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ISBN 9788547231705

Castilho, Ricardo
Direitos humanos / Ricardo Castilho. – 5. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2018.
1. Direitos humanos – Brasil I. Título.
17-1387 CDU 347.121.1(81)

Índices para catálogo sistemático:


1. Brasil : Direitos humanos : Direito civil 347.121.1(81)

Vice-presidente Claudio Lensing


Diretora editorial Flávia Alves Bravin
Conselho editorial
Presidente Carlos Ragazzo
Consultor acadêmico Murilo Angeli
Gerência
Planejamento e novos projetos Renata Pascoal Müller
Concursos Roberto Navarro
Legislação e doutrina Thaís de Camargo Rodrigues
Edição Eveline Gonçalves Denardi | Sergio Lopes de Carvalho
Produção editorial Ana Cristina Garcia (coord.) | Luciana Cordeiro Shirakawa | Rosana
Peroni Fazolari
Arte e digital Mônica Landi (coord.) | Claudirene de Moura Santos Silva | Guilherme H.
M. Salvador | Tiago Dela Rosa | Verônica Pivisan Reis
Planejamento e processos Clarissa Boraschi Maria (coord.) | Juliana Bojczuk Fermino
| Kelli Priscila Pinto | Marília Cordeiro | Fernando Penteado | Tatiana dos Santos Romão
Novos projetos Laura Paraíso Buldrini Filogônio
Diagramação (Livro Físico) Fabricando Ideias Design Gráfico
Revisão Fabricando Ideias Design Gráfico
Comunicação e MKT Elaine Cristina da Silva
Capa Casa de Ideias / Daniel Rampazzo

Livro digital (E-pub)


Produção do e-pub Guilherme Henrique Martins Salvador
Data de fechamento da edição: 16-11-2017

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184 do Código Penal.
Sumário

Prefácio

Apresentação

Nota à 5ª edição

Nota à 4ª edição

Nota à 3ª edição

Nota à 2ª edição

Parte 1 - Introdução

1. O processo histórico de reconhecimento dos direitos humanos


fundamentais
ORDEM E ORDENAÇÃO
LINHA DO TEMPO DOS DIREITOS HUMANOS
O JUSNATURALISMO MODERNO
OS DIREITOS DA PESSOA HUMANA

2. O constitucionalismo, primórdios
3. Constitucionalismo na Idade Média
CARTAS FORAIS
A MAGNA CARTA
PERSONAGENS ENVOLVIDOS COM A MAGNA CARTA
A REPÚBLICA DAS DUAS NAÇÕES

4. Constitucionalismo na Idade Moderna


A ESCRAVIDÃO NO BRASIL
PETITION OF RIGHTS: SEMENTE DA REVOLUÇÃO
INGLESA
O HABEAS CORPUS ACT
Período Colonial NA AMÉRICA DO NORTE31
A Guerra dos Sete Anos
A Colonização Na América do Norte
A ESCRAVIDÃO Na América do Norte
Sistema Legal na América COLONIAL
Iluminismo e Independência
Liberalismo
Socialismo
A Declaração de Virgínia
A Bill of Rights Norte-americana
Cai a Monarquia

5. Constitucionalismo contemporâneo
ANTECEDENTES TEÓRICOS DA REVOLUÇÃO FRANCESA
Antecedentes Práticos da Revolução Francesa
O Levante Popular de 1789
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
CRUZ VERMELHA, A PRIMEIRA AÇÃO HUMANITÁRIA EM
GUERRAS
ESTADOS UNIDOS MEXICANOS
A Constituição Mexicana de 1917
A PRIMEIRA GUERRA MUNDIAL
O BRASIL NA PRIMEIRA GUERRA MUNDIAL
O TRATADO DE VERSALHES
A República de Weimar
A Constituição DE WEIMAR DE 1919
ANTECEDENTES DA REVOLUÇÃO RUSSA
A BASE TEÓRICA DA REVOLUÇÃO RUSSA
Cai a Monarquia
O NERVOSO PERÍODO ENTRE GUERRAS
A SEGUNDA GUERRA MUNDIAL
A CONVENÇÃO DE GENEBRA
Direito Internacional Humanitário

6. O nascimento do sistema internacional de proteção dos direitos


humanos
A ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS
A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS
DE 1948
O PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS CIVIS E
POLÍTICOS
O PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS ECONÔMICOS,
SOCIAIS E CULTURAIS
OS SISTEMAS REGIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS
HUMANOS
PRECEDENTES
O SISTEMA EUROPEU
O SISTEMA INTERAMERICANO
O SISTEMA AFRICANO
O SISTEMA ÁRABE
O SISTEMA ASIÁTICO

7. Tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento


jurídico pátrio
Tratados internacionais: PRINCIPAIS apontamentos
A formação dos tratados internacionais
Os tratados internacionais de direitos humanos em nosso
ordenamento
A posição do STF à luz do artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal
O artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal e a incorporação de
tratados internacionais de direitos humanos pelo ordenamento
jurídico nacional

8. A evolução dos direitos humanos nas Constituições brasileiras


Constituição de 1824
Constituição de 1891
Constituição de 1934
Constituição de 1937
Constituição de 1946
Constituição de 1967
Constituição de 1988
INSTRUMENTOS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS
HUMANOS NO BRASIL
9. Direitos humanos: uma questão terminológica
As caracteríSticas dos direitos fundamentais
A ideia de fases, gerações ou dimensões de direitos fundamentais
Primeira fase, geração ou dimensão: as liberdades públicas e os
direitos políticos
Segunda fase, geração ou dimensão: os direitos sociais,
econômicos e culturais
Terceira fase, geração ou dimensão: os direitos de solidariedade
As “Novas” Dimensões ou Gerações
Implementação dos direitos sociais:a crÍtica à teoria das gerações, a
“reserva do possível” e o “mínimo existencial”
Direitos fundamentais, Constituição, Estado de Direito, Estado
Social e Democracia

10. A dignidade da pessoa humana: reflexões sobre seu conteúdo, seu


papel e sua aplicação
O jusnaturalismo
O positivismo jurídico
O pós-positivismo
O neoconstitucionalismo
A construção histórica do conceito de dignidade da pessoa humana:
breves apontamentos
A definição de dignidade da pessoa humana:uma tentativa de
aproximação
Dignidade da pessoa humana: modalidades de eficácia
A dimensão positiva da dignidade da pessoa humana: um
esclarecimento necessário
A dignidade da pessoa humana em nossa Constituição
É a dignidade da pessoa humana um princípio absoluto?
A dignidade da pessoa humana e o artigo 5º, § 2º, da Constituição
Federal

Parte 2 - Caminhos para o futuro

1. Liberdade, fundamento dos direitos humanos


Liberdade no pensamento da Antiguidade e na atualidade
Liberdade econômica
Impacto da Recessão no Mercado de Trabalho
ASSÉDIO MORAL NA RELAÇÃO DE TRABALHO
Liberdade de Imprensa
A Liberdade da Nacionalidade
Liberdade Política
LIBERDADE E IGUALDADE

2. Aspectos nacionais e internacionais


EDUCAÇÃO E DIREITOS HUMANOS
ENSINO A DISTÂNCIA
EDUCAÇÃO E TRABALHO INFANTIL

Parte 3 - Atentados contra as liberdades

1. Pena de morte
PENA DE MORTE NO MUNDO
PENA DE MORTE NO BRASIL
REFUTAÇÃO PEREMPTÓRIA DA PENA DE MORTE: MAIS
ARGUMENTOS
A HISTÓRIA DO ESCRAVO FRANCISCO
OS PAÍSES E A PENA DE MORTE

2. Prisão desumana
Os PROBLEMAS DO SISTEMA CARCERÁRIO
O ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL:
POSICIONAMENTO DO STF
O ENCARCERAMENTO EM MASSA COMO FENÔMENO
POLÍTICO
NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO DO ENCARCERAMENTO
EM MASSA – PROPOSTAS DA COMISSÃO
INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
O PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA
A COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
A CORTE INTERAMERICANa DE DIREITOS HUMANOS
O BRASIL NA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS
HUMANOS: A LEI DE ANISTIA (LEI N. 6.683/79)
PRIMEIRA CONDENAÇÃO DO BRASIL NA CORTE
INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS POR
VIOLÊNCIA POLICIAL

3. Tortura
A aUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA COMO INSTRUMENTO PARA
COMBATE À TORTURA

4. Discriminação e racismo
TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS
DISCRIMINAÇÃO E PRECONCEITO
PROGRAMA “BRASIL, GÊNERO E RAÇA”
RACISMO
LEI CONTRA A DISCRIMINAÇÃO NO EMPREGO
RELAÇÃO DE TRABALHO: DIFERENTES FORMAS DE
DISCRIMINAÇÃO
GÊNERO, A BUSCA DA IGUALDADE
SOLUÇÕES PARA A desiGUALDADE DE GÊNERO

Parte 4 - Objetivos e desafios: metas do milênio da ONU

1. Os oito objetivos do milênio


BALANÇO DAS AÇÕES DOS OBJETIVOS DO MILÊNIO
FOME
EDUCAÇÃO
IGUALDADE DE GÊNEROS
MORTALIDADE NA INFÂNCIA
SAÚDE MATERNA
COMBATE A DOENÇAS
SUSTENTABILIDADE
PARCERIA PARA O DESENVOLVIMENTO
AGENDA 2030

Parte 5 - Justiça: reflexões

1. Questões fundamentais para a efetividade da justiça


a questão do idoso no Brasil
A QUESTÃO DO CONSUMIDOR NO BRASIL
A QUESTÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO
BRASIL

Parte 6 - A eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre


particulares

1. Introdução
Fundamentação constitucional da eficácia dos direitos
fundamentais nas relações entre particulares
O artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal: “aplicação” imediata dos
direitos e garantias fundamentais
Modelos da aplicabilidade dos direitos fundamentais às relações
entre particulares
O modelo direto
O modelo indireto
O não modelo: negação de quaisquer efeitos dos direitos
fundamentais sobre a relação entre particulares
Outros modelos: state action
Modelos teóricos existentes no Brasil

Referências
Pós-Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa
Catarina – UFSC.
Doutor em Direito das Relações Sociais pela PUC-SP. Professor
de Filosofia e Direitos Humanos nos programas de Mestrado e
Doutorado da FADISP e EPD. Presidente da Comissão de
Estudos da Cidadania do Instituto dos Advogados de São
Paulo – IASP. Diretor-Presidente da Escola Paulista de Direito
– EPD.
Esta obra é dedicada a um grande homem, que se eternizou
em nossas lembranças pela dedicação, amizade, caridade,
respeito incondicional. Ao meu companheiro das horas
difíceis, parceiro dos bons momentos, orgulho da minha
vida, que norteou sua existência em função da família e do
próximo, Osvaldo Castilho, meu pai e inesquecível amigo.
Prefácio

Não é nova a comparação da atuação de um professor com a


de um guia turístico. Ao elaborar o roteiro de uma viagem para
seus clientes, a partir da sua visão pessoal, o guia seleciona a
realidade que conhece e que acredita deva ser conhecida por
aqueles que, sob sua orientação, vão conhecer aquela parte
especial do mundo. O que considera feio, desagradável, capaz
de não agradar ao turista, naturalmente, afasta do roteiro. O
que admira, tem como belo, bom para o lazer ou mesmo
enriquecedor para a cultura, inclui. Pode-se dizer, então, que a
visão do viajante pode ser fortemente influenciada ou
determinada pela visão do guia. Fosse outro o agente turístico
e, talvez, o turista tivesse outro conhecimento ou impressão do
local visitado. É a visão de mundo do condutor turístico que
produz o roteiro e que acabará por formar, em certa medida, a
possibilidade de conhecimento obtida pelo viajante. Com o
professor não é diferente. Ao contrário daquele que estuda, ele
já visitou os locais que pretende apresentar. Já tem deles im-
pressões positivas e negativas. E, assim, seleciona, a priori, os
locais que serão visitados ao longo do seu curso. De acordo
com a sua visão de mundo, induzirá o aluno ao roteiro de
conhecimento que julga mais adequado. Por isso, jamais se
poderá dizer que a arte de ensinar seja uma arte neutra,
apolítica, jamais influenciada pela visão ideológica de mundo
daquele que ensina.
A constatação dessa realidade em nada desqualifica a arte de
ensinar. Ao contrário, a enobrece. O bom professor não é
aquele que, sentado majestosamente na cátedra, ministra seus
ensinamentos como se fosse um “senhor do tempo”, dita
verdades neutras e inquestionáveis. Muito pelo contrário. Bom
professor será aquele que, assumindo a sua condição de guia
do conhecimento alheio, escolhe o seu roteiro e não encobre as
razões axiológicas e ideológicas da sua escolha. Bom professor
é o que, optando por uma visão panorâmica ou de
profundidade, fornece um bom guia de conhecimento, não
impedindo as reflexões e os questionamentos, nem a busca de
outras posições sobre a realidade estudada.
Ricardo Castilho é um professor. Um bom professor.
Profundo conhecedor da matéria, optou por fornecer aos seus
leitores uma visão sistêmica, informativa e didática dos
Direitos Humanos. Sem dúvida, uma boa opção.
A noção de Direitos Humanos vem sendo consolidada
através dos tempos, superando incompreensões, preconceitos,
ódios e o desprezo de seres humanos sobre a própria
humanidade. Nada mais justo que os que querem conhecer
esta evolução e os embates que ainda no século XXI perduram
a seu respeito tenham uma visão panorâmica do assunto,
orientada por um bom e didático guia. Um bom e didático guia
que não teme esconder a visão de mundo que o orientou a
elaborar este completo roteiro.
Por isso li com prazer estas centenas de páginas. A liberdade
foi o fio condutor da sua elaboração. E o seu resultado foi a
liberdade de reflexão para todos os que se dedicarem à sua
leitura. Uma reflexão que projetará os leitores ao mundo que
cercava o reinado de João Sem Terra e ainda hoje cerca a
deposição golpista, em Honduras, de Zelaya. Uma reflexão
necessária e indispensável para todos os cidadãos do nosso
tempo.
Ao autor, meus cumprimentos. Ao leitor, a certeza de uma
excelente e enriquecedora leitura.
José Eduardo Martins Cardozo
Ex-Ministro da Justiça
Apresentação

Nada mais animador num ambiente de perplexidade,


violência e crise que caracteriza o começo desse século XXI do
que o interesse crescente, principalmente por parte dos jovens,
pelos Direitos Humanos.
Ainda há muita desinformação e muita distorção sobre a
natureza e o sentido dos Direitos Humanos. Muita gente ainda
pensa que os Direitos Humanos se interessam somente pela
incolumidade dos malfeitores, que, apesar de seus crimes, são
defendidos pelos Direitos Humanos. Não há semana que não
se ouça isso na mídia, especialmente pela TV, numa
orquestração cansativa e tacanha, mas que infelizmente dá
resultado.
Nós, os militantes de Direitos Humanos, estamos
condenados a ouvir o amesquinhamento desse tema que foi
central – e é – na história da civilização humana. Sem os
Direitos Humanos não teria havido a abolição da escravatura
no mundo; não teria havido a emancipação da mulher,
rebaixada à condição de inferioridade jurídica, sem trabalho
remunerado e sem influência e participação nas decisões
políticas da sociedade. Sem Direitos Humanos, nesses setenta
anos que nos distancia da última guerra mundial, teríamos a
repetição das tragédias de Hiroshima e Nagasaki, com a
utilização da bomba atômica. Finalmente, sem os Direitos
Humanos, teriam prevalecido as concepções totalitárias dos
regimes que, à direita e à esquerda, superdimensionaram o
Estado no combate ao individualismo que acabou sacrificando
as liberdades concretas e mínimas de cada um dos que viveram
sob esses regimes. Diante de um patrimônio de avanços reais
dos valores de igualdade e liberdade municiados, geridos e
sustentados pelos Direitos Humanos, não há por que perder
tempo com os seus detratores, estejam eles nos jornais, na TV
ou na internet.
Há sim de fazer o que Ricardo Castilho fez, preparando seu
livro Direitos humanos, informando, especialmente os
estudantes, sobre a trajetória, o alcance e os benefícios que
trouxeram a toda a humanidade.
Castilho elencou, especialmente, os Direitos Humanos que
foram esculpidos nas constituições. Sua preocupação, na
trajetória dos Direitos Humanos, foi mais o acompanhamento
das suas dimensões legal e jurídica. E o fez de forma minuciosa
e didática, compondo um manual que, certamente, será de
imensa valia nos cursos e disciplinas de direitos humanos e a
todos os que se interessam pela temática. Seu livro não é um
ornamento ou artefato de entretenimento. É um instrumento
prático de informação e, através dele, também um angariador
de apoio e conscientização sobre um assunto que é chave nos
tempos em que vivemos. A verdade é que não vamos resolver
os temas atuais, como o aquecimento do clima, sem os Direitos
Humanos. Igualmente o problema da violência nas grandes
cidades, ou o desenvolvimento não predatório que se sustenta
no respeito à natureza e ao meio ambiente. Os Direitos
Humanos, é claro, interessam diretamente aos operadores dos
Direitos, mas por sua multidisciplinaridade se faz
indispensável aos produtores econômicos, trabalhadores,
religiosos, educadores, agentes públicos, enfim a todos que
compõem a complexa e infinita colmeia de estudos e trabalhos,
de angústias e alegrias, de reflexões e desafios que se chama
Planeta Terra. Bom uso tenha este livro de Ricardo Castilho,
tão útil e estimulador, e feito por um professor que vem
galgando, uma a uma, posições de importância,
exclusivamente por meio do seu esforço e competência, e é
prova viva do quanto a democracia brasileira, baseada
visceralmente nos Direitos Humanos, é aberta, não elitista e
igualitária.
José Gregori
Secretário Municipal de Direitos Humanos Presidente do
Conselho Municipal de Direitos Humanos de São Paulo Ex-
Ministro da Justiça
Nota à 5ª edição

Tempos sombrios os que vivemos. Guerras, refugiados,


políticas segregacionistas, massacres em presídios, predação do
meio ambiente e das riquezas naturais, encarceramento em
massa da população vulnerável colocam em xeque o modelo
iluminista de sociedade e fazem sobrelevar a importância dos
direitos humanos como último bastião da convivência social e
da preservação de um mínimo patamar de humanidade
necessário para que se sinta segurança nela.
O estudo e sistematização do conhecimento acerca dos
direitos humanos vêm sempre a reboque das inúmeras
violações vivenciadas ao redor do globo. Daí a premência da
produção intelectual nesse campo.
Nesta edição, incluímos uma análise do fenômeno do
encarceramento em massa e das propostas para sua superação,
consoante preconizado pela Comissão Interamericana de
Direitos Humanos. Também tratamos do correlato tema da
primeira condenação do estado brasileiro pela Corte
Interamericana relativa à violência policial – caso das chacinas
da Favela de Nova Brasília, no Rio de Janeiro (Capítulo 2),
mostra de que, mesmo vagarosamente, pequenos avanços
surgem no horizonte.
No enfrentamento do tema da tortura (Capítulo 3),
houvemos por bem tratar da implementação da audiência de
custódia e da Resolução n. 213 do CNJ, matéria candente que
ainda está a merecer maior atenção da doutrina nacional.
Todas as matérias ora acrescentadas – encarceramento em
massa, condenação internacional por violência policial e
audiência de custódia – se inter-relacionam e compartilham o
mesmo pano de fundo: a emergência de um Estado policial no
Brasil, sob o manto do discurso meramente formal de
democracia após a promulgação da Constituição Federal de
1988.
A propaganda de combate à corrupção ganha ares de
moralismo ao identificá-la com o mal absoluto e se vale dessa
identificação para buscar legitimar a supressão de direitos
fundamentais também para outras finalidades, como a
“descoberta da verdade real” ou a “garantia da ordem
pública”, expressões genéricas que têm servido de mote para a
negação de normas expressas do texto constitucional.
Com esta obra esperamos contribuir singelamente para o
combate a esse tipo de pensamento maniqueísta.
O autor.
São Paulo, verão de 2018.
Nota à 4ª edição

Engana-se quem pensa que estudar direitos humanos é


apenas analisar o que foi feito no passado. Não se discute o
valor da história, mas o principal elemento de que as pessoas
de boa intenção se valem para assegurar direitos e evoluir é
trabalhar com planejamento. Por isso mesmo, o leitor
verificará, na presente edição deste livro, uma atualização que
informa que, em 2010, a Organização das Nações Unidas já
pensava no que deveria ser feito depois de 2015, prazo
concertado para o atingimento dos Objetivos do Milênio
(ODM). Desde aquele momento, quando se completava a
primeira década do século, os 189 países planejavam o pós-
2015, com uma agenda ainda mais ambiciosa e que projeta um
mundo melhor para o ano de 2030, desde que sejam alcançados
os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS). Para a
história, quinze anos é um piscar de olhos. Para uma ação
global com essa dimensão e essa magnitude de propósitos, com
17 objetivos e 169 metas, quinze anos também parece pouco,
uma vez que a pretensão é corrigir desvios milenares de
desrespeito e desigualdade. Mas é a seriedade e a constância
que garantem as conquistas e os avanços que a humanidade
vai obtendo ao longo dos séculos. Não chegamos ao hoje
descurando do ontem, mas não teremos amanhã se não
projetarmos esse futuro hoje. Novos fatos surgem a cada dia, e
viver é constantemente cuidar de adaptar as ações a cada
urgência com que nos deparamos. Na Europa, a migração
desordenada está fazendo cambalear as instituições e até os
governos. Nos Estados Unidos, como em vários outros países
desenvolvidos, está emergindo o conservadorismo, com suas
recalcitrâncias e idiossincrasias, trazendo ameaças para a
dignidade e a integridade das populações mais vulneráveis. E
o papel fundamental dos direitos humanos nada mais é do que
proteger quem tem menos capacidade de defender a si mesmo.
No fundo, aprender a respeitar é aprender a entender o ser
humano em suas circunstâncias, necessidades, desejos e
sonhos. Este livro é um compêndio de experiências voltadas
para o respeito ao ser humano. Meu modesto intento é que os
leitores possam entender cada momento da história e perceber
que atitudes podem servir de modelo para uma nova e melhor
humanidade.
O autor
São Paulo, verão de 2017.
Nota à 3ª edição

Desde Heráclito, nada é mais verdadeiro do que o fato de


que a coisa mais constante do universo é a mudança. E, quero
crer, tudo muda, pelo menos na intenção, para melhor. O
mundo animal nos dá o seu exemplo: carapaças endurecem,
asas aumentam, chifres desaparecem, corpos ganham cores ou
se confundem com o meio. No cenário humano, observamos
fenômenos semelhantes: as gerações são mais corpulentas,
mais altas, mais longevas. É a mudança seguindo o curso da
evolução, não apenas pela sobrevivência e pela preservação da
espécie, mas pelo aperfeiçoamento.
Em relação à nossa raça hominídea, um elemento se soma ao
conjunto geofisiográfico que nos define: a ação. Nas atitudes
que tomamos, em relação a nós mesmos, aos nossos
semelhantes, ao nosso ambiente, reside o que seremos, no
futuro imediato e no distante futuro que existe em nossos
sonhos.
E porque tudo muda é que este livro precisou ser adaptado,
nesta terceira edição. Novos dilemas surgiram, que resultaram
em novos avanços ou em lamentáveis retrocessos – porventura
temporários. Logramos sínteses estupendas, em muitas áreas
do conhecimento, e ainda assim sofremos tristes recuos. A
fome ainda mata pessoas, aos milhões. Doenças
infectocontagiosas persistem, insidiosas, teimosas, algumas
delas resultantes da debilidade ocasionada pela fome, a
desgraçada matadora de gente pobre.
Portanto, para ser verdadeiro, este livro precisou ser
lapidado. Não em seu conceito ou espírito, mas no seu aspecto
de completude, de abrangência. Para que, assim, cumpra o seu
dever de oferecer-se como vade mecum dos direitos humanos,
para os estudantes e estudiosos das modernas relações entre os
homens, seus deveres, seus direitos e, sobretudo, as relações
das pessoas com a Justiça.
O desiderato deste livro é ser um livro de consultas. Para
isso, nos esmeramos em ajustar para o texto aquilo que a
conjuntura atual exigiu que fosse ajustado. Tudo para que os
direitos humanos sejam contemplados de modo humanamente
direito.
O autor
Berlim, verão de 2014.
Nota à 2ª edição

Em menos de um ano do lançamento da 1ª edição desta obra,


recebemos jubilosos a notícia de seu esgotamento, já tendo
sucedido algumas tiragens. A pronta acolhida pela
comunidade acadêmica e pelos operadores do direito
representa para nós, por um lado, a coroação de um grande
esforço e, por outro, a imensa responsabilidade de manter a
abrangência e a profundidade do tratamento dos temas ligados
aos direitos fundamentais.
Não há dúvida de que neste século XXI nossa missão, como
humanistas, será a de conferir efetividade ao arcabouço
jurídico existente tanto em âmbito nacional como no
internacional. Essa missão, assim nos parece, começa pela
reformulação do próprio discurso jurídico, que já não mais
pode se limitar a categorizações abstratas e à assepsia do
positivismo jurídico.
É preciso, pois, uma visão crítica dos institutos jurídicos já
existentes que permita sua funcionalização para a máxima
efetividade dos direitos fundamentais. É o que procuramos
empreender nesta 2ª edição.
Diversas notas foram acrescentadas ao longo do livro, fruto
de uma maior reflexão sobre os diferentes temas, permitindo-
se, com isso, uma visão mais ampla por quem pretenda se
aprofundar em dada matéria.
Importantes alterações foram promovidas, como o capítulo
acerca do nascimento do sistema internacional de proteção dos
direitos humanos, tema de extrema importância para
compreensão do estágio atual da discussão sobre meios de
fazer com que os Estados observem os direitos fundamentais
de quem esteja em seu território. Também o sistema regional
de proteção mereceu maior cuidado, com aprofundamento do
estudo do Pacto de São José da Costa Rica e da estrutura
institucional ali prevista. Além disso, uma nova parte foi
acrescentada ao livro, tratando de aspectos centrais da teoria
dos direitos fundamentais, com a análise da dignidade da
pessoa humana, sua natureza jurídica e a definição de seu
conteúdo. Trata-se de tema de grande relevância, eis que
constitui um dos fundamentos de nossa República (art. 1º, III,
da Constituição Federal) e que está no cerne de todos os
direitos fundamentais.
Ampliamos os capítulos sobre as fases, gerações ou
dimensões de direitos fundamentais, da crítica a essa
categorização didática e da relação entre essa espécie de
direitos e as diferentes concepções de Estado, bem como a
democracia.
Em outro capítulo, incorporamos os tratados internacionais
sobre direitos humanos, que estão na ordem do dia em nosso
ordenamento, mormente em face da importante decisão do
Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário n. 466.343).
Por fim, reservou-se ao estudo da chamada eficácia
horizontal dos direitos fundamentais, mais propriamente
designada de eficácia dos direitos fundamentais nas relações
entre particulares. O tema, em geral, tem estado à sombra da
análise tradicional que se faz dessa espécie de direitos, baseada
na função original que desempenhou, qual seja, proteger a
pessoa em face do Estado. O surgimento de verdadeiros
poderes sociais, equiparáveis ao do Estado, e a complexificação
da sociedade, contudo, justificam o estudo dessa eficácia
horizontal, que cotidianamente gera problemas a serem
resolvidos pelos operadores do Direito.
No capítulo atinente à educação também promovemos
acréscimos, em especial para apresentar o quadro jurídico em
âmbito nacional e para apontar o ensino a distância como
modalidade de educação apta a propiciar a superação dos
entraves gerados pelas dimensões continentais de nosso país.
Esperamos com isso ter incorporado à obra o resultado das
críticas feitas à 1ª edição, sem, contudo, qualquer pretensão de
esgotamento da matéria.
Receptivos a críticas vindouras, sempre fundamentais à
evolução de qualquer pensamento, esperamos ter contribuído
para a consolidação da doutrina pátria, fornecendo subsídios
para a aceitação de um ideário concretizador dos direitos
fundamentais e menos preocupado com a justificação do atual
estado de coisas.
Outono/2012
O autor
PARTE 1

Introdução
1.
O processo histórico de
reconhecimento
dos direitos humanos
fundamentais
Em Antropologia, um dos fatores que definem o nível de
civilização de um povo é a sua capacidade coletiva de seguir
regras.
A simplicidade da frase não evidencia a complexa relação de
fatores envolvidos na assertiva. Vamos analisar a sentença por
partes. Antropologia, falando genericamente, é a ciência social
que estuda os povos. E, como se pode pressupor, é um estudo
de altíssima complexidade, porque envolve cultura, língua,
símbolos, traços de identidade, tradição oral e escrita, usos e
costumes, rituais. Ou seja, a vida dos indivíduos em
coletividade, com todas as nuanças decorrentes das relações
sociais que as pessoas deverão compreender, introjetar e
praticar, caso contrário a relação social se desfaz. Regras são
convenções, decorrentes dos costumes ou da lei (ou da mistura
de ambos), que uma sociedade aceita, pela conveniência ou até
mesmo pela imposição, para permitir tratamento – em tese –
justo para todos os indivíduos. Essas regras determinam
condutas aceitáveis e inaceitáveis, sanções, prêmios e punições.
Regras primárias tratam do comportamento individual, e
regras secundárias regem o comportamento social. Mesmo as
sociedades primitivas acumulam um repertório de regras que,
de uma forma ou outra, devem ser seguidas pelos integrantes
do grupo. Essas regras envolvem alguns conceitos importantes,
não apenas para a antropologia, mas para o próprio Direito:
primeiro, são oriundas de quem detenha a autoridade;
segundo, são mantidas por meio do poder (por vezes
coercitivo), e, terceiro, tiveram que ser legitimadas pelo grupo.
A autoridade, que em países civilizados é exercida pelo Estado,
pelo governo ou pelo juiz, em sociedades primitivas é exercida
pelo cacique, o pajé ou o sacerdote. O poder, que cabe à polícia,
como representante do governo ou do judiciário, tem seus
representantes equivalentes em sociedades menos organizadas.
E a legitimação se dá, pelo voto, nos grupos avançados, ou pela
liderança e até pela força, em outros grupos. Mas, em resumo,
o que queremos dizer é que, ainda que não haja uma lei escrita,
o grupo primitivo seguiu na prática os mesmos procedimentos
para estabelecer-se como núcleo social. O conceito é o mesmo,
embora às vezes possa faltar método.
Foi contatada, recentemente, pelo Departamento de Índios
Isolados da Funai, a tribo dos índios corubos, na barra do Rio
Javari, no sudoeste do Amazonas, perto da divisa com o Peru e
a Colômbia. Os pesquisadores da Funai observaram, na rotina
de trabalhos desses índios, um comportamento curioso: para
limpar peixes, estendiam a mão e apanhavam o mais próximo,
sem a menor preocupação com método. Ora pelo rabo, ora pela
cabeça, procediam à limpeza, aleatoriamente, sem ordem.
Podemos inferir um conceito a partir dessa observação
aparentemente simples: se há desordem no trabalho,
possivelmente haverá desordem em todo o grupo social. E a
melhor prática de convivência, em qualquer grupo, é o respeito
à pessoa do outro.
Não se trata de esperar que os corubos sigam o pensamento
de Aristóteles (384 a.C.-322 a.C.), que, em seu livro Política1,
conceitua a natureza desta maneira: “a reunião das condições
da existência, das faculdades e dos meios, é o objetivo dos seres
e determina o modo e o último grau de desenvolvimento que
eles são destinados a atingir”. Mas trata-se de trazer, para
reflexão, questões fundamentais daquilo que modernamente
entendemos como civilização. É preciso lembrar que os
estoicos, antes de Aristóteles, colaboraram com o
reconhecimento de direitos inerentes à própria condição
humana, ao defenderem uma liberdade interior inalienável,
que é a liberdade de pensamento. Cícero, em Roma, retomaria
essa ideia, mais tarde.

ORDEM E ORDENAÇÃO
A ordem social está intimamente ligada à ordem moral, que
indica o sistema de valores e normas que governam o
comportamento social em um grupo. Normas e valores são
preocupações dos sociólogos desde Auguste Comte. O
pesquisador R. C. Angell (1958), por exemplo, diz que ordem
moral é “o modo pelo qual o dever é organizado”2. Note-se
que o autor fala em dever, e não em direito. A síntese do
pensamento desse pesquisador é que os grupos são
organizados primeiramente de acordo com as tarefas, com os
deveres, ou seja, com o aspecto utilitário que cada integrante
representa para o grupo. Portanto, primeiro os deveres, depois
os direitos. Um ponto de vista platônico. A própria igreja
católica vem se preocupando com a questão, tanto que o papa
Pio IX promulgou, em 1931, a encíclica “No quadragésimo
ano”, sobre a reconstrução da ordem social.
A ordem pública, que, por sua vez, resulta necessariamente
da ordem normativa, é, nesse sentido, eminentemente
negativa, porque nela estão incluídas normas que têm como
característica geral a proibição. Reforçando a ideia de Angell, a
sociedade livre corre o risco de sofrer crise moral. É preciso
permitir que a liberdade individual seja relativamente tolhida
para que a ordem seja alcançada. O pensador britânico Thomas
Hobbes, um dos mais importantes teóricos absolutistas,
descreveu em Leviatã – obra publicada em 1651 – a seguinte
representação: o cidadão abre mão de parte de sua liberdade,
que é total no estado de natureza, em prol de uma autoridade
que lhe dê em troca a segurança assegurada pela lei, na vida
em sociedade. Isto porque, dizia ele, “o homem é o lobo do
homem”. Não se pode esquecer que Hobbes viveu em um
período histórico em que reinavam, por causa de um vácuo de
poder, constantes guerras e malfeitorias. O Estado absoluto era
a alternativa que Hobbes enxergava para colocar ordem nesse
caos. Era a figura do soberano que, incorporando, em si
mesmo, a figura do Estado, visava conferir segurança ao reino.
Em sendo assim, defendia a noção de que um Estado forte e
absoluto é condição necessária à paz e ao progresso da
sociedade, de tal forma que deveria ser considerada como
dever básico do poder político a busca pelo bem-estar do povo.
Era a doutrina do pacto associativo (pactum associationis), que
também podemos ver em Locke, no Tratado do governo civil, e
em Rousseau, em O contrato social. Ou seja, uma sociedade não
é de fato política enquanto o poder estatal não garante os bens
públicos, como justiça, saúde e educação. Somente com essa
garantia, aí sim, estará configurado o pacto social.
Mas voltemos um pouco no tempo, porque, como numa
colcha de retalhos, foram múltiplas iniciativas em todas as
partes do globo que contribuíram para a formulação, ao longo
do tempo, dos direitos humanos.

LINHA DO TEMPO DOS DIREITOS HUMANOS


• No Egito do ano 1250 antes de Cristo, consta que Moisés recebeu no
monte Horeb os dez mandamentos que lhe foram entregues por Deus.
Supõe-se ter sido o primeiro documento escrito, relacionado com
direitos humanos.
• Na China do século IV antes de Cristo, os filósofos Mêncio e Mo-Tseu
reformaram a teoria do altruísmo, de Confúcio, e passaram a chamá-la
de teoria do amor universal. Segundo esses filósofos, todas as pessoas,
de todas as classes sociais, são iguais. E os indivíduos, governantes ou
governados, devem ter sua dignidade respeitada por meio da
tolerância, da generosidade e da conduta reta.
• Na Roma do ano 450 antes de Cristo, os plebeus obtiveram a votação
da Lei das XII Tábuas, que diminuiu o poder arbitrário dos cônsules.
• Na Roma do ano 413, Santo Agostinho publicou “Cidade de Deus”,
refletindo sobre as diferenças entre governos tirânicos e governos que
agem conforme a lei.
• Na Inglaterra de 1258, foram publicados os Estatutos de Oxford, que
defendiam os direitos das pessoas contra os atos dos xerifes.
• Na Alemanha de 1517, Martinho Lutero publica as “95 Teses”,
documento da Reforma Protestante (baseado no pensamento de Santo
Agostinho) que é considerado marco fundamental na história da
construção dos direitos humanos, por limitar os poderes dos líderes
políticos e religiosos.
• Na Roma de 1537, o papa Paulo III promulgou a Bula Sublimis Deus,
que condenava a escravidão.
• Na Espanha de 1548, Bartolomé de las Casas, bispo de Chiapas,
enviou ao imperador Carlos I uma carta de defesa dos índios.
• Na Espanha de 1593, Felipe II promulgou uma ordenação,
considerando as agressões contra os índios como delitos públicos, que
deviam ser castigados com mais rigor do que as agressões praticadas
contra espanhóis.
• Na França de 1598, o rei Henrique IV publicou o Édito de Nantes, por
meio do qual encerra a guerra civil entre católicos e protestantes,
concedendo liberdade de consciência, de religião e de ensino.
• Na Inglaterra de 1628, o parlamento votou a Petição de Direitos
(“Petition of Rights”), exigindo do Rei Carlos I o respeito aos direitos
das pessoas, condenando detenções abusivas e defendendo a garantia
do devido processo legal para os acusados de crimes.
• Na Inglaterra de 1679 foi instituída a “Habeas Corpus Act”,
garantindo a liberdade dos cidadãos britânicos contra prisão ilegal ou
abusiva.
• Na Inglaterra de 1689, foi firmada a “Bill of Rights” (a Declaração de
Direitos), espécie de acordo entre os súditos e o soberano britânico
Guilherme II, antes de este assumir o poder. O artigo 1º é
autoexplicativo: “O Rei deve submeter-se à lei”.
• Na Inglaterra de 1701, já no reinado de Guilherme III, foi votado o
“Act of Settlement” (a chamada Lei do Estabelecimento), que exigia
prévio consentimento do Parlamento para que o rei pudesse declarar
guerras e destituir magistrados.
• Na França de 1748, Montesquieu publica “Do Espírito das leis”.
• Na França de 1755, Jean-Jacques Rousseau escreve o “Discurso sobre
a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens”,
preconizando o Direito Natural como instrumento de proteção ao
arbítrio absolutista. Apenas um ano depois, publicaria “Julgamento
sobre a Paz Perpétua”.
• Nos Estados Unidos de 1776, o povo norte-americano aprova a
“Virginia Bill of Rights” (Declaração de Direitos de Virgínia), que é
considerada a primeira declaração moderna sobre os direitos humanos.
• Nos Estados Unidos de 1789, foi divulgada a “Carta de Direitos”, que
continha as dez primeiras Emendas à Constituição.
• Na França de 1789, os líderes da Revolução Francesa aprovaram a
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que se diz ter sido
baseado na Declaração de Direitos de Virgínia. É um dos mais
importantes documentos sobre o tema dos direitos humanos de todos
os tempos.
• Na França de 1790, Olympe de Gouges liderou a Declaração dos
Direitos da Mulher, em represália à ausência, na Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão, de referências às mulheres.
• No Brasil de 1850 foi promulgada a Lei de Extinção do Tráfico
Negreiro no Brasil (Lei n. 581), chamada “Lei Eusébio de Queiroz”.
• Nos Estados Unidos de 1854, o chefe indígena Seattle enviou uma
carta ao então presidente Franklin Pierce, que havia proposto comprar
uma parte das terras da tribo, oferecendo em troca outra reserva. A
carta tem sido divulgada pela ONU como o maior libelo em favor do
meio ambiente na história.
• Nos Estados Unidos de 1863, o presidente Abraham Lincoln
proclamou a emancipação dos escravos, num documento que resultou
na aprovação da 13ª emenda da Constituição norte-americana, que
proíbe escravidão ou trabalhos forçados.
• Na Suíça de 1864, foi aprovada a Convenção da Cruz Vermelha sobre
o socorro aos feridos nos campos de batalha.
• No Brasil de 1871, o país dá mais um passo na direção da abolição da
escravatura, votando a Lei do Ventre Livre.
• No Brasil de 1888, afinal é abolida a escravidão por meio da Lei
Áurea (Lei n. 3.353). Foi o último país a tomar tal atitude.
• Na Bélgica de 1890, o Ato Geral da Conferência de Bruxelas dispunha
sobre a repressão ao tráfico de escravos africanos.
• Na Roma de 1891, o papa Leão XIII promulgou a encíclica Rerum
Novarum, sobre a situação dos trabalhadores.
• Na França de 1898, Émile Zola divulga o seu famoso “Eu Acuso!”, um
libelo contra o processo do capitão Dreyfus.
• No Brasil de 1908, é fundada a Cruz Vermelha brasileira, tendo sido
seu primeiro presidente o médico Oswaldo Cruz.
• Na Rússia de 1918, Lênin proclamou a Declaração dos Direitos do
Povo Trabalhador e Explorado, um ano após a revolução socialista. O
fundamento principal era eliminar a exploração da força de trabalho.
• Na Inglaterra de 1942, Mahatma Gandhi (“Mahatma”, do sânscrito
“A Grande Alma”) a partir do seu discurso “Um Apelo à Nação”,
propõe e funda o moderno estado indiano. Sua revolução tinha como
princípio o chamado Satyagraha, uma forma não violenta de protesto.
• No Brasil de 1951, é aprovada a Lei Afonso Arinos (Lei n. 1.390), que
inclui entre as contravenções penais a prática de atos resultantes de
preconceitos de raça ou de cor.
• Nos Estados Unidos de 1963, Martin Luther King Jr. profere o
discurso “Eu tenho um Sonho”, na Marcha para Washington.
Os pensadores marxistas, como Hannah Arendt, Leo
Hubermann e Georg Lukács, consideram que a questão
econômica foi – e talvez ainda seja – o principal motor das
revoluções sociais. Não podemos discordar de que têm razão,
em grande parte. O homem, que de início migrava como os
macacos, na medida em que os recursos naturais, frutos,
sementes e caça, rareavam em uma região, passaram a se fixar
quando aprenderam a plantar. Fixado na terra para esperar a
colheita, o homem precisou aprender a construir casas e a
amansar animais que o pudessem servir na labuta agrícola, e
mesmo na alimentação nos momentos de entressafra. Pois
assim o agricultor também virou pastor. Nesses dois misteres,
muito frequentemente colhia mais do que podia consumir, e de
seus rebanhos restavam excedentes. E o homem aprendeu a
trocar aquilo que sobejava por aquilo que não tinha. Veio a era
do comércio. Mas esse relacionamento com outros grupos
demandava parceria e relações organizadas. E o homem criou
as regras de convivência – em suma, o rascunho do que seria o
direito. O que nos remete às tábuas de Moisés e aos códigos
anteriores, por exemplo da Babilônia. E, vivendo
organizadamente, a partir de regras sociais, o homem criou a
política. A política, como ciência, evoluiu, regrediu, teve
avanços e retrocessos, mas fundamentalmente, em sua base,
durante muito tempo esteve o pacto social.
Voltaremos a falar de pacto social adiante, quando
abordarmos o jusnaturalismo moderno. Mas, antes, é preciso
demonstrar como se deu a dominação pelo viés econômico.
Para exemplificar, vamos lembrar os romanos, quando
ocuparam o Oriente Médio e dominaram toda a região, a partir
do norte da África (Egito e Marrocos) e até o Golfo Pérsico. Ao
longo desse braço do Mar Arábico, numa área de cerca de
240.000 km², estão atualmente estes países: Irã, Iraque, Kuwait,
Arábia Saudita, Bahrein, Catar, Emirados Árabes Unidos e
Omã, além de um pedacinho do Paquistão. O Golfo Pérsico
está ligado ao estreito de Ormuz, por onde os navios são
obrigados a passar. Bassorá, no Iraque, era um porto
riquíssimo, por onde escoavam as riquezas do Oriente para as
cortes opulentas da Europa. Marco Polo, no seu O Livro das
Maravilhas (II, 25), de 1258, relata isto:
“Bagdá é uma grande cidade, onde vivia o califa de todos os sarracenos
do mundo, assim como Roma é o centro da Cristandade. No meio da
praça passa um grande rio, pelo qual se pode ir ao Mar das Índias;
mercadores, bem como mercadorias, seguem por ele sem cessar. Deveis
saber que são 18 jornadas desde Bagdá até o mar das Índias,
navegando por esse rio. E os mercadores que querem chegar às Índias
vão por essa via até uma cidade chamada Quisi; e entre esta e Bagdá
existe outra grande cidade, chamada Bassorá, em torno da qual se
criam as melhores palmeiras do mundo. Em Bagdá tecem-se os mais
variados brocados, panos de ouro e seda, tecidos tingidos de púrpura, e
fazem-se também bordados com todo tipo de animais e pássaros. É a
maior e mais nobre cidade da região”.
No ano de 762, a capital do Império Árabe foi transferida de
Damasco, na Síria, para Bagdá. No final do século XX, a cidade
foi praticamente destruída pela aviação norte-americana,
durante a Guerra do Golfo. Como se vê, Bagdá e toda essa
região do Oriente Médio têm sido cenário de guerras
intermináveis, por duas razões: o petróleo e a água, dois
insumos importantíssimos para a economia do mundo árabe e
do planeta. Pois os romanos estiveram lá, há quase dois mil
anos.
Antes deles, muitos exércitos ocuparam a região. Primeiro os
assírios, depois os babilônios, os egípcios e os persas. Em 332
antes de Cristo, Alexandre Magno fez marchar seus soldados
sobre a área, que ficou anexada ao império macedônico. Com
isso, a parte do Oriente Médio que tinha como sede a cidade de
Jerusalém passou a usar o grego como segunda língua, adotou
o vestuário grego e aprendeu com os gregos a comerciar.
Menos de dez anos depois, morria Alexandre. Ptolomeu, um
de seus generais, criou no Egito um reino independente e
anexou a Palestina e a Síria, inaugurando uma dinastia que
duraria 103 anos. Sob o comando despótico desses reis, cerca
de 400 mil judeus foram deportados de Jerusalém para o Egito.
Essa diáspora é contada na Bíblia, quando Moisés liderou, pelo
deserto, a fuga dos judeus do Egito. Afinal, em 63 antes de
Cristo, o general Pompeu – que formou com Júlio César e
Crasso o primeiro triunvirato romano – interfere na região,
implantando a chamada Pax Romana. Mas a paz estava longe
de ser alcançada. Em 49 antes de Cristo, Pompeu quis combater
Júlio César pelo trono de Roma e foi derrotado. Refugiou-se em
Alexandria, mas Ptolomeu XIII, irmão da rainha Cleópatra, o
mandou matar. Formou-se o segundo triunvirato, com Marco
Antonio, Otaviano e Júlio César. Este tomou Cleópatra para
sua amante e a levou para Roma, mas um grupo de
insatisfeitos encarregaram Brutus de o assassinar. Seu sucessor,
Otávio, enfrentou em batalha os exércitos dos antigos
companheiros, mas não teve sucesso, porque Cleópatra, depois
de seduzir Marco Antonio, cedeu a ele apoio militar. E assim,
Roma dominou o Egito e o Oriente Médio.
E não foi somente pela força, mas por um estratagema de
caráter econômico. Os romanos, muito espertamente,
impuseram o seu sistema de impostos, mas deixaram que os
líderes religiosos locais continuassem com a tarefa de cobrar os
impostos que, antes dos romanos, eles já recolhiam. Os
sacerdotes recebiam dez por cento de toda a produção agrícola
conseguida na região. Com isso, os romanos garantiram apoio
e fidelidade da classe religiosa, que era a grande formadora de
opinião da época. Conquistados, dessa forma, os religiosos, os
romanos instituíram, além do imposto sobre a produção, mais
dois tipos de impostos. Um era o debário, que cada indivíduo
devia pagar a cada vez que o governador mandava fazer um
recenseamento. O segundo equivalia ao atual imposto sobre
circulação de mercadorias: os produtos eram taxados em postos
estrategicamente colocados nas entradas das cidades maiores,
nas estradas e nas fronteiras, como se fossem postos
alfandegários.
E por que razão mencionamos o Oriente Médio para
exemplificar a dominação econômica? Porque naquela região
surgiu a primeira forma de levante contra os atentados à
dignidade humana. Estes atentados seriam, na opinião de
Fábio Konder Comparato, no seu livro A afirmação histórica dos
direitos humanos, o aviltamento, a exploração e a miséria. E o
líder desse levante não violento foi Jesus Cristo, justificando,
do ponto de vista religioso-filosófico, e ainda segundo
Comparato, “a preeminência do ser humano no mundo, com a
afirmação da fé monoteísta”. Era um novo modelo de
pensamento cujas raízes já haviam sido lançadas por
pensadores como Zaratustra, na Pérsia, e Buda, na Índia. Esse
novo modelo religioso suprimia do ente supremo os defeitos e
paixões do homem, e assim elevava o homem a uma condição
de ser essencialmente racional. O homem podia agir sobre o
mundo físico, podia evoluir intelectualmente, podia atuar
sobre a sua própria vida, sem, ao contrário de antes, presumir
que os deuses é que definiam todas as coisas do mundo. E, com
essa posição filosófica, o homem estabelecia relações com seus
semelhantes, criando diferenciações entre o certo e o errado, o
bom e o mau, o belo e o feio. Para isso, associava-se, num pacto
de convivência.

