Sentencia Judicial Tema Lagos de Mar

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DATOS NOTIFICACION ELECTRONICA

Usuario conectado: Pablo Sergio Szpyrnal - 20219095571@notificaciones.scba.gov.ar
Organismo: JUZGADO DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL Nº 2 - MAR DEL PLATA
FRAGA JUANA ESTER C/ GOBERNACIONA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES-
Carátula:
MUNICIPALIDAD DE MAR DEL CHIQUITO S/ AMPARO
Número de causa: 836
Tipo de notificación: SENTENCIA
Destinatarios: SZPYRNAL PABLO SERGIO
Fecha Notificación: 8 mar 2018
Firmado y Notificado Florencia Vanina Pineiro. florencia.pineiro@pjba.gov.ar. 08/03/2018 14:15:34 --- Certificado
por: Correcto. Certificado
Nestor Adrian Salas. nestor.salas@pjba.gov.ar. 08/03/2018 14:08:04 --- Certificado Correcto.
Certificado
Firmado por:
Florencia Vanina Pineiro. florencia.pineiro@pjba.gov.ar. 08/03/2018 14:08:53 --- Certificado
Correcto. Certificado
Firma Digital: Verificación de firma digital: Firma válida
TEXTO DE LA NOTIFICACION ELECTRONICA
836 - FRAGA JUANA ESTER C/ GOBERNACIONA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES-

MUNICIPALIDAD DE MAR DEL CHIQUITO S/ AMPARO
Juzgado de Responsabilidad Penal Juvenil Nº 2.-
Mar del Plata, 8 de Marzo de 2018
AUTOS Y VISTOS: Lo actuado en la presente causa N° 836 de
trámite ante este Juzgado de Responsabilidad Penal Juvenil bajo carátula
“Fraga, Juana Ester c/Provincia de Buenos Aires; Municipalidad de Mar
Chiquita; Arol Diego Curcio; Fideicomiso “Lagos del Mar”; Yesicam S.A.;
DVS Desarrollos inmobiliarios S.R.L. y Capital Trusts s/amparo ambiental
(ley 25675)” traída a despacho para proveer, y de la que:
RESULTA:
I) Demanda por Amparo ambiental:
Que la Sra. Juana Ester Fraga, con patrocinio de los
Abogados Rubén Oscar Encinas y Julio Armando Hikkilo promueve acción de
amparo ambiental contra la Provincia de Buenos Aires, La Municipalidad del
Partido de Mar Chiquita, el fideicomiso “Lagos del Mar”, el Sr. Diego Arol
Curcio -quien resulta ser el constructor del emprendimiento-, el agente
fiduciante Yesicam S.A., el Desarrollador DSV Desarrollos inmobiliarios
S.R.L., y el agente fiduciario Capital Trusts S.A.
Denunció la conducta manifiesta, clandestina, arbitraria y
lesiva de los accionados en la construcción de un barrio privado llamado
“Barrio Náutico Lagos del Mar”, el cual se encuentra emplazado en la
reserva natural Laguna Mar Chiquita situada en el km. 460 de la ruta
provincial N° 11 de la Provincia de Buenos Aires.
Indicó que la albufera Mar Chiquita ha sido declarada
Reserva Mundial de la biosfera por la UNESCO en el año 1996, en sintonía
con la Convención sobre la protección del patrimonio mundial, cultural y
natural de la Conferencia General de la Organización de las N.U. También
se enunció que esta zona atlántica forma parte de la Unidad de
Conservación Mar Chiquita, complementada por un Refugio de Vida Silvestre
que incluye pastizales periféricos. Esta Unidad de Conservación Mar
Chiquita se halla protegida por el Decreto Provincial N° 1581/80.
Reveló que la clandestinidad de la obra y la ilegalidad de
https://notificaciones.scba.gov.ar/textonotificacion.aspx?idnot=4595270&fecha=2 08/03/2018
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la conducta de los demandados surge por la inexistencia de
Declaración de Impacto Ambiental (DIA), declaración que se erige como
requisito “sine qua non” para la construcción de obras de esta
envergadura. Que tampoco se efectuó consulta alguna a los vecinos del
lugar a fin de que se expidan, participen y comuniquen sobre los efectos
de las obras para la comunidad; no obstante lo cual y con el fin de
autorizar el emprendimiento, el H.C.D. Mar Chiquita dictó la ordenanza N°
67/12 que desafectó la zona comprendida en la Circunscripción IV,
parcelas 22fk y 22 fh de la sección rural y la transformó en urbana,
facilitándose la construcción de viviendas, hoteles, comercios y la
realización de actividades deportivas; se dragó la laguna, se construyó
un muro de mampostería y alambrado perimetral, muelles, puentes, caminos,
desembarcadero –en el que se estaban realizando obras hídricas con
formación de lagos artificiales-,se deforestó; se realizó cableado y
construcción de pilares de luz, alcantarillas y desagües, se efectuó
quema de pastizales, relleno de humedales, se instalaron luminarias y
cortado de pastos.
La accionante declaró violados los principios básicos de
Derecho Ambiental tales como el de congruencia, prevención, equidad
intergeneracional, sustentabilidad y cooperación.
Criticó el criterio meramente economicista de los
demandados que omite el respeto por el equilibrio ecológico eludiendo sus
vistas y bellezas naturales autóctonas, flora y fauna y que de continuar
desembocará en una tragedia en el medio ambiente.
Señaló que un vecino de la zona presentó reclamos de índole
administrativo en la Municipalidad de Mar Chiquita sin obtener respuesta
alguna, obstruyéndose así el acceso a la información y la participación
ciudadana.
Sostuvo que el carácter de ciudadana le confiere a la
Señora Fraga legitimación suficiente como para actuar y obtener un
pronunciamiento vinculado al cese del daño ambiental en atención a la
legitimación amplísima para la acción popular que prevé la LGA 25675.
Abonó esta posición con la jurisprudencia de la C.S.J.N. “Schroeder” y
“Halabi”.
La amparista ofreció prueba documental, informativa,
instrumental, de reconocimiento judicial y testimonial a fin de respaldar
sus afirmaciones; la cual se encuentra alguna desistida y otra agregada
pero siempre controlada por las partes a lo largo del proceso.
Fundó su acción en art 25 Convención Americana sobre
Derechos Humanos; art. 41/3 de la C.N.; Ley 23919 de aprobación de la
Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional
especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas; arts. 4; 27; 28; 30; 31; 32
y conc de la ley 25675; art. 3 de la ley 11723 provincial; decreto
Provincial N° 1581/80, para finalmente solicitar que se ordene:
1)La realización de la evaluación del impacto ambiental presente y futuro
respecto de las obras que se están realizando en el lote cuya
nomenclatura catastral es Cinc IV, Sec Rural, parcelas 22fk y 22fh del
Partido de Mar Chiquita, Provincia de Buenos Aires, indicando cómo
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repercuten en la zona,
2) El cese de la actividad generadora de daño ambiental colectivo, con
sustento en la alteración relevante y negativa del medio ambiente, sus
recursos y el equilibrio del ecosistema, con afectación de los bienes y
valores colectivos que lo componen.
3) La reparación de los efectos degradantes y dañosos del daño ambiental
a quienes resulten responsables del mismo.
También solicita se declare la inaplicabilidad e
inconstitucionalidad de toda normativa nacional, provincial y municipal –
concretamente la Ordenanza Municipal N° 67 sancionada por el H.C.D de Mar
Chiquita-, que habilita y autoriza la realización de las obras en dicho
lugar, por conculcar derechos y garantías constitucionales, ya que no fue
publicada en el Boletín Oficial ni dada a conocer por el Poder Ejecutivo
Municipal; así como no hubo estudio de prefactibilidad ni declaración de
Impacto ambiental. Tampoco existió participación ciudadadana y audiencia
pública. Asimismo el comienzo de trabajos produjo inundaciones en campos
linderos y en el tejido urbano. No hubo programa de gestión ambiental, ni
demarcación de la línea de ribera.
Requirió en forma cautelar se disponga la suspensión
inmediata de la ejecución de la obra y toda actividad que suponga la
alteración del espacio aeroterrestre del área comprometida en el inmueble
mencionado, hasta tanto se produzca el informe y se emita resolución por
parte del Organismo para el Desarrollo Sustentable de la Provincia de
Buenos Aires y que a la vez se construya un detallado relevamiento de
inventario del avance de la obra al momento de la suspensión.
II) Curso dado a la presentación:
En atención a la presentación efectuada por la amparista,
se dispuso dar entrada a las actuaciones; decretar como medida cautelar
la suspensión inmediata de la ejecución de la obra y toda otra actividad
que suponga la alteración del espacio aeroterrestre del emprendimiento
Lagos del Mar, medida que fue posteriormente confirmada por la alzada
(ver fs. 1719/1731) a partir de la actividad recursiva desplegada por los
accionados Capital Trusts y DSV (ver recurso de fs. 109/118); Yesicam
(recurso a fs. 565/6) y Arol Curcio (fs. 660/6); dar traslado a los
accionados de la acción interpuesta a fin de que efectúen sus
contestaciones (fs. 88/91 y 95/6) y comunicar el inicio de la acción al
Registro de Procesos de Incidencia Colectiva (fs. 92).
III) Contestaciones de los accionados.
Municipalidad de Mar Chiquita: A fs. 473/78 contesta el entonces
intendente de Mar Chiquita, Don Jorge Alberto Paredi, con patrocinio de
las Dras. Jorgelina Torrilla y María Paula La Bella solicitando se
rechace la acción interpuesta. Invoca la extemporaneidad por falta de
agotamiento de la vía administrativa, al exceder la interposición de la
misma los 30 días hábiles desde que la amparista tomó conocimiento del
acto considerado violatorio de derechos o garantías constitucionales;
Cuestionó la legitimación activa en la Sra. Fraga, por no
encontrarse dentro de los legitimados por el art. 30 de la ley de
ambiente, al no tener domicilio en el Partido de Mar Chiquita y porque
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ella no realizó ningún reclamo por vía administrativa,

desconociendo las notas presentadas por el ciudadano Carlos Daniel
Peralta.
Asimismo, negó en general y en particular cada uno de los
hechos endilgados, así como las pruebas acompañadas, indicando que el
emprendimiento inmobiliario se lleva a cabo en un inmueble de dominio
privado de la localidad de Mar Chiquita, explicando posteriormente cuál
fue el proceso que desembocó en la rezonificación de las parcelar 22fk y
22fh de la Circunscripción IV, así como señalar la existencia de
intereses de afectación por parte de la Provincia de Buenos Aires en
virtud de un convenio entre el Municipio y el Servicio Provincial de Agua
Potable y saneamiento rural de la Provincia de Buenos Aires (SPAR),
quienes abocados a la tarea de proveer agua potable a la comunidad de Mar
Chiquita han llevado a cabo un Convenio con los titulares del inmueble a
fin de construir los pozos necesarios para la conexión de la cañería a la
cisterna que proveería de agua a la zona.
Explicó que el Sr. Ignacio de las Carreras se presenta ante
el municipio para informar la intención de llevar a cabo un
emprendimiento inmobiliario. Que posteriormente se concretaron reuniones
con autoridades municipales en la Dirección de ordenamiento territorial
de la Provincia de Buenos Aires (DPOUyT). Estas mismas autoridades
municipales sugirieron la rezonificación de las parcelas 22fk y 22fh de
dominio rural a urbano. Con ese motivo se dictó la Ordenanza 67/12, y se
inició el expediente administrativo provincial N° 4072-270/13 y 272/13,
elevándose el proyecto a la DPOUyT.
En el primero de esos trámites la DPOUyT solicita
intervención del OPDS en función de las características medioambientales
de la albufera, remitiéndose al director de Areas Naturales Protegidas
del OPDS, Sr. Daniel Novoa, quien manifiestó que no tiene ingerencia
dominial por ser terrenos privados pero reconoce el valor ambiental de la
zona y señaló que no puede expedirse sobre la viabilidad del proyecto.
A su vez en expediente N° 272/13 los emprendedores
presentan Estudio de Impacto Ambiental privado, el cual es aceptado prima
facie por la Secretaría de Medio ambiente municipal, sin perjuicio de las
demás evaluaciones que correspondan conforme normativa vigente.
La Municipalidad reconoce que el OPDS es el organismo que
debe realizar la evaluación final sobre el impacto ambiental.
Por último, y en subsidio contesta solicitando el rechazo
del mismo alegando que no hubo un pronunciamiento previo en sede
administrativa que rechace el planteo de la amparista.
Contestación demandado Capital Trusts S.A. y D.S.V. Desarrollos
Inmobiliarios: Luis José O’Grady, apoderado de la demandada Capital
Trusts S.A. y Jorge Luis Valiante Aramburu, similar de D.S.V. Desarrollos
inmobiliarios, con patrocinio del Dr. Marcelo Victor Abal se presentan a
fs. 481/94 rechazando la demanda por similares argumentos del anterior en
cuanto a la falta de legitimación activa, la extemporaneidad del reclamo
y la falta de agotamiento de la vía administrativa. Subsidiariamente,
negó la existencia de los hechos que motivan la acción y señaló que sus
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mandantes cumplieron con la normativa ya que no es el OPDS quien debe
efectuar la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) sino la autoridad
municipal, conforme lo señala el art. 10 de la ley 11723. Que los
demandados realizaron estudio de impacto ambiental (EIA) y que fue puesto
a consideración de la autoridad municipal, obteniendo DIA en fecha 16 de
diciembre de 2013 por parte de la Secretaría de Medio Ambiente de la
Municipalidad de Mar Chiquita.
Asimismo, señalan que el OPDS, por medio del Director de
Areas Naturales Protegidas, Sr. Daniel Novoa, refirió que el terreno
objeto del emprendimiento no presenta restricciones para la
implementación de obras como la planteada en el Master Plan, y –sin
desconocer el alto valor ambiental de la zona-, aclaró que esa Dirección
no tiene injerencia dominial en la Circ IV; Sección Rural; parcelas 22fk-
fh de la localidad de Mar Chiquita, por tratarse de terrenos de dominio
privado. El proyecto está emplazado sobre terrenos donde en el pasado se
había llevado a cabo un emprendimiento de similares características y
sobre el que había una Ordenanza Municipal de prefactibilidad en el año
1982.
Que por ese motivo en el lugar ya habían construcciones,
dragado para una laguna artificial y movimiento de tierras, realización
de caminos y elevación de la cota, por lo que infiere que se encontraba
lejos de estar en un estado natural puro. Que hubo profundas
modificaciones de la zona por la actividad humana con introducción de
especies exóticas vegetales y animales y que modificaron profundamente el
ecosistema.
Que asimismo, el emprendimiento se encuentra emplazado en
una zona “no núcleo” marcado por las modificaciones humanas y que con la
prueba ofrecida queda claro que el impacto ambiental es moderado,
pudiéndo ser mitigado con un adecuado sistema de gestión ambiental.
Critica el informe técnico presentado por la accionante por
su generalidad y amplitud, enumerando una serie de factores exógenos
generadores de impacto biológico, tales como pavimentación y ensanche de
la ruta N° 11; construcción de viviendas en los alrededores del
emprendimiento, crecimiento de barrios adyacentes, canalización del
arroyo Vivoratá, construcción del puente del Centro de Experimentación y
Lanzamiento de Proyectiles Autopropulsados (CELPA), el que ha producido
un estrangulamiento que afecta las corrientes; la entrada y salida de
agua de la albufera y consecuentemente las mareas.
Contestacion de Demanda Provincia de Buenos Aires: La fiscalía de Estado
de la Provincia de Buenos Aires, por medio de su apoderada Dra. Karina
Elcoaz, contestó la demanda (fs. 513/7), entendiendo que la demandada
resulta ser la OPDS, a quien se le imputaría una omisión arbitraria en el
dictado de la DIA. Señala que conforme lo edicta la ley 11723, el caso de
emplazamiento de nuevos barrios o ampliación de los existentes es resorte
de la autoridad municipal y no de la Provincia. Luego de negar los hechos
de la demanda, y entender que la via elegida no es la correcta, ofrece
prueba y solicita el rechazo de la demanda, dejando planteado para el
caso federal por ser un supuesto de los previstos en el art. 14 de la ley
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48 al afectarse derechos amparados por la Constitucion Nacional en sus
art. 17 y 18; y 11; 31 y 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos
Aires.
Contestación de demanda Yesicam S.A.: El codemandado Carlos Alberto
Altieri, presidente de Yesicam S.A., se presenta con patrocinio del Dr.
Guillermo Eduardo Iracheta. Negó cada uno de los hechos atribuidos, así
como la prueba ofrecida por la demandante, señalando que la finalidad del
emprendimiento es vivienda y que se encuentra emplazado en terrenos de
dominio privado sin ninguna restricción alguna por lo que cualquier acto
administrativo que avance sobre el derecho de propiedad al que está
sometido, agravia el art. 17 de la C.N.
Asimismo señala que el emplazamiento se encuentra fuera de
la zona núcleo.
Coincide con los otros accionados en cuanto entiende que la
DIA es resorte de la autoridad municipal, más deja a salvo que el
emprendimiento es ejecutado por un fideicomiso (agente fiduciario y
desarrollador) por lo que Yesicam –propietaria del terreno- es ajeno al
emprendimiento.
Por último solicita el rechazo de la acción por entender
que la presente corresponde a la competencia en lo contencioso-
administrativo quedando fuera de la ley 13928.
5. Contestación de Demanda Diego Arol Curcio: A su turno el Sr. Arol
Curcio contestó la demanda con patrocinio del Dr. Marcelo Victor Abal,
planteando la excepción de falta de legitimación para obrar pasiva
manifestando no tener relación con las partes responsables en el
desarrollo del emprendimiento inmobiliario urbanístico Lagos del Mar,
quienes son el Agente Fiduciario y el fiduciante. Que el mencionado
efectuó una locación de obra con el primero de los nombrados. Señaló que
él no es parte en el negocio fiduciario, ni es titular de dominio del
predio en cuestión. Que sólo está vinculado en el marco del contrato de
locación de obra y no posee injerencia alguna en el emprendimiento
inmobiliario.
Subsidiariamente contestó la demanda negando todas y cada
una de las afirmaciones efectuadas por la amparista. Que no obstante de
no tener ingerencia alguna en la titularidad, armado y desarrollo del
proyecto, ha tomado conocimiento que el emprendimiento se lleva a cabo en
un terreno privado sobre el que no hay restricciones al dominio. Que le
consta que se han realizado estudios de impacto ambiental por
profesionales capacitados e inscriptos en el Registro que a esos fines
lleva el OPDS. Que también le consta que se ha dictado una Ordenanza
Municipal que establece parámetros urbanísticos para el predio y que la
actora no sólo no agotó la vía administrativa previa, sino que no
acompañó prueba acerca de las pretensiones invocadas. Por esos motivos,
previamente al ofrecimiento de prueba –al par de recurrir también la
medida cautelar y plantear el caso federal-, solicita que se rechace la
acción intentada.
IV) Tramites posteriores a la contestación de demandas:
En fecha 30 de diciembre de 2015 se dispuso la realización
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de una audiencia a pedido de los demandados Capital Trust y
DSV y en los términos del art. 11 de la ley 13928, la que se realizó en
fecha 19 de febrero de 2016 y en la que se dispuso –con acuerdo de
partes- la realización de un informe ambiental confeccionado por el OPDS
y con un biólogo propuesto por la amparista: Lic Conrado Cicchino (ver
fs. 701vta), el que fue presentado en fecha 8 de junio; 1 y 16 de agosto
de 2017 (ver fs. 1769/1819; 2061; 1937/2025 y Anexos Documentales).
Que a fs. 930/970 lucen las actas de prueba testimonial
recolectadas en autos respecto de los testigos Carlos Daniel Peralta,
María Viglianchino, Alejandro María Madero, Michel Huberto Thibaud,
Carlos Ernesto Negri, Armando Conrado Cicchino, así como el desistimiento
del testigo Marcelo Pons por parte de la amparista, y de la absolución de
posiciones respecto de la Sra. Juana Ester Fraga por parte de los
codemandados Capital Trust S.A., DSV Desarrollos Inmobiliarios SRL. y
Diego Arol Curcio. Por su parte los letrados de la Municipalidad de Mar
Chiquita adhieren al desistimiento de la prueba confesional oportunamente
propuesto. Acto seguido -fs. 971- el suscripto resuelve rechazar la
incorporación de documentación ofrecida por el testigo Cicchino en el
marco de la audiencia testimonial celebrada.-
A fs. 1008/1021 la amparista acompaña copias de oficios de
prueba debidamente diligenciados por ante el Ministerio de Gobierno de la
Pcia. de Bs. As., OPDS, Sistema Federal de Aguas Protegidas, Secretaría
de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, Concejo Federal de
Medio Ambiente, Administración de Parques Nacionales, Facultad de
Ciencias Exactas y Naturales de la Universidad Nacional de La Plata, los
cuales –a fs. 1022- se dispone agregar y tener presente.-
Que a fs. 1044 luce agregada la contestación al oficio de
prueba informativa librado a la Municipalidad de Mar Chiquita mediante el
cual hace saber que por ante ese Órgano tramita el expte N°272/2013 donde
consta un estudio de impacto ambiental y la resolución N°3 del Secretario
de Medio Ambiente que acepta “prima facie” el estudio elaborado. Asimismo
hace saber que en el expte citado no consta si el proyecto cuenta con
autorización provincial, y que un obra hidráulica previa a su puesta en
marcha debe obtener la prefactibilidad hidráulica de la Dirección
Provincial de Saneamiento y Obras Hidráulicas.-
Que a fs. 1057/1062 se halla el informe proveniente de la
Dirección Técnica Administrativa del Ministerio de Gobierno de la Pcia.
de Buenos Aires dando cuenta de la hoja de ruta y el estado actual del
expte. N°4072-270/13 respecto del trámite de convalidación de la
ordenanza municipal de rezonificación. En respuesta a ello, a fs. 1063/67
el suscripto resuelve hacer saber al citado Ministerio de Gobierno de la
Pcia. y a la Dirección de Reordenamiento Territorial que de él depende,
que el antedicho trámite de convalidación se encuentra alcanzado por la
medida cautelar dictada en autos que dispone la suspensión inmediata de
la ejecución de la obra y toda otra actividad que suponga la alteración
del espacio aeroterrestre en el emprendimiento objeto de estos autos.-
A fs. 1306/51 se encuentra glosado el informe técnico
suscripto por el Grupo de Trabajo de Áreas Protegidas de la Subsecretaría
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de Política Ambiental, Cambio Climático y Desarrollo

