LA NOCIÓN DE ORDEN PÚBLICO

José Luis Monti

Sumario: I. Introducción - II. Precisiones semánticas liminares: 1. Primera aproximación: referencia a

un estado de cosas; 2. El uso técnico prevaleciente: calificación de ciertas normas; 3. Sobre la posibilidad
de reducir o unificar el significado y las prevenciones acerca del uso emotivo de la expresión. – III. Las
exposiciones doctrinarias sobre el orden público: (i) El Código Napoleón y los primeros comentarios.
La identificación con el ‘derecho público’; (ii) Nuevos intentos definitorios. El ‘interés general’; (iii) El
pesimismo epistemológico; (iv) Definición por indicadores alternativos; (v) La cuestión en nuestra
doctrina; (vi) En breve síntesis – IV. Las aplicaciones concretas: (i) En relación con el estatuto de las
personas humanas; (ii) En el derecho de familia; (iii) En el derecho sucesorio; (iv) En la regulación de los
actos jurídicos en general y en las relaciones jurídicas de contenido patrimonial (régimen de las
obligaciones y los contratos); (v) En los derechos reales; (vi) En otras materias regladas por el código o
por leyes especiales– V. ¿En qué se funda la atribución del carácter de orden público? La
mutabilidad de contenidos y la falta de certeza. – VI. Operatividad de las normas de orden
público:1. Determinación de la norma aplicable en caso de conflicto: (i) Límites a la autonomía de la
voluntad; (ii) Óbices a la aplicación de leyes extranjeras; (iii) Efectos de las leyes en el tiempo; (iv)
Renunciabilidad de derechos; (iv bis) Renuncia genérica; (v) El supuesto de fraude a la ley; (vi)
Conflictos entre normas de orden público; (vii) Conflictos en materia procedimental; (viii) Consecuencias
respecto de los actos jurídicos. 2. Quienes determinan el carácter de las normas aplicables. El impacto
institucional.

I. Introducción

Los antecedentes más lejanos de una elaboración deliberada en torno de la noción

de orden público se encuentran probablemente en los albores de la codificación en
Francia1, aunque es innegable la presencia expresa o virtual de ese concepto a lo largo de
la concreta experiencia histórica del derecho2. Este comentario está destinado a explorar
sólo los aspectos principales de esta compleja materia. El primer paso consiste en un
análisis semántico. De seguido, se hace una breve recapitulación de las orientaciones
doctrinarias acerca de la definición de este concepto y sus aplicaciones en doctrina y
jurisprudencia. Luego se examinan los factores que permiten identificar las normas que
suelen calificarse como de orden público y la operatividad que caracteriza dichas

1
Son conocidos los devaneos de la Comisión encargada de redactar el Código Civil francés en torno de la
forma que adoptaría finalmente la regla contenida en su art. 6, en cuanto dispone que las convenciones
particulares no pueden derogar las leyes en las que están interesados el orden público y las buenas
costumbres, texto semejante al art. 21 del Código de Vélez, reproducido parcialmente en el art. 12 CCC.
Un debate similar se suscitó un siglo después en los trabajos preparatorios del Código Alemán de 1900,
que no adoptó una fórmula genérica con esa expresión.
2
Es un lugar común en los estudios sobre el tema hacer referencia a la fórmula romana tomada de un
texto de Ulpiano que distinguía entre derecho público y privado, describiendo el primero como aquel que
interesa más directamente a la sociedad que a los particulares, y al segundo de modo inverso. Portalis la
trajo a colación en su exposición de motivos del Código Civil francés, vinculando la regla del art. 6 con
una ley del Digesto, de modo que la expresión “orden público” contenida en él aparecía asociada con la
noción romana de derecho público. Sobre esta asimilación, que inspiraría una concepción clásica, hay
que tener en cuenta la advertencia de Risolía en el sentido que el juspublicum tenía en Roma un alcance
diverso, por lo que previene contra la “invocación desaprensiva del antecedente histórico”.

1
normas. La previsión del fraude a la ley (art. 12, 2do. párrafo, CCC) y de la renuncia
genérica (art. 13 CCC), se tratan como situaciones propias de esa operatividad.

II. Precisiones semánticas liminares.

Para analizar las diversas acepciones de la expresión orden público, es preciso

partir de una primera distinción entre dos áreas de significado básicas, a fin de
inspeccionar luego la posibilidad de reducir su ambigüedad, sin dejar de advertir sobre
un uso emotivo que puede insinuarse en los contextos donde aparece.

1. Primera aproximación: referencia a un estado de cosas.

Algunas veces la expresión aparece sustantivada y tiene como referencia un
cierto estado de cosas, una situación de hecho. Con ese alcance suele hablarse del
mantenimiento del orden público o de su alteración o su perturbación. Las imágenes
representativas de tal estado de cosas se vinculan con una relativa tranquilidad en una
ciudad o villa, o un ámbito geográfico mayor, particularmente en las vías y lugares de
uso común (caminos, calles, plazas, estaciones, estadios, etc.); también se asocia con la
supresión de disturbios en esos sitios. Tal situación de hecho aparece caracterizada por la
inmediatez de las acciones que tienden a preservarla o restablecerla, al igual que las
susceptibles de ponerla en peligro o hacerla desaparecer. Con ese alcance, la expresión
en si u otras equivalentes suele ser utilizada en disposiciones de carácter transitorio (v.
gr.: edictos, decretos o bandos de las autoridades en momentos de crisis, en el curso de
una rebelión o de un ataque exterior, etc.), pero también aparece mencionada en normas
permanentes que prevén ese tipo de situaciones, sea como antecedente de sanciones o
para determinar la competencia de ciertos órganos o funcionarios al respecto.
En este sentido, el título VIII del libro segundo del Código Penal se refiere a los
delitos contra el orden público, donde se contemplan variadas figuras delictivas en las
que subyace esta denotación, sea de un modo directo y manifiesto, como en los arts. 211
(intimidación pública) y 212 (incitación pública a la violencia colectiva), sea de manera
menos directa como en los restantes3. En la misma sintonía puede verse la ley 24.192
relativa a la violencia en los espectáculos deportivos, sea dentro del ámbito donde se
realizan o en sus inmediaciones, cuyo art. 37, por ejemplo, se refiere genéricamente a
“alteraciones del orden público”. En la ley de ministerios se enuncia como competencia
del Ministerio del Interior “asistir al presidente de la Nación en todo lo inherente al
gobierno político interno, al orden público y […]” (art. 17). En fin, éste parece ser
también el alcance que cabe atribuir al art. 23 de la CN cuando prevé la declaración del
estado de sitio “donde exista la perturbación del orden”. Un matiz diverso, que anuncia
lo que se verá en el apartado siguiente, se advierte en el art. 19 de la misma CN cuando
alude a las acciones privadas que de ningún modo “ofendan al orden y a la moral
pública”; aquí la idea de orden –se entiende público- parece extenderse más allá de la
mera situación de tranquilidad en ciertos lugares, como lo indica el verbo utilizado:

3
También se encuentran figuras delictivas afines en el Título VII del C. Penal, titulado: delitos contra la
seguridad común. Varias figuras contravencionales responden a la misma finalidad, como los arts. 69
(afectación de servicios públicos), 78 (obstrucción de la vía pública), 83 y 84 (uso indebido u ocupación
de la vía pública), y otros preceptos del título IV del libro II (protección de la seguridad y la tranquilidad),
todos del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires (ley 1472 de 2004).

2
ofender, en cambio de perturbar o alterar u otro similar, y la simultánea referencia a la
moral, que implica un conjunto de reglas éticas.

2. El uso técnico prevaleciente: calificación de ciertas normas.

Con mayor frecuencia, en los textos jurídicos la expresión aparece referida a
ciertas normas y denota una característica o propiedad que se predica de ellas. Suele así
hablarse de leyes de orden público y numerosas disposiciones contienen esa calificación.
Pero es preciso advertir que esa suerte de adjetivación ofrece variantes en su formulación
lingüística. En ocasiones, el modo en que se emplea la expresión parece designar algo
distinto de las leyes, como si se tratase de ciertas pautas o principios metajurídicos, que
pueden hallarse plasmados o no en los textos legales y que se suponen susceptibles de
ser percibidos directamente por el intérprete. Tal el caso cuando se alude a leyes en cuya
observancia está interesado el orden público (art. 21 del C. de Vélez y 12 del CCC), o
bien cuando se exige que el objeto del acto jurídico no sea contrario al orden público
(art. 279, CCC)4. De todas maneras, esta segunda variante es reducible a la primera, ya
que esas pautas o principios sólo cobran relevancia jurídica en la medida que se hallan
plasmados en normas que integran el orden jurídico, las cuales llevarán eventualmente la
calificación antedicha.
Los ejemplos de esta otra acepción son muchos y aparecen en los más variados
contextos. En algunas disposiciones legales se lee: “los preceptos de esta ley son de
orden público” (art. 1 de la ley 13.246, de arrendamientos y aparcerías rurales), o bien
simplemente: “la presente ley es de orden público”. Entre las leyes (vigentes o no) donde
hay una indicación explícita cabe citar: el art. 16 del decreto-ley 6754/43, sobre régimen
de embargos para empleados públicos, jubilados y pensionados; el art. 14 de la ley
14.005, sobre venta de inmuebles en lotes y a plazos; el art. 29 de la ley 23.091 sobre
locaciones urbanas; el art. 1 de la ley 22.990 que regula las actividades relacionadas con
la sangre humana; el art. 25 de la ley 23.073 sobre contratos por adhesión para compra
de inmuebles para edificación económica de vivienda única; el art. 18 de la ley 23.370,
relativa a los mutuos para igual destino; el art. 10 de la ley 24.374 sobre regularización
dominial; el art. 65 de la ley 24.240, de defensa del consumidor; el art. 3 de la ley 25.466
sobre intangibilidad de depósitos en entidades financieras. Et sic de caeteris.
La precedente enunciación no es por cierto exhaustiva5, pero permite visualizar
ab initio la enorme variedad temática que abarca el contenido de la noción en estudio.

3. Sobre la posibilidad de reducir o unificar el significado y las prevenciones acerca

del uso emotivo de la expresión.
Con el propósito de acotar la ambigüedad de esta expresión verbal que presenta
perfiles tan imprecisos, sin dejar de lado la primera acepción indicada (supra 1), resulta
conveniente centrar la atención en la referida en segundo lugar (supra 2). No sólo porque
es en torno de esta última que han girado los arduos debates de las disciplinas jurídicas
contemporánea, sino porque es posible considerarla abarcativa de la otra. En efecto, si
ambas connotaciones convergen sobre una concreta realidad empírica, las normas que

4
La frase del art. 19 CN in fine podría incluirse aquí en la medida que esa regla está dirigida a poner un
límite, precisamente, a la tarea de legislar.
5
Ni de las leyes que se proclaman a sí mismas como de orden público, ni de las que, lo digan o no, son
consideradas como tales.

3
tienden a preservar el estado de cosas descripto en (1) suelen ser reconocidas con la
calificación homónima, es decir, son consideradas como leyes de orden público.
No es extraño que así sea, en tanto el mantenimiento de un mínimo de orden –en
el sentido antes descripto- parece un presupuesto indispensable para la convivencia en
cualquier grupo social, extremo que se considera habitualmente decisivo para atribuir a
determinadas reglas el carácter de orden público. Es con este alcance que Planiol y
Ripert6 advirtieron que la noción de orden público no puede limitarse al “orden de la
calle”, porque “se excluirían las leyes de protección a los incapaces y las relativas a los
vicios del consentimiento”, entre otras, que estiman abarcadas también por esa noción.
En suma, por encima de la polisemia señalada, es dable considerar que la primera
acepción puede ser subsumida en la segunda, toda vez que ésta tiene un ámbito de
aplicación mucho más amplio.
Ahora bien, antes de dejar atrás los aspectos semánticos, es preciso destacar la
carga emotiva7 que acompaña casi siempre a los diversos usos de la expresión orden
público, la cual aparece habitualmente asociada con una justificación de ciertas medidas
que se adoptan o de leyes que se sancionan bajo su advocación. Esa carga emotiva
significa que el empleo de la expresión, por las ideas, impresiones o imágenes que evoca
en aquellos a quienes va dirigida, es susceptible per se de generar adhesiones8 con
prescindencia de una evaluación racional sobre los méritos o eficacia de las medidas o
leyes en cuestión. Este fenómeno, que está casi siempre presente en una multitud de
manifestaciones verbales, no puede olvidarse al analizar el tema.
Hechas estas advertencias, el planteo que cabe formular es el siguiente: ¿en qué
consiste esa propiedad que se atribuye a ciertas normas?, o bien, ¿qué significa calificar
una norma como de orden público?
La respuesta a estos interrogantes comprende dos aspectos. Por un lado, atribuir
esa característica significa vincular la norma en cuestión con ciertos datos fácticos y, a la
vez, con una valoración de ellos. Pero, simultáneamente, tal calificación implica dotar a
la misma norma de una operatividad especial dentro del orden jurídico. El análisis debe
comprender ambos aspectos. Antes de considerarlos, empero, conviene pasar breve
revista a las principales opiniones doctrinarias que han abordado esta cuestión y a las
aplicaciones concretas que se han hecho del concepto.