O JUSNATURALISMO MODERNO
O pacto associativo é o alicerce do jusnaturalismo moderno.
Esta é a opinião, por exemplo, de Norberto Bobbio, que o
batizou “jusnaturalismo hobbesiano”.
A doutrina dos direitos do homem percorreu longo caminho
até chegar a ser o que é hoje. Foi sendo formulada, aos poucos
e cumulativamente, por vários pensadores. No começo das
civilizações, a ordem era definida por um sistema de normas
fixado pelo Estado, que constitui o chamado direito positivo,
sem dependência a referências ou valores éticos. Já na Roma
Antiga, Cícero, no seu livro Da república3, formulava a doutrina
do direito natural, segundo a qual existiam leis estabelecidas
pelos deuses e que se antepunham à vontade dos governantes.
Assim, o direito natural seria eterno, imutável, superior e mais
válido do que o direito positivo – de natureza eminentemente
política. Simplificadamente, o direito natural define o que é
justo por natureza, enquanto o direito positivo define o que é
justo por lei. Cícero defende, em uma passagem, a existência de
uma lei verdadeira, que deve, esta sim, ser obedecida, porque é
da natureza humana e não muda quando mudam os
governantes nem quando o tempo avança.
“VIII. Se fosse inata a justiça, todos os homens sancionariam o nosso
direito, que seria igual para todos, e não utilizariam os benefícios de
outros em outros tempos nem em outros países. Pergunto, pois: se o
homem justo e bom deve obedecer às leis, a quais deve obedecer? Não
será a todas sem distinção, porque a virtude não admite essa
inconstância, nem a natureza essa variedade, comprovando-se as leis
com a pena e não com a nossa justiça. Não há direito natural e, por
conseguinte, não há justos por natureza. Direis, talvez, que, se as leis
mudam, todo cidadão verdadeiramente virtuoso nem por isso deve
deixar de seguir e observar as regras da eterna justiça, em lugar das de
uma justiça convencional, posto que dar a cada um seu direito é
próprio do homem bom e justo. Mas quais são, então, os nossos
deveres para com os animais? Não varões vulgares, mas doutos e
esclarecidos, Pitágoras e Empédocles, proclamam um direito universal
para todos os seres vivos, ameaçando com terríveis penas aquele que se
atreve a violar o direito de um animal qualquer. Prejudicar os animais
é, pois, um crime”. (Cícero, Da república, Livro III)
Norberto Bobbio4 elencou, para efeito didático, os principais
componentes históricos dos direitos humanos. Em primeiro
lugar, o individualismo, segundo o qual o homem vive em um
estado de natureza, sem lei e sem autoridade, que precede a
criação do Estado; nesse estado de natureza, o homem tem
direitos naturais atávicos: o direito à vida, à propriedade, à
liberdade, à igualdade e à segurança. Em suma, a essência do
constitucionalismo está na liberdade individual, erigida sobre
dois fundamentos básicos: o Estado afastado de interferir na
vida privada do indivíduo e a propriedade privada
assegurada. Hobbes previa a necessidade de um pacto
associativo (que depois evoluiria para a noção de contrato
social) entre indivíduos, livres por natureza, para a formação
da sociedade civil e consequentemente do Estado; nele, os
indivíduos renunciam (em parte ou totalmente) à própria
liberdade e permitem que o rei dirija seus destinos, mas
respeitando-lhes os direitos naturais.
John Locke coloca, em sua teoria, no lugar do rei absolutista,
o monarca parlamentarista. Rousseau, mais tarde, entregaria
esse papel à Assembleia Geral, no seu modelo republicano e
democrático. Todos esses pensadores imaginavam o pacto
associativo como documento escrito que servisse para garantir
os direitos fundamentais do homem.
Hobbes colocava, como primordial, o direito à vida – ainda
assim, a primeira constituição a declarar o direito inalienável à
vida surgiria apenas um século depois nos Estados Unidos da
América. Locke preferiu colocar o direito à propriedade como
o mais sagrado. E Kant, afinal, optou pela liberdade5.
Novamente, repete-se aí a essência do constitucionalismo
liberal: a rejeição ao poder estatal centralizador e o respeito à
propriedade privada.
Mas, mesmo antes de Kant, as teorias surgidas nos séculos
XVII e XVIII, no período de ascensão da burguesia, já
reivindicavam maior liberdade de ação e de representação
política do povo diante da nobreza e do clero. Essas teorias
forneciam justificativa ideológica para os movimentos
revolucionários que levariam progressivamente ao
esboroamento do feudalismo e à constituição do mundo
moderno. A construção dos direitos humanos, na tradição
jusnaturalista clássica, se baseia grandemente no livro De jure
delli ac paces (Sobre o direito da guerra e da paz, de 1625) do
filósofo Hugo Grócio. Esse pensador e jurista holandês é
considerado o fundador do Direito Internacional Moderno, ao
formular a teoria da guerra justa.
O jusnaturalismo moderno – sobretudo com o apoio teórico
dos iluministas – teve importante influência sobre as grandes
revoluções liberais dos séculos XVII e XVIII: a inglesa, a norte-
americana e a francesa. Todas elas revoluções burguesas,
movidas primordialmente por interesses comerciais e
econômicos.
Sem pender para a análise político-partidária, de esquerda,
de direita ou anárquica, mencionamos a questão de teoria
sociológica apenas para apoiar a razão aparente de os direitos,
em especial os direitos fundamentais do homem, serem
deixados, historicamente, para uma posição secundária.
A discussão é antiga. Na Bíblia, São Paulo diz, numa das
Cartas aos Coríntios, algo como: “aquele que não trabalha, que
não coma”.
A base constitutiva das sociedades primitivas era a divisão
de tarefas entre os seres que habitavam o mesmo local. Quem
dividia as tarefas era o mais forte, ou o mais apto – como
queria Charles Darwin na sua tese sobre a seleção natural na
evolução das espécies. Não havia normas, a não ser o direito de
defesa da sobrevivência. Em Direito, este é o método chamado
de autotutela – primeira forma de resolução de conflitos nas
sociedades primitivas.
Nesses primórdios não havia concessão, como deve ocorrer
no método da autocomposição. E também não havia líder, nem
árbitro, nem tribunal (como frequente nas sociedades mais
evoluídas). Na luta pela obtenção de bens necessários à
sobrevivência, os homens enfrentavam-se, às vezes até a morte.
Atualmente, a autotutela é figura admitida somente em casos
especialíssimos, como a legítima defesa da vida, a legítima
defesa da posse e o direito de greve.
Saltando pelos séculos, verificamos que o ser humano
entendeu aos poucos que a necessidade de viver em grupo
exigia a existência de regras e condutas predeterminadas. Essa
consciência deu início às primeiras sociedades organizadas,
mas organização não pressupõe reconhecimento de direitos.
Voltando a Angell, a organização precípua tem base em
deveres. De fato, era o mais forte que assumia o comando. As
primeiras sociedades deixavam-se subjugar por déspotas e
tiranos, que arbitravam, julgavam, sancionavam, puniam e
executavam. Estudiosos como Ferrajoli (2002) afirmam que, nas
sociedades medievais, a ideia dominante era a de que a
autoridade dos governantes se fundava num contrato com os
súditos, num verdadeiro pacto de sujeição (pactum
subjectionis)6. Em outras palavras, o povo aceitava o soberano
na crença de que o governo seria exercido com equidade; se o
governante violasse as regras do bom governo, seria legítimo o
direito de rebelião popular. Mas as rebeliões populares eram
escassas, porque o povo era famélico e desarmado. E também
porque os líderes o conduziam pela força e pelo terror, com
poder autônomo. Não reconheciam regras para si próprios,
mas apenas para os súditos.

OS DIREITOS DA PESSOA HUMANA


A conceituação de “pessoa humana” pode aparentar ser um
pleonasmo. No entanto, a origem da expressão tem motivações
religiosas. No primeiro concílio ecumênico, o Concílio de
Niceia, no ano de 325, discutiu-se longamente a identidade de
Jesus Cristo, e afinal chegou-se ao consenso de que apresentava
dupla natureza, humana e divina. Santo Tomás de Aquino
recuperaria, mais tarde, na sua Suma Teológica, essa noção e
suas contestações históricas, como a de Boécio, pensador do
século VI, para estabelecer que o homem seria “um composto
de substância espiritual e corporal”. E, ainda mais tarde, Kant
traria o conceito de que o homem tem vontade, que é uma
espécie de razão prática, e que se manifesta de duas formas: o
imperativo hipotético e o imperativo categórico. Pela sua
vontade racional, o homem é autônomo para criar as suas
próprias leis de conduta. Como ser autônomo, único, o homem
não tem preço, como as mercadorias, uma vez que não pode
ser trocado por qualquer outra coisa. Portanto, o seu valor é
medido em dignidade, e não em preço. Segundo Kant, a
dignidade da pessoa é um fim em si mesma. Daí ser a
escravidão um contrassenso filosófico.
Apenas recentemente a História registra a noção de que os
indivíduos e grupos de indivíduos gozam de uma igualdade
essencial. Recentemente, na escala da existência do homem,
significa algumas décadas, e o patamar de referência a que nos
remetemos é a Declaração Universal dos Direitos Humanos,
proclamada pela ONU, a Organização das Nações Unidas, no
ano de 1948.
Antes disso, a igualdade universal só se dava no plano
religioso. Recorremos à pesquisa de Comparato para lembrar
que, apesar de aceitar que todos os homens eram filhos de
Deus, o cristianismo admitiu, por muitos séculos, a escravidão
como condição social aceitável, e a supremacia do homem
sobre a mulher uma relação natural; negros e indígenas eram
considerados seres inferiores.
A ciência contribuiu grandemente para a definição filosófica
do homem como senhor do seu destino. Charles Darwin, na
viagem que fez no navio Beagle, entre 1831 e 1836, pelas ilhas
Galápagos (Equador), realizou descobertas que contrariavam
aquilo em que se acreditava na época: que as espécies eram
fixas, imutáveis, desde a sua criação por Deus. Seu livro A
origem das espécies por meio da seleção natural, ou a preservação das
raças favorecidas na luta pela vida gerou longos e profundos
debates. Sua teoria é de que surgem pequenas diferenças na
descendência de animais e plantas, alterações que podem
permitir que determinadas espécies vivam mais tempo do que
outras. Ou seja, as espécies que se adaptam às condições
ambientais e sociais têm maiores probabilidades de sobreviver.
Filosoficamente, a noção de evolução seria retomada por
Heidegger, no início do século XX. Esse pensador alemão
afirmava que o seu humano está em perene processo evolutivo;
jamais está pronto e completo, porque é um ser em constante
processo de vir-a-ser.
Muitas pessoas fazem uma ligação entre a falta de fé ou
crenças com os ideais existenciais. O existencialismo pouco tem
a ver com fé, porque não é uma escola de pensamento. Aliás,
uma característica interessante nos três luminares do
existencialismo, Jaspers, Heidegger e Sartre, é o seu
individualismo exagerado. Pascal e Kierkegaard, por exemplo,
eram cristãos dedicados, o primeiro católico e o segundo
protestante. Dostoievsky era greco-ortodoxo. Kafka era judeu.
Hegel muito religioso.
Sartre era praticamente o único declaradamente ateu. Mas,
como foi o grande divulgador da teoria existencialista, essa
imagem ficou.
Para entender o significado de existencialismo, é preciso
entender que a visão que o mundo assimilou do
existencialismo derivou das obras de três ativistas políticos,
não de puristas intelectuais. E esta visão foi difundida pelos
norte--americanos. Os Estados Unidos aprenderam o termo
existencialismo – criado por Jean-Paul Sartre para descrever
suas próprias filosofias – depois da Segunda Guerra (até 1950,
o termo era aplicado a várias escolas divergentes de
pensamento). Apesar das variações filosóficas, religiosas e
ideologias políticas, os conceitos do existencialismo são
simples: a espécie humana tem livre-arbítrio; a vida é uma série
de escolhas, criando stress; poucas decisões não têm nenhuma
consequência negativa; algumas coisas são absurdas ou
irracionais, sem explicação; se você toma uma decisão, deve
levá-la até o fim.
Além dessa curta lista de conceitos, o termo existencialismo é
aplicado amplamente. Até esses conceitos não são universais
dentro das obras existencialistas. Blaise Pascal, por exemplo,
passou os últimos anos da sua vida escrevendo em apoio da
predeterminação. Segundo ele, os homens acham que têm
livre-arbítrio apenas quando tomam uma decisão.
Os Escolásticos – nome que ganharam por preferirem as
palavras à experiência – acalentaram a esperança de tornar a
teologia científica. Eles esperavam resolver as aparentes
contradições entre a ciência antiga e os ensinamentos das
escrituras, e oferecer explicações racionais ou provas dos
conceitos teológicos (a existência de Deus, por exemplo).
Levadas ao extremo, uma das suposições que a navalha de
Ockam dispensou foi a da existência de Deus. Ele acreditava
que Deus existe, mas considerava que não se poderia provar
isso, porque para fazê-lo havia que se recorrer a argumentos
extremamente complexos e difíceis de acreditar. Os teólogos
queriam uma prova científica de Deus; mas o que Ockam dizia,
e que a maioria das pessoas eventualmente aceitava, é que a
ciência e a teologia têm objetos diferentes e requerem métodos
diferentes.
Kant, um expoente do Iluminismo, afirmou a liberdade do
homem e a autonomia do seu pensamento, e lutou
intensamente contra a tendência vigente de desvalorização da
religião – acreditava-se que o valor da ciência tendia a
substituir Deus, a afastá-lo da ação cotidiana do homem.
Assim como a expressão “pessoa humana”, a expressão
“direitos humanos” também tem sido tema de grande debate,
ao longo do tempo. Há autores que entendem que direitos
humanos e direitos fundamentais são nomenclaturas
sinônimas, mas a maioria concorda que existam diferenças
conceituais. Falar em direitos fundamentais, simplesmente,
elimina da expressão a importância das lutas que ocorreram
para situar os direitos humanos em sua perspectiva histórica,
social, política e econômica, no processo de transformação da
civilização. Além disso, direitos humanos traz, no seu bojo, a
ideia de reconhecimento e de proteção, que direitos
fundamentais não contêm, uma vez que são apenas as
inscrições legais dos direitos inerentes à pessoa humana. Os
direitos humanos não foram dados, ou revelados, mas
conquistados, e muitas vezes à custa de sacrifícios de vidas.
O jurista português José Joaquim Gomes Canotilho dá a
síntese desta discussão, num trecho do seu livro Direito
constitucional e teoria constitucional, de 1998:
“As expressões direitos do homem e direitos fundamentais são
frequentemente utilizadas como sinônimas. Segundo a sua origem e
significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do
homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos;
direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-
institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os
direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o
seu caráter inviolável, intertemporal e universal; os direitos
fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem
jurídica concreta.”
Para efeito puramente didático, a expressão direitos
humanos tem sido utilizada pela doutrina para identificar, na
ordem internacional, os direitos inerentes à pessoa humana.
Por sua vez, direitos fundamentais são referidos quando se
trata de ordenamentos jurídicos específicos, geralmente
reconhecidos e positivados na constituição.
Mas voltemos ao Oriente Médio.
A região foi embrião de muitas modernidades atualmente
aceitas. O rei Davi, por exemplo, ao se proclamar rei-sacerdote
(entre 996 e 963 antes de Cristo), é considerado o primeiro
monarca que não se apresentava como deus, mas apenas como
representante de Deus, para fazer cumprir as leis divinas.
Portanto, não era o autor das leis, mas apenas aquele que,
obedecendo a uma instância superior, cuidava para que as leis
fossem cumpridas. Levada a análise ao extremo, era na prática
a instituição do Estado de Direito, segundo Comparato, porque
limitava o poder institucional do governante às leis.
Quando Alexandre ocupou o Oriente Médio, o idioma e a
sabedoria grega passaram a imperar sobre a tradição local, e o
pensamento político-filosófico dominou. Foi o caso, por
exemplo, da democracia ateniense, que, desde as propostas de
Sólon, por volta do ano 590 antes de Cristo, pregava que a lei
devia estar acima de tudo e que aos cidadãos cabia a obrigação
de participar das decisões do governo. O poder dos
governantes era limitado por um sistema de vigilância, de
modo que os cidadãos controlavam aqueles que exerciam a
autoridade por delegação sua.
Mais tarde ainda, tendo os romanos assumido o controle do
Oriente Médio, observou-se exercício semelhante de
participação popular, em que os projetos de lei eram
submetidos ao Senado e, depois de aprovados, tinham que
passar pela votação popular, que se dava nos comícios.
Paradoxalmente, porém, Alexandre e os Césares que o
seguiram eram imperadores, portanto imaginavam-se acima da
vontade do povo. E, de novo, a democracia encolheu e ficou
sufocada.
Muitos séculos ainda se passariam antes que o respeito à
dignidade do indivíduo fosse especificado em lei, por escrito,
de modo indelével e garantido. Por exemplo, nas constituições.
2.
O constitucionalismo,
primórdios
Posicionado que estava, acima da lei, não se podia esperar do
governante absolutista respeito espontâneo aos direitos.
Praticando já uma espécie de poder estatal, só conhecia a força
e só a esta respeitava. Decidia sem lei, porque considerava lei
apenas aquilo que o favorecia. Os homens comuns, esmagados
sob esse poder, começaram a ansiar por leis escritas que
descentralizassem a vida política. Consequentemente,
buscavam a regulamentação da vida civil, bem como a
institucionalização de penalidades aos governantes que
desrespeitassem os direitos dos súditos.
J. J. Gomes Canotilho, um dos grandes especialistas em
Direito Constitucional, define constitucionalismo como a teoria
(ou ideologia) que institui o princípio do governo limitado,
indispensável à garantia dos direitos dos cidadãos em
dimensão estruturante da organização político-social de uma
comunidade.
As primeiras notícias referentes a um constitucionalismo –
ainda que de modo rudimentar e incipiente – datam de mais
ou menos 2100 a.C., com o Código de Ur-Nammu. Fora
editado por esse soberano assírio com o objetivo de instituir
penas pecuniárias para punir delitos, em substituição às
radicais punições anteriormente previstas pela Lei de Talião. O
Código de Ur-Nammu foi descoberto, em 1952, pelo
pesquisador Samuel Noah Kromer na região onde se localizava
a antiga Mesopotâmia (atual Iraque).
Mas o mais conhecido conjunto de leis da Antiguidade, na
busca de encontrar formas para organizar o Estado, é o
chamado Código de Hamurabi, rei da Mesopotâmia. Foi
descoberto na cidade de Susa, na antiga Babilônia (atual Irã),
em 1901, por uma expedição comandada por Jacques de
Morgan. Gravado num monólito, tem 282 artigos e está hoje no
Museu do Louvre em Paris7.
É neste documento que se encontra a famosa previsão da
forma de “dosimetria de pena” conhecida como “Lei de
Talião” ou “olho por olho, dente por dente”, indicando para o
delito uma pena equivalente ao dano causado. Em que pese
rigorosa, a previsão constituía, de fato, um avanço para a
época, uma vez que representava uma limitação legal aos
governantes, impedindo-os de aplicar penas arbitrárias. Além
disso, o Código contém uma série de dispositivos relativos aos
direitos dos indivíduos, como o direito a uma espécie de
salário mínimo por dia de trabalho, o direito a alimentos da
mãe e seus filhos em face do abandono do marido, a questão de
ajuda a fugitivos, entre outros. Esse código vigorou por
aproximadamente 1.500 anos.
De certa maneira, esses códigos continham algo que, com um
pouco de esforço, podia ser conceituado como direitos
humanos. No entanto, não previam – e é compreensível que
não o fizessem – qualquer direito do indivíduo perante o
soberano. Isso porque o poder do rei era incontestável.
Portanto, sem previsão em lei, os direitos individuais
dependiam exclusivamente de eventual magnanimidade do
rei8.
A necessidade primordial de ordenação social, à época, era
econômica – o mundo moveu-se, historicamente, motivado
pelo dinheiro, das navegações às cruzadas. Essa afirmação tem
respaldo na análise do Torá, conjunto de cinco livros com
apontamentos de caráter normativo, onde se incluem os
mandamentos e leis que teriam sido entregues a Moisés, por
volta do ano 1250 a.C., para organizar o povo de Israel. Tanto o
Torá quanto o Código de Hamurabi falam de compensação à
vítima em caso de roubo. Mas não se pode esquecer uma
observação anotada por Ramos Tavares (2004): a de que, num
estado teocrático como Israel, governado pela classe sacerdotal,
a própria lei religiosa constituía-se num limite para o poder
político9. Era uma antecipação do princípio medieval da
primazia da lei para limitar o poder político, como veremos.
Escrito em grafia cuneiforme acadiana em um cilindro de
argila, foi descoberto nas ruínas da Babilônia em 1879 o
Cilindro de Ciro, datado de 539 a.C. e escrito por Ciro II, o
Grande, rei da Pérsia (o atual Irã) logo após conquistar a
Babilônia. O documento representa, segundo a Organização
das Nações Unidas (que o mandou traduzir, em 1971, para
todos os idiomas oficiais da organização), o primeiro
documento de direitos humanos conhecido na história. A
declaração do rei persa contida no cilindro de barro é
considerada um grande avanço por libertar o povo hebreu da
Babilônia (e todos os outros povos exilados), além de
proclamar a liberdade religiosa e estabelecer a igualdade racial.
O Cilindro de Ciro está no Museu Britânico, em Londres. Num
certo trecho, o texto faz quase uma genealogia da dinastia
persa: “Eu sou Ciro, rei do mundo, grande rei, rei legítimo, rei
de Babilónia, rei da Suméria e Acad, rei dos quatro cantos da
terra, filho de Cambises, grande rei, rei de Anshã, neto de Ciro,
grande rei, rei de Anshan, descendente de Teispes, grande rei,
rei de Anshã, de uma família de perpétua realeza”. O trecho
que mais importa citar, porém, é este: “Quanto aos habitantes
da Babilônia que, contra vontade dos deuses, tinham se exilado
nesta terra, eu aboli o jugo que era contrário à sua condição”.
O mais antigo código de direito romano data de 450 a.C.
Trata-se da Lei das Doze Tábuas, que nasce da ideia de reunir
as várias normas da época em um só texto legal. Este código foi
estabelecido para aplacar as reclamações dos plebeus e
protegê-los em suas liberdades que não eram até então
reconhecidas. Às doze tábuas foram incorporadas várias áreas
do direito que protegiam o patrimônio e o reconhecimento do
pater familias como único sujeito de direitos. Na Roma clássica
também existiu o ius gentium (que no direito moderno ficou
conhecido como “direito dos povos”), que atribuía alguns
direitos aos estrangeiros embora não na mesma proporção dos
direitos reconhecidos aos romanos.
Na China, um pensador que ficou conhecido no Ocidente
como Mêncio (forma latinizada de Meng-tzu), principal
seguidor de Confúcio, por volta de 340 a.C., já insistia na
bondade da natureza humana e no governo segundo o modelo
dos reis sábios. Muito antes de Thomas Hobbes, já falava em
um “mandato celeste” dos soberanos, mas ressaltava que a
legitimação dos monarcas dava-se por meio da justiça. Dizia
que, portanto, o povo tinha o direito de rebelar-se contra os
tiranos que usavam o poder em proveito próprio.
Essencialmente, considerava que o povo era naturalmente
sábio, bom e piedoso. O mal, segundo ele, consistia no
abandono e na autodestruição. Mêncio propôs um modelo de
economia mista para a administração pública: oito
proprietários reservariam, cada um, um terreno para compor
um campo público, no qual os oito proprietários trabalhariam;
os produtos ali gerados seriam destinados exclusivamente para
pagar os impostos.
Mas o grande exemplo veio, mesmo, dos gregos. Um dos
mais representativos exemplos de reflexão sobre a necessidade
de normas para uma sociedade política é um ensaio sobre a
Constituição de Atenas, cujos fragmentos originais foram
descobertos no Egito no final do século XIX. Escrito,
provavelmente, entre os anos 322 e 332 a.C., foi atribuído a
princípio – e falsamente – a Xenofonte. Hoje se reconhece a
autoria da peça com segurança: é de Aristóteles, considerada a
segunda obra mais importante do pensador estagirita sobre
política. O livro percorre as experiências constitucionais da
cidade-Estado de Atenas, conforme seus principais legisladores
(Drácon, Sólon, Pisístrato, Clístenes e Péricles), e também pode
ser lido como uma história política da cidade. No livro IV,
intitulado Política, Aristóteles também abordou a Constituição
para defini-la como a “distribuição de poderes num Estado”,
sem deixar de acrescentar que a constituição deve ter como
princípios “a educação e os hábitos da população”. São Tomás
de Aquino complementaria o pensamento aristotélico falando
da “ordem que fundamenta e substantiva as leis”.
Com base nas leis colocadas em prática nas cidades-Estado,
iniciou-se a democracia direta grega no século V. Os cargos
públicos eram, inicialmente, exercidos por cidadãos escolhidos
por sorteio, em mandato com prazo determinado. Mais tarde o
sorteio foi substituído por um regime primitivo de votação,
que deu início à participação do povo na vida política,
consolidando uma forma ainda imperfeita da democracia.
No entanto, nem sempre a justiça foi um bem público. Em
sociedades primitivas ministrar a justiça cabia aos deuses.
Deuses que agiam como verdadeiras representações do próprio
governante, muitas vezes criados à imagem e semelhança
deste, numa inversão compreensível em se tratando de
déspotas.
Mais tarde, a justiça passou a ser ministrada pelos sacerdotes,
que se arrogavam o poder de interpretar a vontade dos deuses.
Na República de Roma – como já fora experimentado em
Atenas – foram instituídos os interditos, que objetivavam
garantir os direitos individuais contra o arbítrio e a prepotência
dos governantes. Os sacerdotes perdiam poder. Também
porque, semeada pela dúvida e pela indagação, começava a
nascer a Metafísica, mãe da Filosofia.
3.
Constitucionalismo na Idade
Média
A Europa medieval estava se organizando em países por
volta do final do primeiro milênio pós-Cristo. Carlos Magno,
filho de Pepino, o Breve, fundou a França, tirando da condição
de tribos bárbaras os francos e os lombardos, tornando-se
imperador do Sacro Império Romano do Ocidente, nomeado
pelo papa Leão III. Seu império incluía a França, um pedaço da
Alemanha, a Holanda, a Itália e os territórios que formam hoje
boa parte da Espanha: Catalunha, Navarra e Aragão. Seu filho,
Luís I, não manteve o império do pai. Foi doando terras e
reinos aos filhos e aos amigos, formando os feudos
hereditários. Fortalecidos, seus parentes insurgiram-se contra
ele, inclusive com a ajuda do papa Gregório IV. Perdoou
sempre os responsáveis pelas rebeliões, o que lhe valeu a
antonomásia de Luís I, o Piedoso. O reino de França só seria
consolidado com a dinastia capetiana, inaugurada por Hugo I.
No ano de 1100 o rei da França era Filipe I. Nesse ano, era
aclamado o primeiro rei de Portugal, D. Afonso Henriques. O
filho deste, D. Sancho I, chamado o Povoador, dedicou-se à
organização política, administrativa e econômica do reino.
Incentivou a criação de indústrias e deu grande apoio aos
comerciantes. Era a contramão da tendência da época.
Enquanto a nobreza, no restante da Europa, mantinha o povo
subjugado a contratos de servidão com seus senhorios, Sancho
I concedeu várias cartas de foral.
Neste capítulo, trataremos de alguns dos documentos mais
relevantes para o reconhecimento e proteção dos direitos
humanos na Idade Média, surgidos, portanto, no contexto
acima, ainda que com matizes mais grupais ou estamentais do
que propriamente individuais (como os conhecemos na
atualidade)10.
CARTAS FORAIS
A Carta de Foral era o documento real que conferia foro
jurídico próprio aos habitantes medievais de um povoado que
quisessem libertar-se do poder feudal. Com esse documento,
ganhavam autonomia de município e podiam colocar-se sob
domínio e jurisdição exclusivos da Coroa portuguesa. Além
disso, o documento concedia terras baldias para uso coletivo
da comunidade, regulava impostos, taxas, multas, bem como
estabelecia direitos de proteção e obrigações militares para
serviço real.
As cartas régias de foral foram concedidas em Portugal entre
os séculos XII e XVI. A intenção de D. Sancho era povoar o
território do reino, especialmente as localidades conquistadas
dos muçulmanos. Em seu governo foram criados 34 dos atuais
308 municípios de Portugal. Seu filho D. Afonso III deu
continuidade ao projeto e criou outros 88 municípios.
O defeito do sistema foi que originou um estado
fragmentário. Cada município tinha suas leis particulares, e o
poder dos senhorios sobrepunha-se ao direito público, o que
gerava arbitrariedades.
Em 1496 o rei D. João II determinou novo enquadramento
legal dos municípios para organizá-los e eliminar conflitos. Em
decorrência, haveria outro grande momento de concessão de
cartas forais, chamados forais novos, em 1514, no reinado de D.
Manuel I, com a criação de 29 novos municípios. A reforma dos
forais só terminou em 1920. Foi um dos mais importantes
instrumentos unificadores do Estado português.
Como vimos, no início da Idade Média, as cidades eram
patrocinadas pelos senhores feudais, que submetiam os
habitantes à sua absoluta autoridade. Mas o comércio crescia, e
a burguesia ficava fortalecida – e, por isso mesmo, ameaçadora.
Os senhores não tiveram opção e, por motivos diferentes dos
de D. Sancho I, passaram a vender cartas de franquia a alguns
povoados que, com isso, ganhavam autonomia política e
administrativa. Às vezes os senhorios outorgavam essas cartas
como prêmio. Nesses documentos ficavam expressas as
condições e os limites em que o senhor feudal poderia exigir
tributos e serviços.
A importância, portanto, desses forais ou cartas de franquia
no fato de que, por meio deles, os senhores feudais faziam
constar, por escrito, direitos concedidos (ou reconhecidos) aos
membros do grupo beneficiado, a fim de que fossem
conhecidos e respeitados.

A MAGNA CARTA
Na Europa feudal, a população era dividida em três
categorias: guerreiros, sacerdotes e trabalhadores.
Os guerreiros eram os nobres. Estes, como o próprio nome
indica, promoviam a guerra. A pretexto de reparar injustiças
ou espalhar a cristandade, invadiam países para anexar terras,
pilhar os inimigos e saquear quem estivesse pelo caminho –
como se vê, motivos econômicos levados ao extremo pela força.
Os sacerdotes interpretavam a intenção da divindade, quase
sempre emprestando aos deuses palavras que representavam
aquilo que os governantes desejavam que estes tivessem dito.
E os trabalhadores esfalfavam-se para sustentar os guerreiros
e os sacerdotes.
Essa divisão de responsabilidades era, portanto, oficial.
Chamava-se estamento e assemelhava-se a um estatuto
jurídico, estabelecendo direitos e obrigações. Talvez a Idade
Média tenha sido a mais completa era da desigualdade social
oficial. Quem nascia em um estamento permanecia nele. Não
havia ascensão social, como não havia descenso social.
Quem definiu os estamentos foram o clero e a nobreza,
espertamente reservando para si algumas prerrogativas. Os
representantes do clero mantinham-se constantemente
ocupados em garantir a salvação das almas, mereciam ser
sustentados e protegidos, sem precisar pagar impostos. Os
representantes da nobreza, por sua vez, como passavam a vida
ocupados em proteger a todos dos inimigos, também mereciam
ser sustentados não lhes competindo, igualmente, o pagamento
de impostos. Quem restava, então, para sustentar o clero e a
nobreza e pagar os impostos? O chamado Terceiro Estado: o
povo.
Era muito clara a noção de que os homens não eram iguais
entre si; portanto, não podiam ser regidos por leis iguais. Essa
era, por exemplo, a situação em que vivia a Inglaterra no século
XII.
Entretanto, um novo panorama social se avizinhava de tal
forma a estabelecer as bases de novos contornos para a
questão.
No ano de 1213, o papa Inocêncio III convocou o Quarto
Concílio de Latrão para, entre outras medidas, combater a
heresia de seitas politeístas – como a dos cátaros – e convidou,
para isso, autoridades laicas. Presentes ao sínodo, os barões
ingleses aproveitaram para debater as prerrogativas do rei João
I11. Apoiados pelo pontífice, exigiram que o rei renunciasse a
direitos, os quais consideravam exagerados, que prometesse
respeitar a lei e que admitisse que a vontade do soberano não
era mais forte do que estas. Os barões o ameaçaram, alertando-
o para a possibilidade de os aldeões medievais exercerem o seu
legítimo direito de rebelar-se, previsto no pactum subjectionis.
Assim pressionado, João Sem-Terra foi obrigado a editar a
Magna Carta em 1215, com o título solene de “Magna Charta
Libertatum Concordiam inter regem Johannen at barones pro
concessione libertatum ecclesiae et regni angliae” (Carta magna das
liberdades, ou Concórdia entre o Rei João e os Barões para a
outorga das liberdades da Igreja e do rei inglês).
Nicola Matteucci12 lembra que o princípio da primazia da lei
– a afirmação de que todo poder político tem de ser legalmente
limitado – é a maior contribuição da Idade Média para a
história do constitucionalismo. “Contudo”, diz ele, “na Idade
Média, ele foi um simples princípio, muitas vezes pouco eficaz,
porque faltava um instituto legítimo que controlasse,
baseando-se no direito, o exercício do poder político e
garantisse aos cidadãos o respeito à lei por parte dos órgãos do
Governo”.
Tinha razão o pesquisador italiano, porque o documento
nunca pretendeu ser uma declaração duradoura de princípios
legais. Foi apenas uma solução prática para uma crise política e
serviu exclusivamente aos nobres e religiosos que queriam
limitar o comportamento despótico do rei.
Eficaz ou não, a Magna Carta de 1215 foi um marco na
história, tornando--se o início da monarquia constitucional
inglesa e um primeiro passo para o constitucionalismo no
mundo ocidental. Foi redigida em latim medieval (chamado
latim bárbaro), em pergaminho, e outorgada no dia 15 de junho
de 1215. Mas o documento que o rei João I selou com o sinete
real na campina de Runnymede, no condado de Surrey, não foi
a única cópia da Magna Carta. Ao contrário, os escribas, no
gabinete real, imediatamente produziram pelo menos 13 cópias
para serem distribuídas e, assim, divulgaram para todo o reino
o que havia sido acordado. Hoje, apenas quatro dessas cópias
ainda existem: duas delas estão na British Library, em Londres,
uma em Lincoln e outra em Salisbury.
E durou muito. A declaração solene do rei João I da
Inglaterra, dito João Sem-Terra, perante o alto clero, os condes
e os barões do reino atravessou séculos. Foi confirmada seis
vezes por Henrique III; três vezes por Eduardo I; catorze vezes
por Eduardo III; seis vezes por Ricardo II; seis vezes por
Henrique IV; uma vez por Henrique V; e uma vez por
Henrique VI. Três das suas 63 cláusulas ainda vigoram na
Inglaterra, com força de lei. Uma delas é a cláusula n. 1, que
assegura a liberdade e os direitos da Igreja inglesa. A outra é a
cláusula n. 13, que defende os costumes da cidade de Londres e
de outras cidades.
Mas a mais conhecida é a cláusula n. 39:
“Nenhum homem livre será preso, encarcerado ou privado de uma
propriedade, ou tornado fora da lei, ou exilado, ou de maneira alguma
destruído, nem agiremos contra ele ou mandaremos alguém contra ele,
a não ser por julgamento legal dos seus pares, ou pela lei da terra”.
Ela significa que o rei devia julgar os indivíduos conforme a
lei, seguindo o devido processo legal, e não segundo a sua
vontade, até então absoluta. Temos aqui, então, o aparecimento
da judicialidade como um dos princípios do Estado de
Direito13.
O artigo 40 complementa essa intenção e interessa de perto
aos propósitos deste livro, porque dispõe que “a ninguém
venderemos, nem a ninguém recusaremos ou atrasaremos o
direito ou a justiça”.

PERSONAGENS ENVOLVIDOS COM A MAGNA CARTA


A população da Inglaterra do século XIII era composta
majoritariamente de camponeses não livres chamados vilões
(habitantes das vilas); eram servos feudais, ligados ao seu
senhor por um laço restritivo de posse. Parte do seu dia tinha
que ser dedicada a cultivar de graça as terras desse senhor e,
ainda, deviam pagamentos regulares a ele pelo direito de
morar ali. Viviam sob a jurisdição daquele nobre, sem acesso à
proteção dos tribunais reais. Não foi com eles que a Magna
Carta se preocupou – só são mencionados nas cláusulas que
limitam as multas que lhes podiam ser impostas e que
pudessem impedir seu sustento. Outras menções no
documento proibiam os oficiais reais de sequestrar seus bens
sem pagamento e que fossem arrebanhados à força para
construir pontes ou reparar margens dos rios.
Homens livres formavam apenas uma pequena parte da
população. Essas pessoas eram diferentes dos vilões porque
podiam deixar a terra que cultivavam, se quisessem, e vender
ou comprar terras, não deviam pagamentos ao senhor nem
eram chamados a cultivar-lhe as terras. Também podiam
frequentar a corte do nobre e do rei. Embora a Magna Carta
tivesse focado os interesses dos barões, várias cláusulas
cuidavam dos homens livres. A mais famosa, a de número 39,
que impede a prisão sem julgamento, aplica-se apenas a eles,
como se pode ver no texto original: “No free man shall be seized
or imprisoned, or stripped of his rights or possessions, or
outlawed or exiled, nor will we proceed with force against him,
except by the lawful judgement of his equals or by the law of
the land”.
O papa, na Idade Média, era o chefe supremo da Igreja na
Inglaterra, situação que só mudaria, 300 anos depois, com a
Reforma, quando Henrique VIII rejeitaria a supremacia papal.
Inocêncio III foi eleito papa em 1198 e reinou até morrer em
1216 (curiosamente, seu papado coincidiu quase que
exatamente com o reinado de João I, que ascendeu ao trono em
1199 e morreu em 1216). Viu seu poder ameaçado várias vezes
por este rei, que tentava tolher sua autoridade, por isso
concentrou esforços em caçar hereges, promovendo a Quarta
Cruzada. Sua determinação em manter a autoridade judicial
levou-o a fazer uma das principais reformas da Igreja católica,
com o Concílio de Latrão em 1215.
O arcebispo Stephen Langton foi o pivô de longa disputa que
começou em 1205, com a morte do então arcebispo Hubert
Walter. O rei não o queria aceitar e isso causou demorada
pendenga com bispos, monges da Igreja de Cristo de
Canterbury e o papa. Stephen Langton foi consagrado em 1207,
mas o rei recusou-se a reconhecê-lo, obrigando-o a ficar no
exílio até 1213. Só nesse ano foi autorizado a se instalar em
Canterbury, quando, afinal, o rei fez as pazes com o papa
Inocêncio III. O arcebispo de Canterbury teve preponderante
papel político como mediador na disputa dos barões com o rei
João I, negociando os termos da Magna Carta. Conseguiu que a
primeira cláusula assegurasse liberdade e manutenção de
direitos à Igreja e também que os barões fossem respeitados.
Foi ele quem guardou o original da Magna Carta, depois do
encontro de Runnymede, para mantê-lo a salvo e assim forçar
o rei a cumprir o trato.
O filho mais velho de João I com a rainha Isabella de
Angoulême, Henrique III, tinha apenas oito anos quando a
Magna Carta foi escrita. Um ano depois, ao morrer-lhe o pai,
foi indicado regente o conde de Pembroke, William Marshall.
Conhecendo a importância de conseguir apoio dos barões para
o jovem rei, o conde promoveu duas revisões da Magna Carta
em 1216 e em 1217, beneficiando esses nobres. O próprio
Henrique III faria mais uma revisão da Carta em 1225. Essa
revisão foi confirmada por Eduardo I em 1297 e manteve-se
como base legal do reino inglês por muitos anos.
Os barões, na escala hierárquica, estavam logo abaixo da
Coroa. Em contrapartida às imensas porções de terra que o rei
lhes dava, os barões prestavam-lhe apoio militar e pagavam-
lhe tributos. João I elevou essas taxas consideravelmente,
ofendendo o sistema judicial em curso, o que os descontentou.
Embora alguns tenham permanecido leais ao rei, a maioria se
rebelou. Em 17 de março de 1215 sitiaram Londres e obrigaram
João I a restaurar os seus direitos. Graças a esses senhores
feudais, pela primeira vez surge, então, uma lei escrita que
limitava os poderes de um rei.
O teor da Magna Carta influenciaria, séculos mais tarde, a
Bill of Rights norte-americana e a Declaração Universal de
Direitos Humanos.
A Magna Carta foi um acordo de vontades, para resguardo
de direitos individuais. Foi seguida, ao longo dos séculos, por
outros documentos parecidos, entre eles a Petition of Rights, de
1628. Mas é muito pertinente lembrar, aqui, uma frase de Karl
Marx, em A Comuna de Paris14, que demonstra um ceticismo
quase cínico em relação a esses acordos: “Pode-se ordenar tudo
o que se quer no papel, sem que para tanto isso seja aplicado”.
Merece especial atenção a condição dos camponeses na
Europa feudal. Vamos reproduzir trecho do livro de
Huberman (1979)15:
“O camponês vivia numa choça do tipo mais miserável. Trabalhando
longa e arduamente em suas faixas de terra espalhadas (todas juntas
tinham, em média, uma extensão de 6 a 12 hectares, na Inglaterra, e 15
a 20, na França), conseguia arrancar do solo apenas o suficiente para
uma vida miserável. Teria vivido melhor, não fora o fato de que, dois
ou três dias por semana, tinha que trabalhar a terra do senhor, sem
pagamento. Tampouco era esse o único trabalho a que estava obrigado.
Quando havia pressa, como em época de colheita, tinha primeiro que
segar o grão nas terras do senhor. Esses ‘dias de dádiva’ não faziam
parte do trabalho normal. Mas isso ainda não era tudo. Jamais houve
dúvida quanto à terra mais importante. A propriedade do senhor tinha
que ser arada primeiro, semeada primeiro e ceifada primeiro. Uma
tempestade ameaçava fazer perder a colheita? Então, era a plantação do
senhor a primeira que deveria ser salva”.
Importa-nos destacar, aqui, que a Magna Carta, como outros
documentos que a seguiram, não constitui uma verdadeira
declaração de direitos no sentido moderno. Tal fenômeno
aparecerá somente no século XVIII, com as Revoluções
Americana e Francesa.
Conquanto represente uma real e efetiva limitação do poder
estatal – e é isso o que aqui nos interessa – foi também uma
conquista de uma pequena parcela da população, possuindo,
nesse sentido, caráter particularista e reduzido (como já
mencionado, referia-se apenas a “homens livres”, o que
abrangia tão somente senhores feudais, cavaleiros e
religiosos)16.

A REPÚBLICA DAS DUAS NAÇÕES


Na última porção do século XII, toda a Europa setentrional
repensava o absolutismo de seus governantes. O pedaço de
terra conhecido hoje como Leste Europeu foi palco de uma
experiência político-administrativa que serviria de modelo
para muitos governantes. Dois países independentes, Polônia e
Lituânia, resolveram tornar-se um, por meio de ato que se
chamou União de Krewo. O objetivo, longe de primar pelo
privilégio aos habitantes, tinha por base a satisfação de desejos
pessoais. Jogaila, grão-duque da Lituânia, queria se casar com a
rainha da Polônia, Jadwiga, então menor de idade. Para obter a
união dinástica, Jogaila apresentou à Coroa polonesa uma série
de promessas, na forma de um documento assinado na cidade
de Krewa no dia 14 de agosto de 1385.
Jadwiga, entretanto, estava prometida ao arquiduque
Guilherme da Áustria. Para desfazer o noivado entre eles,
Jogaila comprometeu-se a indenizar Guilherme com duzentos
mil florins17. Prometeu mais: devolver as terras polonesas que
conquistara anteriormente, libertar os poloneses mantidos
como prisioneiros de guerra e deixar a condição de pagão e
converter-se ao catolicismo, o mesmo valendo para seus
nobres.
Com a união dos dois países, iniciou-se um processo
integrativo que culminaria na formação de uma República, em
1569 – uma das maiores e mais populosas jamais constituídas
no planeta. Além da Lituânia e da Polônia, abrangia os
territórios da Bielorrússia e Letônia, grande parte dos
territórios da Ucrânia e Estônia e a parte oeste da atual Rússia.
A República das Duas Nações, que passou para a história com
o nome de Prússia, foi, possivelmente, a primeira federação
experimentada no mundo.
O rei, à época da formação da República, em 1569, era
Sigismundo II Augusto, último descendente de Jogaila. Depois
daquele, o sistema passaria a ser o de monarquia eletiva, um
exemplo de descentralização de poder que ia na contramão da
tendência ocidental. Mas, a despeito desse avanço teórico, que
incluía democracia, tolerância religiosa e pacifismo, os direitos
humanos retrocederam séculos. Os camponeses foram
devolvidos à condição de servidão e o sistema político acabou
se transformando em oligarquia.
Com a instituição do sistema de monarquia eletiva, a
República das Duas Nações implantaria, a partir de 1573, a
necessidade de um compromisso formal pelo rei eleito de
submissão a uma espécie de tábua de 21 mandamentos
chamada Artigos do Rei Henrique. O nome se deveu ao primeiro
rei polonês eleito, Henrique Walezy18, de quem se exigiu
assinar o compromisso que depois seria estendido a todos os
reis, no momento de assumir o trono.
Os Artigos do Rei Henrique proclamavam que apenas pelo
processo eletivo a Polônia teria um rei. Estabelecia também que
a cada dois anos o conselho de nobres – denominado o sejm –,
uma espécie de parlamento, seria convocado pelo rei. Além
disso, previa que não haveria elevação ou criação de tributos
sem a autorização do conselho, que haveria liberdade religiosa
e, ainda, que não haveria guerra – e que, em estado de guerra,
não haveria paz – sem autorização do sejm.
No prosseguimento da liturgia do cargo, o rei devia assinar
um acordo contratual em que se comprometia a respeitar as
leis da República. Esse acordo, tornado obrigatório em 1583,
era chamado de pacta conventa, que em latim – uma das línguas
dominantes na Polônia da época – significa “condições
convencionadas”. Esse conjunto de promessas era submetido
ao conselho dos nobres, e o rei só assumia o trono se aceitasse
cumprir todas as suas cláusulas. Estes abordavam assuntos
governativos prioritários, como relações exteriores, economia
interna, tributação, postura militar do país, entre outros.
Inicialmente, a pacta conventa era um compromisso individual
daquele rei, enquanto os Artigos do Rei Henrique funcionavam
como uma espécie de constituição básica conforme a qual todos
os reis deveriam governar. Com o passar do tempo, os dois
documentos foram fundidos em um só.
A principal característica da República das Duas Nações,
também chamada de Primeira República da Polônia, foi a
redução gradual dos poderes do soberano, dando à nobreza o
papel de controlar o poder legislativo. Também por isso, o
sistema político ficou conhecido como democracia dos nobres.
A rigor, tratava-se de uma espécie de monarquia constitucional
parlamentarista, na qual o rei funcionava mais como
presidente do que como soberano. O mote da República era
este: “Rex regnat sed non gubernat” (“O Rei reina, mas não
governa”)19.
Esse governo duraria até 1791, quando seria proclamada a
Constituição, considerada a primeira da Europa e a segunda do
mundo, depois da dos Estados Unidos da América. Com essa
constituição, na Prússia, foi implantado um sistema político no
qual se basearam muitas das atuais democracias ocidentais.
Por exemplo, foi uma das primeiras a seguir o pensamento de
Montesquieu ao definir a separação dos poderes executivo,
legislativo e judiciário.
A Polônia e a Lituânia somente voltariam a ser reconhecidas
como países independentes em 1918.
4.
Constitucionalismo na Idade
Moderna
A Idade Moderna costuma ser caracterizada como o período
que vai da tomada de Constantinopla, em 1453, até a
Revolução Francesa, em 178920.
Nos dois primeiros séculos da chamada Idade Moderna, o
mundo ocidental estava ocupado por demais em buscar rotas
alternativas para o comércio, uma vez que os caminhos
tradicionais estavam repletos de piratas, corsários e celerados
em busca de riqueza, bem como cheios de tropas do Império
turco-otomano em busca de vingança. Os muçulmanos,
enfurecidos pela derrota em Constantinopla, aterrorizavam os
navios europeus, principalmente nas imediações do Mar
Mediterrâneo. O caminho, por terra, na Europa, ficara
extremamente perigoso depois da Guerra dos Cem Anos21. A
travessia de caravanas de mercadores era suicídio praticamente
certo. Os países mais poderosos, do ponto de vista militar e
náutico, afastaram-se do centro da discórdia e plantaram
colônias nos novos continentes, notadamente na África,
Oceania e Oriente Próximo.
Enquanto isso, Portugal havia apostado em outras rotas
comerciais menos congestionadas. Ajudada pelos famosos
navegadores genoveses, a Coroa portuguesa esmerou-se em
tentar atingir as Índias pelo Oceano Índico. Dirigiu-se para a
África, conquistando no caminho as ilhas de Açores e Cabo
Verde e os arquipélagos da Madeira e das Canárias. Ocupadas
as regiões de Guiné e Mauritânia, no continente africano, o rei
Manuel I encomendou a Bartolomeu Dias mapear um caminho
para chegar até as Índias – em 1488 esse comandante
contornou o Cabo das Tormentas, depois rebatizado Cabo da
Boa Esperança, ponto borrascoso, porém livre de assaltantes.
Por esse caminho seguiria Vasco da Gama, dez anos depois,
estabelecendo nova rota comercial com o Oriente. Por esse
mesmo caminho Pedro Álvares Cabral seguiria –
interrompendo viagem apenas para tomar posse do Brasil, que
pensava ser a Ilha de Santa Cruz – para tentar fundar uma
feitoria ou um entreposto comercial nas Índias.
Uma viagem entre Lisboa e Calicut, na Índia, por volta de
1500, era uma aventura dispendiosa e longa. Durava de nove a
dez meses, apenas na ida. Mas a rota mostrou ser a mais
rentável do mundo. Portugal, com isso, passou a ser a principal
nação marítima do mundo. O rei João III, filho de Manuel I,
herdara o trono de uma nação rica e dominadora, dona dos
sete mares. Os navios portugueses eram cada vez maiores, para
que pudessem trazer maior quantidade de especiarias das
chamadas Índias Orientais. E, por isso mesmo, sujeitos a
ataques de corsários e piratas.
O poderio comercial dos ibéricos era tão grande que, quando
Felipe I, rei de Espanha, assumiu por herança também o trono
de Portugal, o reino incluía até a Holanda e outras partes dos
chamados Países Baixos.