Sustentable, mediante el cual formula manifestaciones, define la “Reserva
de Biósfera Parque Atlántico Mar Chiquita” señalando las características,
los reglamentos y las funciones de la misma.-
A fs. 1359/65 se encuentra contestado el oficio librado a
la Agencia de Recaudación de la Pcia. de Bs. As. –ARBA- que da cuenta de
la información catastral respecto del inmueble en objeto de estos autos.-
A fs. 1503 luce oficio contestado por la Dirección
Provincial de Geodesia, mediante el Expte Administrativo N°2405-1690/16
en el cual acompaña planos de mensura aprobados y certificados,
detallando características y nomenclaturas catastrales que afectan al
bien motivo de autos.-
A fs. 1527/1532 obra agregado informe catastral expedido
por la Agencia de Recaudación de la Pcia. de Buenos Aires –ARBA-
A fs. 1820/1844 luce agregado el informe pericial
encomendado a la “comisión de expertos” de la Universidad Nacional de Mar
del Plata.-
Producida la Inspección ocular, Pericial - Técnica por la
totalidad de los órganos requeridos; Informativa -oficios al OPDS, al
Sistema Federal de Aguas Protegidas, a la Reserva de Biosfera de la
Unesco, a la Secretaria de ambiente y Desarrollo Sustentable de la
Nación, a la Administración de Parques Nacionales y al Diario La
Capital).-
V) PRUEBA PRODUCIDA:
1. Amparista Fraga: Que a fs. 32/34 se encuentra agregada copia de la
Ordenanza N°67/12, sancionada por el Honorable Concejo Deliberante del
Partido de Mar Chiquita. A fs. 36/67 se encuentran capturas de pantalla
extraídas de la plataforma virtual “FACEBOOK” perteneciente al
emprendimiento “Barrio Náutico Lagos del Mar”.
A fs. 68/70 copia de recepción de dos notas con fotografías. A fs. 81/87
luce Evaluación del Impacto Biológico elaborado por el Lic. Armando
Cicchino respecto del predio donde habría de emplazarse el “Barrio
Náutico Lagos del Mar”.

A fs. 1044 luce agregada la contestación al oficio de prueba informativa
librado a la Municipalidad de Mar Chiquita. A fs. 1057/1062 luce informe
proveniente de la Dirección Técnica Administrativa del Ministerio de
Gobierno de la Pcia. de Buenos Aires. A fs. 1110 luce oficio contestado
por el Consejo Federal de Medio Ambiente –COFEMA-. A fs. 1225/7 luce
respuesta al oficio diligenciado por ante la Administración de
Parques, en el cual se acompaña copia del protocolo que crea la reserva
natural militar “Campo Mar Chiquita – Dragones de Malvinas”.-
A fs. 1306/51 se encuentra glosado informe técnico suscripto por el Grupo
de Trabajo de Áreas Protegidas de la Subsecretaría de Política Ambiental,
Cambio Climático y Desarrollo Sustentable. A fs. 1359/65 se encuentra
contestado el oficio librado a la Agencia de Recaudación de la Pcia. de
Bs. As. –ARBA- que da cuenta de la información catastral respecto del
inmueble en objeto de estos autos.-
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A fs. 1503 luce oficio contestado por la Dirección Provincial de
Geodesia, mediante el Expte Administrativo N°2405-1690/16 en el cual
acompaña planos de mensura aprobados y certificados, detallando
características y nomenclaturas catastrales que afectan al bien motivo de
autos.-
A fs. 1527/1532 obra agregado informe catastral expedido por la Agencia
de Recaudación de la Pcia. de Buenos Aires –ARBA-
A fs. 1820/1844 luce agregado el informe pericial encomendado a la
“comisión de expertos” de la Universidad Nacional de Mar del Plata.-
Que a fs. 930/970 lucen las actas de prueba testimonial recolectadas en
autos respecto de los testigos Carlos Daniel Peralta, María Viglianchino,
Alejandro María Madero, Michel Huberto Thibaud, Carlos Ernesto Negri,
Armando Conrado Cicchino, así como el desistimiento del testigo Marcelo
Pons por parte de la amparista y de la absolución de posiciones respecto
de la Sra. Juana Ester Fraga por parte de los codemandados Capital Trust
S.A., DSV Desarrollos Inmobiliarios SRL. y Diego Arol Curcio. Por su
parte los letrados de la Municipalidad de Mar Chiquita adhieren al
desistimiento de la prueba confesional oportunamente propuesto. Acto
seguido -fs. 971- el suscripto resuelve rechazar la incorporación de la
documentación ofrecida por el testigo Cicchino en el marco de la
audiencia testimonial celebrada.-
Prueba incorporada a fs. 90vta; 1022; 1112; 1154; 1372;
1498; 1578; 1603; 1618 y 2061.

2. Capital Trusts S.A. Y D.S.V. Desarrollos inmobiliarios SRL : Fs.
120/335 Anexo de Estudio de Impacto Ambiental confeccionado por la
empresa “AMBIENTAL Estudios y Servicios Ambientales SRL” que enuncia da
cuenta de las características de las características del predio a
utilizar y las tareas llevadas a cabo en el mismo.-
fs. 336/338 luce informe del Secretario de Medio Ambiente
de la Municipalidad de Mar Chiquita mediante el cual adhiere en todos sus
términos a lo elaborado por la consultora “ut Supra” citada.-
fs. 340/348 obran actuaciones elaboradas por el OPDS en el
marco del Expte de Convalidación de la Ordenanza 67/12, mediante las
cuales formula consideraciones respecto de las particularidad del predio
en cuestión.-
fs. 350/389 obra el presupuesto de trabajo confeccionado
por el Sr. Michel Thibaud de la consultora “Argentina Ambiental”.-
Fs. 391/457 fue agregado informe de monitoreo y anexo
documental elaborado por la consultora de gestión ambiental “Envitions”.-
Fs. 497 (bis) luce agregada acta de inspección del “Barrio
Náutico Lagos del Mar” en la que se detallan las características del
mismo y las obras que se encuentran en desarrollo.-
Fs. 589/592 se agrega Res. OPDS N°327/15 de fecha 9 de
noviembre de 2015 mediante la cual se convoca a audiencia pública con el
fin de informar a la comunidad sobre el proyecto en cuestión y atender
las observaciones que los participantes consideren necesarias.-
Por último, a fs. 1400/1451 luce expte. Administrativo N°
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6687/15. Prueba incorporada a fs. 479; 849; 1154; 1352 y

1498.
3. Municipalidad de Mar Chiquita: Anexo Documental Expte N°272/2013; Anexo
Documental Expte N°4072 270/13. Prueba incorporada a fs. 495 y 1154.
4. Provincia de Buenos Aires:
fs. 580/584 luce Expediente Administrativo N°2145-
0005962/15 mediante el cual OPDS informa que teniendo a la vista el
Estudio de Impacto Ambiental, la obra resultaría susceptible de Evaluación
de Impacto Ambiental por parte de esa autoridad. Anexos documentales
Exptes N°9558/2015 y 9685/2015.-
fs. 1066/1089 luce agregado el Expte Administrativo N°
17832/16 en respuesta al oficio oportunamente librado mediante el cual se
le requirió al OPDS que informe las medidas que se llevaron a cabo,
tendientes a velar –en los términos de la Ley 10907- por la integridad,
defensa y mantenimiento de la reserva.-
fs. 1271/1280 obra glosado el Expte Administrativo N°
2145/5837.-
fs. 1769/1819 la Fiscalía de Estado de la Pcia. de Buenos
Aires acompaña Expte Administrativo 2145-00145516/17 confeccionado por el
OPDS, mediante el cual aporta el informe ambiental oportunamente ordenado.
Prueba incorporada a fs. 536; 1185/9; 1285; 1841; 1912/6; 2026; 2157vta y
2224.
5. Yesicam S.A.: no produjo la prueba informativa ni la confesional.
6. Diego Arol Curcio: Prueba Documental Acompañada, Informativa no existe
constancia en autos del libramiento de los oficios- y Confesional
desistida a fs. 955.-
Respecto de la prueba ordenada por VS. a fs. 847 vta. -en
uso de las facultades conferidas por el art. 32 de la ley 25675-; luce
agregado a fs. 1067 un expediente administrativo acompañado por la
Fiscalía de Estado de la Pcia. de Bs. As.
CONSIDERANDO:
1)Derecho Ambiental. Principio de Prevención. Principio precautorio (art.

