Você está na página 1de 45

RESUMO DO LIVRO

Ponderação, Racionalidade e Atividade Jurisdicional

Ana Paula De Barcellos

1. Localizando o tema da ponderação

1.1. Ponderação, interpretação e antinomias

Ponderação (balancing) será entendida neste estudo como a técnica jurídica de


solução de conflitos normativos que envolvem valores ou opções políticas
em tensão, insuperáveis pelas formas hermenêuticas tradicionais. Tem
sido empregada pela jurisprudência de forma generosa, e freqüentemente
desprovida de qualquer sentido preciso.

É possível visualizar na doutrina e na prática jurídica brasileiras ao menos três


maneiras diferentes de compreender a ponderação.

a) forma de aplicação dos princípios. Na verdade, foi assim que a


ponderação ingressou inicialmente nas discussões jurídicas no Brasil.
Influência de Dworkin e Alexy. Empregando a lógica de Alexy os
princípios funcionam como comandos de otimização, pretendendo
realizar-se da forma mais ampla possível, a ponderação é o modo típico
de sua aplicação.
b) modo de solucionar qualquer conflito normativo, relacionado ou não
com a aplicação de princípios, uma técnica genérica de solução de
aparentes tensões normativas. A técnica consistiria em balancear ou
sopesar os elementos em conflito para atingir a solução mais adequada.
c) Sentido muito mais amplo, como elemento próprio e indispensável ao
discurso e à decisão racionais. Ponderação, nesse sentido, é a
atividade pela qual se avaliam não apenas enunciados normativos ou
normas, mas todas as razões e argumentos relevantes para o discurso,
ainda que de outra natureza (argumentos morais, políticos, econômicos
etc.). Assim, interpretação sempre envolveria ponderação.

Adotou-se neste estudo um quarto conceito. Devemos examinar porque as


formas de analisar a ponderação nos outros casos não são adequadas.
O problema da colisão normativa (antinomia) não é novo e, muito antes que se
cogitasse formalmente da técnica da ponderação, a hermenêutica jurídica já
havia desenvolvido mecanismos variados para solucioná-lo.

É evidente que a ponderação não se confunde com as fórmulas hermenêuticas


tradicionais, já que há uma distinção metodológica entre a ponderação e essas
outras técnicas e há também uma distinção material entre os conflitos
normativos de que elas se ocupam.

Todos os elementos de interpretação tradicionais (especialidade, temporal,


hierárquico) operam, em última análise, sob a lógica da subsunção (a premissa
maior incide sobre uma premissa menor). A primeira distinção entre a
ponderação e as técnicas tradicionais de solução de antinomias: estas estão
ligadas à subsunção, ao passo que a ponderação é uma alternativa a ela,
ocorre quando várias disposições constitucionais originárias incidem sobre uma
mesma hipótese, v.g.

Críticas:

a) Forma de aplicação de conflitos: os conflitos normativos não resolvidos


pela subsunção podem, ainda que em caráter excepcional, envolver
regras. Embora a ponderação muitas vezes envolva princípios, não se
vincula a eles de maneira exclusiva.
b) Modo de solucionar qualquer conflito normativo: tensão entre texto
literal e menos literal é própria de toda e qualquer interpretação da
linguagem e dentro de certos limites não revela um conflito valorativo
autônomo, refletem em geral um confronto entre valores ou opções
políticas decorrentes da própria Constituição.
A distinção material entre os conflitos reforça ainda mais a inadequação
da idéia que visualiza a ponderação como uma técnica genérica para
solução de qualquer conflito normativo. Não apenas a afirmação é
imprecisa, como, pior que isso, banaliza o uso da ponderação, cujo
emprego deve ser reservado apenas para as hipóteses de insuficiência
da subsunção.
c) Como elemento próprio e indispensável ao discurso e à decisão
racionais: a afirmação genérica de que toda interpretação envolve uma
ponderação (quando a rigor o termo ponderação estaria sendo usado
em sentido amplo, e não para designar uma técnica específica de
solução de conflitos normativos) poderia autorizar o operador jurídico a
lançar mão desses poderes em qualquer exercício da atividade
interpretativa, ainda que não estivessem presentes as circunstâncias
que os justificam.

Assim, considerando os dois objetivos centrais deste estudo:


(i) propor uma ordenação que confira maior juridicidade e racionalidade à
ponderação enquanto técnica para solução de conflitos normativos;
(ii) propor parâmetros capazes de orientar o emprego dessa técnica.A noção de
ponderação inicialmente adotada parece satisfatória.

A ponderação será compreendida e identificada como urna técnica


jurídica de solução de conflitos normativos que envolvem valores ou
opções políticas em tensão, insuperáveis pelas formas hermenêuticas
tradicionais.

1.2. Direito, racionalidade e justificação: algumas notas

O tema da racionalidade e da justificação do direito e das decisões jurídicas,


sobretudo as judiciais. O tema é cada vez mais relevante no Brasil, pelo menos
por duas razões. Em primeiro lugar, os sistemas jurídicos contemporâneos, e
em particular o brasileiro, conferem ao intérprete um espaço de atuação e
criação cada vez mais amplo. Retomando o que se registrou na introdução, a
utilização intensiva pelos enunciados constitucionais e legais de princípios e
conceitos abertos ou indeterminados, dentre outros mecanismos, transfere ao
Judiciário contemporâneo um amplo poder na definição do que é, afinal, o
direito. Segundo lugar e, a necessidade de o agente público demonstrar a
legitimidade de seus atos cresce à medida que haja mais controle.

Com mais razão que a existente relativamente a todas as decisões judiciais, a


legitimidade daquelas que se valem da técnica da ponderação depende
fortemente de sua racionalidade e capacidade de justificação.

Em um Estado de direito, republicano e democrático, as decisões judiciais


devem vincular-se ao sistema jurídico da forma mais racional e consistente
possível, e o processo de escolhas que conduz a essa vinculação deve ser
explicitamente demonstrado. Aprimorar a consistência metodológica da técnica
da ponderação e construir parâmetros jurídicos capazes de orientar seu
emprego são esforços dogmáticos que podem contribuir, em primeiro lugar,
para que a vinculação ao sistema das decisões que empregam essa
técnica seja juridicamente mais consistente e mais racional, é necessário
demonstrar a racionalidade propriamente dita da conexão escolhida. Em
segundo lugar, e aqui apenas de forma indireta, a ordenação objetiva e clara
das etapas a serem percorridas pelo intérprete no uso da ponderação
poderá facilitar a demonstração pública do processo decisório no
momento da motivação, reforçando sua legitimação para a escolha de uma
decisão pela ponderação.

2. Examinando as críticas à ponderação


Na verdade, a despeito de se concluir ao final que a ponderação continua
sendo indispensável em diversas hipóteses, o exame das críticas auxilia na
identificação de inconsistências da técnica e no esforço para aprimorá-la.

Embora dirigida de forma geral à ponderação como técnica de decisão jurídica


em ambientes de conflitos normativos, a crítica se torna especialmente incisiva
em duas situações: quando a ponderação envolve direitos fundamentais
previstos constitucionalmente e quando se trata da modalidade chamada pelos
norte-americanos de ad hoc balancingn.

De forma simples, o ad hoc balancing descreve a ponderação levada a cabo


pelo juiz no caso concreto, livremente, isto é, independentemente de qualquer
parâmetro ou standard anterior e abstrato ao qual o aplicador esteja vinculado.

Nesse contexto, é possível sistematizar as principais críticas à ponderação nas


seguintes proposições:

a) A ponderação seria uma técnica inconsistente do ponto de vista


metodológico. As noções de balanceamento ou sopesamento são vagas e não
veiculam uma idéia clara sobre o conteúdo da técnica. Além disso, não há
parâmetros racionais para a ponderação e inexiste um padrão de medida
homogêneo e externo aos bens em conflito capaz de pesar de forma
consistente a importância de cada um deles". A ausência de parâmetros
impede até mesmo que se verifique se uma ponderação levada a cabo é ou
não correta".

b) Por conta da inconsistência metodológica, a ponderação admite um


excessivo subjetivismo na interpretação jurídica e, portanto, enseja
arbitrariedade e voluntarismo.

c) A ponderação arruína as conquistas próprias do Estado de direito, em


especial a contenção do arbítrio por meio da legalidade (enunciados gerais e
abstratos) e a segurança jurídica daí decorrente, transmudando o Estado de
direito em um "Estado de ponderação’’.

d) A lógica da ponderação transforma a aplicação do direito em um novo


processo político, no qual vantagens e desvantagens serão livremente (re)
avaliadas por órgãos que não têm legitimidade para exercer esse ofício, em
franca violação ao princípio da separação de poderes.

e) Quando envolve a Constituição, a ponderação acaba por aniquilar a


conquista da normatividade de suas disposições, já que dilui a certeza e a
previsibilidade que deveriam caracterizá-las, especialmente quando se trate de
cláusulas pétreas. A ponderação submete tais disposições ao jogo próprio da
política e à imprevisibilidade, ameaçando sobretudo os direitos fundamentais".
f) Na maior parte dos casos, o juiz manifestará as convicções comuns à maioria
da população acerca dos diferentes temas constitucionais. Historicamente,
porém, os direitos fundamentais têm previsão constitucional justamente para
estarem a salvo dos humores das maiorias. Se tais direitos puderem ser
livremente submetidos à ponderação, na prática eles estarão sendo lançados
às maiorias novamente. E nem se tratará de uma maioria política, eleita, que
represente os diferentes segmentos da sociedade (em particular quando se
adote o sistema eleitoral proporcional), mas apenas da opinião pessoal de um
juiz ou de um grupo de juizes sobre o assunto. Ou seja: os dispositivos
constitucionais sobre direitos fundamentais acabam por valer menos que um
enunciado normativo qualquer.

Não há como negar, considerando o estado atual da dogmática sobre o


assunto, que, de fato, a ponderação é metodologicamente inconsistente,
enseja excessiva subjetividade e não dispõe de mecanismos que previnam o
arbítrio. Mas essas criticas são aplicáveis a qualquer forma de interpretação.

Há autores que pensam que s, a despeito de todos os inconvenientes, os


conflitos normativos que envolvem valores e/ou diferentes opções político-
ideológicas de fato existem, é preciso solucioná-los e não há outra maneira de
fazê-lo a não ser por meio da ponderação. E já que a necessidade de
empregar a ponderação é inexorável, cabe tentar aprimorar a técnica com o
objetivo de resolver as imprecisões que fundamentam as críticas.

Para outros autores, diversamente, as dificuldades envolvendo a ponderação


são de tal ordem que a técnica deve ser descartada.

3. Há alternativas à ponderação? Os limites imanentes, o


conceptualismo e a hierarquização

Vários autores têm procurado desenvolver alternativas a técnica da


ponderação. Algumas das diferentes soluções propostas podem ser
agrupadas, de forma simplificada'', em duas grandes categorias: (i) os que
negam — total ou parcialmente — a realidade dos conflitos normativos que
solicitam o emprego da ponderação e, por conseqüência, afastam a própria
necessidade da técnica; e (ii) os que reconhecem a realidade dos conflitos e
procuram oferecer uma técnica alternativa.

Na primeira categoria, dois conjuntos de idéias podem ser indicados desde


logo: as diferentes teorias sobre os
a) limites imanentes: sustenta que cada direito apresenta limites lógicos,
imanentes, oriundos da própria estrutura e natureza do direito e,
portanto, da própria disposição que o prevê. Os limites já estão contidos
no próprio direito, portanto não se cuida de uma restrição imposta a
partir do exterior.
A doutrina não apresenta um método específico para determinar esses
limites; sua percepção é considerada quase intuitiva e está relacionada
com a evidência desses limites para o senso comum.
envolvendo enunciados que afetem direitos fundamentais, e não sobre
todo e qualquer conflito normativo.
Os autores se dividem quanto às conseqüências a extrair da construção
dos limites imanentes. Para alguns, todos os aparentes conflitos
envolvendo direitos fundamentais inexistem de fato. Na verdade, por
conta dos limites imanentes, a abrangência de cada direito é menor do
que se supõe inicialmente, portanto não chega a haver conflito algum.
Não havendo conflito, não há necessidade de técnica para solucioná-lo
e, destarte, a ponderação é desnecessária. Caberia ao intérprete
apenas declarar esses limites pré-existentes, a fim de delinear o espaço
do direito.
Segundo conjunto de autores admite, contudo, que podem persistir
conflitos envolvendo direitos mesmo depois de considerados os limites
imanentes e, nesse particular, o único meio de saná-los seria realmente
a ponderação.
Crítica: não propõe qualquer método pelo qual seja possível apurar o
que se encontra dentro desses limites e o que está fora deles. Há mais
espaço para o arbítrio e para o abuso.

b) Conceptualismo: se ocupa basicamente dos conflitos envolvendo


direitos fundamentais e o negam a existência de conflitos os envolvendo.

A filosofia liberal tem uma hermenêutica que estimula a multiplicação de


conflitos, acabou por conferir o status de direito fundamental a situações
que simplesmente não poderiam ser classificadas dessa maneira; e, com a
multiplicação desses pseudo direitos, surge o problema dos conflitos.

Cada direito corresponde a um conceito jurídico associado a determinados


fins e fruto de uma história. Compreendidos dessa forma, os direitos
fundamentais e as exigências coletivas se completam e formam uma
unidade lógica, não havendo espaço para conflito. O texto normativo
apenas procura captar o conceito de cada direito, mas não se confunde
com ele.

O problema dos conflitos deixa de existir — e também assim a necessidade da


técnica da ponderação — na medida em que se estabeleça com razoável
precisão o conceito de cada um dos direitos e se deixe de considerá-los como
o conjunto de todos os fenômenos que possam ser enquadrados lingüística e
semanticamente sob o enunciado contido no texto constitucional.

Crítica: o processo de delimitação ou construção do conceito do direito


identifica-se, na prática, com o emprego da própria técnica da ponderação.

Tanto a idéia de limites imanentes quanto a do conceptualismo não oferecem


uma metodologia alternativa para solução dos conflitos normativos que
envolvem valores e opções políticas, e sua negação dos conflitos não é, afinal,
consistente. Embora empregando outras denominações, essas teorias acabam
por exigir o emprego da ponderação em maior ou menor medida.