A ESCRAVIDÃO NO BRASIL
Nesse cenário de conflitos e de aventuras de longo curso, os
governantes escolheram ser duros. Não houve rei da época que
encontrasse a serenidade para preocupar-se com os súditos.
Tanto era essa a menor das preocupações, que foi no século XV
que a Europa iniciou o tráfico de pessoas para servirem como
escravas nas colônias. Veremos, adiante, o que se passou nos
Estados Unidos, em relação aos negros da África. No Brasil, os
primeiros contingentes de negros foram trazidos
possivelmente a partir de 1538, num processo de tráfico que
duraria três séculos inteiros e que somaria um vergonhoso
número de mais de 6 milhões de pessoas contrabandeadas para
o País até 1860. Os dados são de Darcy Ribeiro (2005), citando
pesquisa de M. Buescu22.
A escravidão já existia na Antiguidade, quando os
conquistadores levavam povos inteiros para servir de lacaios.
O próprio Aristóteles considerava a escravidão uma
consequência natural da relação dominação-submissão e
definia o escravo como uma “posse viva”. Um discurso de todo
contraditório no contexto do seu pensamento filosófico.
O Direito Romano, mais tarde, também não se referiria ao
escravo como pessoa, mas apenas como instrumento dos
objetivos do senhor.
A escravidão, especialmente a praticada pelos europeus na
Idade Média, encontrava leniência no discurso religioso.
Diziam os poderosos que a escravidão era uma forma de retirar
pessoas do barbarismo, porque eram trazidas para uma cultura
superior e favorecidas pela salvação da Igreja. (Não foram
colocadas aspas em todas as palavras e expressões aqui
mencionadas apenas para não tornar este parágrafo mais
ridículo.) Por mais absolutamente irracional que possa parecer,
havia senhores, nos Estados Unidos, em pleno século XX, que
defendiam até a ideia da inferioridade biológica dos escravos23.
A escravidão está entre as principais causas da desigualdade
social, permanecendo, infelizmente, até a atualidade na forma
de trabalho em condições análogas à de escravo. Seu antônimo
natural é a liberdade – da qual trataremos adiante, na Parte 2
deste livro.

PETITION OF RIGHTS: SEMENTE DA REVOLUÇÃO


INGLESA
O lema das monarquias absolutistas era este: “Um rei, uma
fé, uma lei”. Era a unidade política apoiada pela unidade
religiosa.
Um dos defensores teóricos do absolutismo foi Thomas
Hobbes. Ele descreveu o homem em seu estado natural como
egoísta, egocêntrico e inseguro, que não conhecia leis nem
tinha conceito de justiça; que seguia os ditames de suas paixões
e desejos temperados com algumas sugestões de sua razão
natural.
Segundo Hobbes, onde não existe governo ou lei, os homens
naturalmente caem em contendas. Desde que os recursos sejam
limitados, ali haverá competição, que leva ao medo, à inveja e à
disputa. Os homens também naturalmente buscam a glória,
derrubando os outros pelas costas, já que, de um modo geral,
as pessoas são mais ou menos iguais em força e inteligência;
nenhuma pessoa ou nenhum grupo pode, com segurança, reter
o poder. Assim sendo, o conflito é perpétuo, e “cada homem é
inimigo de outro homem”. Ou seja, “o homem é o lobo do
homem”.
Nesse estado de guerra nada de bom pode surgir. Enquanto
cada um se concentra na autodefesa e na conquista, o trabalho
produtivo é impossível. Não existe tranquilidade para a busca
do conhecimento, não existe motivação para construir ou
explorar, não existe lugar para as artes e letras, não existe
espaço para a sociedade, mas só “medo contínuo e perigo de
morte violenta”. Então a vida do homem nesse estado é,
segundo a famosa frase de Hobbes, “solitária, pobre, sórdida,
brutal e curta”.
Tal visão, que é de conformidade com a desconfiança e com o
desespero da época, obviamente dispensa qualquer referência
a Deus. Em particular, ela dispensa qualquer referência ao
papel de Deus no governo, que Hobbes via como um produto
humano. O governo surge quando o homem, impulsionado
pela razão, busca uma boa maneira de evitar seu desesperado
estado natural de conflito e medo, esperando atingir a paz e a
segurança. O homem escolhe reconhecer um poder comum,
contanto que seu vizinho faça o mesmo, porque só tal coisa
pode manter a ordem. Esse poder, então, tem a obrigação de
manter a segurança comum; sua ação é através da lei, e sua
expressão é força incontestável. Pois, à medida que o poder é
repartido, o conflito vai surgir.
Por isso Hobbes pensava na monarquia como a melhor forma
de governo: só um poder como o Leviatã, que está acima da lei
– e portanto sujeito a nenhuma autoridade maior – pode
realmente, e efetivamente, manter uma nação. É claro que os
reis vão provocar brigas com outros reis, mas, mesmo
admitindo isso, Hobbes não advogava um governo mundial
centralizado. A seu ver, contanto que as coisas estivessem
estáveis em casa, era bom que os reis buscassem glórias no
estrangeiro.
Infelizmente, as ideias de Hobbes virtualmente não fizeram
ninguém feliz. Ele era monarquista demais para o pessoal do
contrato social e, para os monarquistas, era influenciado
demais pelo contrato social; além do mais, seus pontos de vista
chocaram muitas pessoas que os consideraram ateístas, embora
Hobbes negasse a acusação. O fato é que seu pensamento era
complicado e idiossincrático demais para qualquer um engolir
facilmente. Contudo, influenciaria a filosofia e a ciência política
por gerações. (Spinoza é um dos discípulos notáveis de
Hobbes.)
Vimos que, nessa época, e em muitos países, os cidadãos
buscavam maneiras de limitar os poderes dos governantes, em
especial dos monarcas absolutistas. A tendência, portanto, foi
dar início a uma transição do absolutismo para o Estado liberal
de Direito, em que o governo seria norteado por leis
fundamentais, as chamadas cartas constitucionais. Esse
processo, entretanto, não ocorreu sem lutas.
O evento que a História aponta como responsável pelo início
do constitucionalismo moderno foi a assinatura da chamada
Petição de Direitos, de 1628, para cuja elaboração e discussão
foi de fundamental importância o pensamento de Lord Edward
Coke (1552-1634)24.
J. J. Canotilho25 traça um paralelo que vale a pena reproduzir
aqui:
“(...) fala-se em constitucionalismo moderno para designar o
movimento político, social, cultural que, sobretudo a partir de meados
do século XVII, questiona nos planos político, filosófico e jurídico os
esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao mesmo
tempo, a invenção de uma forma de ordenação e fundamentação do
poder político. Este constitucionalismo, como o próprio nome indica,
pretende opor-se ao chamado constitucionalismo antigo, isto é, o
conjunto de princípios escritos ou consuetudinários alicerçadores da
existência de direitos estamentais perante o monarca e
simultaneamente limitadores do seu poder. Estes princípios ter-se-iam
sedimentado num tempo longo, desde os fins da Idade Média até o
século XVII”.
Cansado de guerras, sentindo-se impotente para resolver
rebeliões na Escócia e os descontentamentos na Irlanda, Carlos
I da Inglaterra sentiu-se obrigado a convocar um parlamento (o
magnum concilium). Mas arrependeu-se depressa. Acostumado
à ideia do direito divino dos reis, pretendeu governar com
poder absoluto e enfrentou tremenda oposição do Parlamento.
O pomo da discórdia foi o fato de o rei ter resolvido estabelecer
impostos sem consulta ao Parlamento. Liderados por Sir
Edward Coke, os deputados apresentaram ao soberano uma
petição dos direitos (“Petition of rights”, de 1628), exigindo que
este a cumprisse. Entre as exigências estava a de que o rei
deixasse para o Parlamento o controle da política financeira e o
controle do exército. Em síntese, esse documento pontuava
algumas exigências:
- nenhuma derrama ou tributo seria lançado ou cobrado pelo
rei sem o consentimento dos homens livres, representados pelo
Parlamento;
- ninguém seria preso, exilado ou condenado à morte a não
ser por virtude de sentença legal, e não antes de ter direito a se
defender em processo jurídico regular.
A resposta do rei foi radical: dissolveu o Parlamento. Entre
1629 e 1640, governou com dureza, tanto que o período ficou
conhecido como “os onze anos de tirania”. Em 1640, foi forçado
a convocar um novo parlamento para aprovar verba que lhe
permitisse pagar custos da malograda guerra contra a Escócia.
Apenas um mês depois o dissolveu. Mas a cisão estava feita e a
revolução puritana declarada. Em 1642, começou a guerra civil
que continuaria até 1688, ano da Revolução Gloriosa, que
expulsaria os católicos do poder.
Esse conjunto de lutas internas foi chamado de Revolução
Inglesa do século XVII. Representou a primeira crise do
absolutismo. Derrotado e cerceado, o poder monárquico cedeu
grande parte de suas prerrogativas ao Parlamento, situação
que, via de regra, perdura até hoje. Com a derrota da
monarquia, o constitucionalismo se firmava, com a subida da
burguesia ao poder. Era a chave para a chegada da Revolução
Industrial.
Há, nessa fase histórica – com as declarações inglesas do
século mencionado –, a evolução das liberdades e privilégios
estamentais e corporativos medievais para liberdades genéricas
no plano do direito público26.

O HABEAS CORPUS ACT


Antes, porém, da Revolução Gloriosa, há uma ocorrência
histórica que deve ser mencionada. Carlos I foi derrotado,
capturado e decapitado em 1649, abrindo uma vacância no
trono que Oliver Cromwell ocupou por onze anos, com
poderes e crueldade de monarca medieval. Atribuiu a si
mesmo o título de Lorde Protetor.
Com a morte de Cromwell, em 1658, seu filho Richard
assumiu o poder. Mas, seu reinado não durou um ano. As
tropas da Escócia restabeleceram a dinastia Stuart,
proclamando Carlos II o rei da Inglaterra, Escócia e Irlanda em
1660.
Entronizado, mas com poderes limitados, Carlos II
aproximou-se de Luís XIV, rei da França, e por causa dessa
amizade acabou envolvendo a Inglaterra na Guerra da
Holanda. O Parlamento inglês não aprovou essa ligação,
especialmente porque, Luís XIV, o chamado “Rei do Sol”,
inspirado pelo bispo Jacques Bossuet, autor do livro Política
segundo a Sagrada Escritura, no qual defendia a origem divina
do poder real, representava (e, via de regra, até os dias atuais
representa) o ápice do absolutimo monárquico. É dele a famosa
expressão: l’État c’est moi (o Estado sou eu).
Um dos grandes destaques do reinado de Carlos II foi o
Habeas Corpus Act, de 1679, que definia e fortalecia a velha
prerrogativa do habeas corpus (já instituída na Magna Carta de
1215), segundo a qual a pessoa ilegalmente detida tem direito a
ser levada para diante de um tribunal para que ali se decida a
legalidade de sua detenção.
Trata-se da mais sólida garantia de liberdade individual, eis
que tira dos déspotas a faculdade de proceder a prisões
arbitrárias27. Há que se reconhecer, também, a importância
histórica do documento, que serviu de inspiração e modelo
para todas as garantias criadas a partir de então28, passando a
ser utilizado, além do caso de prisão, também nos casos de
ameaça e constrangimento à liberdade individual de ir e vir.
Seguem, abaixo, alguns excertos, em português, do texto da
Lei do Habeas Corpus.
A Lei de Habeas Corpus Habeas Corpus Act (1679)
I − A reclamação ou requerimento escrito de algum indivíduo ou a
favor de algum indivíduo detido ou acusado da prática de um crime
(exceto tratando-se de traição ou felonia, assim declarada no mandato
respectivo, ou de cumplicidade ou de suspeita de cumplicidade, no
passado, em qualquer traição ou felonia, também declarada no
mandato, e salvo o caso de formação de culpa ou incriminação em
processo legal), o lorde-chanceler ou, em tempo de férias, algum juiz
dos tribunais superiores, depois de terem visto cópia do mandato ou o
certificado de que a cópia foi recusada, concederão providência de
habeas corpus (exceto se o próprio indivíduo tiver negligenciado, por
dois períodos, em pedir a sua libertação) em benefício do preso, a qual
será imediatamente executória perante o mesmo lorde-chanceler ou o
juiz; e, se, afiançável, o indivíduo será solto, durante a execução da
providência, comprometendo-se a comparecer e a responder à
acusação no tribunal competente.
(...)
III − A providência será executada e o preso apresentado no tribunal,
em curto prazo, conforme a distância, que não deve exceder em caso
algum, vinte dias.
IV − Os oficiais e os guardas que deixarem de praticar os atos de
execução devidos, ou que não entregarem ao preso ou ao seu
representante, nas seis horas que se seguirem à formulação do pedido,
uma cópia autêntica do mandato de captura, ou que mudarem o preso
de um local para outro, sem suficiente razão ou autoridade, pagarão
100 libras, no primeiro caso, e 200 libras, no segundo caso, ao queixoso,
além de perderem o cargo.
V − Quem tiver obtido providência de habeas corpus não poderá voltar a
ser capturado pelo mesmo fato sob pena de multa de 500 libras ao
infrator.
VI − Quem estiver preso, por traição ou felonia, poderá, se o requerer,
conhecer a acusação, na primeira semana do período judicial seguinte
ou no primeiro dia da sessão, ou obter caução, exceto se a prova
invocada pela Coroa não se puder produzir a essa altura; e, se
absolvido ou se não tiver sido formulada a acusação e se for submetido
de novo a julgamento em novo período ou sessão, ficará sem efeito
pelo direito imputado; porém, se no condado se efetuar sessão do
tribunal superior, ninguém sairá em liberdade por virtude de habeas
corpus até acabar a sessão, ficando então confiado à justiça desse
tribunal.
Carlos II da Inglaterra morreu em 1685. James II, seu irmão,
subiu ao trono. Pretendeu restaurar o catolicismo como religião
oficial, agindo para isso como absolutista: negava habeas corpus
a quem não quisesse professar a fé católica.
O resultado dessa perseguição foi um êxodo de protestantes
da Inglaterra para a América – por esse tempo apenas um
conjunto de treze colônias que a Inglaterra controlava com
mãos de ferro, arrancando de lá os recursos minerais e vegetais
que não existiam na Europa. Do mesmo modo que os
portugueses fizeram no Brasil, a Coroa inglesa cobrava
impostos escorchantes dos colonos norte--americanos, sem
nada oferecer em troca.
Mas o Parlamento inglês cansou-se logo dos desmandos de
James II. Em 1688, com a Revolução Gloriosa, expulsou-o para
a França e pôs em seu lugar a filha Maria Stuart, casada com
Guilherme de Orange – depois nomeado Guilherme III.
Interessante observar que o povo não teve qualquer
participação nesse processo político. Afinal, foi uma revolução
estritamente burguesa.
No ano seguinte, 1689, o Parlamento promulgou a
Declaração de Direitos (Bill of Rights), uma forma de contrato
entre os soberanos e o povo, este último reconhecido também
como soberano, que obrigava os novos monarcas a aceitá-la e
respeitá-la. Essa declaração foi a consolidação do
parlamentarismo inglês, nos moldes em que até hoje é
praticado29. Foi o documento mais efetivo na limitação dos
poderes dos soberanos30.
Mas a História mostra que não basta cercear os poderes dos
governantes para garantir os direitos humanos. Isso já era
verdade na Inglaterra, à época da Declaração dos Direitos: o
povo continuou sem direito de participar desse processo. Basta
ver o texto dessa declaração.
Segue, abaixo, uma versão em português de parte do texto
desse importante documento que foi originalmente intitulado
como “Um ato declarando os direitos e liberdades do sujeito e
sedimentando a sucessão da Coroa”:
Declaração de Direitos da Inglaterra Bill of Rights (1689)
• que é ilegal a faculdade que se atribui à autoridade real para suspender as leis
ou seu cumprimento;
• que, do mesmo modo, é ilegal a faculdade que se atribui à autoridade real para
dispensar as leis ou o seu cumprimento, como anteriormente se tem verificado,
por meio de uma usurpação notória;
• que é ilegal toda cobrança de impostos para a Coroa sem o concurso do
Parlamento, sob pretexto de prerrogativa, ou em época e modo diferentes dos
designados por ele próprio;
• que os súditos têm direitos de apresentar petições ao Rei, sendo ilegais as
prisões e vexações de qualquer espécie que sofram por esta causa;
• que o ato de levantar e manter dentro do país um exército em tempo de paz é
contrário à lei, se não proceder autorização do Parlamento;
• que devem ser livres as eleições dos membros do Parlamento;
• que não se exigirão fianças exorbitantes, impostos excessivos, nem se imporão
penas demasiado severas;
• que são contrárias às leis, e, portanto, nulas, todas as concessões ou
promessas de dar a outros os bens confiscados a pessoas acusadas, antes de
se acharem estas convictas ou convencidas;
• que é indispensável convocar com frequência os Parlamentos para satisfazer
os agravos, assim como para corrigir, afirmar e conservar as leis.

Consolidado o Parlamento como poder central da Inglaterra,


confirmou-se o fato de que as grandes alterações na ordem
mundial sempre tiveram por motivação última o dinheiro: a
Inglaterra passou a ser administrada pelo ministro tesoureiro.
E, afinal, em 1694, o Parlamento criou o Banco da Inglaterra.
Estava posta a base para a Revolução Industrial. Um ditado da
época dizia que: “enquanto existirem os bancos da Inglaterra, a
Inglaterra existirá”.

PERÍODO COLONIAL NA AMÉRICA DO NORTE31


Enquanto isso, a porção norte da América, então chamada
Nova Inglaterra, progredia enquanto era colonizada pelos
protestantes ingleses que fugiam da perseguição de James II.
Um progresso baseado em pequenas propriedades que
produziam apenas para o mercado interno. Já na parte sul,
mais acessível por mar, as colônias das Carolinas (do Norte e
do Sul), da Geórgia e da Virgínia, eram controladas e
exploradas duramente pela metrópole. Eram forçadas a extrair,
em latifúndios, matéria-prima para consumo da Coroa, e
proibidas de estabelecer manufaturas, conforme o que se
chamava pacto colonial. Esse pacto nada mais era do que um
conjunto de exigências de exclusividade impostas pela
metrópole às suas colônias. Para garantir que os colonos não
fariam comércio com mais ninguém, ela aplicava taxas e
impostos astronômicos. Cliente única, pois, a Inglaterra
obtinha lucros enormes, porque levava matéria-prima norte-
americana barata para a Europa e vendia para as colônias
produtos manufaturados a preços altíssimos.
O período colonial brasileiro foi muito semelhante. Na maior
parte desse período o Brasil dependeu completamente de
manufaturados portugueses e ainda era obrigado a pagar vinte
por cento de imposto sobre metais preciosos (o famoso quinto,
que os revolucionários chamavam de “quinto dos infernos”). O
pacto colonial, no caso brasileiro, só foi rompido com a vinda
da família real portuguesa para o Brasil em 1808, quando D.
João VI abriu os portos às nações amigas – leia--se Inglaterra.
Outras colônias sofriam a mesma espoliação europeia. Entre
elas, a Índia, além da grande ilha canadense de Terra Nova,
Austrália, Barbados e outras ilhas do Caribe, além de Cabo
Verde, Ilha da Madeira, Canárias e várias localidades na África.
Mas a Inglaterra não estava sozinha na exploração de
colônias mundo afora. Até a Alemanha (Togo e Camarões) e a
Bélgica (Congo Belga, depois chamado Zaire e, atualmente,
República Democrática do Congo) embarcaram nessa aventura
colonial. Além de Portugal e Espanha, pacificados pelo Tratado
de Tordesilhas nas disputas pelas terras do continente
americano, outros países europeus buscaram ampliar
territórios estabelecendo colônias nos continentes recém-
descobertos, principalmente África e Américas. A França
plantou colônias nas Antilhas (Ilhas de Guadalupe, São
Martinho, São Bartolomeu e Martinica), no Caribe (Haiti),
América do Sul (Guiana Francesa) e na América do Norte
(Quebec, no Canadá, e boa parte dos Estados Unidos, onde
muitos locais mantêm ainda a denominação francesa, como
Baton Rouge e Nova Orleans, na Louisiana, algumas
localidades do Mississippi, e até no norte, em Wisconsin e
Iowa); na África, dominou Argélia, Marrocos, Tunísia, Costa
do Marfim, Sudão, Guiné, Mauritânia, Níger, Senegal, Alto
Volta, Chade, Gabão e Congo, entre outras. Também a
Holanda estabeleceu colônias na América do Sul (Suriname),
Antilhas (Saint Maarten, Aruba e Curaçao), África (Angola,
Gana e África do Sul) e na própria América do Norte (no
estado de Nova York, principalmente – parte da ilha de
Manhattan era chamada de Nova Amsterdã).
O Brasil chegou a ser alvo dos interesses franceses quase
imediatamente após o descobrimento. Em 1531 o rei Francisco I
mandou expedição para tentar fundar uma feitoria na atual
ilha de Santo Aleixo, perto da cidade de Recife, mas foi
impedido pelos portugueses. Em 1555, já sob o reinado de
Henrique II, os franceses, sob o comando do almirante Nicolas
Durand de Villegaignon, ocuparam uma pequena ilha da Baía
de Guanabara, onde construíram o forte de Coligny32.
Pretendiam fundar o que seria a sede da chamada França
Antártica, empresa que faria a exploração e exportação do pau-
brasil. Foram expulsos em 1567 por Estácio de Sá, que se aliou
aos índios tupiniquins. Para manter a região ocupada, Estácio
de Sá fundou a cidade do Rio de Janeiro. Mas os franceses não
desistiriam das investidas de ocupação de terras brasileiras.
Em 1612, no reinado de Luís XIII, comerciantes e nobres
franceses financiaram expedição militar para invadir a região
da atual cidade de São Luís, capital do Maranhão, onde
fundaram a França Equinocial. Foram novamente expulsos em
1615 pelos portugueses.
Enquanto isso, os franceses, então já instalados nas Antilhas,
disputavam, com os ingleses, colônias em regiões geográficas
muito próximas, como o Canadá e a América do Norte. Duas
potências de caráter imperialista não podiam conviver
pacificamente nessa disputa. Foi a origem da Guerra dos Sete
Anos.

A GUERRA DOS SETE ANOS


Foi, talvez, a primeira guerra de proporções mundiais. A
França aliou-se à Áustria e à Rússia. A Inglaterra, por sua vez,
associou-se à Prússia (um estado alemão, que duraria até 1918,
quando foi criada a República de Weimar, depois Alemanha).
E o conflito, iniciado na América do Norte, espalhou-se pela
Europa. Durou de 1756 a 1763. A origem da guerra foi a
chamada Revolução Diplomática de 1756, uma tentativa de
aliança entre as nações europeias, que não funcionou. A
Áustria era velha aliada dos britânicos por causa de
desentendimentos com a França – esta, por sua vez, aliada da
Prússia. Na Revolução Diplomática, a Grã-Bretanha aliou-se à
Prússia, para proteger a colônia de Hanover de uma provável
invasão francesa. A estratégia descontentou a Áustria, que
resolveu aliar-se à antiga inimiga França. Aos dois países
juntaram-se a Rússia, a Suécia e o estado alemão da Saxônia.
O motivo declarado do conflito foi a tentativa da Áustria de
reconquistar a Silésia, uma região rica situada entre Polônia,
República Tcheca e Alemanha33. O povo silesiano não aceitava
ser dominado pela Áustria. Por isso, a ocupação da Silésia
pelas forças do rei Frederico II da Prússia, em 1740, foi
festejada. Com a ofensiva militar da Áustria contra a Silésia foi
deflagrada a Guerra dos Sete Anos. Ao fim da guerra, em 1763,
a Prússia confirmou a posse da Silésia e sobrepujou a Áustria
no controle dos estados alemães da época.
Mas havia outra pendência entre França e Inglaterra, que a
guerra supostamente decidiria. Era a posse dos territórios da
América do Norte. Os franceses uniram-se a tribos indígenas
da América para atacar os colonos ingleses na região. A
Inglaterra saiu vencedora e expulsou os franceses, mas ficou
com as finanças destruídas. Por isso o Parlamento resolveu
cobrar das colônias norte-americanas o custo financeiro da
guerra, aumentando os impostos do pacto colonial. O
descontentamento dos colonos resultaria no movimento de
independência das treze colônias que compunham a Nova
Inglaterra, na costa leste do território norte-americano.
Havia muita mágoa dos colonos contra a metrópole. Eram
proibidos de produzir ferro, de produzir tecidos e, ao fim da
Guerra dos Sete Anos, também foram proibidos de ocupar
territórios que haviam tomado aos franceses. E, ainda por cima,
penalizados com tributos para pagar custos da guerra. Todas
essas circunstâncias contribuíram para o movimento de
independência, que crescia, sob a liderança de George
Washington.
A COLONIZAÇÃO NA AMÉRICA DO NORTE
A colonização da América do Norte tinha sido iniciada em
1607, com apenas 107 colonos enviados pela Companhia da
Virgínia para fundar o povoado de Jamestown (em inglês
“cidade de James”, o rei da Inglaterra), futuro estado da
Virgínia. Desses, apenas 38 sobreviveram ao rigorosíssimo
inverno daquele ano. Em 1608 nascia Thomas Rolfe, primeiro
descendente dos ingleses a nascer em solo norte-americano.
Os colonos sonhavam enriquecer achando ouro, mas as
restrições de exploração baixadas pela metrópole obrigaram-
lhes a resignar-se às plantações de tabaco. Prosperaram, de
qualquer modo, e em 1619 formaram sua primeira legislatura
representativa, chamada Casa dos Burgueses. Em 1620 uma
nova leva de imigrantes, composta de puritanos, protestantes
ingleses que se opunham à Igreja da Inglaterra, chegou à
América a bordo do navio Mayflower para fundar o povoado
de Plymouth, no atual estado de Massachusetts. Ficaram
conhecidos como peregrinos. Antes de deixarem o navio,
redigiram e assinaram o Mayflower Compact, que estabelecia o
primeiro sistema de governo no Novo Mundo.
O pacto caracterizava-se pela intenção de criar leis justas e
igualitárias, estipulando a união em um só corpo político civil
para melhor ordem e preservação, colocando, em virtude do
pacto, a vigoração das leis, disposições e constituições justas e
equitativas para o bem geral da colônia. Pode-se afirmar que o
Pacto de Mayflower é o primeiro precedente do
constitucionalismo norte-americano.
Instalados, fundaram New Hampshire em 1623. Em 1624
imigrantes holandeses ocuparam a atual ilha de Manhattan,
que deu origem à cidade de Nova York, e, em 1630, mais mil
puritanos deixaram a Inglaterra para fundar Boston. Em 1632,
calvinistas perseguidos na metrópole estabeleceram-se em
Maryland (que em 1649 editaria a primeira lei de tolerância
para garantir liberdade religiosa na colônia). Em 1633 foi
fundada Connecticut. Em 1636, Rhode Island. Em 1638
imigrantes suecos fundaram Delaware. Em 1663 houve o
grande surto de povoamento da Virgínia, a primeira colônia.
Em 1664, Nova Jersey, inicialmente estabelecida por imigrantes
suecos, ganhou status de colônia. Em 1681 imigrantes quakers
(religiosos pacifistas) deram origem à Pensilvânia. E, por fim,
em 1712 foram fundadas a Carolina do Norte e a Carolina do
Sul, e, em 1733, a Geórgia.
Estavam estabelecidas as treze colônias norte-americanas.
Pela ordem de fundação: Virgínia, New Hampshire,
Massachusetts, Nova York, Maryland, Connecticut, Rhode
Island, Delaware, Nova Jersey, Pensilvânia, Carolina do Norte,
Carolina do Sul e Geórgia. Cada uma tinha a sua própria
legislação e o seu próprio governo, mas todas subordinadas à
Inglaterra.
Confinados pela metrópole às regiões costeiras, os colonos
desenvolveram grandemente a indústria pesqueira. Mas
algumas fazendas começaram a produzir arroz e índigo. Com a
prosperidade dessas plantações, iniciou-se a importação de
escravos africanos. A escravidão havia sido abolida na
Inglaterra, por isso as colônias tiveram que votar leis
específicas para tornar legal a escravidão em solo americano.
Essas leis ficaram conhecidas como “códigos negros” e
determinavam como deveriam ser a compra, a venda e a posse
de escravos.

A ESCRAVIDÃO NA AMÉRICA DO NORTE


A escravidão nos Estados Unidos, iniciada em 1619, com a
importação dos primeiros negros africanos, perdurou por
quase 350 anos. Só seria abolida por Abraham Lincoln, em
1863, por meio das emendas 13, 14 e 15 à Constituição – o que
custou ao país uma guerra civil sangrenta e inglória entre o sul
agrícola e escravagista e o norte industrial e abolicionista.
A Emenda XIII, ratificada em 6 de dezembro de 1865: Seção
1. Não haverá, nos Estados Unidos ou em qualquer lugar
sujeito a sua jurisdição, nem escravidão, nem trabalhos
forçados, salvo como punição por um crime pelo qual o réu
tenha sido devidamente condenado.
A Emenda XIV, ratificada em 9 de julho de 1868: Seção 1.
Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados
Unidos, e sujeitas a sua jurisdição, são cidadãos dos Estados
Unidos e do Estado onde tiverem residência.
A Emenda XV, ratificada em 3 de fevereiro de 1870: Seção 1.
O direito de voto dos cidadãos dos Estados Unidos não poderá
ser negado ou cerceado pelos Estados Unidos, nem por
qualquer Estado, por motivo de raça, cor ou de prévio estado
de servidão.
Os primeiros africanos tinham sido levados para a colônia da
Virgínia, na condição de servos por contrato – a mesma prática
a que eram obrigados os imigrantes ingleses, que aceitavam
trabalhar sem salário por vários anos para pagar os custos da
passagem para a América. Mas não durou muito para que a
ganância de donos de terra, especialmente os plantadores de
tabaco, levasse os contratados a serem mantidos subjugados
como escravos. Mesmo depois da abolição, os negros
passariam mais um século aprisionados em guetos e vilas
como seres de segunda classe. Alguns escritores denunciaram
fortemente o abuso que sofreram os negros, livres mas
atacados perenemente pelo preconceito da grande maioria da
população dita branca. Na defesa dos miseráveis,
principalmente ex-escravos, acorreram autores como Erskine
Caldwell, John Steinbeck e William Faulkner. Somente em
1964, a Lei dos Direitos Civis veio tornar ilegais algumas
atitudes contra negros e mulheres.
A Lei dos Direitos Civis resultou do chamado Movimento
pelos Direitos Civis, luta dos negros americanos para ter
direitos de cidadão, nas décadas de 1950 e 1960. Foi uma luta
de resistência a grupos radicais, como a Ku Klux Klan, que
perseguiam e matavam negros sob os mais variados pretextos,
mas especialmente para impedir que votassem. Os atos
discriminatórios eram mais frequentes no sul do país, onde
governos baixavam leis segregacionistas, como as que
proibiam crianças negras de estudarem nas mesmas escolas
que crianças brancas ou aquelas que definiam lugares nos
assentos da frente de ônibus para brancos e assentos nos
fundos para negros.
A Ku Klux Klan (nome que vem do grego kuklós, que
significa círculo), de horrorosa memória, era uma organização
clandestina formada por veteranos da Confederação Sulista em
1866, logo após o fim da Guerra da Secessão. Atuou
principalmente no estado do Alabama. Alguns dos líderes
foram identificados e são conhecidos da história, como Calvin
Jones, Frank McCord, Richard Reed, John Lester e James
Crowe. Muitos jovens brancos se uniram à organização, que
tomou feição de milícias de cangaceiros. A intenção declarada
era manter os ex-escravos na ignorância e sem direitos civis,
para que um dia fosse possível fazer voltar o regime
escravocrata. Em 1871 o presidente Ulysses Grant declarou o
grupo ilegal e a organização criminosa foi desfeita. Mas outros
grupos de atitudes semelhantes surgiram, como a White
League, a Shot Gun Plan e o Rifle Club. Calcula-se que mais de
cinco milhões de homens participaram de quadrilhas como
essas. E, com o decorrer do tempo, esses malfeitores passaram
a ameaçar e perseguir não apenas negros mas também brancos
que mantinham amizade ou relações sociais com negros.
Embora a polícia trabalhe para desbaratar essas organizações,
ainda hoje, em pleno século XXI, existem nos Estados Unidos
grupos radicais que pregam a superioridade da raça ariana
sobre as outras etnias.
Em 1876, iniciava-se a chamada Era Jim Crow, com a edição
de leis nos estados do Sul dos Estados Unidos, que mandavam
que escolas públicas, trens e ônibus, tivessem instalações
diferentes para brancos e negros. Por incrível que pareça, essas
leis só foram revogadas em 1965, no governo do presidente
John F. Kennedy.
O primeiro líder negro a organizar movimentos de
resistência aos radicais foi William Edward Burghardt, que
usava o pseudônimo de W. E. B. Du Bois. Autor e editor, ele foi
o primeiro negro americano a obter grau de doutorado.
Sociólogo, ensinou na Universidade de Atlanta, na Geórgia.
Em 1909 criou a Associação Nacional para o Progresso das
Pessoas de Cor (ANAPC), entidade que buscava aplicar todos
os recursos legais para promover os direitos civis para os
negros. Foi uma luta de poucos resultados. Somente em 1954, o
Movimento dos Direitos Civis obteve uma sentença favorável
da Suprema Corte dos Estados Unidos, decisão que
impulsionou os avanços dos direitos dos negros. Foi o caso
Brows x Conselho de Educação da cidade de Topeka, no estado
do Kansas; a alta corte decidiu que escolas separadas para
brancos e negros eram desiguais e violavam a Constituição. Foi
a primeira vitória importante.
Um ano depois, em 1955, na cidade sulista de Montgomery,
no estado do Alabama, uma mulher negra chamada Rosa Parks
foi presa por haver se recusado a dar seu assento, num ônibus,
para uma pessoa branca. Os negros, em protesto contra a
prisão, boicotaram o sistema de ônibus. O problema perdurou
por vários meses, até que, em 1956, a Suprema Corte decidiu
que era inconstitucional o hábito da segregação no transporte
público norte-americano. Do boicote emergia um novo líder,
um jovem pastor chamado Martin Luther King Jr., que pouco
tempo depois coordenaria a Conferência da Liderança Sul-
Cristã, um grupo pacifista que reivindicava direitos civis
igualitários. Mas ainda haveria empecilhos. Em 1957, alunos
brancos de uma escola na capital do estado do Arkansas
ocuparam uma escola para impedir que os primeiros alunos
negros matriculados frequentassem as aulas. Foi preciso que o
governo do presidente Dwight D. Eisenhower enviasse
soldados para restaurar a ordem.
No ano de 1960, inspirado pelo ativista indiano Mahatma
Gandhi, o líder da resistência não violenta aos dominadores
britânicos, Luther King inaugurou nova maneira de protestar.
Grupos de negros entravam em lanchonetes ou restaurantes
que sabidamente não atendiam pessoas negras, sentavam-se no
chão e não saíam enquanto a polícia não chegava para enxotá-
los. O comportamento pacífico, mas insistente, dos
participantes do grupo, chamou a atenção da imprensa, e
muita gente, inclusive brancos, decidiram apoiá-los.
Estudantes juntaram-se ao grupo e o Movimento pelos Direitos
Civis cresceu, com excursões pelos estados do sul dos Estados
Unidos (Flórida, Geórgia, Carolina do Norte, Carolina do Sul,
Alabama, Mississippi, Louisiana, Texas) para pregar a
igualdade racial, no que chamavam de “Viagens de
Liberdade”. As atividades eram reprimidas pela polícia e pelos
opositores, mas continuaram. O ponto alto das manifestações
ocorreu em agosto de 1963, quando Martin Luther King Jr.
conseguiu reunir perto de 250 mil pessoas no espaço diante do
monumento a Lincoln, em Washington. A “Marcha sobre
Washington por Trabalho e Liberdade” pretendia pressionar o
congresso a aprovar a Lei dos Direitos Civis, que eliminava a
segregação racial. Foi nesse ato que Martin Luther King Jr.
pronunciou o famoso discurso “Eu tenho um sonho”. Ao lado
do líder negro, pessoas de grande influência, na época,
prestigiaram o evento. Os atores Marlon Brando, Sidney Poitier
e Charlton Heston, por exemplo, os cantores Harry Belafonte,
Joan Baez e Bob Dylan e o escritor James Baldwin, além de
autoridade como o arcebispo de Washington, Patrick O’Boyle.
A repercussão foi tamanha que a lei foi aprovada em 1964 (e
naquele ano Luther King recebeu o prêmio Nobel da Paz). No
ano seguinte, outra lei aprovada autorizou o direito de voto
para os negros. Mas o Movimento pelos Direitos Civis foi
interrompido, em 1968, quando Martin Luther King. Jr. foi
assassinado por determinação de segregacionistas na cidade de
Memphis, no estado do Tennessee. Desde 1986, a terceira
segunda-feira do mês de janeiro é feriado nos Estados Unidos.
É chamado “Dia de Martin Luther King Jr.”.

SISTEMA LEGAL NA AMÉRICA COLONIAL


Voltemos ao período colonial norte-americano.
A árdua rotina de trabalho para sobrevivência, somada ao
perigo de ataques de tribos indígenas, mais a malária e
invernos rigorosos, obrigou as colônias a criar leis severas para
proteção e estabilidade das povoações.
O primeiro código de leis data de 1611 e tinha o título de
“Leis Divinas, Morais e Marciais”. Foi concebido na Inglaterra
pela Companhia da Virgínia. No entanto, era um sistema legal
elaborado para o que se supunha, na metrópole, ser a
aristocracia da época, os proprietários de terras.
Mas, nas colônias, o poder não estava nas mãos de
fazendeiros, mas de religiosos: os puritanos na Nova
Inglaterra, os quakers na Pensilvânia e os católicos em
Maryland. Assim, em breve, as colônias começaram a
desenvolver leis próprias, inspiradas por ensinamentos
religiosos.
Uma delas mandava que pessoas consideradas desordeiras
fossem açoitadas e ainda depositassem uma soma em dinheiro,
uma espécie de “caução por bom comportamento futuro”.
Quase não havia prisões na época. Cada habitante era
importante demais para a economia da comunidade, para ser
deixado encarcerado.
Uma das grandes preocupações do sistema de justiça
criminal dizia respeito ao controle dos escravos. Havia fiscais,
munidos de chicotes, contratados pelos fazendeiros,
autorizados a punir severamente escravos desobedientes. Não
raro ocorriam mortes decorrentes de chicoteamento, mas os
fiscais não eram imputados pelos tribunais, porque os escravos
eram considerados coisas, instrumentos de trabalho,
propriedade das pessoas.
Flagrante desrespeito aos direitos humanos, a escravidão era
admitida pelo Iluminismo, pensamento filosófico dominante
entre as lideranças das colônias norte-americanas.
O principal representante dessa corrente filosófica iluminista
era, como dissemos, John Locke, filósofo britânico que ocupara
a função de ministro do Comércio do rei Guilherme III de
Orange. Defensor da vida, da liberdade e da propriedade como
direitos naturais primeiros. Autor de obras como Dois tratados
sobre o governo, de 1689, e Ensaio acerca do entendimento humano,
de 1690, participara da Revolução Gloriosa de 1688, momento
histórico em que foram originadas as ideias de contratos entre
governantes e governados e da autonomia entre os poderes de
Estado, ainda hoje consideradas pontos básicos da liberdade
humana.
Mas, apesar de defender que todos os homens são iguais e
independentes, John Locke defendia a escravidão dos vencidos
na guerra que, por um pacto entre vencedor e vencido,
assumiam a tarefa de servir para não ser-lhes aplicada a pena
de morte.

ILUMINISMO E INDEPENDÊNCIA
Por ocasião da Guerra dos Sete Anos, estava em voga o
pensamento filosófico de John Locke. Em síntese, pregava que
a busca do conhecimento deveria ocorrer por meio das
experiências, e não por deduções ou especulações.
Esse empirismo filosófico rejeitava as explicações baseadas
na fé, por isso defendia a separação da Igreja e do Estado, o
que lhe valeu feroz oposição da Igreja católica. Segundo este
autor, o homem nascia em um estado de pureza e tudo o que
adquiria ao longo da vida advinha da sua convivência em
sociedade. Portanto, era a base do ideal iluminista, mais tarde
defendido por Rousseau, por exemplo, de que todos os homens
nascem bons – a sociedade é que os corrompe ou aperfeiçoa.
Apesar de ter servido à monarquia – ou, talvez, justamente
por isso – Locke tinha ideias muito particulares a respeito do
poder divino dos reis, defendido por Thomas Hobbes. Para
Locke, a soberania devia ser exercida pela população,
representada pelo Poder Legislativo, e não pelo Estado. A este
cabia apenas fazer aplicar as leis, naturais e civis. Está clara,
portanto, a limitação que uma tal teoria impõe ao poder
estatal34. É dele a frase que serviu de mote para a eclosão do
movimento de independência norte-americano: “Não se
revolta um povo inteiro a não ser que a opressão seja geral”.
Mas a frase foi apenas mote, porque as causas foram mais
financeiras do que filosóficas.
Algumas leis inglesas iam cumulativamente reprimindo a
liberdade comercial das colônias norte-americanas, como a Lei
do Açúcar, de 1764, que taxava pesadamente o açúcar que não
fosse comprado das Antilhas inglesas. A mais intolerável, para
os colonos norte-americanos, no entanto, foi a chamada Lei do
Chá, de 1773, que entregava o monopólio do comércio de chá
para a Companhia das Índias Orientais.
Em resposta à imposição da lei, os habitantes fizeram
manifestação contra o governo inglês. Em retaliação, a Corte
interditou o Porto de Boston, nomeou novo governador para a
colônia de Massachusetts e mandou tropas para vigiar as
colônias. Os colonos iniciaram então o movimento separatista,
boicotando produtos ingleses.

LIBERALISMO
Os colonos norte-americanos, ao se rebelarem contra o
governo britânico, usaram como argumento a mesma filosofia
que norteava os dominadores desde a Magna Carta: a
concepção liberal de que o povo não deve ficar sujeito a um
governo arbitrário, mas, sim, ser protegido pela lei e controlar
o Poder Executivo por meio do Poder Legislativo livremente
eleito.
Essencialmente, a declaração americana de 1776 tinha por
base a crença de que os homens são dotados de direitos
inalienáveis, entre eles a vida e a liberdade. Locke sustentava
que havia um estado natural e uma lei natural que ordenavam
que nenhum homem deve prejudicar outro homem na sua
vida, liberdade, saúde e propriedade. O conceito de estado de
natureza havia sido idealizado por Thomas Hobbes, que o
caracterizava como um estado de guerra. John Locke alterou a
sua definição para um estado instável de paz. Rousseau, por
sua vez, considerava-o um primitivo estado de liberdade
plena.
Foi o próprio Império britânico que levou para os Estados
Unidos, em sua corrida expansionista, a concepção do
liberalismo. Do ponto de vista religioso, o pensamento liberal
permitia que o homem seguisse a sua consciência na escolha da
orientação religiosa que deveria seguir ou, mesmo, de não
seguir orientação religiosa alguma. No século XIX, ser liberal
era ser defensor da liberdade de culto e da separação de
poderes entre Igreja e Estado35.
No Brasil foram os liberais os responsáveis por fazer incluir
na Constituição de 1891 a definição do Brasil como um Estado
laico, o que determinou a separação dos poderes.
Afonso Arinos de Mello Franco relata que foi o movimento
liberal que impôs a reforma da Constituição brasileira de 1834:
“No Brasil, como nos EUA, o liberalismo nasceu estreitamente
vinculado ao federalismo e pelas mesmas causas, nas quais se
amalgamavam interesses econômicos e políticos. Manifesta-se pelo
menos desde o século XVIII, com a Inconfidência Mineira, provoca
crises no Brasil-Reino, intervém no movimento da independência,
ensanguenta o Primeiro Reinado e a Regência, sempre desfraldando a
bandeira liberal”36.
Para explicar o pensamento de Mello Franco, vamos lembrar
que, quando cidadãos livres escolhem viver sob uma
constituição, esperam certo grau de autonomia local e
oportunidades econômicas e sociais iguais para todos. Uma
das possibilidades de sistematização dessa distribuição de
poderes é o federalismo, uma forma de organização do Estado
em que o poder e a tomada de decisão são compartilhados
entre os governos locais, estaduais e federal livremente eleitos,
com autoridade sobre as mesmas pessoas e a mesma área
geográfica. Municípios e Estados administram a coisa pública
em parceria com o governo nacional, para a resolução de
problemas.
O Partido Liberal destacou-se, no Império brasileiro, entre
1830 e 1840. Nessa época, a civilização do café fez crescer a
riqueza agrícola do Brasil. Afonso Arinos de Mello Franco, no
mesmo estudo, diz: “Formou-se então um grupo poderoso de
interesses econômicos, fundados na lavoura cafeeira e
escravocrata, e este movimento ascensional da economia vai
mandando à Câmara deputados de índole conservadora e mais
voltados para as realidades econômicas do que para as teorias
liberais, ou vai mudando a posição de alguns representantes
sensíveis à transformação que se operava”. Era o início do
Partido Conservador. Assim, mesmo a primeira Constituição
republicana do Brasil, de 1891, também é liberal.
José Luiz Magalhães anotou em seu livro a seguinte
consideração:
“A partir do constitucionalismo liberal, o cidadão pode afirmar que é
livre para expressar o seu pensamento, uma vez que o Estado não
censura sua palavra; o cidadão é livre para se locomover, uma vez que
o Estado não o prende arbitrariamente; o cidadão é livre, uma vez que
o Estado não invade sua liberdade; a economia é livre, uma vez que o
Estado não regula ou exerce atividade econômica. Lembramos que o
Estado que os liberais combatiam era o Estado absoluto”37.
Em questões econômicas, o liberalismo aplicava-se como a
teoria que sustentava que o Estado não podia controlar a
economia nem restringir a produção e a distribuição de
riquezas. Mas, como o conceito de liberdade é de certo modo
subjetivo, prestar-se-ia, mais tarde, a ser manipulado por
regimes extremistas, como o fascismo e o comunismo.
Organizações liberais chegariam inclusive a lutar contra a
regulamentação do trabalho nas fábricas no início do século
XIX. Por isso, a teoria liberal seria revista, transformando-se na
democracia social38.