4 LGA). En estos actuados se debate acerca de la viabilidad de un
emprendimiento inmobiliario y su compatibilidad con el ambiente en el cual
se halla emplazado, por lo que la afirmación –aunque insoslayable verdad
de Perogrullo-, es que el presente es un conflicto jurisdiccional de
estricta índole ambiental, dominado por la aplicación de normas destinadas
a la protección del bien jurídico ambiente, preservándolo de las conductas
humanas que provocan alteraciones inhibitorias relevantes sobre la
totalidad del sistema, y a fin de que los colectivos actuales y las
generaciones futuras puedan gozar de un entorno en similares condiciones a
las presentes, para usufrutuarlo para su supervivencia, su bienestar y
gozar de una calidad y modo de vida adecuada. (Esain-García Minella,
Derecho Ambiental en la Provincia de Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013,
T.I, pág 7).
Este Derecho ha sido receptado por la Constitución Nacional
como derecho de tercera generación, o de incidencia colectiva (arts. 41 y
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43C.N.). A su vez, y sin perjuicio de los códigos de fondo
y leyes especiales de protección de recursos naturales, el sistema
normativo en materia ambiental se encuentra la ley marco (Ley general de
ambiente - LGA 25675) que determina presupuestos mínimos para el logro de
una gestión sustentable y adecuada del ambiente (art 1), y sobre el cual
se edifican las normas complementarias locales. A la luz de sus
principios es que se ha llevado a cabo el presente procedimiento, en
particular cito el principio de prevención que impone la atención
anticipatoria como prioritaria e integrada de los problemas ambientales
tanto en sus fuentes como en sus causas. Lo enunciado tiene trascendencia
en atención al planteo efectuado por los codemandados, en tanto reclaman
la inexistencia del agotamiento de la vía administrativa previa para
conocer el estado de las aprobaciones respecto del emprendimiento en
cuestión.
Ahora bien, como señalan Esaín-García Minella (op cit, Tomo
II, fs. 1211 y s.s.), es necesario considerar el valor que posee la vía
administrativa previa, con relación al amparo. Desde esta perspectiva el
emprendimiento que nos ocupa, será necesario SIEMPRE el tránsito de una
vía administrativa como la que requiere la DIA, para prevenir daños al
ambiente; obviamente ello ocurre en el marco de una obra que aún no ha
tenido principio de ejecución, lo que es obvio porque en tal caso, las
autorizaciones y la tramitación que ella requiere, se da en un ámbito
propio de la administración y completamente ajeno al jurisdiccional por
inexistencia de agravio.
Pero distinta es la solución cuando hay un comienzo de
ejecución de obras, sin que haya existido una DIA emanada de la autoridad
correspondiente, como se alega. Allí procede el ámparo ambiental sin más,
en atención a la presunta clandestinidad del proyecto, imponiéndose la
intervención de la justicia para paralizar obras con el fin de evitar lo
que quizás, posteriormente, pudiera ser irreversible: la modificación del
ambiente y sus efectos sobre sus colectivos.
Otro de los principios clave en materia de gestión
ambiental, junto con el anteriormente citado, es el principio precautorio
que impone la actuación aún ante la ausencia de información o certeza
científica, la que no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio
ambiente.
En base a las particularidades que tienen las acciones de
índole ambiental, otorgo mis razones por las cuales no presto
coincidencias con los argumentos expuestos por los codemandados de
inexistencia de agotamiento de vía administrativa previa como obstáculo a
la presente acción.
2)Competencia provincial en materia ambiental. Sin perjuicio que la
competencia del suscripto para entender en estos actuados no ha sido
cuestionada por las partes, a partir de la prueba colectada queda
determinada la competencia provincial para entender en estos actuados. En
efecto, la competencia judicial en materia ambiental siempre es local,
ingresando la justicia federal en conflictos ambientales en casos
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excepcionales. El art. 41 C.N. en su tercer párrafo determina que:
“Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos
mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales”.
Con ese fin la ley General de Ambiente en su art 7 regula la competencia
judicial atribuyendo la competencia federal en los casos en que el acto,
omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o
contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales. Así
jurisdiccionalmente el cimero órgano jurisdiccional ha tratado la
cuestión en “Rivarola” (Rivarola, Martín Ramón c/Rutilex Hidrocarburos
argentina S.A. s/cese y recomposición de daño ambiental- CSJN – SC S.c.,
Comp. 143, L. XLVI), adhiriendo al dictamen de la Procuradora General ha
dicho que atendiendo a los términos de la demanda -cuya exposición de los
hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia,
sean las autoridades locales las encargadas de valorar y juzgar si la
actividad proyectada afecta aspectos tan propios del derecho provincial,
como lo es todo lo concerniente a la protección del medio ambiente. En
efecto, en el precedente de Fallos: 318:992, la Corte Suprema dejó
establecido que corresponde reconocer a las autoridades locales la
facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren
conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, así
como valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en
ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido. Tal
conclusión cabe extraerla de la propia Constitución, la que, si bien
establece que le cabe a la Nación dictar las que contengan los
presupuestos mínimos de protección, reconoce expresamente en su arto 41,
anteúltimo párrafo a las jurisdicciones locales en la materia que por su
condición y raigambre no pueden ser alteradas (Fallos: 329: 2280 y 2469;
330:4234).
Además, el ambiente es responsabilidad del titular
originario de la jurisdicción que no es otro que quien ejerce autoridad
en el entorno natural y en la acción de las personas que inciden en ese
medio, máxime cuando no se advierte en el caso un supuesto de problemas
ambientales compartidos por más de una jurisdicción (Fallos:
330:4234;332:1136).
En efecto, conforme a los términos de la demanda ambiental
y a lo reseñado en el, resultando: 1) –al que remito a fin de evitar
innecesarias reiteraciones- no surge la afectación de un recurso
interjurisdiccional. En el sublite, la actora no acreditó la existencia
de efectos dañosos en otra jurisdicción; y la degradación de recursos
ambientales cuya recomposición pretende se encuentran ubicados en la
Provincia de Buenos Aires con lo que cabe concluir que la jurisdicción
local es la que debe entender en la cuestión.
Ahora bien, el Sr. Carlos Alberto Altieri, apoderado de la
demandada Yesicam S.A., con el patrocinio letrado del Dr.a Guillermo
Iracheta, entendió que corresponde a la competencia contencioso-
administrativa el conocimiento de este conflicto en atención a que –según
dice- se cuestiona la omisión de la Municipalidad de Mar Chiquita en el
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ejercicio de funciones administrativas, quedando enmarcada

en las prescripciones de la ley 12008.
Conforme señala Marcelo Alfonsín (Derecho Ambiental,
Astrea, 2012, pag 133 y s.s.), el derecho a un ambiente sano está
consagrado por el art. 41 de la C.N., siendo considerado un derecho
humano fundamental. A partir de este reconocimiento constitucional es
necesario contar con una batería de herramientas procesales susceptibles
de ser idóneas ante la posible lesión al ambiente, ya que según señala el
jurista “no hay derechos efectivos sin garantías idóneas”.
Desde estas dimensiones, la vía elegida está directamente
relacionada con la inmediatez de la tutela requerida, como por ejemplo,
cuando se quiere determinar la responsabilidad del demandado por la
conducta dañosa, en donde –según el jurista-, corresponde el proceso
ordinario. Más, cuando se alega un menoscabo palmario que exige una
solución que restablezca la indemnidad del ambiente dañado, el
procedimiento adecuado es el de naturaleza constitucional. Aquí aparece
el amparo como medio de protección más efectivo ante el derecho de
raigambre constitucional –a partir de 1994- vulnerado, que es la prevista
en el art. 43 párrafo 2° de la Constitucion Nacional regulada por el art.
30 LGA.
Pero más alla de todo eso, la competencia del suscripto en
el caso concreto fue materia de tratamiento por la SCBA, en causa N°
74653 “Viglianchino” ha determinado la competencia del suscripto en el
presente conflicto ambiental y sus derivados, con sostén en la normativa
citada, con lo que entiendo que no sólo la jurisdicción es la ordinaria
sino que la competencia por razón de la materia corresponde a este
juzgado, a partir del proceso de amparo incoado por Juana Fraga.
3) Peticiones traídas a conocimiento del suscripto.
A partir de la presentación efectuada por la amparista y
las contestaciones, conforme surge del acápite anterior se conforma el
objeto de la presente sobre las que me corresponde –en principio-
entender. De allí surge que:
Juana Fraga con patrocinio de los abogados Rubén Oscar
Encinas y Julio Armando Hikkilo solicitan la realización de un estudio de
impacto ambiental; se disponga el cese de la actividad generadora de daño
ambiental colectivo y la reparación del ocasionado hasta la fecha.
También requieren se declare la inaplicabilidad de la
ordenanza 67/12 del H.C.D. Mar Chiquita, así como en caso de
considerarlo, se remitan actuaciones al fuero penal.
Por otra parte, los apoderados de Capital Trust S.A., Luis
José O´Grady, y de DSV Desarrollos inmobiliarios, Dr. José Luis Valiante,
con el patrocinio letrado de los abogados Marcelo Victor Abal y Paula
Hernández; el Sr. Carlos Alberto Altieri, apoderado de Yesicam S.A, con
patrocinio del Dr. Guillermo Eduardo Iracheta; y la Fiscalía de Estado,
representada por la Dra. Karina Elcoaz, rechazaron los hechos endilgados
por la amparista, entendiendo que el proceso estuvo ajustado a la
normativa que rige la materia en atención a que la autorización en el
caso debe efectuarla la autoridad municipal, lo cual aconteció
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efectivamente.
Plantearon la excepción de falta de legitimación activa de
la accionante, así como la extemporaneidad del reclamo y que no se había
agotado la vía administrativa previa.
Agrego la demandada Yesicam que no surge de la presentación
efectuada por la amparista cual es el daño ocasionado, y que el predio
donde se emplaza el emprendimiento es de índole privado y que no está
sometido a ninguna restricción, cuestionando la competencia del suscripto
para entender en estos actuados por considerar que corresponde intervenir
a la justicia en lo contencioso-administrativo.
Por su parte, el demandado Sr. Diego Arol Curcio planteó la
excepción de falta de legitimación pasiva, negando en subsidio los hechos
alegados en la demanda.
Por último, el intendente municipal del Partido de Mar
Chiquita, con el patrocinio letrado de las Dras. Jorgelina Torrilla y
María Paula La Bella, contestó la demanda planteando la extemporaneidad
del reclamo, la falta de legitimación activa en la Sra. Fraga y el
agotamiento de la vía administrativa y en paralelo la negación de los
hechos expuestos en la demanda, indicó que el lugar estaba sometido al
dominio privado –tal como lo hizo el Sr. Altieri-; que la Autoridad
Municipal cumplió con lo normado en cuanto a la declaración que le
correspondía efectuar, así como con haber dado intervención al OPDS,
autoridad que debe efectuar la Declaración de Impacto Ambiental. De este
modo quedan delimitadas las cuestiones a las cuales daré tratamiento.
4) Legitimación.
Activa en Juana Fraga. La Señora Juana Fraga se ha considerado legitimada
para el inicio de esta acción por ser una ciudadana de la provincia de
Buenos Aires. Ha denunciado domicilio real en calle Falucho 4845, piso
1°, Departamento “b” de la ciudad de Mar del Plata (fs. 912). Funda su
legitimación con soporte en lo normado en arts 41 C.N.; 30 LGA y 3 ley
11723; C.C. art. 1710, y en Jurisprudencia de la CSJN: fallo “Schroeder”;
“Halabi” y sus Tribunales inferiores.
Entiende que posee legitimación amplísima para hacer cesar
el daño ambiental de incidencia colectiva que constituye su reclamo.
Considera que se encuentra incluída en el colectivo de afectación y que
la ley le confiere el derecho/deber cívico de hacer cesar tal situación.
Que tratándose de una acción de amparo tendiente a la protección de
intereses de carácter supraindividual cuya violación afecta a la
ciudadanía en su conjunto o una porción importante de ella, la nombrada
se encuentra debidamente legitimada para detener el hecho dañoso (acción
de cese).
A su turno los demandados Capital Trusts y DSV, plantearon
la defensa de falta de legitimación para obrar en la accionante.
Entienden que se encuentran legitimados el afectado; el Defensor del
Pueblo y las Asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental. Que la
expresión “afectado” que usa el art. 30 LGA debe ser interpretada como
sinónimo de persona titular de un clásico derecho subjetivo individual y
que debe acreditar la existencia de una daño real o potencial. Rechazan
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la admisión de una acción popular, entendiendo que es una
distorsión del orden jurídico, no teniendo el simple interés una entidad
suficiente como para impugnar judicialmente un acto administrativo ya que
el art. 43 segunda parte C.N. requiere la existencia de una lesión sobre
intereses personales y directos. Citan doctrina (Marienhoff; Cassagne;
Palacios de Caeiro; Kauffman; Lago y Gambier); así como los citados
fallos Schroeder; Seiler y Spagnolo en los que tuvieron pronunciamientos
favorables, las personas individuales que se presentaron como cotitulares
de una cuota parte del derecho de incidencia colectiva, al actuar como
portadores de un derecho individual y colectivo a la vez (ver fs. 481/2).
El entonces intendente de Mar Chiquita Jorge Alberto
Paredi, al contestar la demanda en representación del Partido de Mar
Chiquita también planteó la inexistencia de legitimación activa de Fraga
atento la inexistencia de domicilio en esa jurisdicción, así como no
haber acreditado un daño real o potencial, y no ser portadora de una
representación de intereses colectivos (ver fs. 474).
A la hora del dictado de la medida cautelar (fs. 88/90) -y
con ese alcance- sostuve que en materia de legitimación activa el acceso
a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admite restricciones de
ningún tipo o especie confiriéndose a esta acción carácter de acción
popular. Así el art. 32 de la ley 25765 establece que el acceso a la
jurisdicción no admite restricciones de ningún tipo o especie y asimismo
el art. 30 in fine complementando el concepto amplio agrega que toda
persona podrá solicitar mediante acción de amparo la cesación de
actividades generadoras de daño ambiental colectivo. Por último, por si
alguna duda subsiste, nuestro ordenamiento provincial determina en el
caso de amparos de incidencia colectiva que toda persona física o
jurídica tienen legitimación para actuar (art. 4 ley 13928), con lo cual
queda claro al suscripto que la Señora Juana Ester Fraga es legitimaria
activa para llevar adelante la presente acción.
Entiendo, que la solución de la cuestión se define por la
discriminación que efectúa el art. 30 de la LGA diferencia en cuanto a la
existencia de las diversas acciones ambientales (prevención,
recomposición o indemnización del daño ambiental) otorgando legitimación
amplísima para la pretensión por cese, incoada mediante proceso de
amparo, excluyendo la acción popular en casos de recomposición y/o
indemnización.
En ese entendimiento, la Señora Fraga posee un derecho de
disfrute de bienes que pertenecen a la colectividad, más no detenta un
apoderamiento expreso de los demás afectados como representante
ideológico de una categoría social al no pertenecer al sector particular
de la sociedad que integra la comunidad de Mar Chiquita, conforme el
criterio sostenido en “Schroeder” (CNFed Cont Adm, Sala III del 8/9/94,
en L.L. 1994-E-450), donde se interpretó que el concepto de afectado del
art. 30 LGA es quien vive en el lugar donde se ha provocado el daño
ambiental, tal como lo señalan los demandados Capital Trust y DSV, mas si
detenta legitimación para el ejercicio de la acción popular, o
preventiva, o de cese del daño ambiental, tal cual lo ha planteado en el
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libelo que da inicio a estos actuados.
Pasiva en el Accionado Diego Arol Curcio.
En oportunidad de contestar la demanda, el Sr. Diego Arol
Curcio planteó la excepción de falta de legitimación para obrar pasiva.
Señaló que no tenía ninguna relación con los responsables en el
desarrollo del emprendimiento urbanístico “Lagos del Mar”, quienes
resultan ser el agente fiduciario; el desarrollador y el fiduciante. Que
el mismo sucribió un contrato de locación de obra para la refacción del
Club House. Manifiesta que el no es titular de derecho alguno que se
discuta en el caso, ni tiene ninguna responsabilidad en el negocio
inmobiliario, ni es titular dominial del predio en cuestión. Su
responsabilidad es contractual y se limita a la locación de obra
mencionada. Que por ese motivo no es él, el indicado a satisfacer el
reclamo de la amparista, deviniendo asi la manifiesta falta de
legitimación para ser demandado.
Que, a efectos de acreditar dichos extremos, refiere que
acompaña copia del contrato de locación de obra oportunamente suscripto
entre el presentante y el agente fiduciario.
En primer lugar, y a los fines de dar respuesta a la
excepción, señalo que no hay controversia en cuanto a que las cuestiones
de previo y especial pronunciamiento no pueden tener favorable recepción
en procesos seguidos por la materia de amparo, en atención al carácter
sumario de tal cauce procesal, por lo que el análisis de la cuestión
previa planteada ha quedado diferido para ser tratada como una defensa
más sobre las que debo expedirme en esta instancia, o sea al momento del
dictado del pronunciamiento definitivo.
Efectuada la aclaración y a fin de dar respuesta, tengo
presente que el Sr. Curcio esgrimió una presunta vinculación con los
desarrolladores y agente fiduciario y a los fines de de acreditarlo,
refirió acompañar el contrato de locación de obra oportunamente suscripto
entre las partes.
De la compulsa de autos no se advierte que dicho
instrumento se haya acompañado. En ese sentido, y sin perjuicio de las
facultades que los jueces tienen en los procesos de corte ambiental en
materia probatoria –cuya amplitud entiendo se extiende a la cuestión
estrictamente ambiental, como hecho controvertido propuesto en la
demanda-, en la excepción planteada por el codemandado Curcio, opera el
principio dispositivo siendo a su carga la prueba de descargo en cuanto
al deslinde de su eventual responsabilidad en el reclamo efectuado por la
Señora Fraga.
El Dr. Curcio debió producir la prueba documental que
sustenta su posición ante este proceso. Esta orfandad o vacuedad
probatoria sella el resultado de la defensa del codemandado respecto de
su falta de legitimación pasiva, debiendo su posición ser evaluada junto
con la del resto de los codemandados en cuanto a la cuestión de fondo, y
a la prueba por él ofrecida y producida en aval de la postura asumida
contraria a la afirmada por la accionante Fraga.
Por lo expuesto, considero que el Sr. Diego Arol Curcio
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integra el frente de legitimados pasivos, no debiendo