Na segunda:

c) hierarquização dos elementos normativos em conflito: A proposta


dessa corrente de pensamento será a construção de uma tabela
hierárquica ou de importância entre os enunciados normativos —
inclusive e especialmente os constitucionais. A hierarquização tem como
fundamento último as correntes filosóficas para as quais é possível
escalonar os valores em função de sua importância essencial.

Crítica: não apresenta fundamento axiológico apto a justificar a hierarquização


das disposições constitucionais; não é compatível com a realidade jurídica nem
com a realidade social, que exige a convivência, tão harmônica quanto
possível, de valores diversos, e não a eliminação de uns em prol de outro

A afirmação de que os conflitos valorativos são fictícios não é consistente e as


opções metodológicas apresentadas pelos críticos da ponderação apresentam
problemas ainda maiores que os da técnica da ponderação.

Esses questionamentos podem contribuir de forma relevante para aprimorar a


própria técnica da ponderação.

Conceptualista: O conceito de cada direito, como já se registrou, não é um


elemento pronto, ao qual se possa recorrer para solucionar conflitos, ainda que
aparentes, na verdade a construção do conceito já é o resultado final, obtido
após a solução do problema. Quanto maior a quantidade de parâmetros
delimitando o sentido e o alcance de cada enunciado normativo, menor será a
discricionariedade e subjetividade envolvidas na ponderação.
Hierarquização: as constituições contemporâneas em geral, e a brasileira em
particular, consagram o homem, sua dignidade e seu bem-estar como centro
do sistema jurídico. Se é assim, é perfeitamente possível conceber uma
preferência — de caráter prima facie — para as disposições constitucionais
diretamente relacionadas com esses fins constitucionais, em contraste com
outras que apenas indiretamente contribuam para a dignidade humana.

4. Enfrentando a ponderação: Notas sobre as experiências norte-


americana e alemã

Os meios empregados por norte-americanos e alemães na tentativa de


aprimorar a ponderação são bastante diversos e, por isso mesmo, acabam
sendo complementares.

Estados unidos

Muito debatido o tema da ponderação nos anos 50. Prevaleceu o uso do ad


hoc balancing, que identifica as situações nas quais o juiz, diante de um caso
concreto, pondera livremente os elementos em disputa, sem qualquer
parâmetro prévio, objetivo e público que o oriente, guiado mais pelo seu bom
enso do que por qualquer outro elemento. Há amplo consenso na doutrina
norte-americana de que o ad hoc balancing, ao ensejar excessiva subjetividade
e discricionariedade, é altamente indesejável e deve ser tanto quanto possível
evitado.

Alemanha

Discussões a partir da const de 1948. A possibilidade de o juiz proceder ao ad


hoc balancing suscitou inúmeras críticas (muitas das quais resumidas nos
tópicos anteriores), não só por força da inconsistência metodológica da técnica,
mas também por conta da ameaça que esse recurso hermenêutico poderia
representar em matéria de restrições a direitos fundamentais.

Uma técnica concebida inicialmente como alternativa à ponderação foi a


chamada concordância prática. Por meio dela se buscaria uma otimização dos
bens em conflito sem privar qualquer deles de sua garantia jurídico-
constitucional. A doutrina registra que o principal instrumento metodológico da
concordância prática era (e é) a idéia de proporcionalidade, analiticamente
desenvolvida em suas três fases (adequação, necessidade e proporcionalidade
em sentido estrito) pela doutrina alemã e já amplamente incorporada pela
doutrina e prática judicial brasileiras. Essa técnica foi incorporada na
ponderação como um ideal: a ponderação deve, sempre que possível, buscar a
concordância prática.
Diferentemente dos Estados Unidos, onde a ponderação foi sendo ordenada,
sobretudo por meio da elaboração casuística de standards materiais (isto é:
relativos ao conteúdo específico das disposições em tensão e por isso mesmo
aplicáveis a conflitos particulares), na Alemanha, o esforço doutrinário e as
próprias formulações do Tribunal Constitucional se concentram na criação de
parâmetros lógicos de caráter geral, cujo objetivo é organizar e controlar o
raciocínio jurídico levado a cabo quando se emprega a ponderação.

São mecanismos diferentes cujo propósito, em última análise, é semelhante:


reduzir a discricionariedade do intérprete, conferindo maior racionalidade e
previsibilidade ao processo ponderativo. E essas duas formas de conferir à
ponderação maior previsibilidade e racionalidade — isto é: standards materiais
associados a conflitos específicos e construídos a partir da observação da
casuística e parâmetros gerais de natureza argumentativa e lógica — ou
combinações delas podem ser especialmente úteis para a experiência
brasileira.

PARTE 2

5. A técnica da ponderação: Uma proposta em três etapas

O objetivo deste capítulo é propor um modelo de ordenação da técnica da


ponderação pelo qual seja possível identificar com maior clareza as etapas que
o intérprete deve percorrer ao empregá-la.

A proposta concebe a aplicação da ponderação como um processo composto


de três etapas sucessivas.

5.1. Primeira etapa: identificação dos enunciados normativos em tensão

Identificar os enunciados normativos aparentemente em conflito; afinal, esta é a


circunstância que justifica o recurso à técnica da ponderação'". A identificação
de todos os elementos normativos que devem ser levados em conta em
determinado caso é vital para que a ponderação se desenvolva sem maiores
distorções. Todos os elementos devem ser identificados — os que postulam a
constitucionalidade do dispositivo e os que sugerem sua inconstitucionalidade
— para que se possa passar à segunda fase.

Permite-se a entrada do amicus curiae no processo brasileiro para que os


setores da sociedade diretamente interessados nas questões discutidas muitas
vezes são capazes de demonstrar incidências normativas que, em tese, talvez

não fossem tão facilmente perceptíveis.


Há ainda três observações a fazer sobre essa primeira etapa do processo.

a)Interesses e enunciados normativos: interesses genericamente


considerados só podem ser levados em conta se puderem ser reconduzidos a
enunciados normativos explícitos ou implícitos. Um interesse que não encontre
fundamento no sistema jurídico não deverá ser considerado. Se se admite o
ingresso de meros interesses no processo, a ponderação acaba por se
transformar em uma avaliação puramente política; na ponderação jurídica
deverão ser considerados apenas os elementos normativos em conflito.

O que se acaba de registrar não significa que a ponderação deva orientar-se


por uma lógica positivista normativista ou que interesses, bens e valores devam
ser eliminados do processo ponderativo.

Interesses, bens, valores ou qualquer outra espécie de argumento poderão,


sim, ingressar na primeira etapa da ponderação, uma vez que possam ser
descritos juridicamente e encontrem suporte em algum elemento do sistema.

Na verdade, o uso exclusivo de enunciados normativos na ponderação tem por


objetivo preservar o espaço de determinação democrática e a legitimidade da
própria operação ponderativa, na medida em que se exige, desde o início, que
as diferentes pretensões demonstrem sua vinculação.

b) Normas e enunciados normativos: envolve uma definição mais precisa do


que seja o elemento normativo que estará sendo identificado aqui. Trata-se na
verdade de fazer uma distinção da maior importância entre dois fenômenos
diversos, ainda que interligados: o enunciado normativo e a norma.

De forma geral, o enunciado normativo corresponde ao conjunto de frases, isto


é, aos signos lingüísticos que compõem o dispositivo legal ou constitucional e
descrevem uma formulação jurídica deontológica, geral e abstrata.

A norma, diversamente, corresponde ao comando específico que dará solução


a um caso concreto. De forma geral, ela encontra seu fundamento principal em
um ou mais de um enunciado normativo, ainda que seja perfeitamente possível
haver normas extraídas do sistema como um todo.

A conseqüência mais relevante é a seguinte: para o fim de verificar quais são


os elementos normativos em tensão, o que deverá ser identificado nessa
primeira fase da ponderação são os enunciados normativos, e não as normas.

Essa primeira etapa serve para se procurará identificar se há de fato


enunciados normati-vos no sistema jurídico fundamentando as normas que se
imaginou estarem em conflito e, por conseqüência, se há efetivamente um
conflito normativo. Essa primeira etapa serve também para que se verifique se
todos os enunciados pertinentes estão sendo considerados e se eles justificam
a existência de outras normas, capazes inclusive de superar o conflito
visualizado inicialmente.

Se o enunciado que se considera aplicável é um princípio geral (como a


dignidade humana ou o princípio democrático), é ele que deverá figurar nessa
fase.

Deve-se evitar um desvio que não é incomum na argumentação jurídica. O


intérprete, desejando — conscientemente ou não — fazer prevalecer uma
determinada solução, procede da seguinte forma nessa primeira etapa. Deve
ter a cautela de não introduzir normas obtidas com base em apenas alguns
enunciados de forma isolada, à margem do processo de ponderação e antes
que ele possa se desenvolver.

c)Situações individuais e enunciados normativos: Devem ser selecionados


nesta primeira fase apenas os enunciados normativos. Manter-se fiel a essa
premissa é particularmente importante quando o caso concreto no qual o
conflito se manifesta confronta situações individuais e algum tipo de política de
interesse geral.

Ao imaginar que o conflito se opera entre a pretensão individual e o enunciado


que consagra um bem coletivo, o intérprete estará contrapondo uma norma —
o direito do indivíduo — e um enunciado normativo. O desequilíbrio decorre de
a contraposição se dar entre fenômenos diversos, já que o direito do indivíduo
está fundado também em um enunciado normativo geral. Isso poderá conduzir
o intérprete à conclusão apressada — e a rigor imprecisal — de que o direito
individual deve ceder em benefício do interesse público

Os enunciados normativos devem ser todos apreciados no mesmo nível de


abstração, não se confundindo com a(s) norma(s) que cada um deles pode
justificar.

5.2. Segunda etapa: identificação dos fatores relevantes

Cabe examinar as circunstâncias concretas do caso e suas repercussões


sobre os elementos normativos, daí se dizer que a ponderação depende
substancialmente do caso concreto e de suas particularidades.

a)Fatos Relevantes: será útil observar que há em geral dois fundamentos que
justificam a relevância atribuída aos elementos de fato. O primeiro deles é dado
pelo senso comum de uma sociedade, formado a partir de sua história e
cultura. Um segundo fundamento pelo qual se consideram relevantes
determinados fatos é a existência de disposições normativas que autorizam
essa conclusão.

b) Repercussões dos fatos sobre os enunciados normativos

2 observações: Em primeiro lugar, os fatos podem atribuir um peso maior ou


menor a alguma soluções. Assim, em um confronto entre as duas soluções —
publicar ou não matéria jornalística sobre a rede de amigos de um deputado federal
—, o fato de se tratar de matéria envolvendo um deputado federal atribuiria maior
peso, nesse caso, ao grupo de enunciados normativos que sugere a publicação da
matéria. Há outras circunstâncias de fato, porém, que não atribuem propriamente um
peso maior ou menor a determinada solução; diversamente, elas são responsáveis
por informar o grau de restrição que a escolha de cada uma das soluções
possíveis pode impor sobre as demais naquele caso concreto. Essa informação
será da maior utilidade para o intérprete: se a realização prática de uma das
soluções importar uma restrição insignificante ao que as demais postulam, os
enunciados normativos correspondentes a essa primeira solução terão um peso
reforçado no caso concreto.

Nesta segunda fase, e sempre que isso seja possível, o intérprete deverá cogitar
de todas as possibilidades fáticas por meio das quais as diferentes soluções
indicadas pelos grupos normativos da primeira fase podem ser realizadas,
desde a que atende mais amplamente às suas pretensões, até a que as
restringe de forma importante, na linha exemplificada acima. Cada uma dessas
soluções, na verdade, corresponde a uma norma possível, isto é, a uma
possibilidade normativa a ser extraída do conjunto de enunciados pertinentes no
caso. Esses dados de fato permitirão ao intérprete apurar se existe alguma
possibilidade fática de atender a todas as soluções em um nível ótimo e, em
qualquer caso, servirão de importante subsídio para a última etapa da ponderação,
como se verá adiante, especialmente para a realização, quando viável, da
concordância prática.

5.3. Terceira etapa: decisão

Identificados todos os elementos pertinentes — normativos e fáticos — chega-se


afinal à fase de decisão. É nesta etapa que se estará examinando conjuntamente
os diferentes grupos de enunciados, a repercussão dos fatos sobre eles e as
diferentes normas que podem ser construídas, tudo a fim de apurar os pesos
que devem ser atribuídos aos diversos elementos em disputa. Diante da
distribuição de pesos — e esse o diferencial da ponderação — será o momento de
definir se é possível conciliar os diferentes elementos normativos ou se algum
deles deve preponderar e, afinal, qual a norma que dará solução ao caso.

Em si mesma, a ponderação é apenas uma técnica instrumental, vazia de conteúdo.


E bem de ver que essa limitação não retira o valor de aprimorar-se a técnica da
ponderação propriamente dita. A organização do raciocínio ponderativo facilita o
processo decisório, torna visíveis os elementos que participam desse processo e,
por isso mesmo, permite o controle da decisão em melhores condições.

É possível anotar três diretrizes gerais que não só podem como devem orientar a
atividade do intérprete nesse momento decisório. Em primeiro lugar, o intérprete
deve estar comprometido com a capacidade de universalização tanto dos
fundamentos empregados no processo, como da decisão propriamente dita. Em
segundo lugar, e como já referido, os esforços do aplicador nesta fase devem ter por
meta a concordância prática dos enunciados normativos em conflito. Por fim, uma
terceira questão que não pode ser negligenciada nesta fase, quando ela envolva
direitos fundamentais, diz respeito ao núcleo dos direitos e o limite que ele
representa à ponderação.

a) Pretensão de universalidade

Com a expressão pretensão de universalidade quer-se significar, na verdade, duas


necessidades distintas: uma relacionada com a argumentação jurídica propriamente
dita e outra com a decisão final do intérprete. Em primeiro lugar, espera-se do
intérprete jurídico que ele empregue uma argumentação universal, assim
entendida aquela aceitável de forma geral dentro da sociedade e do sistema jurídico
no qual ela está inserida e racionalmente compreensível por todos.