SOCIALISMO
Outra corrente de pensamento que concorreu para o
estabelecimento da noção moderna de direitos humanos foi o
socialismo, teoria política que defende a posse ou o controle
dos meios de produção pela comunidade em conjunto e a sua
administração pelo interesse de todos. Friedrich Engels, um
dos teóricos do socialismo, considerava que os meios de
produção que deviam ser socializados, e não explorados pelas
empresas privadas, eram os commanding heights (alturas
dominantes), entre outros, o capital, a terra e a propriedade. O
socialismo pretende ser uma forma de democracia social ou
econômica.
Empregado inicialmente para designar seguidores de
sistemas de cooperativas, o termo socialismo popularizou-se na
Europa e nos Estados Unidos por volta de 1832. Em essência,
preconizava a organização da sociedade de modo a garantir
aos trabalhadores direitos políticos e segurança econômica pela
via do pleno emprego, considerado inatingível no sistema
capitalista do livre mercado. Também preconizava a existência
de um Estado assistencial (o Welfare State) e distribuição de
renda que eliminasse as distinções de classes sociais.
A obra mais importante do socialismo, O capital, seria
publicada em 1867. Uma condensação dessa obra foi produzida
em 1893 pelo genro de Marx, Paul Lafargue, sob orientação de
Engels, para difundir o pensamento marxista entre os operários
franceses.
Mas o socialismo ainda estava longe, quando os colonos
norte-americanos começaram a se mobilizar contra o jugo da
metrópole britânica.

A DECLARAÇÃO DE VIRGÍNIA
Em 12 de junho de 1776 o povo da colônia de Virgínia
divulgou um documento, escrito por Thomas Jefferson, que
seria precursor da Declaração de Independência, esta
divulgada em 4 de julho do mesmo ano, data em que se
comemora o Dia da Independência dos Estados Unidos da
América. Nessa declaração de independência surge pela
primeira vez a afirmação do “direito à vida”, que só voltaria a
aparecer no século XX. Também está nela o mandamento de
que o poder deve repousar sobre o consentimento dos
governados.
É importante notar que a Declaração de Virgínia traz o
reconhecimento de direitos inatos de toda pessoa humana e
também o princípio de que todo poder emana do povo e em
seu nome é exercido. Além disso, afirma os princípios da
igualdade de todos perante a lei, rejeitando privilégios e
hereditariedade dos cargos públicos.
O documento marca historicamente a transição dos direitos
de liberdade legais ingleses para os direitos fundamentais
constitucionais, mormente após a sua incorporação pela
Constituição de 1791 e o início do funcionamento da Suprema
Corte, o que resultou em sua supremacia normativa e na
garantia da justiciabilidade com base nos preceitos nela
firmados39.
Os dois primeiros artigos da declaração, abaixo transcritos,
constituem, nas palavras de Comparato, o registro de
nascimento dos direitos humanos na História40, além de
expressarem os fundamentos da democracia.
Declaração dos Direitos da Virgínia41 (Williamsburg, 12 de junho de
1776)
(Declaração de direitos formulada pelos representantes do bom povo
de Virgínia, reunidos em assembleia geral e livre; cujos direitos que
pertencem a eles e à sua posteridade, como base e fundamento do
governo)
Artigo 1º
Que todos os homens são, por natureza, igualmente livres e
independentes e têm certos direitos inatos, dos quais, quando entram
em estado de sociedade, não podem por qualquer acordo privar ou
despojar seus pósteros e que são: o gozo da vida e da liberdade com os
meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter
felicidade e segurança.
Artigo 2º
Que todo poder é inerente e, consequentemente, deriva do povo; que
os magistrados são seus mandatários e seus servidores e, em qualquer
momento, perante ele responsáveis.

A BILL OF RIGHTS NORTE-AMERICANA


A primeira Constituição do mundo foi a norte-americana.
Quase treze anos depois da Declaração dos Direitos da
Virgínia, em 4 de março de 1789, os Estados Unidos da
América produziram a sua primeira Constituição, que continua
sendo, até hoje, a única. Nessa carta, as dez primeiras emendas
são chamadas Bill of Rights42, porque enumeram os direitos
básicos dos cidadãos norte-americanos perante o poder do
Estado. Essas dez emendas foram ratificadas em 15 de
dezembro de 1791 e constituíam o documento original.
Como, na composição da Constituição norte-americana, as
alterações são realizadas sob a forma de emendas, foram
necessários vários anos para obter consenso acerca de todas as
que seriam aprovadas. Além das dez iniciais, apenas outras 12
foram admitidas para inserção na Constituição (aprovada em
1787 na Convenção Constitucional da Filadélfia e finalmente
oficializada em 1789). Sancionou a Carta o então delegado do
estado da Virgínia, já nomeado primeiro presidente norte-
americano, George Washington.
A Constituição norte-americana é a marca basilar do
constitucionalismo moderno. Representa uma das mais
importantes revoluções burguesas, movimento iniciado na
Inglaterra em 1688 e que culminaria na França em 1789. Mas
tem raiz na Magna Carta de 1215, onde já estavam presentes
elementos essenciais do constitucionalismo, como a limitação
do poder do Estado e a declaração dos direitos fundamentais
da pessoa humana.
É preciso salientar, nesse ponto, que não se trata de mera
coincidência histórica a proteção dos direitos fundamentais e o
surgimento do moderno Estado constitucional. Ambos foram
frutos de lutas sociais contra arbítrios e desmandos
promovidos pelo Estado43.

CAI A MONARQUIA
No entanto, o maior movimento político e social já ocorrido
em todo o mundo foi a Revolução Francesa, que encerrou na
Europa a sociedade feudal e inaugurou a Idade Moderna. Sob a
bandeira “Liberdade, Igualdade e Fraternidade” (Liberté,
Egalité, Fraternité), a revolução ganhou dimensão universal e
transformou-se em inspiração para toda a humanidade.
O sonho dos revolucionários era promover um conjunto de
reformas políticas que melhorassem a condição jurídica e
econômica de todos os franceses, iguais perante a lei. Com a
divisão dos poderes, ficando o executivo fiscalizado pelo
legislativo e arbitrado pelo judiciário, todos independentes
entre si, esperava--se que fosse eliminada a tentação do
despotismo. O Estado, separado da Igreja, ofereceria educação,
saúde e segurança para a população. E a esta se faria
representar por representantes eleitos.
5.
Constitucionalismo
contemporâneo

ANTECEDENTES TEÓRICOS DA REVOLUÇÃO


FRANCESA
O iluminismo, como base filosófico-teórica do liberalismo,
despertava os homens de muitos países para uma nova ideia, a
de que não estavam fadados à imobilidade social por
determinação de nascimento. O raciocínio seguinte era de uma
lógica tão simples quanto grandiosa: se não é Deus quem
define a posição social, a estrutura atual não precisa ser eterna
e o homem pode alterá-la.
Se as ideias do inglês John Locke já haviam atingido os
Estados Unidos num tempo em que as notícias viajavam a
bordo de navios e levavam meses para cruzar o Atlântico,
imagine-se como fervilhavam em Paris. Ao mesmo tempo, as
concepções científicas de outro inglês, Isaac Newton, ajudavam
a compor o mosaico libertário que indicava o surgimento de
uma nova ordem social na Europa44. E, com imensa
intensidade, impactava o mundo o pensamento político de
Imannuel Kant, especialmente com A crítica da razão pura.
Com as sociedades mantidas subjugadas pelo sistema feudal,
na Europa poucas pessoas obtinham a dádiva da educação. A
própria nobreza era formada, na sua maioria, de iletrados.
Cabia, então, aos escritores, filósofos, poetas, pintores, o
privilégio de refletir a respeito das coisas do mundo. A plêiade
de intelectuais que assistiam em Paris, cidade feita luz por Luís
XIV, era diversa e importante.
Montesquieu, em 1748, já vinha pregando a separação dos
poderes no livro O espírito das leis.
Denis Diderot, ao dedicar-se durante 16 anos à elaboração da
Enciclopédia ou dicionário lógico das ciências, artes e ofícios, faz um
levantamento completo das tendências sociais, econômicas,
científicas e políticas do século XVIII. Em 1750 escreveu o que
chamou de prospecto da enciclopédia, na verdade uma espécie
de manifesto que, em resumo, expunha a sua fé no progresso
contínuo, obtido principalmente por meio da ciência; afirmava
que a religião devia limitar-se à tarefa de orientar o
comportamento prático dos fiéis; acreditava que a tecnologia
seria a responsável pelo futuro econômico das sociedades; e,
afinal, dizia que política é a arte de eliminar desigualdades
sociais. A obra serviu de base ideológica para a Revolução
Francesa, um movimento que Diderot não testemunharia.
Morreu cinco anos antes.
Jean Le Rond D’Alembert dividiu com Diderot a direção
editorial da Enciclopédia. Era o responsável pelo levantamento
de informações da matemática, mecânica, engenharia,
astronomia e outras ciências. Assinou o “Discurso Preliminar”
na abertura do primeiro volume, uma exposição de princípios
filosóficos que se transformaria em leitura de cabeceira dos
revolucionários. D’Alembert também não veria a revolução
que ajudou a idealizar. Morreu em 1783.
Marie Jean Antoine Nicolas Caritas Condorcet foi um dos
principais ideólogos da Revolução Francesa. Matemático,
economista e filósofo, é sua uma frase que sintetiza o espírito
do movimento francês de oposição ao absolutismo: “Sob a mais
livre das constituições, um povo ignorante é sempre escravo”.
Foi uma das vítimas do próprio movimento que ajudou a
realizar. Os jacobinos comandados por Robespierre acabariam
por tornar-se mais abusivos e cruéis do que os monarcas
absolutistas. Condorcet morreu na prisão em 1794.
François-Marie Arouet, que usava o pseudônimo de Voltaire,
escreveu peças e mais peças condenando os ditadores,
ajudando a espalhar os ideais do liberalismo na população. Era
um otimista e trabalhou sempre com bom humor em seus
textos teatrais e literários, como em Cândido, sua obra principal.
Afirmava sempre que nenhuma sociedade seria livre e
progressista sem desatar-se de crenças e preconceitos. Seu livro
Cartas filosóficas, de 1734, teve grande repercussão entre os
revolucionários. Chegou a ficar preso por meses na Bastilha, a
prisão política da monarquia.
Apenas para resumir essa lista, é preciso citar a figura de
Jean Jacques Rousseau, considerado um dos principais
filósofos do Iluminismo e autor de pelo menos três obras
importantíssimas para o pensamento liberal: Discurso sobre a
origem da desigualdade entre os homens, Do contrato social e Emílio
ou da educação. Defendia a libertação do indivíduo para que
pudesse exercer a sua atividade criadora e, por isso, criticou
duramente a injustiça e a opressão da sociedade de seu tempo.
Apoiava a igualdade entre os homens, afirmando que todos
nasciam igualmente bons. E sustentava que a educação era a
base do desenvolvimento de toda sociedade.

ANTECEDENTES PRÁTICOS DA REVOLUÇÃO


FRANCESA
Como já vimos, a sociedade feudal considerava que havia
três estamentos sociais: a nobreza, o clero e o povo. O povo, o
chamado Terceiro Estado, era constituído dos homens comuns,
dos servos e dos comerciantes burgueses. Os Estados Gerais
eram uma organização que reunia esses três estamentos, mas
os reis de França, desde 1614, do alto de seu poder,
considerado divino, recusavam-se a convocá-los. No início de
1789, o rei Luís XVI, preocupado com o desemprego crescente e
com a crise financeira, lembrou-se de convocar a organização
para tentar envolver todo mundo na solução do problema.
Para isso, precisava compor a assembleia com representantes
que deviam, de algum modo, ser votados. Pecou pela
arrogância ao escolher para local da primeira reunião o
suntuoso palácio de Versalhes. O resultado, previsível, foi um
confronto entre o povo esfomeado, comerciantes espoliados,
nobres descontentados e religiosos desencantados, e a realeza,
absoluta, absolutista e absolutamente alheia à realidade do
reino.
A notícia mais assustadora viria pela boca do ministro da
Fazenda, Jacques Necker, com o anúncio de um deficit
orçamentário que passava dos 56 milhões de libras e que o
povo estava sendo convocado a pagar.
A despeito das insatisfações, a Assembleia foi formada, com
1.154 delegados. Mas prevaleceu outra disputa. Os
representantes do clero e da nobreza insistiam em que seus
votos valessem mais que os votos dos cidadãos. O Terceiro
Estado, cansado de discussões inúteis, proclamou a Assembleia
Nacional, com poderes de legislativo. O rei mandou dissolver
essa assembleia à força, mas já então muitos representantes do
clero e da nobreza haviam se aliado ao Terceiro Estado e
exigiam do rei uma constituição. Era o rompimento declarado
com o absolutismo. Num discurso feito pelo conde de
Mirabeau, no dia 9 de julho de 1789, ele anunciou que a
assembleia estava transformada em Assembleia Constituinte.

O LEVANTE POPULAR DE 1789


No dia 12 de julho, o rei demitiu o ministro da Fazenda. A
decisão fez aumentar o descontentamento popular, porque
Jacques Necker era considerado o único reformista no governo
de Luís XVI. O povo foi para as ruas de Paris e o rei mandou as
tropas. Em número muito inferior, acossados por pessoas
armadas de pedras e porretes, os soldados fugiram. Os
quartéis, desguarnecidos, foram tomados de assalto e os
revoltosos se armaram.
No dia 14 de julho, a multidão, cada vez mais enfurecida
pelas atitudes do soberano, reuniu-se em frente ao símbolo
máximo do poder monárquico, a fortaleza da Bastilha. Prisão
construída no reinado de Carlos V, entre 1369 e 1382, era o
local para onde os nobres mandavam qualquer pessoa que
manifestasse descontentamento com o poder. As pessoas,
muitas sem saber sequer qual teria sido o seu delito, eram
presas por ordem dos nobres, que recebiam do rei autorização
na forma de cartas chamadas lettres du cachet. Uma vez dentro
da Bastilha, as pessoas desapareciam. Era um lugar
assombrado, sobre o qual muitas lendas foram suscitadas.
Em realidade, a Bastilha estava praticamente desativada
quando ocorreu a invasão popular contra ela. Estavam
encarcerados apenas sete presos, nenhum deles por motivos
políticos. Mas ainda era a sombria representação da crueldade
do poder. O jornalista Camille Desmoulins incendiou a
multidão, dizendo que na Bastilha os poderosos guardavam
pólvora para municiar suas armas. O povo de Paris invadiu
então o antigo Hospital dos Inválidos, onde estavam
guardadas armas militares, apossou-se de 3 mil espingardas e
alguns canhões e dirigiu-se para a Bastilha a fim de buscar
munição. O reduzido contingente de 32 guardas suíços e 82 ex-
combatentes de guerra, apavorado, abriu fogo contra a turba.
Depois de apenas 4 horas de combates, a fortaleza foi tomada e
incendiada.
Caía a Bastilha − com ela a monarquia francesa. Era o fim do
que se convencionou chamar de Ancien Régime (Antigo
Regime).

A DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO


CIDADÃO
Tomada a Bastilha, a Assembleia Nacional Constituinte
francesa passou a elaborar a Constituição. Em paralelo, uma
comissão de deputados decidiu escrever um preâmbulo para a
Carta francesa, com uma síntese dos ideais da revolução.
Reuniram-se na casa de Thomas Jefferson, então embaixador
norte-americano em Paris45. Os principais membros dessa
delegação eram o marquês de La Fayette, que havia
participado da guerra de independência dos Estados Unidos,
Antoine Pierre Joseph Marie Barnave, grande orador e ativista
da revolução, e o jornalista e escritor Honoré-Gabriel Victor
Riqueti, conde de Mirabeau, este responsável pelo texto final46.
A declaração foi aprovada em sessão da Assembleia
Constituinte de 26 de agosto de 1789.
O texto, conhecidíssimo47, desse importante documento
apontava para expressivos avanços sociais ao garantir direitos
iguais para todos os cidadãos e permitir participação política
para o povo48.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho aponta algumas
características dos direitos declarados: seriam eles naturais,
abstratos, imprescritíveis, inalienáveis, individuais (porque
pertencentes a cada ser humano) e universais (porque
pertencentes a todos os homens)49.
Outros dois avanços precisam ser registrados, como
decorrência do movimento de emancipação social dos
franceses.
A História registra que as mulheres tiveram participação
ativa na Revolução Francesa. No entanto, a Declaração é
inteiramente dedicada aos representantes do sexo masculino.
Uma autora teatral, Marie Gouze Olympe de Gouges, de certo
destaque na época, escreveu e publicou em 1791 o manifesto
chamado Declaração dos direitos da mulher e da cidadã50, usando a
mesma linguagem que o documento original, reivindicando
que os direitos fossem estendidos às mulheres da França.
Olympe de Gouges, como era conhecida, passou a defender em
praça pública as suas ideias. Costumava dizer que, se a mulher
tinha o direito de subir ao cadafalso, devia também ter o direito
de subir à tribuna.
Entre os direitos que defendia, estava o de que as mulheres
pudessem revelar a identidade do pai de seus filhos quando a
concepção se dava fora do casamento, o que era vetado, então.
Achava também que os filhos ilegítimos deviam ter igualdade
de direitos em relação aos filhos legítimos. Com isso deixava
implícita a noção de que também as mulheres podiam, como os
homens, procurar satisfação sexual fora do casamento, sem
medo da responsabilidade. Pleiteava, outrossim, que, se
homens e mulheres compartilhavam a reprodução, deviam
também compartilhar o papel de políticos.
Sua campanha começou a incomodar os líderes da revolução,
que queriam reformas, mas nem tanto. Sob o pretexto de que
ela estava do lado dos girondinos (o lado perdedor), Olympe
de Gouges foi presa em julho de 1793 e mandada para a
guilhotina em novembro.
Mas, se os desejos de Olympe de Gouges não foram
satisfeitos, pelo menos houve avanço social em relação a outros
direitos não contemplados originalmente na Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão. Em 1793, mesmo ano de sua
morte, foi editada uma revisão do documento, com as
seguintes alterações: era estendida a concepção de liberdade
aos negros; pela primeira vez eram proclamados os direitos
econômicos e sociais, que incluíam direito à instrução, ao
trabalho e à assistência; o documento também reconhecia o
direito à insurreição, em caso de violação dos direitos do povo.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão foi
inspiração para a Declaração Universal dos Direitos do
Homem, promulgada pela Assembleia Geral da Organização
das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948.
De volta à história francesa.
À medida que o texto da Constituição ia sendo elaborado, a
Assembleia já ia tratando de eliminar privilégios de que a
nobreza vinha, havia séculos, desfrutando. Acabava a isenção
de impostos, desaparecia o direito de ordenar prisões sem
julgamento; não mais teriam perdão de dívidas nem poderiam
lançar mão de impostos discricionários sobre os trabalhadores
e os comerciantes, que afinal eram os únicos que pagavam
tributos.
Decretou-se a liberdade de imprensa. A seguir, a Assembleia
atacou os privilégios do clero. Em primeiro lugar foi decretada
a liberdade religiosa. Logo em seguida, acabava a isenção de
impostos para os religiosos. E, para completar, os bens da
Igreja católica foram confiscados para uso dos cidadãos. Foi aí
que começaram os excessos.
As multidões, até então submetidas a impostos e restrições
que as mantinham em estado de pobreza, aproveitaram o
decreto que disponibilizava os bens da Igreja e saquearam
mosteiros e igrejas por toda a França.
O país, apesar da revolução, continuava dividido. A realeza,
ainda não totalmente sufocada, contava com algumas tropas
leais. A aristocracia, por seu lado, desgostosa com a crescente
perda de vantagens, inclinava-se na direção da monarquia. E o
clero, sem força, prendia-se à tradição de obedecer ao rei.
Sem unanimidade, a Constituição francesa foi promulgada
em setembro de 1791, mas não garantiu a paz social. O Terceiro
Estado ficou dividido entre a alta burguesia, representada
pelos girondinos, e a baixa burguesia, representada pelos
jacobinos. Enquanto os primeiros buscavam um exercício
político que excluísse trabalhadores rurais e urbanos, os
jacobinos queriam exatamente o contrário: o povo no poder.
Maximilien Robespierre, George Jacques Danton, Louis
Antoine Léon de Saint-Just e Jean Paul Marat, os líderes do
Partido Jacobino, eram radicais. Assumiram o poder em 1792 e
proclamaram a república. Criaram a guarda nacional.
Determinaram a execução de quem quer que se opusesse ao
novo governo, usando a guilhotina sem parcimônia. Os
girondinos, apavorados com a era de terror que se iniciava,
fugiram da França. A família real não conseguiu escapar a
tempo. Capturados, o rei Luís XVI e a rainha Maria Antonieta
foram decapitados em 1793.
Foi um tempo de extrema violência. O governo jacobino foi,
talvez, o primeiro estado terrorista da história mundial. O
radicalismo atingiu tal nível que mesmo militantes jacobinos
que defendiam posições mais moderadas foram condenados à
morte. Foi o caso de Danton. Ao discordar da repressão, foi
acusado de conspiração, condenado e morto na guilhotina, com
outros 14 revolucionários.
O terror durou três anos. Em 1795 os girondinos se
reorganizaram, tomaram o poder e nomearam o general
Napoleão Bonaparte para instalar um governo burguês, com
uma nova Constituição51. Esta foi a segunda revisão da carta
constitucional. Ela seria revisada, novamente, em 1799 e em
1804.
Edmund Burke, advogado e filósofo irlandês, foi um dos
principais opositores dos desdobramentos da Revolução
Francesa. Não era contra os ideais revolucionários, mas achava
que uma constituição não deve ser feita, mas surgir
naturalmente da experiência acumulada ao longo do tempo.
“Uma nação não é só uma ideia de expressão territorial, nem um
agregado momentâneo de indivíduos; é uma ideia de continuidade que
se estende no tempo, da mesma forma que se estende em membros e
em espaço. É uma eleição, não de um dia nem de um grupo de pessoas,
nem é uma eleição tumultuada ou imprudente; é uma eleição
deliberada das idades e das gerações; faz-se pelas circunstâncias
peculiares, ocasiões, temperamentos, disposições em relação aos
costumes morais, civis e sociais do povo, que só se elaboram em um
longo espaço de tempo.”52
Mas, descontadas as incongruências ocorridas, a Revolução
Francesa serviu de inspiração para muitos países que iniciavam
movimentos de independência, especialmente na América
espanhola.
A Declaração dos Diretos do Homem e do Cidadão dirigia-se
à sociedade francesa e a todos os povos. Apresentou-se como
um documento com dimensão nacional e universal, tornando-
se base para outros documentos que viriam a tratar dos direitos
humanos fundamentais do homem e do cidadão.

CRUZ VERMELHA, A PRIMEIRA AÇÃO


HUMANITÁRIA EM GUERRAS
Em 1859, as tropas austríacas do imperador Francisco José I
invadiram Piemonte, na ilha da Sardenha, um estado-reino que
fazia parte do conjunto de estados que o rei Vitório Emanuelle
II queria unificar sob o nome de Itália. O rei italiano pediu o
apoio da França de Napoleão III, e as forças conjuntas (que
somavam 118.000 homens) esmagaram o exército austríaco,
inferior em número (100.000 homens). O principal combate se
deu no dia 21 de junho, na cidade de Solferino. Para registro,
participou dessa batalha, liderando movimentos populares, o
mesmo Giuseppe Garibaldi que lutou no Brasil, na Guerra dos
Farrapos.
Um homem participou da Batalha de Solferino, contenda
decisiva da Segunda Guerra de Independência Italiana. Era
suíço e chamava-se Henri Dunant. Esse homem ficou
horrorizado com os ferimentos que pôde testemunhar.
Soldados rasgados por baionetas, furados de balas, feridos por
coronhadas de rifles. De volta a casa, escreveu um livro
comovente, chamado “Lembranças de Solferino”, publicado
em 1892, onde descreveu os horrores que presenciou. O livro
teve tamanho sucesso que incentivou Henri Dunant a iniciar
uma campanha de sensibilização para a causa do atendimento
humanitário aos feridos em combate. Em fevereiro de 1863, na
cidade de Genebra, na Suíça, foi realizada a primeira reunião
do grupo de cinco pessoas que se tornaria o Comitê
Internacional da Cruz Vermelha. Esse Comitê, na realidade, foi
a semente da Convenção de Genebra de 1864. Seu trabalho
inicial foi convencer representantes de diferentes governos a
criar uma sociedade de assistência que oferecesse serviços
médicos a militares em combate. Afinal, em agosto de 1864, o
Comitê conseguiu que alguns governos53 participassem da
primeira Convenção de Genebra. Foi um tratado que obrigava
os exércitos a cuidarem dos soldados feridos,
independentemente do lado a que pertencessem. Trataremos
dessa convenção mais detalhadamente, adiante, por se tratar
de um avanço extraordinário na implantação do Direito
Internacional Humanitário.
Mas voltemos à Cruz Vermelha.
Inicialmente, o comitê internacional fez um trabalho de
coordenação neutra entre governos, estabelecendo comitês em
cada país. Mas, na medida em que se fazia necessário, atuava
nos campos de batalha. Por essa época já usava o logotipo da
cruz vermelha sobre fundo branco para que os soldados em
conflito reconhecessem os profissionais do serviço médico.
Durante a Primeira Guerra Mundial, o comitê internacional
da Cruz Vermelha criou uma Agência Central de Prisioneiros
de Guerra, em Genebra, auxiliando soldados capturados a
fazer contato com suas famílias. Também nesse conflito, em
1918, a atuação do comitê foi decisiva para proibir o uso de gás
mostarda, arma de guerra que causava sofrimento extremo. E o
movimento crescia, com participação de voluntários.
No período entre as duas guerras mundiais, envolveu-se nos
conflitos que ocorreram na África, Ásia e Europa. Em 1929,
recomendou nova edição da Convenção de Genebra,
aumentando a proteção aos prisioneiros de guerra. Não
conseguiu, porque os países demoraram a responder e a
Segunda Guerra interrompeu as negociações. Durante a
Segunda Guerra, por seu caráter de organização vinculada ao
governo suíço, e respeitando a neutralidade da Suíça na guerra,
não pôde atuar nos campos de batalha, mas continuou
trabalhando para ajudar famílias de pessoas desaparecidas –
civis e militares – nos cinco continentes. Mais de 50 delegações
da Cruz Vermelha operaram, simultaneamente.
Depois do fim da Segunda Guerra Mundial e até o presente,
o comitê internacional da Cruz Vermelha vem trabalhando
para minimizar as consequências humanitárias de conflitos em
todo o mundo.
Em 1949, os estados apoiaram iniciativas do comitê
internacional e realizaram a revisão das três Convenções de
Genebra existentes até então. Em 1977, dois Protocolos foram
adotados nas Convenções para contemplar também conflitos
armados internos, representando importante avanço do Direito
Internacional Humanitário.

ESTADOS UNIDOS MEXICANOS


Nem todo mundo sabe que a denominação oficial do México
é esta. Colonizado pelos espanhóis, mas cobiçado pelos
franceses e explorado pelos norte-americanos, o território do
México no século XIX era um cenário de constantes conflitos.
Proclamado independente pelo brigadeiro Agustín Itúrbide,
em 1821, o México foi hostilizado pelos espanhóis desde
sempre. Mas houve uma feliz coincidência a facilitar-lhe a
história. Os Estados Unidos foram presididos por Abraham
Lincoln durante o mesmo período em que o México teve, como
presidente, Benito Juárez. Eram dois líderes carismáticos e
justos. Puro índio zapoteca, Juárez nascera pobre, mas à custa
de muito esforço e estudo tornou-se advogado, juiz e
deputado. Foi um dos líderes da revolução que derrubou o
general Antonio López de Santa Anna, ditador que dominara o
país durante muitos anos.
México e Estados Unidos entraram em conflito entre 1846 e
1848, por causa da anexação do Texas pelos Estados Unidos e
da tentativa dos norte-americanos de expandir as fronteiras,
avançando para além dos limites do Texas. Nessa época Juárez
era governador de Oaxaca. Embora não tivesse participado da
guerra, marcou presença como liberal ao defender o confisco
das terras da Igreja. Com a volta de Santa Anna ao poder em
1853, ficou exilado em Nova Orleans, onde se uniu à Junta
Revolucionária de Melchor Ocampo e José Guadalupe
Montenegro. Em março de 1854 o general liberal Juan Alvarez
proclamou o Plano de Ayutla, um manifesto que pedia a
deposição de Santa Anna. O ditador renunciou e Alvarez
ocupou a Cidade do México, assumindo a presidência. Juárez
foi nomeado para o cargo de ministro da Justiça. Nesta posição,
editou a “Lei Juárez”, que abolia a imunidade clerical, tirando
dos religiosos a autoridade para julgar casos que não fossem
exclusivamente eclesiásticos. Em 1855 Alvarez renunciou em
favor de Ignácio Comonfort, um moderado. Juárez foi outra
vez servir como governador de Oaxaca. Em 1857 foi adotada
uma nova Constituição e Juárez foi nomeado ministro do
Interior e depois chefe de justiça da Suprema Corte.
A nova Constituição desagradou a religiosos e
conservadores. Em dezembro de 1857 o general de direita Félix
Zuloaga liderou um golpe que dissolveu o Congresso. Juárez
foi preso. Comonfort permaneceu presidente, mas foi coagido a
apoiar as ações de Zuloaga. Pouco mais tarde, Zuloaga depôs
Comonfort e declarou-se presidente. Irritado, Comonfort
libertou Juárez no dia 11 de janeiro de 1858. Oito dias depois,
em Guanajuato, Juárez proclamou-se presidente, de acordo
com a Constituição mexicana, que previa que o chefe da
Suprema Corte seria o primeiro da linha sucessória caso o
presidente fosse ilegalmente retirado da presidência. Este foi o
início da Guerra da Reforma, entre 1858 e 1861, antepondo
liberais e conservadores por causa de leis que haviam
diminuído o poder da Igreja. Os liberais acabaram suplantando
os conservadores, graças, principalmente, a três fatores: o apoio
popular, o controle do porto de Veracruz, cujas taxas
alfandegárias proveram dinheiro para financiamento do
exército, e a amizade de Abraham Lincoln por Benito Juárez.
Por causa da guerra, Juárez havia deixado de pagar os
credores europeus, França, Inglaterra e Espanha.
Inconformadas, essas potências organizaram uma expedição
punitiva e sitiaram Veracruz em 1863, mas a Inglaterra e a
Espanha retrocederam ao perceber que Napoleão III (sobrinho
de Napoleão Bonaparte e herdeiro do trono do Império
francês) queria aproveitar a aventura para transformar o
México em província francesa, coroando o arquiduque
austríaco Ferdinando Maximiliano como Maximiliano I,
imperador do México.
Lincoln, embora ocupado com a sua própria Guerra de
Secessão, não reconheceu o governo imposto e fez o que pôde
para ajudar o vizinho, enviando armas e tropas para impedir a
invasão do México. As tropas de Benito Juárez venceram,
afinal, em 1867, e Maximiliano foi executado. Lincoln não veria
a vitória do amigo; seria assassinado por John Wilkes Booth em
1867.
Juárez foi eleito em 1867 por larga vantagem. Mas enfrentou
problemas. O Tesouro estava esvaziado por duas guerras e a
Europa, ressentida por causa da execução de Maximiliano,
fechou os mercados para o México. Enfraquecido, o presidente
centralizou o poder e vendeu terras tomadas da Igreja para
fazendeiros que haviam apoiado a causa liberal em vez de
distribuí-las aos camponeses, como prometera. Esses
camponeses acabaram por se tornar bandidos, o que levou a
violência a níveis insuportáveis. Com tudo isso, surgiram
insurreições de fundo socialista. Juárez foi implacável,
sufocando os rebeldes. Mas ocorria que, ao mesmo tempo, os
pioneiros norte-americanos avançavam para o Oeste, na
direção de terras que os Estados Unidos haviam tomado ao
México, com a vitória na guerra de 1848: Califórnia, Nevada,
Utah, Novo México e parte dos estados de Arizona, Colorado e
Wyoming. Perseguidos pelos índios apaches, entraram em
território mexicano, trazendo consigo os índios perseguidores.
O chefe Cochise e seus sucessores haviam chegado a causar a
morte de mais de 15 mil mexicanos até serem capturados e
mortos por forças mexicanas em 1848.
Diante de todas essas dificuldades, não foi difícil a um
adversário político tentar tomar o poder. Foi o que fez Porfírio
Diaz, antigo aliado de Juárez, em 1871, mas sem sucesso. No
ano seguinte, desgastado por cinco anos de tentativas de
recuperação de uma nação rota pelas guerras, Juárez sucumbiu
a um ataque do coração enquanto trabalhava no Palácio
Nacional.
Sucedeu-o Lerdo de Tejada. Porfírio Diaz entrou em
campanha militar contra ele, conseguindo derrubá-lo em 1876.
Assumiu como presidente constitucional em 1880 por
declaração da Câmara dos Deputados. Seguidamente, foi
alterando a Constituição para permitir uma reeleição e depois
outra. Manteve-se, assim, no poder por 35 anos, em uma
ditadura que se estenderia até 1910.
Como presidente, Porfírio Diaz perseguiu os bandoleiros.
Ampliou os serviços de correios e telégrafos. Ampliou as
escolas públicas e melhorou a educação. Criou a Universidade
Nacional. Regularizou a cobrança de impostos. Conseguiu
pagar as dívidas internacionais. Construiu cerca de 20.000 km
de ferrovias. Modernizou os portos. Estimulou a agricultura,
aproveitando o desempenho espetacular das culturas de sisal,
cana-de-açúcar e algodão. Tudo para tentar atrair
investimentos estrangeiros. Mas a prosperidade só chegava
para poucos; a maioria da população vivia na miséria.
Esse período de maior riqueza do México foi também o de
maior desrespeito aos direitos humanos. Os ricos adquiriam
mais e mais terras, em latifúndios imensos. Os pobres
empobreciam mais e mais, e sem terras só conseguiam trabalho
nas grandes fazendas.
Em algum tempo a imprensa passou a achar que Diaz já
estava havia tempo demais no poder. O presidente calou a
imprensa. Começaram as greves. Diaz as reprimiu com dureza.
Por volta de 1908, surgiu a liderança de um homem chamado
Francisco Madero, que começou a percorrer o país para
explicar suas ideias. O último a fazer campanha política havia
sido Benito Juárez, e as palavras de Madero foram acolhidas
com muita simpatia pela população, que via alguma esperança
de mudança. Mas o sucesso de sua campanha converteu-se em
perigo para o governo de Porfírio Diaz. Pouco antes das
eleições convocadas para 1910, Francisco Madero foi detido em
Monterrey e encarcerado em San Luis Potosí. Pagou fiança e
conseguiu sair da cadeia, foi quando recebeu a notícia de que
Diaz lograra reeleger-se. Fugiu então para os Estados Unidos e
escreveu o Plano de San Luis Potosí. No documento,
denunciava a ilegalidade das eleições e declarava não
reconhecer Porfírio Diaz como presidente. Declarou a si mesmo
presidente provisional (temporário) enquanto não se
realizassem novas eleições e conclamou o povo a se levantar
em armas no dia 20 de novembro de 1910 para tirar o ditador
do poder. Em seis meses as tropas de Madero venceram e Diaz
teve que renunciar, assinando um acordo em Ciudad Juárez.
Banido para a França, morreu em Paris em 1915. A renúncia de
Porfírio Diaz e a eleição de Francisco Madero em 1911 seriam o
estopim da guerra civil que duraria quase dez anos e custaria a
vida de mais de um milhão de mexicanos.
Madero caracterizou-se por ser um democrata, mas, como
Benito Juárez, pouco identificado com os pobres. Em razão
disso, a revolução mexicana ganhou contornos de revolução
social. Diversos grupos armados levantaram-se contra o
presidente. Dois deles se destacavam: um chefiado por
Emiliano Zapata, no sul, e outro chefiado por Pancho Villa, no
norte. Mas havia outros: Ambrosio e Rómulo Figueroa, Manuel
Asúnsulo, Salvador Escalante, Ramón Romero, Gabriel
Hernández e Pascual Orozco. Esses líderes integravam o
Partido Liberal Mexicano e queriam mais do que uma
revolução política. Consideravam que, para melhorar as
condições dos trabalhadores e camponeses não bastava mudar
de presidente. Queriam uma revolução social e econômica para
abolir o poder oligárquico e estabelecer o autogoverno.
Madero nomeou o general Victoriano Huerta para combater
as tropas de Zapata e Villa, mas foi traído. Huerta, em 1913,
aceitou fazer parte de um golpe de estado patrocinado por
Félix Diaz, sobrinho de Porfírio e Henry Lane Wilson,
embaixador dos Estados Unidos da América no México, que
temia a expulsão de investidores estrangeiros. O golpe de
estado foi encetado e Madero, com seu vice-presidente, José
Maria Pino Suarez, foram executados em 22 de fevereiro de
1913. Victoriano Huerta foi nomeado presidente, mas
transformou-se em ditador. Essa atitude teve o poder de unir
contra ele todas as forças constitucionalistas, até então
dispersas pelo país. Huerta fugiu apenas 17 meses depois para
os Estados Unidos, repelido pelas tropas lideradas por
Venustiano Carranza e Álvaro Obregón.
Feito presidente, Carranza governou entre 1914 e 1920. Entre
suas reformas sociais está a reforma do estatuto jurídico das
mulheres mexicanas. Mandou convocar uma Assembleia
Constituinte para elaborar uma nova Constituição Federal.
A mexicana foi a primeira das grandes revoluções do século
XX. Foi considerada uma revolução social porque postulava a
reforma agrária e a justiça social. Como movimento
constitucionalista, cumpriu seu papel em 1917. A Constituição
mexicana, promulgada em 5 de fevereiro de 1917, é
reconhecida como a primeira constituição liberal do mundo,
moderna para a época, porque garantia direitos civis e políticos
e reformas liberais como a reforma agrária e uma avançada
legislação trabalhista, além de abordar temas religiosos e
educacionais. É a Constituição que ainda rege os Estados
Unidos do México.

A CONSTITUIÇÃO MEXICANA DE 1917


Por ter sido a primeira constituição a atribuir aos direitos
trabalhistas a qualidade de direitos fundamentais, a
Constituição mexicana de 1917 salientou-se de maneira
importante, assegurando a erradicação da exploração da
pessoa humana por meio do trabalho, trazendo, assim, uma
consciência da dimensão social dos direitos fundamentais do
homem na história.
Dentre as suas normas fundamentais, destacam-se as
seguintes:
•O artigo 1º determina a outorga de garantias ou de direitos
individuais a todos os tipos de pessoas, sem discriminação de classe
social ou categoria econômica.
• O artigo 2º proíbe escravidão.
• O artigo 3º estabelece educação laica para escolas públicas e
particulares.
• O artigo 4º prevê a liberdade de trabalho.
• O artigo 5º proíbe a criação e os votos religiosos de ordens
eclesiásticas.
• O artigo 7º estabelece a liberdade de imprensa.
• O artigo 24 estabelece a liberdade de crença, proibindo, porém,
qualquer ato de culto fora dos templos ou casas particulares.
•O artigo 27 estabelece o velho princípio espanhol do domínio do
subsolo. Estabelece também a distribuição de terras e perpetua a
nacionalização dos bens da Igreja, assim como proíbe a existência de
escolas religiosas, mosteiros, bispados e outros.
• O artigo 39 estabelece o princípio da soberania nacional.
• O artigo 40 assinala que o sistema de governo é de república
representativa, democrática e federal.
• O artigo 49 divide o poder supremo da Federação em três ramos:
legislativo, executivo e judiciário.
• O artigo 50 afirma que o Congresso Legislativo deverá ser constituído
de um Congresso com uma Câmara alta (senadores) e uma baixa
(deputados).
• O artigo 80 consagra como depositário do Executivo o Presidente dos
Estados Unidos Mexicanos.
• O artigo 94 estabelece as bases do Poder Judiciário da Federação.
• O artigo 107 institui o “juízo de amparo”. É um instrumento de
defesa do particular contra o poder público e deu origem, mais tarde,
ao chamado mandado de segurança (também inspirado no writ do
Direito norte-americano).
• O artigo 115 estabelece as bases do livre município.
• O artigo 123 estabelece um sistema de defesa da classe trabalhadora.
A Revolução Mexicana prosseguiu, apesar da promulgação
da Constituição, até o final da década de 1920. Calcula-se que
mais de dois milhões de pessoas foram mortas nesse período.
Os princípios constitucionais de 1917 somente seriam aplicados
efetivamente na administração do presidente Lázaro Cárdenas,
entre 1934 e 1940. Sua principal medida foi banir do país a
pena de morte.
A Constituição mexicana de 1917 foi a pioneira na
consagração de direitos sociais.

A PRIMEIRA GUERRA MUNDIAL


No final do século XIX, a Alemanha estava descontente com
a sua posição diante das outras nações europeias. França,
Inglaterra e Espanha haviam estabelecido colônias
ultramarinas, estavam ricas e contavam com armadas
poderosas. Mesmo o pequeno Portugal fizera os seus avanços
na conquista de territórios pelo mundo.
No início do século XX, havia muitos desconfortos
diplomáticos a superar. A partilha da Ásia e da África, entre
alguns países europeus, havia deixado muita gente
descontente, principalmente Alemanha e Itália, que não foram
contempladas com territórios ultramarinos. França e Inglaterra,
por sua vez, prosperavam com a exploração de recursos
naturais e matérias-primas das suas colônias. Mais ainda, essas
duas potências praticamente dominavam os mercados
consumidores mais populosos, e sempre que possível criavam
barreiras para que outros países comerciassem em seus
domínios. Havia mais um precedente perigoso. Em 1870,
quando a Prússia liderada por Otto von Bismarck tentou
unificar a Alemanha, o imperador francês Napoleão III temeu
perder a supremacia na Europa e o relacionamento entre os
dois países deteriorou. Um incidente deu início ao conflito – o
trono espanhol, vago em razão da revolução espanhola de
1868, foi reivindicado pelo primo do rei Guilherme I da
Prússia, Leopoldo, príncipe do estado de Hohenzollern-
Sigmaringen, anteriormente um principado que a Prússia havia
anexado em 1849. Napoleão assustou-se com a possibilidade
de aliança entre Prússia e Espanha, então uma grande potência
naval da Europa, e ameaçou os prussianos com a guerra.
Ofendido, o chanceler prussiano Otto Von Bismark aceitou o
desafio e a Guerra Franco-Prussiana foi declarada. Depois de
dois anos de combates, os 200.000 soldados franceses foram
expulsos por uma força de 400.000 soldados alemães. Napoleão
III foi capturado e teve que assinar o humilhante Tratado de
Frankfurt, que retirava dos franceses as províncias de Alsácia e
Lorena e ainda impunha pesada indenização que teria que ser
paga em três anos. O Tratado de Frankfurt pôs fim não só à
guerra mas também à segunda república francesa – uma nova
assembleia foi convocada e Adolphe Thiers foi eleito
presidente da Terceira República.
O mundo estava nervoso, a França sonhava com uma
revanche, e os países se armavam, nem tão silenciosamente
assim. Um conflito parecia iminente.
O rei Guilherme II da Prússia pretendeu, então, equiparar a
Alemanha às grandes potências europeias. Iniciou, a partir de
1890, um movimento de colonização, mas não obteve grande
sucesso. Suas colônias restringiram-se a Togo, Camarões e
alguns territórios que foram denominados África Oriental
Alemã. Apesar de pequenas, eram colônias rentáveis, e a
Alemanha conseguiu recursos para crescer. Em 1910 já contava
61 milhões de habitantes, mais de 50% de aumento
populacional em apenas uma geração. Com esse contingente
de mão de obra, a indústria desenvolveu-se grandemente –
especialmente a siderúrgica e a química – e o país começou a
exportar em larga escala. Com a implantação de linhas
ferroviárias para todos os países vizinhos, tornou-se o centro
do comércio da época, o que levou à consolidação do sistema
bancário. Internamente, desenvolveu a agricultura. Com essa
solidez financeira, os trabalhadores se organizaram em
sindicatos e movimentavam-se em torno da democracia social,
que, como vimos, era uma evolução do liberalismo. O rei
Guilherme II via-se pressionado a intensificar a concorrência
com a Grã-Bretanha para tornar a Alemanha uma potência
mundial. Por isso apostou no desenvolvimento da sua
esquadra e na produção de equipamentos militares. Além
disso, havia a França. E o temor do pan-germanismo se
espalhava, porque o rei prussiano tencionava unir todos os
estados de origem germânica em um império. Seria a reedição
do Sacro Império Romano-Germânico, instaurado pelo
imperador Carlos Magno no ano 800, e que duraria até o
reinado de Francisco II, que dissolveu o império em 1806,
durante as guerras napoleônicas. Dentro desse ideal, a
proximidade política trouxe a Áustria (então Império Austro-
Húngaro) para a esfera de influência da Alemanha. A casa real
austríaca estava às voltas com a insatisfação das minorias
eslavas na Croácia, Bósnia, Sérvia e Eslovênia, que tentavam se
organizar contra a dominação do Império.
Do outro lado, a Grã-Bretanha não ignorava os preparativos
da Alemanha e tratou de fazer aliança com a França e com a
Rússia, antecipando possibilidade de conflito. O cenário,
portanto, estava pronto. Faltava o pretexto.
O pretexto chegou, afinal. Para tentar amenizar os ânimos, o
arquiduque Francisco Ferdinando, herdeiro do trono austro-
húngaro, foi visitar Sarajevo, na Bósnia-Herzegovina. No dia 28
de junho de 1914, ele e a esposa foram assassinados pelo
estudante servo-bósnio Gavrillo Princip, integrante do grupo
separatista Mão Negra. A Áustria exigiu do governo sérvio
repressão a todas as organizações antiaustríacas e autorização
para que policiais austríacos investigassem o atentado. O
governo sérvio negou as duas exigências, alegando que a sua
soberania seria violada. A resposta da Áustria, exatamente um
mês depois, foi a declaração de guerra contra a Sérvia, com
apoio da Alemanha. Em socorro da Sérvia acorreram
imediatamente Rússia, França e Inglaterra, que haviam
formado em 1907 a Tríplice Entente. O conflito seria ampliado,
mais tarde, para outros países. Nos quatro anos de guerra,
houve mais de 10 milhões de mortos e perto de 30 milhões de
feridos.