prosperar la excepción por él propuesta.
5) Delimitación del ámbito territorial que motiva el presente conflicto
ambiental.
El emprendimiento inmobiliario “Lagos del Mar, se encuentra
situado en un tramo comprendido entre el los km 482.70 y 480.40 del
carril desdendente de la Ruta Provincial N° 11, y está emplazado en la
Circunscripcion IV, parcelas 22fk y 22 fh del Partido de Mar Chiquita,
sobre un polígono de forma irregular cuyos limites son, Al sur-Arroyo
Vivorata, al Oeste-RP 11, al Este-Canal de conexión con la albufera Mar
Chiquita en su último tramo de confluencia con el mar, al Norte-Borde
parcelario con doble acceso a la RP 11 y a la Av. San Martín de acceso al
balneario Mar Chiquita (ver informe del OPDS fs. 1799 y estudio de
impacto ambiental urbanístico de Ambiental Estudios y Servicios
ambientales SRL, pág 20 en Anexo documental Capital Trust/DSV).
6) Caracteristicas del área.
Los diversos informes incorporados a este expediente dan
una semblanza de las características de la zona. En efecto, y dentro de
las limitaciones que tengo para valorar tal circunstancia por no ser
especialista en ambiente, no tengo dudas a la hora de afirmar que es un
área en cuyos suelos afloran depósitos de la era del pleistoceno (10000 a
2000000 de años), descripto por Fasano en " y del holoceno (hasta 10000
años); caracterizada por dunas de limo que forman verdaderos cordones
dunícolas a lo largo de la costa bonaerense y acantilados. El paisaje es
llano, con una suave pendiente hacia el este, y en el que se formaron
lagunas y bañados, entre las que se encuentra la albufera Mar Chiquita.
La zona se caracteriza por las llamadas Costas de Dunas que forma una
barrera litoral que actúa como defensa y protección frente a tormentas,
además de ser un importante reservorio de agua dulce. (Descripto por
Fasano en citas efectuadas del autor en Anexo Documental IV del Informe
pericial biológico y ambiental único de la Comisión de Expertos de la
Facultad de Ciencias Exactas y Naturales de la UNMdPa laguna de Mar
Chiquita).
La escasa pendiente genera problemas naturales de
escurrimiento superficial y ha coadyuvado a la formación de material
orgánico de origen marino y sedimentos arcillosos, los que con ayuda del
viento formaron las características planchas de tosca de la zona. Estos
suelos se caracterizan por su baja permeabilidad y elevado contenido de
sodio, lo que pejudica la absorción de nutrientes, generando suelos del
tipo vertisol (con más del 30% de arcilla).
A los fines de colaborar con el difícil drenaje de la zona
se han construido arroyos y canales artificiales de drenaje, a fin de que
las aguas alcancen la albúfera, habida cuenta de la escasa pendiente de
la zona de modo que ésta se transforma en el nexo que une las aguas
continentales con las oceánicas.
La Laguna de Mar Chiquita posee una forma elongada con una
longitud de 25km y un ancho de entre 100 a 4500 m. Son 46km2 y una cuenca
tributaria de 10000km2. Está conectada con el mar por un canal de 6km de
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largo por 200 m de ancho y una profundidad de entre 0.5 y
3m con un régimen de mareas que determina un agua con un cierto grado de
salinidad. Es la única en todo el país. Está dividida en dos ambientes
diferentes: un cuerpo lagunar donde la acción de las mareas no es
percibida y, 2: un sector de características estuariales ubicado en la
boca de la albufera.
El sentido de escurrimiento de aguas es de O a E y se
invierte en la zona oriental, convergiendo en la albufera que actúa
nivelando la descarga subterránea de los terrenos circundantes y de los
arroyos tributarios. La elevada permeabilidad vertical de las dunas que
es favorable para la recarga, se transforma en negativa para las aguas
subterráneas por la poca capacidad de retención de la cobertura arenosa,
respecto de los contaminantes que puedan ingresar con la lluvia o con
aguas servidas. La velocidad con que el agua atraviesa la zona saturada
de dunas y el escaso contenido de material orgánico de la misma, limitan
la capacidad de degradación de contaminantes de esta zona. En
concomitancia con los datos anteriores se agrega que la polución
bacteriana es un grave problema que afecta la provisión de agua potable y
centros urbanos de la Costa Bonaerense. Otro elemento a tener en cuenta
que puede romper el equilibrio hidrodinámico y favorecer la salinización
por intrusión es la excesiva explotación del acuífero en particular en
los meses de verano.
Con relación a la flora predomina la comunidad de
flechillares. Esta comunidad vegetal ha sido alterada y destruida en
zonas por la actividad agrícola-ganadera.
En los ambientes estuariales se forman pastizales
denominados Marismas los cuales son inundados regularmente por las
mareas. Constituyen áreas de reproducción y alimentación de muchas
especies de interés comercial y ecológico. Además estas plantas protegen
el deterioro de las zonas costeras al amortiguar el efecto erosivo de las
olas y el viento. Asimismo se comprende un hábitat de numerosos
organismos con una enorme calidad nutritiva constituyéndose la base de la
cadena alimenticia oceánica.
La fauna está constituída por roedores que constituyen la
dieta de aves rapaces y carnívoros. También hay zorros, zorrinos,
hurones, gato montes, marsupiales como la comadrejas, liebres; peludos,
mulitas y diversas especies introducidas por el hombre, tales como el
perro y gato domésticos.
Los Anfibios y reptiles son valiosos indicadores de calidad
ambiental y cumplen funciones diversas como consumidores, presas y
facilitadores de flujo de energía y ciclo de nutrientes entre sistemas
acuáticos y terrestres. Entre ellos se identifican sapos, tortugas
marinas, lagartos, serpientes.
Con relación a las Aves, está considerada zona de sumo
interés por ser área de transición entre el dominio subtropical y el
patagónico. Los ambientes estuariales junto con las selvas y los
arrecifes de coral, son los ecosistemas naturales mas productivos del
mundo, por la cantidad de alimento que producen. La heterogeneidad
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ambiental se ve reflejada en la fauna y en particular en
las aves, las que son sus principales consumidores y aportan detritos
orgánicos. Existen aves marinas costeras y acuáticas continentales. Es
área de alimentación (aguas someras y playas de fango) y descanso (bancos
de arena y limo). También es ambiente de nidificación de aves rapaces y
acuáticas y zona de pasaje de aves migratorias que llegan a la zona para
alimentarse, reproducirse. En relación a la fauna ictícola, la laguna
sirve de refugio natural a larvas y juveniles de mar adyacente. Tambien
ingresas ejemplares adultos con fines tróficos reproductivos y como
escala de rutas migratorias. Hay peces marinos estuariodependientes y
peces de agua dulce.
Por último, conforme se señala en informe del OPDS, de
donde se ha extraído la caracterización regional, con sus aspectos
geológicos y geomorfológicos, asi como de flora y fauna (ver fs.
1779/1814), la zona es calificada como un Humedal, o sea un sistema de
transición entre ambientes terrestres y acuáticos, conforme Convención de
Ramsar.
En el caso concreto este humedal presenta importantes
funciones tales como regulador de inundaciones; provisión de agua dulce;
recarga y descarga de acuíferos, retención de nutrientes, estabilización
de microclimas, usos recreativos y hábitat de alta biodiversidad con alta
sensibilidad ecosistémica.
Las características de esa zona y la protección legal que
posee generan la necesidad de intervención del OPDS, sobre las que
trataré a continuación.
7) Alcance de la protección legal ambiental de índole ambiental
Reserva Provincial Dunas del Atlántico. Decreto del P.E. N° 1581/89
(1989): El derrotero de protección legal ambiental de la región comienza
en el año 1989, con la Sanción del Decreto del Poder Ejecutivo N° 1581,
erróneamente consignado por la amparista como N° 1581/80, al afirmar que
la zona en cuestión es reserva natural y que forma parte de la Unidad de
Conservación Mar Chiquita, y Refugio de vida silvestre que involucra la
albufera y pastizales periféricos.
Este decreto suscripto por el entonces Gobernador Dr.
Antonio Cafiero creo la “Reserva Provincial Dunas del Atlántico” para la
protección del cordón dunícola de la costa urbana bonaerense, reservando
una fracción de la costa atlántica con sus ambientes naturales en estado
primitivo, resultando ser la parcela 17z, plano N° 69-52-62, de
aproximadamente 3000 ha., ubicada en el Partido de Mar Chiquita (art. 1
Decreto citado).
Parque Atlántico Mar Chiquita. Ordenanza Municipal N° 169/90. (1990) En
diciembre de 1990, se dicta la Ordenanda Municipal N° 169 por la cual se
declara Parque Municipal a la zona delimitada al Sudeste por el Oceano
Atlántico; al sudoeste por el tejido urbano del balneario Parque Mar
Chiquita, al Noroeste, ruta provincial N° 1 y al Noreste por el límite
del Partido de Mar Chiquita con el Partido de Villa Gesell.
Esa zona se encuentra dedicada prioritariamente al destino
de Reserva Natural con fines científicos, educativos y turísticos
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compatibles con la recuperación y conservación del

ecosistema de la albufera de Mar Chiquita.
El art. 3 declara de interés prioritario municipal todas
las acciones tendientes a definir la planificación integrada del área
entre las que cita las acciones técnicas, económicas y de gestión sobre el
área procurando integrarse las prácticas productivas, agrarias y otras con
fines económicos al plan de manejo a realizarse en el área, debiendo toda
modificación a la situación vigente a la fecha de la sanción de la
ordenanza, ser aprobada especialmente.
Entiendo que la cuestionada Ordenanza N° 67/12 tuvo en
cuenta a la hora de resolver la rezonificación, la especialidad impuesta
por el art. 4 de la OM 169/90, con lo cual desde esta dimensión, para el
Municipio de Mar Chiquita, el proyecto sería respetuoso de la protección
ambiental impuesta mediante esta norma municipal, mas la inexistencia de
una DIA emanada de la autoridad imparcial correspondiente –OPDS-, invalida
las estrategias argumentativas a la hora de la confusa rezonificación que
determina esa Ordenanza.
Convención Relativa a los Humedales de Importancia internacional
especialmente como Hábitat de Aves acuáticas. Ramsar Ley 23919 (1991). El
predio en el cual se desarrolla el emprendimiento inmobiliario pertenece a
un humedal. No tengo dudas sobre ello, abasteciendo tal afirmación en lo
manifestado por el técnico Diego Gagneu, desde el departamento de
Conservación de Recursos de la Dirección de Recursos Naturales de la Pcia.
de Buenos Aires (ver expte admin OPDS N° 6687/15 incorporado a fs.
1400/51), El profesional señala que la laguna de Mar Chiquita es un
variado y extenso sistema de humedales que alberga una rica diversidad
biológica, y que cumple múltiples y críticas funciones de recarga y
descarga de acuíferos, control de inundaciones, retención de sedimentos y
nutrientes, estabilización de costas, protección contra la erosión,
regulación y mitigación del cambio climático; proveyendo por las
enunciadas carácter´sticas bienes y servicios al hombre, estando el sitio
donde pretende radicarse el emprendimiento Lagos del Mar, inserto en un
área de significativa importancia como humedal, conforme a la definición
conceptual elaborada por la Convención Ramsar Internacional sobre
Humedales. Esta Convención define al humedal como “extensiones de marisma,
pantanos, turberas o aguas de régimen natural o artificial, permanentes o
temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas,
incluyendo las extensiones de aguas marinas cuya profundidad de marea baja
no exceda de los 6 metros”.
Esta definición, -coincidente con el testimonio del Lic.
Conrado Cicchino –fs. 957/62-; ha sido soslayada desde la Dirección
Provincial de Evaluación de Impacto ambiental del OPDS. Area Grandes
Obras, en cuanto se afirma que “las autoridades locales deberán considerar
el impacto sobre el paisaje y sobre la estructura y funcionamiento de este
sistema de humedales” (ver expte admin 2145-5837/15 incorporado como
prueba).
Queda por determinar cuál es el alcance de la protección
legal ambiental de la zona vinculada a su condición de humedal.
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Al respecto, el 2 de febrero de 1971 en la ciudad de Ramsar
(Iran) se suscribió la Convención Relativa a los Humedales de Importancia
internacional especialmente como Hábitat de Aves acuáticas, el cual se
incorporó a nuestro derecho interno por vía de la ley N° 23919. Esta
Convención que a la vez conceptualiza qué es un humedal-, tiene como
objetivo la conservación y el uso racional de los humedales mediante
acciones locales, regionales y nacionales y mediante la cooperación
internacional, como contribución al logro de un desarrollo sostenible
universal.
A esos fines determina lugares, sobre los cuales se llevan
a cabo acciones de protección, integrando el “listado RAMSAR de humedales
de importancia internacional”. Argentina ha denunciado 22 sitios RAMSAR
que integran ese listado, entre los cuales no se encuentra la albufera de
Mar Chiquita, por lo que desde esta perspectiva, la zona no tiene
protección ambiental especial, sin dejar de desconocer su pertenencia a un
humedal y a un ecosistema regulador de excesos hídricos.
Reserva de biosfera. Programa sobre el Hombre y la Biosfera (MaB) de la
Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la
Cultura (UNESCO) (1996).A principios de la década del 70, La UNESCO creó
el programa científico Intergubernamental Man and Biosphere (MaB el cual
busca establecer bases científicas para cimentar a largo plazo el
mejoramiento de las relaciones entre las personas y el ambiente sobre la
base de la investigación, supervisión y educación sobre la biodiversidad,
así como la ejecución de proyectos piloto sobre la búsqueda de la
compensación y el equilibrio entre la responsabilidad de mantener la
naturaleza y conservar la biodiversidad y la necesidad humana de utilizar
los recursos naturales para mejorar el bienestar social y económico de las
poblaciones (http://www.unesco.org/new/es/natural-
sciences/environment/ecological-sciences/man-and-biosphere-programme/).
De esta modalidad se determinaron zonas compuestas por
ecosistemas terrestres, marinos y costeros en donde se fomentan soluciones
para conciliar la conservación de la biodiversidad con su uso sostenible,
el desarrollo económico, la investigación y la educación, llamadas
“reserva de biosfera”
Estas reservas, tienen tres zonas diferenciadas:
La zona núcleo: Compuesta por un ecosistema protegido estrictamente y que
contribuye a la conservación de los paisajes, ecosistemas, especies y
variaciones genéticas. Una reserva de biosfera puede tener una o más zonas
núcleo jurídicamente constituidas donde se permiten realizar
investigaciones y otras actividades poco perturbadoras y disrruptivas.
La zona tampón, que rodea el núcleo o colinda con él y donde se realizan
actividades compatibles con prácticas ecológicas acertadas que pueden
contribuir a la investigación, el seguimiento, la capacitación y la
educación científica. En esta zona se pueden realizar actividades como la
educación ambiental, la recreación, el turismo ecológico y la
investigación aplicada y básica.
La zona de transición: Es la franja de la reserva donde se autoriza un
mayor número de actividades para promover un desarrollo económico y humano
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sostenible desde los puntos de vista social, cultural y ecológico. Es
considerada una zona de uso múltiple en la que pueden desarrollarse
actividades de aprovechamiento sostenible de los recursos como la
agricultura (http://www.unesco.org/new/es/natural-
sciences/environment/ecological-sciences/biosphere-reserves/).
Sin perjuicio del reconocimiento internacional, estas
reservas permanecen bajo la soberanía de sus respectivos países y no
están sometidas a un régimen de protección especial.
No hay discusión acerca de la pertenencia del predio a la
reserva de biosfera denominada “Parque Atlántico Mar Chiquito”, esto
mismo emana del Estudio de impacto ambiental presentado por los
codemandados DSV y Capital Trust, al describir el medio socio cultural en
el cual está enclavado el emprendimiento (ver fs. 120/335 y Anexo
documental. Estudio de impacto ambiental), la propuesta de trabajo
presentada por M. Thibaud (fs. 350/89), del expediente administrativo
4072-270/13 por el cual urge el cambio de zonificación de parcelas de
zona Rural a Urbana R6 (Convalidación Ordenanza 67/12), lo informado por
la Directora Nacional de Conservacion de Areas protegidas (fs. 1228/9),
la Dirección Provincial de Evaluación de Impacto ambiental del OPDS. Area
Grandes Obras (Expte admin 2145-5837/15, fs. 1271/81); el informe
ambiental del OPDS (fs. 1778/1819); entre otros.
El “Parque Atlántico Mar Chiquito” es un área de 26488 Ha,
ubicada sobre la costa del Océano Atlántico de 56 km. de longitud, cuyas
coordenadas son Latitud: de 37° 44´ a 37° 33´ S / Longitud: de 57° 18´´ a
57° 26 W., sobre el cual ejerce contralor, el municipio del Partido de
Mar Chiquita. Originariamente existía un órgano consultivo creado en el
año 2004, que era el Comité de Gestión integrado por funcionarios con
facultad ejecutiva, científicos, técnicos y sector comunitario
representando por miembros de la sociedad civil. Lamentablemente este
Comité dejó de funcionar en el año 2006.
Ya despejada la duda acerca de la inclusión del sector como
Reserva MaB de biosfera queda entonces delimitar en cuál de las zonas se
encuentra. Es cierto lo afirmado por los codemandados DSV y Capital Trust
en el EIA, en cuanto a que el Proyecto está en una zona no núcleo donde
asimismo aparece una importante cantidad de modificaciones antrópicas -
afirmación que en cierta medida es corroborada por el lic Conrado
Cichino-, en el informe presentado entiende que el lugar de emplazamiento
del barrio se encuentra en el límite entre la zona buffer y de
transición; y finalmente aclarado en el informe ambiental OPDS, quien en
su segunda parte, confeccionada por la Dirección de Areas Naturales
Protegidas, señala que la zona del emprendimiento se situa en la zona
categorizada como transición de la Reserva de biosfera Parque Costero Mar
Chiquito (fs. 1817 vta).
Así y conforme las funciones que cumplen las Reservas de
Biosfera, se permitirán en la zona el fomento del desarrollo económico y
humano respetuoso de la conservación del ecosistema, encaminado ello al
concepto de desarrollo sostenible en tiempo y espacio.
Reserva Natural y refugio de vida silvestre ley 12279 en función de la
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ley 10907 (1998). Posteriormente -como parte de un proceso de protección
normativa del ambiente, cuyo puntapié se encuentra en el art. 28 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires-, en 1994 se sancionó la ley
10907 que determina un régimen de reservas naturales, clasificadas estas
reservas según su tipo y estado patrimonial, y cuya declaración requiere
la sanción de una ley específica. En ese contexto, y respecto al ámbito
geográfico donde se desarrolla este conflicto ambiental, se sanciónó la
ley N° 12270 que –tal como lo desarrollaré a continuación- incluye a la
zona dentro del paraguas legal de la ley 10907.
Conforme surge de la prueba incorporada, el Dr. En Ciencias
Biológicas Conrado Armando Cichino quien ha señalado que el predio se
encuentra dentro de la declaración en su informe complementario al del
OPDS (ver fs. 1698),en contra de lo expuesto por el Organismo para el
desarrollo sustentable, que en su informe dice lo contrario (ver fs.
1799).
Para realizar tal afirmación el Dr. Cichino enuncia haber
tenido a la vista el expediente administrativo N° 4072-333 de donde surge
que el Secretarío de Medio Ambiente Municipal de Mar Chiquita Luis Arturo
Facca, habría efectuado esta afirmación.
A poco de evaluar el expediente administrativo que se
encuentra en Anexo Documental incorporado como prueba en estos actuados
conforme lo resuelto en audiencia celebrada en fecha 4 de julio de 2017
(ver fs. 1912/6) y cuya reserva esta ordenada (ver fs. 1935), se advierte
que en la resolución del Secretario de Medio Ambiente que resuelve aceptar
prima facie el estudio de impacto ambiental elaborado por la empresa
Estudios y Servicios Ambientales SRL, dice: “Que si bien la zona afectada
por el emprendimiento está declarada por ley 12.270 como Reserva Natural
Provincial y complementariamente como Refugio de Zona Silvestre, ello no
restringe la implementación de obras planteadas en el proyecto en
cuestión…” (ver anexo documental Res 3/13 de la Secretaría de Medio
Ambiente del 16/12/13).
Yendo al análisis de la ley 12270 citada por el funcionario
surge que se declara Reserva Natural de conformidad con la ley 10907 a las
superficies pertenecientes al fisco provincial comprendidas en la
Circunscripción III, parcelas 17z y 17ac del Partido de Mar Chiquita (la
parcela 17ac fue vetada por Decreto 300/99 del Gobernador Eduardo
Duhalde), las playas del litoral marítimo desde la desembocadura de la
Albúfera, su cuerpo de aguas y riberas. Asimismo como Refugio de vida
silvestre complementario a la Reserva, al área delimitada al sudeste por
el litoral marítimo, al noreste por el límite del Partido, al noroeste por
las vías del F.F.C.C. General Roca del ramal entre Estacion Juancho y
Vivorata y al sudoeste por el límite entre la Circunscripción III y la IV
más no se hace referencia alguna a la Circunscripción IV parcelas 22fh y
22fk, con lo que la afirmación efectuada por el funcionario está viciada
en este aspecto, vicio que se transmitió al dictamen efectuado por el Dr.
Cichino. Frente a esto cobra validez lo afirmado por el OPDS por cuanto
las parcelas 22fk y 22fh ubicadas en la Circunscripción IV del Partido Mar
Chiquita en donde se emplazaría el emprendimiento inmobiliario, NO se
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encuentran alcanzadas por las figuras de conservación que