Em suma: pessoas têm ampla liberdade de convicção e prática religiosa e filosófica


— o que é, afinal, um precioso bem protegido por praticamente todas as
Constituições contemporâneas ocidentais —, mas razões exclusivas de grupos
sociais parciais não podem fundamentar decisões que devem justificar-se no espaço
público.

Essa exigência será mais facilmente atendida quando o intérprete esteja lidando
com argumentos predominantemente jurídicos, derivados de enunciados
normativos. E isso por duas razões. Em primeiro lugar, porque se presume que o
conteúdo dos enunciados compartilhe de uma racionalidade comum a todos. E, em
segundo lugar, porque o argumento em si da imperatividade própria aos dispositivos
jurídicos é um elemento da racionalidade geral em um Estado de direito,
especialmente em se tratando de um sistema romano-germânico. Dito de outra
forma, as pessoas estão de acordo com a regra geral de que os enunciados
normativos são obrigatórios, e vinculantes e, por isso, devem ser obedecidos.
A seleção inicial dos enunciados pertinentes e dos fatos que devem ser
considerados são operações preliminares de difícil controle, determinadas, no mais
das vezes, pela forma como o intérprete compreende a própria realidade, que pode
variar em função de sua pré-compreensão do tema.

A atribuição de relevância aos fatos, como já se viu, poderá depender de avaliações


não apenas jurídicas, mas também principalmente culturais, e por isso mesmo há o
risco de opiniões pessoais não justificáveis publicamente dominarem o processo.
Sobretudo nesses momentos, portanto, o raciocínio desenvolvido pelo intérprete
deve utilizar categorias comuns a todos e, nesse sentido, ser universal, de
modo a ser compreendido racionalmente por todos dentro de um determinado
sistema jurídico.

O segundo sentido da pretensão de universalidade envolve a decisão formulada


pelo intérprete e pode ser descrita de forma simples. A solução a que chega o
intérprete deve poder ser generalizada para todas as outras situações
semelhantes ou equiparáveis e, para isso, deve ser submetida ao teste da
universalização: é possível e adequado aplicar a decisão a que se chegou a todos
os casos similares? Essa exigência decorre naturalmente do dever de isonomia
aplicado à prestação da jurisdição, pelo qual todos aqueles que se encontrem em
situação equivalente devem receber a mesma resposta do Poder Judiciário.

Vale dizer: além de empregar argumentos que possam transitar livremente no


espaço público, e que façam sentido para todos os indivíduos
independentemente de suas convicções individuais, a decisão proposta ao fim
da ponderação deve poder ser validamente universalizada para os demais
casos equiparáveis. Embora essas diretrizes lógicas não forneçam ao intérprete
critérios materiais para orientar suas decisões, elas funcionam como controles nessa
fase decisória.

b) Busca da concordância prática

O objetivo final do processo de ponderação será sempre alcançar a


concordância prática dos enunciados em tensão, isto é, sua harmonização
recíproca de modo que nenhum deles tenha sua incidência totalmente excluída na
hipótese. Para isso, a concordância prática, na qualidade de diretriz metodológica,
pode valer-se de todo o arsenal hermenêutico disponível: os elementos clássicos de
interpretação, a eqüidade, a proporcionalidade, as técnicas modernas de
interpretação constitucional.

Os conflitos normativos que exigem ponderação são aqueles que refletem tensões
entre valores e/ou opções político-ideológica e, muito freqüentemente, os
enunciados envolvidos nessas disputas têm a estrutura de princípios. Os princípios,
e a questão será examinada mais detidamente adiante, descrevem em geral um
conjunto de efeitos que pretendem ver realizados no mundo dos fatos, sendo que
cada um deles pode justificar condutas diversas. Nesse contexto, em um caso
concreto, a disputa entre enunciados que apresentem a estrutura de princípios
dificilmente confrontam todos esses efeitos e condutas ao mesmo tempo. O mais
comum é que ocorram oposições parciais entre determinados efeitos ou condutas,
de modo que a colisão afeta, na prática, apenas algumas manifestações de sentido
dos enunciados. E para visualizar os aspectos realmente afetados pelo conflito é
necessário apurar as possibilidades de realização do efeito pretendido pelos
diversos grupos de enunciados normativos e o grau de restrição que cada uma
dessas possibilidades impõe sobre os diferentes enunciados envolvidos (como já se
havia afirmado ao tratar da segunda fase da ponderação). Assim, o intérprete deve
escolher a solução que produz o melhor equilíbrio, impondo a menor
quantidade de restrição à maior parte de elementos normativos em discussão.

Duas limitações principais.

Em primeiro lugar, dificilmente será possível, no mundo real, conceber uma fórmula
que restrinja igualmente todos os enunciados em disputa, mesmo porque inexiste
um instrumento de medida capaz de verificar se há ou não "igualdade" de restrição
em relação a todos os elementos normativos. Em segundo lugar, e mais importante,
alguns elementos normativos poderão ter maior relevância em abstrato ou em
concreto do que outros, e sua restrição, mesmo que pequena, seria ainda assim
inaceitáveis.

É necessário reconhecer que haverá hipóteses em que, depois de percorridas as


etapas anteriores da ponderação, simplesmente não será possível obter qualquer
harmonização dos elementos em disputa: um afastará totalmente o outro e será
preciso escolher entre eles. A não incidência em nenhuma medida de um enunciado
válido e pertinente em determinado caso, não afastado por qualquer das exceções
admitidas pela ordem jurídica, constitui uma quebra de sistema e deve, tanto quanto
possível, ser evitada. De toda sorte, quando se tratar de um resultado inevitável, o
processo de ponderação continuará a ser uma ferramenta importante de ordenação
e fundamentação da escolha entre as soluções propugnadas pelos enunciados
conflitantes.

c) Construção do núcleo essencial dos direitos fundamentais

Ainda nesta fase de decisão, uma última diretriz a ser observada pelo intérprete diz
respeito ao núcleo ou conteúdo essencial dos direitos fundamentais. Como se sabe,
a idéia de núcleo ou conteúdo essencial foi introduzida em várias
constituições contemporâneas como uma forma de proteger os direitos contra
a ação do legislador e também, de certa forma, do aplicador do direito. Entende-
se que os direitos fundamentais não podem ser restringidos (pelo legislador ou pelo
juiz) a ponto de se tornarem invólucros vazios de conteúdo, sobretudo em sistemas
onde desfrutem do status de cláusulas pétreas.

Não se pode admitir que conformações ou restrições possam chegar a esvaziar o


sentido essencial dos direitos, que, afinal, formam o conjunto normativo de maior
fundamentalidade, tanto axiológica, quanto normativa, nos sistemas jurídicos
contemporâneos. Nesse sentido, o núcleo deve funcionar como um limite último
de sentido, invulnerável, que sempre deverá ser respeitado.

Essa, portanto, é a terceira diretriz a ser observada pelo intérprete: a decisão que
vier a ser apurada no processo de ponderação não poderá violar o núcleo dos
direitos fundamentais.

Existem 2 teorias pra descrever o que seria o núcleo de direitos fundamentais: as


teorias absolutas e as teorias relativas, denominadas também, respectivamente,
teorias do núcleo duro e teorias do núcleo flexível.

- As teorias absolutas ou do núcleo duro: o núcleo de cada direito corresponde a


um conteúdo normativo que não pode sofrer restrição ou ser relativizado em
nenhuma circunstância e, por isso mesmo, esse conteúdo deve ser delimitado em
abstrato para cada direito. De acordo com essa concepção, portanto, antes mesmo
de iniciar um processo de ponderação, o intérprete já saberá que prerrogativas dos
direitos envolvidos não podem ser restringidas, de modo que há um limite objetivo e
pré-estabelecido para sua atuação.

Os críticos apontam duas grandes objeções a essa forma de conceber o núcleo


dos direitos. Em primeiro lugar, afirmam que esse núcleo abstrato não existe pronto
em lugar algum, de modo que é uma ficção imaginar que o intérprete tem como
conhecê-lo antecipadamente. Ademais, a idéia do núcleo duro acabaria por
desvalorizar os elementos do direito localizados fora do núcleo.

- As chamadas teorias relativas: sustentam que o conteúdo essencial de um direito


só pode ser visualizado diante do caso concreto e que, portanto, apenas depois da
ponderação será possível identificar o que é afinal o núcleo. Não se pode falar,
assim, de um conteúdo abstrato que não possa sofrer restrições; esse conteúdo
será identificado caso a caso, em função das circunstâncias da hipótese examinada.

A crítica central às teorias relativas ou do núcleo flexível é a de que elas destroem


a proteção dos direitos que a idéia de núcleo deveria assegurar, na medida em que
ela acaba por se confundir e ser dissolvida na própria noção de ponderação.

Esse esforço hermenêutico contínuo não produzirá um núcleo duro nem permanente
ou não-histórico, mas fornecerá um núcleo suficientemente consistente para
funcionar como limite à atuação do intérprete e proteger em alguma medida os
direitos fundamentais de ações arbitrárias e abusivas.
Em suma: após identificar os enunciados normativos em tensão e as diferentes
normas que eles podem justificar (primeira fase) e selecionar os aspectos fáticos
relevantes (segunda fase), o intérprete chega à etapa decisória da ponderação.
Neste momento, o aplicador precisará de parâmetros propriamente jurídicos para
orientar suas escolhas que, no entanto, não são fornecidos pela técnica da
ponderação em si. De toda sorte, antes mesmo desses parâmetros, três diretrizes
devem ser consideradas pelo intérprete: (i) qualquer decisão deve poder ser
generalizada para casos equiparáveis (pretensão de universalidade), assim como a
argumentação empreendida deve utilizar uma racionalidade comum a todos; (ii)
sempre que possível o intérprete deve produzir a concordância prática dos
enunciados em disputa; e (iii) a decisão a ser produzida deve respeitar o núcleo dos
direitos, ainda que um núcleo apenas consistente, e não duro.

6. Ponderação preventiva ou abstrata e real ou concreta

Como já se observou, tanto críticos como defensores da técnica discutem o tema


tendo em mente a chamada ponderação ad hoc, isto é, aquela feita pelo juiz diante
de um caso concreto que ele deverá decidir. Mais que possível, é desejável que a
ponderação se desenvolva também antes do surgimento do caso concreto. Na
medida em que a ponderação vai sendo forjada em abstrato ou preventivamente,
por meio da discussão de casos hipotéticos ou passados, o juiz terá balizas pré-
fixadas quando se defrontar com casos reais. Esse conjunto de idéias conduz à
formulação de dois momentos para a ponderação ou de duas modalidades de
processo ponderativo, que podem ser denominadas ponderação preventiva ou
abstrata e ponderação real ou concreta. Explica-se melhor. A imagem que em
geral está associada à idéia de ponderação no meio jurídico é a do magistrado posto
diante de um complexo caso concreto para o qual não há solução pronta no
ordenamento ou, pior que isso, para o qual o ordenamento sinaliza com soluções
contraditórias diante das quais caberá a ele decidir o que fazer: ninguém pode
ajudá-lo e não há a quem recorrer.

Na verdade, muitos conflitos normativos de natureza constitucional podem ser


antecipados com o auxílio de situações hipotéticas: livre iniciativa versus proteção
do consumidor e proteção do meio ambiente; liberdade de informação e de imprensa
versus intimidade, honra e vida privada, dentre muitos outros. Da mesma forma, a
observação e a contínua experiência com a interpretação e aplicação desses
dispositivos produz uma espécie de banco de dados formado por situações típicas e
elementos de fato relevantes, em função dos quais é possível, mesmo em tese, isto
é, independentemente de um caso concreto específico, proceder a um raciocínio de
natureza ponderativa para propor parâmetros. Um exemplo ajuda a esclarecer a
idéia.

Suponha-se o conflito entre liberdade de informação e de imprensa versus


intimidade, honra e vida privada. É possível examinar alguns elementos
freqüentemente encontrados nesse ambiente e formular questões diversas: (i) quem
se encontra em local público está em sua esfera pessoal de intimidade? (ii) Atos
considerados criminosos pertencem à esfera de privacidade ou podem/devem ser
denunciados à opinião pública? (iii) A informação verdadeira e obtida de forma licita
pode ser proibida? (iv) A proteção à vida privada de titulares de cargos eletivos e
artistas é menor que a assegurada a cidadãos comuns?

A partir das respostas sugeridas a essas questões, podese então propor um


conjunto de soluções ponderativas pré fabricadas, e.g.: se a informação é
verdadeira, foi obtida de forma licita, envolve a prática de crime e o indivíduo é titular
de mandato eletivo, não se poderá impedir a divulgação dos fatos invocando
proteção à intimidade. Como é fácil perceber, esses modelos de solução foram
construídos por meio de uma ponderação feita em abstrato ou preventivamente e
servem de parâmetros para o aplicador no momento em que este se debruçar sobre
casos concretos.

Note-se, porém, um ponto importante. Uma vez que as circunstâncias fáticas


imaginadas pela doutrina se reproduzam no caso real, ou se repitam hipóteses
já verificadas anteriormente, o juiz terá à sua disposição modelos de solução
pré-prontos. Na verdade, os subsídios oferecidos ao aplicador pela ponderação em
abstrato acabam por transformar muitos conflitos normativos, que seriam casos
difíceis, em fáceis, simplesmente porque já há um modelo de solução que lhes é
aplicável. Nem sempre, todavia, os parâmetros concebidos em abstrato serão
capazes de solucionar adequadamente um conflito normativo concreto.

Esses casos, para além da aplicação dos parâmetros, será necessária uma
ponderação específica, particular para aquela hipótese: um modelo de alta costura,
cosido sob medida, e não um modelo prêt-a-porter. Trata-se do que já se identificou
aqui como ponderação em concreto ou real. Não será mais o caso de uma
simples ponderação ad hoc, na qual o juiz conta apenas com o seu próprio bom
senso para solucionar o conflito; ao contrário, haverá um conjunto importante de
standards públicos a sua disposição e, mais que isso, caberá a ele justificar de
forma específica por que os standards existentes não são adequados para aquele
caso concreto ou merecem algum tipo de adaptação.