III. Las exposiciones doctrinarias sobre el orden público.

Un buen comienzo para el análisis de un problema consiste en formular las

preguntas adecuadas. Sócrates lo sabía9. Y en este tema es usual encontrar como punto

6
En su Tratado práctico de Derecho Civil Francés, nº 226, p. 303.
7
Genaro Carrió dedicó varias y valiosas páginas a llamar la atención sobre el “significado emotivo” de las
palabras y las dificultades que ocasiona, en los debates en general y, en particular, en las discusiones entre
juristas; advirtiendo la posibilidad de que “en un contexto aparentemente descriptivo esas palabras
grávidas de carga emotiva nos jueguen una mala pasada”, porque mediante ellas “so capa de describir una
determinada pretensión, se la presenta como absurda o inaceptable, o bien como digna de ser acogida” (en
Notas sobre derecho y lenguaje, p. 21).
8
Eventualmente podría suscitar rechazo, aunque no es lo más frecuente.
9
Sócrates denomina a su método filosófico mayéutica. Manuel García Morente lo explica así: “Esto no
significa más que la interrogación. Sócrates pregunta. El método de la filosofía consiste en preguntar”
(Lecciones, p. 24).

4
de partida, ya en forma explícita, ya tácita, la interrogación ¿qué es el orden público? u
otra semejante10. La búsqueda de una respuesta suele entonces quedar opacada tras la
equivocidad de esa pregunta, como se percibe al recorrer las opiniones doctrinarias sobre
el punto. Una manera de orientar mejor el estudio, siguiendo la útil sugerencia de John
Hospers11, sería sustituir aquel interrogante por este otro ¿qué significa, en los
respectivos contextos, la expresión orden público? o ¿qué se quiere significar con ella?
Con esta advertencia, hay que ver qué se ha dicho para explicar o definir este concepto y,
en su caso, los comentarios o críticas que han suscitado o pueden merecer esas
opiniones.

(i) El Código Napoleón y los primeros comentarios. La identificación con el

‘derecho público’:
Un criterio llamado clásico o tradicional propició la sinonimia con ‘derecho
público’, entendiendo por tal, según la fórmula romana que Jean-EtiennePortalis citó en
su exposición de motivos del Código Civil francés, el sector del ordenamiento jurídico
“que interesa más directamente a la sociedad que a los particulares”. Este criterio fue
adoptado en lo sustancial por la mayor parte de los juristas franceses que comentaron el
Code Civil a lo largo del siglo XIX12. Llambías lo ha criticado por entender que sólo
habría una relación de género a especie entre ambos conceptos, añadiendo que el orden
público “no se agota en el derecho público” pues encuentra manifestaciones también en
el derecho privado13, de manera que para el prestigioso tratadista la expresión orden
público tiene una denotación más amplia. Lo cierto es que no sólo hay numerosas reglas
que se consideran ‘de orden público’ en el ámbito del derecho privado –como dice bien
Llambías- sino que, correlativamente, no todas las disposiciones que habitualmente se
consideran como integrantes del llamado ‘derecho público’ tienen las características que
se atribuyen a las normas de orden público14. Esto desde ya desvirtúa la sinonimia. Por
otra parte, este criterio supone trasladar la incógnita a una expresión (derecho público)
no menos imprecisa y que requeriría también un análisis semántico. En este punto es
menester recordar aún la opinión de un destacado teórico del derecho que cuestiona la
dicotomía entre derecho público y privado15.

(ii) Nuevos intentos definitorios. El ‘interés general’:

10
Ver Salvat, Tratado, I, nº 246, p. 168.
11
Observa Hospers que “a menudo la dificultad reside en la poca claridad de la pregunta y no en la
imposibilidad de la respuesta; una vez más, para obtener una respuesta clara primero debemos formular
una pregunta clara” (en Introducción al análisis filosófico, I, p. 21 y ss).
12
Una buena síntesis de la doctrina francesa decimonónica se encuentra en Zaballa (p. 135 y ss); en esta
línea se citan: Proudhon, Toullier, Delvincourt, Duranton, Demolombe, Marcadé, Demante, Mourlon,
Zachariae, Aubry y Rau, entre otros (conf. Risolía, p. 8).
13
Tratado, I, p. 140, nº 187.
14
En el proceso civil hay reglas que son disponibles para las partes y lo mismo cabe decir respecto de las
reglamentaciones sobre contratos administrativos, pese a que esas áreas son consideradas como parte del
‘derecho público’. Dentro de éste, observan Planiol y Ripert, las reglas de orden público serían las que se
combinan con las necesidades del funcionamiento regular y continuo de los servicios públicos (Tratado, p.
35, nº 23). Pero además hay normas dentro de ese mismo sector llamado ‘derecho público’ que a veces se
consideran de ‘orden público’ a fin de asignarles alguna de las propiedades que se atribuyen a éstas, como
la prescripción de la acción penal, para declararla de oficio y en cualquier instancia.
15
Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, p. 286.

5
 Las exposiciones de los primeros comentadores del Código Napoleón habían
girado en torno de su art. 6, que da preeminencia a las leyes consideradas de orden
público por sobre las convenciones particulares. Sin apartarse de ese horizonte, algunos
autores posteriores buscaron vincular la noción de orden público con otras ideas que
entendieron afines, como interés general (Marcel Planiol). En esa línea cabe situar a
Colin y Capitant, quienes afirman: “el orden público es el orden en el Estado, es decir,
una cierta organización necesaria para el buen funcionamiento del Estado”, y a renglón
seguido enuncian como tales “todas las leyes del derecho público”, a las que añaden,
dentro de la legislación civil, aquellas “disposiciones referentes no sólo al interés de
ciertos individuos, sino al interés general”16. Ante este criterio, Llambías ha observado
con razón que el interés general es común a todas las normas, inclusive las que no se
consideran de orden público. Y Nieto Blanc destaca que este punto de vista no explica
las situaciones en que ciertas normas –que pueden ser calificadas como de orden público- tutelan
intereses minoritarios. En todo caso, de nuevo se desplaza el interrogante sobre el
significado de la expresión a otra –interés general- cuya vaguedad le resta igualmente
poder explicativo.

(iii) El pesimismo epistemológico:

Dentro del desconcierto que generaba definir el concepto mediante fórmulas
genéricas que presentaban las mismas dificultades semánticas, algunos autores optaron
por recurrir a otros criterios adicionales o sustitutivos. Así se pasó a una enunciación del
material normativo que se entendía comprendido dentro de la noción de orden público.
En este sentido es emblemática la opinión de Aubry y Rau, quienes comienzan por
afirmar que “ni la legislación, ni la doctrina, suministran un criterio con ayuda del cual
se pueda, de modo cierto, determinar cuáles son las leyes que deben ser consideradas
como interesando al orden público”, señalando a continuación aquellas sobre las que hay
acuerdo en incluir como tales17. Otros optaron por confiar la delimitación del alcance de
este concepto a la intuición de los tribunales, como Mourlon, quien tras preguntarse
“¿qué es el orden público?” expresó: “esas cosas se sienten más de lo que se las puede
definir”18. Pero ese sentir, en realidad, significa simplemente mantener sin explicitar los
criterios definitorios, es decir, no se advierte una preocupación por la búsqueda de tales
criterios. Estas opiniones, aunque pueden coadyuvar en esa búsqueda, al no proporcionar
las razones para atribuir o no la calificación de que se trata y no explicitar sus
presupuestos, terminan siendo estériles.

(iv) Definición por indicadores alternativos:

En los estudios sobre la materia suele destacarse la opinión de otro autor francés
decimonónico, Alglave, expuesta en un artículo de 1868 y un libro donde trató el
concepto en relación con el Ministerio Público (1874)19. En ausencia de una indicación
clara del legislador, encuentra este autor el modo de identificar las reglas de orden
público mediante una suerte de definición negativa, basada en la ausencia de dos

16
Curso, I, p.162.
17
Mencionan a las “leyes constitucionales, administrativas o criminales” y a las que “entran en la categoría
de leyes de policía”, pero también a las concernientes al estado de las personas, la patria potestad, la
autoridad marital, las de protección de los incapaces, la capacidad para otorgar actos jurídicos y otras.
18
Cit. por Zaballa, p. 147; ídem, Llambías, Tratado, I, p. 142, nº 190.
19
Ver Zaballa (p. 154) y Nieto Blanc (p. 17).

6
elementos concretos: el contenido pecuniario, que ve como característico del derecho
privado, y la renunciabilidad de los derechos involucrados. Esas serían las claves para
excluir la posible incidencia de la noción de orden público, delimitando su ámbito de
aplicación con sentido negativo. Empero, se cuestiona este intento porque la primera
pauta resulta insuficiente, ya que como el propio autor lo admite hay reglas de orden
público aplicables a relaciones de contenido patrimonial (v. gr. las leyes fiscales, los derechos
reales, el régimen matrimonial de bienes, etc.), y la segunda pauta, que fue propuesta como
complemento de la primera, si bien puede resultar útil cuando la ley explicita la
renunciabilidad, en caso contrario vuelve a trasladar la cuestión a otro interrogante
acerca de cuándo será posible la renuncia20.

(v) La cuestión en nuestra doctrina:

La influencia de la doctrina francesa en nuestro medio no es casual, ya que el art.
21 del Código de Vélez reprodujo casi literalmente el art. 6 del Código francés, además
de aludir al orden público al tratar la aplicación intertemporal de las leyes (art. 5, hoy ver
el art. 7 CCC) y la aplicación de leyes extranjeras (art. 14, ahora art. 2600 CCC). Como
era de suponer, ante ese panorama la doctrina nacional siguió en líneas generales los
modelos de análisis de la francesa. Los tres primeros comentaristas fueron más bien
parcos en este tema. Segovia señala la dificultad de la definición y Llerena recuerda a
Portalis; Machado le dedicó más espacio, pero sin innovar en el enfoque sustancial. El
Anteproyecto de Bibiloni mantenía los artículos del Código que aluden al orden público
y también lo hizo en lo esencial el Proyecto de 1936, aunque mejorando la redacción.
Entre los autores clásicos, Lafaille evocó la idea de ‘interés colectivo’ y asoció el
orden público con las instituciones básicas de la sociedad que hacen a su existencia,
concepto elástico –decía- que Vélez fue previsor al no definir, aunque enumeró los temas
que comprende en el art. 14 de su Código21. Salvat enunció conceptos similares y añadía
que la variabilidad de contenidos impide establecer una regla absoluta para distinguir
cuáles son las leyes cuya observancia interesa al orden público 22. Romero del Prado, en
su anotación a la obra de Salvat, añadía la definición de Enrique Martínez Paz, quien
describía el orden público como “la parte del orden jurídico que asegura los fines
esenciales de la colectividad”, a los cuales debiera atenerse el legislador23.
En un laborioso trabajo, Zaballa definió el orden público como: “el conjunto de
necesidades sociales requeridas para la existencia social, comprendida en su más amplia
comprensión, hecho efectivo por el derecho positivo”24. Orgaz destacó la dificultad de
una formulación precisa y afirmó: “lo más que puede darse son fórmulas muy generales
y elásticas”, agregando-con cita de Martínez Paz- que el orden público “para el legislador
está contenido en los fines esenciales del orden jurídico y para el juez en el espíritu de la
legislación”25. Risolía, procurando una noción gramaticalmente más cuidada, expresaba
que “es la disposición o acomodación de la realidad social conforme al plan establecido
por un sistema de normas jurídicas, esencialmente aptas para lograr un estado objetivo de

20
Nieto Blanc (p. 18) añade que igual dificultad se aprecia en la propuesta de VareillesSommieres.
21
Lafaille, Apuntes, I, p. 20.
22
Salvat, I, nº 247, p. 168.
23
Salvat-Romero del Prado, I, nº 249.a, p. 170.
24
Zaballa, p. 278.
25
Orgaz, Nuevos estudios, p. 349.

7
armonía, paz social y bien común”26. Finalmente, Lezana enfocó el orden público en el
derecho privado de este modo: “está constituido por el conjunto de normas, principios e
instituciones que regulan la vida jurídica de la sociedad en el ámbito del derecho privado
y que se consideran imprescindibles para su mantenimiento y progreso”27.
Desde otra óptica, sin abandonar la idea de vincular esta noción con el interés
general, Borda sostuvo que orden público y ley imperativa son conceptos sinónimos, a
ellos se oponen las reglas supletorias en las que domina la autonomía de la voluntad.
Para este autor, la noción de orden público no juega ningún papel en materia de
retroactividad de la ley (aún antes de la reforma de 1968) o de aplicación de la ley
extranjera28. Llambías criticó esa restricción por considerar que la imperatividad es la
consecuencia de que una ley sea calificada como de orden público, por lo que no es
posible identificar ambos conceptos en tanto uno alude a la causa y el otro al efecto.
Otros autores participan de las críticas a la opinión de Borda. Decía Martínez Ruiz que si
se admite que hay leyes que no son de orden público, habría que admitir que carecen de
la nota de imperatividad, lo que no es aceptable porque llevaría a una confusión de ellas
con las normas morales29. Nieto Blanc recordaba que algunos autores cuestionan la
distinción entre leyes supletorias e imperativas pues consideran que este último carácter
es común a todas.
Las objeciones al criterio reduccionista de Borda son válidas en nuestro derecho
positivo, porque el cometido de la noción de orden público como instrumento técnico no
se agota en poner límite a la autonomía de la voluntad mediante las llamadas normas
imperativas, o sea, aquellas que las partes no pueden dejar de lado en sus convenciones,
por oposición a las normas supletorias, que rigen sólo si las partes no han dispuesto otra
cosa. Pero es preciso no confundir ese carácter imperativo que se atribuye a las normas
de orden público, con la imperatividad genérica que es inherente a todo el derecho. En
otras palabras, todas las normas jurídicas, en cuanto tales, tienen la misma fuerza
obligatoria, y en este sentido amplio -malgrado la ambigüedad- todas son imperativas, lo que
implica que cuando fueren aplicables en algún contexto fáctico, su aplicación se halla
respaldada por el núcleo de sanciones previsto por el orden jurídico al que pertenecen.
En este sentido, las llamadas normas supletorias participan de esa característica y tienen
la misma fuerza obligatoria. Quizás algunas críticas a la opinión de Borda han quedado
atrapadas en esa ambigüedad. Cuando este autor reduce la noción de orden público a las
normas imperativas, parece claro que se refiere a la primera acepción y no a la segunda,
de modo que no cabe inferir de sus expresiones que las normas supletorias carecerían de
fuerza obligatoria y se confundirían con las morales.
Llambías,por su parte, definía el orden público como el conjunto de principios
eminentes –religiosos, morales, políticos y económicos- a los cuales se vincula la digna
subsistencia de la organización social establecida. Noción fluida e imprecisa –decía- en
cuanto a su contenido concreto. Agregaba que no debe sorprender la imposibilidad de
reducirla a un común denominador válido para todos los países, puesto que expresa el
particularismo de cada uno, influenciado por sus peculiares antecedentes históricos y
culturales, y por las condiciones propias de su respectivo ambiente social30.