contiene la ley N° 10907 y 12270 (ver al respecto los informes del
Departamento de Geodesía incorporados a fs. 1503/08, y de ARBA fs.
1527/32), pero si están en una zona adyacente a la misma.
Reserva Natural Militar “Campo Mar Chiquita” – Dragones de Malvinas
(2009). En el año 2009 se suscribió un protocolo adicional a un convenio
marco de Cooperación entre el Ministerio de Defensa y la Administracion de
Parques Nacionales, sobre una superficie de 1778 hectáreas asignadas a la
Fuerza Aérea Argentina y administradas por la Base Aérea Militar Mar del
Plata, denominada “Campo de Adiestramiento Militar Mar Chiquita” y en la
cual se desarrollaban actividades de defensa antiaérea.
En esa zona, delimitada por la Albufera Superficie 12Ha,
77a; 65ca, Circunscripción III Sección Rural Parcela 101; camino de acceso
Superficie 15Ha; 51a; 57,49ca; Circunscripción III, Sección Rural Parcela
93ar; 1Ha; 31a; 00ca; Circunscripcion IV Seccion Rural, parcela 22fg;
CELPA Atlántico Superficie 1749Ha; 10a; 90ca; Circunscripcion III, Sección
Rural; Parcela 17g y 17y, se crea la Reserva Natural Militar “Campo Mar
Chiquita-Dragones de Malvinas”, con el objetivo de preservación de los
ecosistemas mas representativos de los pastizales autóctonos de la zona,
reconociéndolo como un Espacio Natural de especial relavancia para su
conservación (fs. 1225/7). Este terreno es adyacente al predio donde se
proyecta el emprendimiento “Lagos del Mar”.
Otras figuras de protección con valor ambiental
Area de Importancia para las Aves Silvestres (AICA o IBA’s). Entre los
organismos no gubernamentales (ONG) se encuentra Aves Argentinas,
organización nacional miembro de BirdLife International, que se dedica
implicada en a la protección de las aves silvestres y la naturaleza de
Argentina. Por la importancia de las aves como indicadores de
biodiversidad, esta ONG desarrolló un programa de Áreas Importantes para
la Conservación de las Aves (IBAs o AICA) para identificar y proteger
sitios de particular importancia que han sido reconocidos por BirdLife y
sus socios nacionales. La protección de estos sitios está encaminada a
asegurar la supervivencia de un gran número de otras especies de animales
y plantas, habiendo incorporado a este sector como una de las áreas
relevantes del territorio nacional (BA11) por destacar la presencia de
aves con distinto nivel global de amenaza (ver fs. 1816vta).
Area valiosa de Pastizal AVP16. La Fundación Vida Silvestre, ONG que
propone e implementa soluciones para conservar la naturaleza, promueve
también el uso sustentable de los recursos naturales y una conducta
responsable del hombre en un contexto de cambio climático, ha desarrollado
un programa llamado “Pastizales”, encaminado a preservar los pastizales
naturales y con el apoyo del Fondo JM Kaplan (una fundación familiar con
sede en la ciudad de Nueva York que apoya causas transformadoras,
ambientales, culturales y sociales), en el año 2002 efectuó un mapeo para
identificar las Areas Valiosas de Pastizales que aún se conservan. Allí se
identificó como AVP16 a la superficie perteneciente al sitio MaB “Parque
Atlántico Mar Chiquito” por su elocuente heterogeneidad ambiental, buen
estado de conservación y bajo impacto por parcelamiento (Ver fs. 1816 e
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“Identificación de Areas Valiosas de Pastizal en las Pampas y Campos de
Argentina, Uruguay y sur de Brasil; David Bilenca y Fernando Miñarro,
programa pastizales, JM Kaplan fund/Fundacion Vida Silvestre, septiembre
2004, pág 102 y ss). La zona del emprendimiento se encuentra incluída
dentro de esta categorización.
La pertenencia a un ecosistema de humedales; su condición
de zona de transición y adyacencia a
El predio en cuestión merece especial atención por su
pertenencia a un humedal, la adyacencia a una reserva natural y refugio
de vida silvestre determinan consideraciones específicas de cuidado a fin
de mitigar el impacto ambiental.
Sin dejar de tener presente que pueden desarrollarse
actividades para promover el desarrollo económico y humano sostenible, el
mismo debe garantizar ciertas pautas, tales como:
Toda obra hidráulica de conducción de escurrimiento
superficial u otras de conducción de efluentes líquidos no podrán volcar,
ni escurrir ni facilitar el ingreso de nuevas fuentes de agua a la
albufera;
La franja de amortiguación a la reserva natural no puede
contener sendas o caminos peatonales ni vehiculares, en ninguna instancia
del proceso de desarrollo del emprendimiento;
Deberá respetarse la ley N° 10907 a la hora de realización
de obras; fumigaciones; Fuentes lumínicas, y mantenimiento de comunidades
vegetales existentes en zona linderas a una reserva natural;
Deberá ser respetuosa del normal escurrimiento superficial
del agua (Ver informe ambiental OPDS fs. 1784vta).
8) Obras ejecutadas en el predio donde pretende emplazarse el
emprendimiento inmobiliario Lagos del Mar.
Según lo informa el Area de Grandes Obras de la Dirección
de Ordenamiento Territorial provincial, El Proyecto “Barrio Náutico Lagos
del Mar”, comenzó a desarrollarse en el año 2012, sobre la base de un
emprendimiento inmobiliario anterior, que data del año 1980, y que no
prosperó denominado “Marinas Costa del Sol Puerto Privado”, aprobado
oportunamente por la autoridad municipal (expte N° 006/A-C-82 Leg.
121/82), cuyos planos se encuentran incorporados a fs. 781/2.
A partir de las obras llevadas a cabo en ese proyecto –
sobre cuyo inicio de etapa constructiva se puede fijar como fecha el mes
de enero de 2013, conforme surge de lo informado por el área de grandes
obras del OPDS, refiriendo información proveniente de la firma (ver fs.
261vta expte administrativo 2145-0005837/15 con relación al informe
obrante a fs. 231/255) -, se produjeron alteraciones en el terreno o
instalaciones; entre ellas nivelación de parcelas, espejos de agua
artificiales; caminos internos, obras iniciales de tendido de red
eléctrica, un acceso de entrada al predio por RP N° 11 y una edificación
–en estado ruinoso como he podido comprobar en oportunidad de
constituirme en el predio-, que haría las veces de Club House.
A mediados de 2012 se inicia el presente proyecto
denominado “Barrio Náutico Lagos del Mar”, el cual retomando parte del
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anterior proyecto inmobiliario llevó a cabo diversas obras,
a saber:
Incorporación de alambrado perimetral al predio
Nivelación de parcelas
Modificaciones en el cuerpos de agua artificial preexistente por
ampliación de sus límites.
Perfilado de taludes y adecuación de la cota de fondo del cuerpo de agua
existente para la formación de la laguna interna.
Cierre de canteras de conchilla
Apertura de calles internas
Construcción de edificios para el control de acceso sobre RP 11 y sobre
la Av. San Martín, vía de acceso a la localidad.
Reacondicionamiento parcial de la edificación interna destinada a Club
House (el castillo, denominado así por los codemandados);
Demolición de construcciones existentes entre el castillo y la laguna;
Ejecución de desagües pluviales conductores de aportes internos y
externos, tales como cunetas, alcantarillas;
Construcción de terraplenes de defensa
Incorporación de forestación arbórea
Ejecución de batería de pozos de extracción de agua, en forma conjunta
con el SPAR y el Municipio, ello a fin de proveer agua a la comunidad;
Conexión y tendido de redes eléctricas
Tendido de alumbrado público
Construcción de un muelle de pequeñas dimensiones dentro de la laguna
artificial
Señalizacion de demarcación de 409 lotes. (Ver expediente administrativo
2145-0005837/15 correspondiente al proyecto, incorporado al Anexo
Documental presentado por el OPDS-Pcia de Buenos Aires fs. 49/58).
Esta información fue corroborada por el Informe de
monitoreo ambiental presentado por la Consultora de Gestión Ambiental
Envitions, la cual en su visita de campo llevada a cabo en junio de 2015
advirtió que el grado de avance de las obras eran las siguientes:
Red vial 100%;
Red de agua 20%;
Red de gas 0%;
Red eléctrica 90%;
Red pluvial 80%;
Acondicionamiento de terrenos 90%;
Edificio de acceso y guardias 100%;
Edificio Club House 10%;
Plan de forestación 100% Primera etapa.(Ver fs. 11 del Informe Monitoreo
de Envition incorporada al anexo documental de DSV-Capital Trusts). Se
infiere, entonces que nos encontramos ante un predio en el cual se
llevaron a cabo una pluralidad de acciones antrópicas, sin ningún
procedimiento previo de evaluación independiente de impacto ambiental,
sino que se comenzó a trabajar y se hizo todo o casi todo lo que se
quería hacer, independientemente de la autorización para ello, o del
proceso encaminado a tal fin.
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9) Necesidad de Declaración de Impacto ambiental. Autoridad que debe

pronunciarse al respecto.
Las partes debaten en estos actuados sobre cual es la
autoridad que debe llevar a cabo la Evaluación de impacto ambiental
(EIA). La principal herramienta de defensa en esta cuestión por parte de
los accionados, es el Estudio de Impacto Ambiental efectuado por la
empresa de estudios y servicios ambientales “Ambiental” SRL., a
requerimiento de los desarrolladores del Proyecto (Ver anexo documental
DSV/Capital Trust), y su aceptación por la Secretaria de Medio Ambiente
del Partido de Mar Chiquita el 16/12/13, (res 3/13 suscripta por el
Secretario Luis Arturo Facca), sin perjuicio de las limitaciones
impuestas, y las evaluaciones correspondientes; y el aval al mismo dado
por el Director de Estudios y Proyectos del Municipio, Arquitecto
Mauricio Marcus (ver fs. 336/8).
Así, los codemandados DSV; Capital Trusts; Curcio con su
adhesion; y Altieri señalan que conforme el marco normativo, la
evaluación ambiental de este tipo de proyectos resulta ser de competencia
municipal (ley 11723, Anexo II punto 2). En esta cuestión, la fiscalía de
estado en representación de la Provincia de Buenos Aires, tuvo dos
criterios opuestos. En principio, la letrada de esa Fiscalía –quien
reiterada y erradamente sostiene que el accionado es el Organismo para el
desarrollo sustentable (OPDS), cuando inequívocamente surge que la
demanda está dirigida contra la Provincia de Buenos Aires-, en un
principio señala en forma coincidente con los codemandados, que conforme
la ley 11723 es la autoridad municipal quien debe efectuar la evaluación
ambiental, conforme lo expuesto por el Director Provincial de Evaluación
de Impacto Ambiental Ingeniero Federico Jarsun (ver expte administrativo
5100-9558/2015 incorporado como prueba en Anexo Documental de la Fiscalía
de Estado).
Posteriormente, la Delegada de la Fiscalía de Estado María
Silvia García, informa que había habido una modificación en la situación
expuesta por su colega en la contestación de demanda, y que
efectivamente, ante el OPDS tramita una solicitud de DIA respecto del
emprendimiento urbanístico Lagos del Mar, en expediente administrativo N°
2145-0005837/15. Consultado el expediente administrativo que se encuentra
incorporado al Anexo Documental presentado por el OPDS-Provincia de
Buenos Aires, surge que esa tramitación se inició el 28 de octubre de
2015, fecha inmediatamente posterior a la medida cautelar decretada desde
esta jurisdicción, hecho que quizás motivo el cambio de criterio en ese
ámbito administrativo respecto de quien es la autoridad competente para
realizar la evaluación ambiental.
Un párrafo aparte merece el criterio sostenido al respecto
por el Municipio de Mar Chiquita el cual en su contestación de demanda no
alberga dudas en cuanto a que es el OPDS quien debe realizar la
evaluación final del Estudio de Impacto ambiental del emprendimiento
Lagos del Mar, no obstante lo cual, su intendente mediante decreto
municipal N° 1757/12 promulgó la Ordenanza Municipal 67/12 sancionada por
el Concejo Deliberante a espaldas de una DIA efectuada por la autoridad
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provincial. Este criterio, que me animo a calificar de