Aqui será útil resgatar a distinção entre norma e enunciado normativo. Na verdade, a
distinção ajuda a compreender a convivência da ponderação em abstrato ou
preventiva com a desenvolvida diante dos casos concretos. Em primeiro lugar, ainda
no âmbito da ponderação em abstrato, é relevante perceber que a norma aplicável a
um caso paradigmático ou a uma situação-tipo constitui fenômeno diverso do
enunciado normativo em si. Por outro lado, já considerando a ponderação em
concreto ou real, se as normas concebidas em tese pela doutrina e pela
jurisprudência a partir dos enunciados existentes e/ou do sistema como um todo não
forem capazes de solucionar o conflito verificado no caso concreto, este, com suas
sutilezas e particularidades, vai fornecer ao aplicador subsídios para uma nova
"regulagem" do processo ponderativo e, conseqüentemente, para a construção da
norma adequada a ele. Lembre-se que na ponderação em abstrato a atribuição de
pesos e todas as demais avaliações são levadas a cabo a partir de informações
padronizadas que em um caso real poderão se apresentar de maneira diversa,
cabendo ao aplicador proceder aos ajustes necessários.

Uma vez que se proceda a uma ponderação em concreto, a solução adotada no


caso poderá aprimorar o modelo geral formulado pela ponderação em abstrato. Isto
é, o modelo geral poderá incorporar os novos dados fáticos que se verificaram no
caso concreto, assim como a solução a que se chegou em função deles, de tal modo
que, caso eles se reproduzam em situação análoga, não será mais necessário
recorrer à ponderação no caso concreto: a ponderação em abstrato já será capaz de
fornecer o modelo adequado. Por natural, para que a ponderação em concreto
possa alimentar a ponderação em abstrato de informações é preciso que as
soluções adotadas em cada caso possam ser universalizadas. O tema da pretensão
de universalidade das decisões já foi examinado no tópico anterior.

Em suma: há, na realidade, dois níveis possíveis de análise quando se trata de


ponderação. É possível, primeiramente, percorrer em abstrato ou preventivamente
todas as etapas do processo descrito no capítulo anterior, isto é, considerar apenas
situações-tipo de conflito (imaginadas e/ou colhidas da experiência) tanto no que diz
respeito aos enunciados envolvidos, como no que toca aos aspectos de fato. Tudo
isso sem que se esteja diante de um caso real. A partir das conclusões dessa
ponderação preventiva, é possível formular parâmetros específicos para orientação
do aplicador quando ele esteja diante dos casos concretos.

Evidentemente, o aplicador estará livre para refazer a ponderação, considerando


agora os elementos da hipótese real, toda vez que esses parâmetros não se
mostrarem perfeitamente adequados. De toda sorte, caberá ao intérprete o ônus
argumentativo de demonstrar por que o caso por ele examinado é substancialmente
distinto das situações-tipo empregadas na ponderação preventiva. Isto é: o juiz
deverá mostrar por que os parâmetros por ela sugeridos — cuja legitimidade decorre
de haverem sido concebidos e discutidos publicamente e de serem aceitos
racionalmente de forma geral — não devem ser aplicados à hipótese.

PARTE III

7. Algumas notas sobre os parâmetros

7.1. Parâmetros preferenciais

Considerando a importância que os elementos do caso concreto têm para a


ponderação, e tendo em conta que muitas vezes as particularidades de cada caso é
que vão determinar sua solução, é possível e/ou útil estabelecer afinal algum
parâmetro? A resposta, já se adianta, é afirmativa, por um conjunto de razões.
A relação extremamente próxima que há entre a ponderação e o caso concreto
concentra, ao mesmo tempo, a força e a fragilidade dessa técnica de decisão
jurídica. E sua força porque, como referido, fornece ao intérprete um instrumento
poderoso, capaz de resolver casos para os quais não há solução pré-fabricada no
ordenamento. Por outro lado, como também já se examinou nos capítulos iniciais,
não parece compatível com a idéia de Estado de direito ou com a opção por uma
Constituição rígida autorizar que boa parte da interpretação e aplicação das
disposições constitucionais (incluindo os direitos fundamentais) seja definida em
função de juízos exclusivamente pessoais (bem ou mal intencionados), puramente
casuísticos e que, muitas vezes, serão contraditórios entre si.

Se a ponderação é inevitável, por conta da complexidade da sociedade


contemporânea, da estrutura estatal e da própria Constituição, isso não condena os
cidadãos a dependerem cegamente de cada intérprete e de suas concepções
pessoais. Parâmetros — e aqui se estará tratando de parâmetros que possam ser
juridicamente fundamentados — não só podem como devem ser buscados para
balizar e controlar a interpretação jurídica, de modo a assegurar, ao menos, a
aplicação isonômica do direito.

Quando um parâmetro normativo formulado em tese puder ser aplicado


objetivamente, de forma generalizada e sem maiores dificuldades, já não se estará
diante de um conflito normativo insuperável e a ponderação em abstrato terá sido
capaz de resolver a dificuldade. Mas nem sempre será assim.

Tais parâmetros devem ser observados regularmente pelo intérprete. Entretanto,


este não estará radicalmente impedido de afastá-los em um caso concreto, por
razões extremamente particulares que sejam capazes de ilidir a presunção contida
nos parâmetros. Nessas circunstâncias, que muitas vezes veiculam até mesmo
situações inevitáveis de ruptura do sistema, como se verá adiante, o intérprete
carregará o ônus especialmente reforçado da motivação. Caberá a ele demonstrar,
de forma analítica, o porquê de se estar afastando de tais parâmetros.

7.2. Parâmetros gerais e particulares

Com efeito, é possível distinguir parâmetros de natureza geral, aplicáveis a qualquer


espécie de conflito ou ao menos úteis na maioria absoluta deles, e outros de
natureza particular, que se ocupam de colisões entre disposições específicas, aos
quais inclusive já se fez menção.

Cuida-se aqui, portanto, de parâmetros particulares, que se relacionam com conflitos


entre enunciados normativos específicos. O último capítulo deste estudo voltará a
tratar deles. Entretanto, ao lado desses parâmetros particulares é possível também
formular parâmetros gerais. Os parâmetros gerais decorrem de construções da
metodologia jurídica, estão fundados no sistema como um todo e não se ligam
a qualquer circunstância de fato específica: eles servem de referência a ser
usada pelo aplicador diante de qualquer conflito.

Nos próximos tópicos se estará discutindo exatamente a proposta de dois


parâmetros gerais, que podem ser descritos da seguinte forma: (i) em uma situação
de ponderação, regras (constitucionais e infraconstitucionais) devem ter preferência
sobre princípios; e (ii) as normas que atribuem ou promovem diretamente direitos
fundamentais dos indivíduos devem ter preferência sobre as que com elas por acaso
se choquem e se liguem à realização desses direitos apenas de forma indireta. Em
seguida, vai-se igualmente propor um conjunto de elementos capazes de orientar a
construção de parâmetros para conflitos normativos específicos (na nomenclatura
aqui adotada, parâmetros particulares.

8. Parâmetro geral I: Regras têm preferência sobre princípios

O primeiro parâmetro proposto pode ser descrito nos seguintes termos: diante de
uma situação que exija o emprego da ponderação, as regras (constitucionais e
infraconstitucionais) têm preferência sobre os princípios (constitucionais e
infraconstitucionais). Isso significa, de forma simples, que diante de um conflito
insuperável pelos métodos tradicionais de interpretação (aqui já incluída a utilização
dos princípios de interpretação especificamente constitucionais e também da
interpretação das regras orientada pelos princípios, dentre outras técnicas da
moderna :hermenêutica constitucional), o princípio deve ceder, e não a regra, já que
esta, como padrão geral, não deve ser ponderada. Lembre-se que regras e
princípios são categorias de enunciados normativos, de modo que é de enunciados
que se está cuidando quando se trata deste primeiro parâmetro.

O parâmetro que se acaba de propor pode parecer em desarmonia com tudo o que
recentemente se tem como conhecimento assentado acerca dos princípios: sua
ascendência axiológica em relação às regras e sua centralidade no sistema. Como
se verá, no entanto, o parâmetro que indica a preferência das regras sobre os
princípios em situações de conflito não está em desacordo com qualquer desses
pressupostos da moderna teoria dos princípios. Muito ao revés: os fundamentos
desse parâmetro preferencial decorrem, na verdade, tanto de algumas distinções
relevantes entre princípios e regras, que já se tornaram correntes na doutrina
brasileira e estrangeira, quanto dos próprios conceitos de Constituição e
democracia.

8.1. Fundamentação

a) Revendo as distinções relevantes entre princípios, sua estrutura e diferentes


categorias, e regras
Para além de outros critérios distintivos, há algum consenso acerca do fato de
que princípios e regras são categorias de enunciados que têm estrutura
diversa sendo que essa diferença pode ser descrita de modos variados. Uma
forma bastante simples de apresentar a questão é a seguinte: as regras descrevem
comportamentos, sem se ocupar diretamente dos fins que as condutas descritas
procuram realizar. Os princípios, ao contrário, estabelecem estados ideais, objetivos
a serem alcançados, sem explicitarem necessariamente as ações que devem ser
praticadas para a obtenção desses fins.

Uma outra forma de descrever a distinção entre princípios e regras depende da


compreensão prévia de dois elementos. Todo enunciado normativo (isoladamente
ou associado a outros) pretende produzir efeitos sobre a realidade. Esses efeitos
podem ser relativamente simples — impedir que menores de 18 anos trabalhem à
noite — ou complexos — assegurar que a Administração Pública trate os
particulares de forma isonômica. Essa complexidade, como é fácil perceber, pode
decorrer das próprias características do efeito e/ou da diversidade de circunstâncias
de fato sobre as quais o enunciado incidirá.

As regras são enunciados que estabelecem desde logo os efeitos que


pretendem produzir no mundo dos fatos, efeitos determinados e específicos.
Dependendo da complexidade do efeito pretendido, a regra pode demandar uma
única conduta (muitas vezes descrita de forma direta no próprio enunciado), que não
sofrerá alteração importante em decorrência dos diferentes ambientes de fato sobre
os quais incidirá, ou condutas diversas, que variam em função dos fatos
subjacentes, ainda que o efeito pretendido seja sempre o mesmo.

De toda forma, a despeito dessa variedade de condutas, o efeito pretendido pela


regra encontra-se definido e as diversas condutas referidas decorrem
logicamente dele. Este é um aspecto importante. As complexidades que a regra
enfrenta no percurso entre o enunciado e sua aplicação concreta — isto é, entre o
efeito determinado descrito no enunciado e as normas (condutas) necessárias para
sua realização — decorrem da natural dificuldade que o direito em geral enfrenta
para disciplinar os fenômenos sociais e são, a rigor, inelimináveis. Para produzir
efeitos mais complexos sobre a realidade é necessário impor um conjunto variado
de condutas. Além disso, é impossível prever todas as circunstâncias de fato que
estarão recebendo a incidência da regra, de modo que, também por conta disso,
condutas diferentes poderão ser apuradas a partir de um mesmo enunciado
normativo.

Esses elementos — efeitos e condutas/normas — e as relações entre eles se


apresentam de forma diversa quando se trata de princípios. Como descrito acima, as
regras enunciam desde logo efeitos determinados e o caminho que os liga às
condutas por eles exigidas pode ser mais ou menos longo, mas em todo caso trata-
se de um único caminho. Os princípios, todavia, funcionam diversamente. Para
facilitar a exposição sobre os princípios, e tendo em conta razões estruturais, é
possível agrupá-los em duas categorias.

a) O primeiro grupo congrega os princípios que descrevem efeitos relativamente


indeterminados, cujo conteúdo, em geral, é a promoção de fins ideais, valores
ou metas políticas. E essa indeterminação, ainda que relativa, decorre de a
compreensão integral do princípio depender de concepções valorativas,
filosóficas, morais e/ou de opções ideológicas.
b) O segundo grupo também pretende produzir efeitos associados a metas
valorativas ou políticas, assim como o primeiro grupo congrega os princípios que
descrevem efeitos relativamente indeterminados, cujo conteúdo, em geral, é a
promoção de fins ideais, valores ou metas políticas. E essa indeterminação,
ainda que relativa, decorre de a compreensão integral do princípio depender de
concepções valorativas, filosóficas, morais e/ou de opções ideológicas.
O segundo grupo também pretende produzir efeitos associados a metas
valorativas ou políticas, assim como acontece com o primeiro, mas os fins
aqui descritos são determinados, o que aparentemente os aproximaria das
regras. A dificuldade, porém, é que a identificação das condutas necessárias e
exigíveis para a realização dos efeitos desses princípios não depende apenas da
complexidade do próprio efeito e/ou da variedade de circunstâncias fáticas sobre
as quais ele incide, como nas regras. Por conta da natureza do efeito pretendido,
não se trata apenas de empreender um raciocínio lógico-jurídico para apurar as
condutas exigíveis; cuida-se, diversamente, de escolher entre diferentes
condutas possíveis a partir de distintas posições políticas, ideológicas e
valorativas. Se há um caminho que liga o efeito às condutas no caso das regras,
há uma variedade de caminhos que podem ligar o efeito do princípio a
diferentes condutas, sendo que o critério que vai definir qual dos caminhos
escolher não é exclusivamente jurídico ou lógico.

Os dois grupos de princípios que se acaba de descrever têm sua indefinição — no


primeiro caso, indefinição de efeitos, e, no segundo, das condutas — associada a
disputas entre valores diversos, concepções morais e filosóficas e/ou
diferentes opções político-ideológicas, sendo que, repita-se, a escolha entre
esses elementos não decorre de um juízo puramente jurídico. Esse quadro é
bastante diverso do que se passa com algumas regras. Em relação a elas, a
variedade de condutas exigíveis decorre da necessidade, própria do direito em geral,
de ajuste entre o efeito previsto no enunciado e a complexidade das situações de
fato que ele pretende regular ou sobre as quais vai incidir.