26
Risolía, p. 30.
27
Lezana, p. 10.
28
Borda, Tratado, I, nº 47, p. 64. Cita la opinión coincidente de Manuel Arauz Castex.
29
Martínez Ruiz, p. 739.
30
Llambías, Tratado, I, nros. 193 a 195, p. 143 y 144.

8
 A su vez, Nieto Blanc sostuvo que la unidad conceptual debe buscarse en la
forma y no en el contenido, de por sí variable. La noción de orden público –dijo- cumple
una misión técnica dentro del orden positivo, tendiente a limitar la irretroactividad de la
ley, la autonomía de la voluntad y la aplicación de la ley extranjera.Su función consiste
en hacer prevalecer a todo trance los dictados legislativos cuando razones o motivaciones
superiores así lo exigen, según lo consideren los gobernantes. Añadía que, ante la
insuficiencia de una reglamentación completa de todas las situaciones en que se requiera
hacer prevalecer unos intereses sobre otros, la noción de orden público permite una
jerarquización de ellos, al tiempo que los armoniza. Al recluir la cuestión en el marco de
la política legislativa, entendía proponer una noción que evite el recurso a postulados que
se sitúan por encima del orden jurídico y de su espíritu, los que abrirían el camino al
desenfreno judicial, más peligroso que el legislativo (sic)31.

(vi) En breve síntesis:

Como puede apreciarse, en este mosaico de opiniones hay coincidencia en las
dificultades que entraña delimitar el ámbito de aplicación material de este concepto y es
casi un lugar común señalar la variabilidad de su contenido en el tiempo y en el espacio.
A partir de allí se insinúan dos tendencias: (a) una, que puede considerarse mayoritaria,
intenta descubrir y aislar ese contenido, ya sea acudiendo a fórmulas genéricas, ya sea
mediante una enunciación de las materias que comprende, ya sea asociando el concepto
con ciertos principios, jurídicos o metajurídicos, con el propósito de identificar un sector
del ordenamiento legal que se considera ha de prevalecer sobre el resto; (b) la segunda
tendencia, en cambio, apunta a la función que cumple este concepto técnico dentro del
orden jurídico, tal la tesitura que adoptó Nieto Blanc al buscar la unidad conceptual en la
forma y no en el contenido.

IV. Las aplicaciones concretas.

Luego de escuchar las voces de la doctrina se impone prestar atención a las

aplicaciones concretas que se han hecho de la noción de orden público, vale decir, cuáles
fueron las materias que tradicionalmente se han considerado incluidas en su denotación.
Con ese propósito, a título meramente enunciativo, se indican a continuación aquellas
áreas del orden jurídico que suelen aparecer asociadas con la idea de orden público, sea
mediante expresiones contenidas en las propias leyes, sea a través de la opinión de los
juristas o en los registros jurisprudenciales.

(i) En relación con el estatuto de las personas humanas:

Se ha atribuido carácter de orden público a las normas sobre el estado, que en
nuestro derecho sólo cabe considerar técnicamente con el alcance que señalaba Orgaz,
es decir, como estado de familia32. Nuestros tribunales aplicaronese criterio aldecidir
sobre acciones tendientes al emplazamiento en un estado de familia33.

31
Nieto Blanc, p. 28 a 33.
32
Personas individuales, p. 197. Sostenía Orgaz que tal es la referencia que se desprendía del Código de
Vélez en los arts. 845 a 847, 1001 y 4019 inc. 2°, entre otros, a los que se podrían añadir las
denominaciones de los capítulos VIII y IX del Título II, Sección II, Libro I, relativos a las acciones de
reclamación de estado e impugnación de estado; por eso afirmaba que los términos ‘estado’, ‘estado civil’

9
 Igual carácter se ha predicado de las reglas sobre el nombre, por considerar que
en ellas también entra en juego el interés social, especialmente en cuanto atañe a la
individualización de las personas y a la organización de la familia34. Lo mismo se ha
dicho respecto de las normas que prohíben y establecen la invalidez de los pactos que
afectan la libertad de establecer y cambiar el domicilio35.
En materia de capacidad se han suscitado controversias en punto al carácter de
las normas que la regulan. Para una opinión todas ellas estarían alcanzadas por el orden
público, en tanto no pueden ser alteradas o dejadas de lado por la voluntad de los
individuos. Para otra opinión, esa característica, que encuentra su razón de ser en la
protección de las personas a las que se declara incapaces, sólo mostraría que se trata de
normas imperativas, concepto que -según este parecer- es más amplio y no habría que
confundir con el de orden público. Busso participa de este segundo criterio y observa
que, en esta materia, las normas que sí estarían basadas en razones de orden público son
las que estatuyen incapacidades de derecho36. En esto hay coincidencia general en la
doctrina,porque esas incapacidades, a las que es preferible denominarinhabilidades para
otorgar actos específicos o categorías de actos37,no están destinadas a proteger a las
personas alcanzadas por la inhabilitación, sino a preservar ciertos valores o principios
que podrían verse comprometidos si se permitieran los actos vedados38.
Esa discrepancia pone en evidencia las complicacionesque presenta la aplicación
concreta de la noción de orden público. En este caso, lo que genera cierta incertidumbre
es que no coinciden todos los efectos que se atribuyen a las normas calificadas de ese
modo, porque si bien en ambos supuestos las convenciones de los particulares no pueden
dejar de lado las reglas que gobiernan la capacidad, las que rigen la capacidad de hecho o
de ejercicio39, pueden ser desplazadas cuando resulta aplicable la ley extranjera en virtud

y ‘estado de familia’, eran sinónimos. Siguiendo esa tendencia, en el Libro II, Título VIII, Capítulo 2, del
CCC se regulan las ‘Acciones de estado de familia’ (arts. 712 ss.).
33
En una acción de filiación, al aplicar la presunción de paternidad contenida en la ley 23847 respecto de
quien se sustrajo a la prueba biológica, se sostuvo que en el caso “aparece comprometido el orden público,
que se traduce aquí en el superior interés del cuerpo social de procurar la identidad de sus integrantes”, y
que “el aparente conflicto normativo (con principios de base constitucional que impiden violentar la
voluntad de quien no acepta someterse a esa prueba) debe dirimirse en favor del emplazamiento del estado
de familia del menor reclamante, por completo ajeno a los errores u omisiones que hubieren podido
cometer o incurrir sus progenitores” (‘D., M. A. v. Z., L. A. s. filiación’, CNCiv, Sala A, recurso A212024,
11.2.1998).
34
El grado de incidencia del orden público fue una cuestión debatida en torno de la elección del nombre de
pila (CSN, 1945, LL 38, p. 409; 1948, LL 50, p. 137 y 810; 1957, LL 89, p. 602; 1958, Fallos 250:194),
cuestión hoy superada en los hechos por la mayor flexibilidad en los nombres admisibles (ver art. 63
CCC); en cambio, la incidencia es mayor en materia de cambio o adición de nombre (ver Llambías, I, p.
264 ss., art. 69 CCC).
35
Arts. 77 y 344 CCC (arts. 96 y 531, C. de Vélez). Con igual fundamento se decidió la ineficacia de
movimientos aparentes del domicilio que tiendan a violar las leyes (CSN, 1936, LL 3, p. 457).
36
Busso, Código, I, p. 199.
37
Así lo sugirió Marco Aurelio Risolía, Capacidad y contrato, AbeledoPerrot, 1959. Y es el criterio
adoptado al tratar las ‘inhabilidades’ para suceder por testamento, arts. 2482 y 2483 CCC.
38
Ver art. 22 CCC (comp.art. 1160 del C. de Vélez). En este sentido, los arts. 1001 y 1002 del CCC (conc.
art. 1361 del C. de Vélez) prevén algunos supuestos emblemáticos, destinados a preservar la transparencia
en la custodia o administración de bienes del patrimonio estatal (inc. a), la honorabilidad en el desempeño
de roles trascendentes para la sociedad, como el de jueces, funcionarios, auxiliares de la justicia y
abogados (incs. b y c), y también el buen orden familiar (inc. d).
39
Entendida como aptitud, normativamente definida, para obrar por sí mismo mediante el otorgamiento de

10
del lugar donde tiene su domicilio la persona de quien se trate (art. 2616 CCC), mientras
que las atinentes a la capacidad de derecho40 son territoriales, es decir, no pueden ser
alteradas por aplicación de leyes extranjeras (art. 2651 ‘e’ CCC)41.

(ii) En el derecho de familia.

Es éste otro ámbito donde tradicionalmente se ha hecho aplicación promiscua de
la noción de orden público. Las solemnidades que la ley exige para la celebración del
matrimonio y otros actos jurídicos familiares –como los llamó Enrique Díaz de Guijarro-
(ver arts. 406, 418, 594y otros del CCC) anticipan que la discrecionalidad de las partes se
halla muy acotada y la disponibilidad sobre los efectos de tales actos se hallabastante
reducida (ver arts. 424, 436, 440 CCC). Ese aspecto incide en las causales y formas de
disolución del matrimonio (art. 435 y ss. CCC)42. Los grandes cambios producidos en el
derecho de familia43, particularmente en cuanto al matrimonio y su disolución,han
variado sustancialmente la aplicación del concepto de orden público en esta materia44.
Cabe señalar que la jurisprudencia anterior había anticipado algunos criterios que
de un modo u otro coincidirían con las nuevas pautas legales45. Esos pronunciamientos
señalaban, precisamente, la adaptación temporal de los criterios para establecer en cada

actos jurídicamente relevantes (arts. 23 y 24, CCC).

40
Aptitud definida también por la ley, para aparecer como titular de derechos (art. 22 CCC).
41
En el Código anterior la solución era la misma: para la capacidad de hecho ver arts. 6, 7 y 948; para la
capacidad de derecho arts. 9, 10, 14, 949.
42
Bajo la legislación anterior se había decidido que lo atinente a la ruptura del vínculo conyugal y su
prueba no era materia“meramente disponible por los esposos” pues “engloba claramente dentro de la
noción de orden público” (‘B., V.P. v. C., A.F. –divorcio’, CNCiv, Sala G, recurso G212921,
7.5.1997).Pero otras decisiones seguíanuncriterio inverso, esto es, que esas cuestiones no afectaban
principios de orden público. Así se resolvió que la regla procesal que impedía la presentación conjunta de
las partes en un litigiode derecho de familia (art. 336, C. Procesal, hoy derogado) suponía “la existencia de
unacontroversia entre los litigantes, de donde no puede proyectar sus efectos a los supuestos en que las
partes estén contestes respecto de la invocación de una causal objetiva”, como la separación de hecho sin
voluntad de unirse, que podía habilitar la separación personal o el divorcio vincular (‘R., M. G. y M., R.
M. s. divorcio art. 215 C. Civil’, CNCiv, Sala C, recurso: C210950, 6.3.1997).
43
Sobre todo en los últimos lustros, con la sanción de la ley llamada de matrimonio igualitario y luego con
el Código Civil y Comercial unificado.
44
Basta señalar que de la regla legal de indisolubilidad del vínculo, a través de sucesivas reformas, se pasó
al principio opuesto, es decir, la imposibilidad de convenir un pacto con ese alcance, puesto que se
establece la irrenunciabilidad de la facultad de pedir el divorcio (art. 436 CCC).
45
La Corte Suprema había declarado que si bien “lo referente al régimen de las causales de divorcio de
nuestra legislación hace al orden público interno, no puede condicionarse el reconocimiento de las
sentencias extranjeras que han disuelto vínculos matrimoniales a que haya una absoluta identidad entre las
de ambos países, ni la legislación argentina puede erigirse en norma universal sobre el tema, pues basta
sólo con que la causal admitida no sea contraria de alguna manera a las disposiciones constitucionales
vigentes” (‘Zapata Timberlake, Marta M. G. v. Stehlin, Carlos J.’, 3.11.88, Fallos: t. 311, p. 2247). Más
cerca en el tiempo el Alto Tribunal resolvió que “frente a la recepción en el derecho matrimonial argentino
del principio de disolubilidad del matrimonio por divorcio -ley 23.515- y del criterio de actualidad con que
debe apreciarse el orden público internacional que lleva a que el orden jurídico argentino carezca de
interés actual en reaccionar ante un matrimonio celebrado en el extranjero mediando, entonces,
impedimento de ligamen, la autoridad administrativa no puede negar validez al matrimonio extranjero
celebrado por quien, al haberse divorciado en los términos de la ley 2393, carecía de aptitud nupcial
(‘Zapata, Lucrecia I. v. ANSES s. pensiones’, 16.08.2005, LL12.9.2005, fallo 109.381. En igual sentido
‘U., A. – sucesión’, 10.4.2007, LL Doctrina Judicial Nº 21, 23.5.2007, p. 247. Ver arts. 2621 y ss., en
especial 2626, CCC.