incongruente en tanto no se corresponde con lo hecho anteriormente-,
quizás pueda estar alimentado a partir del dictamen elaborado por el
Director de Areas Naturales Protegidas Daniel Novoa, quien aclaró que esa
Dirección no tenía ingerencia dominial en la Circunscripcion IV, parcelas
22fk y fh, por tratarse de terrenos de dominio privado, lo que generaba
la imposibilidad de determinar la viabilidad del emprendimiento propuesto
(ver fs. 275/6) del Anexo documental presentado por el Municipio de Mar
Chiquita).
La ley general de ambiente (LGA) 25675 esgrime como
instrumento de política y gestión ambiental, a la evaluación de impacto
ambiental (EIA – art 8 inc 2° LGA).
Desde esta perspectiva, toda obra que sea susceptible de
degradar el ambiente estará sujeta a un proceso de evaluación de impacto
ambiental, previo a su ejecución (art. 11), como paso previo a la emisión
de una Declaración de Impacto ambiental (DIA) en la que se manifieste la
aprobación o rechazo de la evaluación efectuada (art. 12).
A su vez, en la Provincia de Buenos Aires, la ley Integral
de medio ambiente y los recursos naturales 11723 señala que todo
emprendimiento que implique acciones u obras que sean susceptibles de
producir efectos negativos sobre el ambiente y/o sus elementos debe
contar con una evaluación de impacto ambiental previa (art. 5 inc “b”),
con la que se llegará a una DIA expedida por la autoridad ambiental
provincial o municipal según las categorías que establezca la
reglamentación de acuerdo a la enumeración enunciativa incorporada en el
anexo II de la presente ley (art. 10), en forma previa a la autorización
y realización de obras o actividades (art. 12). En esta DIA, la autoridad
correspondiente deberá aprobar la obra, condicionarla al cumplimiento de
obligaciones por parte de los desarrolladores u oponerse a la realización
de la misma (art. 20).
A la hora de determinar cuál es la autoridad competente a
la hora de efectuar la DIA, el Anexo II, punto II, 2)a señala que el
emplazamiento de nuevos barrios o ampliación de los existentes está
sometido al proceso de evaluación de impacto ambiental por la autoridad
ambiental municipal.
Ahora bien, para los supuestos en que se promueven
emprendimientos sobre territorios que ocupan valles de escurrimiento
natural de cursos de agua e incluso territorios insulares, sin que medie
un patrón que tienda a preservar las condiciones de sostenibilidad
ambiental de las cuencas y los ecosistemas de tipo humedal, el OPDS creó
el Sistema de Información Geográfica de Ordenamiento Ambiental
Territorial (SIG – OAT) como herramienta de gestión ambiental,
estableciendo que todo proyecto que conlleve una o mas tareas u obras de
tipo endicamiento, embalses y/o polders, dragados, refulados,
excavaciones, creación de lagunas, derivación de cursos de agua,
modificación de costas, desagües naturales, cotas en superficies
asociadas a valles de inundación y cursos de agua o ambientes isleños,
serán sometidas a proceso de Evaluación de impacto ambiental por parte de
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la Autoridad ambiental provincial (resolucion OPDS 29/09

del 7 de abril de 2009, con sósten en ley 13757), con lo cual queda claro
a quien suscribe, que la Declaración de Impacto Ambiental corresponde en
este caso, en atención a las obras previstas en el master plan, a la
autoridad provincial, por intermedio del Organismo Provincial para el
Desarrollo Sostenible.
Esta es la interpretación que corresponde realizar a la luz
de la resolución del Secretario de Medio Ambiente Luis Facca quien acepta
prima facie el EIA presentado por el desarrollador, sin perjuicio de las
demás evaluaciones que eventualmente pudieren corresponder conforme
normativa vigente en la materia y ante los diferentes organismos de
control que correspondan (ver fs. 338), y que se corona con el inicio de
actuaciones administrativas por petición del Sr. Ignacio de las Carreras
ante el OPDS para obtener la DIA respecto del emprendimiento Lagos del
Mar (expediente administrativos 2145-0005837/15 en anexo documental).
Pero más allá de estas argumentaciones de índole normativo
que sostengo, poco pueden reclamar los accionados respecto de la
intervención de la autoridad provincial en la EIA. Veamos la conducta de
los accionados, dejando a salvo en esto al Sr. Carlos Alberto Altieri
(Yesicam), quien sostuvo en todo momento que la autoridad competente era
el Municipio y actuó en consecuencia.
El Municipio de Mar Chiquita, reconoció expresamente -tanto
en la contestación de de la demanda efectuada por el Intendente Municipal
Jorge Paredi (fs. 476vta)- que es el OPDS, quien debe efectuar la DIA, lo
que es conteste con la resolución administrativa de la Secretaria de
Medio Ambiente Municipal N° 3/03 que supedita la resolución a las demás
evaluaciones que correspondan (ver fs. 337/8).
La Provincia de Buenos Aires a pesar de su errático
criterio aclara su posición en la presentación efectuada por la Abogada
Maria Silvia García, citando el Expediente Administrativo N° 2145-
0005837/15 tramitado ante el OPDS que documenta el proceso de EIA del
emprendimiento inmobiliario “Lagos del Mar”, que se encuentra agregado al
Anexo Documental de la Provincia de Buenos Aires, a partir del
ofrecimiento del OPDS en audiencia del fecha 4 de julio de 2017 y
aceptación de todas las partes (ver fs. 1914). Posteriormente, la
Delegada de la Fiscalía de Estado María Silvia García, informa que había
habido una modificación en la situación expuesta por su colega en la
contestación de demanda, y que efectivamente, ante el OPDS tramita una
solicitud de DIA respecto del emprendimiento urbanístico Lagos del Mar,
en expediente administrativo N° 2145-0005837/15.
El frente pasivo constituido por Jorge Luis Valiante; Luis
José O’Grady y Diego Arol Curcio, representado por los letrados Marcelo
Abal y Paula Hernández (por adhesión a esa presentación en cuanto a sus
argumentos), si bien por un lado argumentaron en las respectivas
contestaciones que es la autoridad municipal quien debe expedirse (fs.
486), por el otro llevaron a cabo actos que no son contestes con este
criterio, ya que del análisis del expediente administrativos citado,
surge que fue el Sr. Ignacio de las Carreras, socio del codemandado DSV,
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quien inició el proceso administrativo de EIA ante el OPDS,
perdiendo fortaleza el argumento vinculado a tal cuestión.
Con lo expuesto, queda en claro a quien suscribe que es el
OPDS quien debio efectuar una DIA aprobando, sometiendo a condiciones o
rechazando el proyecto, ello en atención a las características de la zona
donde se pretende llevar adelante el emprendimiento inmobiliario Lagos
del Mar, y la protección legal del mismo, en el marco de un proceso de
EIA realizado “ex-ante” a la realización de las obras descriptas en el
punto 8).
10) Otros condicionamientos existentes.
Pero no sólo la inexistencia de Declaración de impacto
ambiental no se produjo. En el decurso del trámite del EIA bajo
expediente N° 2145-0005837/15 surgen varios condicionamientos que no
fueron nunca satisfechos por el desarrollador pero se llevaron igualmente
a cabo obras tales como nivelación de parcelas, modificaciones de cuerpo
de agua artificial por ampliación de límites, perfilado de taludes y
adecuación de la cota de fondo del cuerpo de agua existente para la
formación de la laguna interna, cierre de canteras, ejecución de desagües
pluviales por medio de cunetas y alcantarillas, construcción de
terraplenes de defensa sin la debida autorización para ello.
Como consecuencia del confronte del Expediente mencionado
con el informe ambiental efectuado por OPDS, y el de avance elaborado por
la Consultora de Gestión Ambiental Envitions, en agosto de 2015 (fecha
previa y próxima a la medida cautelar), corroborado personalmente en la
inspección judicial llevada a cabo el 1° de Noviembre de 2017 (ver acta
fs. 2251/4), surge que:
Creación de cuerpos de agua artificial. No se dio cumplimiento con la
resolución N° 234/10 del ADA, en cuanto requiere el cuanto a los espejos
de agua artificial requiere se de cumplimiento a lo normado en art 3 de
dicha resolución. A pesar de ellos se concretó un reperfilado del
perímetro de la laguna preexistente, fundado ello en cuestiones de
seguridad (ver informe aclaratorio presentado por DSV fs. 233 in fine
expte admin 5837/15).
Tratamiento de efluentes pluviales y cloacales: Si bien se
aprobó el proyecto de desagües DIPSOH 173/15, aún la misma no cuenta con
Declaración de aptitud hidráulica ni autorización para el comienzo de
obras; no obstante lo cual se ha ejecutado un sistema de desagüe pluvial
con conductores de aportes internos y externos (ver Anexo Documental
DSV/Capital Trusts, IV Carpeta II, fs. 91 corroborado en inspección
judicial realizada).
Inexistencia de autorización municipal para el inicio de obras. Conforme
decreto provincial 3202/06
Nivelación de parcelas. En este ítem y conforme el plano incorporado en
Anexo Documental DSV IV, carpeta II, Plano LDM-CC00, se produjo una
nivelación de terreno, cerrando una cantera de conchillas y tapándola con
tierra extraída de otras partes del predio. Para ello se requiere el
permiso de la autoridad minera de la provincia de Buenos Aires, lo cual
no está acreditado. Asimismo, e independientemente de ello, se llevaron a
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cabo tareas de movimiento de suelos conforme el informe aclaratorio
citado. No hay a lo largo del mismo una explicación de cuanto es lo que
se ha removido (previstos 34.300 m3, ver fs. 243 expte admin citado),
pero sí que se ha llevado a cabo parte de esa en atención a la
perfilación del terreno donde están asentados los 409 lotes, conforme se
cita en informe de avance de Envitions Consultora de Gestión ambiental
Linea de Rivera: No se ha determinado cuál es la línea de
rivera. Según explica el desarrollador, ello es imposible en atención al
requerimiento de la Autoridad del Agua para que se lleven a cabo obras de
cierre del canal de conexión entre la laguna artificial y la Albufera, lo
que no se pudo realizar por la medida cautelar dispuesta por el
suscripto.
Entiendo que el pronunciamiento de la ADA sobre la cuestión
debe ser previa a toda obra de infraestructura hidráulica que pueda
llegar a ser parte de una EIA, máxime cuando sobre los limites de esa
línea de rivera opera una restricción al dominio cuya fuente es la
prohibición incluída en el art. 2 y 3 de la ley 6253 de la provincia de
Buenos Aires. Asi, Existiendo un plano que abona acerca del perfil
longitudinal del cierre sobre la albufera y sobre el arroyo Vivorata,
debiera haberse concretado una demarcación provisoria de la línea de
rivera que respete 100 metros sobre la laguna, y 50 metros sobre el
Arroyo Vivoratá, debiendo a esos efectos también pronunciarse el
Departamento de Geodesia de la Provincia de Buenos Aires y la Dirección
de Usos y Aprovechamiento del Recurso Hídrico y Coordinación Regional,
Departamento de límites y restricciones al dominio.
Elevación de nivel de cota. El Departamento de Conservación de Recursos
Naturales se ha expedido acerca de la prohibición de la elevación del
nivel de cota en terrenos cuya cota sea inferior a los 3.75m, por ser
llanuras contiguas a cursos de agua que deben mitigar inundaciones.
Señalan que de acuerdo a estudios presentados, el humedal tiene cotas con
valores inferiores a los señalados con lo que la propuesta de elevación
de cota en calles y lotes de 1.50 y en defensas perimetrales de 2.2m IGM,
estaría alcanzada por la prohibición. Más del cotejo con la prohibición
establecida en la ley 6254 surge que el Partido de Mar Chiquita no se
encuentra incluído entre aquellos a quienes va dirigida la prohibición,
más en atención a los motivos que sustentan la prohibición –facilitar el
escurrimiento de desagües pluviales y evitar inundaciones- se requiere la
declaración de aptitud obstante lo cual –existiendo aptitud hidráulica-,
no está autorizado el inicio de obras en tal sentido, conforme lo señala
la Dirección provincial de Saneamiento y Obras Hidráulicas del Ministerio
de Infraestructura provincial.
11) Ausencia de Declaración de Impacto ambiental
El proceso administrativo de Evaluación de impacto
ambiental tiene características preventivo-ambientales que sirven para
identificar las consecuencias negativas de una actividad en forma
anticipatoria a que se inicie su ejecución, para así posibilitar la
mitigación de los impactos ambientales negativos, por lo que la EIA es la
herramienta clásica preventivo ambiental.
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En este procedimiento se produce una reversión de la carga
de la prueba, ya que quien lleva adelante la actividad debe probar
justamente su inocuidad, ya que es quien está en inmejorables condiciones
de comprobar si el emprendimiento es o no inocuo, identificando impactos
y proponiendo su mitigación, siendo que además es el interesado quien
económicamente se encuentra en condiciones de hacerse cargo de los
inconvenientes que pueden generar.
Y sin perjuicio de la existencia del Estudio de Impacto
ambiental Proyecto urbanístico Barrio Náutico Lagos del Mar,
confeccionado por la empresa Ambiental SRL, presentado por los
desarrolladores, y el aval dado por el Arq. Mauricio Marcus de la
Dirección de Estudios y Proyectos Municipales de Mar Chiquita y el de la
Secretaría de Medio Ambiente a cargo del Secretario Luis Facca, no es
menos cierto que en el marco del expediente administrativo N° 2145-
0005837/15 (EIA correspondiente al Proyecto Barrio Náutico Lagos del
Mar), iniciado el 28 de octubre de 2015, el área de Grandes Obras del
OPDS estableció una serie de condicionamientos en diciembre de 2015 (ver
fs. 57/8 de dicho expediente incorporado como prueba), que nunca fueron
satisfechos por los desarrolladores del proyecto, por lo que el mismo
carece de Declaración de Impacto ambiental, así como de mecanismos de
información, participación y compromisos de los ciudadanos en dicho
proceso.
La doctrina emanada del cimero órgano jurisdiccional
provincial respalda este criterio: En efecto la Suprema Corte de Justicia
Provincial ha dicho al respecto que “la declaración de impacto ambiental
constituye un acto administrativo emanado de la autoridad ambiental
provincial o municipal –según el caso- de carácter previo a la resolución
administrativa que se adopte para la realización y/o autorización de
ciertas obras o actividades, y que –sobre la base de los dictámenes,
observaciones realizadas por los interesados, y de la evaluación de
impacto ambiental- podrá contener la aprobación de la realización de la
obra, su condicionamiento al cumplimiento de instrucciones
modificatorias, o bien la oposición a su realización-arts. 12; 18; 19; 20
y conc ley 11723 (SCBA, c.N° 68965, 3-3-10 Rodoni c/municipalidad de
Bahia Blanca”.
En “Martínez” (fallos 339:201), la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha señalado que los estudios de evaluación de
impacto ambiental deben ser previos a la ejecución de la obra o
actividad; y en “Yané, Salvador c/municipio de General Alvarado s/amparo-
causa 140970” la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del
Plata, Sala 2°(19/8/2003) dijo que: “la evaluación de Impacto ambiental
es un procedimiento jurídico administrativo cuyo objeto es identificar,
predecir e interpretar los impactos ambientales de un proyecto o
actividad sobre el medio ambiente a los efectos de su aceptación,
modificación o rechazo por parte de la autoridad de aplicación. A su
turno, el estudio de impacto ambiental (EsIA) es un elemento parcial de
la EIA: Consiste en un estudio interdisciplinario destinado a predecir,
identificar, ponderar y corregir las consecuencias o efectos ambientales
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que un proyecto o actividad tiene sobre la calidad de vida
del hombre o su entorno. Sería el producto del proceso y a veces se
denomina “informe de impacto ambiental” porque es un informe escrito que
documenta el proceso del que surgió. En algunas legislaciones aparece
como una “manifestación ambiental” (conf. Grasetti, Eduardo – Estudios
ambientales, ed Heliasta, Bs. As. 1998, p. 441)” doctrina de la SCBA en
“Estivariz” c.72844 17-6-15; “Rodoni c.68965 3-3-10; “Cámara Argentina de
Pescadores de Monte Hermoso c.71421 del 3-10-12), con lo que queda claro
al suscripto que el EsIA efectuado por la consultora Ambiental-Estudios y
Servicios ambientales SRL incorporado a fs. 120/335 y Anexo Documental,
no satisface los estándares de una Evaluación ni mucho menos la
Declaración de Impacto ambiental, dando solo satisfacción al
requerimiento del art. 11 de la ley 11723, en el marco del proceso de
evaluación ambiental normado por el art. 10 de la misma ley.
12) Inexistencia de participación comunitaria.
En el marco de la ley 25675 se impone obligatoriamente en
todo proceso de Evaluación de Impacto Ambiental, la consulta popular. Al
respecto, la ley General de ambiente en su art. 21 garantiza la
participación ciudadana en los procedimientos de EIA, y en los proyectos
de reordenamiento territorial ambiental, ya sea en la etapa de
planificación como en la de evaluación de resultados (art. 21). A eso
fines las autoridades deberán institucionalizar procedimientos de
consultas o audiencias públicas, como una instancia obligatoria y
facilitadora para autorizar actividades que puedan tener algún impacto
significativo en el ambiente, sin perjuicio de que la opinión de los
participantes no tiene carácter vinculante para la autoridad convocante
(art. 20).
En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, la previa
indagación fáctica acerca de las potenciales consecuencias de la
actividad humana para el ambiente que presupone una Declaración de
impacto ambiental debe garantizar a todos los habitantes de la provincia
el derecho a participar en los procesos en que está involucrada la
protección del ambiente (art. 2 inc. “c” ley 11723), participación que
por otra parte tiene su raíz en la garantía que plasma el art. 28 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto consagra el deber
del Estado de garantizar el derecho a solicitar y recibir la adecuada
información y a participar en la defensa del ambiente de los recursos
naturales y culturales.
La ausencia de participación ciudadana no se subsana con la
realización de una audiencia pública, ulterior al inicio de la obra, y
ante la inexistencia de una DIA, tal como fue fijada por OPDS en res
327/15 (expediente administrativo 2145-0005962/15, fs. 580/8) por parte
de los codemandados y de rechazo por extemporánea, por parte de la Juez
subrogante Patricia Gutiérrez (fs. 651/2). Es que la audiencia pública no
es un prurito formal que debe satisfacerse y nada más. Es la
materialización de la garantía de participación ciudadana en cuestiones
de índole ambiental, y debe estar ejercida, en el marco de un EIA
realizado “ex -ante” del comienzo de las obras y no después; ya que la
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efectiva intervención debe conferirse a los particulares en
el iter de formación de la decisión estatal de que culmina con la
Declaración que autoriza, condiciona o rechaza la realización del
emprendimiento, y que por otro lado es parte de la esencia del
procedimiento ambiental (Art. 41 C.N.; 28 Const Pcia. Bs. As., 19/21 ley
25675; 2 inc “c” 17 y 18 ley 11723),
Lo obrado por los codemandados, deja expuesta la
ilegitimidad del emprendimiento en cuanto comenzó su etapa primaria de
infraestructura sin una declaración de impacto ambiental que la
consintiera, ilegitimidad que se extiende a lo actuado por el Municipio
de Mar Chiquita quien en ejercicio del Poder de Policía ambiental, estuvo
en condiciones de controlar que no se lleven a cabo obras que pudieran
incidir en el ambiente, sin un proceso de EIA finalizado, y sin haber
implementado en el mismo un mecanismo de participación ciudadana previa a
una emisión de declaración de impacto ambiental.
Si este procedimiento no es celosamente respetado, sin duda
que el mismo debe ser declarado clandestino.
Es ha sido el criterio sostenido por la C.S.J.N en
“Mamani” (c. 318/2014), en donde puso de resalto el derecho de toda
persona a ser consultada y a opinar en un proceso administrativo que se
relacione con la preservación del ambiente que es correlato del deber de
la autoridad de implementar procedimientos de consulta o audiencias
públicas como instancia obligatoria para la autorización de actividades
que puedan tener efectos negativos sobre el medio ambiente (arts. 19 y 21
LGA).
Por lo expuesto, concretamente la ausencia de una DIA
efectuada por la autoridad correspondiente –en el caso el Organismo
Provincial para el Desarrollo Sustentable-, y de participación ciudadana
en el proceso a llevar anterior al inicio de las obras, torna al
emprendimiento en clandestino y por lo tanto ilegal debiendo ordenarse la
suspensión de la actividad iniciada, ya que el problema surge –conforme
los principios de prevención y precaución- cuando el procedimiento
exigido por la ley no se ha completado.
13) Oodenanza Municipal N° 67/12 de rezonificación.
La accionante Juana Fraga en su presentación señala que
para facilitar la radicación del emprendimiento inmobiliario “Lagos del
Mar”, el Concejo Deliberante de Mar Chiquita dictó la Ordenanza N° 67/12
que desafectó del área rural las parcelas 22fk y 22fh de la
Circunscripción IV, integrándolas al Área Urbana, creando a esos fines un
Distrito Residencial denominado R6, al cual le asigno determinados
indicadores urbanísticos (ver fs. 32/34).
La Ordenanza se fundamenta en el crecimiento y desarrollo
para el partido de Mar Chiquita que generará el emprendimiento urbano
“Lagos del Mar”.
Así, señala la Ordenanza que la Municipalidad está en un
todo de acuerdo a que en el predio en cuestión se puedan desarrollar
urbanizaciones como la propuesta, maxime cuando las parcelas afectadas
son improductivas para cultivo y ganadería; entre otros argumentos.
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Ahora bien, analizando el expediente administrativo N°