Registradas as diferenças fundamentais entre princípios e regras, cabe um último


registro acerca da indeterminação que, a rigor, caracteriza as duas categorias de
princípios eridas acima. Ao longo do texto, e até aqui, falou-se sempre de efeitos
relativamente (e não completamente) indeterminados, e o mesmo acontece com
as condutas. E isso porque, a despeito de todas as indeterminações, é possível
afirmar, com freqüência, que certos efeitos estão contidos de forma inexorável
na descrição do princípio, até por força de uma imposição lingüística, já que
toda expressão haverá de ter um sentido mínimo. Esse conjunto de efeitos forma
um núcleo essencial de sentido do princípio, com natureza de regra, uma vez
que se trata agora de um conjunto de efeitos determinados. Igualmente, muitas
vezes será possível afirmar que certas condutas são absolutamente indispensáveis
para a realização do fim indicado pelo princípio.

Quando se afirma que é possível identificar um núcleo com natureza de regra


nos princípios (seja de efeitos determinados, seja de condutas indispensáveis à
realização de efeitos), já não se está trabalhando no plano dos enunciados
normativos originais. Esse núcleo — e, a fortiori, essas regras — é apurado após
um processo de interpretação e, se necessário, de ponderação abstrata ou
preventiva.

Qual a relação entre o que se acaba de descrever e a ponderação, sobretudo tendo


em conta o parâmetro da preferência das regras, anunciado logo de início? A
questão não é complexa. Como visto, as regras determinam a produção de
efeitos determinados, de maneira que a não verificação desses efeitos importa
violação das mesmas. Trata-se em geral de estruturas subsuntivas que, em um
Estado de direito, devem ser observadas. Não é preciso alongar-se neste ponto. A
situação não será tão rígida quando se trate de princípios, e em particular da área
não nuclear deles. Como se viu, a partir de seu núcleo, os princípios vão admitir
uma realização mais ou menos ampla, dependendo da concepção valorativa ou
política que venha a prevalecer na definição do seu sentido e das condutas
que se considerem necessárias e exigíveis para realizá-lo. Se é assim, parece
evidente que diante de um conflito aparentemente insuperável entre uma regra (aqui
incluindo-se o núcleo dos princípios aos quais se possa atribuir natureza de regra) e
a área não nuclear de um princípio a regra deverá ter preferência.

Nesse mesmo sentido, como já se tornou corrente, é a conclusão de Ronald


Dworkin e Robert Alexy, ainda que a distinção entre princípios e regras por eles
proposta não seja exatamente a que se acaba de descrever. Na concepção desses
autores, as regras têm estrutura biunívoca, aplicando-se de acordo com o modelo do
"tudo ou nada". Isto é, dado seu substrato fático típico, as regras só admitem duas
espécies de situação: ou são válidas é incidem ou não incidem por inválidas.
Juridicamente, uma regra vale ou não vale. Não se admitem gradações.

Ao contrário das regras, os princípios determinam que algo seja realizado na maior
medida possível, admitindo uma aplicação mais ou menos ampla de acordo com as
possibilidades físicas e jurídicas existentes. Esses limites jurídicos, que podem
restringir a otimização de um princípio, são (i) regras que o excepcionam em algum
ponto e (ii) outros princípios opostos que procuram igualmente maximizar-se, daí a
necessidade eventual de ponderá-los. Desenvolvendo esse critério de distinção,
Alexy chama as regras de comandos de definição e os princípios, de
comandos de otimização. Por isso mesmo, na hipótese de colisão, as regras
terão preferência sobre os princípios .

Seja como for, a repercussão para o processo ponderativo de tudo o que se acaba
de descrever é simples: tendo-se em conta a estrutura dos enunciados normativos,
as regras não são concebidas para serem ponderadas, pois a ponderação
significará no mais das vezes sua não aplicação, a negativa de sua vigência. Em
geral, não é possível aplicar mais ou menos uma regra; ou seus efeitos
determinados verificam-se ou não. Com os princípios, tudo é diferente (lembrando
sempre que, ao se falar de princípios, é preciso distinguir seu núcleo, que na
verdade tem natureza de regra, e sua área não nuclear, que tem natureza de
princípio propriamente dito). O princípio pode ser, como referido por Alexy, não só
mais ou menos intensamente adimplido, mas também adimplido de formas variadas.
Admite-se aqui, logicamente, compressões recíprocas, nos termos da ponderação.

Esse é, portanto, o fundamento lógico para o primeiro parâmetro preferencial


proposto para a ponderação o de que as regras têm preferência sobre os
princípios, já que a estrutura daquelas não é adequada, logicamente, para
sofrer ponderações. A preferência das regras na hipótese decorre também de
outro fundamento, intimamente relacionado com este primeiro, mas de natureza
substancial.

b) Revendo as diferentes funções de princípios e regras

Há amplo consenso de que a ordem jurídica é uma função de dois valores principais
interdependentes: de um lado, a segurança, a previsibilidade e a estabilidade das
relações sociais e, de outro, a justiça. Ambos contribuem direta ou indiretamente
para o bem-estar humano, para a proteção e promoção de sua dignidade e para a
criação de condições que permitam o seu pleno desenvolvimento.

Um sistema que supervaloriza a segurança pode tornar-se iníquo e desconectar-se


das legítimas expectativas de justiça. Por outro lado, uma ordem jurídica que
despreza a segurança acaba por instituir um ambiente de imprevisão e incerteza que
dificulta as relações sociais e o desenvolvimento pessoal dos indivíduos.

Além disso, quanto maior for a possibilidade, autorizada pelo sistema, de realizar
justiça no caso concreto, maior liberdade será conferida ao aplicador, crescendo na
mesma proporção o risco de arbítrio e a ameaça para a isonomia, já que mais
facilmente se produzirão julgamentos desiguais para casos idênticos. Por outro lado,
negar ao intérprete qualquer espaço de adaptação ao caso pode inviabilizar sua
atuação, em especial diante de realidades intensamente mutáveis como as
contemporâneas, em que é simplesmente impossível regular as novas questões no
mesmo ritmo em que elas surgem e são levadas ao Judiciário.

Em suma: a harmonia de um sistema jurídico reside no equilíbrio eficiente entre


segurança e justiça.
Com efeito, é possível identificar uma relação, no âmbito do sistema romano-
germânico ocidental, entre a segurança, a estabilidade e a previsibilidade e as
regras jurídicas. Isso porque, na medida em que veiculam efeitos determinados,
pretendidos pelo legislador de forma específica, as regras contribuem para a
maior previsibilidade do sistema jurídico. A justiça, por sua vez, depende em
geral de disposições mais flexíveis, à maneira dos princípios, que permitam uma
adaptação mais livre às infinitas possibilidades do caso concreto e que sejam
capazes de conferir ao intérprete liberdade de adaptar o sentido geral do efeito
pretendido, muitas vezes impreciso e indeterminado, às peculiaridades da hipótese
examinada. Nesse contexto, portanto, os princípios são espécies normativas que se
ligam de modo mais direto à idéia de justiça ou, ao menos, são instrumentos mais
capazes de produzir justiça no caso concreto.

Ora, se as regras respondem pela segurança e os princípios pela justiça,


conclui-se que, quanto mais regras houver no sistema, mais seguro, isto é, mais
previsível, mais estável ele será; porém, mais dificilmente ele será capaz de adaptar-
se a situações novas. Por outro lado, quanto mais princípios existirem, maior será o
seu grau de flexibilidade e sua capacidade de acomodar e solucionar situações
imprevistas. No mesmo passo, porém, também crescerão a insegurança, em
decorrência da imprevisibilidade das soluções aventadas, e a falta de uniformidade
de tais soluções, com prejuízos evidentes para a isonomia. Repete-se, portanto, o
que parece bastante óbvio: uma quantidade equilibrada e apropriada de
princípios e regras produzirá um sistema jurídico ideal, no qual haverá
segurança e justiça suficientes.

Uma Constituição rígida e democrática procura realizar ao menos dois


propósitos gerais: (i) estabelecer determinados consensos mínimos e colocá-
los a salvo (ou protegê-los) das deliberações majoritárias; e (ii) preservar as
condições para o desenvolvimento do pluralismo político, de modo que o povo,
em cada momento histórico, possa fazer as escolhas que entender por bem.

Em uma democracia, é natural que apenas um sentido mínimo de determinado


princípio seja definido constitucionalmente — e, portanto, seja oponível a qualquer
grupo que venha a exercer o poder político —; o restante da extensão possível do
princípio deverá ser preenchido pela deliberação majoritária, em função da
convicção das maiorias em cada momento político: e nesse ponto ter-se-á, em
especial, as regras infraconstitucionais. Isto é: esse espaço de expansão do
princípio fica reservado, pela Carta, à definição pelos meios próprios da deliberação
democrática em um ambiente de pluralismo político.

Em suma: caberá ao Legislativo e ao Executivo, no exercício de suas


competências constitucionais, formularem as opções que darão conteúdo aos
princípios para além de seu núcleo.

O reflexo do que se acaba de expor sobre o estudo da ponderação reforça o


parâmetro proposto inicialmente: as regras (constitucionais e infraconstitucionais)
devem ter preferência sobre os princípios. Isto é: em uma situação de conflito
inevitável, a regra deve ser preservada e o princípio comprimido, e não o oposto.

O que se acaba de expor não significa que a área não nuclear dos princípios não
pretenda produzir efeito algum e que nenhuma conduta possa ser exigida para
realizar esses efeitos ou, ainda, que o Legislativo e/ou o Executivo estejam livres
para formular quaisquer opções sob o pretexto de estarem disciplinando a área não
nuclear de um princípio constitucional. Como se sabe, aos princípios, em toda a sua
extensão, se reconhecem as modalidades de eficácia interpretativa, negativa e,
quando seja o caso, vedativa do retrocesso. Também não está afastado o
conhecimento á consolidado, de que a interpretação das regras (constitucionais e
infraconstitucionais) deve ser informada pelos princípios. Lembre-se, porém, que o
objeto deste estudo — a técnica de ponderação — só entra em cena quando o
conflito normativo não pode ser superado por nenhum desses recursos da teoria
constitucional moderna.

Em suma: seja porque essa é a conseqüência natural das diferenças estruturais


entre princípios e regras, seja porque, considerando o contexto constitucional, as
duas espécies de enunciados desempenham funções diferentes, o primeiro
parâmetro que deve orientar a ponderação é o de que as regras devem ter
preferência em face dos princípios. Assim, diante de um conflito insuperável entre
regra e que demande a ponderação dos enunciados em choque, a regra
constitucional (aqui incluído, repita-se, o núcleo dos princípios) deve ser
preservada e o princípio, comprimido.

De certa forma, a conclusão registrada acima, sugere que muitos princípios são
compostos por duas áreas de sentido: um núcleo, onde se situam seus efeitos
essenciais, e uma área não nuclear, como a coroa de dois círculos concêntricos,
para onde o princípio se expande quase indefinidamente, dependendo das
concepções individuais acerca do tema. Caso a restrição produzida por uma regra
incida nessa área de expansão, não haverá invalidade, ao passo que se a restrição
disser respeito ao núcleo do princípio haverá inconstitucionalidade.

Caso do STF principio de acesso à justiça -constitucionalmente previsto- e regra


infraconstitucional de Medida provisória: uma regra de natureza infraconstitucional
encontra-se em aparente colisão com um princípio constitucional — o princípio do
acesso à Justiça ou da inafastabilidade do controle judicial. Para o Ministro Celso de
Mello, trata-se de um caso simples de inconstitucional idade: para ele há de fato
uma colisão total entre a regra e o princípio constitucional, de modo que a primeira
será, naturalmente, inválida.

O precedente examinado ilustra duas possibilidades em que regras estarão entrando


em confronto com princípios constitucionais: no primeiro caso, o choque poderá se
dar com o núcleo do princípio; no segundo, com a área não nuclear do princípio.
Para essas duas situações de conflito potencial já se pode apresentar soluções
padronizadas: quando a regra infraconstitucional viola o núcleo essencial do
princípio constitucional haverá simples inconstitucionalidade da regra, e não
ponderação. No segundo, quando a oposição se passa entre a regra e a área
não nuclear de um princípio, em geral a regra permanecerá sendo considerada
válida, na qualidade de opção legítima do legislador democrático, e nesse ponto
se realiza o primeiro parâmetro descrito acima: as regras têm preferência sobre os
princípios.

8.2. É possível ponderar regras?

a) Modalidades de conflitos envolvendo regras

Parte da doutrina sustenta que, nesses casos, também a regra deve ser ponderada.
Será? Como exposto acima, a lógica da ponderação está associada à estrutura dos
princípios, de modo que é possível ponderá-los sem que isso produza a sua não
aplicação absoluta. Mas o que dizer das regras? É verdade que, por vezes,
elementos contidos na própria estrutura da regra conferem ao intérprete certa
liberdade na definição de seu sentido. O exemplo mais evidente dessa situação é o
das regras que empregam conceitos jurídicos indeterminados ou cláusulas de
indeterminação de outra natureza — como "mulher honesta", "relevante interesse
social", dentre outros. Nessas hipóteses, o aparente conflito da regra com outras
disposições poderá ser superado dependendo do sentido que se atribua ao conceito
nela contido. Quando não for esse o caso, é difícil conceber a aplicação mais ou
menos intensa de determinada regra. E a submissão de uma regra ao processo de
ponderação poderá ter como resultado final a sua não aplicação no caso específico.
Isto é: a ponderação de regras poderá acarretar a ruptura do sistema do Estado
de direito, já que o intérprete simplesmente deixaria de aplicar uma regra
válida em abstrato e que seria pertinente no caso concreto.

Como lidar com essa espécie de dificuldade? Na verdade, é importante distinguir


duas modalidades bastante diferentes de situações:

A primeira delas, e por certo a mais freqüente, se dá quando a incidência da regra


no caso produz uma injustiça tão grave que parece intolerável. Por conta do
sentido relativamente indeterminado da idéia de justiça, é comum que o intérprete
perceba e descreva o problema como um conflito da regra com princípios como os
da razoabilidade, proporcionalidade e até o da dignidade humana, e acabe deixando
de aplicar a regra alegando que procedeu a uma ponderação. VER EXEMPLO
PAGs 205, 206.