11
momento los confines del orden público, vale decir, cuáles normas o principios han de
ser calificados con ese rótulo.
En relación con el régimen de bienes en el matrimonio también se observan
restricciones a la autonomía de la voluntad establecidas por preceptos que la doctrina
califica como de orden público. Hoy se reflejan en los arts. 447 y 454 CCC. Algunas ya
estaban en la jurisprudencia anterior, como la revisión judicial de los acuerdos entre los
cónyuges46o la irrelevancia de sus declaraciones respecto del carácter de los bienes que
integran la sociedad conyugal47, punto coincidente con el art. 466 CCC que veda la
confesión de aquéllos para probar el carácter propio de los bienes. En otros aspectos en
cambio se notan las innovaciones del nuevo código. Tal el caso de la liquidación de los
bienes comunes de los concubinos, para la que no se admitía la aplicabilidad de las
reglas sobre liquidación de la sociedad conyugal por estar éstas basadas en‘principios de
orden público’48, cuestión hoy superada al estar regulados los pactos de convivencia (art.
513 CCC), cuyo límite explícito es, justamente, el orden público (art. 515 CCC). Es éste
otro ejemplo de mutación del contenido de este concepto, que acompaña un cambio
cultural en las relaciones sociales.
En materia de adopcióntambién se considera que su regulación tiene el carácter
de orden público, y los tribunales se han reservado la atribución de decidir cuál sea la
solución que mejor se compadece con dicho carácter49.

(iii) En el derecho sucesorio.

Puede decirse que la noción de orden público muestra aquí una doble faz, porque
por un lado tiende a restringir la libertad de las personas para disponer de sus bienes por
medio de actos jurídicos de última voluntad (arts. 2462, 2444, 2447, 2449, concs. CCC),
y por otro tiende a preservar esa misma libertad en la medida que es reconocida (arts.
2465, 2470, CCC).
La primera faceta tiene una larga trayectoria, cuyos orígenes se encuentran en la
supresión del régimen de mayorazgo y la división forzosa de las herencias50. Reservar
una porción de la herencia a los herederos forzosos,no sólo tiende a la protección de los

46
Se había resuelto que la disposición legal que autorizaba a los esposos a celebrar convenios sobre
liquidación de bienes de la sociedad conyugal, facultaba al juez a objetar una o más estipulaciones cuando,
a su criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos (‘C., G.
F. v. L. de C. -liquidación de sociedad conyugal’, CNCiv, Sala H, recurso H182831, 2-7-1996).
47
Sobre la ineficacia de esas manifestaciones en cuanto al carácter de los bienes que forman la sociedad
conyugal,ver: CNCiv, Sala L, ‘M., A. H. v. M., H. – sumario’, recurso L051042, 30-4-1997.Criterio
reiterado en: Sala E,‘D.G., L.S. v. L., J.A. - liquidación de sociedad conyugal’, recurso E231617, 25-3-
1998, donde se decidió que si el dinero de la adquisición provenía de la liquidación de un bien propio, el
nuevo bien tenía el mismo carácter.
48
‘B., E.B. v. V., J.M.’, CNCiv, Sala B, Recurso: B197943, 4.7.1996.
49
‘C., G.V. s. Adopción’, CNCiv, Sala H, Recurso: H202549, 31.3.1997.
50
Por decreto del 13 de agosto la Asamblea General de 1813 prohibió la fundación de mayorazgos y
vinculaciones “que no teniendo un objeto religioso o de piedad transmitan las propiedades a los sucesores
sin la facultad de enajenarlas” (Juan Carlos Rébora, Derecho Civil y Código Civil, p. 120). Siguiendo esa
tradición Vélez Sársfield receptó en su Código la división forzosa como una forma de distribución de la
riqueza, sobre todo la inmobiliaria, además de instituir como heredero forzoso al cónyuge supérstite,
incluso con exclusión de los parientes colaterales (arts. 3570 y ss.; hoy arts. 2424, 2433 y ss. CCC), lo que
se apartó del modelo francés y fue revolucionario en su época, adquiriendo significativa influencia en la
estructura de la familia argentina, al igual que la institución de la sociedad conyugal (Abel Cháneton,
Historia de Vélez Sársfield, II, p. 264, nº 165).

12
parientes a quienes beneficia, fortaleciendo el vínculo familiar, sino que también sirve a
objetivos de política económica, como facilitar la distribución de la riqueza51, evitar la
concentración de los bienes y propiciar su libre circulación. Con ese alcance se califican
como de orden público las normas que establecen la legítima hereditaria y las que
tienden a preservarla incólume (v. gr. arts. 2447, 2449 CCC); asimismo, se atribuye ese
carácter a las reglas que vedan imponer a los herederos en los testamentos prohibiciones
de enajenar las cosas que integran el haber relicto o la indivisión de los bienes
hereditarios por un plazo mayor de diez años (arts. 1972 in fine, 2330 CCC).
De su lado, son consideradas de orden público las normas que consagran la
libertad de testar –con arreglo a las disposiciones del Código- y tienden a preservarla, para lo
cual prohíben la posibilidad de delegarla o de dejar al arbitrio deotro lasdisposiciones
testamentarias, vedan en general los pactos sobre una herencia futura, al igual que su
aceptación o renuncia anticipada (arts. 2465, 1010, 2286y otros del CCC).Con el mismo
propósito se establecen formas solemnes para los testamentos, cuya omisión determina la
invalidez del acto (arts. 2473 y 2474 CCC).
El mismo carácter de orden público se predica de las inhabilidades para suceder
previstas en el art. 2482 CCC, que no pueden soslayarse (art. 2483 CCC) y se fundanen
razones morales y en la necesidad de preservar la idoneidad y prevenir abusos en el
desempeño de determinados cargos o roles profesionales (tutela, curatela, escribanos y testigos
en testamentos), así como la confiabilidad de quienes ejercen un ministerio sacerdotal o
religioso, valores ligadosal interés general de la sociedad. Los supuestos de indignidad
para suceder (art. 2281 CCC)tienen similar alcance; y si bien se prevé la posibilidad de
subsanarla (perdón del causante), no podría dispensarse anticipadamente(art. 2282,
1010, CCC).

(iv) En la regulación de los actos jurídicos en general y en las relaciones

jurídicas de carácter patrimonial(régimen de las obligaciones y los contratos).
En un ámbito dominado por el principio pacta suntservanda, máxima romana que
condensa la regla de la autonomía de la voluntad o autorregulación(arts. 259 y 957
CCC), el concepto de orden público opera como un límite a la potestad conferida a los
individuos para reglar sus derechos, esto es, para crear normas particulares que regirán
su conducta52.Si bien pueden dar a sus convenciones el contenido que deseen, al ejercer
esa facultad no pueden dejar de lado las leyes en cuya observancia está interesado el
orden público, como dice el art. 12 (conc.arts. 958, 279, 1004, 1014 y otros CCC). Ese
límite se explicitamediantenormas calificadas como‘de orden público’, cuyo correlato
necesario son las disposiciones que establecen la invalidez de los pactos o cláusulas que
las contrarían (arts. 386, 387, 960, 1014 CCC).
En estos casos, es decir, cuando se infringen normas calificadas de orden público,
la nulidad de los actos es absoluta, como literalmente surge del art. 386 CCC, con las

51
Ver: Busso, Código, I, p. 205.
52
Esa facultad tiene base constitucional. Entre los derechos que el art. 14 CN confiere a los habitantes de
la Nación –incluidos los extranjeros según art. 20 CN- se encuentran: trabajar, ejercer toda industria lícita,
navegar, comerciar, usar y disponer de su propiedad, asociarse con fines útiles. Todos ellos presuponen un
conjunto de potestades que, en su mayor parte, se ejercitan por medio de actos jurídicos en general y
contratos en particular.

13
consecuencias que ello implica (art. 387), corroboradas y explicadas por una prolongada
labor jurisprudencial53.
Una secular elaboración jurídica54permiteejemplificar algunas estipulaciones que
contrarían esta categoría de normas,talsi se impone habitar siempre en un mismo lugar o
sujetar la elección del domicilio al arbitrio de otro (arts. 77 y 344 CCC), o bien, contraer
matrimonio con determinada persona, no casarse o divorciarse,cambiar o no cambiar de
religión (art. 344 CCC), y por cierto cualquier pacto que afecte la dignidad de la persona
humana(arts. 51, 279, 1004 CCC; arts. 15 y 16 CN) o lesione derechos de un tercero
(arts. 279, 1004 CCC; art. 19, CN55).
Entre las normas que limitan la autonomía de la voluntad respecto del objeto de
los contratoscabe destacar el art. 1010 CCC, que veda los pactos sobre herencia futuray
que tiene su complemento en el art. 2286 CCC, que impide aceptar o renunciar herencias
futuras. La doctrina vinculó esa prohibición con razones éticas y de interés social que
explican el carácter de orden público que se hubo asignado a esas disposiciones56.
Hay también una serie de directivas que tienen como eje un fundamento que hace
a la economía general, consistente en facilitar la circulación de los bienes y evitar su
inmovilización, como la que prohíbe las cláusulas de no enajenar una cosa a persona
alguna, o no constituir sobre ella derechos reales (art. 1972 CCC)57, o la que no permite
establecer la indivisión de los bienes hereditarios por más de diez años (art. 2330 CCC).
Otra materia donde se visualiza la incidencia del ‘orden público’ en nuestro
derechoes en el régimen de las locaciones urbanas.
A partir de la década de 1920, el contrato de locación de inmuebles destinados a
habitación, comercio o industriafuedurante muchos años regulado por leyes especiales
declaradas de orden público. Uno de los tópicos del contrato alcanzados por esas leyes se
mantiene en lo sustancial y concierne a un plazo mínimo de duración58, plazo que se
establece a favor del locatario. La razón consiste en garantizar a éste un lapso razonable
de estabilidad, protegiéndolo contra los abusos del locador, sobre todo en contextos de

53
La Corte Suprema dijo al respecto que: Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se
reputa inexistente por falta de normas sustanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El
acto será siempre inmoral, contrario al orden público o carente de las formas indispensables para su
existencia, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es
impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto
conservará el vicio original(‘Chubut, Provincia del v Centrales Térmicas Patagónicas SA –sumario’,
7.12.2001, CSN Fallos 324:4199).
54
Se pueden ver los arts. 97, 502, 530 y 531 del C. de Vélez.
55
Acorde con el principio general que impone a todos el deber de no dañar a otros, según lo interpretó la
Corte Suprema de la Nación in re ‘Santa Coloma’, 5.8.1986, Fallos: 308:1160, al expresar que el principio
alterum non laedere tiene raíz constitucional en el art. 19 de la Ley Fundamental (considerando 7).
56
Para Rezzónico el fundamento de la prohibición radica en razones esencialmente morales, además de la
conveniencia de precaver a las personas contra los malos deseos de sus eventuales herederos (Luis María
Rezzónico, Contratos, t. I, p. 490). En opinión coincidente, Salvat decía que los contratos sobre herencias
futuras son odiosos e inmorales, porque se especula con la muerte de una persona,tornándolos peligrosos;
agregaba que la prohibición tiende también a preservar la legítima hereditaria(Salvat, Contratos, t. I,
p.114, nº 121). Esta última advertencia justifica la reserva hecha hoy en la parte final del art. 1010 CCC.
57
En el C. de Vélez esa tendencia era clara en los arts. 1364, 2612 y 2613; ver mi ensayo Las fallas de un
fallo: a propósito de la obligación de no enajenar y otras cuestiones, en revista "Sensus", nro. 2 de 1973,
reproducido en tomo IX, p. 85 y ss.
58
Esas leyes fueron incorporadas a los arts. 1507 y 1509 del C. de Vélez. Hoy perdura la directiva en el
art. 1198 CCC que fija el plazo mínimo en dos años, cualquiera sea el destino del inmueble.