4072-270/13 que pretende la convalidación provincial de la ordenanza N°
67/12, incorporado al plexo probatorio como Anexo prueba documental-
Municipalidad de Mar Chiquita, la Dirección Provincial de Ordenamiento
Territorial efectuó observaciones las siguientes observaciones:
Las parcelas no están en Area Rural, sino complementaria C3 conforme
ordenanza 796/79.
La extensión supera la totalidad de la planta urbana actual de la
localidad de Mar Chiquita por lo que el desarrollo es considerado
excesivo.
La ampliación del área urbana debe obedecer a una fundada necesidad y
justificarse mediante estudios que cumplimente los recaudos de los art.
17 y 18 del DL 8912/77.
No hay certificación que acredite la aptitud hidráulica de todos los
predios a incorporar al área urbana, factibilidad de provisión de agua
potable, factibilidad de provisión de desagües cloacales.
No hay certificación de factibilidad de provisión de servicio de energía
eléctrica.
Dadas las características ambientales del territorio se deberá requerir
la intervención del OPDS a los efectos de determinar la viabilidad del
uso propuesto en las parcelas señaladas, teniendo en cuenta las
características medioambientales de la albufera y su entorno en atención
a la aplicación de políticas de preservación ambiental (ver fs. 261/5 del
expediente administrativo citado).
Los errores de los que parte la Ordenanza al considerar que
las parcelas 22fk y 22fh Circ IV se encuentran dentro del área Rural y no
dentro del Area Complementaria C3; la inexistencia para la rezonificación
de una declaración de impacto ambiental emanada del organismo que debe
intervenir a tales fines –en este caso el OPDS, tal como sugiere la
citada dirección-; y que la misma no hubiese sido previamente sometida a
una instancia informativa y participativa de la comunidad, vulnerar
severamente su eficacia a la hora de producir los efectos de rezonificar
las parcelas afectadas, sin perjucio de lo cual no me corresponde
expedirme sobre su validez intrínseca, habida cuenta que –
independientemente de la cautelar dictada desde esta jurisdicción-, no ha
habido un pedido formal y concreto por parte de la amparista. Del mismo
modo y teniendo presente que ante la Suprema Corte de de Justicia
provincial tramita el expediente N° I-73931 con fecha de inicio 21 de
octubre de 2015 bajo carátula “Peralta, Carlos Daniel c/Municipalidad de
Mar Chiquita s/inconstitucionalidad de la Ordenanza 067”, encontrándose
actualmente en pleno trámite, no corresponde emitir opinión respecto de
la OM cuestionada, a a fin de evitar el riesgo cierto de que se dicten
sentencias contradictorias y de que las decisiones que recaigan en uno de
los procesos hagan cosa juzgada respecto de las planteadas en otro.
14) Daño ambiental. Principio precautorio.
La amparista Fraga reclama por cese de la actividad
generadora de daño ambiental colectivo, a lo que se oponen la totalidad
de los codemandados quienes requieren el rechazo de la acción en todas
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sus partes.
A esos fines y para resolver sobre el pedido principal
independientemente de la existencia de un daño concreto, lo que es materia
de tratamiento en otro proceso conexo al presente (Viglianchino, María
Valeria c/Bagnato, Cristian y otros s/daños y perjuicios, tramitado ante
este órgano jurisdiccional bajo expediente N° 984), es necesario
determinar si la actividad llevada a cabo por los desarrolladores del
proyecto inmobiliario, de por sí, es generadora de daño ambiental.
Conforme lo enseñan Jose Esaín y Gabriela García Minella
(Derecho Ambiental de la Provincia de Buenos Aires, Abeledo-Perrot Tomo
II, pág 1155 y s.s.), la acción de cese se da frente a un hecho, acto o
evento que está produciendo o está en ciernes de producir una alteración a
alguno de los sistemas ambientales, con la suficiente entidad como para
que sea relevante, siendo el objeto de esta acción la detención de esa
actividad, justamente encaminada a producir la primera etapa de la
recomposición ambiental, como lo es la autodepuración. Siguen señalando
los autores que en la acción de cese por clandestinidad, tiene mucho que
ver la actividad de la autoridad administrativa al respecto y las
autorizaciones eventualmente dadas; declarándose clandestina toda obra que
no haya pasado por el procedimiento en Evaluación de impacto ambiental, ni
haya obtenido una declaración en tal sentido, habida cuenta que no ha
transitado el procedimiento administrativo participativo concebido e
involucrado para la prevención de los impactos al ambiente y para que
eventualmente puedan ser corregidos por medio de fórmulas de mitigación
dispuestas desde la misma administración.
En este tipo de acciones de cese, acreditada la
inexistencia de Evaluación de impacto ambiental. La autoridad judicial
está facultada para decretar la suspensión de la actividad.
Esta herramienta encuentra apoyatura jurisdiccional: La
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en Mamani c/estado provincial (C.
318/2014 del 5-9-2017), Salas (fallos 332:663); “Cruz” (fallos 339:142);
“Mendoza” (fallos 329:2316), ha remarcado la importancia y gravitación que
reviste el principio precautorio, el cual produce una obligación de
previsión extendida y anticipatoria del funcionario público. Por lo tanto
se viola el mismo cuando se otorgan autorizaciones sin conocer su efecto,
ya que el art. 4 LGA introduce los principios de prevención y de
precaución ante la creación de un riesgo con efectos desconocidos y por lo
tanto, imprevisibles.
la Suprema Corte de Justicia provincial ha dicho que: “…
cabe valorar que al menos prima facie existe riesgo de una incidencia
negativa apreciable en el entorno urbano a causa de la alteración que ha
de entrañar el desarrollo habilitado por la Ordenanza 20665/04 (en el caso
era una acción de incostitucionalidad contra una ordenanza municipal del
partido de Vicente López, que autorizaba el emplazamiento de un
emprendimiento inmobiliario), sin que aparezca en autos acreditado que la
normativa hubiere sido respaldada por una declaración de impacto
ambiental, no apareciendo abastecido el recaudo con la evaluación obrante
a fs. 105 del expediente administrativo de referencia, en cuanto solo
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importa un estudio privado respecto del cual no consta que

haya sido objeto de un acto de aprobación por la autoridad competente, ni
que hubiese sido sometido a alguna instancia informativa o participativa
acorde con la índole de la iniciativa en cuestión” (SCBA, Filón, Andrés
c/Municipalidad de Vicente López s/inconstitucionalidad).
De esta forma resulta inoficioso expedirme acerca del
potencial daño al ambiente, pues más allá de la suerte que pudiera correr
esta cuestión, cierto es que la entidad de las normas infligidas imponen
la observancia de los recaudos que han sido omitidos con prescindencia de
toda valoración sobre los eventuales efectos que la obra pudiere producir
al entorno.
15) Cese de la actividad generadora de daño ambiental.
Tal como lo ha expresado la SCBA en “Fundación Ecosur
c/Municipio de Vicente López y otros” (Expte. A-69906, sent. del 20-10-10)
ha ponderado la protección del medio ambiente como de sustancial
importancia en atención a su condición de bien social, comunitario,
público e intergeneracional.
A los fines de la tutela de ese bien colectivo tiene una
prioridad absoluta la prevención del daño futuro cuando se trata de actos
continuados, y a los fines de esa tutela los ciudadanos tienen un
correlato de derechos y deberes vinculados a la convivencia y al disfrute
de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras.
La mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica
a toda la población porque es un bien que pertenece a la esfera social y
transindividual, y de allí se deriva la particular energía con que los
jueces debemos actuar para hacer efectivo el mandato constitucional del
art. 41 de la Constitucion Nacional y 28 de la Constitución provincial
(fallos 329:2316).
Este directo mandato constitucional, en conjunción con el
principio precautorio y de prevención (art. 4 LGA) imponen al suscripto a
disponer el cese de toda actividad llevada a cabo en orden a la
prosecución del emprendimiento inmobiliario “Lagos del Mar”, cese que –
cautelarmente- fue dispuesto el 25 de septiembre de 2015, y que dio
comienzo a la recomposición por autodepuración.
16) Reparacion o restitución.
A partir de la prueba colectada mi convicción razonada me
lleva a no disponer la restitutio in pristinum del sitio en donde se
proyecta el emplazamiento del emprendimiento inmobiliario a partir de los
fundamentos que expondré:
El hecho de que si bien tardíamente, (en fecha posterior a la ejecución de
obras y no “ex – ante”) la Evaluación de impacto ambiental ante el
Organismo para el Desarrollo Sustentable ha comenzado (expte admin 2145-
0005837/15), mas se halla paralizada no sólo por la medida cautelar
decretada desde esta jurisdicción, sino por el incumplimiento por parte de
los desarrolladores de las observaciones efectuadas por el Area de grandes
obras de esa Secretaría.
Del informe ambiental del OPDS con las observaciones efectuadas por el
Licenciado Armando Cichino y sus aclaraciones (ver fs. 1778/1819;
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1686/1717 y 1937/2025), no se desprende la expresa prohibición de llevar

adelante el emprendimiento inmobiliario en la medida en que sea
respetuoso de las condiciones naturales del humedal en el que pretende
emplazarse conforme las condiciones generales y específicas señaladas por
el OPDS (ver fs. 1795/1802);
Del informe pericial biológico y ambiental único confeccionado por la
Comisión de Expertos de la Facultad de Ciencias Exactas y Naturales de la
Universidad Nacional de Mar del Plata y sus aclaraciones (fs. 1639/1661 y
2036/2057), surge –más allá de la categórica efectuada acerca de que
nefasto futuro macroambiental de la reserva de Mar Chiquita de seguirse
adelante el emprendimiento-, señalan que lo hasta ahora realizado en el
marco del emprendimiento de urbanización Lagos del Mar resulta
intrascendente en comparación con las acciones perturbadoras que planean
como parte del mismo, no percibiéndose hasta el momento manifestaciones
de los perjuicios ocasionados por lo incipiente de la intervención actual
(ver fs. 1644).
Daniel Sabsay y María Eugenia Di Paola (El daño ambiental
colectivo y la nueva LGA en Anales de Legislación Argentina. Boletín
Informativo, Año 2003 – N° 17 pags. 1-9 La Ley-Bs.As.), a la hora de
caracterizar el daño señalan que la LGA ha optado por la expresión
“alteración relevante que modifique negativamente” (art. 27in fine). Para
entender esto debemos recurrir al concepto de capacidad autogenerativa
del ecosistema, erigida como variable de especial importancia para
determinar si existe daño ambiental, o sea, en los términos de la LGA,
una alteración negativa del ambiente. Según los autores, una simple
alteración del ambiente –intrascendente por incipiente utilizando los
términos de la Comisión de Expertos-, permitiría que el mismo pueda
autoregenerarse, mientras el daño ambiental (al que la comisión califica
de perturbador y nefasto), no daría lugar a una propia capacidad
reconstructiva del ecosistema.
Con esos recaudos, entiendo que llevado a cabo un proceso
de evaluación de Impacto ambiental que satisfaga los estándares mínimos
previstos en el art. 41 de la C.N. y 20 y 28 de la Constitucion
Provincial en tanto se garantice el derecho de todos los habitantes a
gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y
para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes
sin comprometer las de las generaciones futuras, a los fines de armonizar
la tutela del ambiente y el desarrollo humano, mediante un juicio de
ponderación razonable ya que la tutela del ambiente no significa detener
el progreso, sino por el contrario, hacerlo más perdurable en el tiempo
para que puedan disfrutar saludablemente las generaciones venideras (Ver
SCBA, fallos 332:663 Salas, Dino v/Pcia de Salta y Estado Nacional).
17) Otras intervenciones antrópicas en la zona.
Es revelador el informe confeccionado por la Comisión de
Expertos de la Facultad de Ciencias Exactas y Naturales de la UNMdP
respecto de los diversos impactos ocurridos en este área de alta
diversidad biológica y sistémica. La comisión indica que los procesos más
críticos ocurrieron en los últimos 50 años cuando el hombre empezó a
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modificar el ambiente con diferentes fines. Entre las