O problema da injustiça grave que decorre da incidência de uma regra é


relativamente fácil de apreender, ainda que difícil de solucionar. Embora as regras
tratem, em geral, de condutas, sem maiores considerações sobre o propósito para
que foram concebidas, essas condutas estão indiretamente associadas, por
evidente, a fins e a valores que buscam realizar.
Não é difícil perceber que o sistema seria muitas vezes mais inseguro se a cada
incidência de uma regra se reabrisse o debate acerca de seus fins e de sua justiça
ou injustiça e sua aplicação pudesse ser afastada. A observância fiel das regras,
ainda que elas possam gerar incidências injustas ocasionais, é um meio de
fortalecer o respeito institucional pela ordem jurídica. Parece evidente que a
flexibilização corriqueira do disposto pelas regras fragiliza a estrutura do Estado de
direito, além de favorecer o exercício de autoridades arbitrárias e voluntaristas. Com
efeito, se cada aplicador puder afastar uma regra porque a considera injusta no caso
concreto, pouco valor terão as regras e o ofício do legislador. Por outro lado, será
adequado sacrificar o indivíduo afetado pelo caso concreto no altar do
aprimoramento das instituições político-jurídicas?

Ou seja: além dos fins específicos para os quais a conduta determinada pela regra
pretende contribuir, a simples observância de seu enunciado realiza outros fins
essenciais ao sistema jurídico, dentre os quais o da segurança e da previsibilidade.
Isso torna o debate sobre a ponderação de regras consideravelmente mais
complexo, já que não se trata apenas de uma disputa entre os efeitos pretendidos
pela regra e pelos outros enunciados normativos aparentemente em colisão. Mais
que isso, cuida-se de uma erupção da tensão permanente que perpassa o sistema
jurídico entre a realização da justiça no caso concreto e o aperfeiçoamento
institucional do Estado de direito.

Se a aplicação da regra, embora válida em tese, gera uma situação de grave


injustiça no caso concreto, as opções políticas formuladas pelo constituinte de 1988
oferecem de fato amplo suporte àquele que procure uma fórmula para superar a
situação de injustiça. Ao consagrar, e.g., a justiça, geral e social, como fins da
República, o constituinte tornou difícil a convivência de decisões gravemente injustas
dentro do sistema.

Como equilibrar essas necessidades? No próximo tópico serão propostas três


formas de lidar com o problema das incidências injustas de regras.
Antecipando o que será exposto, é possível dizer, de forma simples, que,

(i) em qualquer caso, a regra deverá ser interpretada de acordo com a eqüidade;
(ii) a regra poderá deixar de ser aplicada na hipótese de ser possível caracterizar a
imprevisão legislativa;
(iii) uma determinada norma, produzida pela incidência da regra, poderá ser
declarada inconstitucional, ainda que o enunciado da regra permaneça válido
em tese.

Fora dessas hipóteses, não será legítimo pretender afastar uma regra a
pretexto de ponderá-la.
Cabe ainda identificar, como referido acima, o segundo tipo de situações nas
quais a ponderação estaria envolvida com regras. Esse segundo grupo é
bastante excepcional e congrega aquelas hipóteses em que há uma colisão de
regras, insuperável por qualquer das técnicas tradicionais da hermenêutica
jurídica. Embora pouco freqüentes, esses casos também exigem a atenção da
doutrina e da jurisprudência. Em tais hipóteses, cuida-se na verdade de uma ruptura
do sistema jurídico, pois a antinomia será de tal ordem que restará ao intérprete
apenas escolher qual das regras deverá ser obedecida e qual delas, desrespeitada.
A rigor, se quer se trata aqui de uma ponderação jurídica ou normativa, mas sim de
uma ponderação de valores ou bens de forma mais geral. Isso porque, para escolher
que regra deve ser aplicada,será necessário ascender na escala de abstração e
examinar os fins, as razões e os valores que, em última análise, justificam cada uma
das duas regras em confronto (as próprias razões entrincheiradas referidas acima).
De toda forma, nesse ambiente de disputa, será especialmente útil aplicar não só o
raciocínio ponderativo descrito nos capítulos anteriores, como também os
parâmetros sobre os quais se tratará nos capítulos seguintes. Ver exemplos páginas
213, 214, 215, 216.

A ponderação é capaz de orientar a decisão acerca de qual regra deve ser


escolhida. Embora essa espécie de situação continue a representar uma quebra
do sistema, o emprego da ponderação ao menos conferirá maior racionalidade
à decisão a ser tomada. Mas não se trata de uma ponderação entre as regras,
isto é, entre seus enunciados normativos, mas sim entre o conjunto de razões e
valores que se acomodam atrás desses enunciados. Logo mais, a autora
investigará os três subparâmetros propostos relativamente à questão da incidência
injusta de regras. As três fórmulas que se vai discutir na seqüência,revela que o
primeiro parâmetro para a ponderação é aquele pelo qual as regras têm preferência
sobre os princípios sofre algumas limitações. Para isso, os esquemas intelectuais e
as concepções doutrinárias são necessários e úteis.

b) Solucionando os conflitos envolvendo regras: eqüidade, imprevisão e


invalidade de incidência especifica da regra

Há hipóteses em que as regras, embora aplicáveis ao caso concreto, geram uma


solução profundamente injusta e inadequada. Além disso, as opções materiais da
Constituição não convivem confortavelmente com a consagração de injustiças
graves; princípios como o da justiça social, da razoabilidade e do próprio Estado de
direito repelem essa possibilidade.

Em suma: afora o uso da eqüidade, que em qualquer caso respeita as


possibilidades semânticas do texto, o intérprete apenas poderá deixar de
aplicar uma regra por considerá-la injusta se demonstrar uma de duas
situações:
(i) que o legislador, ao disciplinar a matéria, não anteviu a hipótese que agora se
apresenta perante o intérprete: imprevisão;
(ii) que a incidência do enunciado normativo à hipótese concreta produz uma
norma inconstitucional, de tal modo que, ainda que o legislador tenha
cogitado do caso concreto, sua avaliação deve ser afastada por incompatível
com a Constituição.

Então são as três idéias expostas, por meio das quais se poderá superar o problema
das regras injustas e da necessidade de ponderação dessa espécie normativa: a
eqüidade, a imprevisão legislativa e a invalidade de determinada incidência de regra
em tese válida, produzindo uma inconstitucionalidade. O caso concreto
freqüentemente apresentará particularidades que não foram previstas de forma geral
pelo legislador.

A eqüidade, que autoriza adaptar a conseqüência a ser extraída do enunciado


de acordo com as características próprias do caso, mas não poderá se
desenvolver de modo ilimitado. Em muitas ocasiões, no entanto, a eqüidade bastará
para dar solução ao caso. Em boa medida, é possível fazer uma aproximação do
parâmetro da eqüidade com as técnicas relacionadas com a interpretação conforme
a Constituição. No Caso, a eqüidade conduz a uma interpretação conforme a
justiça do caso concreto. Tendo em conta os princípios constitucionais que, direta
ou indiretamente, fundamentam a exigência de justiça. Ou seja: respeitado o limite
do texto e suas possibilidades, o intérprete poderá empregar uma
interpretação conforme a eqüidade da regra, de modo a evitar a incidência
iníqua.

A segunda forma de lidar com o problema da incidência injusta de regras é por meio
de uma aplicação analógica da conhecida teoria da imprevisão. De forma bastante
simples, a teoria da imprevisão destina-se a reequilibrar relações atingidas por
eventos imprevisíveis e imprevistos pelas partes envolvidas. Os dois elementos
essenciais para sua incidência, portanto, são:

(i) a imprevisibilidade do evento futuro;


(ii) a alteração substancial que ele provoca no cenário que as partes tinham em
mente (em relação ao presente e ao futuro) quando pactuaram.

De certa forma, a mesma lógica se aplica ao processo Legislativo. É certo que


diversas modificações podem ocorrer com o tempo. Outra possibilidade de aplicação
dessa teoria. Em suma: a situação específica não estava nas cogitações
razoáveis do legislador; não foi prevista por ele pois, se o tivesse sido, a
solução seria diversa. Há aqui, como se vê, uma situação de imprevisibilidade e de
substancial diferença entre o cenário planejado para a aplicação do enunciado e o
caso.

Por fim, haverá uma terceira forma de lidar com o problema das regras que
produzem resultados injustos. Trata-se da declaração de inconstitucionalidade da
norma produzida pela incidência da regra sobre uma determinada situação
específica. É possível cogitar de situações nas quais um enunciado normativo,
válido em tese e na maior parte de suas incidências, ao ser confrontado com
determinadas circunstâncias concretas, produz uma norma inconstitucional.

Os três mecanismos descritos como aptos a lidar com o problema dos conflitos
normativos envolvendo regras foram apresentados em ordem crescente de
intervenção no sistema jurídico. No primeiro caso, a injustiça da incidência da
regra pode ser superada dentro dos limites semânticos do enunciado por meio do
uso da eqüidade. No segundo, a questão é solucionada uma vez que seja
consistente sustentar que a injustiça aparentemente produzida pela aplicação da
regra não foi realmente pretendida nem pela mens legislatoris e nem pela mens
legis. Trata-se de uma coincidência lingüística que deve ser desconsiderada por
conta da imprevisão legislativa.

Por fim, o terceiro mecanismo enfrenta a hipótese na qual o legislador de fato proveu
para a hipótese, mas a solução por ele concebida, em determinado caso, torna-se
incompatível com a Constituição. Note-se que as observações pertinentes ao
controle de constitucionalidade das leis e atos normativos aplicam-se também aqui.

9. Parâmetro geral 2: Normas que realizam diretamente direitos fundamentais


dos indivíduos têm preferência sobre normas relacionadas apenas
indiretamente com os direitos fundamentais

A norma que de forma direta promova e/ou proteja a dignidade humana deve ter
preferência sobre outra norma que apenas indiretamente está associada com a
proteção ou promoção da dignidade humana. A proteção e a promoção da dignidade
podem ser identificadas com a proteção e a promoção dos direitos fundamentais dos
indivíduos, bem como de condições materiais necessárias para seu bem estar
mínimo e para o exercício da cidadania.

9.1. O momento e o objeto do parâmetro

Cabe ao intérprete identificar, relativamente a cada enunciado, a sua estrutura


— se regra ou princípio (e se núcleo ou área não nuclear de princípio) — e, em
decorrência disso, aplicar a preferência indicada pelo parâmetro. Do ponto de
vista das etapas da ponderação, a preferência das regras sobre os princípios pode
ser empregada já na primeira fase, pois uma vez que os enunciados em disputa
tenham sido identificados, a preferência já pode ser visualizada.

Na primeira fase da ponderação, além de todas as demais técnicas tradicionais de


hermenêutica jurídica, o intérprete poderá fazer uso da preferência das regras sobre
os princípios quando verificar conflitos entre os enunciados pertinentes. Caso o
conflito permaneça, passa-se à segunda e terceira fases da ponderação, por meio
das quais as normas que cada um dos grupos de elementos em conflito sugere
como solução para o caso concreto serão identificadas com maior clareza. Neste
ponto, então, é que poderá ser empregada a preferência das normas que
diretamente promovem ou protegem os direitos fundamentais sobre aquelas que
estão ligadas a esse fim apenas de forma indireta.

Exemplo: no caso de prisão de pessoa por roubo, não haveria aqui um conflito entre
o princípio constitucional da dignidade humana — que será obviamente afetada pela
restrição da liberdade — e a norma do Código Penal que dispõe sobre o roubo e sua
pena? Assim, o enunciado do Código Penal é uma regra e o elemento normativo em
confronto corresponde à área não nuclear de um princípio (a dignidade humana), de
modo que prevalece a regra. Note-se, portanto, que o parâmetro material não será
empregado sem que antes a hipótese tenha sido submetida ao crivo do primeiro
parâmetro. Ora, se o parâmetro material fosse empregado logo de início, antes de
levar-se em conta a diferente estrutura dos enunciados normativos, praticamente
nenhum outro dispositivo resistiria quando confrontado com a dignidade. Por essa
razão, o parâmetro material deve ser usado apenas quando há de fato um conflito
insuperável entre normas, não resolvido pelas técnicas tradicionais, nem pelo
primeiro parâmetro.

Nesse contexto de conflito inexorável e necessidade de decisão entre uma norma


que promove diretamente a dignidade das pessoas e outra que apenas contribui
para esse fim indiretamente, a primeira deve prevalecer. Há diferentes maneiras de
fundamentar o parâmetro que se acaba de expor. Mas, antes de qualquer outra, é
possível visualizar uma razão lógica bastante simples: se existem fins, e há meios
para alcançá-los, e se, em determinadas circunstâncias, os meios conflitam
com os próprios fins que buscam realizar, não se deve privilegiar o meio em
detrimento do fim. Do ponto de vista político-jurídico, há pelo menos três caminhos
diversos que podem ser percorridos para justificar a preferência das normas que
diretamente promovem a dignidade humana sobre aquelas que o fazem apenas de
forma indireta. É sobre eles que se passa a tratar sucintamente no tópico seguinte.

9. 2. Fundamentação: o direito interno e o internacional e o procedimentalismo

Porque se deve empregar como parâmetro a preferência das normas que


promovem a dignidade humana de maneira direta?

Há muitas formas de responder a essa indagação e este estudo se ocupará de três


delas de forma bastante objetiva. As duas primeiras fundamentam o parâmetro a
partir de consensos substantivos: uma, no âmbito do direito interno e a outra na
esfera do direito internacional. Com efeito, a Constituição brasileira de 1988
formulou uma opção preferencial pela dignidade humana, alçando-a a valor central
do sistema jurídico. Na esfera internacional, embora haja pouco consenso sobre os
diferentes meios de promover e proteger a dignidade humana, há ampla
concordância teórica quando se trata de afirmar o bem estar do homem aos
indivíduos. O terceiro fundamento apresentado adiante para o parâmetro é extraído
de um conjunto variado de formulações teóricas que têm em comum dois
elementos. Em primeiro lugar, a crença de que em uma realidade plural como a
contemporânea não é possível apurar consensos materiais, nem,
conseqüentemente, empregá-los para legitimar decisões que afetem a
sociedade política.