O BRASIL NA PRIMEIRA GUERRA MUNDIAL


Em razão de proximidade política e comercial,
principalmente com a Inglaterra, o Brasil acabou participando,
embora não em atividades bélicas, da contenda. Limitou-se a
enviar, para os territórios em guerra, enfermeiros e
medicamentos, para ajudar os países amigos da Tríplice
Entente.
Nos três primeiros anos da guerra, o Brasil, sob a presidência
de Venceslau Brás, tentou manter-se neutro. Apelou para a
Convenção de Haia, de 1907 (na qual Ruy Barbosa tinha sido o
representante brasileiro), para colocar-se em posição de
neutralidade, na expectativa de que o conflito fosse resolvido
em breve e pacificamente. Também porque a guerra, de certo
modo, beneficiava os brasileiros. Os europeus, ocupados
demais com a indústria bélica e com a produção de
equipamentos para soldados (praticamente todas as mulheres
foram convocadas para trabalhar nas fábricas), não conseguiam
dar conta da agricultura, e importavam do Brasil muitos
produtos agrícolas, como açúcar, cacau e café. Também foi um
momento de oportunidade para os cafeicultores brasileiros
que, aproveitando a riqueza auferida com as vendas durante a
guerra, conseguiram importar maquinário para suas empresas,
o que contribuiu grandemente para a industrialização do país.
Um incidente, porém, em 5 de abril de 1917, obrigou o Brasil
a intervir no conflito. Um submarino alemão, próximo à costa
francesa, atacou o vapor brasileiro “Paraná”, da Marinha
Mercante, que levava um carregamento de café. Pouco mais de
um mês depois, também perto da França, o navio brasileiro
Tijuca foi torpedeado por outro submarino alemão. Venceslau
Brás não teve remédio a não ser declarar guerra à Alemanha e
ao Império Austro-Húngaro, no dia 1º de julho de 1917. Além
do envio de enfermeiros, médicos e farmacêuticos, em várias
missões que somaram mais de 300 profissionais para instalar
hospitais na França, especialmente para combater a gripe
espanhola, também procurou auxiliar no patrulhamento do
Oceano Atlântico, principalmente na costa africana, entre Cabo
Verde e Gibraltar – mas essa força-tarefa pouco pôde fazer,
porque chegou ao destino às vésperas do armistício que selou o
fim da guerra.
O encerramento da Primeira Guerra Mundial foi abreviado
porque, no final de 1917, os Estados Unidos entraram no
conflito, apoiando a Tríplice Entente. Nem tanto por motivos
ideológicos, mas comerciais, porque tinha acordos importantes
com a Inglaterra e a França. Foi uma participação decisiva. Em
novembro de 1918, a Alemanha se rendeu, o rei Guilherme II
fugiu para a Holanda e as lideranças alemãs aproveitaram para
proclamar a república. Estava formada a República de Weimar,
da qual falaremos adiante.
Mas a Alemanha, mesmo funcionando como república, teve
que se curvar e assinar o Tratado de Versalhes. Um processo,
diplomático e político, extremamente difícil, como veremos.

O TRATADO DE VERSALHES
Mesmo depois da capitulação, a Alemanha recusava-se a
assinar o acordo internacional que determinava os termos da
paz e que lhe foi apresentado em 7 de maio de 1919. O acordo
era considerado extremamente rigoroso e elemento de
humilhação para o derrotado. Foi necessário um embargo
naval para que, afinal, a 28 de junho, o representante alemão
comparecesse à Sala dos Espelhos do Palácio de Versalhes, na
França, para assinar o documento de 440 artigos que se
chamou Tratado de Versalhes. Esse tratado deu origem à Liga
das Nações (ou Sociedade das Nações), que seria uma
prefiguração do que hoje é a Organização das Nações Unidas.
Entre as principais penalidades impostas à Alemanha pelos
países aliados, consubstanciadas nesse tratado, estavam a
obrigação de desmontar a aviação militar e a marinha (esta só
operaria navios mercantes de no máximo 10 mil toneladas) e de
limitar o exército a um contingente máximo de 100 mil
homens. Como indenização de guerra, devia pagar US$ 33
bilhões (equivalente a 270 milhões de marcos-ouro) aos países
aliados.
O acordo puniu a Alemanha com a perda de mais de 13% do
seu território, porque teve que abrir mão das colônias na África
e na Ásia, além de ser obrigada a devolver a Alsácia e a Lorena
para a França, bem como o porto de Dantzig e a província de
Posen para a Polônia (era o chamado corredor polonês).
Também foi obrigada a reconhecer a independência da Áustria
e perdeu territórios para a Bélgica, Lituânia e Dinamarca.
A configuração mundial mudou muito com a assinatura do
Tratado de Versalhes. O Império austro-húngaro foi
desmantelado e surgiram quatro países: Tchecoslováquia,
Hungria, Polônia e Iugoslávia. Também os países aliados
tiveram que abrir mão de protetorados, com o fim do Império
turco-otomano: o Iraque, a Jordânia e a Palestina deixaram de
ser parte do poderio dos britânicos, e a Síria e o Líbano, dos
franceses.
Há questões políticas decorrentes do Tratado de Versalhes
que ainda hoje, em nosso mundo contemporâneo, causam
incômodos mais ou menos sérios em diversos países. Por
exemplo, o conflito entre israelenses e árabes tem raízes nas
decisões do tratado que definiram as respectivas fronteiras,
com o realinhamento geográfico de países depois da extinção
do Império Otomano.
Tomemos como exemplo o Iraque. Na sua origem, equivale à
região onde se localizava a antiga Mesopotâmia, onde a
história afirma ter sido iniciada a primeira civilização do
mundo, a Suméria, há mais de cinco mil anos. Na antiguidade,
local fértil entre dois rios, o Tigre e o Eufrates, era cobiçado por
todos os povos e tribos que habitavam regiões secas e
desérticas. Por isso, foi acossado por elamitas, amoritas,
egípcios, hititas e assírios. Mais tarde, atraiu a atenção de
europeus, como gregos e romanos. Com tantas invasões,
acabou sendo fragmentado como nação. Não mais como país,
mas como área geográfica, foi ocupado e pertenceu ao Império
Otomano, desde o século XI. Em 1453, o Império Otomano, já
então um dos estados mais poderosos do mundo, conquista
Constantinopla, muda o nome da cidade para Istambul e
inaugura a Era Moderna. Entre 1715 e 1718, tentou dominar a
Áustria, mas foi derrotado. Entre 1853 e 1856, ganhou o apoio
da Inglaterra e da França e travou com a Rússia a Guerra da
Crimeia; venceu, conquistando a área onde estão hoje a
Romênia e parte da Ucrânia. No final do século XIX, tinha
relações comerciais importantes com dois países rivais entre si:
Alemanha e Inglaterra. Mas quando, por fim, eclodiu a
Primeira Guerra Mundial, a Turquia, principal país do império
otomano, estava aliada à Alemanha, que ajudava a modernizar
o império – estavam os turcos impressionados com a evolução
dos alemães e pensaram que fariam bom negócio. Apesar de
não ter atuado nos combates, a Turquia estava do lado alemão.
Por isso, durante o conflito, a Inglaterra enviou tropas para a
região e dominou uma extensa área ao redor de Bagdá, que
incluía territórios de países vizinhos. Encerrado o conflito e
vencida a Alemanha, a Inglaterra declarou a região sob seu
domínio e a transformou no país que hoje se chama Iraque e
que tem 28 milhões de habitantes. As fronteiras do território de
400 mil km² foram definidas, com Turquia, Irã, Kuwait, Arábia
Saudita, Jordânia e Síria.
Os iraquianos falam o árabe e o curdo – uma região do país é
o Curdistão, região federal autônoma a quem foi prometido,
pelo Tratado de Versalhes, o direito à autodeterminação, o que
até hoje não foi concedido.
Até na África os efeitos geográficos da Primeira Guerra se
fizeram sentir. Ruanda e Burundi foram criados pelo Tratado
de Versalhes (desmembrados da antiga colônia alemã da África
Oriental e entregues aos belgas porque estes, apesar de terem
se declarado neutros no conflito, foram invadidos pelas tropas
alemãs).
Com o fim da Primeira Guerra Mundial, o mapa geográfico e
político da Europa foi profundamente alterado. O império
alemão foi substituído pela República de Weimar; o império
austro-húngaro deixou de existir; o império otomano foi
extinto e os países que o compunham divididos entre as nações
aliadas; e o império russo foi transformado na União das
Repúblicas Socialistas Soviéticas. Países como Polônia, Estônia,
Letônia, Lituânia, Finlândia, Hungria e Tchecoslováquia
declararam independência. E surgiu um novo Estado: a
Iugoslávia, que resultava da fusão da Sérvia com Montenegro.
É preciso fazer constar que o presidente Woodrow Wilson,
dos Estados Unidos, apresentou em janeiro de 1918, antes
mesmo do fim da guerra, uma proposta de paz fundada em 14
pontos. Eram os seguintes:
1. Abolição da diplomacia secreta
2. Liberdade dos mares
3. Eliminação de barreiras econômicas alfandegárias
4. Redução dos armamentos em todos os países
5. Revisão da política colonialista, ouvindo as opiniões dos povos
colonizados
6. Retirada dos exércitos de ocupação da Rússia
7. Restauração da independência da Bélgica
8. Restituição da Alsácia-Lorena à França
9. Reformulação das fronteiras italianas
10. Reconhecimento da autonomia dos povos da Áustria-Hungria
11. Restauração de Romênia, Sérvia e Montenegro, e direito da Sérvia
de acesso ao mar
12. Reconhecimento de autonomia do povo da Turquia e abertura
permanente dos estreitos que ligam o Mar Negro ao Mediterrâneo
13. Independência da Polônia
14. Criação da Liga das Nações
A história se encarregou de mostrar que a maior parte dessas
sugestões não foi acatada.
Mas havia muito que ser reconstruído. Não apenas as
cidades bombardeadas, mas os sistemas de saúde para
contenção de epidemias, as estruturas agrícolas para a
produção de alimentos, e as próprias divisões internas dos
países. Quem sofreu mais foi a Alemanha, submetida a
pesados encargos e punições e obrigada a pagar indenizações
incalculáveis, além de perder territórios e colônias. O país,
degradado e derrotado, enfrentou, nas décadas seguintes,
inflação galopante e desemprego. Emergiram revoltas e
descontentamentos de vários grupos. A quebra da bolsa de
Nova York em 1929 precipitou efeitos devastadores sobre a
economia alemã. Estava desenhado o cenário para o
surgimento de grupos radicais e a consequente deflagração de
um novo conflito.

A REPÚBLICA DE WEIMAR
Com a queda da monarquia, alguns grupos alemães de
esquerda tentaram implantar o socialismo, liderados por Karl
Liebknecht e Rosa Luxemburgo. Foram impedidos por outros
que defendiam a democracia parlamentar. Philipp
Scheidemann proclamou a República de Weimar, assim
chamada por causa da cidade onde se reunia a Assembleia
Nacional Constituinte. O social-democrata Friedrich Ebert,
encarregado de formar o governo de transição, convocou
eleições em 1919, as primeiras em que as mulheres foram
autorizadas a votar, e tornou-se o primeiro presidente,
liderando três partidos republicanos que detinham a maioria
na Assembleia Nacional. Enquanto perdurou a República de
Weimar, a Alemanha foi um Estado federal democrático, numa
forma mista de sistema de governo presidencial e parlamentar.
Mas não perdeu de vista a noção de império – o presidente
detinha tanto poder quanto um monarca54.
Porém, os acontecimentos da década de 1920 conspiraram
contra a democracia alemã. Sufocada sob as condições do
Tratado de Versalhes, a Alemanha estava em péssima situação
econômica – em 1923 a inflação era tão alta que um dólar valia
mais de 4 bilhões de marcos. Sem dinheiro, não conseguiu
pagar reparações de guerra à França e à Bélgica, que retaliaram
mandando exércitos ocuparem a região do rio Ruhr. A
confiança da população na República esmorecia. Enquanto
isso, grupos radicais tentavam dar golpes para assumir o
poder. Um deles foi o Partido Nacional-Socialista, cujo chefe
era Adolf Hitler. Mas a manobra não deu certo.
Em 1924, foi nomeado ministro das Relações Exteriores o
chanceler Gustav Stresemann, um moderado. Graças à sua
influência pessoal, obteve empréstimos estrangeiros para
reconstrução e modernização da indústria. Pediu apoio aos
Estados Unidos para a elaboração de um plano (Plano Dawes)
que permitisse à Alemanha pagar as obrigações de guerra sem
comprometer a sustentabilidade. Em 1925, depois da morte de
Friedrich Ebert e a eleição do Marechal Hindenburg como
presidente, Gustav Stresemann conseguiu, pelo Tratado de
Locarno, a promessa de que a Alemanha não seria reocupada
pelas tropas aliadas. No ano seguinte, 1926, conseguiu fazer
com que a Alemanha ingressasse na Liga das Nações – embrião
da futura ONU. Até 1929 a República prosperou, ganhou
prestígio internacional, evoluiu na educação, nas ciências e nas
artes.
Mas, em 1929, Stresemann morreu. Logo em seguida, a crise
da Bolsa de Valores de Nova York causou um terremoto
econômico no mundo inteiro, só comparável à crise econômica
de setembro de 2008. Só na Alemanha, quase 5 milhões de
pessoas ficaram desempregadas. Prato cheio para os radicais
do Partido Nacional-Socialista, que tentaram a eleição de 1930.
Hitler perdeu para Hindenburg, mas já se tornava uma força
nacional. Em 1931, os efeitos da crise norte-americana levaram
à quebra dos bancos alemães e ao aumento do desemprego.
Em 1933, Hindenburg chamou Hitler para ser o chanceler,
em substituição a Von Papen, para ajudar a constituir o novo
governo. A primeira coisa que fez como chanceler foi
enfraquecer o Reichstag, o Parlamento. A política de Hitler
estava baseada em algumas crenças que povoavam a
consciência dos alemães: o país não era responsável pela
deflagração da Primeira Guerra Mundial, o Tratado de
Versalhes era injusto e o antigo Reich (o Império alemão)
precisava renascer. Assim, Adolf Hitler preparou a Alemanha
para disciplinar a Europa contra duas forças que considerava
nocivas: a democracia ocidental e o bolchevismo soviético.
Era o fim da democracia parlamentar da República de
Weimar, uma breve experiência do Estado Social no período
entre guerras.
É desnecessário lembrar os horrores causados pelo
radicalismo dos nazistas, mas fique registrado que foi com o
final da Segunda Guerra Mundial que ocorreu o fenômeno
social da multiplicação e da universalização dos direitos do
homem, consolidados na Declaração Universal proclamada
pela ONU em 1948.

A CONSTITUIÇÃO DE WEIMAR DE 1919


Weimar, como mostramos, foi a primeira república alemã, e o
texto constitucional assinado em 11 de agosto de 1919 tratou de
organizá-la como uma verdadeira democracia. Em que pese
delegar poderes quase ditatoriais ao Presidente do Reich,
apresentou grandes avanços, principalmente na esfera dos
direitos sociais.
A Constituição de Weimar destacou-se por possuir, no
decorrer de seu texto, garantias de diversas espécies de direitos
fundamentais. Dentre tantas disposições, podemos destacar a
previsão da criação de um “direito unificado do trabalho”, o
direito de sindicalização, a função social do trabalho e da
propriedade, o direito da classe operária a “um mínimo geral
de direitos sociais”, além de direitos políticos (como o voto
universal).
Composta por 165 artigos, a Constituição de Weimar, dentre
os direitos fundamentais, dispõe as seguintes normas:
Artigo 1º – Todo o poder estatal emana do povo.
Artigo 4º – Os princípios fundamentais reconhecidos do direito das
gentes têm valor e parte integrante do direito alemão.
Artigo 109 – Todos os alemães são iguais perante a lei.
Artigo 114 – A liberdade da pessoa é inviolável.
Artigo 118 – Cada alemão tem o direito de exprimir liberalmente, nos
limites estabelecidos das disposições gerais das leis, a sua opinião
mediante a palavra, o escrito, a estampa, as imagens ou em análogos.
Não haverá nenhuma censura. Pode-se, todavia, estabelecer-se, através
de lei, exceções para espetáculos cinematográficos. São também
admissíveis medidas legislativas para a repressão da literatura imoral e
pornográfica para proteção da juventude no que diz respeito aos
espetáculos e representações públicas.
Artigo 119 – O matrimônio é posto sob especial proteção da
Constituição, como fundamento da vida familiar, da conservação e do
incremento da nação. Ele se assenta na igualdade de direitos de ambos
os sexos. A elevação espiritual, a saúde e o desenvolvimento social da
família é de responsabilidade do Estado e dos Municípios. As famílias
numerosas têm direito a uma adequada assistência. A maternidade tem
direito à proteção e à assistência do Estado.
Artigo 121 – Aos filhos ilegítimos são garantidos pela lei as mesmas
condições dos legítimos, sendo assegurados o desenvolvimento
corporal, espiritual e social.
Artigo 122 – A juventude deve ser protegida contra a exploração e o
abandono moral, intelectual e físico. O Estado e os Municípios devem
criar as instituições necessárias para tanto. Regras de proteção por via
coativa só podem ser determinadas com base na lei.
Artigo 148 – Em todas as escolas devem desenvolver a formação moral,
o sentimento cívico, a virtude pessoal e os valores profissionais, no
espírito germânico e com o objetivo da reconciliação entre os povos.
Nas escolas públicas o ensinamento deve ser realizado de modo a não
ferir o sentimento daqueles que discordam das opiniões da maioria.
Artigo 157 – O trabalho é posto sob a proteção especial do Estado
Central (Reich). O Estado Central institui um direito do trabalho
uniforme.
Artigo 161 – Para conservação da saúde e capacidade de trabalho, para
proteção da maternidade e assistência contra as consequências
econômicas da velhice, da invalidez e das vicissitudes da vida, o Estado
Central (Reich) institui um amplo sistema de seguros, com a
colaboração obrigatória dos segurados.
Não obstante sua breve vigência, a Constituição de Weimar
representou uma grande influência nos movimentos
constitucionalistas do Ocidente, por traçar, de forma mais
contundente e sistematizada, os direitos sociais que já tinham
sido desenhados pela Constituição do México em 1917. E, como
se pode ver, o reconhecimento dos direitos humanos,
principalmente aqueles relacionados com o bem-estar social e
econômico, foi o principal benefício trazido pelo movimento
socialista, tanto da República de Weimar quanto da Revolução
Russa (que veremos a seguir). Conforme Comparato, na obra
citada, “o titular desses direitos, com efeito, não é o ser
humano abstrato, com o qual o capitalismo sempre conviveu
maravilhosamente; é o conjunto dos grupos sociais esmagados
pela miséria, a doença, a fome e a marginalização”.

ANTECEDENTES DA REVOLUÇÃO RUSSA


A revolução socialista russa guarda semelhanças
circunstanciais e de origem com as revoluções liberais, no que
diz respeito à situação dos direitos humanos – ou falta deles.
Há quem diga que foi tão importante para o século XX como a
Revolução Francesa o foi para o século XVIII. Foi por meio
desse movimento que se iniciou a construção dos direitos
humanos de proteção do trabalhador, ainda segundo
Comparato, “fundamentalmente anticapitalistas, e, por isso
mesmo, só puderam prosperar a partir do momento histórico
em que os donos do capital foram obrigados a se compor com
os trabalhadores”.
Enquanto a Europa se debatia com as consequências da
Revolução Francesa, a Rússia continuava relativamente
despercebida para o Ocidente. Vinha de uma história de
monarquia absolutista, desde a sua fundação por viajantes
vikings no século XII. Era um país quase feudal, atrasado, com
pouquíssimas escolas e de economia basicamente agrícola –
80% dos habitantes, cerca de 100 milhões de pessoas, viviam da
terra, habitando moradias precárias, comendo o que
plantavam, sem acesso a escolas. A nobreza, por seu lado, era
proprietária de 25% das terras cultiváveis do país.
Em 1855, ascendeu ao trono Alexandre Nikolaevich
Romanov, o czar Alexandre II. Foi o primeiro da dinastia que
seria derrubada do poder pela Revolução Socialista de 1917.
Foi ele quem tomou as primeiras providências para
modernizar as relações entre o Estado e os cidadãos. Decretou
o fim da escravatura (em 1861), aboliu a pena de morte,
melhorou a educação, adotou o sistema jurídico francês e
pretendeu aproximar a Rússia do Ocidente. Formou uma classe
de pequenos camponeses proprietários de terras que não
deviam tributos à Coroa, ao contrário dos camponeses do
sistema feudal. No entanto, a abolição da escravatura teve uma
consequência nefasta, porque os nobres, a pretexto de
compensação pela perda de mão de obra, passaram a cobrar
tributos dos camponeses.
Alexandre II, apesar de todos esses pontos positivos, teve que
lidar com duas guerras que exauriram o Tesouro: a Guerra da
Crimeia e a Guerra Russo-Turca55. Ambos os conflitos foram
declarados porque o czar nutria desejos expansionistas. Houve
manifestações contra a Coroa e Alexandre II resolveu reprimir
os manifestantes. Exagerou e acabou sendo assassinado em
1881.
Seu filho, Alexandre III, prosseguiu a abertura do país e
permitiu investimentos estrangeiros (principalmente franceses,
belgas, ingleses e alemães) para a implantação de algumas
poucas indústrias. Desse modo, uma nova estrutura social foi
surgindo na Rússia, com o campesinato, o proletariado e a
burguesia industrial. Mas era um país muito grande, muito
populoso e muito pobre. Nem mesmo as tentativas de estímulo
à economia foram suficientes para melhorar a qualidade de
vida dos russos. O panorama de insatisfação estava desenhado,
principalmente por parte da burguesia nascente.
No final do século XIX a população russa já ultrapassava 170
milhões de pessoas, um cadinho de raças e religiões, ocupando
um imenso território, e empobrecida por causa da burocracia
monarquista, que emperrava o país especialmente pela
corrupção praticada pelos poderosos aristocratas, militares e
religiosos que dilapidavam o tesouro. O czar (termo derivado
de César, imperador romano) tolerava os desmandos porque
os setores que mandavam no país lhe davam sustentação. E, a
ele, pouco importava o povo – já que vivia em meio ao luxo.

A BASE TEÓRICA DA REVOLUÇÃO RUSSA


Nessa época, os escritos de dois alemães, Karl Marx e
Friedrich Engels, firmaram a base do pensamento socialista,
que demoraram a chegar à Rússia e ser disseminados entre os
trabalhadores. O Manifesto comunista, publicado em 1848,
discutia economia e política, apresentando sugestões para uma
nova configuração da sociedade. Resumidamente, as ideias
socialistas preconizavam que, já que a história mostra um
conflito permanente entre classes sociais díspares, a melhor
saída era eliminar as classes sociais e tratar a todos com
igualdade. Consideravam que o capitalismo não era o sistema
ideal, porque se baseava na concentração de renda nas mãos de
proprietários, do mesmo modo que os sistemas medievais. Por
isso pregavam a necessidade de implantação do que chamaram
de ditadura do proletariado, que seria apoiada pelo Estado.
Para instituir essa ditadura, o proletariado deveria
gradualmente aumentar a participação na sociedade
capitalista, por meio de sindicatos e de partidos operários, até
chegar ao ponto de assumir o poder por meio da revolução.
Além disso, Marx e Engels defendiam o fim do capital e o fim
do lucro – a produção coletiva seria distribuída para todos os
cidadãos pelo Estado socialista. As bases do pensamento
marxista foram detalhadas mais tarde no livro O capital, do
qual destacamos dois trechos do pensamento de Marx:
“Todo trabalho é, por um lado, dispêndio de força de trabalho do
homem no sentido fisiológico, e nessa qualidade de trabalho humano
igual ou trabalho humano abstrato gera o valor da mercadoria. Todo
trabalho é, por outro lado, dispêndio de força de trabalho do homem
sob forma especificamente adequada a um fim, e nessa qualidade de
trabalho concreto útil produz valores de uso”56.
“Antes de tudo, o trabalho é um processo entre o homem e a Natureza,
um processo em que o homem, por sua própria ação, medeia, regula e
controla seu metabolismo com a Natureza. (...) Ele põe em movimento
as forças naturais pertencentes a sua corporalidade, braços e pernas,
cabeça e mão, a fim de apropriar-se da matéria natural numa forma útil
para sua própria vida. Ao atuar, por meio desse movimento, sobre a
Natureza externa a ele e ao modificá-la, ele modifica, ao mesmo tempo,
sua própria natureza”57.
Quando, em 1894, assumiu o czar Nicolau II, as ideias desse
socialismo científico encantavam os operários, já
suficientemente decepcionados com a exploração a que
estavam submetidos pela nobreza e pela burguesia. E os
trabalhadores começaram a se organizar em partidos políticos,
inspirados pelas doutrinas socialistas de Karl Marx.
Duas figuras se destacaram, quando, em 1898, decidiu-se
criar o primeiro partido político baseado em ideias marxistas, o
Partido Operário Socialista Democrata Russo: Wladimir Lênin
e Leon Trótski. Mas não demorou para que houvesse grave
divisão dentro do Partido Operário. Os bolcheviques (palavra
que em russo significa maioria), liderados por Lênin, queriam
promover a revolução socialista e implantar a ditadura do
proletariado. De outro lado, os mencheviques (palavra que em
russo significa minoria), liderados por Julius Martov, queriam
aliar-se à burguesia para, como pregava Karl Marx, primeiro
fazer a revolução burguesa e depois implantar a revolução
socialista por meio de eleições.
Enquanto os partidos se organizavam, a coroa russa
deflagrou uma guerra contra o Japão, entre 1904 e 1905, por
causa de fronteiras. O regime czarista foi derrotado, e o custo
da guerra empobreceu ainda mais o país. Os operários,
descontentes por causa do baixo salário, das péssimas
condições de alimentação e higiene e pela jornada diária de 16
horas, decidiram juntar-se aos burgueses, contra o czar. Em
janeiro de 1905, durante uma manifestação, as tropas do czar
abriram fogo contra 200 mil operários e suas famílias, no
episódio que ficou conhecido como Domingo Sangrento. A
indignação do povo contra o governo chegou ao paroxismo.
Pressionado, Nicolau II transformou a Rússia em monarquia
constitucionalista. Para confrontá-lo, os operários criaram os
sovietes, espécies de agremiações políticas que funcionavam
como conselhos de trabalhadores. Aumentava a distância entre
o Estado e o povo.

CAI A MONARQUIA
Para explicar com mais detalhes, vamos lembrar que, em
1905, a insatisfação em relação ao regime czarista explodiria,
pela primeira vez. A derrota da Rússia para o Japão agravou a
situação econômica interna e desencadeou manifestações
populares, amplamente apoiadas pelo proletariado. A data
emblemática de 9 de janeiro, o Domingo Sangrento de São
Petersburgo, ganhou esse apelido porque os trabalhadores que
reivindicavam melhores condições de trabalho foram
reprimidos duramente. Soldados do czar fuzilaram quase mil
pessoas e deixaram feridas outras milhares. O episódio levou
os trabalhadores a definitivamente perder a confiança no
regime. Cresceram as greves e as manifestações. Saíram
fortalecidos os bolcheviques, uma vez que a burguesia apoiou
a repressão aos trabalhadores. Do lado do governo, a repressão
aos socialistas e inimigos do regime tornou-se ainda mais dura.
Em pouco tempo já se contabilizavam cerca de 15 mil mortes.
Várias lideranças foram exiladas, entre elas Lênin e Trótski.
Confiante, o czar acreditava que havia recuperado o controle
político da nação.
Mas eis que explode a Primeira Guerra Mundial, e a Rússia
integra a Tríplice Entente. O czar imaginava ganhar prestígio, e
para isso empenhou-se pessoalmente no comando das tropas,
mas o que conseguiu foi esgotar quase completamente os
recursos que ainda lhe restavam, além de fazer perderem a
vida mais de 4 milhões de soldados. O esforço de guerra
mobilizou 15 milhões de homens e as divisões internas foram
acentuadas. Uma das razões era que os russos combatiam sem
o necessário aparato. Não tinham botas, nem armas, nem
alimentos. A economia russa, já então em quase depressão,
afundou de todo. A produção agrícola quase desapareceu. E o
fim da guerra tornou-se o novo e urgente motivo das
manifestações.
Havia mais. Ocupado com o exército, Nicolau II deixara o
governo nas mãos de seu conselheiro, o monge Rasputin, um
místico tido como louco, devasso e de maus costumes. Era
odiado, tanto pelo povo quanto pelos nobres, mas protegido
pela czarina Alexandra Feodorovna. Acusaram-no de
espionagem. Por duas vezes tentaram envenená-lo, mas ele
sobreviveu e, com isso, ganhou uma aura de
sobrenaturalidade. Consta que tenha sido assassinado por Félix
Yussupov.
A monarquia estava prestes a cair. E cairia justamente pelas
mãos das pessoas mais carentes, a camada mais explorada do
proletariado: as mulheres. No dia 8 de março de 1917, as
tecelãs iniciam uma manifestação que rapidamente se
propagou por vários bairros de Petrogrado (antigo nome da
atual São Petersburgo, que também se chamou Leningrado
entre 1924 e 1991). Em poucos dias a mobilização avançou para
o status de greve geral. E, dessa vez, os próprios soldados –
que seriam os responsáveis pela repressão – aderiram ao
movimento, entregando suas armas aos manifestantes. Os
acontecimentos se precipitaram rapidamente. Prédios públicos
foram incendiados e instalações estatais foram tomadas pelos
manifestantes. Os revoltosos também libertaram presos
políticos, e o caos tomou conta de Petrogrado e também de
outras importantes cidades russas. Na medida em que
ganhavam força, os manifestantes depunham autoridades e o
estabeleciam sovietes, os conselhos locais que representavam
operários, soldados e camponeses.
O movimento foi um rastilho de pólvora. Não levou uma
semana para que a família Romanov, a dinastia que reinava
sobre a Rússia desde 1613, fosse deposta (todos os seus
membros seriam executados em 1918). A queda do rei permitiu
que um grupo de nobres conservadores, liderados por Georgy
Lvov, instalasse um governo provisório, uma espécie de
câmara baixa que se chamava Duma – enquanto os sovietes
constituíam a câmara alta, configurando o que a história
chamou de “duplo poder”. O governo provisório, todavia,
tomou medidas que desagradaram profundamente os
proletários, como o adiamento da reforma agrária, a recusa em
convocar uma Assembleia Constituinte, e, pior do que tudo, a
decisão de manter a Rússia na guerra. Em julho de 1917,
Alexander Kerensky substituiu Lvov no posto de primeiro
ministro do governo provisório, mas a mudança não surtiu
efeito.
Os sovietes continuavam a exercer enorme pressão sobre o
governo provisório. E o descontentamento desses conselhos foi
aproveitado por Lênin, que liderou um movimento com o
seguinte slogan: “paz, terra e pão”. E com isso fortaleceu o
Partido Bolchevique, que foi responsável por iniciativas que
abalaram a Rússia – a expropriação das terras dos proprietários
rurais para serem distribuídas entre os camponeses, e a
passagem do controle das fábricas para os operários.
Paralelamente, Trótski tratava de preparar um exército, a
Guarda Vermelha, para a eventualidade de ter que combater o
novo regime. Não foi necessário. No dia 25 de outubro de 1917,
um grupo de revolucionários encabeçado por Wladimir Lênin
e Grigori Zinoviev cercou a sede do governo provisório e
estabeleceu o regime socialista soviético, representado pelo
Partido Comunista.
Lênin, escolhido Chefe dos Conselhos dos Comissários do
Povo, ordenou a imediata retirada da Rússia da guerra.
Um dos livros mais abrangentes sobre a revolução soviética
foi escrito pelo jornalista norte-americano John Reed, com o
título Dez dias que abalaram o mundo. Amigo de Lênin, esse
jornalista esteve muito perto dos principais acontecimentos e,
como testemunha, relatou para o mundo detalhes do
movimento. Um trecho do seu livro dá um retrato do líder
revolucionário:
“Eram apenas 8h40 quando uma trovoada de aplausos anunciou a
entrada do comitê de presidência, com Lênin – o grande Lênin – entre
eles. Uma personagem de baixa estatura, com cabeça grande enterrada
nos ombros, careca e saliente. Olhos miúdos, largo nariz esnobe, boca
generosa e queixo pesado barbeado, mas onde já despontavam fios da
conhecida barba do seu passado e do seu futuro. Vestia roupas
surradas, a calça longa demais para a sua altura. Pouco impressionante
para quem seria ídolo da multidão, amado e reverenciado como talvez
poucos líderes na história tenham sido. Um estranho líder popular –
um líder puramente pela virtude do intelecto; sem cor, sem humor,
descompromissado e apartado, sem idiossincrasias pitorescas – mas
com a força de explicar ideias profundas em termos simples, de
analisar uma situação concreta. E, combinada com a sua sagacidade, a
grande audácia intelectual”58.
No dia 17 de janeiro de 1918, Lênin promulgou a primeira
Constituição soviética, a Declaração dos Direitos do Povo
Trabalhador e Explorado, da qual destacamos três artigos do
Capítulo II:
1º A fim de se realizar a socialização do solo, fica extinta a propriedade
privada da terra; todas as terras passam a ser patrimônio nacional e são
confiadas aos trabalhadores sem nenhuma espécie de reembolso, na
base de uma repartição igualitária em usufruto. As florestas, o subsolo,
e as águas que tenham importância nacional, todo o gado e todas as
alfaias, assim como todos os domínios e todas as empresas agrícolas-
modelo, passam a ser propriedade nacional.
2º Como primeiro passo para a transferência completa das fábricas, das
usinas, das minas, dos caminhos de ferro e de outros meios de
produção e de transporte para a propriedade da República Operária e
Camponesa dos Sovietes, o Congresso ratifica a lei soviética sobre a
administração operária e sobre o Conselho Superior da Economia
Nacional, com a finalidade de assegurar o poder dos trabalhadores
sobre os exploradores.
3º O Congresso ratifica a transferência de todos os bancos para o
Estado operário e camponês, como uma das condições de libertação
das massas operárias do jugo do capital.
Lênin iniciou medidas sociais, entre elas a criação de comitês
agrários para administrar grandes propriedades agrícolas
tomadas dos proprietários e comitês de trabalhadores para
controlar as fábricas, também confiscadas. Essas medidas
deram início a uma guerra civil que duraria três anos entre o
Exército Branco, formado por tropas ainda leais ao czar
Nicolau II, e o Exército Vermelho, formado por tropas leais a
Lênin e por operários armados. Trótski era o comandante desse
exército. Durante a guerra, houve tamanha escassez de
alimentos que se acredita que a maior parte dos mortos – mais
de um milhão – pereceu de fome.
A recuperação econômica foi iniciada em 1921, com o fim da
guerra civil. Houve modernização da agricultura e da
indústria, mas sempre sob a tutela do Partido Comunista. Em
1922, a Rússia encabeçou a formação da União das Repúblicas
Socialistas Soviéticas (URSS), uma federação com quinze
países. Lênin morreu, exilado na Suíça, em 1924, depois de ter
sido derrotado por Josef Stalin para o cargo de secretário-geral
do Partido Comunista.
A União Soviética entraria, então, numa das mais negras
eras, no que diz respeito às liberdades individuais e aos
direitos humanos. Stalin capitaneou os “grandes expurgos”
depois de encontrar resistência dos camponeses contra a
coletivização da produção agrícola. Milhões de pessoas foram
fuziladas ou mandadas para os campos de trabalhos forçados
na Sibéria. Em 1940, Leon Trótsky foi caçado por um agente de
Stalin e assassinado no México, onde estava exilado.
Nesse momento já estava em cena o teatro de horrores da
Segunda Guerra Mundial.
O NERVOSO PERÍODO ENTRE GUERRAS
Logo após a Primeira Guerra Mundial, a Conferência de Paz
realizada em Paris, em abril de 1919, redigiu o Tratado de
Versalhes. A primeira parte desse tratado previa a criação da
Liga das Nações, ou Sociedade das Nações. Foram 32 os
primeiros países integrantes, e outros 13 convidados. Não
puderam participar, no início, a Alemanha, a Turquia e a
URSS. E os Estados Unidos, embora o presidente Woodrow
Wilson tivesse feito esforços para que o país participasse, não
conseguiu autorização do seu Congresso, sob o pretexto de que
estaria se afastando da sua política internacional e abdicando
de seu poder de decisão. E, assim, os Estados Unidos jamais
participaram da Liga das Nações.
Embora a noção de proteção internacional dos direitos
humanos não estivesse ainda na consciência das nações, por
essa época, algumas previsões da Conferência de Paz
apontavam para certos avanços nessa direção. O Direito
Internacional dos Direitos Humanos começava a ganhar
contornos, com iniciativas como o sistema de mandatos, o
padrão internacional do trabalho e o sistema de minorias.
O sistema de mandatos, por exemplo, foi a determinação de
tutelar, em caráter transitório, as populações de ex-colônias
pertencentes aos países derrotados, até que tivessem condições
materiais, morais e culturais para sua emancipação. O padrão
internacional do trabalho foi a orientação sobre condições
justas e humanas de trabalho para homens, mulheres e
crianças, criando organizações internacionais para fiscalizar o
cumprimento das determinações – foi a origem da Organização
Internacional do Trabalho (OIT), atualmente uma agência da
ONU. O sistema de minorias foi outro avanço no campo
internacional, atendendo e impedindo a discriminação de
novos Estados constituídos por variados grupos étnicos,
linguísticos e religiosos.
Na década de 1920, a Liga das Nações ajudou a recuperar a
economia austríaca e deu andamento a uma política
internacional de desarmamento. E interveio em vários conflitos
entre países, principalmente nos Bálcãs, onde duas guerras já
haviam ocorrido entre a Liga Balcânica (Sérvia, Montenegro,
Grécia e Bulgária) e o Império Otomano, este bastante
enfraquecido na época. A Liga Balcânica conquistara as
províncias europeias da Albânia, Macedônia e Trácia,
remanescentes do reino turco, e crescia a possibilidade de novo
confronto, que a Liga das Nações logrou prevenir. Mas as
conjunturas da época não permitiram que a entidade tivesse
sucesso em todas as intervenções.
Na década de 1930, o Japão agrediu a China, ocupando a
Manchúria, a Itália invadiu e anexou a Etiópia, que na época se
chamava Abissínia, e a Alemanha ocupou a Finlândia, que
pretendia sua independência do Império Alemão. Todos esses
conflitos contribuíram para originar a Segunda Guerra
Mundial. A incapacidade da Liga das Nações em evitar a
guerra revelou seu progressivo enfraquecimento. Aliás,
durante todo o período do conflito, nem uma reunião sequer
da entidade foi realizada. Havia ficado claro que a Liga das
Nações era competente para resolver litígios entre potências
menores, mas não conseguia lidar com a força dos países mais
importantes.
Porém, o mundo reconhece o papel que a Liga das Nações
desempenhou na assistência econômica a países atingidos pela
guerra, na proteção a refugiados (só na Rússia, havia quase três
milhões de ex-prisioneiros de guerra sem ter para onde voltar),
no combate à escravatura, nas iniciativas de saúde pública –
prevenindo, por exemplo, a epidemia de tifo na Rússia –, na
supervisão do sistema de mandatos coloniais e na
administração de territórios livres (como foi o caso da cidade
de Dantzig, na Polônia, hoje chamada Gdansk, onde nasceu o
partido Solidariedade, na década de 1980). Também já se
preocupava com a questão das drogas, tendo implantado o
Conselho Central Permanente do Ópio. E chegou a ter um
comitê para estudar o Estatuto Jurídico da Mulher, que durou
apenas meses e não teve resultado algum.
Seu principal braço político foi o Tribunal de Justiça
Internacional.
O Brasil participou da Liga das Nações entre 1919 e 1926.
Como país signatário do Tratado de Versalhes, foi eleito
membro rotativo do conselho executivo de organização da
entidade por dois mandatos consecutivos. Os presidentes
Delfim Moreira, brevemente, e Epitácio Pessoa, foram os
governantes que representaram o Brasil na Liga das Nações.
Artur Bernardes, eleito presidente do Brasil em 1922,
perseverou na pretensão de que tivéssemos assento no
Conselho de Segurança da Liga das Nações – desiderato que o
país persegue desde então, mesmo com a mudança da Liga das
Nações para Organização das Nações Unidas, e que jamais
conseguiu. Na verdade, Artur Bernardes pretendia obter uma
vitória diplomática, no campo internacional, para ganhar
prestígio no cenário doméstico. Não conseguiu.
A saída do Brasil da Liga das Nações teve razões fundadas
na política externa do país. Em 1926, o Conselho da Liga
pretendia acolher a Alemanha como membro permanente. O
Brasil aproveitou o momento para se lançar candidato pelas
Américas ao Conselho de Segurança, alegando ter sido o único
país da América do Sul a participar da Primeira Guerra. O
pleito causou irritação nos outros países do continente,
principalmente os Estados Unidos, e o Brasil teve que
abandonar a pretensão e a Liga das Nações para não piorar as
relações diplomáticas e comerciais com os vizinhos.
Mas havia as questões internas, também. As decisões dos
últimos presidentes da chamada República Velha eram, de
certo modo, conduzidas pelos dois principais partidos
estaduais – o Partido Republicano Paulista (PRP) e o Partido
Republicano Mineiro (PRM), dominados pela elite cafeeira, os
“senhores do café”, e pelos grandes produtores de leite. O
mundo do pós-guerra precisava dos produtos brasileiros, e os
produtores abusaram da sua condição econômica privilegiada
e mandavam e desmandavam na política, muitas vezes
passando por cima da própria Constituição. Foi o período que
na República Velha se chamou de “política do café com leite”,
que, por um lado positivo, levou ao desenvolvimento da
indústria brasileira. (Delfim Moreira e Epitácio Pessoa, por
exemplo, eram membros do PRM, e Artur Bernardes e
Washington Luís, do PRP.)
O governo de Artur Bernardes enfrentou a instabilidade
política desde o primeiro dia. Tomou posse e governou, até o
último dia, com o país em estado de sítio. No Rio Grande do
Sul, estalava a Revolução de 1923, entre chimangos e
maragatos, uma verdadeira guerra civil na qual se destacou
Borges de Medeiros, que seria candidato à Presidência da
República, disputando e perdendo para Getúlio Vargas. A
Revolta Paulista de 1924, chamada segunda revolta tenentista,
liderada por Eduardo Gomes, foi o maior conflito armado na
história da cidade de São Paulo – Artur Bernardes mandou
bombardear a cidade, matando 503 pessoas e deixando quase 5
mil feridos. Além disso, a Coluna Prestes, entre 1925 e 1927,
insatisfeita com a subserviência do presidente às oligarquias,
enfrentou as tropas federais, numa marcha pelo Brasil. Toda a
queixa se dirigia ao coronelismo, que manobrava as eleições
por meio de “voto de cabresto” e que conseguia apoios com
base na troca de favores. Enquanto isso, o povo enfrentava
inflação, as férias remuneradas eram de apenas 15 dias e não
havia políticas sociais.
Mas o mundo também enfrentava urgências. A França estava
devastada. A Inglaterra, dona do império mais poderoso da
época, perdia mercado por causa do crescimento dos Estados
Unidos. Nos dois países, com a indústria destruída ou, o que
restava dela, ociosa, a inflação e o desemprego eram altíssimos.
Por outro lado, nos Estados Unidos, com a euforia da vitória e
a grande aceleração econômica, houve uma superprodução
agrícola e industrial. Suas iniciativas de proteção do mercado
interno, por exemplo com a Lei Smoot-Hawley de Tarifas de
Importação, levaram a uma crise econômica sem precedentes –
que explodiria em 1929, com a quebra da Bolsa de Valores de
Nova York.
Ainda na Europa, o descontentamento das populações
facilitou o caminho para a ascensão de regimes totalitários,
como o comunismo na Espanha (que na década de 1930 daria
lugar aos direitistas e mais tarde ao franquismo), o salazarismo
em Portugal, o fascismo na Itália e o nazismo na Alemanha. O
movimento de migração de grandes parcelas da população
para países das Américas intensificou-se.
O Japão também tinha as suas razões para desavenças.
Primeiro, já vinha de uma guerra com a Rússia, entre 1904 e
1905. Segundo, tinha problemas com os países que havia
anexado no final do século XIX, como Coreia e parte da China.
Ademais, tendo participado da Primeira Guerra Mundial em
defesa dos países aliados, tentou, em 1919, introduzir uma
cláusula de igualdade racial na convenção da Liga das Nações.
Os países do ocidente rejeitaram a proposta e não deram
atenção ao pedido japonês. Por causa disso, suspendeu a
Aliança Anglo-Japonesa em 1923. (Isso explica, em parte, a
decisão do Japão de apoiar a Alemanha, quando eclodiu a
Segunda Guerra Mundial.)