14
baja oferta y alta demanda de viviendas o locales. Pero debido a que este fenómeno ha
sido casi endémico en nuestro país, en algunas épocas se consideró necesaria una mayor
intervención en los contratos y se sancionaron leyes de sucesivas prórrogasimperativas
de los plazos, congelando a la vez los alquileres, todo bajo el emblema del orden público
invocado para dar preeminencia a la necesidad habitacional. Con el tiempo se advirtió
que esa política era errónea y lejos de dar solución al problema lo agravaba; no sólo por
la maraña de reglas y excepciones de la legislación llamada ‘de emergencia’, que podía
ocultar injusticias notorias, sino porque había desalentado la construcción, circunstancias
que motivaron el abandono definitivo de las prórrogas.
Esta secuencia muestra cómo concepciones o creencias diferentes sobre hechos
de la realidad social condicionan la calificación o no de ciertas normas, o sus opuestas,
con el carácter de orden público. Y también, sin desplazar ese carácter, puede variar el
contenido o alcance de las reglas en cuestión, como acontece, precisamente, con el plazo
máximo admitido para las locaciones de inmuebles, que era de diez años y ahora pasó a
veinte para destino ‘habitacional’ y cincuenta para cualquier otro (art. 1197 CCC)59.
En el régimen legal que ha permanecido en esta materia, pueden verse diversas
aplicaciones de la noción de orden público. Además de los yacitados, hay un artículo que
se refiere a las locaciones con destino habitacional (art. 1196 CCC), a cuyo
respectoprohíbe ciertas cláusulas o pactos contractuales que podrían comprometer o
subvertir las directivas legales tendientes a proteger al locatario o perseguir un propósito
en fraude a la ley, como se afirma en los fundamentos del código60.En línea con la
previsión del actual art. 1196 CCC, la jurisprudencia anterior contemplaba la posibilidad
de una violación indirecta del plazo legal61.
Según se anuncia en los fundamentos, los hoy denominadoscontratos de obra y
de servicios, contienen las reglas básicas de ambos tipos,en las que están comprendidas
las relativas al ejercicio de profesiones liberales. En esta materia, las normas arancelarias
eran consideradas de orden público y no podían ser desplazadas por acuerdo de partes. El
actual art. 1255 CCC cambia ese principio al establecer que “las leyes arancelarias no

59
En los fundamentos del código no se explican los motivos de esa extensión inusitada, sólo se cita como
antecedente otros proyectos anteriores. La ausencia de razones contrasta con el proceder de Vélez que en
la nota al art. 1505 explicaba los motivos del plazo máximo allí revisto. Tras aludir a otras legislaciones
que permitían arrendamientos muy largos (por 99 años o una vida) decía: “Los principios sociales de las
monarquías europeas podían permitirlo como permitían la prohibición de vender, cuando el testador o el
contrato lo imponían. Un arrendamiento hace siempre que la cosa no se mejore, y cuando fuese de treinta,
cuarenta o noventa años, sería sumamente embarazoso para la enajenación de las cosas y para su división
entre los diversos comuneros, que por sucesión viniesen a ser propietarios de la cosa. Tanto por una razón
de economía social, como por no impedir la transferencia o enajenación de las cosas, o por no embarazar
la división en las herencias, hemos juzgado que no debían permitirse los arrendamientos que pasen de diez
años” (el destacado es mío). Estos argumentos bien pueden considerarse vigentes, pero el legislador no se
ha hecho cargo de ellos.
60
En este sentido se había resuelto que,aún cuando no se hubiese deducido acción de nulidad respecto de
una cláusula contraria a la ley 23.091, el juez podía declararla, pues el carácter de orden público que tenía
esa ley, lo facultaba para tener oficiosamente por inválida dicha cláusula en orden a lo dispuesto por el art.
1047 del código civil entonces vigente (‘Taraman, Isaac v. Distribuidora Rades SA s. cobro de alquileres’,
CNCiv, Sala A, A221447, 7.4.1998).
61
Era la hipótesis –descripta obiterdictum- en que el inquilino podía demostrar que el incremento en el
precio de la locación según lo pactado –incluidos los aumentos periódicos de los alquileres-, daba como
resultado que tales aumentos superaban con creces el valor locativo en plaza del bien, lo que evidenciaba
una violación del plazo mínimo locativo considerado de orden público (‘Díaz Suárez, Pilar v. Daneri,
Hugo s. ejecución de alquileres’, CNCiv, Sala E, E204106, 10.9.1996).

15
pueden cercenar la facultad de las partes de determinar el precio de las obras o de los
servicios”. Seguidamente prevé que, si el precio tiene que ser fijado judicialmente, el
juez puede adecuar la aplicación del arancel a la labor cumpliday, de ser necesario, a fin
de evitar una evidente e injustificada desproporción, fijar equitativamente la
retribución.Este segundo párrafo contiene una regla imperativa, pues las partes no
podrían renunciar por anticipado ala actuación de esa potestad jurisdiccional. Otra vez se
advierte aquí la presencia de la idea de orden público, que asimismo persiste en otros
aspectos de estas relaciones contractuales62.
En el mismo capítulo, el art. 1252 CCC dispone que los servicios prestados en
relación de dependencia se rigen por las normas del derecho laboral, ámbito en el que se
predica la incidencia del orden público laboral, cuya función, más allá de la materia a la
que se aplica, no difiere de la que corresponde en general63.
Entre otros ítems donde se hubo aplicado la idea de orden público en este ámbito
de las relaciones contractuales, cabe recordarel referido a los intereses, dado que los
tribunales, basados en esa calificación, se han reservado la potestad de reducirlos cuando
la tasa pactada o la modalidad del cómputo conduce a resultados irrazonables y
desproporcionados64 (ver art. 771 CCC), criterio que ha prevalecidoen el supuesto de
anatocismo65 (ver art. 770 CCC).
En el campo contractualse sitúa también lo atinente a la relación de consumidores
y usuarios con los proveedores de bienes y servicios. A los principios seculares de las

62
Por ejemplo, partiendo de esa idea se había decidido que los honorarios previstos en el arancel para
arquitectos, sólo podían ser reclamados por quienes tienen tal título habilitante, y no por personas que
carecen de él, aunque fuesen contratadas o hubieren cumplido tareas administrativas y contables en un
estudio de arquitectura, ya que eso no las legitima para reclamar los honorarios que corresponden al
graduado en la respectiva disciplina (‘Berro Madero v. Pinto, Ana M.’, CNCiv, Sala C, C201285,
13.3.1997). Asimismo, en materia de honorarios de abogados, se había resuelto que “la prohibición
establecida por el art. 4º de la ley 21839 respecto de convenios sobre asuntos alimentarios y de familia,
obedece a razones de orden público y aun cuando las partes quisieran celebrarlos con sus letrados, la ley se
lo prohíbe por cuanto la contratación en estudio excede el marco de un mero convenio de derecho privado”
(‘Birman, José E. v. Ventura de Sisco, Dora s. homologación’, CNCiv, Sala C, C228703, 12-5-1998).
63
Así, la Corte Suprema había resuelto dejar sin efecto la sentencia que rechazaba los reclamos por
diferencia de puntaje y sueldo básico mensual, y ropa de agua y trabajo, con fundamentos que suponen el
desplazamiento de las normas de los arts. 12 y 13 R.C.T. y la violación del orden públicolaboral, que
traduce en el derecho del trabajo la aplicación delprincipio de irrenunciabilidad que informa a éste, y
supone laimposibilidad de disminuir convencionalmente los mínimos establecidos legalmente (CSN,
‘Maturana, Roberto E v. INDA Hnos. SAIP Alpesca Barcos’, 13.08.87, Fallos: t. 310, p. 1554).
64
Se resolvió así que: ‘La cosa juzgada formal, no constituye obstáculo para la reducción de la tasa de
interés si en el momento de la liquidación se advierte que el interés pactado es usuario e inexigible en lo
que excede el límite admitido por los Tribunales. Se trata de una cuestión de orden público y las normas de
la moral y buenas costumbres prevalecen sobre las razones formales, pues las instituciones procesales no
se han establecido para amparar pretensiones ilícitas, sino que, por el contrario, se han organizado sobre
bases compatibles con los derechos y garantías constitucionales’ (‘Consorcio Corrientes 4815 v. Domb-
ejecutivo’, CNCiv, Sala M, recurso M170184, 24-5-1995).
65
‘La previsión del art. 623 del Código Civil es de orden público y la capitalización de intereses sólo es
admisible de modo restrictivo y en los supuestos expresamente admitidos en la norma legal, so pena de
que mediante la aplicación de fórmulas matemáticas abstractas se generen resultados objetivamente
injustos, que trascienden los límites de la moral y las buenas costumbres’ (CSN, ‘Tazzoli, Jorge Alberto v.
Fibracentro S.A.’, T. 469. XL, 28.02.2006, Fallos: t. 329).

16
restricciones a la autonomía de la voluntad basadas en el orden público, la moral, las
buenas costumbres, la buena fe, la proscripción del abuso y de la lesión, la ley 24.240 de
defensa del consumidor, sumó reglas específicas acordes con las circunstancias actuales.
Con base en ese plexo normativo que la propia ley califica de orden público (art. 65), la
jurisprudencia diseñó una tutela de los derechos de los consumidores y usuarios en los
diferentes ámbitos en que tiene lugar la relación de consumo66, cuyos principios básicos
aparecen plasmados también en los arts. 1092 a 1122 CCC. Hay asimismo otras leyes
más específicas, como la ley 25.065 que regula el sistema de tarjetas de crédito y cuyo
art. 57 la califica igualmente como de orden público. Lo mismo vale para el régimen
normativo destinado a la tutela de los suscriptores de planes de ahorro para fines
determinados, que constituyen una vasta forma de comercialización de bienes con
sujeción a ‘condiciones generales de contratación’, predispuestas por las entidades que
organizan los grupos de adherentes y administran sus fondos. Este régimen se integra
con normas imperativas67y dio pie a una nutrida jurisprudencia68.

(v) En los derechos reales.

A estar a lo dicho en los fundamentos del código vigente, en esta materia, más
allá de unas pocas innovaciones, se ha seguido en gran medida el proyecto de 1998. En
lo que aquí interesa, se dice allí que “no todas las normas que regulan los derechos reales
son de orden público”, y se añade que sólo las que “lo hacen sustancialmente” tienen ese
carácter, y aclara: “las que se refieren a sus elementos y contenido y en cuanto a su
adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción”. El art. 1884
del CCC condensa esa idea al disponer que esos aspectos sólo pueden ser establecidos
por la ley y que es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la
modificación de su estructura.
La visible vaguedad intensional del términosustancialusado por los redactores
parece acotarse con la enunciación que le sigue y se plasma en el artículo citado.Pero no
desaparece, como lo revela ladeclaración hecha por los mismos redactores unas líneas
más adelante al hacer referencia a la supresión de la regla del art. 2502 del C. de Vélez69.
Al silenciar la previsión del supuesto en que se creara un derecho real no regulado, dejan
en manos del juzgador decidir “si carece de todo valor, si importa un derecho personal, o
si deviene en un derecho real próximo” (sic). Las dos primeras alternativas están en
armonía con la solución del código anterior y son compatibles con el texto legal (art.
1884 CCC), la tercera en cambio es una innovaciónque no parece compatible con dicho
texto y contradice la estructura legalque se atribuye a los derechos reales en el art. 1882,
CCC. Esa opinión, pues, no se vereflejada en la ley. En ésta sigue vigente el numerus

66
Ver, entre tantos: CNCom, sala C, ‘Costa, Lidia v. Telefónica de Argentina’, 30.6.1997, E.D. t. 175, p.
254; ‘Jaraguionis, Nefi v. Banco de Boston’, 21.5.1998, L.L. 1998-F, p. 168; ‘Cannizaro, Juan C. v. Banco
Mercantil Argentino’, E.D. t. 176, p. 458.
67
Se trata del decreto 142.277 de 1943 sobre captación de dinero con fines de ahorro y capitalización,
complementado con normas de la ley 23.270, cuyo art. 40 sustituyó por un nuevo texto el art. 93 de la ley
11.672, complementaria permanente del presupuesto nacional.
68
Ver: ‘Vega López v. Círculos Integrados’, CNCom. sala C, 21.9.1992, L.L. 1993-E, p. 314, con nota de
Elías P. Guastavino; ‘Torres, Rosa v. Autolatina SA’, 28.2.1997, E.D. t. 174, p. 158. En cuanto al seguro
de vida en estos planes: ‘Verdini, Silvana y ot. v. Providencia Cía. de Seguros’, CNCom. sala C,
11.12.1997, L.L. 1998-C, p. 552, y ‘Benaim de Goldfarb v. Plan Ovalo’, 27.11.1992, E.D. t. 152, p. 285.
69
En cuanto disponía que la creación de un derecho real no previsto, por contrato o disposición de última
voluntad, valía como constitución de derechos personales si como tal pudiese valer.

17
clausus(art. 1887 CCC) que, junto con las disposicionescitadas y otras, son concebidas
como de orden público, incluso por los propios redactores como se ha señalado.

(vi) En otras materias regladas por el código u otras leyes especiales.