distintas acciones antrópicas de la zona se citan:
Las obras realizadas en la desembocadura aumentaron y se extendieron los
procesos erosivos hacia el norte en la playa del Centro Experimental de
Lanzamiento de Proyectiles Autopropulsados (CELPA). A partir de la
construcción del llamado puente Celpa -localizado a unos pocos kilómetros
de la boca de la albúfera- alteró el flujo de circulación e intercambio
de aguas, produciendo variación en la salinidad y en los sedimentos de la
laguna, comprometiéndose el aporte de organismos colonizadores del
hábitat y dando lugar a la formación de un poliqueto invasor que forma
arrecifes o bochones. También generó inconvenientes con relación al
drenaje de aguas de inundación, dificultando aún más el mismo y
coadyuvando a producir inundaciones en aproximadamente 1.000.000 de ha,
que forma la cuenca cuya colectora es la laguna de Mar Chiquita (ver fs.
1640).
La extracción de agua subterránea para uso domiciliario, recreativo y
riego que produjo una variación de nivel de la capa freática del
acuifero.
La realización de canales y zanjas con el fin de drenar excesos hídricos
produjo la modificación de la topografía y el terreno.
La circulación de vehículos y la concentración urbana, produjeron
modificaciones en la calidad del aire.
El loteo, traza de caminos y accesos produjo la modificación del hábitat
de muchas especies de fauna local.
De lo anterior se colige que hay innumerables acciones del
hombre, que no son sólo atribuibles al emprendimiento “Lagos del Mar”,
sino también a quienes viven en las localidades enunciadas quienes
cotidianamente producen una alteración del ambiente en su día a día. Las
edificaciones, el uso del agua, la utilización de embarcaciones a motor
en la laguna y todas las acciones llevadas a cabo por el hombre
implicadas en el desarrollo urbano sin el debido contralor de autoridades
ambientales, independientemente de este emprendimiento, más temprano que
tarde producirá impactos ambientales negativos tanto en el lugar como en
las áreas aledañas.
Aquí es donde la función jurisdiccional en materia
ambiental adquiere características diferenciales ya que a partir del
fallo “Mendoza, Beatriz” la C.S.J.N. se inaugura un nuevo perfil de juez
ambiental con facultad de dar mandatos positivos a los otros poderes del
estado, como por ejemplo, adoptar planes de prevención para el futuro,
que garanticen el mandato constitucional del art. 41 C.N., exhortándolos
a adoptar medidas evitativas de posteriores conflictos en clave
constitucional (art. 32 LGA), tales como: el ordenamiento ambiental del
territorio (arts. 8 y 9 LGA), el control sobre el desarrollo de
actividades antrópicas (art. 10 LGA), la educación ambiental (art. 14
LGA) y la información ambiental pública (art. 16 a 18 LGA) (Ver Essain-
García Minella op cit, pág 1260/6), (ver Esain, José-Juicios por daño
ambiental, Hammurabi, pág 150).
18) Exhortación.
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A partir del cese de la actividad -ya anticipada con la
medida cautelar dictada en septiembre de 2015 y confirmada a partir de
este decisorio-, entiendo que deberá llevarse a cabo la Evaluación de
Impacto Ambiental con participación y compromiso ciudadano e intervención
de organismos científicos, sociales, culturales, educativos y demás
actores sociales que puedan tener un interés de afectación, previo a
cualquier autorización para inicio de obras.
Del mismo modo, en atención a la protección jurídica de la
zona, y teniendo presente que el Intendente del Partido de Mar Chiquita
en abril de 2017 reactivó el Comité de Gestión de la Reserva de Biosfera
Parque Atlántico Mar Chiquita, conformado por sectores de la
administración pública, científicos y organizaciones de la sociedad civil
(https://www.0223.com.ar/nota/2017-4-18-11-56-39-relanzan-el-comite-de-
gestion-para-la-reserva-de-biosfera-de-la-laguna), a fin que se efectúe
una auditoría o control sobre los factores que pueden incidir en la
preservación del ambiente y que incluya tanto a los emprendimientos
inmobiliarios, como a las construcciones existentes o proyectadas (por
ejemplo, puente CELPA; ampliación de la ruta provincial N° 11), así como
a las actividades antrópicas llevadas a cabo por la población estable y
ocasional (utilización de embarcaciones a motor en la laguna, vehículos
en general, desmonte, actividades propias de urbanizaciones, uso de aguas
y toda aquella otra que pueda producir algún tipo que no sea
sustentable), efectuando recomendaciones o adoptando las medidas que
considere pertinentes.
19) Responsabilidad con relación a la acción de cese ambiental.
A la hora de determinar la responsabilidad de los
codemandados debo señalar en primer término que la misma se relaciona
exclusivamente con lo requerido por la accionante en la medida de su
legitimación, tal como ha sido tratado “ut supra”, y se refiere a la
acción de cese x clandestinidad (ver Esain, Juicio por daño ambiental,
Hammurabi, pág 108 y s.s.). En ese contexto Capital Trusts S.A. y DSV
Desarrollos Inmobiliarios S.R.L. deberán suspender todo tipo de actividad
vinculada al emprendimiento inmobiliario “Lagos del Mar”, hasta tanto
exista una EIA con DIA favorable por parte del organismo competente (en
el caso OPDS).
Tengo convicción acerca de que Diego Arol Curcio no debió
ser accionado. Sin perjuicio de que el nombrado no acreditó su
desvinculación con la faz ejecutiva del emprendimiento por medio de la
documental correspondiente, en su contestación de demanda ha manifestado
haber celebrado una locación de obra por la refacción del Club House. No
sólo que las obras de refacción se encuentran alcanzada por el cese las
obras, sino que la accionante Fraga, conociendo este argumento, no
produjo prueba alguna para contrarrestar lo manifestado y hacer valer
algún tipo de responsabilidad por parte del Sr. Curcio por lo que
respecto del nombrado, la acción debe rechazarse.
La Provincia de Buenos Aires –por intermedio del Organismo
para el Desarrollo sustentable- como autoridad administrativa deberá
llevar a cabo una Evaluación de Impacto ambiental que respete las fases
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de prefactibilidad y factibilidad ambiental, el Estudio de

Impacto ambiental (EsIA); el análisis ambiental del proyecto, la
participación ciudadana y la decisión final en una Declaración de Impacto
ambiental que cumpla con los requerimiento del art. 20 de la ley 11.723
provincial; todo ello antes de autorizar cualquier tipo de actividad,
conforme edicta el art. 11 in fine ley 25675, no teniendo responsabilidad
respecto de las obras ejecutadas, por lo que a su respecto la acción no
procede.
El municipio de Mar Chiquita, cuya responsabilidad se
centra en la falta de ejercicio del poder de policía, al no haber adoptado
medida alguna para detener el avance de obras cuya autorización no
existía, deberá adoptar todas las medidas a su alcance dentro del
procedimiento de EIA y poner en funcionamiento el Comité MAB, conforme se
desarrollo en 18).
Por último, no puedo dejar de tener en cuenta la condición
de Yesicam S.A. En tal efecto, en la contestación de demanda, el Sr.
Carlos Alberto Altieri plantea su ajenidad al emprendimiento inmobiliario
hallándose desplazado de la obra y de la administración. Señala que él
mismo es propietario del terreno donde se asienta el emprendimiento, esto
es las parcelas 22fk y 22fh Circ IV, y que como tal, suscribió un contrato
de fideicomiso con Capital Trusts S.R.L., revistiendo el rol de
fiduciante, frente al de agente fiduciario que detenta Capital Trusts S.A.
Afirmó que en tal condición, analizó el EsIA y tuvo a la
vista el estudio de prefactibilidad de aprobación por parte de la
Municipalidad de Mar Chiquita y, con esos recaudos, firmó el contrato de
fideicomiso. Estos dichos deben tenerse por ciertos, habida cuenta que ni
la amparista ni los codemandados Capital Trusts o DSV Desarrollos
inmobiliarios los invalidaron. Aclarado este punto acerca de la
verosimilitud de los dichos expresados, tengo en claro que hay un contrato
de fideicomiso (de hecho la Sra. Juana Fraga dirigió erróneamente la
acción contra el contrato).
Conforme el art. 1666 C.C. “Hay contrato de fideicomiso
cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a
transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario,
quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que
se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o
condición al fideicomisario”.
La propiedad fiduciaria, regulada a partir del art. 1682
del C.C., tiene características particulares pero –conforme señala
Lorenzetti en Código Civil Comentado, Tomo VIII, pág. 216), implica la
transferencia de dominio al fiduciario. Claro, que esa propiedad tiene
particularidades propias de la institución, por lo que adquiere el nombre
de “propiedad fiduciaria”, siendo la de mayor relevancia que esa
transferencia se lleva a cabo a un patrimonio separado, bajo la
titularidad del fiduciario y –según el autor citado-, esta modalizada,
pues necesariamente se acotará al cumplimiento de un plazo o al
acaecimiento de un hecho que condiciona su existencia. El fiduciario tiene
limitadas sus facultades de disposición y administración al cumplimiento
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de las mandas incorporadas al contrato.
De allí queda clara la irresponsabilidad del fiduciante en
cuanto a la obligación de dar garantías de que el emprendimiento
inmobiliario abastece estándares compatibles con el ambiente, en tanto
esa carga pesa sobre el fiduciario, por lo que en este sentido la
responsabilidad por el hacer excede las posibilidades del fiduciante,
respecto del cual la acción de cese –directamente vinculada al objeto del
contrato- no puede hacerse valer, al quedar al margen del emprendimiento
al transferir el dominio al fiduciario.
Con los alcances y limitaciones antedichos la demanda por
amparo ambiental por cese deberá prosperar.
20) Costas:
El Código consagra el principio objetivo de la derrota como
regla general que obliga a pagar los gastos que la contraria incurrió
para poder litigar. Quien pierde, paga; esa es la máxima, y en
definitiva, un sistema simple que evita dificultades al determinar
claramente quien debe sufragar los gastos causídicos y honorarios del
litigio.
La imposición de costas no constituye una pena al perdedor,
pues se aplican a título de reparación patrimonial de las expensas del
juicio a favor de quien ha debido demandar para lograr el reconocimiento
de un derecho.
En el caso en concreto y en atención al principio aludido,
entiendo que las costas deben ser impuestas a los accionados DSV
Desarrollos Inmobiliarios S.R.L.; Capital Trusts S.A.; y Municipio de Mar
Chiquita, en forma solidaria, respecto de la acción en la medida en que
ha prosperado respecto de ellos.
Serán a cargo de la Señora Juana Fraga; las costas del
proceso generadas por la actuación de los demandados Provincia de Buenos
Aires; Diego Arol Curcio y Yesicam S.A., ello por cuanto respecto de los
nombrados la acción no prosperó (ver arts 68 y 75 CPPBA).
Por lo expuesto, y lo normado por arts. 41 y 43
Constitucional Nacional; 28 Constitución de la Provincia de Buenos Aires;
Ley General de Ambiente N° 25675; Leyes provinciales N° 6253; 6254; D.L.
8912/77; 10907; 11723; 12008; 12270; 12279; 13757 y Res OPDS 29/09 del
7/4/09; RESUELVO:
I) Rechazar parcialmente el planteo efectuado por los codemandados
respecto de la legitimación activa de la accionante Juana Ester Fraga,
decretando su plena legitimación activa con relación a la acción de cese
por daño ambiental de incidencia colectiva y haciendo lugar a la
excepción planteada con relación a la acción por recomposición, en
atención a los fundamentos expuestos en considerando 4) de la presente;
II) Hacer lugar a la acción de amparo ambiental (Acción de Cese)
promovido por la señora Juana Ester Fraga, argentina, con domicilio real
en calle Falucho N° 4845, Piso Primero, Departamento “B” de la ciudad de
Mar del Plata contra los codemandados Capital Trusts S.A. en la persona
de su apoderado Sr. Luis José O’Grady en calle Leandro N. Alem N° 651
Piso 2, contrafrente, CABA; DSV Desarrollos Inmobiliarios S.R.L. en la
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persona de su apoderado Jorge Luis Valiante, con domicilio en Av. Córdoba
N° 859, piso 10, CABA; y el Municipio del Partido de Mar Chiquita, con
domicilio en calle Beltrami N° 50 de la localidad de Coronel Vidal, y en
consecuencia, ordenando el cese de las obras civiles ejecutadas y a
ejecutarse, por si o a través de terceros, en el predio ubicado en el
Partido de Mar Chiquita, denominado catastralmente como Circunscripción
IV, parcelas 22fh y 22fk, en donde se encuentra emplazado el
emprendimiento inmobiliario “Lagos del Mar”, hasta tanto la Provincia de
Buenos, como autoridad administrativa correspondiente, lleve a cabo una
Evaluación de Impacto ambiental en base a los requerimientos de las leyes
25675 y 11723 provincial, y produzca Declaración de Impacto Ambiental en
forma previa a la autorización de cualquier tipo de actividad, debiendo
el Municipio de Mar Chiquita llevar a cabo un exhaustivo control del
cumplimiento de la presente; todo ello con costas a los nombrados en su
condición de vencidos (art. 68 CPC)
III) Rechazar la demanda respecto de la Provincia de Buenos Aires en
atención a los fundamentos expuestos y ad referéndum del acatamiento al
proceso de Evaluacion de Impacto ambiental al que hice referencia en él
acápite anterior; con costas a la actora;
IV) Rechazar la excepción de legitimación pasiva planteada por el
codemandado Diego Arol Curcio (ver considerando 4), y rechazar a su
respecto la demanda, en atención a los fundamentos expuestos en
considerando 19; con costas a la actora;
V) Rechazar la demanda respecto de Yesicam S.A., en la persona de su
presidente Carlos Alberto Altieri, con domicilio en calle Zelarrayan N°
5247 CABA, por los fundamentos expuestos en considerando 20; con costas a
la actora;
VI) Rechazar la acción por recomposición por daño ambiental de incidencia
colectiva, en atención a la falta de legitimación activa en la
accionante; así como en atención a los fundamentos vertidos en
considerando 16)
VII) Disponer que en un plazo de 30 días, el Sr. Intendente del Partido
de Mar Chiquita, informe al suscripto en el marco de estos actuados,
acerca de la conformación del Comité de Gestión de Reserva de la Biosfera
Parque Atlántico Mar Chiquito, y que efectúe una auditoria o control
sobre la totalidad de factores que pueden incidir en la preservación del
ambiente, y de las eventuales medidas de mitigación que se adopten en
ejercicio de las facultades que le son inherentes, a fin de llevar a cabo
un eficaz ejercicio de la gestión ambiental urbana (art. 74 ley 11723);
VIII).- DIFERIR la regulación de honorarios hasta su oportunidad
procesal;
IX).- CORRER vista al señor fiscal en turno en lo Penal para que tome
conocimiento de lo actuado, en caso de considerar que existan hechos que
puedan considerarse de su competencia, adopte las medidas pertinentes.
X).- Regístrese, notifíquese personalmente o por cédula y siga la causa
según su estado.

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20226265539@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR; ELCOAZ@FEPBA.GOV.AR;
27244481790@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR;
20229193636@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR;
20165199767@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.ARy
20219095571@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR
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DATOS NOTIFICACION ELECTRONICA

836 - FRAGA JUANA ESTER C/ GOBERNACIONA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES-

ella no realizó ningún reclamo por vía administrativa,

de Política Ambiental, Cambio Climático y Desarrollo

6687/15. Prueba incorporada a fs. 479; 849; 1154; 1352 y

1)Derecho Ambiental. Principio de Prevención. Principio precautorio (art.

ejercicio de funciones administrativas, quedando enmarcada

integra el frente de legitimados pasivos, no debiendo

compatibles con la recuperación y conservación del

encuentran alcanzadas por las figuras de conservación que

9) Necesidad de Declaración de Impacto ambiental. Autoridad que debe

provincial. Este criterio, que me animo a calificar de

la Autoridad ambiental provincial (resolucion OPDS 29/09

Ahora bien, analizando el expediente administrativo N°

importa un estudio privado respecto del cual no consta que

1686/1717 y 1937/2025), no se desprende la expresa prohibición de llevar

modificar el ambiente con diferentes fines. Entre las

de prefactibilidad y factibilidad ambiental, el Estudio de

Para verificar la notificación ingrese a: https://notificaciones.scba.gov.ar/verificar.aspx

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