A SEGUNDA GUERRA MUNDIAL


O radical Adolf Hitler, quando assumiu como mandatário da
Alemanha, em 1933, tratou de fortalecer o país. Anexou a
Áustria e a antiga Tchecoslováquia e deu muitos sinais de que
orquestrava um plano audacioso. E deu passos calculados para
cumprir o plano com rigor. O primeiro deles foi a retirada da
Alemanha da Liga das Nações, claramente para não ter que
obedecer à política de desarmamento mundial defendida pela
entidade. Em 1934, Hitler mandou executar centenas de
desafetos do seu governo. Em 1935, criou a Força Aérea alemã,
a Luftwaffe, e ainda aumentou o efetivo do exército de 100 mil
para 500 mil homens. Em 1936, apoiou com aviões e navios a
ditadura de Francisco Franco na Espanha. Em 1938, e
surpreendentemente com o apoio da maioria da população
austríaca, anexou a Áustria. Logo depois, integrou as minorias
germânicas que habitavam a Tchecoslováquia, na região
montanhosa dos Sudetos. O governo da Tchecoslováquia
reagiu e a ameaça de uma guerra era iminente. Para tentar
apaziguar a situação, ingleses e franceses foram chamados para
uma conferência internacional em Munique e convenceram os
tchecos a aceitar a anexação. Com a porta dos Suetos aberta,
Hitler aproveitou para ocupar a totalidade da Tchecoslováquia
em 1939. Então voltou-se contra a Polônia, exigindo o território
de Dantzig e da faixa territorial que dava à Polônia acesso ao
mar, brandindo o Tratado de Versalhes, que previa isso. Para
se salvaguardar, Hitler assinou com os soviéticos um pacto de
não agressão, em 20 de agosto de 1939, concedendo ao governo
soviético parte dos territórios poloneses. Esse pacto permitiu a
Hitler invadir a Polônia, em 1º de setembro de 1939, sem temor
de eventual intervenção soviética. Foi o caminho que escolheu
para invadir a Europa – o corredor polonês. Estava deflagrada
a Segunda Guerra Mundial, porque a Polônia, como já vimos,
tinha sido parte da Prússia, a grande federação com a qual as
maiores nações europeias haviam formado alianças. A
ocupação da Polônia mostrou ao mundo que, se nenhuma ação
de contenção fosse tomada, os alemães conduzidos pelo
nazismo dominariam a Europa com uma crueldade jamais
vista. Formou-se a aliança de países que durante seis anos
combateria o nazismo.
Vamos repetir: foram tantas as atrocidades cometidas na
Segunda Guerra Mundial que os países ajustaram em 1949
uma nova edição da Convenção de Genebra.
O Brasil, inicialmente, apoiou os países do Eixo, por motivos
internos. O próprio presidente era simpático ao modelo
fascista. Além disso, a colônia germânica, instalada no sul do
Brasil, e que fora a principal responsável pelo apoio a Getúlio
Vargas, na Revolução de 1930, insistia que a Alemanha seria
melhor parceira do que a Inglaterra para o desenvolvimento do
Brasil. Da mesma forma, tinha influência a imensa colônia
italiana que habitava a região sudeste. Mas o presidente teve
que sucumbir à realidade de que navios brasileiros estavam
sendo constantemente atacados por barcos alemães, e por fim
declarou guerra aos países do Eixo.
De todo modo, a Segunda Guerra Mundial constitui um
marco na história dos direitos humanos. Ela deu início à
formação do chamado Direito Internacional dos Direitos
Humanos, com a criação de mecanismos e instituições, em
âmbito internacional, para proteger e assegurar tais direitos
contra violações promovidas pelos Estados59.
Com efeito, a Segunda Guerra Mundial teve contornos muito
distintos da Primeira. Além do número maior de países
envolvidos, a finalidade era também completamente distinta: a
Primeira Grande Guerra foi marcada por uma profunda
disputa territorial envolvendo as colônias, ao passo que na
Segunda, para além das controvérsias mal resolvidas no
conflito anterior – e que constituíram também causa da
deflagração da guerra –, havia um claro projeto de depuração
de uma raça que seria superior: a raça ariana60.
Esse propósito trouxe consequências nefastas para a
humanidade, que assistiu ao maior projeto de extermínio de
toda a sua história. O holocausto, nesse sentido, foi uma
demonstração da complexidade da condição humana e colocou
em xeque a concepção de “homem bom” de Rousseau.
Assistiu-se, de forma inédita na história, à concepção e à
posterior consecução, em curto espaço de tempo, de uma
política nacional de extermínio, voltada para a dizimação dos
judeus.
Por óbvio que a história da humanidade é marcada pelo
domínio do vencedor sobre o vencido, com as mortes inerentes
às guerras promovidas, mas o projeto de elevação da raça
ariana, na forma e na magnitude como empreendido,
representou algo inédito para nossa espécie.
Representou, é verdade, a negação peremptória da dignidade
da pessoa humana na forma como construída ao longo de toda
a história da filosofia. Foi o holocausto fruto da
instrumentalização do ser humano pelo ser humano, com
completa desconsideração da humanidade dos judeus61. Estes
foram tidos como inimigos do Estado, que, além de roubar-
lhes, por meio do confisco, toda a riqueza, ainda lhes ceifou a
vida, muitas vezes após anos de trabalhos forçados nos campos
de concentração.
Mas os Estados totalitários não trouxeram apenas o
aviltamento da vida, cujo valor passou a ser atribuído pelo
Estado tomando-se como parâmetro a contribuição do
indivíduo para o projeto elaborado por ele próprio, Estado. O
terror trazido pelo totalitarismo, em verdade, espraiou-se por
toda a sociedade, na medida em que cada indivíduo poderia
ser tido como suspeito, e cada ato poderia ser reputado como
contravenção.
Nos totalitarismos, não havia um sistema fixo e geral de
normas, mas apenas os extensos, complexos e detalhados
regulamentos, cuja interpretação sujeitava-se ao alvitre dos
agentes estatais62. Ao cidadão comum, portanto, não era
assegurada segurança jurídica alguma. A consequência direta
desse estado de coisas era a restrição, quase absoluta, à
autonomia privada63.
Mas como, afinal, os Estados totalitários do século XX vieram
a existir? Quais suas origens? Quais os fatores que
determinaram seu aparecimento no momento histórico em que
se deu?
Fábio Konder Comparato, com esteio em Hannah Arendt,
aponta duas razões para o surgimento em pleno século XX: o
imperialismo capitalista e o antissemitismo, além dos
ideologismos, racial e revolucionário, vigentes à época64.
Segundo ele, o imperialismo capitalista, primeiro mercantil e,
ao depois, industrial, consolidou “a convicção de que o jogo
político democrático, sempre feito de desequilíbrios e
incertezas, podia e devia ser proveitosamente substituído pelo
regime de poder concentrado e incontrolado, ferramenta
indispensável para um trabalho de engenharia social, que
incluía a eliminação dos oponentes e mesmo dos grupos sociais
considerados inferiores ou perniciosos, por meio de medidas
radicais, como o genocídio. (...)”65.
Com efeito, a extensão do capitalismo às colônias, com vistas
a delas extrair riquezas naturais (capitalismo mercantil) ou a
elas empurrar os excessos de produção das metrópoles,
transformando-as em mercados consumidores (capitalismo
industrial), não se fez acompanhar da transferência, para as
colônias, dos mecanismos limitadores do poder existente na
Europa, o que equivale a dizer que a forma de dominação
exercida era já precursora do totalitarismo que estava por vir.
Por outro lado, temos o antissemitismo, cujas origens
remotas podem ser vislumbradas já na Antiga Roma, época em
que havia o mito do homem maldito, que encarnava todo o
mal. Na Baixa Idade Média também encontramos traços dessa
política totalitária de perseguição na Santa Inquisição66. O
propósito foi sempre o de “corrigir” quem estivesse em
desacordo com o discurso oficial da Igreja, ou mesmo, se
necessário, eliminar quem se negasse a se submeter àquele
ideário.
Do ponto de vista ideológico, Comparato aponta a obra de
Joseph Arthur de Gobineau, Ensaio sobre a desigualdade das raças
humanas, como precursora da ideia de que a raça humana
suprema seria a dos arianos. Os apontamentos dessa obra
foram compilados na Alemanha por Houston Stewart
Chamberlain, que publicou Os fundamentos do século XIX, em
1899. Em tal obra, foi expressamente consignado que os judeus
eram responsáveis por toda a precariedade que pudesse existir
na vida europeia67.
Também a ideologia revolucionária do marxismo constitui,
no dizer de Comparato, um fator predisponente para o
surgimento dos totalitarismos do século XX. De fato, ao
preconizar a “ditadura do proletariado” como modo de se
chegar à mudança definitiva da realidade história (o
comunismo), Marx criou o suporte teórico para o nazifascismo,
que nada mais pretendeu senão revolucionar a sociedade então
existente por meio de um Estado centralizador de todo o poder
social68.
Foi, por fim, a Primeira Guerra Mundial que permitiu a
irrupção dos totalitarismos ao solapar por completo a estrutura
socioeconômica de boa parte do mundo, quebrando
paradigmas e valores construídos ao longo dos séculos. Aos
países devastados, era necessária uma nova organização. Livre
das amarras do passado, sem os entraves de uma sociedade
civil vivaz e em harmonia, os totalitarismos encontraram vasto
campo para se desenvolver69.
Em suma, a Segunda Guerra Mundial evidenciou que a
tutela dos direitos humanos não poderia ficar restrita ao
âmbito nacional. Pior: que a soberania, fruto da unificação dos
Estados ocorrida na Era Moderna, poderia servir de escudo
para a prática de atrocidades inomináveis. A urgência da
criação de mecanismos supraestatais de proteção do ser
humano adveio daí70. Como veremos adiante, tais mecanismos
começaram a ser efetivamente construídos com a criação da
Organização das Nações Unidas e a partir da Declaração
Universal dos Direitos Humanos em 1948.
Nesse particular, avulta a importância do Tribunal de
Nuremberg.
Já referimos que foram diversas as atrocidades cometidas
durante a Guerra por parte de oficiais alemães. Para julgá-los
pelas barbaridades perpetradas, foi convocado um Tribunal
Militar Internacional, mediante consenso dos aliados, que
firmaram o Acordo de Londres em 1945.
O grande problema era que a maior parte das condutas
levadas a efeito pelos líderes do partido e pelos oficiais
militares não era tipificada como crime – seja em âmbito
nacional, seja internacional – ao tempo em que foram
cometidas. Qualquer punição, assim, encontraria óbice no
princípio da irretroatividade da lei penal.
A solução encontrada foi aplicar o costume internacional,
que, diferentemente dos tratados internacionais, tem eficácia
erga omnes. O resultado foi a responsabilização, pela primeira
vez, de um Estado em âmbito internacional, com a condenação
de quem tinha por ele atuado71.
A importância do Tribunal de Nuremberg está bem
delineada por Flávia Piovesan:
“O significado do Tribunal de Nuremberg para o processo de
internacionalização dos direitos humanos é duplo: não apenas
consolida a ideia de necessária limitação da soberania nacional como
reconhece que os indivíduos têm direitos protegidos pelo Direito
Internacional. Testemunha-se, desse modo, mudança significativa nas
relações interestatais, o que vem a sinalizar transformações na
compreensão dos direitos humanos, que, a partir daí, não mais
poderiam ficar confinados à exclusiva jurisdição doméstica. São
lançados, assim, os mais decisivos passos para a internacionalização
dos direitos”72.

A CONVENÇÃO DE GENEBRA
A invasão da Polônia pelas tropas alemãs não foi apenas um
aviso de força da Alemanha que ressurgira pelas mãos de
Adolf Hitler. Foi mais que isso. Foi o alerta de que uma nova
espécie de guerra seria travada, com uma potencialidade letal
ainda não vista. Enquanto a Primeira Guerra Mundial fora
combatida em trincheiras, exclusivamente pelos soldados, a
guerra que começava, e que forçosamente teria que envolver
muitos países, veio montada em tanques mecânicos, blindados
e mortíferos; veio a bordo de aviões carregados de bombas
cegas que não enxergavam se os alvos eram militares ou civis.
Aos primeiros embates, o mundo percebeu que as trágicas
dimensões do conflito seriam intercontinentais.
Ironicamente, os horrores de brutalidade praticados contra
civis, pelas tropas de ocupação do Eixo, foram mais tarde
imitados pelas próprias tropas aliadas. Alberto Morávia, no
livro “La Ciociara” (“Duas Mulheres”, em português),
publicado em 1957 e que em 1960 Vittorio de Sica
transformaria em filme estrelado por Sofia Loren (ganhadora
do Oscar de melhor atriz), conta que as mulheres italianas
temiam os exércitos aliados. A história da ocupação da Itália
não foi tão heroica e bonita quanto em geral se pensa: os
soldados ingleses e americanos ocuparam o país em 3 de
setembro de 1943, e praticaram roubos, assassinatos e estupros.
A Grécia, entre outros países, passou fome. A inflação era
altíssima. Não havia emprego. Pessoas separadas de suas
famílias perambulavam, perdidas. Ocorriam saques e roubos.
Não havia solidariedade.
O bombardeio das cidades japonesas de Hiroshima e
Nagasaki, pelos norte--americanos, em agosto de 1945, marcou
não somente o fim da Segunda Guerra Mundial, mas talvez o
massacre mais assustador de populações civis do mundo
contemporâneo. O mundo estava atônito com a ameaça
nuclear. Era preciso negociar a paz duradoura, a qualquer
custo. Ou a humanidade inteira poderia perecer.
Por iniciativa do Comitê Internacional da Cruz Vermelha,
que como já vimos foi responsável pela edição da primeira
Convenção de Genebra, em 1864, o texto da convenção foi
revisto algumas vezes para incluir novas proibições de atos que
pudessem atentar contra a humanidade. Em 1907, em Haia, na
Holanda, os princípios da convenção foram estendidos para
conflitos marítimos, não previstos originalmente, para proteger
os doentes, feridos ou náufragos de forças armadas no mar. Foi
a II Convenção de Genebra. Em 1929, uma nova revisão
determinou o tratamento humanitário a ser dado a prisioneiros
de guerra. Foi a III Convenção de Genebra.
Uma revisão mais abrangente foi acordada em 12 de agosto
de 1949, um ano depois da criação da ONU, entre os países que
participaram da Segunda Guerra Mundial. A intenção era
definir o escopo da proteção às populações civis, e realizar uma
atualização de todos os principais instrumentos aplicáveis em
caso de conflito armado internacional. Foi a IV Convenção de
Genebra73. E assim a Convenção de Genebra deu origem ao
Direito Internacional Humanitário e ao Direito Internacional
dos Direitos Humanos.
Os termos da Convenção de Genebra74 não se aplicam,
modernamente, apenas a conflitos armados em guerras
declaradas. Há casos em que operações militares de um país,
dentro do território de outro país (por exemplo, no caso das
tropas brasileiras apoiando a população do Haiti depois do
terremoto) exige regulamentação para o eventual uso de força
em caso de saques ou motins. Também é o caso das forças
multinacionais deslocadas para prevenir conflitos ou manter e
consolidar a paz. Do mesmo modo, existem casos de países que
não têm condições próprias de atender sua população civil, e a
ajuda de tropas estrangeiras pode ser necessária para ações
humanitárias. Revoltas e insurreições de grupos armados
hostis aos governos também são situações que podem
demandar interferência externa.
E há, ainda, os casos ainda não catalogados. Exemplo é o
pretexto de chamar de “terrorista” qualquer atitude que vá
contra conceitos ou políticas de um país. É o que os Estados
Unidos têm feito seguidamente, após o trágico evento de 11 de
setembro de 2001.

DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO


Fábio Konder Comparato75 ensina que a Convenção de
Genebra inaugurou o que se convencionou chamar direito
humanitário, em matéria internacional.
Diz ele:
“É a primeira introdução dos direitos humanos na esfera internacional.
O direito da guerra e da paz, cuja sistematização foi feita originalmente
por Hugo Grócio em sua obra seminal no início do século XVII (Ius Belli
ac Pacis), passou, desde então, a bipartir-se em direito preventivo da
guerra (ius ad bellum) e direito da situação ou estado de guerra (ius in
bello), destinado a regular as ações das potências combatentes”.
Comparato prossegue, avaliando os efeitos da Convenção de
Genebra sobre a própria concepção do direito contemporâneo:
“A evolução posterior levou ao reconhecimento da injuricidade
objetiva da guerra como solução de conflitos internacional, quaisquer
que sejam as razões de seu desencadear. O direito contemporâneo, a
partir da Carta de São Francisco, instituidora das Nações Unidas,
restringiu sobremaneira o conceito de guerra justa, elaborado pelos
doutores da Igreja na Idade Média.
Com base nisto, tem-se insistido ultimamente na tese de que o direito
do estado de guerra (ius in bello) já não poderia existir, por ser uma
contradição nos termos: se a guerra constitui em si mesma um ilícito e,
mais do que isso, um crime internacional, não faz sentido regular
juridicamente as operações bélicas – o Direito não pode organizar a
prática de um crime.
Tal argumento, impressionante à primeira vista pelo seu aparente rigor
lógico, não é, contudo, aceitável. Se a guerra, no estado presente do
direito internacional, constitui em si mesma um crime, nada impede
que se reconheça a prática, por qualquer das partes beligerantes, de
outros ilícitos durante o desenrolar do conflito. A violação dos
princípios e normas do direito humanitário, durante uma conflagração
armada, pode por conseguinte representar, ela também, um crime de
guerra. No julgamento de 27 de junho de 1986 no caso Nicarágua v.
Estados Unidos, de resto, a Corte Internacional de Justiça reconheceu
plena vigência dos ‘princípios gerais de base do direito humanitário’”.
Segundo a Convenção de Genebra, há três tipos de crime
passíveis de serem cometidos em tempo de guerra que devem
ser proibidos e impedidos.
A primeira categoria é a dos crimes de guerra, que incluem:
assassinato ou maus-tratos de civis, deportação ou
confinamento (de civis ou militares) para trabalhos forçados,
assassinato ou maus-tratos de prisioneiros, pilhagem ou saque,
destruição de cidades sem necessidade militar e assassinato de
reféns.
A segunda categoria é a dos crimes contra a paz. Os dois
principais são planejar guerra de agressão ou em violação a
tratados internacionais e participar de plano comum ou
conspiração para promover esses atos.
A terceira é a dos crimes contra a humanidade: extermínio,
escravização e outros atos desumanos antes ou durante uma
guerra, perseguições por motivos políticos, raciais ou
religiosos.
Mônica Teresa Costa Sousa Cherem, em seu livro Direito
internacional humanitário76, explica que o Direito Internacional
Humanitário é um ramo do Direito Internacional Público e tem
âmbito universal.
Embora ainda esteja vigente a IV Convenção de Genebra, foi
necessário fortalecer o Direito Internacional Humanitário para
estender a sua proteção para novos tipos de guerra, que foram
surgindo ao longo dos tempos, desde 1949: guerras civis,
guerras contra a dominação colonial e contra a ocupação
estrangeira. Por isso, em 1977, foram aprovados dois
protocolos adicionais às Convenções de Genebra. O Protocolo I
amplia a definição de vítimas de conflitos armados
internacionais para incluir as vítimas de guerras de libertação
nacional. O Protocolo II reforça a proteção das pessoas afetadas
por conflitos armados internos.
Em 1980, a ONU propôs uma convenção para limitar o uso
de algumas armas convencionais.
E a Convenção de Genebra foi novamente atualizada em
1996, proibindo o uso indiscriminado de minas terrestres e
proibindo as armas de raios laser que provocam cegueira.
Atualmente, 188 países fazem parte das Convenções de
Genebra. Seus princípios são aplicados mesmo quando não
haja declaração formal de guerra.
Esse Direito Internacional Humanitário, é importante
mencionar, foi precursor do Direito Internacional dos Direitos
Humanos, que surge no pós-guerra e vai progressivamente se
tornando um ramo do direito com autonomia própria77.
Refere-se ao conjunto de tratados, convenções e normas
internacionais estabelecidas com a finalidade de proteger a
pessoa humana contra violações promovidas pelo Estado e por
terceiros.
Nesse novel ramo de direito, a pessoa ocupa posição de
centralidade, e sua dignidade é o valor maior a ser assegurado.
O indivíduo ganha personalidade na seara internacional,
âmbito em que, então, passa também a ser tido como sujeito de
direitos78. Como consequência, os Estados, ao ratificarem
tratados internacionais de direitos humanos, assumem
obrigações no plano internacional – obrigações que podem
acarretar sua responsabilização perante os órgãos jurisdicionais
respectivos.
Fica claro que, nesse contexto, a soberania já não é tida mais
como absoluta, eis que sua acepção de não sujeição a normas
que não tenham sido produzidas pelo próprio Estado
evidentemente não pode mais ser aceita sem ressalvas. Ao se
submeter a normas internacionais, no campo dos direitos
humanos, o Estado pode ser internacionalmente
responsabilizado sem que isso signifique necessariamente um
ultraje a sua soberania79.
O Direito Internacional dos Direitos Humanos tem como
objeto precisamente as normas internacionais que cuidam
dessa responsabilização.
6.
O nascimento do sistema
internacional
de proteção dos direitos
humanos

A ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS


Já dissemos que foi no pós-guerra que o processo de
internacionalização dos direitos humanos intensificou-se80. É
preciso agora, então, relatar como se deu esse fenômeno.
Em verdade, foram as duas guerras mundiais que deram
ensejo à relativização do conceito de soberania81, fator
preponderante para que posteriormente não apenas surgissem
diversas organizações internacionais, mas, também, para que
ganhassem relevo em sua atuação. Ao lado dele, está o
surgimento da figura da pessoa humana como sujeito de
direito internacional.
A própria regulamentação existente para o exercício da
guerra – chamado de Direito Humanitário – já constitui um
precursor do complexo sistema internacional de proteção do
ser humano que viria a surgir a partir de meados do século XX.
Isto porque, ao estabelecer regras, entre outras, para o
tratamento de prisioneiros de guerra e da população civil dos
países em conflito, visando, sempre, a assegurar os direitos
fundamentais, o Direito Humanitário constituiu uma clara
regulamentação jurídica do emprego da violência no âmbito
internacional, representando, pois, uma limitação internacional
à atuação dos Estados perante o indivíduo protegido82.
Esse Direito Humanitário, ou Direito da Guerra, passou a ser
conhecido como “Direito de Genebra”83, e uma de suas
grandes expressões foi a Convenção de Genebra relativa ao
Tratamento de Prisioneiros de Guerra, de 1929, já referida em
tópico anterior desta obra84.
Do ponto de vista institucional, não se pode deixar de
mencionar a Liga das Nações (ou Sociedade das Nações). Já
apontamos que ela foi criada pelo Tratado de Versalhes e que
sua finalidade era garantir a preservação da paz mundial85.
Instituída em 1919, logo após o fim da Primeira Guerra
Mundial, a Liga das Nações tinha a pretensão de evitar que os
Estados recorressem à guerra para resolver seus problemas
internacionais.
O simples fato da superveniência da Segunda Guerra
Mundial demonstra que a Liga das Nações não cumpriu a
contento seu papel. De qualquer forma, vê--se em sua
instituição já um esboço da criação de um órgão de
monitoramento acima de todos os Estados.
Também a Organização Internacional do Trabalho (OIT) foi
precursora do papel que a ONU viria a desempenhar. Criada
pela Conferência da Paz logo após a Primeira Guerra Mundial,
sua constituição converteu-se na Parte XIII do Tratado de
Versalhes. Sua finalidade é a busca pela justiça social,
assegurando-se um justo e digno ambiente de trabalho. Possui
estrutura tripartite, constituída por empregados, empregadores
e Governos, e atribuições normativas com vistas à consecução
de sua finalidade86.
Em suma, o Direito Humanitário, a Liga das Nações e a
Organização Internacional do Trabalho constituíram uma
inflexão no Direito Internacional, que, então, deixou de
desempenhar o papel de mero regulamentador das relações
entre os Estados para, de forma consistente e progressiva,
passar a abranger normas cuja finalidade era precipuamente
atribuir obrigações aos Estados, ensejando a responsabilização
destes por atos de seus agentes diante de seus nacionais87.
Juridicamente, isso significou, por um lado, a relativização
do conceito de soberania estatal; por outro, a valorização da
pessoa humana, que de objeto passou a sujeito de Direito
Internacional.
Vê-se, pois, que mesmo antes do ocaso da Segunda Guerra
Mundial já existia um movimento pela sujeição dos Estados a
normas não produzidas por eles88. Por óbvio, a Segunda
Guerra Mundial intensificou essa tendência, dada a magnitude
das atrocidades perpetradas e, o que restou claro
posteriormente, a ausência de mecanismos eficazes para se
coibir a atuação dos Estados quando, arrimados em sua
soberania, violam direitos fundamentais dos indivíduos que
estão em seus territórios.
Visando a manter a segurança coletiva e a paz mundial, a
Organização das Nações Unidas passou a existir oficialmente
em 24 de outubro de 1945, com a entrada em vigor da Carta
das Nações Unidas sobre Organização Internacional.
A ONU surgiu, portanto, com a árdua missão de estabelecer
regras a serem observadas pelos Estados perante os indivíduos
sujeitos ao seu poder e perante os demais Estados e, também,
de criar mecanismos que garantissem a eficácia daquelas regras
– tudo para que os episódios lamentáveis até então observados
não se repetissem89.
Daí que logo em seu artigo 1º, ao enunciar seus propósitos, a
Carta das Nações Unidas estabelece como finalidades a busca
da paz internacional e o respeito dos direitos humanos e das
liberdades fundamentais para todos.
Veja-se90:
“Artigo 1º
Os propósitos das Nações Unidas são:
1. Manter a paz e a segurança internacionais e, para esse fim: tomar,
coletivamente, medidas efetivas para evitar ameaças à paz e reprimir
os atos de agressão ou outra qualquer ruptura da paz e chegar, por
meios pacíficos e de conformidade com os princípios da justiça e do
direito internacional, a um ajuste ou solução das controvérsias ou
situações que possam levar a uma perturbação da paz;
2. Desenvolver relações amistosas entre as nações, baseadas no respeito
ao princípio de igualdade de direitos e de autodeterminação dos povos,
e tomar outras medidas apropriadas ao fortalecimento da paz
universal;
3. Conseguir uma cooperação internacional para resolver os problemas
internacionais de caráter econômico, social, cultural ou humanitário, e
para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e às
liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo,
língua ou religião; e
4. Ser um centro destinado a harmonizar a ação das nações para a
consecução desses objetivos comuns”.
Todavia, deixou a Carta da ONU de definir os “direitos
humanos e liberdades fundamentais” que devem ser
promovidos e estimulados. Essa tarefa coube, então, à
Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, de que
trataremos no próximo tópico.
Os principais órgãos da ONU, que hoje engloba 192 países,
estão mencionados no artigo 7º da Carta: a Assembleia Geral, o
Conselho de Segurança, o Conselho Econômico e Social, o
Conselho de Tutela, a Corte Internacional de Justiça e o
Secretariado. De acordo com o dispositivo, havendo
necessidade, órgãos subsidiários podem ser criados.
Analisemos, em grossas linhas, essa estrutura.
A Assembleia Geral é constituída por todos os Estados-
membros. A ela cabe discutir quaisquer questões ou assuntos
que estiverem relacionados com a finalidade da ONU ou com
as atribuições de quaisquer dos órgãos desta, podendo expedir
recomendações aos Estados e ao Conselho de Segurança.
Como regra, na Assembleia Geral as decisões são tomadas
pela maioria dos membros presentes e que votem. Em questões
importantes, todavia, o quorum para tomada de decisão é de
dois terços (artigo 18, itens 2 e 3).
O Conselho de Segurança é composto de quinze membros.
China, França, Reino Unido, EUA e Rússia são membros
permanentes que detêm o poder de veto. Os outros dez
(membros não permanentes) são eleitos pela Assembleia Geral
para mandatos de dois anos, desde a reforma realizada no ano
de 1965. A Presidência do Conselho é rotativa, seguindo a
ordem alfabética (em inglês) do nome dos países que compõem
o organismo; cada presidente fica no cargo durante um mês. A
finalidade do Conselho é, em primeiro lugar, contribuir para a
manutenção da paz e da segurança internacionais (artigo 23). O
Brasil fez parte do Conselho de Segurança, como membro não
permanente, em 2012. Foi a décima vez que o Brasil ocupou
assento não permanente no Conselho de Segurança. Ao lado
do Japão, o Brasil foi o país que mais vezes ocupou assento
eletivo naquele Conselho.
Pela Carta da ONU, as decisões do Conselho de Segurança
devem ser seguidas por todos os países-membros.
Quanto ao quorum para tomada de decisão, a Carta faz
distinção entre questões processuais e questões materiais. Para
as processuais, o quorum é de nove membros. Para as questões
materiais, o quorum também é de nove membros, mas os cinco
membros permanentes devem votar afirmativamente. Daí que,
em tais questões, tenham poder de veto (artigo 27).
Qualquer membro da ONU pode participar da discussão de
questão submetida ao Conselho de Segurança, mas sem direito
a voto, sempre que o Conselho considere que os interesses do
referido membro estejam especialmente em jogo (artigo 31).
A Carta traz amplo regramento a respeito das intervenções
do Conselho de Segurança para garantir a paz e a segurança
internacionais (artigos 33 a 51).
Por sua vez, o Conselho Econômico e Social é composto por
cinquenta e quatro membros eleitos pela Assembleia Geral
(artigo 61). Entre suas atribuições, está a formulação de estudos
e relatórios a respeito de assuntos internacionais de caráter
econômico, social, cultural, educacional, sanitário e conexos,
podendo fazer recomendações a respeito de tais assuntos à
Assembleia Geral, aos Estados-membros e às entidades
especializadas interessadas. Ao que nos interessa, cumpre
salientar também ser sua finalidade a elaboração de
recomendações destinadas a promover o respeito e a
observância dos direitos humanos e das liberdades
fundamentais para todos (artigo 62). Suas decisões são
tomadas por maioria dos membros presentes e votantes (artigo
67).
O artigo 68 da Carta prevê a criação, pelo Conselho
Econômico e Social, de comissões para os assuntos econômicos
e sociais e a proteção dos direitos humanos, além de outras que
vierem a ser necessárias. Pois bem. Em 1946, foi criada a
Comissão de Direitos Humanos, que encerrou suas atividades
em 16 de junho de 2006, sendo substituída pelo Conselho de
Direitos Humanos. A resolução que aprovou a criação do
Conselho foi aprovada por 170 votos a favor e 4 votos contra
(EUA, Israel, Ilhas Marshall e Palau)91.
Em verdade, antes de ser extinta, a Comissão passou por um
processo de desgaste que ocasionou progressivamente a perda
de sua credibilidade. Isto porque muitos apontavam que sua
postura era por demais acanhada, muitas vezes mais
preocupada com a proteção dos Estados que a compunham do
que com a dos direitos humanos92.
E o Conselho, em relação à Comissão, efetivamente
representou um avanço. Com efeito, o Conselho subordina-se
diretamente à Assembleia Geral, ao passo que a Comissão era
subordinada ao Conselho Econômico e Social. Além disso, a
representação se dá por grupos geográficos, algo antes
inexistente. Por fim, há agora efetivo controle quanto à
observância dos direitos humanos pelos Estados--membros do
Conselho, eis que a Assembleia Geral pode suspender os
direitos do Estado-membro que cometer graves e sistemáticas
violações a tais direitos, desde que votem nesse sentido dois
terços de seus membros.
O Conselho de Direitos Humanos é composto por 47 países,
ao passo que a Comissão era composta por 53.
No campo dos direitos humanos, importante mencionar,
também, o posto de Alto Comissariado para os Direitos
Humanos, criado pela ONU em 20 de dezembro de 199393. Sua
tarefa é basicamente gerenciar, junto ao Secretariado, o sistema
da ONU no que se refere aos direitos humanos.
Ainda nos resta tratar do Conselho de Tutela, da Corte
Internacional de Justiça e do Secretariado.
O Conselho de Tutela é o órgão da ONU destinado a
fomentar o processo de descolonização e autodeterminação dos
povos, fazendo com que territórios tutelados pela organização
consigam firmar governo próprio. Esse papel, nos dias atuais,
por óbvio, encontra-se esvaziado94.
A Corte Internacional de Justiça é o principal órgão judiciário
das Nações Unidas. Todos os membros da ONU se submetem
a ela (artigo 93), muito embora os Estados-membros possam
também ser julgados por outros tribunais (artigo 95). Além de
sua competência jurisdicional, a Corte possui também
atribuição consultiva, eis que o Conselho de Segurança e a
Assembleia Geral podem solicitar-lhe parecer consultivo sobre
qualquer questão de ordem jurídica (artigo 96). É composta por
quinze juízes, não podendo figurar entre eles dois nacionais do
mesmo Estado (artigo 3º do Estatuto da Corte).
Por fim, temos o Secretariado. É composto pelo Secretário-
Geral e pelo pessoal exigido pela Organização. O Secretário-
Geral é o principal funcionário administrativo, sendo indicado
pela Assembleia Geral, mediante a recomendação do Conselho
de Segurança (artigo 97).
O grande sistema de proteção internacional dos direitos
humanos que teria lugar na segunda metade do século XX
surgiu, pois, com a Carta de São Francisco, que criou a ONU.
Estruturou-se sob a forte influência da Declaração Universal
dos Direitos Humanos de 194895 e se consolidou com dois
pactos assinados no mesmo dia (16 de dezembro de 1966): o
Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos,
que entraram em vigor em 23 de maio de 1976, após o 35º
Estado ter depositado os instrumentos de ratificação96.
O Brasil mantém a Missão Permanente nas Nações Unidas,
na sede da ONU, em Nova York, e a Delegação Permanente em
Genebra. A Missão em Nova York é responsável pela
participação do Brasil nas reuniões de vários órgãos e comitês,
em especial os chamados órgãos principais da ONU –
Assembleia Geral, Conselho Econômico e Social e o Conselho
de Segurança. O Brasil participa, no momento, de nove dessas
operações, com cerca de 2.200 militares e policiais. Mas, desde
1948, ele participou de mais de 30 operações de manutenção da
paz, tendo cedido um total de mais de 24.000 homens. Integrou
operações na África (entre outras, no Congo, Angola,
Moçambique, Libéria, Uganda, Sudão), na América Latina e
Caribe (El Salvador, Nicarágua, Guatemala, Haiti), na Ásia
(Camboja, Timor-Leste) e na Europa (Chipre, Croácia). Embora
tenha enviado militares e policiais em diversos casos, apenas a
cinco operações o Brasil cedeu tropas, isto é, unidades militares
formadas: Suez, Angola, Moçambique, Timor-Leste e Haiti97.

A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS


HUMANOS DE 1948
Em 10 de dezembro de 1948, em Paris, a Assembleia Geral
das Nações Unidas proclamou solenemente a Declaração
Universal dos Direitos Humanos, documento que, como já
mencionamos, enumerou os direitos e liberdades fundamentais
a que a Carta de São Francisco apenas havia feito referência
genérica98.
Ainda sob a influência das atrocidades perpetradas durante a
Segunda Guerra Mundial, a Declaração Universal procurou
colocar a dignidade da pessoa humana como núcleo de todos
os direitos humanos, como se pode ver já em seu preâmbulo99
e em seu artigo I100.
Foi aprovada pela Resolução n. 217-A (III) da Assembleia
Geral, ou seja, não tomou a forma de um tratado multilateral, o
que deu margem a questionamentos sobre sua força
vinculante, já que resolução não possui força de lei101.
Tais questionamentos, entretanto, como bem apontado por
Comparato, pecam por excesso de formalismo102. Com efeito,
pouco importa, para fins de proteção aos direitos humanos, a
denominação que se dê aos instrumentos que os reconheçam.
Aliás, a rigor, pouco importa o reconhecimento: reconhecidos
solenemente ou não, eles devem ser respeitados.
O próprio Estatuto da Corte Internacional de Justiça, em seu
artigo 38, reconhece o costume internacional e os princípios
gerais de direito como fontes de direito internacional. E os
direitos humanos, como se sabe, constituem verdadeiro jus
cogens, eis que a necessidade de serem protegidos é
amplamente reconhecida pela imensa maioria dos países ao
redor do globo. Não é sem motivo que diversas Constituições
surgidas após a Declaração de 1948 incorporaram em seus
textos diversos preceitos ali contidos. Além disso, os diversos
tratados internacionais surgidos, ao versarem sobre os mesmos
direitos mencionados na Declaração, demonstram a existência
de um costume internacional neste campo103, além de
veicularem normas imperativas a respeito, o que acabou por
encerrar a discussão.
Também é preciso consignar que já houve pronunciamento
expresso da Corte Internacional de Justiça quanto ao valor
jurídico da Declaração. Em 24 de maio de 1980, em decisão
definitiva, ao tratar do Caso do Pessoal Diplomático e Consular
dos EUA em Teerã, a Corte esclareceu que considerava
Declaração Universal como costume internacional, possuindo,
então, mesma força normativa que os dispositivos da Carta da
ONU104.
Qual, afinal, a importância histórica da Declaração Universal
dos Direitos Humanos de 1948?
Logo em seu preâmbulo, a Declaração destaca o
reconhecimento da dignidade humana e dos direitos
fundamentais inalienáveis a qualquer ser humano, quando
dispõe que:
“(...) a presente Declaração Universal dos Direitos do Homem como o
ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações e
como o objetivo de cada indivíduo e cada órgão da sociedade, que,
tendo sempre em mente esta Declaração, se esforce, através do ensino e
da educação, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e
pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e
internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observância
universais e efetivos, tanto entre os povos dos próprios Estados-
Membros quanto entre os povos dos territórios sob sua jurisdição”.
No artigo II está presente a característica da universalidade
dos direitos humanos com base no reconhecimento da
igualdade de todos, independentemente das diferenças, diante
do princípio da dignidade humana inerente a todo humano.
Basta ser humano para titularizá-los. Essa constatação – e sua
consagração em um documento internacional – é de extrema
importância, eis que, historicamente, conquistas neste campo
foram sempre restritas a parcelas da população.
Além disso, ao lado dos direitos civis e políticos, a
Declaração consagrou também os direitos econômicos, sociais e
culturais, demonstrando não existir qualquer
incompatibilidade lógica entre eles. Mais uma vez, a ideia de
gerações de direitos humanos imbui-se da noção de
cumulatividade, e não de superação105.
O documento, por exemplo, trata do direito ao trabalho, à
livre escolha do emprego, a condições justas e favoráveis de
trabalho e à proteção contra o desemprego (artigo XXIII); do
direito a um padrão digno de vida, em que restem assegurados
saúde, bem-estar, alimentação, vestuário, habitação, cuidados
médicos e serviços sociais indispensáveis (artigo XXIV); do
direito à educação (artigo XXVI); do direito a participar
livremente da vida cultural da comunidade (artigo XXVII).
Importantíssimo, ainda, o disposto no artigo XXVIII, que
colocou definitivamente os direitos humanos no centro do
desenvolvimento do direito internacional que viria após a
Declaração: “Todo homem tem direito a uma ordem social e
internacional, em que os direitos e liberdades estabelecidos na
presente Declaração possam ser plenamente realizados”.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948
constituiu, em suma, um marco histórico a partir do qual os
direitos humanos passaram a ser entendidos como universais e
indivisíveis, ou seja, extensíveis a todos na forma de um todo
harmônico que se integra para proteger, em todos os aspectos,
a dignidade da pessoa humana106.
Trataremos aqui dos dois principais tratados que figuram no
início da construção do sistema internacional de proteção aos
direitos humanos a partir da Declaração Universal.

O PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS CIVIS E


POLÍTICOS
Adotado pela Resolução n. 2.200-A (XXI) da Assembleia
Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966, e
ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992107, o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos trouxe em seu bojo
um número maior de direitos dessa espécie que o previsto na
Declaração Universal.
Já vimos que o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais foi assinado no mesmo dia. Isso ocorreu
porque originalmente a Comissão de Direitos Humanos da
ONU havia elaborado um único projeto, que contemplava
ambas as dimensões de direitos humanos. Os países ocidentais,
entretanto, sustentando haver diferença estrutural entre elas –
direitos civis e políticos são autoaplicáveis, ao passo que os
direitos sociais, econômicos e culturais demandam uma
postura ativa do Estado para serem implementados –,
propugnaram pela edição de dois pactos, o que, afinal, acabou
por prevalecer108.
Há no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos,
como adiantamos, um acréscimo do número de direitos dessa
espécie em relação à Declaração Universal, de modo que dito
instrumento internacional não representou apenas a
juridicização dos direitos de primeira dimensão, como,
também, substancial consolidação de suas garantias.
Logo em seu artigo 1 há a previsão do direito dos povos à
autodeterminação, algo até então inédito, a compreender a
liberdade para confecção do estatuto político e para o
desenvolvimento econômico, social e cultural.
Cumpre destacarmos os principais direitos e garantias
assegurados pelo Pacto:
• Igualdade entre homens e mulheres no gozo de direitos civis e
políticos (artigo 3);
• Direito à vida, com determinação de que seja ele protegido por lei
interna e de que sejam fixadas estreitas limitações à aplicação da pena
de morte, que não poderá ser aplicada a mulheres em estado de
gravidez, nem a pessoas menores de 18 anos (artigo 6)109;
• Proibiçãoda submissão à tortura, a penas ou tratamentos cruéis,
desumanos ou degradantes, incluindo-se a submissão, sem
consentimento, a experiências médicas ou científicas (artigo 7);
• Proibição da escravidão e de todas as formas de tráfico de escravos
(artigo 8);
• Vedação à prisão arbitrária, com garantia do julgamento em tempo
razoável (artigo 9);
• Vedação à prisão civil (artigo 11);
• Garantia da presunção de inocência, do tempo e dos meios
necessários à preparação da defesa e da comunicação com defensor de
sua escolha (artigo 14);
• Direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica em qualquer
lugar (artigo 16);
• Proteção à vida privada, ao domicílio e à correspondência (artigo 17);
• Liberdade de pensamento, de consciência e de religião (artigo 18);
• Liberdade de opinião, que poderá ser restringida para assegurar o
respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas, bem como
para proteger a segurança nacional, a ordem, a saúde ou a moral
pública (artigo 19)110;
• Direito de reunião, passível de limitação no interesse da segurança
nacional, da segurança ou da ordem pública, ou para proteger a saúde
ou a moral pública ou os direitos e as liberdades das demais pessoas
(artigo 21);
• Proteção da criança por parte da família, da sociedade e do Estado
(artigo 24);
• Igualdade perante a lei (artigo 26).
É importante também destacarmos o sistema de
monitoramento previsto no Pacto, com vistas à
responsabilização do Estado-parte em caso de descumprimento
de suas disposições. Em verdade, são dois os sistemas: o de
envio de relatórios periódicos e o de comunicações
interestatais.
O Pacto instituiu um Comitê de Direitos Humanos, composto
por dezoito membros (artigo 28). O quorum para instalação dos
trabalhos é de doze membros e as decisões são tomadas por
maioria de votos dos membros presentes (artigo 39).
Os Estados-partes devem enviar ao Comitê, sempre que
solicitados, relatórios sobre as medidas por eles adotadas para
concretizar os direitos mencionados no Pacto (artigo 40). Essa
sistemática de relatórios periódicos (reports), entretanto, por
serem eles de autoria dos próprios Estados, sem participação
da sociedade civil, pode resultar inócua, pois, como tantas
vezes ressaltado, são os próprios Estados os grandes violadores
dos direitos humanos. Uma saída para tal problema seria a
previsão da participação da sociedade civil no processo de
elaboração dos relatórios111.
Ao Comitê incumbe analisar tais relatórios, transmitindo
posteriormente aos Estados-partes seu próprio parecer, com os
comentários que julgar oportunos, os quais também poderão
ser encaminhados ao Conselho Econômico e Social.
Paralelamente, o Pacto também acolhe a sistemática das
comunicações interestatais (inter-state communications), que está
prevista no artigo 41. Consiste ela na recepção, pelo Comitê, de
comunicações de um Estado-parte que informe que outro
Estado-parte deixou de cumprir as obrigações impostas pelo
Pacto, ou seja, trata-se da possibilidade de denúncia veiculada
por um Estado-parte dando conta da violação de direitos
humanos perpetrada por outro.
Tal sistemática não é compulsória, eis que o próprio artigo 41
dispõe que deve haver declaração do Estado-parte
reconhecendo tal competência do Comitê. Além disso, ambos
os Estados-partes envolvidos devem ter empreendido tal
reconhecimento para que ela tenha lugar.
Dispõe o Pacto que os Estados-partes deverão tentar,
primeiramente, resolver entre si o problema relatado, em um
prazo de seis meses. Ultrapassado o prazo, qualquer deles
poderá submetê-lo ao Comitê, que tratará de todas as questões
envolvidas apenas se constatar que todos os recursos jurídicos
internos disponíveis foram utilizados e esgotados. Buscar-se-á,
em todo caso, uma solução amistosa.
A esses dois mecanismos de monitoramento do Protocolo
Facultativo, adotado em 16 de dezembro de 1966, acrescentou-
se mais um: o das petições individuais, pelo qual qualquer
indivíduo pode peticionar junto ao Comitê de Direitos
Humanos informando violações de direitos humanos havidas
contra si – é necessária, veja-se, a condição de vítima.
Esse mecanismo somente terá lugar se o Estado tiver
ratificado o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos,
bem como o Protocolo Facultativo.
Trata-se de algo inédito no direito interno público, que bem
representa o movimento pelo reconhecimento do indivíduo
como sujeito de direito internacional.

O PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS


ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS
Já mencionamos que a dicotomia
autoaplicabilidade/programaticidade das normas de direitos
humanos norteou a elaboração de dois tratados diferentes
quando do início da construção do sistema ONU: o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos abrangeu normas
pretensamente autoaplicáveis e o Pacto Internacional dos
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, adotado na mesma
data112, veiculou normas ditas programáticas, cuja
implementação haveria de ser progressiva, eis que
preconizavam posturas dispendiosas aos Estados-partes113.
Dissemos “pretensamente” porque a classificação, assim
posta, não resiste a uma análise mais acurada: há, por certo,
custo considerável em se implementar muitos dos direitos civis
e políticos, como o financiamento de toda a estrutura para
captação e apuração dos votos em uma eleição, ou mesmo de
todo o sistema de segurança pública para que sejam tuteladas,
de modo minimamente razoável, a propriedade e a intimidade
das pessoas114. Por aí se vê que também direitos ditos de
primeira dimensão exigem prestações positivas do Estado, o
que evidencia, uma vez mais, a insuficiência da classificação
em dimensões, não obstante sua importância didática.
A despeito da inexistência da apontada diferença estrutural
entre as gerações ou dimensões de direitos humanos –
inexistência ao menos no grau normalmente apontado –,
restaram ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais normas de cunho programático. Como tais,
são normas, via de regra, destinadas ao Estado, no que se
diferenciam daquelas existentes no Pacto Internacional de
Direitos Civis e Políticos, no qual podem ser vistos direitos a
serem diretamente usufruídos por indivíduos. Por óbvio,
mediatamente o mesmo se dá também no caso daquele
primeiro documento internacional, ou seja, aqui a diferença é
de grau: direitos econômicos, sociais e culturais são veiculados
por normas que estabelecem diretrizes ou deveres aos órgãos
estatais, ao passo que direitos civis e políticos podem ser
simplesmente enunciados como posturas a serem asseguradas
ao indivíduo. Aqui temos as formas pelas quais historicamente
tais modalidades de direitos foram consagradas, o que não
influencia necessariamente, convém ressaltar, seus conteúdos.
Em comum, ambos os Pactos representam o movimento
internacional pela positivação dos direitos constantes da
Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, pois,
como vimos, a Declaração não tomou a forma de resolução, o
que deu margem a questionamentos a respeito da exigibilidade
de seus preceitos.
Vejamos os principais direitos e compromissos previstos no
Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais:
• Igualdade entre homens e mulheres no gozo dos direitos previstos no
Pacto (artigo 3º);
• Direito a um trabalho livremente escolhido ou aceito (artigo 6º);
• Direito a condições de trabalho justas e favoráveis, com garantia a um
salário mínimo que possibilite a existência decente para o trabalhador e
para sua família, bem como descanso, lazer, limitação razoável das
horas de trabalho e férias periódicas remuneradas, assim como
remuneração dos feriados (artigo 7º);
• Direito à fundação de sindicatos ou à filiação ao sindicato da escolha
da pessoa (artigo 8º);
• Direito de greve (artigo 8º);
• Direito à previdência social (artigo 9º);
• Compromisso de os Estados-partes protegerem o núcleo familiar,
assegurado o matrimônio apenas no caso em que houver livre
consentimento dos futuros cônjuges (artigo 10);
• Direito à proteção especial às mães por um período de tempo
razoável antes e depois do parto, bem assim às crianças e aos
adolescentes, vedada a distinção por motivo de filiação ou de qualquer
outra condição (artigo 10);
• Direito de toda pessoa a um nível adequado de vida para si e para
sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas,
assim como uma melhoria contínua de suas condições de vida (artigo
11);
• Direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nível de saúde
física e mental, o que implica, entre outros, o compromisso do Estado
de buscar diminuir a mortalidade infantil, de melhorar as condições de
higiene do trabalho e do meio ambiente, de prevenir e tratar doenças
epidêmicas, endêmicas e profissionais, e de assegurar assistência
médica a todos (artigo 12);
• Direito à educação, que deverá visar ao pleno desenvolvimento da
personalidade humana e do sentido de sua dignidade e a fortalecer o
respeito pelos direitos humanos e liberdades fundamentais (artigo 13);
• Compromisso de todo Estado-parte elaborar um plano de ação para
implementação progressiva da educação primária obrigatória e
gratuita para todos (artigo 14);
• Direito de participação na vida cultural, de desfrutar o progresso
científico e suas aplicações e de se beneficiar da proteção dos interesses
morais e materiais decorrentes de toda produção científica, literária ou
artística de que seja autor (artigo 15).
Observe-se que já estavam contempladas, nesses artigos, as
premissas que norteariam as metas do Objetivo do Milênio.
No que toca ao sistema de monitoramento, o Pacto
Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais
prevê apenas a entrega de relatórios por parte dos Estados-
membros. Seu artigo 16 dispõe que os Estados-partes se
comprometem a apresentar relatórios sobre as medidas que
tenham adotado e sobre o progresso realizado relativamente
aos direitos previstos no documento.
Os relatórios deverão ser encaminhados ao Secretário-Geral
da ONU, que enviará cópias ao Conselho Econômico e Social e,
se pertinente, às agências especializadas.
A periodicidade de envio dos relatórios é definida pelo
Conselho Econômico e Social.
Quanto ao conteúdo, poderão eles indicar os fatores e as
dificuldades que prejudiquem o pleno cumprimento das
obrigações previstas no Pacto.
Não há previsão, no Pacto Internacional dos Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais, de um Comitê específico para
análise de violações ao Pacto, tal qual se dá, como vimos, com o
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, que instituiu
o Comitê de Direitos Humanos. No caso do Pacto em análise,
entretanto, o Conselho Econômico e Social da ONU criou
posteriormente o Comitê sobre Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais, do qual cabe analisar os relatórios aqui referidos, de
modo que os sistemas de monitoramento previstos em ambos
os Pactos, nesse ponto, se aproximam.
Originariamente, todavia, o Pacto dos Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais não previu o mecanismo das comunicações
interestatais, cuja existência veio apenas com o Protocolo
Facultativo aprovado em 10 de dezembro de 2008 – Protocolo
Facultativo que também dispõe sobre as comunicações por
meio de petições individuais por parte das supostas vítimas
(artigo 2º), além das medidas provisórias em caso de urgência
(artigo 5º).