Derogada la ley14.394 y con ella el régimen de bien de familia allí previsto, esa
función es regulada en el nuevo código bajo el título ‘vivienda’ en los arts. 244 y ss., que
prevén la afectación de un inmueble a ese destino, con los alcances conocidos de no ser
susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción registral, salvo las
excepciones que la ley describe. Tradicionalmente las normas que rigen este instituto han
sido consideradas de orden público. Otro tanto cabe decir de las normas que establecen
la inembargabilidad de ciertos bienes, hoy enunciados en el art. 744 CCC.
El mismo carácter se atribuyó a ciertas leyes de coyuntura económica, como
fueron en su momento laley 21.309 que fijaba pautas para las cláusulas de estabilización
en las hipotecas o prendas con registro70, la ley23.982 de consolidación de deudas del
Estado71, o la ley 24.283 llamada de desindexación, que fijaba un límite a la aplicación
de los mecanismos para actualizar el valor de bienes o prestaciones72.
También se consideran bajo el prisma del orden público dos regímenes legales
que tienden a preservar la transparencia y buen orden en el funcionamiento de los
mercados, así como la buena fe en las transacciones comerciales, a saber:(a) la ley
25.156 de defensa de la competencia, que tipifica las acciones relacionadas con la
producción o intercambio de bienes o serviciosque tengan por objeto o efectorestringir o
afectar de otro modo la competencia o el acceso al mercado, o que constituyan abuso de
una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el
interés económico general73; (b) la ley 22.802 de lealtad comercial, que rige la
identificación veraz de mercaderías y la sanción de la publicidad comercial engañosa o
equívoca. Ambos regímenes, aunque miran primordialmente las relaciones entre
comerciantes y productores, también repercuten en beneficio de los consumidores.
Otra materia en la que se refleja la aplicación del concepto de orden público es en
la regulación de las personas jurídicas en general y en las sociedades en particular. Por
ejemplo, en cuanto a lo primero, el art. 144 CCC prevé la inoponibilidad de la
personalidad diferenciada cuando los actos de que se trata son usados como un recurso
para ‘violar la ley, el orden público o la buena fe’74, y también está presente como límite
–aunque no se lo mencione- al señalar los requisitos del objeto de las asociaciones civiles
(art. 168 CCC). En las sociedades hay no pocas disposiciones que son consideradas no
disponibles para las personas y calificadas de orden público; un ejemplo emblemático es
el requisito de tipicidad que consagra el art. 1 de la ley 19.550 (ahora: Ley general de
sociedades), según el cual las figuras societarias que la ley estatuye no pueden ser

70
‘Caja Nacional de Ahorro y Seguro v Asociación Cooperadora dePermisionarios - ejec. hipotecaria’,
2.8.1988, CSN, Fallos 311:1249.
71
‘Conti, Hugo N. v Subterráneos de Buenos Aires -daños y perjuicios’, CNCiv Sala D, recurso D091150,
15.4.1997, LL 24.7.97.
72
‘Carrefour SA v Raldua SA - ejecución de alquileres’, CNCiv Sala B,recurso B174576, 11.8.1995.
73
Una aplicación de esta ley en un concurso preventivo puede verse en ‘Equipos y Controles SA s.
concurso preventivo’, CNCom Sala C, 27.12.2002, Rev. de Der. Societario y Concursal n° 189, p. 793.
74
Es el mismo principio que ya estaba consagrado en el art. 54 de la ley de sociedades, y que ahora fue
generalizado por el nuevo código.

18
alteradas en sus notas fundamentales, de ahí que se lo describa como un principio de
orden público75.
Otro bloque normativo que suele considerarse regido por reglas de orden público
es el régimen de concursos y quiebras estatuido por la ley 24.522, que contiene normas
de derecho sustantivo y también numerosas procedimentales. Dicho carácter se
evidencia, por ejemplo, en los efectos de la apertura del concurso preventivo, que impide
ciertos actos del deudor concursado (art. 16 in limine), siendo inválidos si los realiza,o
fija pautas para las relaciones jurídicas en que aquél sea parte, declarando nulas las
estipulaciones que las contraríen (art. 22), entre muchas otras disposiciones.
La vasta legislación vinculada conla protección del ambienteha sido igualmente
rotulada, en su mayor parte, como de orden público. Cabe mencionar a título de ejemplo:
la ley 24.051(regula lo concerniente a los llamados residuos peligrosos);ley 20.284
(preservación de recursos del aire), 22.190 (prevención y vigilancia de contaminación
proveniente de buques y artefactos navales), 22.428 (conservación de suelos), 22.421
(protección de la fauna silvestre), 21.353 (ratificó el tratado de Londres de 1954 sobre
contaminación proveniente de hidrocarburos), 24.216 (aprueba el Protocolo de Madrid al
Tratado Antártico sobre protección del medio ambiente), 25.018 (régimen de gestión de
residuos radioactivos: garantiza la protección del ambiente, la salud pública y los
derechos de la prosperidad); 25.022 (aprueba el tratado sobre prohibición completa de
ensayos nucleares adoptado por la Asamblea de la ONU); y la ley general del ambiente,
25.675.Están,por último, las leyes de sanidad animal, de sanidad vegetal y el sistema
nacional de control de alimentos, que tienden además a preservar la salud pública.

V. ¿En qué se funda la atribución del carácter de orden público? La mutabilidad de

contenidos y la falta de certeza.

Al examinar los intentos definitorios y las aplicaciones concretas de la noción

bajo análisis, se ha puesto en evidencia la enorme variedad de territorios normativos que
abarca y la mutabilidad de sus contenidos en el tiempo. Esto conduce naturalmente al
interrogante acerca de cómo se determinan o identifican las normas consideradas de
orden público.
Cuando los juristas o los órganos que participan en la creación y aplicación del
derecho (legislaturas, autoridades administrativas, jueces, ministerio público), adjudican
a ciertas normas el carácter de orden público, suelen argumentar en torno de su relación
con ciertas necesidades o exigencias del grupo social, cuya satisfacción se presenta como
prioritaria e inminente, o al menos así es considerada por la comunidad jurídica.
La variedad de esas necesidades o exigencias determina, precisamente, la gama
de contextos normativos en que se usa la expresión orden público. Ellas pueden aparecer
asociadas a aspectos estructurales o no, necesarios o contingentes, pero confeccionar un
catálogo ordenado de tales requerimientos no es posible a priori, en tanto su contenido
depende, con frecuencia, de las peculiares circunstancias históricas,
geográficas,políticas, culturales, etc., que inciden en cada tiempo y en cada sistema
social.

75
Juan M. Farina, Compendio de sociedades comerciales, Zeus, 1989, p. 25; ver también Carlos A.
Vanasco, Sociedades comerciales, Astrea, 2006, I, p. 150.

19
 Sin embargo, hay algo que es preciso dejar aclarado desde el inicio. Sería un error
metodológico suponer que esas necesidadesson siempre verdaderas o genuinas. Se trata
más bien de requerimientos que son vistos o presentados como tales, aunque quizás,
desde el punto de vista de un observador extraño al sistema social, podrían no merecer la
prioridad o inminencia que se les atribuye. En éste como en todos los fenómenos sociales
juegan un papel importante las tradiciones y las creencias de los miembros del grupo
social, sus mitos y tabúes, los factores ideológicos que inciden sobre ellos, sus intereses
sectoriales –reales o supuestos-, su propia percepción de la realidad que los rodea y lo
que los sociólogos llaman sus grupos de referencia, todo lo cual incide en los
operadores delderecho.
En tal sentido, al recordarla definición de Baudry-Lacantineriesobreel orden
público como el ‘conjunto de ideas sociales, políticas, morales, económicas, religiosas a
veces, a cuya observancia cree una sociedad ligada su existencia’, enfatiza Linares: “en
rigor no se trata sólo de ideas, sino de ‘ideas y creencias’ como diría Ortega; y más que
eso de evaluaciones axiológicas, algunas de las cuales son incluso ‘creencias’ en las que
se está”76.
Ahora bien, al llamar la atención sobre la variabilidad de contenidos que pueden
insertarse en la noción de orden público, con la consiguiente falta de certeza que ello
acarrea, no se descarta, naturalmente, que existan ciertos requerimientos comunes a todo
grupo social, en los que se halla comprometida su propia persistencia como tal. Hoy no
se concibe prescindir de algunas reglas muy elementales, como la prohibición de la
venganza privada o la supresión de la justicia por mano propia, o bien las que organizan
el ejercicio del poder en cada comunidad, estableciendo los órganosdotados de autoridad
y el modo de acceder a ellos, a fin de asegurar un mínimo de estabilidad y permanencia
en la interacción social y permitir el desenvolvimiento de las actividades grupales 77. En
esecontexto, el presente puede verse como la culminación de un milenario proceso
evolutivo, en el que las sociedades experimentaron una creciente diversificación de
funciones que trajo consigo, a su vez, nuevas demandas al lado de las primitivas,
impuestas por razones culturales, entendiendo cultura en sentido amplio, como el
conjunto de respuestasposibles a los crecientes requerimientos de la vida social.
Ocupa un sitio primordial en esa evolución la persistente y a veces dramática
gesta de los seres humanos por el reconocimiento de su dignidad78. Los últimos tres
siglos, con avances y retrocesos, fueron cruciales en esa búsqueda, tendiente a afirmar un
catálogo de libertades individuales, una esfera de privacidad sustraída a la injerencia del

76
Juan Francisco Linares, p. 11.
77
Dice Duverger: “En la base de todo régimen político se encuentra el fenómeno esencial de la
autoridad, del poder, de la distinción entre gobernantes y gobernados”; y señala cuatro problemas
principales: (a) el que concierne al fundamento de la autoridad de los gobernantes, (b) el relativo a cómo
se los elige o designa, (c) el vinculado con la estructura de los órganos de gobierno y (d) por último, si
hay que poner límites -o no- a la intervención de los gobernantes, asegurando en su caso una zona de
libertad personal a los gobernados y cuáles serían las técnicas para garantizar su respeto. Maurice
Duverger, Instituciones, p. 15.
78
Orgaz, “Reflexiones”, p. 8. Al tratar los actos y derechos personalísimos, el art. 51 CCC dice: “la
persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de
su dignidad”.

20
poder público y mecanismos de control político para su defensa79.A lo largo del siglo
XX esos derechos fundamentales se fueron generalizando hasta trascender las fronteras
nacionales y alcanzar una formulación universal, reflejadaincluso en el lenguaje, al
adoptarsedesde 1948 la denominación derechos humanos, que expresa con mayor énfasis
dicho alcance80. Sin embargo, hay que reconocer que no siempre los hechos se adecuan a
las declaraciones; además, la respuesta a los crecientes requerimientos de la vida social
no ha sido unívoca ni uniforme, por eso la mutabilidad de contenidos en la noción en
estudio.
De todos modos, más allá de las normas relativas a la organización del ejercicio
de la autoridad y sus límites, que forman parte del denominadoderecho público81, es
preciso recordar que el ámbito donde mayor elaboración ha tenidola noción de orden
públicoy donde desempeña el papel que le es propio, es el derecho privado. En esa órbita
se sitúan primordialmente las clásicas aplicaciones a las que se ha hecho ya referencia.
Dentro de ese marco, en la medida en que se considera que ciertas normas –como
las ejemplificadas precedentemente- deben prevalecer por encima de otras que también forman
parte del orden jurídico –por ejemplo:las que autorizan a los particulares a contratar libremente-,
cualesquiera fuesen los motivos que se tengan en mira -reales o supuestos, realistas o
demagógicos, generales o sectoriales-, se recurre a la noción de orden público para
calificar a las primeras.

VI. Operatividad de las normas de orden público

Como se ha visto, no es posible precisar a priori un repertorio de situaciones que

den origen a la atribución del carácter de orden público a ciertas normas, el contenido
concreto de ellas es esencialmente variable. Sin embargo, esto no impide establecer
pautas uniformes sobre la operatividad que adquieren las normas así caracterizadas
dentro del orden jurídico.
Esa operatividad consiste primordialmente en restringir o limitar el alcance de
otras normas, como las que consagran la autonomía de la voluntad, autorizan la
aplicación de la ley extranjera o difieren la aplicación de las nuevas leyes. Ahora bien,
¿cómo funcionan esas restricciones? ¿quién o quiénes establecen esos límites? ¿cómo
impacta este mecanismo en el plano institucional? Estasson algunascuestiones que
parece necesario examinar más de cerca.

79
Esta concepción subyace en toda la primera parte de nuestra Constitución y se revela con énfasis en
sus arts. 1, 5, 14 a 20, 25, 28, 32 y 33. Son los que Germán Bidart Campos llamaba derechos de primera
generación, a los que se agregaron los derechos sociales (art. 14 bis CN), como una segunda y luego los
más nuevos, vinculados con la preservación del ambiente, una mejor calidad de vida, la protección de los
consumidores y usuarios de bienes y servicios, la tutela del patrimonio histórico y cultural(v. gr. arts. 41
y 42, CN) que serían una tercera; ver: Las tres generaciones de derechos, en Rev. L. L. 29.9.2003, p. 1.
80
El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó la "Declaración
Universal de Derechos Humanos", mediante la cual la comunidad internacional aceptó formalmente,
como obligación permanente, la responsabilidad de velar por la protección y cumplimiento de tales
derechos. Ese y otros documentos internacionales forman parte de nuestra Constitución Nacional desde
su reforma en 1994 (art. 75, inc. 22).
81
Al que Potalis identificaba como una primera versión del orden público, sin advertir que a lo sumo
puede predicarse una relación de género a especie (Llambías), pero no son nociones equivalentes (supra
III, i).

21
 1.Determinación de la norma aplicable en caso de conflicto.
En cuanto a la primera cuestión, cabe observar que cuando se trata de resolver un
caso sometido a la decisión judicial, puede suscitarse un conflicto entre distintas normas
generales convergentes que aparecen como aplicables a ese mismo caso. Los sistemas
legales suelen contener reglas, explícitas o no, destinadas a resolver esos conflictos. Son
conocidos los principios: lex superior82,lex posterior83 y lex specialis84. Junto a ellos y en
coordinación con ellos, cobra operatividad este otro criterio de selección de la norma
aplicable basado en la calificación de ciertas normas como de orden público. Así, en la
hipótesis de conflicto entre dos normas generales concurrentes, si a una de ellas se
atribuye carácter de orden público, ésta tendrá aplicación preferente con respecto a las
otras normas en juego para la solución del caso. En el nuevo código, al igual que en el
anterior,hay reglas que receptan, directa o indirectamente, ese criterio de selección(v.
gr.:arts. 7, 12, 13, 279, 386, 454, 958, 960, 963, 1004, 1014, 1709, 2600, entre otros, del
CCC)85.
Las principales hipótesis de conflicto en que dicho criterio es utilizado para
determinar la norma aplicable y las consecuencias que de él se derivan, pueden
sintetizarse del siguiente modo:

(i) Límites a la autonomía de la voluntad.