Do ponto de vista do direito interno, a Constituição de 1988 oferece amplo


respaldo à preferência das normas que promovem diretamente a dignidade
humana. O axioma da unidade da Constituição, que decorre de reconhecer- se a
todos os enunciados a mesma hierarquia, é bastante conhecido. O próprio texto
constitucional identificou, dentre todos os enunciados constitucionais, um grupo que
considerou fundamentais. E em todas as listas propostas figuram como
fundamentais os preceitos relacionados com a dignidade humana e com os direitos
fundamentais. Assim, “a própria Constituição decidiu posicionar a dignidade humana
e os direitos fundamentais como centro do sistema por ela criado".

O segundo fundamento que pode ser apresentado para o parâmetro material


proposto vem do direito internacional, no que diz respeito a proteção dos direitos
humanos e o processo de internacionalização dessa preocupação. Ou seja: o
direito internacional encontra-se comprometido com a dignidade humana e com a
proteção dos direitos humanos.

Como já exposto, o primeiro parâmetro a ser empregado no processo ponderativo


consagra a preferência das regras sobre os princípios (sua área não nuclear, na
verdade). Assim, no mais das vezes, o segundo parâmetro lidará apenas com
disputas envolvendo regras, o que restringe consideravelmente a possibilidade de
ampliação pelo intérprete do conceito geral de dignidade humana.

O fundamento desse ceticismo acerca de consensos materiais repousa, em última


análise, na percepção de uma sociedade (interna e internacional) cada vez mais
plural, dividida por concepções as mais diversas acerca de definições valorativas (o
que é a justiça, o bem ou o belo), tendências políticas e ideológicas, opções
pessoais de vida, dentre tantos outros aspectos. Já que não é viável concluir, sob
urna perspectiva comum a todos, que determinada solução é materialmente boa ou
justa, tudo o que se pode pretender é a existência de um procedimento para a
tomada de decisões que, por suas características, ainda que apenas formais, possa
legitimar as decisões que venham a ser apuradas.
Em suma: seja por se tratar de uma opção material claramente perceptível na
Constituição de 1988, seja por decorrer de um consenso universal, seja pela
necessidade de construir um ambiente no qual procedimentos democráticos e
eqüitativos possam funcionar, a prioridade das normas que diretamente
promovem a dignidade — quando em conflito insuperável com outras cuja
relação com o bem estar individual seja apenas indireta — encontra-se
amplamente justificada do ponto de vista jurídico e racional.

Os dois parâmetros descritos, neste capítulo e no anterior, têm natureza


geral, isto é, procuram fornecer ao intérprete preferências racionais e
juridicamente consistentes para a solução dos conflitos normativos que,
por suas peculiaridades, exijam o emprego da ponderação.

A preferência das regras sobre os princípios orienta o intérprete na


primeira fase da ponderação, quando são identificados os enunciados
relevantes. A preferência das normas que promovem diretamente a
dignidade opera na terceira fase, momento em que as normas propriamente
ditas já foram apuradas

Entre a primeira e a terceira fases da ponderação, porém, há uma etapa


intermediária, na qual são identificados os fatos relevantes, atribuídos pesos
aos elementos normativos e afinal construídas as normas em disputa, que
continua desvinculada de qualquer parâmetro objetivo. Na verdade, a
construção de parâmetros ou standards capazes de orientar o intérprete nesse
momento depende do estudo da casuística dos conflitos. Aqui será preciso
construir parâmetros específicos para cada tipo de conflito de que se possa
cogitar, seja por meio do levantamento de casos reais, e nesse sentido o
estudo da jurisprudência é da maior importância, seja pela elaboração teórica
de conflitos hipotéticos.

10. Parâmetros específicos: Elementos para sua construção ou um roteiro


para a ponderação preventiva ou abstrata

Os parâmetros específicos ou particulares, como já se registrou, destinam-se


a orientar de forma mais precisa a solução dos conflitos a partir da
análise das características próprias dos diferentes elementos normativos
em disputa e das circunstâncias concretas que os envolvem. Eles não
dispensam o uso dos parâmetros gerais.

Não há fórmula pronta que esclareça como construir parâmetros para os


conflitos específicos, mas um conjunto de perguntas ou testes e suas respostas
podem auxiliar o interessado nessa tarefa.
Começando pelo primeiro grupo, é possível formular resumidamente as
perguntas ou testes descritos abaixo.

(i) O enunciado examinado tem natureza de princípio ou de regra? Dessa


informação dependerá em boa medida a compreensão do papel do enunciado
no sistema jurídico e a apuração de seus efeitos e de sua eficácia jurídica,
especialmente se for necessário aplicar o primeiro parâmetro geral (regras
preferem princípios — Capítulo VIII). Nem sempre a distinção será evidente e
por vezes classificar um enunciado como regra ou princípio pode envolver um
conjunto intrincado de ações hermenêuticas.

(ii) Caso se trate de uma regra, há elementos de indeterminação em seu


enunciado? Como se viu em vários exemplos ao longo do texto, elementos de
indeterminação contidos nas regras oferecem espaços para argumentação e
muitas vezes é possível solucionar conflitos reais ou aparentes apenas por
meio da definição de sentido dessas cláusulas.

(iii) O enunciado atribui um direito? Define competências? Fixa metas


públicas ou bens coletivos? Essa distinção é particularmente relevante
quando se esteja diante de princípios. Em geral, é mais fácil identificar os
efeitos pretendidos, as condutas necessárias para realizá-los e até mesmo a
área nuclear de princípios que consagram direitos; princípios que estabelecem
metas públicas de caráter geral exigem uma compreensão diferenciada, já que
seu sentido pode depender intensamente de decisões de natureza política e
ideológica.

(iv) Se o enunciado atribui um direito, quem é seu titular? A resposta a


essa questão ajuda a definir o espectro de abrangência do enunciado
normativo. Alguns exemplos demonstram a relevância desse teste.

(v) Por fim, se o enunciado atribui um direito, quem está obrigado a


respeitá-lo ou dar-lhe efeito? O Estado? Os particulares? Ambos? Por
quais razões? Assim como a questão anterior, identificar quem será atingido
pelo enunciado, não pelos benefícios que outorga, mas pelos deveres que
impõe, ajuda a delinear seu sentido e alcance. O debate sobre a chamada
eficácia horizontal dos direitos fundamentais ou a eficácia dos direitos
fundamentais sobre as relações privadas tem muito a oferecer neste particular.

Cabe agora passar ao segundo grupo de testes, ligados ao conteúdo


propriamente dito dos enunciados:

(i) Que efeitos o enunciado pretende produzir no mundo dos fatos? Essa
questão é fundamental para qualquer espécie de enunciado, mas sobretudo
quando se esteja lidando com princípios, até para que seja possível, no teste
seguinte, identificar seu núcleo, se for o caso.

(ii) Que outros enunciados estão relacionados com esse mesmo tema e,
portanto, com esses mesmos efeitos? Como é corrente, os diferentes
enunciados normativos não existem isolada e autonomamente. Eles estão
integrados ao sistema jurídico como um todo, dentro do qual se ligam a outros
enunciados, formando subsistemas temáticos que englobam disposições
constitucionais e também infraconstitucionais.

(iii) Que condutas são necessárias e exigíveis para realizar os efeitos


pretendidos pelo enunciado? A identificação das condutas necessárias e
exigíveis relativamente a cada enunciado é provavelmente a etapa mais
complexa de toda a investigação doutrinária. Nada obstante, ela é
simplesmente vital para a construção da eficácia jurídica dos enunciados, já
que é neste momento que cabe identificar o que pode ou não ser exigido
(judicialmente até, se necessário) com fundamento neles.

Por fim, o terceiro conjunto de perguntas se ocupa das circunstâncias


específicas que podem envolver a aplicação do enunciado e lhe agregar
especificidades:

(i) Há circunstâncias relevantes que interferem com a aplicação do


enunciado (como condições de modo de exercício, tempo ou lugar)? Ao
longo dos capítulos anteriores se destacou, em vários momentos, a importância
das circunstâncias de fato para a interpretação em geral e para a ponderação
em particular. É apenas natural, portanto, que a aplicação dos enunciados
sofra interferência desses elementos fáticos.

(ii) Há circunstâncias relevantes que interferem com a aplicação do


enunciado relativamente ao titular do direito? Esta questão pode se ligar
em alguns casos àquela formulada no primeiro grupo de testes, envolvendo os
beneficiários do enunciado normativo.

(iii) Há circunstâncias relevantes que interferem com a aplicação do


enunciado relativamente àqueles que estão obrigados a respeitar os
direitos por ele outorgados? Esta pergunta é também um desdobramento
das duas anteriores.

(iv) Quais as finalidades lógica e histórica associadas ao enunciado? As


finalidades lógica e histórica associadas ao enunciado contribuem para a
identificação das áreas de aplicação do enunciado mais resistentes a qualquer
espécie de restrição e outras mais sensíveis à presença de elementos
normativos em oposição.
(v) É possível identificar situações de conflito com outros enunciados?
Como é possível superá-las? A última pergunta sugerida neste roteiro se
beneficia de todas as conclusões apuradas nas anteriores. Cabe agora, neste
último momento, identificar as situações de conflito que podem ser visualizadas
entre diferentes enunciados ou grupos de enunciados (seja pela experiência,
seja pela formulação de hipóteses) e cogitar, considerando os elementos
identificados nas etapas descritas até aqui, como ele deve ser superado e por
quais razões, seja ou não possível chegar à concordância prática.

Essas são ferramentas que possam auxiliar a construção de parâmetros


específicos, de tal modo que se possa fornecer ao aplicador um conjunto
amplo e consistente de standards metodológicos e materiais capazes de
orientá-lo quando seja necessário empregar a técnica da ponderação.

CONCLUSÕES

De forma analítica, é possível compendiar as principais idéias desenvolvidas ao


longo do estudo nas proposições que se seguem:

1. O termo ponderação não é privativo do Direito. Em sentido geral, ele


significa avaliar todas as vantagens e desvantagens relacionadas com
determinada situação, de modo que toda decisão humana minimamente
racional envolve algum tipo de ponderação. Não é nesse sentido amplíssimo,
porém, que o termo foi empregado neste estudo.

2. A ponderação aqui estudada pode ser descrita como a técnica jurídica de


solução de conflitos normativos que envolvem valores ou opções
políticas em tensão insuperáveis pelas formas hermenêuticas
tradicionais. Afastou-se a idéia de que a ponderação se destinaria a
solucionar qualquer espécie de conflito normativo, já que a maior parte deles é
superado por técnicas convencionais de solução de antinomias que empregam
a lógica subsuntiva.

3. As hipóteses de colisão ou tensão entre enunciados normativos


válidos, muitas vezes de estatura constitucional, têm se tornado cada vez
mais freqüentes por um conjunto de razões e exigem um estudo próprio.
As sociedades democráticas contemporâneas são cada vez mais plurais e as
diferentes concepções de pessoas e grupos nem sempre são harmônicas. Do
ponto de vista jurídico, não só a Constituição, mas também a ordem
infraconstitucional empregam com progressiva intensidade expressões
genéricas cujo conteúdo varia em função de avaliações de natureza valorativa
ou política, transferindo para o aplicador a definição precisa de seu sentido.
4. O processo descrito no item anterior tem ampliado significativamente o
espaço ocupado pela interpretação jurídica na definição do que é afinal o
Direito. Junte-se a isso a ascensão política do Poder Judiciário, visualizada
por segmentos importantes das sociedades em várias partes do mundo como
espaço de discussão alternativo aos órgãos eleitos em geral e ao Legislativo
em particular. Considerando que cada intérprete carrega sua própria bagagem
de pré compreensões, o cenário para a proliferação de conflitos normativos
encontra-se montado.

5. Se as exigências de racionalidade e justificação são próprias a toda


interpretação e decisão jurídicas, o serão ainda com maior intensidade nas
hipóteses em que se pretenda utilizar a ponderação. Isso porque, nesses
casos, a legitimidade de uma decisão ou dos critérios adotados para superar
conflitos normativos não decorre de forma evidente de enunciados normativos
e nem se funda em uma subsunção simples. A racionalidade de uma decisão
judicial está ligada (i) à sua capacidade de demonstrar conexão com o sistema
jurídico e, nas hipóteses em que várias conexões diferentes são possíveis, (ii) à
racionalidade propriamente dita da escolha feita entre essas conexões. A
justificação por sua vez, envolve a prestação de contas e a motivação da
decisão propriamente dita.

6. A técnica da ponderação e sua utilização têm sido objeto de numerosas


críticas por parte da doutrina. A técnica seria metodologicamente
inconsistente, inexistindo parâmetros racionais ou um padrão de medida
externo capaz de pesar os elementos em conflito. Conseqüentemente, a
ponderação ensejaria voluntarismos e arbitrariedades, transformando a
aplicação do direito em um novo processo político no qual se (re)avaliam
vantagens e desvantagens, em usurpação das funções próprias dos demais
poderes. Nessa linha, a ponderação é uma ameaça à normatividade da
Constituição e sobretudo aos direitos fundamentais.

7. As críticas resumidas no item anterior são em boa parte procedentes e, por


isso mesmo, concepções alternativas à ponderação têm sido propostas
pela doutrina, especialmente quando se trata de lidar com conflitos normativos
envolvendo direitos fundamentais. As três principais opções concebidas, e
examinadas neste estudo, são as teorias dos limites imanentes, o
conceptualismo e a hierarquização.

8. A idéia de limite imanente pode ser descrita nos seguintes termos: cada
direito possui limites lógicos que decorrem de sua própria estrutura e
natureza. Assim, boa parte dos conflitos envolvendo direitos fundamentais (ou
todos eles) não é real, já que o suposto conflito afetaria uma manifestação do
direito que se encontra fora dos limites imanentes. A conclusão, portanto, seria
simples: se não há conflito, não há necessidade de ponderação. A dificuldade
consiste exatamente em como determinar o que se encontra dentro e o que se
encontra fora de tais limites.