OS SISTEMAS REGIONAIS DE PROTEÇÃO DOS


DIREITOS HUMANOS
Os sistemas de promoção e proteção foram estabelecidos a
partir do momento em que os Estados da Europa, das
Américas e da África perceberam a relevância dos direitos
humanos para a construção de Estados democráticos.
Os direitos humanos são protegidos por leis nacionais (no
âmbito doméstico de cada país) ou internacionais. No âmbito
internacional, há o sistema global de direitos humanos,
coordenado pela ONU, com base nos tratados e convenções de
direitos humanos. Integram esse sistema os chamados sistemas
regionais – atualmente são três em funcionamento (África,
Américas e Europa). As pessoas de países não cobertos por
sistemas regionais são protegidas pelo sistema global. Portanto,
o sistema global foi concebido para ser aplicável a qualquer
pessoa. Se os direitos de alguém não são protegidos no âmbito
doméstico de um país, o sistema internacional entra em ação, e
a proteção pode ser oferecida pelo sistema global ou regional
(naquelas partes do mundo onde há esses sistemas).
Existem, hoje, três sistemas distintos, com os mesmos
objetivos, mas com práticas diversas. Conforme suas condições
e tradições, implementaram organismos que atuam para
corrigir desvios dos Estados no campo dos direitos humanos,
sejam desvios provocados por ações ou por omissões.
Explica-se a necessidade da existência de sistemas regionais.
A vantagem de um sistema regional (subordinado ao sistema
global, para respeitar a universalidade dos direitos humanos) é
que é regido por um aparato jurídico próprio, com padrões
comuns, que contempla com mais proximidade as
peculiaridades e características históricas e culturais dos países
envolvidos. Sistemas regionais também podem adotar
mecanismos de cumprimento mais eficazes em relação às
condições locais. Isso porque em alguns países as medidas
judiciais são mais efetivas, enquanto em outros pode ser mais
indicada a intervenção de comissões de mediadores.
Por esse motivo, os três sistemas regionais de direitos
humanos operam a partir de bases comuns, mas mantêm
diferenças que, em última análise, são necessárias para a
adaptação às condições locais de cada grupo de países.
Os três sistemas regionais de direitos humanos mencionados
acima fazem parte de sistemas de integração regional que
cuidam de vários temas além dos direitos humanos
propriamente ditos. Por exemplo, no caso da África, a
organização matriz é a União Africana (UA); nas Américas, é a
Organização dos Estados Americanos (OEA); e na Europa, é o
Conselho da Europa (CE). Existem outros sistemas de
integração regional em outras partes do mundo, mas que não
incluem atribuição de proteção aos direitos humanos como
acontece com UA, OEA e CE.
O padrão de funcionamento dos sistemas regionais foi
definido pelo Protocolo de 1998, em que o sistema europeu
determinou que a supervisão ficasse a cargo da Corte Europeia
de Direitos Humanos. Os outros dois sistemas, interamericano
e africano, concordaram com o protocolo e passaram a
funcionar com uma Comissão e uma Corte.
Do ponto de vista da ordem jurídica, países que compõem
determinado sistema assinam tratados que implementam
certas normas nas leis nacionais, eminentemente dirigidas aos
direitos individuais, mas que também regulam direitos e
deveres dos povos daqueles países que adotaram o sistema. Na
sequência, são criados processos de monitoramento e controle
para garantir o cumprimento dessas normas, com base no que
foi definido pela Convenção Europeia de Direitos Humanos de
1950. E então, cria-se uma comissão de direitos humanos, para
que a pessoa tenha a quem recorrer quando seus direitos forem
negados ou desrespeitados. Finalmente, cria-se uma corte
regional de direitos humanos, que decidirá acerca das
violações. As decisões dessa corte têm valor jurídico vinculante
para os países que compõem o sistema regional.

PRECEDENTES
O século XX foi pródigo em guerras civis, principalmente
aquelas ocorridas em colônias, que objetivavam a
independência em relação às metrópoles, como Angola,
Moçambique e Timor Leste, para mencionar apenas os países
lusófonos. O envolvimento de dois países, às vezes três, num
conflito, não justificava que fosse acionado o sistema global de
proteção aos direitos humanos, pela simples razão de que um
sistema regional podia ser mais ágil e mais eficaz no
recebimento de denúncias, investigação, verificação e resolução
de violações ao pacto. Por esse motivo, a ONU estimulou a
criação de sistemas regionais – que são três: o interamericano, o
europeu e o africano. O sistema árabe ainda é incipiente, e
sobre a criação de um sistema asiático tudo não passa de
proposta, por enquanto.
Obter a concordância de tantos países a respeito de questões
que envolvem tradição, cultura, traços religiosos e diferenças
políticas e ideológicas é tarefa extremamente difícil. Por isso, a
evolução dos acordos multilaterais referentes a direitos
humanos tem sido lenta. Mas progride. Historicamente, o
ponto de partida foi a Declaração Universal dos Direitos do
Homem, de 10 de dezembro de 1948, focada em aspectos
conceituais, voltados exclusivamente para os indivíduos, para
a pessoa. Quase simultaneamente, no mesmo ano, a Convenção
para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio tratou
de entrar em questões mais objetivas, mas ainda atrelada aos
efeitos da Segunda Guerra Mundial – a ONU contava, nessa
época, com 58 países-membros. Somente em 1965, a
Assembleia Geral da ONU logrou promover a Convenção
Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação Racial. Em 1966, a ONU adotou o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos e, no mesmo ano, o
Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais. Já eram 122 os países-membros, na ocasião, e deve-
se lembrar que os pactos são acordos dirigidos para os Estados,
e não para os indivíduos. Nas décadas seguintes, houve ainda
dois protocolos complementares a esses dois pactos.
Considerados em conjunto, esses textos constituem a chamada
“Carta Internacional dos Direitos do Homem”.
A evolução demorou ainda vários anos. Em 1979, a
Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação contra as Mulheres. Em 1982, a Convenção das
Nações Unidas sobre o Direito do Mar. Em 1989, a Convenção
sobre os Direitos da Criança. Em 1996, o Tratado de Proibição
Completa de Testes Nucleares. Em 1999, a Convenção
Internacional para a Supressão do Financiamento do
Terrorismo. E, em 2006, a Convenção sobre os Direitos das
Pessoas com Deficiência.
A esfera suprema do Sistema Global de Direitos Humanos é
o Tribunal Penal Internacional. Foi criado pelo Estatuto de
Roma, em julho de 1998, e entrou em vigor no dia 1º de julho
de 2002. Tem competência para julgar pessoas por crimes
gravíssimos, de transcendência internacional, como os
observados em Ruanda e nos países da antiga Iugoslávia, a
exemplo do que foi realizado pelo Tribunal de Nuremberg. O
Brasil já ratificou o Estatuto do Tribunal Penal Internacional.
No entanto, os Estados Unidos já comunicaram que não
pretendem ratificá-lo.
A ideia de criar sistemas regionais começou na Europa.

O SISTEMA EUROPEU
Criado pela Convenção Europeia de Direitos Humanos, em
1950, tem como aparelho jurídico o Estatuto do Conselho da
Europa da Corte Europeia de Direitos Humanos (esta criada
em 1959, na cidade de Estrasburgo, França). O artigo 3º do
Estatuto do Conselho da Europa determina que todo membro
reconheça o princípio da preeminência do Direito e o princípio
em virtude do qual toda pessoa sob sua jurisdição deve gozar
dos direitos do homem e das liberdades fundamentais. É uma
composição evidente dos direitos individuais e com a
necessária vinculação ao Estado democrático. Funciona como
uma espécie de alerta aos países nos quais o Estado atuava
ditatorialmente e que, embora admitidos ao Conselho da
Europa, são instados a progredirem no sentido da democracia.
São exemplos desses países: Armênia, Azerbaijão, Bielorrússia,
Bósnia-Herzegóvina e Geórgia. A aceitação de países do leste
europeu, após os conflitos iniciados em 1989, perturbou a
credibilidade e os processos do sistema europeu, que passou
por grandes crises e sofreu profundas modificações.
Ainda assim, o sistema europeu é o mais desenvolvido dos
que integram o Sistema Global de Direitos Humanos. Há um
fundamento histórico para isso, visto que a Europa foi o
continente mais atingido pela ameaça nazifascista na Segunda
Guerra Mundial.
A Convenção, juntamente com seus protocolos adicionais,
trata dos direitos individuais, dos direitos econômicos, sociais e
culturais, do direito de dignidade e igualdade em matéria de
trabalho, do direito dos idosos, do direito a moradia, além da
proteção contra a pobreza e a exclusão social. Seu grande
diferencial é a criação de órgãos encarregados de fiscalizar e
julgar as violações aos direitos humanos dentro de cada Estado
da União Europeia.
A Corte Europeia de Direitos Humanos está acima dos
tribunais nacionais. Indivíduos que considerem não haver
recebido justiça em seus países têm a possibilidade de acionar a
Corte, a qual pode também ordenar o pagamento de
indenizações às vítimas.
Atualmente, a Corte é composta de 47 juízes, o número de
Estados-partes.
Mais de 10 mil queixas já foram recebidas pela Corte desde a
sua criação. No entanto, vários governos europeus ignoraram
as decisões proferidas pela Corte, especialmente países em
conflito no Leste Europeu, na década de 1990.
Vamos lembrar que o Tratado de Amsterdam, de 1997, criou
e organizou a Comunidade Europeia. Um dado importante é
que, para um país ser admitido como membro filiado da União
Europeia, precisa ser aprovado pela Corte Europeia de Direitos
Humanos.
A jurisdição da Corte estende-se aos que estiverem no
território dos Estados-partes, e não apenas aos seus nacionais.
Entre os direitos e garantias previstos na Convenção estão:
• Direito à vida;
• Direito ao devido processo legal;
• Direito à privacidade;
• Direito à liberdade de expressão, de pensamento, de consciência e de
religião;
• Direito à propriedade;
• Proibição da tortura, de tratamentos e punições desumanos ou
degradantes;
• Proibição do trabalho forçado;
• Proibição de prisões arbitrárias e ilegais.
A União Europeia tem colaborado, através de respostas a
importantes questões, com outras organizações internacionais
para assegurar a proteção dos direitos humanos universais.

O SISTEMA INTERAMERICANO
O Sistema Interamericano foi instituído por meio da Carta da
Organização dos Estados Americanos – OEA. A Carta, que leva
o nome oficial de Declaração Americana dos Direitos e Deveres
do Homem, foi aprovada na Nona Conferência Internacional
Americana, em Bogotá, Colômbia, em 1948. Foi depois
reformada e atualizada pelo Protocolo de Buenos Aires de
1967, pelo Protocolo de Cartagena das Índias de 1985, pelo
Protocolo de Manágua de 1993 e pelo Protocolo de Washington
de 1997.
O americano foi o segundo continente a regionalizar os
direitos humanos, no âmbito da OEA e dos tratados de
cooperação interamericana. O mecanismo de proteção adotado
é inspirado no modelo europeu. A qualidade do discurso de
proclamação contrasta – deve-se afirmar –, singularmente, com
a situação real dos Direitos Humanos na América Central ou
na América do Sul.
No preâmbulo da Carta, estão sintetizados os seus princípios:
“Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e
direitos e, como são dotados pela natureza de razão e
consciência, devem proceder fraternalmente uns para com os
outros.
O cumprimento do dever de cada um é exigência do direito
de todos. Direitos e deveres integram-se correlativamente em
toda a atividade social e política do homem. Se os direitos
exaltam a liberdade individual, os deveres exprimem a
dignidade dessa liberdade.
Os deveres de ordem jurídica dependem da existência
anterior de outros de ordem moral, que apoiam os primeiros
conceitualmente e os fundamentam.
É dever do homem servir o espírito com todas as suas
faculdades e todos os seus recursos, porque o espírito é a
finalidade suprema da existência humana e a sua máxima
categoria.
É dever do homem exercer, manter e estimular a cultura por
todos os meios ao seu alcance, porque a cultura é a mais
elevada expressão social e histórica do espírito”.
E, visto que a moral e as boas maneiras constituem a mais
nobre manifestação da cultura, é dever de todo homem acatar-
lhes os princípios.
A Convenção Americana relativa aos Direitos do Homem, de
22 de novembro de 1969, adotada pelos Estados-membros da
OEA em São José da Costa Rica, entrou em vigor em 1978.
Apenas Canadá e Estados Unidos ainda não ratificaram a
convenção, mas como os norte-americanos não comunicaram
intenção de não fazer parte do tratado, ficam sujeitos à
Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, ou seja,
devem reconhecer e cumprir os termos do pacto.
A OEA é a mais antiga organização regional do mundo. Foi
concebida na Primeira Conferência Internacional Americana,
realizada em Washington, Estados Unidos, entre outubro de
1889 e abril de 1890, ocasião em que foi aprovada a União
Internacional das Repúblicas Americanas. Foi efetivada,
todavia, somente em 1948, em Bogotá, na Colômbia, quando foi
assinada a Carta da OEA. Depois das ratificações, entrou em
vigor em dezembro de 1951.
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos é um
órgão autônomo da OEA. Tem como função principal
promover o monitoramento, a defesa e a promoção dos direitos
humanos. Compõe-se de sete membros. A Corte, por sua vez, é
composta também por sete membros.
Atualmente, a OEA conta com 35 Estados-membros. Além
disso, a Organização concedeu o status de observador
permanente a 62 Estados e à União Europeia.

O SISTEMA AFRICANO
Foi o terceiro sistema a entrar em vigor (21 de outubro de
1986, por meio da chamada Carta de Banjul, que havia sido
assinada naquela cidade de Gâmbia seis anos antes).
O continente africano, devido à sua excepcional diversidade
ambiental, é cenário de exuberantes riquezas naturais, do
diamante ao petróleo. Por isso mesmo atrai, desde que Vasco
da Gama fincou pés portugueses nas costas africanas, quando a
caminho das Índias fez parada naquele continente, a atenção e
a cobiça de diversos povos.
Sua vulnerabilidade, decorrente de disputas tribais e
circunstâncias de heterogeneidade que impediram o seu
desenvolvimento nos padrões europeus, principalmente,
tornou-a presa fácil de potências que ali instalaram colônias.
Nessas colônias, os nativos eram tratados como animais,
chegando a ser considerados equiparáveis a esses. Embora a
situação tenha evoluído muito ao longo da história, o africano
ainda é tratado como inferior por algumas nações (inclusive
dentro da própria África), o que dificulta a eficácia da Carta de
Banjul.
A principal contingência ocorreu após a Segunda Guerra
Mundial, em decorrência do processo de independência das
colônias (principalmente durante as décadas de 1960 e 1970),
que conduziu uma importante alteração na organização
regional da África.
Por ocasião da assinatura da Carta das Nações Unidas, em
1945, apenas quatro países africanos eram independentes:
África do Sul, Egito, Etiópia e Libéria. Atualmente, existem
outros 49 países independentes no continente africano.
Em 1963, foi criada em Adis Abeba, capital da Etiópia, a
OUA – Organização da Unidade Africana, entidade
diplomática internacional.
A Carta de Banjul teve por princípio a reconstrução dos
sistemas políticos e a implementação dos direitos humanos
vilipendiados, como liberdade de associação, liberdade de
imprensa, eleições regulares, direito à vida etc. No entanto, o
escopo jurídico da OUA não contemplava os direitos humanos.
Foi necessário, então, que o continente se integrasse ao
Sistema Global de Proteção, criando o Sistema Africano de
Proteção aos Direitos Humanos. Foi o que aconteceu na
Conferência de Lagos na Nigéria, em 1961, da qual
participaram representantes de 23 países africanos e de 9 países
de fora do continente. Mas foi somente em 1978, com um
pedido oficial da Nigéria, na Assembleia Geral da ONU, de
assistência para o estabelecimento de instituições regionais de
direitos humanos, que o assunto entrou definitivamente em
pauta. No ano seguinte, a Carta Africana de Direitos Humanos
foi esboçada e começou a ser negociada.
A Comissão Africana dos Direitos do Homem e do Povo foi
criada em 2001 como órgão competente para promover e
assegurar a tutela dos direitos fundamentais do povo africano.
A denúncia sobre a violação dos direitos enunciados na Carta
Africana será interestatal e, na hipótese em que a situação
denunciada se refere a várias violações, os chefes de Estado
entrarão em conferência para examinar o caso concreto e
deliberar sobre a medida a ser tomada. A questão central é a
luta contra o colonialismo e o racismo, mas faz referências
diretas ao direito à independência, aduzindo que não incentiva
o direito à secessão, porque a União Africana parte do
pressuposto de que fronteiras são intangíveis, em nome da
integridade territorial.
A Carta Africana criou a Comissão Africana do Homem e
dos Povos. Vem a ser órgão técnico independente, com 14
membros, que tem a tarefa de promover e proteger os direitos
do homem. A Comissão pode ser acionada em caso de
atentado de um Estado ou de pessoas às disposições
convencionais. Adotado em 1998 e em vigor a partir de 2004, o
Protocolo adicional da Carta Africana institui a Corte Africana
de Direitos Humanos, com jurisdição estendida a todas as
causas e controvérsias concernentes à interpretação e à
aplicação da Carta Africana de Direitos Humanos. Suas
decisões têm caráter de coisa julgada definitiva.
Do ponto de vista normativo, o caráter da Carta Africana de
Direitos Humanos é dúbio, pois conflita em muitos casos com
legislações internas, as quais não sobrepuja.

O SISTEMA ÁRABE
Os países árabes criam, em 1945, a Liga das Nações Árabes
com a finalidade de promover uma teoria de direitos e
adotando medidas específicas de proteção aos direitos
humanos na nação árabe. Destacando-se uma vontade regional
mais próxima das declarações adotadas nos outros sistemas
regionais de proteção aos direitos humanos, os países árabes
objetivam reforçar suas políticas de interesses e participar do
processo de regionalização dos direitos humanos, inserindo no
sistema jurídico árabe, a adoção de uma série de documentos
que intensificam e caracterizam as diferentes correntes
jurídicas que influenciaram a relação entre os países árabes e os
direitos consagrados universalmente.
A partir da Declaração Islâmica Universal dos Direitos do
Homem, adotada pelo Conselho islâmico em 1981, na cidade
de Paris, configura-se a tentativa do povo islâmico de
reivindicar e afirmar, em nível internacional, a sua identidade
cultural. A Declaração afirma que os direitos têm como fontes
principais o Alcorão e a Sunnah, bases das leis islâmicas. Isso
porque a comunidade muçulmana esforçou-se por buscar uma
alternativa à Carta Universal dos Direitos Humanos de 1948,
elaborando outra Carta menos leiga e mais em linha com os
princípios da religião islâmica. A intenção foi dar aos direitos
humanos um fundamento confessional, uma vez que os
muçulmanos acreditam que todo direito provém de Deus.
Em seu preâmbulo, a Declaração afirma:
“Os direitos do homem no Islã não dependem da generosidade de um
rei ou de um governo, nem das decisões emanadas de um poder local
ou de uma organização internacional. Se trata, na verdade, dos direitos
obrigatórios em virtude da sua origem divina, que não podem ser
suprimidos, invalidados, violados ou negligenciados”.
Em 1990, a Organização da Conferência Islâmica adota, no
Cairo, a Declaração dos Direitos do Homem no Islã. Reafirma
as mesmas orientações enunciadas na Carta precedente,
confirmando o direito à vida, à liberdade e à igualdade entre os
gêneros, dando ênfase aos direitos das mulheres, além do
direito de liberdade religiosa, de pensamento e de crença,
desde que estabelecidos na lei.
Entre os direitos garantidos pela Declaração adotada no
Cairo estão a garantia dos direitos dos povos contra a
exploração e o colonialismo; o direito à liberdade e à
autodeterminação dos povos; o uso das riquezas e recursos
naturais e a proibição da usura como meio de vida e o direito
de propriedade limitado pelo interesse social.
A Carta Árabe dos Direitos do Homem de 1994 foi a última
Declaração adotada na área árabe-islâmica pela Liga das
Nações Árabes. Apresenta uma orientação diversa das
declarações precedentes, caracterizando-se por sua laicidade e
por seu fundamento no reconhecimento dos direitos, cabendo
aos Estados árabes a implementação dos princípios da
igualdade e da fraternidade entre o povo. Cria uma Comissão
Permanente dos Direitos do Homem, com o objetivo de
examinar relatórios periódicos apresentados a cada três meses
pelos Estados membros, em respeito à observação dos direitos
elencados na Declaração.
No preâmbulo da Declaração estão configuradas as bases do
sistema árabe de proteção aos direitos humanos universais
quando assegura a fé da nação na dignidade da pessoa
humana. Afirma, como seus valores humanos mais altos, o
direito a uma vida digna fundada na liberdade, na justiça e na
igualdade, refutando qualquer forma de racismo ou sionismo
que constituem uma violação dos direitos humanos e uma
ameaça à paz mundial.
Seus artigos consagram, dentre outros direitos, o direito
inerente ao ser humano à vida, a proibição da tortura física ou
psicológica ou de tratamento cruel, degradante, humilhante ou
desumano, a proibição da escravidão e do tráfico de seres
humanos em todas as formas. O sistema árabe de proteção aos
direitos humanos é moderno e em muito se aproxima dos
sistemas regionais ocidentais, porém não se chegou, ainda, a
um número suficiente de adesão por parte dos Estados-
membros para que a Declaração entre em vigor.

O SISTEMA ASIÁTICO
A Associação das Nações do Sudeste Asiático (ASEAN) foi
fundada em 1967, através da Declaração de Bangkok. Liderada
pela Tailândia, tinha como escopo a promoção e a assistência
econômica, social e cultural, assegurando a estabilidade
política e acelerando o desenvolvimento da região sudeste
asiática (Indonésia, Malásia, Filipinas, Cingapura, Brunei,
Vietnã, Mianmar, Laos e Camboja). Somente na década de
noventa, a ASEAN começou a contemplar as questões
referentes aos direitos humanos.
Em 1998, a ASEAN adota a primeira declaração asiática de
direitos humanos. Trata-se de um documento sem força
jurídica vinculante, contudo foi somente após esta declaração
que se falou de um mecanismo regional asiático de tutela dos
direitos humanos. Em seu artigo 14, a Declaração afirma que
“Conforme os objetivos e princípios da Carta da ASEAN
relativos à promoção e proteção dos direitos humanos e das
liberdades fundamentais, a ASEAN instituirá um órgão para os
direitos humanos”. Institui-se então, em 2008, a Comissão
Intergovernamental de Direitos Humanos da ASEAN com a
incumbência de analisar, cooperar e confrontar a tutela dos
direitos humanos, promovendo e protegendo os direitos e
liberdades dos povos do sudeste asiático.
A Declaração, inspirada nas outras cartas internacionais de
proteção aos direitos humanos, inicia-se com um elenco de
princípios gerais de direito; dentre eles, sanciona a
inviolabilidade da dignidade e dos direitos humanos que são
inerentes a cada pessoa. Apresenta, também, no decorrer de
seu texto, a proteção aos direitos civis e políticos, como direito
de liberdade de expressão, de reunião e de associação, direito à
família, direito de propriedade, entre outros. Traz, ainda, um
rol de direitos sociais e o direito à paz.
Os membros da ASEAN adotaram em 2012, na cidade de
Phnom Penh, capital do Camboja, uma plataforma comum de
direitos humanos, uma Declaração de Direitos Humanos de
caráter não vinculativo que apela pelo fim das violações dos
direitos humanos, entre os quais figura o fim da tortura e das
prisões arbitrárias. Tal Declaração recebeu várias críticas da
Organização das Nações Unidas, a qual considerou a
insuficiência do texto, solicitando à cúpula da ASEAN um
aperfeiçoamento para posterior aprovação do documento.
Mesmo sendo um documento sem valor normativo, representa
um marco importante no reconhecimento das questões
inerentes aos direitos humanos no continente asiático.
7.
Tratados internacionais de
direitos
humanos no ordenamento
jurídico pátrio
Nos últimos anos, o Brasil vem ratificando uma série de
tratados internacionais relativos a direitos humanos,
incorporando-os ao ordenamento jurídico pátrio.
Importa-nos, então, descrever a forma pela qual se dá essa
incorporação, bem como o status que tais tratados ocupam em
nosso sistema jurídico.
Trata-se de um campo de interação entre Direito
Constitucional e Direito Internacional dos Direitos Humanos,
infelizmente um tanto desprestigiado pela doutrina nacional.
O relativamente recente interesse por parte de alguns autores
deve-se principalmente à redemocratização, à preeminência
conferida aos direitos humanos pela Constituição Federal de
1988 e à progressiva estruturação de um sistema internacional
de proteção do ser humano.
Com efeito, a dignidade da pessoa humana – vetor axiológico
máximo de todos os direitos humanos – é um dos fundamentos
de nosso Estado Democrático de Direito (artigo 1º, III, da
Constituição Federal); todos os objetivos da República
Federativa do Brasil pressupõem também uma busca pela
efetivação dos mais variados direitos humanos (artigo 3º da
Constituição Federal); e as relações internacionais do Estado
brasileiro são regidas, entre outros princípios, pela prevalência
dos direitos humanos (artigo 4º, II, da Constituição Federal).
Por outro lado, como vimos ao tratar das diferentes fases por
que passou o constitucionalismo, as atrocidades cometidas
durante a Segunda Guerra Mundial evidenciaram a
insuficiência dos ordenamentos nacionais em conter disfunções
surgidas no interior dos Estados em decorrência de fatores
eminentemente internos. Ficou claro, então, que o ser humano
não estava protegido de modo suficiente e que a soberania
estatal, também ela, era um óbice à implementação e ao
respeito dos direitos humanos até então reconhecidos.
São esses os pressupostos de fato e de direito que norteiam
nossas considerações neste capítulo.

TRATADOS INTERNACIONAIS: PRINCIPAIS


APONTAMENTOS
Tratados internacionais constituem a principal fonte de
obrigação do Direito Internacional115. O termo “tratado”, em
verdade, é genérico, e abrange também os pactos, convenções,
cartas, convênios e protocolos firmados entre países116.
Outra fonte são os costumes internacionais, cujas diretrizes
principais são, por vezes, codificadas em tratados, o que é
desnecessário para sua observância, conforme previsão do
artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça117.
Tratados são acordos internacionais concluídos por escrito
entre os sujeitos de Direito Internacional e regidos pelo Direito
Internacional, quer constem de um instrumento único, quer de
dois ou mais instrumentos anexos, qualquer que seja sua
denominação específica118.
O processo de formação dos tratados internacionais está
regulado pela Convenção de Viena de 1969, ratificada pelo
Brasil apenas no ano de 2009 (40 anos após sua assinatura), e
pela Convenção de Viena de 1986 (que ainda não foi ratificada
pelo país). Entretanto, esta segunda Convenção até hoje não
entrou em vigor pois ainda não conseguiu as trinta e cinco
ratificações necessárias para tanto.
Por se tratar de codificação geral do direito costumeiro
internacional, tem--se entendido que a Convenção de Viena
aplica-se mesmo aos Estados que dela não sejam signatários.
Não obstante, de acordo com o texto expresso da Convenção,
os tratados aplicam-se apenas aos Estados que neles figuram
como partes e devem ser por eles cumpridos de boa-fé. Isso
significa, entre outras coisas, que o Estado não poderá invocar
disposições de seu direito interno como justificativa para o não
cumprimento do tratado119.
O acordo internacional, não necessariamente, deve ser aceito
pelo Estado--parte em sua integralidade. A Convenção de
Viena, em seu artigo 19, prevê a possibilidade de formulação
de reserva, que seria, nos termos daquele documento, uma
declaração unilateral feita pelo Estado ao assinar, ratificar,
aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o propósito
de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas previsões
dele, quando de sua aplicação naquele Estado. A reserva pode
ser feita desde que não seja incompatível com o objeto e o fim
do tratado, e desde que este não estabeleça a proibição de sua
formulação.

A FORMAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS


Os modos pelos quais os tratados podem ser admitidos pelo
ordenamento nacional variam de país a país. Cada qual,
exercendo sua soberania, estabelece os requisitos para a
celebração e incorporação dos tratados internacionais. No
Brasil, as regras pertinentes encontram-se na Constituição:
artigo 49, I, e artigo 84, VIII.
Esclarece Flávia Piovesan que o processo de formação, em
geral, tem início com atos de negociação, conclusão e
assinatura do tratado, de competência privativa do Presidente
da República (delegável a seus representantes), sendo que a
assinatura é “mero aceite precário e provisório, não irradiando
efeitos jurídicos vinculantes”, e indica apenas que o tratado é
autêntico e definitivo120. Seu efeito mais evidente diz com a
imutabilidade do texto que se assina121.
Após a formação do tratado, sucede sua apreciação e
aprovação pelo Poder Legislativo. Por fim, tem-se o ato de
ratificação pelo Poder Executivo, que é o ato pelo qual o Estado
se obriga pelo tratado em âmbito internacional122. Em outras
palavras, é a ratificação que proporciona a incorporação do
tratado internacional ao ordenamento pátrio.
Esquematicamente temos:
1) Fase de negociação: compreende os atos de negociação,
conclusão e assinatura levados a efeito pelo Poder Executivo;
2) Deliberação e aprovação pelo Poder Legislativo;
3) Ratificação ou adesão pelo Poder Executivo.
No Brasil, observa-se essa sistemática e a incorporação de
tratados internacionais resulta de um ato complexo integrado
pelas vontades do Presidente da República e do Congresso
Nacional.
Com efeito, dispõe o artigo 84, VIII, da Constituição Federal
que compete privativamente ao Presidente da República
“celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a
referendo do Congresso Nacional”. Já o artigo 49, I, da
Constituição Federal determina ser competência exclusiva do
Congresso Nacional “resolver definitivamente sobre tratados,
acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou
compromissos gravosos ao patrimônio nacional” – tal
aprovação pelo Legislativo é feita por meio de decreto
legislativo.
Assim, em síntese, em nosso ordenamento, o Presidente da
República (ou um de seus representantes) é responsável pela
celebração e assinatura do tratado, que vai a referendo do
Congresso Nacional. Este o aprova por meio de decreto
legislativo, encaminhando-o ao Presidente da República, a
quem cabe a ratificação, ato final pelo qual o tratado é
incorporado ao nosso sistema jurídico123. Aqui, a ratificação é
veiculada por meio de decreto, que promulga o texto do
acordo, publicando-o na língua portuguesa em órgão da
imprensa oficial.
Como mencionado, o regramento constitucional se restringe
a apenas dois dispositivos. É, portanto, sucinto em demasia.
Não prevê, por exemplo, prazos para as diferentes etapas, o
que gera verdadeiros absurdos, como, aliás, ocorre com a
própria Convenção de Viena de 1969 sobre direito dos tratados,
assinada pelo Brasil naquele mesmo ano. Flávia Piovesan
aponta oportunamente que essa lacuna em nossa Constituição
representa uma afronta ao princípio da boa-fé vigente no
Direito Internacional124.

OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS


HUMANOS EM NOSSO ORDENAMENTO
Muito se discutiu, em nossa doutrina e em nossa
jurisprudência, sobre a hierarquia dos tratados internacionais
referentes a direitos humanos no ordenamento jurídico
brasileiro.
Antes da Emenda Constitucional n. 45, que, como veremos,
alterou substancialmente o panorama da questão, a
controvérsia era dada pelo que dispõem o artigo 5º, § 2º, e o
artigo 102, III, b, ambos da Constituição Federal.
Diz o artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal: “Os direitos e
garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a República Federativa do
Brasil seja parte”.
O dispositivo constitucional afirma, categoricamente que:
não é por não terem sido previstos na Constituição Federal que
direitos e garantias consagrados em tratados internacionais
firmados pelo Brasil deixam de ser protegidos. Pelo contrário:
nos termos do artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal, eles
integram o catálogo de direitos fundamentais do texto
constitucional. Mas integram de que forma?
Como a norma não faz qualquer ressalva, e os direitos
fundamentais têm natureza materialmente constitucional
(quanto a isso há praticamente unanimidade na doutrina), é de
concluir, e com razão, que os tratados internacionais de direitos
humanos, à luz do dispositivo em comento, possuem
hierarquia constitucional125. É a posição de Flávia Piovesan,
que faz referência, ainda, à interpretação sistemática e
teleológica do texto constitucional como razão para acolher
esse entendimento126, além da aplicação do princípio da
máxima efetividade das normas constitucionais127.
Também não se pode olvidar que os direitos humanos
integram o chamado jus cogens internacional, conjunto de
normas imperativas de direito internacional geral, insuscetíveis
de qualquer derrogação128.
A cláusula aberta do artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal
permite, portanto, a formação de um “bloco de
constitucionalidade” constituído pelos direitos previstos em
tratados internacionais. Isso significa que tais direitos não
restam incorporados propriamente ao texto da Constituição,
mas complementam o rol ali inscrito129.
Por outro lado, estabelece o artigo 102, III, b, da Constituição
Federal ser competência do Supremo Tribunal Federal julgar,
mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única
ou última instância, quando a decisão recorrida declarar a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Por esse
dispositivo se vê que os tratados internacionais estão sujeitos a
controle de constitucionalidade, o que implica possuírem status
infraconstitucional.
Por óbvio, deve-se adotar aqui uma interpretação sistemática
da Constituição Federal, compatibilizando as normas. A
natureza dos tratados que versam sobre direitos humanos é
peculiar, pois estão ligados a princípio tido como fundamental
por nossa Constituição: o princípio da dignidade da pessoa
humana (artigo 1º, III)130. Para tal espécie de tratados, ademais,
há previsão constitucional expressa, como vimos (artigo 5º, §
2º), valendo ainda mencionar que veiculam normas
materialmente constitucionais e que, diferentemente dos
tratados comuns, não estabelecem meros compromissos
recíprocos entre Estados pactuantes, mas verdadeiras
salvaguardas ao ser humano131.
Com isso queremos significar que a norma prevista no artigo
102, III, b, da Constituição Federal não abrange os tratados
internacionais de direitos humanos. Quanto aos demais, como
decorrência do princípio da boa-fé vigente no direito
internacional, possuiriam hierarquia infraconstitucional, mas
supralegal, haja vista que não pode o Estado invocar
disposições do direito interno para descumprir tratados (artigo
27 da Convenção de Viena)132.
Em suma, tínhamos, em face do regramento constitucional
antes da Emenda Constitucional n. 45, a seguinte situação:
→ Tratados internacionais de direitos humanos: Hierarquia
constitucional;
→ Demais tratados internacionais: Hierarquia supralegal.
Tal entendimento, todavia, não era o que prevalecia em nossa
jurisprudência.
Ao julgar o Recurso Extraordinário n. 80.004, em 1977, o
Supremo Tribunal Federal criou um precedente que iria
influenciar fortemente a jurisprudência a partir de então.
Naquele julgamento, o Supremo Tribunal Federal assentou
que tratados internacionais possuíam a mesma hierarquia que
as leis federais. Como consequência, lei posterior poderia
afastar a aplicação de tratado a ela anterior e com ela
incompatível (como de fato restou decidido),
independentemente dos reflexos internacionais que pudessem
ser gerados pelo descumprimento do tratado.
Tal posicionamento violou frontalmente o artigo 27 da
Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (1969), que,
como já reiteramos, consagra o princípio da boa-fé no direito
internacional (cabe ao Estado promover o cumprimento dos
tratados firmados, não podendo a eles opor disposições de seu
direito interno).
Aliás, a única forma prevista em Direito Internacional para
término de um tratado é sua denúncia, ato unilateral do Estado
pelo qual manifesta seu intento de não mais se submeter aos
ditames do acordo. Até que esta sobrevenha, o Estado continua
responsável pelo cumprimento das disposições ali contidas, ao
qual se obrigou mediante consentimento livremente firmado.
O entendimento do Supremo Tribunal Federal foi assentado
anteriormente à promulgação da Constituição Federal de 1988,
mas já sob a vigência desta foi reiterado no julgamento do
Habeas Corpus n. 72.131-RJ, que versava sobre a prisão civil por
dívida, vedada pelo Pacto de São José da Costa Rica (a menos
que se trate de alimentos). Naquela oportunidade, restou
vencedora a tese de que “a ordem constitucional vigente no
Brasil não pode sofrer interpretação que conduza ao
reconhecimento de que o Estado brasileiro, mediante
convenção internacional, ter-se-ia interditado a possibilidade
de exercer, no plano interno, a competência institucional que
lhe foi outorgada expressamente pela própria Constituição da
República”133.
Assentou-se, enfim, que o Pacto de São José da Costa Rica
não poderia ter restringido as hipóteses constitucionais de
prisão civil por dívida, sendo ainda constitucional, portanto, a
prisão civil do devedor em alienação fiduciária (depositário
infiel).
Em suma, para o Supremo Tribunal Federal,
independentemente de qual fosse a matéria versada em tratado
internacional, seu status, em nosso ordenamento, seria sempre
o de lei federal, de modo que nada impedia fosse ele
posteriormente revogado por lei que a ele sucedesse e com ele
fosse incompatível.
Em sede doutrinária, como defesa do status de lei ordinária
dos tratados internacionais de direitos humanos, apontavam-se
ainda outros dois argumentos, ligados aos aqui já
mencionados: por primeiro, nos termos do artigo 60 da
Constituição Federal, seria necessário rito especial para que a
Constituição fosse alterada, o que, como vimos, não ocorre com
os tratados internacionais, para os quais vigora regra
simplificada (sua incorporação ao ordenamento pátrio
depende, em síntese, de simples ratificação pelo Congresso
Nacional); em segundo lugar, dispõe o artigo 60, § 4º, da
Constituição Federal que direitos e garantias individuais não
podem ser retirados da Constituição, o que não seria
observado por tratados internacionais de direitos humanos,
que poderiam ser simplesmente denunciados. Diante dessas
incompatibilidades, resultaria clara a impertinência em se
sustentar o status constitucional deles134.
A nosso ver, são argumentos de fácil refutação. Com efeito, o
fato de o rito para incorporação dos tratados ser diverso do das
emendas constitucionais em nada prejudica o status
constitucional de suas normas, eis que, como já mencionado,
direitos fundamentais ou humanos são materialmente
constitucionais e a legitimidade para sua incorporação ao Texto
Maior advém de seu processo de criação, diverso, mas não
menos complexo que o das emendas constitucionais135.
Do mesmo modo, no que se refere às cláusulas pétreas (artigo
60, § 4º, da Constituição Federal), não vemos qualquer
incompatibilidade entre se atribuir status constitucional às
normas de direitos humanos veiculadas por tratados
internacionais e a circunstância de estes poderem ser
denunciados a qualquer tempo. Trata-se tão somente de regime
jurídico a eles particular. É dizer: por não terem sido
formalmente veiculados por meio de emenda constitucional, os
direitos humanos previstos em tratados internacionais podem
ser suprimidos ou, a rigor, deixar de ser reconhecidos
expressamente pelo Estado. Voltaremos à questão no próximo
tópico, ao tratarmos da Emenda Constitucional n. 45/2004.
Além dessas correntes (status constitucional e status legal),
outras duas há em sede doutrinária: a) tratados de direitos
humanos com status supraconstitucional; b) tratados de
direitos humanos com status infraconstitucional, mas
supralegal.
O primeiro deles parte do pressuposto de que o ordenamento
internacional ocupa posição de superioridade em relação aos
diversos ordenamentos nacionais, o que, no caso brasileiro,
estaria claro a partir da redação do artigo 5º, § 2º, da
Constituição Federal, que não permite ao constituinte
originário excluir direitos humanos que já tenham sido
consagrados em âmbito internacional, isto é, referido
dispositivo demonstraria a submissão da Constituição ao
sistema internacional de proteção dos direitos humanos.
A segunda corrente – tratados de direitos humanos com
status infraconstitucional, mas supralegal – procura
compatibilizar a supremacia da Constituição (lei máxima da
sociedade) com a disciplina internacional dos tratados, que,
uma vez ratificados, só podem deixar de ser aplicados
mediante denúncia, e nunca com base em simples revogação
por lei posterior, o que, como já repisado aqui, contraria o
princípio da boa-fé internacional.
Daí que, segundo esse entendimento, no ordenamento
jurídico, os tratados internacionais de direitos humanos
estariam acima das leis.
A Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004,
entre outras grandes mudanças que trouxe, inovou a matéria
ao acrescentar o § 3º ao artigo 5º da Constituição Federal, com a
seguinte redação: “Os tratados e convenções internacionais
sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos
dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais”.
Quis o constituinte derivado resolver a celeuma doutrinária e
jurisprudencial, não logrando, todavia, êxito.
Com efeito, pela norma ali inscrita, caso os tratados de
direitos humanos se sujeitem ao processo legislativo das
emendas constitucionais, serão a elas equivalentes, ou seja,
terão status constitucional. O dispositivo não esclarece, todavia,
que status possuirão se não tramitarem da forma ali prevista. A
contrario sensu, aliás, dá margem ao entendimento de que os
tratados humanos simplesmente referendados pelo Congresso
e ratificados pelo Presidente da República seriam equivalentes
à lei federal, como já vinha o Supremo Tribunal Federal
entendendo.
Nesse ponto, afigura-se magistral a lição de Flávia Piovesan.
Segundo ela, o status constitucional dos tratados internacionais
de direitos humanos é extraído prontamente do § 2º do artigo
5º da Constituição Federal, pouco importando o rito de
aprovação. É dizer: tais tratados são sempre materialmente
constitucionais e compõem o chamado bloco de
constitucionalidade.
Nesse sentido, a aprovação por quorum qualificado apenas
propicia uma “constitucionalização formal” dos tratados de
direitos humanos no âmbito jurídico interno. Esse raciocínio
aplica-se aos tratados já aprovados antes da Emenda
Constitucional n. 45/2004, muitos dos quais com quorum muito
superior ao previsto pela emenda, todavia não em dois turnos,
haja vista que tal procedimento não era previsto à época136.
Oportuno transcrever as razões expostas pela autora:
“(...) corrobora-se o entendimento de que os tratados internacionais de
direitos humanos ratificados anteriormente ao mencionado parágrafo,
ou seja, anteriormente à Emenda Constitucional n. 45/2004, têm
hierarquia constitucional, situando-se como normas material e
formalmente constitucionais. Esse entendimento decorre de quatro
argumentos: a) a interpretação sistemática da Constituição, de forma a
dialogar os §§ 2º e 3º do artigo 5º, já que o último não revogou o
primeiro, mas deve, ao revés, ser interpretado à luz do sistema
constitucional; b) a lógica e racionalidade material que devem orientar
a hermenêutica dos direitos humanos; c) a necessidade de evitar
interpretações que apontem a agudos anacronismos da ordem jurídica;
e d) a teoria geral da recepção do Direito brasileiro. Sustenta-se que
essa interpretação é absolutamente compatível com o princípio da
interpretação conforme a Constituição. Isto é, se a interpretação do § 3º
do artigo 5º aponta a uma abertura envolvendo várias possibilidades
interpretativas, acredita-se que a interpretação mais consoante e
harmoniosa com a racionalidade e teleologia constitucional é a que
confere ao § 3º do artigo 5º, fruto da atividade do Poder Constituinte
Reformador, o efeito de permitir a ‘constitucionalização formal’ dos
tratados de proteção de direitos humanos ratificados pelo Brasil”137.
Em síntese, portanto, temos que os tratados internacionais de
direitos humanos, por força do artigo 5º, § 2º, possuirão sempre
status jurídico de norma constitucional. São sempre
materialmente constitucionais, não importando se foram
ratificados antes ou depois da Emenda Constitucional n. 45138.
A inovação trazida pelo § 3º do dispositivo mencionado diz
respeito apenas à possibilidade de atribuição de um status
formalmente constitucional aos tratados, passando eles a ser
equiparados às emendas constitucionais. Qual a consequência
disso?
Por óbvio, o regime jurídico há de ser diverso em uma e em
outra hipótese, caso contrário a inovação não teria sentido, ao
menos não diante do que expusemos até aqui. E, de fato, há
profunda diversidade no que diz respeito à retirada do tratado
de direitos humanos do ordenamento jurídico pátrio.
No caso de tratado apenas materialmente constitucional,
basta, para sua retirada, a mera denúncia, ato unilateral do
Estado que surte efeitos no âmbito internacional. Isso decorre
do regime jurídico do Direito Internacional Público. Por outro
lado, se o tratado de direitos humanos for também
formalmente constitucional, será insuscetível de denúncia, eis
que, equiparado expressamente à emenda constitucional,
passará a constituir cláusula pétrea, protegida pelo artigo 60, §
4º, IV, da Constituição Federal139. É dizer: tratado de direitos
humanos formalmente constitucional não pode mais ser
retirado do ordenamento pátrio, ainda que o próprio tratado
preveja a possibilidade de denúncia.
Os primeiros tratados a integrarem formalmente nossa
Constituição são a Convenção sobre os Direitos das Pessoas
com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, eis que seguiram o
trâmite previsto no artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal,
sendo aprovados por meio do Decreto Legislativo n. 186, de 10
de julho de 2008.