En este ámbito se presenta un conflicto entre la norma que habilita a los
particulares a fijar libremente el contenido de sus convenciones (arts. 958 in limine, 959
CCC) y otras normas que, al regular ciertos asuntos o materias, excluyen determinadas
cláusulas, pactoso establecen directivas que declaran inderogables o no disponibles para
las partes (v. gr.: arts. 77, 344, 454, 1002, 1010 y otros CCC,y las múltiples normas
mencionadas en los parágrafos anteriores). En tanto las últimas son calificadas
comoimperativas o de orden público, la que confiere fuerza obligatoria a laautonomía de
la voluntad queda limitada o excluida (art. 12 CCC).

(ii) Óbices a la aplicación de leyes extranjeras.

82
Significa que la norma superior prevalece sobre la inferior. Este principio aparece explicitado en el art.
31 de la CN, que establece un orden jerárquico de las normas en nuestro derecho y tiene como correlato el
art. 126 CN. Esa regla se complementa con el art. 21 de la ley 48 que reitera el orden de prelación. En un
sistema federal como el nuestro pueden plantearse conflictos entre normas federales y normas o actos
locales, como lo pone en evidencia el art. 14 de la misma ley 48 al regular el recurso extraordinario
federal.
83
Esta regla completa es: lex posterior derogat priori, significa que entre dos normas de igual jerarquía
que son incompatibles en relación con un caso, debe preferirse la más reciente. Se infiere de lo dispuesto
en el art. 7, primer párrafo, CCC.
84
La regla lex specialis derogat generali significa también la preferencia, en caso de conflicto, de la norma
más específica respecto del caso frente otra que tiene un alcance más general. Se encuentran aplicaciones
de este principio en varias disposiciones del nuevo código, v. gr.: arts. 963 (incs. a y c), 1709 (incs. a y c),
CCC.
85
Las disposiciones que establecen este criterio de selección y sus efectos pueden incluirse entre las que se
conocen comoreglas de segundo grado (H.L.A. Hart, El concepto de derecho; Genaro Carrió, Principios
jurídicos y positivismo jurídico). Se caracterizan por estar dirigidas principalmentea los órganos de
aplicación del derecho, e indican cómo aplicar otras normas del sistema; en el caso, proporcionan un
recurso técnico, un criterio para seleccionar, ante un virtual conflicto, la regla aplicable.

22
 El conflicto es aquí entre una ley nacional y una extranjera, cuando ésta resulta
aplicable en virtud de las reglas de derecho internacional privado, sea con base en las
características propias de la relación jurídica o por elección de las partes o por reenvío(v.
gr. arts. 2596, 2597 in fine, 2616, 2622, 2628, 2632, 2644, 2651, 2652 y otros CCC). Si
la ley nacional desplazada es calificada de orden público, entonces la extranjera que la
contraría queda excluida.Dicho en los términos del art. 2600 CCC: las normas de
derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones
incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el
ordenamiento jurídico argentino86.
(iii) Efectos de las leyes en el tiempo.
El marco de referencia es, en este caso, un conflicto entre una norma anterior y
otra posterior. El principio de irretroactividad de las leyes había sido establecido por el
art. 3 del código de Vélez con la limitación proveniente del carácter de orden público que
ellas pudieran tener (art. 5 ídem), pero una secular jurisprudencia de la Corte Suprema
había puesto a su vez un límite a ese límite, al decidir que la eventual retroactividad no
podía afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
La reforma de 1968 suprimió los artículos mencionados y adoptó para el art. 3 el
texto que hoy se mantiene en lo esencial en el art. 7 CCC. En apariencia, el primer
párrafo parece desplazar la incidencia del carácter de orden público que se asigne a las
leyes en juego87. Sin embargo, esto que se intentó sacar fuera por la puerta,vuelve a
ingresar por la ventana del último párrafo. Ya que sólo si la nueva ley es calificada de
orden público o imperativa, tiene el efecto inmediato que se predica en el primer párrafo
del citado art. 7 CCC. Es decir, en caso de conflicto, si la norma anterior –vigente al
tiempo de sanción de la nueva ley- es considerada supletoria (art. 962 CCC) y la nueva
es calificada como indisponible, imperativa o de orden público (art. 12), ésta última rige
de inmediato los efectos de los contratos en curso de ejecución (art. 7 in fineCCC).
En cambio, si se trata de dos normas supletorias o disponibles, la anterior queda
dotada de una suerte de ultra actividadpara regir las relaciones jurídicas existentes al
tiempo de su sanción y sus consecuencias, hasta su agotamiento. La nueva ley sólo rige
para las situaciones o relaciones que se crean o generan después de su sanción.

(iv) Renunciabilidad de derechos.

La norma que autoriza en general la renuncia de los derechos (art. 944 CCC),
queda excluida cuando se trata de prerrogativas vinculadas con normas de orden público
(arts. 12, 13 y conc. CCC), como las que se refieren a las defensas invocables en juicio,
que no pueden ser materia de renuncia anticipada (art. 944 in fine, CCC, conc. art. 543
CPN88), al igual que una herencia futura (arts. 1010 y 2286 CCC) o la porción legítima

86
A diferencia del art. 14 del código de Vélez y su esclarecedora nota, no se encuentra en el nuevo una
enunciación concreta de situaciones que podrían orientar al intérprete sobre los posibles puntos de
conflicto. Ante ese silencio habrá de recurrirse a esa fuente en la medida que no haya incompatibilidad con
la ley actual, como con su habitual lucidez lo ha sugerido Luis Moisset de Espanes (Los silencios del
nuevo código, disertación en la Facultad de Derecho, UNBA, 25.4.2016). Así, parece razonable considerar
excluidas las leyes extranjeras que se opongan al derecho penal, a la tolerancia de cultos, a la moral y
buenas costumbres, o las que admitan la esclavitud o la muerte civil o fueren de mero privilegio, en fin,
también la genérica frase del art. 2600 CCC guarda cierta similitud con el inc. 2 del anterior art. 14.
87
La ley 17711 seguía en esto la opinión de Borda.
88
Este artículo, relativo al trámite de los procesos ejecutivos, dispone que son irrenunciables la intimación
de pago, la citación para oponer excepciones y la sentencia.

23
(art. 2449 CCC). Lo mismo es predicable de los contratos celebrados por adhesión a
cláusulas generales predispuestas, en los que se consideran no escritas las cláusulas que
importan renuncia a los derechos del adherente (art. 988 inc. b, CCC), regla que también
se aplica a los contratos generados en las relaciones de consumo (art. 1117 CCC). En el
marco de las asociaciones civiles rige un principio según el cual no puede limitarse el
derecho de renunciar a la condición de asociado (art. 179 CCC), lo que significa que no
es eficazla renuncia a renunciar dicha condición.

(iv bis) Renuncia genérica.

La renuncia genérica e indiscriminada a las leyes, ya prohibida por el art. 19 del
código anterior y hoy en el art. 13 CCC, no es sino una variante de renuncia carente de
eficacia por su incompatibilidad con normas constitucionales y legales básicas, cuyo
carácter imperativo o de orden público no ofrece duda89. Admitir un pacto de esa índole
implicaría dejar sin efecto todos los derechos y garantías consagrados en los arts. 14 y
ss., 33, 36 y ss., 75 inc. 22, CN, así como declinar la condición misma de sujeto de
derecho (art. 22 CCC).

(v) El supuesto de fraude a la ley.

El nuevo código inserta en el segundo párrafo del art. 12 la previsión del llamado
fraude a la ley. Una situación que se configura cando se invoca el amparo de un texto
legal respecto de un acto que procura un resultado sustancialmente análogo al prohibido
por una norma imperativa. Y puesto que se trató de evitar o transgredir lo establecido por
una norma calificada de orden público, la solución que se establece consiste en someter
el acto en cuestión a esa norma imperativa que se intentó eludir. La solución se reitera en
materia de derecho internacional privado (art. 2598 CCC).
La expresión fraude a la ley se difundió en nuestro medio forense hace más de
medio siglo en relación con los matrimonios celebrados en el extranjero, en países donde
se admitía el divorcio vincular, por personas que se habían casado y divorciado en
nuestro país, que, en esa época, no aceptaba la disolución del vínculo matrimonial y la
consiguiente posibilidad de recuperar la aptitud nupcial por los divorciados. Se decía que
las nuevas nupcias celebradas en los sitios donde la legislación sí las permitía, se habrían
celebrado in fraudemlegis, soslayando el impedimento de ligamen90. Cuestión muy
debatida en su momento, aunque ya superada hace años con la adopción del divorcio
vincular en nuestra legislación, sirve para mostrar una vez más la variabilidad de
contenidos de las leyes que se consideran de orden público.
Otro ámbito donde la expresión fraude a la ley fue adquiriendo un lugar propicio
para su aplicación ha sido el derecho societario, en conexión con la llamada teoría de la

89
Llambías, Tratado, I, p. 145.
90
Un caso emblemático fue el precedente de la Corte Suprema in re ‘Rosas de Egea, Manuela’, 12.5.1969,
Fallos 273:363. La Corte revocó la sentencia que había reconocido el derecho a pensión de la actora a raíz
de la muerte de su segundo esposo, con quien se había casado en Méjico, tras haberse divorciado en
nuestro país de un primer matrimonio, es decir, sin que se hubiese disuelto el vínculo. Consideró el
tribunal que, sin necesidad de obtener la nulidad del segundo matrimonio, éste no era invocable en nuestro
país porque se oponía a principios de oren público, y la ley extranjera (que contemplaba la disolución del
vínculo) no era aplicable por ser incompatible con el espíritu de nuestra legislación (art. 14 inc. 2, código
anterior). Por eso concluyó que ese segundo matrimonio era un acto celebrado en fraude contra la ley
argentina, en el que no podía la peticionaria ampararse para acceder a los efectos previsionales.

24
inoponibilidad de la personalidad jurídica91, hoy receptada en el art. 144 CCC, cuyo
presupuesto es una actuación tendiente a fines ajenos a la persona jurídica, o que sea un
mero recurso para violar la ley, el orden público, etc., y cuya consecuencia es la
imputación de ella a quienes la hicieron posible, debiendo ellos responder solidaria e
ilimitadamente por los perjuicios causados.
Cabe señalar, por último, que esta figura del fraude a la ley aparece aquí asociada
con las normas imperativas o de orden público, cuya aplicación se intenta eludir. Esto es
así porque carecería de sentido si se tratase de normas supletorias o dispositivas (art.
962CCC), ya que, por las propias características de tales normas, ellas podrían ser
dejadas de lado o desplazadas por las partes.

(vi) Conflictos entre normas de orden público.

En este supuesto, tratándose de normas igualmente vinculadas a materias que se
consideran de orden público, parece razonable acordar preferencia a la que rige con
mayor especificidad el punto en litigio o registra una mayor inmediatez con el interés de
cuya tutela se trata92. Esta situación no es tan abstracta y se ha presentado en diversas
maneras a los tribunales, como cuando convergen las normas de la ley de concursos –a
las que se califica siempre como de orden público- con otras de igual carácter, como las
que tutelan derechos de los empleados en la relación laboral 93 o el bien de familia94, hoy
legislado este último en los arts. 244 y ss. CCC.

(vii) Conflictos en materia procedimental.

Lasreglas procesales relativas a ciertos trámites del juicio pueden ser desplazadas
o limitadas por la aplicación de normas consideradas de orden público.Por ejemplo, las
inherentes a la litiscontestatioante la invocación en cualquier estadio procesal de
beneficios fundados en normas de ese carácter por su aplicación de oficio95, así también

91
Ver los antecedentes y aplicación en mi Teoría elemental de las personas jurídicas, Ad Hoc, B. Aires,
2002, p. 59 s.
92
Así procedió la Corte Suprema de la Nación al dar preferencia a las normas previsionales que tienden a
cubrir riesgos de subsistencia y ancianidad sobre las que regulan las formas solemnes de celebración del
matrimonio o la acreditación del vínculo marital (Fallos, 239-432; 294-91), o al privilegiar las
disposiciones sobre inembargabilidad de la vivienda propia adquirida con préstamos del Banco
Hipotecario Nacional en relación con las que establecen la liquidación del patrimonio del fallido
contenidas en la ley concursal (12.4.1983, in re ‘Negrete, Miguel A., s. quiebra’).
93
Por ejemplo, al decidir en una quiebra un conflicto de preferencias entre el acreedor prendario y los
acreedores laborales que concurrían sobre el producido del bien gravado, tratándose de bienes destinados a
la actividad de la empresa fallida; coincidían en el caso una maraña de textos legales de diverso origen y
modificados o alterados varias veces, todos de orden público, lo que exigía una valoración de los intereses
en juego para resolver cuál privilegio debía prevalecer. La existencia de dos posturas distintas en el fallo
evidencia la dificultad subyacente: CNCom, Sala C, 15.9.2000, ‘G. Hendler y Cía. SA s. Quiebra -
incidente de subasta de automotores’, ED 191, p. 402, con nota de Jorge D. Grispo y Sebastián Balbín Ley
de prenda y privilegio laboral en la LCQ: una cuestión conflictiva. Ver también mi ensayo Conflicto de
privilegios prendario y laboral en el régimen concursal,estudios en homenaje a Enrique Manuel Butty, en
número extraordinario de la Revista Electrónica de Derecho Societario (28.9.2007).
94
Ese régimen, que tiene base constitucional (CSJN, Fallos 307:1647 y nota de Germán Bidart Campos en
E.D. t. 115, p. 579), también trasciende el mero interés individual, habida cuenta de la incidencia que cabe
reconocer a la protección de la familia con miras a preservar el orden social, como sostuve en:Reflexiones
sobre el bien de familia y su oponibilidad en la quiebra del titular, Rev. de la Asociación de Magistrados
de la Justicia Nacional, año XII, nro. 23, julio-sept. 1999, p. 87, tesis hoy receptada en el art. 249 CCC.
95
CNCivil, Sala C, noviembre 6-1980, ED, 92-111.