9. O conceptualismo, por sua vez, afirma que o sentido de cada direito


corresponde a um conceito que deve levar em conta os fins próprios
daquele direito, sua história, as necessidades de convivência social e os
demais direitos. Delineados dessa forma, os conceitos dos diferentes direitos
formarão uma unidade harmônica e, assim, eliminado o conflito entre eles, a
ponderação torna-se desnecessária. A dificuldade, também aqui, está
precisamente no processo de construção do conceito de cada direito.

10. A hierarquização, diferentemente das propostas anteriores, reconhece que


os direitos colidem em determinadas circunstâncias. Sua idéia para a solução
deste problema, no entanto, consiste na fixação de uma ordem hierárquica
entre os direitos de tal modo que, diante de um conflito entre eles, aquele
dotado de maior hierarquia deve preponderar sobre os demais. A sedutora
simplicidade dessa fórmula encontra diferentes obstáculos: a necessidade de
manutenção da unidade da Constituição não admite a hierarquização entre
seus enunciados, o fundamento axiológico que justificaria a escala hierárquica
é questionável e o critério não é capaz de lidar com diferentes manifestações
de um mesmo direito.

11. Os limites imanentes, o conceptualismo e a hierarquização ou


empregam a ponderação sem explicitá-la, usando outra denominação, ou
apresentam as mesmas espécies de limitações ou oferecem ainda
maiores problemas que os apontados relativamente à técnica da
ponderação. Na verdade, o recurso à ponderação parece realmente
indispensável em determinadas hipóteses, o que não afasta a necessidade —
antes a reforça — de aprimorar a técnica, inclusive incorporando idéias
desenvolvidas pelos três conjuntos de teorias que se acaba de referir.

12. Nas últimas décadas, a ponderação tem sido empregada de forma explícita
como técnica de decisão jurídica nas experiências norte-americana e alemã
e ambas desenvolveram formas de neutralizar as limitações e as
fragilidades da técnica, a despeito das múltiplas diferenças que cercam o uso
da ponderação e os resultados por ela produzidos nos dois países.

13. Nos Estados Unidos, doutrina e jurisprudência ocupam- se


predominantemente de conceber standards específicos para os diferentes
conflitos tendo em conta situações comumente observadas. As diferentes
categorias nas quais a liberdade de expressão foi subdividida pela
jurisprudência norte-americana é um exemplo dessa espécie de raciocínio. Na
Alemanha, a maior ênfase se concentra na criação de parâmetros lógicos
de caráter geral, cujo objetivo é organizar e controlar o raciocínio jurídico,
de que é exemplo, tão difundido no Brasil, a idéia de proporcionalidade.
14. De acordo com a proposta de organização sugerida para a ponderação, o
intérprete deve percorrer três etapas ao empregar a técnica. Na primeira
delas lhe cabe identificar todos os enunciados normativos aparentemente
em conflito na hipótese e agrupá-los em função das soluções que
indiquem para o caso.

15. Há dois cuidados centrais a observar nessa primeira fase do processo de


ponderação. Em primeiro lugar, meros interesses só devem ser admitidos
se puderem contar com o suporte de algum elemento do sistema jurídico.
Em segundo lugar, apenas enunciados — isto é: o conteúdo do texto dos
dispositivos ou a enunciação de princípios ou regras implícitos no sistema —, e
não normas, devem ser listados nesta primeira fase. A norma, como se
sabe, corresponde ao comando específico que dá solução a um caso e é o
produto final da interpretação jurídica, e bem assim da ponderação

16. Uma aplicação dessa segunda observação envolve as hipóteses de


confronto entre direitos individuais e enunciados que consagram
interesses de natureza coletiva. Não é incomum que se observe o conflito
opondo ao direito individual (isto é, à norma particular) o enunciado sobre bens
coletivos, o que pode desequilibrar o raciocínio criando uma artificial e
equivocada preferência em favor do segundo elemento normativo.

17. Na segunda etapa do processo ponderativo, cabe ao intérprete examinar


as circunstâncias concretas do caso e suas repercussões sobre os
enunciados identificados na fase anterior. A relevância atribuída aos fatos,
algumas vezes instintivamente, funda-se em geral em elementos jurídicos ou
na experiência cultural da sociedade, ou ainda em uma mistura desses dois
fenômenos, e deve ser justificada.

18. A terceira e última etapa é o momento de decidir tendo em conta os


grupos de enunciados, os fatos relevantes e sua repercussão sobre a
hipótese e as diferentes normas que podem ser construídas para a
solução do conflito. A técnica da ponderação em si não oferece respostas
para as questões de natureza material que se colocam neste momento. Nada
obstante, há três cuidados metodológicos a observar nesta etapa.

19. Em primeiro lugar, o intérprete deve estar comprometido com a


capacidade de universalização dos argumentos empregados no processo,
que devem ser aceitáveis para a comunidade em geral, e da decisão
propriamente dita, que deve poder ser generalizada para todas as situações
equivalentes. Em segundo lugar, o intérprete deve escolher a solução que
impõe a menor quantidade de restrição à maior parte dos elementos
normativos em discussão (concordância prática), embora essa diretriz deva
ser aplicada em conjunto com standards materiais em cada caso. Em
terceiro lugar, quando a disputa envolve direitos fundamentais, a decisão
que vier a ser apurada no processo de ponderação não pode traspassar o
núcleo de nenhum deles, entendido aqui não como um núcleo rígido ou
absoluto, mas como o conjunto de parâmetros materiais preferenciais
construídos pela doutrina e jurisprudência acerca do conteúdo essencial dos
direitos em questão.

20. É possível falar de uma ponderação em abstrato ou preventiva e de uma


ponderação em concreto ou real. A ponderação em abstrato é a
desenvolvida pela dogmática jurídica considerando a metodologia própria do
direito e os conflitos já identificados pela experiência. A ponderação em
abstrato procura formular modelos de solução pré-fabricados (parâmetros
gerais e particulares) que deverão ser empregados pelo aplicador nos casos
que se mostrem semelhantes. Caso os modelos propostos pela ponderação
em abstrato não sejam inteiramente adequados às particularidades do caso
concreto, o intérprete deverá justificar expressamente essa circunstância e
proceder a uma nova ponderação — a ponderação em concreto —, agora
tendo em conta os elementos específicos da situação real (por isso diz-se que
os parâmetros são apenas preferenciais). A utilidade da distinção consiste
especialmente em fomentar, na doutrina, o estudo e a formulação de
parâmetros que possam servir de norte ao aplicador, reduzindo a subjetividade
do processo ponderativo.

21. Ao longo do processo ponderativo o intérprete pode lançar mão de


dois parâmetros gerais: (i) os enunciados com estrutura de regra (dentre
os quais os núcleos dos princípios que possam ser descritos dessa forma) têm
preferência sobre aqueles com estrutura de princípios; e (ii) as normas
que promovem diretamente os direitos fundamentais dos indivíduos e a
dignidade humana têm preferência sobre aqueles que apenas
indiretamente contribuem para esse resultado.

22. A preferência das regras sobre os princípios (na verdade, sobre a área
não nuclear deles) justifica-se com fundamento em três razões principais. Em
primeiro lugar, as regras estabelecem desde logo os efeitos que pretendem
produzir no mundo dos fatos e é possível identificar as condutas
necessárias para realizá-los independentemente de novas decisões de
natureza valorativa ou ideológica. Os princípios, diversamente, descrevem
efeitos relativamente indeterminados (cuja compreensão integral depende de
avaliações valorativas) ou, mesmo quando se ocupam de efeitos determinados,
a identificação das condutas necessárias para realizá-los pressupõe uma
escolha valorativa ou ideológica. Assim, a não realização dos efeitos das
regras envolve em geral sua violação e, em um Estado de direito, as regras
devem ser obedecidas. O mesmo não ocorre com os princípios, que admitem
logicamente compressões diversas na definição de seus efeitos e das condutas
próprias para sua realização. Assim, havendo um conflito entre uma regra e a
área não nuclear de um princípio o primeiro terá preferência.

23. Em segundo lugar, as regras, por conta de sua própria estrutura,


desempenham um papel específico na ordem jurídica ao prover
previsibilidade e estabilidade, ao passo que os princípios garantem
abertura e flexibilidade ao sistema. As regras correspondem ainda a
decisões específicas dos poderes eleitos, gozando de considerável
legitimidade democrática. Se os princípios, além de sua função própria,
ocuparem-se de afastar a incidência das regras indiscriminadamente (sendo
que a aplicação da área não nuclear dos princípios sempre vem impregnada
das concepções valorativas e ou políticas do intérprete), haverá um incremento
da insegurança, em função da imprevisibilidade e da falta de uniformidade das
decisões, com prejuízos evidentes para o equilíbrio do sistema, sobretudo no
que diz respeito à isonomia e à legitimidade dessas próprias decisões.

24. Há um terceiro fundamento para o parâmetro proposto, uma vez que a


questão se coloque no nível constitucional. As constituições
contemporâneas procuram realizar ao menos dois propósitos gerais:
estabelecer determinados consensos mínimos, que devem inclusive ser
protegidos da ação das maiorias, e garantir as condições para o
desenvolvimento do pluralismo político. As regras constitucionais (aí incluídos
os núcleos dos princípios) respondem em geral pelas decisões associadas a
esse consenso mínimo, ao passo que os princípios delineiam um campo de
atuações possíveis, dentro de cujos limites as opções políticas podem ser
consideradas legítimas. As regras correspondem exatamente a decisões
políticas especificas, de efeitos determinados, já tomadas no interior de tais
fronteiras.

25. Embora o parâmetro geral seja o da preferência das regras sobre os


princípios, há duas situações nas quais as regras estarão envolvidas com
a ponderação de certa forma: (i) quando a incidência de uma regra produz
tamanha injustiça que a torna incompatível com as opções materiais da
Constituição; e (ii) quando há uma colisão insuperável de regras.

26. Três parâmetros são capazes de lidar com o problema das regras
injustas sem romper com a racionalidade do parâmetro geral pelo qual as
regras têm preferência sobre os princípios, a saber: (i) a interpretação
conforme a eqüidade das regras; (ii) a caracterização da imprevisão
legislativa; e (iii) a inconstitucionalidade da norma produzida pela
incidência da regra na hipótese concreta.

27. No caso da colisão insuperável de regras haverá de fato uma ruptura


do sistema, já que alguma delas deixará de ser observada. A escolha entre
elas configura uma espécie de ponderação entre os bens que justificam as
regras.
De toda forma, será útil utilizar também nesse processo decisório a proposta de
ordenação da ponderação descrita acima e os parâmetros jurídicos que se
mostrarem pertinentes, especialmente o segundo parâmetro geral e os
parâmetros particulares, examinados na seqüência.

28. O segundo parâmetro geral proposto neste estudo pode ser descrito nos
seguintes termos: diante de um conflito normativo insuperável, a norma
que de forma direta promova e/ou proteja os direitos fundamentais dos
indivíduos tem preferência sobre aquelas que estejam apenas
indiretamente relacionadas com esses direitos. O objeto deste segundo
parâmetro são as normas apuradas ao cabo da ponderação e ele deverá ser
manejado apenas após a aplicação, se pertinente, do primeiro parâmetro geral.

29. O segundo parâmetro geral pode ser justificado a partir de duas


perspectivas diversas. Em primeiro lugar, é possível falar de um consenso
material acerca da prioridade do homem e de seus direitos fundamentais
tanto no direito interno, especialmente após a Constituição de 1988, como
na ordem internacional, ainda que neste último caso o consenso possa ser
apenas teórico em vários pontos. A opção pela norma que realize diretamente
direitos fundamentais funda-se, portanto, na aplicação dessa prioridade às
hipóteses de conflito normativo.

30. O parâmetro encontra justificativa também a partir de uma concepção


procedimentalista (pela qual a legitimidade das decisões decorre da correção
do processo deliberativo, já que não é possível apurar consensos materiais
abrangentes na sociedade plural contemporânea), uma vez que se adote corno
premissa a igualdade dos indivíduos. Se os indivíduos são iguais, qualquer
deliberação pública exigirá que a cada participante seja reconhecido um
conjunto básico de direitos sem os quais o procedimento não poderá funcionar
adequadamente. Esse conjunto de direitos merece proteção prioritária, já que
opera como condição para o próprio procedimento. Nesse sentido, ainda que o
conjunto de direitos aqui seja menor que o previsto pelo direito interno, o
parâmetro descrito continua a encontrar fundamentação consistente.

31. Além dos dois parâmetros gerais descritos nos itens anteriores, a redução
do subjetivismo no uso da ponderação depende também da existência de
parâmetros particulares, construídos em função de conflitos entre
enunciados específicos. Alguns elementos a considerar na construção
desses parâmetros são, por certo, as características próprias da estrutura de
cada enunciado (Trata-se de um princípio? Regra? Apresenta elementos de
indeterminação? Atribui direitos? Define competências? Fixa metas públicas?
Se atribui direito, quem é seu titular? Quem está obrigado a respeitar tal direito
ou dar-lhe efeito?), o conteúdo de cada enunciado (Que efeitos ele pretende
produzir? Que outros enunciados guardam relação com o tema? Que condutas
são necessárias e exigíveis para realizar esse efeito?) e as circunstâncias que
interferem com sua aplicação, inclusive situações de conflito com outros
enunciados.

No momento em que a doutrina indica com maior clareza as etapas a serem


percorridas pelo intérprete e os cuidados a serem por ele observados nesse
percurso, não apenas o aplicador do direito estará mais consciente do seu
ofício, como o controle do processo de argumentação e decisão ficará
facilitado.

Ademais, não há dúvida de que:

(i) demonstrar a vinculação das diferentes pretensões e interesses em


jogo a enunciados normativos,
(ii) justificar a relevância atribuída aos fatos,
(iii) empregar exclusivamente argumentos que possam transitar livremente
no espaço público,
(iv) preservar, na medida do possível, a integridade dos enunciados em
conflito, e
(v) fundamentar a possibilidade de universalização da decisão apurada,

são exigências que, dentre outras, contribuem para reduzir o risco de


voluntarismos e arbitrariedades no uso da ponderação.