25
la que acuerda eficacia alallanamiento queda enervada cuando estácomprometido el
orden público (art. 307 CPN)96. Llambías citala aplicación preferente de normas de
orden público sobre la prórroga de jurisdicción y actos extintivos como la transacción97.

(viii) Consecuencias respecto de los actos jurídicos.

Debido a la prelación que se acuerda a las normas calificadas como imperativas o
de orden público (por sobre las que habilitan a los particulares a determinar libremente el contenido de
sus convenciones), los actos jurídicos que contienen transgresiones a dichas normas,
resultan alcanzados, total o parcialmente (art. 389 CCC), por las reglas de lasnulidades
absolutas, con las consecuencias que esto supone en punto a la declaración ex oficio
cuando aparece manifiesta, la legitimación abierta para plantearla, la imposibilidad de
sanearla mediante confirmación y la imprescriptibilidad de la acción de nulidad(arts. 386
y 387 CCC, ver también art. 41 inc. c, ley 24.946).

2. Quienes determinan el carácter de las normas aplicables. El impacto

institucional.
Es preciso poner de relieve algunas cuestiones que tienen que ver con la
anunciada indeterminaciónen los contenidos de las normas de orden público. Elmétodo
para dirimir conflictos normativos basado en la prelación de las normas así
categorizadas,si bienindica cuáles normas deben ser aplicadas con preferencia a otras, no
provee con suficiente certeza las razones por las cuales corresponde –o no-
asignarlesdicho carácterni, en todo caso, a quién compete, en definitiva,
determinarlo.Esto genera un cierto grado de incertidumbre que puede impactar en el
plano institucional.
Por un lado, la flexibilidad de contenidos puede resultar proclive a los excesos del
legislador, tentado por la mayor eficacia de la imperatividad. Así, como advirtiera López
Olaciregui, el orden público puedeser usado por el legislador como un medio para
obtener una expansión de sus poderes, lo que suscitó en muchos autores un estado de
alarma, por el temor que “en manos del orden público puedan morir libertades”98. Pero
enseñaba este autor que,en tanto las constituciones suelen asegurar ciertos derechos a las
personas, su salvaguarda resulta ser de orden público superior, por lo que el orden
público de la ley no podría afectar ese orden público de la Constitución99. Y para hacer
efectivo ese resguardo sostenía la necesidaddel contralor judicial de la calificación de
orden público que pueda exhibir una ley100.
En otras palabras, el legislador puede imponer a ciertas leyes el rótulo de orden
público. Si guarda silencio, el intérprete puede inferir ese carácter del texto o del sentido
de las normas en cuestión. Pero habiendo el legislador establecido esa calificación, los

96
Así se resolvió en un juicio por usucapión donde podía encubrir una estafa procesal en fraude a la
ley:Cam. Apel. CC Morón, Sala II, abril 9-1981, ED, 94-229.
97
Tratado, t. I, p. 146.
98
En su actualización del Tratado de Salvat (Parte General), 1964, t. I, p. 259, XLV y XLVI.
99
En este caso, el principio lex superior prevalece sobre el criterio basado en la calificación de orden
público de ciertas leyes, lo que es razonable pues el control de constitucionalidad comprende a todas ellas,
sean o no caracterizadas como de orden público.
100
Decía así: Nuestra doctrina y jurisprudencia se pronuncian en este sentido, ya que de otra forma
podría estar en manos del legislador extender sus poderes en forma indebida y a expensas de derechos y
libertades de los ciudadanos (t. I, p. 256, XXXVII).

26
jueces pueden, a su vez,considerar que ella no es pertinente.En tal caso,los tribunales se
han reservado la potestad de reexaminar el carácter de orden público expresado en la
ley101.Por tanto, cuando se produce un conflicto normativocomo los anteriormente
descriptos, queda al intérprete un amplio margen para decidir la norma aplicable, como
consecuencia de la propia indeterminación de cuáles contenidos pueden ser considerados
de orden público. La solución, en estos casos, suele ser pragmática, y en ella se revela
con toda intensidad la labor integradora de los órganos encargados de administrar
justicia102.
Por otro lado, no cabe soslayaruna patología que puede afectar ese segundo tramo
en la operatividad de las normas de orden público, id est, su aplicación judicial. Puede
suscitarse un conflicto, no ya entre contenidos normativos, sino más bien entre éstos y
las propias valoraciones o convicciones del intérprete, v. gr.:sobre cuáles pactosmerecen
ser admitidos, o cuáles leyes tendrían que aplicarse con preferencia a otras. Eséste un
terreno propicio a los excesos, en este caso de los jueces. El riesgo de que sucedan existe
siempre, y las prevenciones legislativas en las que confiaba Nieto Blancpueden ser
inocuas paraimpedirlos103. Aquí también la conciencia de los magistrados, el sentido de
su deber, la razonabilidad de sus actos, son el mejor remedio para evitar tales excesos104.
El análisis precedente pone en primer plano un cierto impacto institucional, pues
en contraste con los efectos de su uso técnico, el concepto de orden público muestra una
imprecisión endémica en los factores que delimitan su área de aplicación. Cabe entonces
preguntar si dicha imprecisión, en tanto puede generar divergencias entre los órganos
que intervienen en la creación y aplicación del derecho,podría ser un elemento
disfuncional para la estabilidad del sistema social, toda vez que el Congreso y los
tribunalespueden discrepar en punto a si corresponde o no a cierta norma la calificación
de orden público. Vale decir, si en la contingencia,tal norma debe prevalecer sobre otras,
o cuál responde más eficazmente a los requerimientos sociales del momento y asegura
acabadamente la compatibilidad con las normas constitucionales.
Tales discrepancias, empero,pueden verse como una parte necesaria de ese estado
de tensión y equilibrio a la vez que implica el control interorgánico en los sistemas que
responden al principio republicano de separación de los poderes105. En un modelo de este
tipo, las aludidas divergencias constituyen un aspecto de los mecanismos de ajuste del
sistema social, para el control y encauzamiento de las tensiones y demandas que se

101
CSJN, Fallos 208:497, 270:201, 278:183; CNCiv, Sala E, LL, 53-521, ídem104-365.
102
La indeterminación conceptual del orden público muestra así un perfil positivo, al integrar el elenco de
los que un destacado jurista español llama conceptos-válvula, de contenido variable y límites elásticos, que
permiten, por su permeabilidad, la asimilación de las nuevas ideas socio-jurídicas que se van abriendo
camino al compás de la evolución (Manuel García-Amigo, Condiciones Generales de los Contratos,
Tecnos, Madrid, 1975, p.262).
103
Nieto Blanc prefería reservar al legislador la calificación de las normas como ‘de orden público’, pues
temía el desenfreno judicial, al que consideraba más peligroso que el legislativo (ver supra: III, v).
104
Ver mi artículo: La organización del Ministerio Público. Su rol institucional y su proyección en el
ámbito civil,en E D. 25.2.1985 (t. 112, p. 983). Por fortuna en nuestro medio los tribunales han sido cautos
en el uso de esas atribuciones.
105
Este supone, en su versión moderna, multiplicación de funciones y de órganos, así como también
medios o técnicas de control autónomo (Mario Justo López, La doctrina de la separación de los poderes a
la altura de nuestro tiempo, p. 37).

27
generan en su seno106.No hay razón, pues, para un estado de alarma, mientras los
resortes de la democracia republicana funcionen en plenitud.

106
La situación descripta no es disfuncional. Al contrario, cuando los controles se desvanecen o se
atrofian, las garantías individuales corren peligro y los intereses superiores de la sociedad pierden su
verdadero contenido y pasan a ser un mero pretexto en la voz monocorde de los detentadores del poder. Es
la vía de acceso a los regímenes totalitarios. En éstos el orden público, al servicio de la ideología
dominante, amplía su radio de acción hasta los confines del orden jurídico. Para tomar sólo ejemplos
imaginarios: en el mundo feliz de AldousHuxley o en el 1984 de George Orwell, la total programación de
la vida social haría coincidir el orden público con todas las prescripciones vigentes, y esa herramienta
técnica perdería así su finalidad propia, pues ¿para qué instituir un remedio tendiente a limitar la
autonomía de la voluntad cuando ésta no juega papel alguno?En otro pasaje de su Actualizacióndecía
López Olacireguique, aunque pueda resultar paradojal, es de orden público que exista en determinada
medida un campo de autonomía para la voluntad privada (p. 256, XXXVIII).

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Guía de citas y textos consultados
Alpa, Guido y Bessone, Mario, Elementi di DirittoCivile, Giuffrè, Milano, 1990.
Bibiloni, Juan Antonio, Anteproyecto de reformas al Código Civil Argentino, Impresora Americana,
Buenos Aires, 1930.
Bonnecase, Julien, Tratado Elemental de Derecho Civil, trad. Enrique Figueroa Alfonzo, Harla, México,
1993.
Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil –Parte General, 7ª edic., AbeledoPerrot, Buenos Aires,
1980.
Busso, Eduardo B., Código Civil Anotado, Ediar, Buenos Aires, 1944, I, p. 185 y ss.
Carrió, Genaro R.: Notas sobre derecho y lenguaje, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1965; Principios
jurídicos y positivismo jurídico, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1970.
Cháneton, Abel, Historia de Vélez Sársfield, La Facultad, Buenos Aires, 1937.
Colín, Ambrosio y Capitant, Henri, Curso elemental de Derecho Civil, trad. Demófilo de Buen, revisión de
José CastánTobeñas, Reus, Madrid, 1941.
Duverger, Maurice, Instituciones políticas y derecho constitucional, trad. Jesús Ferrero, Ariel, Barcelona,
1962.
Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor; Wolff, Martin y Nipperdey, Hans Carl, Tratado de Derecho Civil
(Parte General), trad. Blas Pérez González y José Alguer, rev. por José Puig Brutau, Bosh, Barcelona,
1953.
García Morente, Manuel, Lecciones preliminares de filosofía, Editores Unidos, México, 1987.
Hart, H.L.A., El concepto de derecho, trad. Genaro R. Carrió, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1963.
Hospers, John, Introducción al análisis filosófico, trad. Néstor Migues, Macchi, Buenos Aires, 1962.
Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, trad. Roberto J. Vernengo, UNAM, México, 1979.
Lafaille, Héctor, Apuntes de Derecho Civil I –tomados por Eduardo Busso y Horacio Morixe-, Biblioteca
Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1921.
Lezana, Julio I., El orden público y sus características especiales según la institución a que se aplique,
Perrot, Buenos Aires, 1963.
Linares, Juan Francisco, El concepto de orden público, Academia Nacional de Derecho, 1982.
Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil –Parte General, 20ª edic. actualizada por Patricio
Raffo Venegas, LexisNexis – AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2003.
Martínez Ruiz, Roberto, El orden público y sus características generales, en La Ley t. 92, p. 738.
Monti, José Luis,Las fallas de un fallo: a propósito de la obligación de no enajenar y otras cuestiones, en
Revista Sensus, nro. 2, 1973, t. IX, p. 85 y ss. La organización del Ministerio Público. Su rol institucional
y su proyección en el ámbito civil, en E D. 25.2.1985 (t. 112, p. 983).
Nieto Blanc, Ernesto E., Orden Público, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1960.
Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1980.
Orgaz, Alfredo, Los límites de la autonomía de la voluntad, en Nuevos estudios de Derecho Civil, E.B.A.,
Buenos Aires, 1954; Reflexiones sobre los derechos humanos, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1961;
Personas individuales, Assandri, Córdoba, 1961.
Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, Tratado práctico de Derecho Civil Francés, con la colaboración de Pablo
Esmein, trad. Mario Díaz Cruz, Cultural, Habana, 1940.
Rébora, Juan Carlos, Derecho Civil y Código Civil, Eudeba, 1960.
Rezzónico, Luis María, Estudio de los contratos en nuestro derecho civil, Depalma, Bs. As., 1958.
Ripert, Georges y Boulanger, Jean, Tratado de Derecho Civil –según el Tratado de Planiol-, trad. Delia
García Daireaux bajo la supervisión de Jorge Joaquín Llambías, La Ley, Buenos Aires, 1963.
Risolía, Marco Aurelio, Orden Público y Derecho Privado Positivo, separata del libro de homenaje a
Enrique Martínez Paz, Asociación Argentina de Derecho Comparado, Buenos Aires, 1957.
Salvat, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino,Parte General, actualizado por Víctor N.
Romero del Prado, TEA, Buenos Aires, 1950.Idem, actualizado por José María López Olaciregui, 1964.
Salvat, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino,Fuentes de las Obligaciones (Contratos),
actualizado por Arturo Acuña Anzorena, TEA, Buenos Aires, 1954.
Zaballa, Pablo, Estudio sobre el orden público en el artículo 21 del Código Civil Argentino,edic. del autor,
Buenos Aires, 1946.

29