A POSIÇÃO DO STF À LUZ DO ARTIGO 5º, § 3º, DA


CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Infelizmente, a posição do Supremo Tribunal Federal não
condiz com o quanto exposto acima.
Em decisão emblemática proferida em 3 de dezembro de
2008, os ministros, por unanimidade, negaram provimento ao
Recurso Extraordinário n. 466.343, que versava sobre a
possibilidade da prisão civil do devedor como depositário
infiel em alienação fiduciária em garantia.
Ocorre que o artigo 7º, § 7º, da Convenção Americana de
Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica)140 proíbe a
prisão civil por dívida, ressalvando o caso de inadimplemento
de obrigação alimentícia. A Constituição Federal, todavia,
estabelece duas ressalvas à regra da proibição da prisão por
dívida: a do responsável pelo inadimplemento voluntário e
inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel
(artigo 5º, LXVII, da Constituição Federal). Em âmbito
infraconstitucional, o artigo 4º do Decreto-Lei n. 911, de 1º de
outubro de 1969, previa a legitimidade passiva ad causam do
devedor fiduciante em ação de depósito. Era a
constitucionalidade desse dispositivo que se discutia no
Recurso Extraordinário n. 466.343.
Como se vê, o tratado internacional de direitos humanos em
questão restringiu as exceções constitucionais.
Bem verdade que a solução dada ao caso, na ótica de alguns
dos ministros, não passava pelo objeto de nosso estudo neste
ponto, ou seja, não dizia respeito à hierarquia dos tratados
internacionais de direitos humanos em nosso ordenamento.
Mas esse tema acabou por ser abordado – e aprofundado –
pelos julgadores a partir do voto do Ministro Gilmar Mendes.
Vejamos o posicionamento de cada um dos ministros.
O Ministro Cezar Peluso, em seu voto, asseverou que o
contrato de alienação fiduciária em garantia não traz em sua
estrutura o contrato de depósito, de modo que o devedor
fiduciante não pode, em hipótese alguma, ser equiparado ao
depositário infiel, e, como consequência, não pode ser preso
pela dívida inadimplida141. Além disso, as exceções
constitucionalmente previstas, exceções que são, devem ser
interpretadas restritivamente, o que torna incabível a
abrangência de casos similares ao do depositário infiel para
fins de prisão civil por dívida.
Com base nessas ponderações, ressaltou ainda ser
desnecessário recorrer à regra prevista no Pacto de São José da
Costa Rica.
Posteriormente, em acréscimo ao seu voto, aduziu que a
única tese com a qual não comunga é com a da equiparação
dos tratados de direitos humanos à lei ordinária142.
Internacionalmente, a tendência dogmática seria pela
supraconstitucionalidade deles.
Ao depois, em virtude das discussões travadas entre os
ministros, Cezar Peluso acolheu a tese da hierarquia
constitucional: tratados de direitos humanos seriam sempre
materialmente constitucionais; seriam também formalmente se,
no processo de incorporação, fosse o observado o rito do artigo
5º, § 3º, da Constituição Federal.
O Ministro Gilmar Mendes, por sua vez, esboçou um amplo
panorama a respeito do estágio atual da doutrina referente à
hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos em
nosso sistema jurídico.
Rechaçou o posicionamento pela supraconstitucionalidade
de tais tratados aduzindo que nosso sistema é regido pelo
princípio da supremacia formal e material da Constituição
sobre todo o ordenamento jurídico. Afastou, também, o
argumento de que os direitos humanos encerram uma
confluência de valores universalmente aceitos, o que
legitimaria a tese. Isso porque, segundo ele, a própria
expressão “direitos humanos” não é unívoca. Diz ele: “A
sempre possível ampliação inadequada dos sentidos possíveis
da expressão ‘direitos humanos’ poderia abrir uma via
perigosa para uma produção normativa alheia ao controle de
sua compatibilidade com a ordem constitucional interna. O
risco de normatizações camufladas seria permanente”143.
Afirmou, também, que a tese do status constitucional dos
tratados de direitos humanos restou bastante esvaziada com a
Emenda Constitucional n. 45/2004. Segundo Gilmar Mendes, a
inclusão do § 3º ao artigo 5º da Constituição Federal constitui
“uma declaração eloquente de que os tratados já ratificados
pelo Brasil, anteriormente à mudança constitucional, e não
submetidos ao processo legislativo especial de aprovação no
Congresso Nacional, não podem ser comparados às normas
constitucionais”144.
A Emenda Constitucional n. 45/2004 teria, também, mitigado
a força do posicionamento pela equiparação entre tratado de
direitos humanos e lei federal ordinária, adotado pelo próprio
STF ao julgar o RE n. 80.004/SE em 1977 e reiterado, já sob a
vigência da Constituição Federal de 1988, pelo Plenário no
julgamento do Habeas Corpus n. 72.131/RJ, que versava também
sobre a prisão civil do devedor como depositário infiel na
alienação fiduciária em garantia.
Para Gilmar Mendes, diante da tendência contemporânea do
constitucionalismo mundial, seria o caso de uma revisão crítica
da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Isto porque, entre outras razões, a tese do status legal dos
tratados de direitos humanos conflita com o artigo 27 da
Convenção de Viena (princípio da boa-fé no direito
internacional), ao dar margem ao descumprimento do acordo
por ato unilateral do Estado (revogação do tratado por lei a ele
posterior e com ele conflitante).
O Ministro Gilmar Mendes, então, passa a defender a tese da
supralegalidade dos tratados de direitos humanos: status
infraconstitucional, mas acima das leis ordinárias, o que seria
compatível com a supremacia da Constituição e a especial
relevância dos direitos humanos nos planos internacional e
nacional. Trata-se de concepção expressamente consagrada
pelas Constituições da Alemanha, da França e da Grécia145.
Com base nesse entendimento, conclui ele, “a previsão
constitucional da prisão civil do depositário infiel (artigo 5º,
inciso LXVII) não foi revogada pelo ato de adesão do Brasil ao
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (artigo 11) e à
Convenção Americana dos Direitos Humanos – Pacto de San
José da Costa Rica (artigo 7º, 7), mas deixou de ter
aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em
relação à legislação infraconstitucional que disciplina a
matéria, incluído o artigo 1.287 do Código Civil de 1916 e o
Decreto-Lei n. 911, de 1º de outubro de 1969”146.
Por fim, ainda que o Brasil não tivesse aderido a tais tratados,
a prisão civil do depositário infiel na alienação fiduciária em
garantia não haveria que ser admitida, por configurar clara
afronta ao princípio da proporcionalidade, sendo, pois,
inconstitucional.
Os Ministros Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia
seguiram também a tese da supralegalidade. Joaquim Barbosa,
de seu turno, ateve-se a mencionar, no que é aqui pertinente,
que, dada a primazia da dignidade da pessoa humana em
nosso ordenamento, havendo conflito entre normas interna e
internacional, deve prevalecer a que mais favoreça o indivíduo.
O Ministro Carlos Britto, num primeiro momento, não se
pronunciou expressamente sobre o tema. Apontou apenas que
“a doutrina adensa a opinião de que, quando uma lei ordinária
vem para proteger um tema tratado pela Constituição como
direito fundamental, essa lei se torna bifronte ou de dupla
natureza. Ela é ordinária formalmente, porém é constitucional
materialmente, daí a teoria da proibição do retrocesso”147.
Posteriormente, todavia, secundou as palavras do Ministro
Gilmar Mendes ao aduzir que a tese da supralegalidade atende
à dogmática constitucional porque reconhece que a
Constituição é a fonte de validade dos tratados. A Emenda n.
45/2004, segundo ele, explicitou essa ordem de ideias.
De seu turno, o Ministro Marco Aurélio sustentou que para
ter status constitucional é necessário que o tratado internacional
de direitos humanos, em processo de formação, siga o rito das
emendas constitucionais. Com isso, aproximou-se da tese
sustentada pelo Ministro Gilmar Mendes.
Inaugurando divergência e alterando seu posicionamento já
reiteradamente manifestado, o Ministro Celso de Mello decidiu
pela hierarquia constitucional dos tratados de direitos
humanos: “(...) após detida reflexão em torno dos fundamentos e
critérios que me orientaram em julgamentos anteriores (RTJ
179/493-496, v.g.), evoluo, Senhora Presidente, no sentido de
atribuir, aos tratados internacionais em matéria de direitos
humanos, superioridade jurídica em face da generalidade das leis
internas brasileiras, reconhecendo, a referidas convenções
internacionais, nos termos que venho de expor, qualificação
constitucional”148.
Ressalvou, entretanto, que, em decorrência da supremacia da
Constituição, prevalecerão os ditames desta sobre todos os
tratados – inclusive os de direitos humanos – quando estes
restringirem, suprimirem ou de qualquer forma implicarem
algum gravame às prerrogativas essenciais ou às liberdades
fundamentais previstas na própria Constituição.
Segundo Celso de Mello, o § 3º do artigo 5º, incluído pela
Emenda Constitucional n. 45/2004, apenas torna nítida essa
tendência de se reconhecer a hierarquia constitucional de
tratados de direitos humanos. Segundo o ministro, mesmo os
tratados incorporados ao nosso ordenamento anteriormente à
Emenda são materialmente constitucionais e integram a noção
do chamado “bloco de constitucionalidade”.
O Ministro Gilmar Mendes, em seguida, manifestou-se
contrariamente ao voto proferido por Celso de Mello, que,
segundo ele, implicaria flagrante insegurança jurídica, com o
risco de se produzir verdadeira atomização das normas
constitucionais. Ao confirmar seu voto, posteriormente,
ressalvou que a insegurança jurídica gerada pela tese da
constitucionalidade dos tratados de direitos humanos
resultaria também do fato de que no controle de
constitucionalidade abstrato impera o princípio da causa petendi
aberta. Além disso, haveria a nefasta possibilidade da
revogação de normas constitucionais por tratados
internacionais.
O Ministro Menezes Direito, também com esteio na inovação
trazida pela Emenda Constitucional n. 45/2004, acolheu a tese
da supralegalidade, aduzindo, ainda, que considerar tratados
internacionais de direitos humanos com hierarquia
constitucional traria severas dificuldades para o exercício do
controle de constitucionalidade. Negou, todavia, que fosse
oportuno o acolhimento da expressão “supralegalidade”. Em
verdade, sustentou, as normas dos tratados de direitos
humanos estão, sim, no plano legal, mas possuem uma
hierarquia superior – são, nesse sentido, especiais. Não
obstante, há a possibilidade de constitucionalização se for
seguido o rito do § 3º do artigo 5º da Constituição Federal.
Neste Recurso Extraordinário n. 466.343, portanto, vemos
que a maioria do Pleno do Supremo Tribunal Federal optou
pela tese da supralegalidade, temendo, sobretudo, a
insegurança jurídica gerada pela equiparação entre normas
veiculadas por tratados internacionais de direitos humanos e
normas constitucionais, mormente em face do controle abstrato
de constitucionalidade, na forma como existente em nosso
ordenamento.
Esse posicionamento, diga-se, representou uma grande
evolução no pensamento da Corte, que até então, como já
mencionamos, entendia que aquelas normas possuíam status
de lei ordinária149. Não obstante, ao adotá-la, o Supremo
passou ao largo do reconhecimento do caráter materialmente
constitucional das normas de direitos humanos, com o que não
podemos concordar.
Sendo normas supralegais (ou especiais, como preferiu o
Ministro Menezes Direito), possuem uma “eficácia paralisante”
em face de todo o ordenamento infraconstitucional. Não
integram a Constituição, mas são fundamento de validade,
considerada sua posição hierárquica, de todas as demais
normas. Submetem-se, contudo, aos preceitos constitucionais,
não podendo contrariá-los.
Assim sendo, não se afigura correto falar em revogação da
norma interna (infraconstitucional) anterior àquela veiculada
pelo tratado de direitos humanos, quando incompatíveis. Isto
porque não estão elas no mesmo patamar normativo.
Tecnicamente, pois, o correto é falar em invalidade da norma
interna em face da contrariedade ao disposto em tratado
internacional de direitos humanos.
Importante mencionar que a tese da supralegalidade já foi
por diversas vezes confirmada pelo Supremo Tribunal Federal
desde a decisão do Recurso Extraordinário n. 466.343, tendo
aparecido, inclusive, em julgamento anterior àquela decisão150.
Atualmente, o entendimento ali firmado já está sumulado –
trata-se da importante Súmula Vinculante n. 25, com o seguinte
teor: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que
seja a modalidade de depósito”.
Referida tese, ademais, deve mesmo se consolidar no
Supremo, eis que o Ministro Luiz Fux, recentemente
empossado no órgão máximo do Judiciário brasileiro, seguindo
a decisão que viemos de comentar (RE n. 466.343), também já a
adotou mais de uma vez quando judicava no Superior de
Tribunal de Justiça151.
Em remate, secundando as profícuas palavras de Carlos
Weis, fato é que hierarquias normativas são construções
teórico-jurídicas dos Estados e não podem servir de óbice ao
reconhecimento e à aplicação de direitos fundamentais, seja
qual for o veículo normativo em que estejam previstos. Assim,
deverá sempre ser aplicada a norma mais favorável ao
reconhecimento do direito fundamental, independentemente
de sua origem, se de direito interno ou internacional, como,
aliás, já previsto em diversos tratados já ratificados pelo Brasil
(citamos, por exemplo, a Convenção Americana de Direitos
Humanos e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Políticos)152.
A consagração de uma tal disposição de ideias colocaria por
terra todas as considerações tecidas até aqui, de onde se vê o
quanto a cultura positivista ainda está arraigada em nosso
pensamento.

O ARTIGO 5º, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A


INCORPORAÇÃO DE TRATADOS INTERNACIONAIS
DE DIREITOS HUMANOS PELO ORDENAMENTO
JURÍDICO NACIONAL
Dispõe o artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal: “As normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata”.
Qual o impacto dessa norma jurídica sobre a incorporação
dos tratados internacionais de direitos humanos em nosso
ordenamento?
A indagação é de alta pertinência, haja vista que tais tratados,
consabidamente, veiculam normas definidoras de direitos e
garantias fundamentais.
Não se está aqui a tratar da chamada eficácia horizontal dos
direitos fundamentais, tema também suscitado pelo dispositivo
em comento, ao qual dedicamos capítulo próprio153.
Em verdade, aqui o foco é outro, um tanto mais amplo
(embora ligado àquele tema)154: ratificado o tratado
internacional de direitos humanos, surtirá ele efeitos
imediatamente ou necessitará, para tanto, de uma legislação
interna que venha a implementá-lo?
Doutrinariamente, a resposta depende da concepção que se
tenha sobre a relação entre direito interno e direito
internacional. Temos, então, as correntes dualista e monista.
Para o dualismo, o direito interno de cada Estado e o direito
internacional são completamente independentes entre si,
constituindo ordenamentos distintos. Enquanto ao direito
internacional cumpre regular as relações entre Estados e entre
estes e as organizações internacionais, ao direito interno cabe
tratar das relações entre o Estado e seus cidadãos.
Como consequência, sob perspectiva dualista, um tratado
internacional somente surtirá efeitos no ordenamento pátrio se
devidamente recepcionado por este, é dizer, se seguir o rito de
incorporação previsto na Constituição ou na legislação
ordinária. É necessário, pois, que seja “transformado” em
legislação interna. O primado da lei interna, como se vê, é
claro.
Sendo assim, preconiza o dualismo que a aplicação do
tratado internacional – qualquer que seja sua natureza – jamais
será imediata. Fala-se aqui em “incorporação legislativa”155.
Em verdade, o dualismo está estreitamente ligado à ideia de
soberania do Estado: este há que se submeter apenas às normas
por ele mesmo criadas. Estado soberano é aquele que não está
sob o jugo de qualquer outro, qualquer que seja a forma de que
se revista essa submissão. Daí se rejeitar a aplicabilidade
imediata dos tratados internacionais.
O monismo, por outro lado, baseia-se numa concepção de
unidade de todas as normas jurídicas. Direito interno e direito
internacional compreendem, segundo essa corrente, um todo
harmônico em que aquele integra este e dele retira sua
validade156.
Ora, se não há distinção entre os ordenamentos, os
compromissos assumidos pelo Estado em âmbito internacional
obviamente o vinculam de forma automática. Temos, então, a
chamada “incorporação automática” do Direito Internacional.
No caso brasileiro, do ponto de vista legislativo, segundo nos
parece, não há margem para dúvidas: o artigo 5º, § 1º, da
Constituição Federal consagra a corrente monista ao
estabelecer que as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata. Veja-se que o dispositivo
não faz qualquer ressalva, de modo que abrange todas as
normas definidoras de direitos e garantias fundamentais,
independentemente de sua origem.
Assim, de acordo com a Constituição Federal, tratados
internacionais de direitos humanos têm aplicação imediata em
nosso ordenamento, isto é, basta que sejam ratificados para que
passem a surtir efeitos. A rigor, portanto, afigura-se
desnecessária a edição de decreto de execução para tal
finalidade157.
É preciso consignar que esse posicionamento, ademais, é o
mais consentâneo com o artigo 27 da Convenção de Viena
sobre Direito dos Tratados, que, como já mencionado por
diversas vezes, consagrou o princípio da boa-fé internacional.
Em suma, temos o seguinte iter: O tratado de direitos
humanos é assinado por órgão do Poder Executivo e
posteriormente aprovado pelo Congresso Nacional (decreto
legislativo), para, finalmente, ser ratificado pelo Presidente da
República. Somente então passará a surtir efeitos no
ordenamento pátrio.
Enfatize-se, todavia, que os tratados internacionais comuns
não seguem essa sistemática. Apesar de não haver disposição
constitucional ou legal a regular o trâmite para sua
incorporação, a praxe solidificou a necessidade de decreto de
execução após a ratificação158.
O procedimento de incorporação é o mesmo para todos os
tratados (comuns e de direitos humanos) e exige a conjunção
de vontades do Poder Executivo e do Poder Legislativo, como
esboçamos em tópico anterior. Trata-se de verdadeiro ato
complexo (artigos 84, VII, e 49, I, ambos da Constituição
Federal). Há diferença, apenas, quanto à formalidade final para
que surtam efeito: enquanto para os tratados internacionais
sobre direitos humanos basta a ratificação (por força do
disposto no artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal), para os
tratados internacionais comuns ou tradicionais é necessário,
também, decreto de execução do Presidente da República (fala-
se aqui em promulgação do tratado).
Diante desse quadro, Flávia Piovesan aduz que o direito
brasileiro optou por um sistema misto no que tange à
sistemática de incorporação dos tratados (automática para os
de direitos humanos; legislativa para os comuns ou
tradicionais)159.
Valerio de Oliveira Mazzuoli critica a expressão “sistema
misto”, haja vista que o procedimento de incorporação é, em
ambos os casos, o mesmo (assinatura pelo Presidente da
República, aprovação do Congresso e posterior ratificação).
Prefere, então, falar em “sistema único diferenciado”160.
A prática brasileira, diga-se, tem sido a expedição de decreto
de execução para todas as espécies de tratados.
É importante mencionar, por fim, que os apontamentos aqui
tecidos não são unanimidade na doutrina, nem tampouco na
jurisprudência, como, aliás, já tivemos oportunidade de ver ao
analisarmos o entendimento do Supremo Tribunal Federal a
partir da Emenda Constitucional n. 45/2004.
8.
A evolução dos direitos
humanos nas Constituições
brasileiras
Com este breve panorama dos antecedentes históricos do
processo de reconhecimento dos direitos humanos, em que
pretendemos uma abordagem didática, consideramos ser
possível passar a tratar de temas mais contemporâneos ligados
à matéria.
Não sem antes mencionar que, desde a Revolução Gloriosa,
todas as constituições outorgadas, proclamadas, promulgadas
ou arrancadas com sangue e lágrimas tiveram por base dois
elementos comuns: definiam normas para funcionamento do
Estado, limitando-lhe o poder em algum grau, e definiam de
que maneira teriam que ser garantidos e protegidos os direitos
das pessoas. Essas duas ideias básicas estiveram em todas as
constituições, liberais ou socialistas. Evidenciava-se a inversão
de perspectiva que, na opinião de Norberto Bobbio, trouxe
uma mudança no modo de encarar a relação política: a relação
passou a ser entre cidadãos, e entre o Estado e os cidadãos, e
não mais entre súditos e soberanos.
No Ocidente, como vimos nesta introdução, predominaram
as constituições de base liberal, privilegiando a propriedade
privada e proibindo a intervenção do Estado sobre ela. Nada
mais foram do que documentos a legalizar as conquistas
burguesas. Ao restante da população, aos cidadãos comuns,
desprovidos de posses e de propriedades, ficou o discurso
politicamente correto da liberdade. A inserção da liberdade
religiosa, longe de ser um estímulo à questão de consciência,
tinha mais a ver com o temor de que o poder da Igreja
ressurgisse como o absolutismo que um dia foi, interferindo
novamente sobre a propriedade privada.
Com o fim da Primeira Guerra Mundial, os líderes mundiais
verificaram que o conceito de constitucionalismo moderno
precisava ser alterado. Não havia mais como manter as ideias
liberais de não intervenção do Estado do antigo liberalismo
econômico. A nova forma de encarar a economia passou a ser o
princípio da livre-iniciativa, coordenado por um Estado que
possa interferir quando necessário para promover o bem-estar
social. Este pode ser traduzido como efetiva prestação de
serviços positivos à sociedade, como saúde, alimentação,
segurança, transporte, educação e justiça social.
A Constituição brasileira de 1988 manifesta essa
modernidade ao dispor em seu artigo 170:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho
humano e na livre-iniciativa161, tem por fim assegurar a todos existência
digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes
princípios:
I – soberania nacional;
II – propriedade privada;
III – função social da propriedade;
IV – livre concorrência;
V – defesa do consumidor;
VI – defesa do meio ambiente;
VII – redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII – busca do pleno emprego;
IX − tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer
atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos
públicos, salvo nos casos previstos em lei.
O Brasil é uma República federativa desde 1889, com a
Proclamação da República. Ou seja, é uma federação que
nasceu por decreto. A federação é a união dos estados,
reunidos sob um mesmo comando central, para tornar-se um
país forte diante dos outros países. Sua existência se deve ao
fato de que os estados não teriam capacidade de se sustentar
sozinhos. Também não se afigura desprezível que a soma dos
estados confere ao país uma dimensão territorial que aumenta
o poder de barganha comercial e política internacionalmente.
Não se deve olvidar, por fim, que laços culturais e históricos
têm considerável influência na consolidação de uma Federação.
No Brasil, a transformação de Estado monárquico unitário,
que centralizava as províncias, para Estado republicano, em
que as províncias se transformaram em estados-membros, foi
apenas uma maneira formal de repartir o poder político. É o
que os juristas costumam chamar de federação imperfeita. Por
isto mesmo é que os legisladores tentam, há décadas, constituir
o chamado pacto federativo, que distribuiria, de melhor
maneira, a competência entre o governo da União, os governos
estaduais e os governos municipais − com a imprescindível
harmonia, que é fundamental.
Na federação perfeita, cada ente federativo (estado, no caso
brasileiro) é autônomo, e não deve obediência jurídica a
nenhum outro estado da mesma federação ou de outra. As
competências de cada estado são registradas na constituição
nacional, e não há uma constituição específica para cada
estado, como ocorre no Brasil. O jurista Celso Ribeiro Bastos,
no seu livro Curso de direito constitucional162, diz:
“O estado federal é soberano do ponto de vista do direito internacional,
ao passo que os diversos estados membros são autônomos do ponto de
vista do direito interno”.
A ideia de federação teve início em 1787, quando foi
publicada a primeira constituição do mundo, a dos Estados
Unidos da América do Norte. O próprio Brasil já teve a
denominação de Estados Unidos do Brasil, mas essa
nomenclatura não se manteve.
Ainda que teoricamente imperfeita, a federação é a base da
nossa Constituição vigente, promulgada em 5 de outubro de
1988. A organização político-administrativa da República
Federativa do Brasil está descrita no seu artigo 18.
Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa
do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.
§ 1º Brasília é a Capital Federal.
§ 2º Os Territórios Federais integram a União, e sua criação,
transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão
reguladas em lei complementar.
§ 3º Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou
desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados
ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente
interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei
complementar.
§ 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de
Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado
por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia,
mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após
divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e
publicados na forma da lei.
Mas houve um árduo caminho até que se chegasse à
elaboração da carta constitucional atual. Foram sete
constituições, uma ainda no período do Império e as outras já
durante a República. Cada uma refletiu a situação social e
política do Brasil da época.
Vamos ver, resumidamente, como foi este caminho.

CONSTITUIÇÃO DE 1824
Foi a primeira Constituição do País, outorgada pelo
imperador D. Pedro I163. A outorga é o ato administrativo
mediante o qual o poder público faculta o uso de um recurso
que regulamentou, por um determinado prazo e nos termos e
nas condições expressas. Ou seja, foi uma constituição sem
participação popular, fosse via representação, fosse via direta.
Na verdade, D. Pedro I havia convocado uma Assembleia para
redigir a Constituição, instalando-a em 3 de maio de 1823. Mas,
vendo que os constituintes tentavam restringir seus poderes de
imperador, fechou a Assembleia e chamou dez cidadãos de sua
confiança para escrever a carta. A Constituição de 1824
manteve os princípios do liberalismo moderado, doutrina que
admite a intervenção do governo em determinados assuntos –
foi esta a base para a implantação da figura do poder
moderador (acima dos poderes executivo, legislativo e
judiciário), que no fundo apenas servia para fortalecer o poder
pessoal do imperador. Os conservadores, que se opunham à
política liberal do imperador, foram grandes críticos dessa
constituição.
Principais medidas da Constituição de 1824 − As províncias
passavam a ser governadas por presidentes nomeados pelo
imperador. Também definiu que as eleições fossem indiretas e
censitárias, com o voto restrito aos homens livres e
proprietários, desde que tivessem renda. Já trazia dispositivos
sobre a educação. No artigo 179, no item 32, garantia a
gratuidade da educação primária; no item 33, mandava criar
colégios e universidades.
Reformas da Constituição de 1824 – Uma única: o Ato
Adicional de 1834, que criou as Assembleias Legislativas
provinciais, resultado de ampla negociação entre as elites
políticas. Essas assembleias tinham competência para fixar
despesas municipais e das províncias, criar certos impostos,
nomear e demitir funcionários públicos. Foi o ápice de uma
série de medidas descentralizadoras desde o período da
Regência, no 1º Império, tendo sido uma delas a criação da
Guarda Nacional em 1831 (que deu título de coronel aos
principais proprietários de terras do País, uma forma de
agradar à burguesia). O ato suprimiu o Conselho de Estado,
órgão de assessoramento do imperador, e estabeleceu a
Regência Una, eletiva e com mandato de quatro anos, enquanto
durasse a menoridade de D. Pedro II.
CONSTITUIÇÃO DE 1891
Foi a primeira Constituição do período republicano, tendo
vigorado por toda a chamada República Velha. Com a
Proclamação da República, o Marechal Deodoro da Fonseca,
chefe do governo provisório, convocou o Congresso Nacional
Constituinte de 1890 para elaborar o documento. Esse
congresso foi presidido por Joaquim Saldanha Marinho, e dele
participaram, entre outros, Américo Brasiliense, Francisco
Rangel Pestana e Ruy Barbosa. A Carta foi promulgada em 24
de fevereiro de 1891. Uma de suas disposições transitórias
tratava de, excepcionalmente, eleger o primeiro presidente e o
primeiro vice-presidente da República do Brasil. As eleições
para os dois cargos eram feitas separadamente, por isso
Deodoro da Fonseca não teve o vice que queria (almirante
Wandenkolk), mas um concorrente, Marechal Floriano Peixoto.
A Constituição de 1891 teve espírito liberal. Sua elaboração
sofreu bastante influência da Constituição norte-americana e
da Constituição argentina, mas vários dos direitos individuais
foram suprimidos por causa de pressões dos grandes
latifundiários.
Principais medidas da Constituição de 1891 − Estabeleceu o
presidencialismo, eliminando o poder moderador. Conferiu
maior autonomia aos estados da Federação. Garantiu a
liberdade partidária. Instituiu eleições diretas para a Câmara, o
Senado e a Presidência da República, com mandato de quatro
anos. Estabeleceu voto universal e não secreto para homens
acima de 21 anos – vetando o direito de voto a mulheres,
analfabetos, soldados e religiosos. Determinou a separação
oficial entre o Estado e a Igreja católica, marcando a
transformação do Brasil em um Estado laico. Trouxe em seu
bojo, também, declaração de direitos (Seção II do Título IV), em
que constam basicamente apenas os direitos e garantias
individuais.

CONSTITUIÇÃO DE 1934
Descontentes com o governo do mineiro Washington Luiz, os
paulistas lançaram a candidatura de Júlio Prestes à Presidência
da República, contra a do gaúcho Getúlio Vargas. Prestes
venceu as eleições, mas foi impedido de tomar posse por um
golpe armado, pelas tropas de Minas Gerais e Rio Grande do
Sul. Getúlio Vargas foi empossado num governo transitório,
com a promessa de convocar uma Assembleia Constituinte
para redigir uma nova constituição. Mas foi preciso que os
barões do café do Estado de São Paulo se rebelassem contra o
governo federal em 1932 para que a promessa fosse cumprida.
Os paulistas perderam, mas as pressões acabaram por fazer
com que a Assembleia Constituinte fosse convocada. A nova
Constituição, também com espírito liberal, e de caráter
democrático, foi promulgada em 16 de julho de 1934. Foi
baseada na Constituição alemã.
Principais medidas da Constituição de 1934 – Conferiu
maior poder ao governo federal. Estabeleceu o voto obrigatório
e secreto a partir dos 18 anos e o direito de voto às mulheres, já
instituídos pelo Código Eleitoral de 1932. Previu a criação da
Justiça Eleitoral e da Justiça do Trabalho. Havia nela também o
título “Declaração de Direitos”, no qual constavam não apenas
os direitos e garantias individuais, mas, também, de modo
inovador, os direitos de nacionalidade e os políticos.

CONSTITUIÇÃO DE 1937
Com a promulgação dessa constituição no dia 10 de
novembro de 1937, Getúlio Vargas institucionalizava a
ditadura do Estado Novo. Foi uma constituição autoritária,
embora disfarçada de democrática, e seu principal objetivo era
o de manter as condições de poder de Getúlio Vargas. Foi
apelidada de “Constituição Polaca”, por ter sido inspirada na
Carta da Polônia, um dos modelos fascistas europeus da época.
Não teve participação popular, e foi redigida pelo ministro da
Justiça de Getúlio Vargas, Francisco Campos, vigorando
apenas por três anos. O Brasil passou a se chamar Estados
Unidos do Brasil.
Principais medidas da Constituição de 1937 – Instituiu a
pena de morte, suprimiu a liberdade partidária e anulou a
independência dos poderes e a autonomia federativa. Permitiu
a suspensão de imunidade parlamentar, a prisão e o exílio de
opositores. Estabeleceu eleição indireta para presidente da
República, com mandato de seis anos.

CONSTITUIÇÃO DE 1946
O fim da Segunda Guerra Mundial em 1945 mudou o
panorama da política mundial. Os países alinhados com o
nazifascismo, governados por ditadores, foram derrotados. A
ditadura de Getúlio Vargas também foi pressionada, e o Estado
Novo foi encerrado, com a deposição de Getúlio Vargas. Para
ocupar a presidência, foi chamado, pelas Forças Armadas, o
presidente do Supremo Tribunal Federal, José Linhares, que
ficou no cargo durante apenas três meses (outubro de 1945 a
janeiro de 1946). Foi o responsável pela realização das eleições,
nas quais venceu Eurico Gaspar Dutra. Este foi eleito,
curiosamente, com apoio do próprio Getúlio Vargas, que ele
havia ajudado a derrubar. A Assembleia Constituinte redigiu a
nova Constituição e a promulgou em 18 de setembro de 1946.
O Brasil mudou outra vez de nome, passando a se chamar
República dos Estados Unidos do Brasil. Participaram da
Assembleia Constituinte nomes como o do jurista Gustavo
Capanema e o do escritor e sociólogo Gilberto Freyre.
Principais medidas da Constituição de 1946 –
redemocratizou o país, fazendo voltar ao texto constitucional
as liberdades expressas na Constituição de 1934, que haviam
sido suprimidas em 1937. Os principais dispositivos básicos
regulados pela Carta de 1946, com relação aos direitos
individuais, foram estes: igualdade de todos perante a lei;
liberdade de manifestação de pensamento, sem censura, a não
ser em espetáculos e diversões públicas; inviolabilidade do
sigilo de correspondência; liberdade de consciência, de crença e
de exercício de cultos religiosos; liberdade de associação para
fins lícitos; inviolabilidade da casa como asilo do indivíduo;
garantia de prisão somente em flagrante delito ou por ordem
escrita de autoridade competente e a garantia ampla de defesa
do acusado. Outras medidas importantes: extinguiu a censura
e a pena de morte; devolveu a independência dos três poderes,
a autonomia dos estados e municípios; e estabeleceu a eleição
direta para presidente da República, com mandato de cinco
anos.
Reformas da Constituição de 1946 − Em 1961 uma reforma
fez com que fosse adotado o regime do parlamentarismo. Essa
reforma foi anulada pelo plebiscito de 1963, que restaurou o
regime presidencialista.

CONSTITUIÇÃO DE 1967
O golpe militar que derrubou o presidente João Goulart em
1964 foi coordenado pelos comandantes das três armas
brasileiras: Exército, Marinha e Aeronáutica. Os três chefes
militares editaram o Ato Institucional n. 1 em 9 de abril,
destituindo o governo e institucionalizando a ditadura do
regime militar que duraria 21 anos. Humberto de Alencar
Castelo Branco foi nomeado presidente. Em 1965 editou o Ato
Institucional n. 2, que declarou extinto o pluripartidarismo,
permitindo o funcionamento de apenas dois partidos: Aliança
Renovadora Nacional (Arena) e Movimento Democrático
Brasileiro (MDB). Em 1966, Castelo Branco fechou o Congresso
Nacional, como forma de coação para que os congressistas
aprovassem a Constituição de 1967, que instituía oficialmente o
regime militar. A Constituição foi imposta, dessa maneira, em
15 de março de 1967. Foi uma das constituições mais
autoritárias da história. De novo o Brasil mudou de nome e
passou a se chamar República Federativa do Brasil.
Principais medidas da Constituição de 1967 − Mantém o
bipartidarismo criado pelo Ato Adicional n. 2 e estabelece
eleições indiretas para presidente da República, com mandato
de quatro anos.
Reformas da Constituição de 1967 − A Emenda
Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969, outorgada
(imposta) pela Junta Militar, determina o recesso do Congresso
Nacional e dá plenos poderes à junta militar para agir como
poder executivo, legislativo e judiciário. Essa emenda
incorporou nas suas Disposições Transitórias as decisões e os
dispositivos do Ato Institucional n. 5 (AI-5), de 1968, dando
poder ao presidente para, entre outras coisas, fechar o
Congresso, cassar mandatos e suspender direitos políticos.
Além disso, deu aos governos militares liberdade irrestrita
para legislar em matéria política, eleitoral, econômica e
tributária. Houve ainda a Emenda Constitucional n. 2, de 9 de
maio de 1972, decretada para regular a eleição de governadores
e vice-governadores de Estado no pleito de 1974. Mais tarde, na
década de 1980, período da abertura política, outras emendas
prepararam o restabelecimento de liberdades e instituições
democráticas.

CONSTITUIÇÃO DE 1988
Conhecida como Constituição Cidadã, porque valoriza os
princípios democráticos e de cidadania, é a carta constitucional
em vigor desde 5 de outubro de 1988. Foi elaborada por uma
Assembleia Constituinte legalmente convocada e eleita. Foi a
primeira a permitir a incorporação de emendas populares.
Uma grande parte dos dispositivos ainda depende de
regulamentação.
Principais medidas da Constituição de 1988 − Mantém a
tradição republicana brasileira do regime representativo,
presidencialista e federativo. Amplia e fortalece os direitos
individuais e as liberdades públicas que haviam sofrido
restrições com a legislação do regime militar, garantindo a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade. Permite ao Poder Executivo editar
medidas provisórias com força de lei – vigoram por um mês e
são reeditadas enquanto não forem aprovadas ou rejeitadas
pelo Congresso. Estende o direito do voto facultativo a
analfabetos e maiores de 16 anos. Estabelece a educação
fundamental como obrigatória, universal e gratuita. Enfatiza a
defesa do meio ambiente, transformando o combate à poluição
e a preservação da fauna, flora e paisagens naturais em
obrigação da União, estados e municípios. Reconhece também
o direito de todos ao meio ambiente equilibrado e a uma boa
qualidade de vida. Determina que o poder público tenha o
dever de preservar documentos, obras e outros bens de valor
histórico, artístico e cultural, bem como os sítios arqueológicos.
Reformas da Constituição de 1988 − Começaram a ser
votadas pelo Congresso Nacional a partir de 1992. Até o
momento da edição deste livro, 68 emendas constitucionais já
haviam sido propostas. Algumas das principais medidas
abrem para a iniciativa privada atividades antes restritas à
esfera do Estado. Essa desregulamentação é feita com o
objetivo de adequar o País às regras econômicas do mercado
internacional. Para isso é liberada a navegação pela costa e
interior do País (cabotagem) para embarcações estrangeiras. O
conceito de empresa brasileira de capital nacional é eliminado,
não havendo mais distinção entre empresa brasileira e
estrangeira. A iniciativa privada, tanto nacional quanto
internacional, é autorizada a explorar a pesquisa, a lavra e a
distribuição dos derivados de petróleo, as telecomunicações e o
gás encanado. As empresas estrangeiras adquirem o direito de
exploração dos recursos minerais e hidráulicos.
Na política, o mandato do presidente da República é
reduzido de cinco para quatro anos. Em 1997, é aprovada a
reeleição do presidente da República, de governadores e
prefeitos. Candidatos processados por crime comum não
podem ser eleitos, e os parlamentares submetidos a processo
que possa levar à perda de mandato e à inelegibilidade não
podem renunciar para impedir a punição. A Constituição
também passa a admitir a dupla nacionalidade para brasileiros
em dois casos: quando estes têm direitos à outra nacionalidade
por ascendência consanguínea e quando a legislação de um
país obriga o cidadão brasileiro residente a pedir sua
naturalização.

INSTRUMENTOS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS


HUMANOS NO BRASIL
O sistema de proteção aos direitos humanos foi oficializado
na Constituição de 1988, mas ganhou contornos já a partir da
redemocratização do País, com a realização de eleições diretas
em 1985, depois de 21 anos de ditadura militar.
Flávia Piovesan compilou os mais importantes instrumentos
de proteção aos direitos humanos ratificados pelo Brasil a
partir da promulgação da Constituição Federal de 1988.
Citamos:
“A partir da Carta de 1988 foram ratificados pelo Brasil:
a) a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em
20.07.1989;
b) a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou
Degradantes, em 28.09.1989;
c) a Convenção sobre os Direitos da Criança, em 24.09.1990;
d) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, em 24 de janeiro de
1992;
e) o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em
24.01.1992;
f) a Convenção Americana de Direitos Humanos, em 25.09.1992;
g) a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência
contra a Mulher, em 27.11.1995;
h) o Protocolo à Convenção Americana referente à Abolição da Pena de Morte,
em 13.08.1996;
i) o Protocolo à Convenção Americana referente aos Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador), em 21.08.1996;
j) o Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional, em 20.06.2002;
k) o Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de todas as formas
de Discriminação contra a Mulher, em 28.06.2002; e
l) os dois Protocolos Facultativos à Convenção sobre os Direitos da Criança,
referentes ao envolvimento de crianças em conflitos armados e à venda de
crianças e prostituição e pornografia infantis, em 24.01.2004.
A estes avanços soma-se o reconhecimento da jurisdição da
Corte Interamericana de Direitos Humanos, em dezembro de
1998”164.
O constitucionalismo contemporâneo, que deu passos largos
pela noção burguesa da propriedade privada, avançou sobre
outras temáticas mais sociais: liberdade de imprensa, liberdade
de expressão, respeito às minorias, reconhecimento de
diversidades culturais e étnicas e consciência real das questões
que envolvem a igualdade. Aí está a importância da
Constituição brasileira de 1988, e eis por que é conhecida como
a “Constituição Cidadã”.
O texto tem sofrido inúmeras emendas ao logo dos anos. Já
são 96 (a última delas para tratar das condições em que práticas
desportivas não são consideradas cruéis). O jogo das forças
políticas e o casuísmo do legislador explicam essa profusão de
alterações e, em sentido mais amplo, a intensa edição de novas
leis a cada dia.
9.
Direitos humanos: uma
questão terminológica
Muito se discute sobre qual a expressão correta para se
designar o objeto de nosso estudo nesta obra.
De modo geral, costumam empregar as mais diversas
expressões, tais como: direitos humanos, direitos individuais,
direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais,
liberdades públicas, direitos fundamentais e direitos
fundamentais do homem ou direitos humanos fundamentais.
Mas, de forma a sistematizar o conhecimento da matéria, a
doutrina passou, por convenção, a adotar determinados termos
para expressar conteúdo específicos.
Dessa forma, o termo “direitos do homem” passou a ser
empregado sempre que se pretende designar aquele conjunto
de direitos que se reconhecem pertencentes ao ser humano por
sua própria natureza. Em outras palavras – remetendo-nos à
distinção feita há pouco entre direitos naturais e positivados –
os “direitos do homem” integram o chamado direito natural,
uma espécie de moral jurídica universal, em um estágio
prepositivo, que funcionaria como uma espécie de fundamento
para as futuras positivações em tratados, leis e constituições.
Perceba-se, portanto, que estamos tratando, aqui, de valores
inerentes à dignidade da pessoa humana – algo tão antigo
quanto a própria sociedade. Sem receio de estarmos incorrendo
em equívocos, poderíamos afirmar que tais valores, em que
pesem não positivados, sempre foram reconhecidos (em
maiores ou menores graus) por todos os grupamentos sociais
em todos os tempos.
Já a expressão “direitos humanos” passou a ser a
terminologia normalmente empregada para designar o
conjunto dos direitos do homem já positivados no âmbito
internacional (através dos, hoje, inúmeros tratados e
declarações). Poder-se-ia alegar que esta expressão seria
imprecisa, uma vez que não há direito que não seja humano
(pois somente o homem pode ser titular de direitos). Mas,
forçoso reconhecer que “humanos”, na expressão, não se refere
à titularidade do direito, mas, sim, ao bem protegido.
A expressão “direitos fundamentais”, por sua vez, restaria
utilizada para designar aqueles direitos que já foram
reconhecidos e positivados, institucionalmente, pelo direito
constitucional interno de cada Estado. O termo fundamental,
aqui, aplica-se justamente por serem direitos – em que pesem
delimitados espacial e temporalmente – eleitos, por cada
Estado de Direito, como os elementos básicos e
fundamentadores de seu sistema jurídico.
Por fim, cabe-nos afastar a utilização de outros termos,
justamente por não terem o potencial de expressar, em sua
totalidade, o conteúdo que procuram representar.
Nesse sentido, a expressão “direitos individuais” costumava
ser muito utilizada por se relacionar com a origem histórica
desses direitos. Critica-se, entretanto, sua utilização porque,
atualmente, já se reconhece que nem todos os direitos
fundamentais são propriamente individuais, mas apenas
aqueles surgidos no bojo das declarações do século XVIII. Não
obstante, nossa Constituição adotou a terminologia no
Capítulo I do Título II, abarcando com ela os direitos à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Estes,
portanto, podem ser ditos verdadeiros – e em sentido técnico –
direitos individuais em face de nosso ordenamento positivo.
No mesmo sentido, a expressão “direitos públicos
subjetivos” aponta para a ideia de pretensão do indivíduo em
face do Estado, e com isso traz a noção de abstenção do Estado
em face do particular. Padece, sob o ponto de vista crítico, da
mesma falha da expressão anterior, dado o sentido
individualista de sua concepção. Além disso, não faz referência
ao papel positivo do Estado na efetivação dos direitos
fundamentais. Mas tem o mérito de afastar qualquer inferência
no sentido de que estes possuam apenas um dito valor moral.
Por fim, os termos “liberdades fundamentais” e “liberdades
públicas”, de modo geral, estão ligados à tradicional
formulação de direitos públicos subjetivos. Daí que a elas
aplicam-se as mesmas críticas apontadas acima. Saliente-se que
“liberdades públicas” é expressão amplamente utilizada na
França para designar os direitos tidos, por nossa Constituição,
como individuais. Tais expressões, em suma, não sintetizam
com precisão o atual estado da evolução dos direitos
fundamentais.

AS CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS


FUNDAMENTAIS
A doutrina normalmente aponta quatro:
1) historicidade: surgem em situações concretas, como fruto
das condições materiais e culturais de uma época.
Diferentemente da concepção naturalista, portanto, não são
atemporais e fixos165 – são, sim, fruto da evolução histórica de
cada povo (daí não serem os mesmos em todas as partes do
mundo)166;
2) inalienabilidade: são direitos indisponíveis, ou seja,
insuscetíveis de negociação, sob qualquer forma;
3) imprescritibilidade: a exigibilidade dos direitos
fundamentais não cessa em hipótese alguma. Não há decurso
temporal que os extinga ou que faça cessar a pretensão de vê-
los respeitados;
4) irrenunciabilidade: não pode o particular renunciar aos
direitos fundamentais de que é titular. Diz José Afonso da
Silva: “Alguns deles podem até não ser exercidos, pode-se
deixar de exercê-los, mas não se admite sejam renunciados”167.
Também é possível apontar a universalidade e a relatividade
como características. De fato, os direitos fundamentais são
titularizados por todos os seres humanos e jamais são
absolutos.
A aceitação absoluta de tais características, todavia,
principalmente em casos limítrofes, é por demais problemática,
até porque, se tiver lugar, acaba por inviabilizar qualquer
discussão e assim também a solução do caso concreto.
Em se tratando da irrenunciabilidade, a assertiva é de fácil
constatação. A doutrina, de fato, procura distinguir entre
renúncia a direito e renúncia ao exercício desse direito, isso
para que se possa analisar a infinitude de hipóteses de conflitos
entre direitos fundamentais. Ocorre, entretanto, que referida
distinção, conforme assinalado por Virgílio Afonso da Silva, é
desprovida de qualquer finalidade, eis que, para qualquer
modalidade de direitos, a única espécie de renúncia admitida é
aquela ocorrida no caso concreto, em uma situação
determinada168.
Assim, é possível questionar a utilidade de se apontar como
característica dos direitos fundamentais a irrenunciabilidade.

A IDEIA DE FASES, GERAÇÕES OU DIMENSÕES DE


DIREITOS FUNDAMENTAIS
Como pudemos ver claramente ao traçarmos a evolução do
constitucionalismo, os direitos fundamentais não foram
reconhecidos todos de uma vez. Muito pelo contrário: foram
sucessivas lutas sociais que conduziram à consagração de cada
um deles.
O atual momento atravessado pelo Brasil expressa bem essa
ordem de ideias: estamos sob o influxo de forte movimento de
restrição a direitos fundamentais de todo gênero, isso décadas
após a promulgação da Constituição que historicamente
positivou o maior número deles.
Dito de outro modo, a historicidade, uma de suas
características, diz precisamente com a identificação desses
direitos como conquistas históricas em face do Estado169, ora
repelindo suas ameaças, ora compelindo-o a atuar em prol de
seus cidadãos.
Assim é que a cada grande revolução observada no curso da
história corresponde certa natureza de conquistas, o que se
reflete, do ponto de vista jurídico, na consagração, em
documentos escritos, de certa espécie de direitos ou garantias.
Em outras palavras, a história da humanidade parece revelar
a existência de conjuntos de direitos fundamentais com
diferentes conteúdos, eficácias e titulares. Tratou-se de um
reconhecimento mais ou menos progressivo, marcado, em cada
época, pelo contexto histórico subjacente.
Fala-se, então, em fases ou, mais frequentemente, em
gerações de direitos fundamentais ou direitos humanos.
Tal sistematização foi criada por Karel Vasak, jurista tcheco
que, buscando demonstrar a evolução histórica dos direitos
fundamentais, fez uma associação do progressivo
reconhecimento de tais direitos na órbita internacional com o
afamado lema da revolução francesa: liberté, égalité, fraternité.
Nos últimos anos, entretanto, parte considerável da doutrina
passou a criticar o termo “geração” para designar as diferentes
etapas das conquistas acima referidas.
Isto porque o termo remete a uma ideia de superação, de
sucessão, ou mesmo de negação de uma geração por outra – o
que não corresponde à realidade.
Em verdade, as diferentes gerações de direitos humanos
representam consagrações cumulativas. Isto é, remetem apenas
a uma sucessão temporal – mais ou menos precisa – em que
cada conjunto de direitos de natureza semelhante foi
reconhecido. Trata-se mais de uma sistematização teórica do
que propriamente de uma rigorosa descrição histórica sobre
seu surgimento.
Na realidade, a análise dos direitos fundamentais não pode
ser feita de maneira compartimentada ou estanque: todos eles
formam um único sistema que, em última análise, visa a
garantir a plena proteção da dignidade da pessoa humana. Daí
a doutrina ter dado preferência, nos últimos anos, aos termos
“fases” ou “dimensões” de direitos fundamentais.
A questão, no fundo, é terminológica, eis que, na ampla
maioria dos casos, os autores chamam de “geração” ou
“dimensão” o mesmo conjunto de direitos, criticando apenas o
teor semântico do termo utilizado, que poderia conduzir a
equívocos.
A classificação atende mais a fins didáticos que propriamente
sistemáticos. À luz da nossa Constituição, o termo pelo qual se
designam as etapas de conquistas dos direitos humanos é
irrelevante: a Constituição acolhe a totalidade deles,
constituindo, nesse campo, um sistema harmônico.
Ante o exposto, adotaremos, aqui, o termo “dimensões” para
evitar as más interpretações que o termo “gerações” poderia
implicar.
Analisemos, então, a que correspondem cada uma dessas
distintas dimensões.
A chamada 1ª Dimensão foi aquela que Karel Vasak associou
ao termo igualdade e representa o conjunto de direitos
humanos ligados às liberdades públicas. Trata-se dos direitos
civis e políticos. Foram, historicamente, os primeiros a serem
reconhecidos no âmbito internacional, originários,
principalmente, de dois grandes eventos: a Independência
norte-americana e a Revolução Francesa. A importância desses
dois movimentos burgueses está justamente no
estabelecimento formal das liberdades e dos direitos subjetivos,
cujo reconhecimento, inspirado nos ideais iluministas, limita a
atuação do Estado (na época considerado inimigo das
liberdades públicas). No Brasil, a Constituição de 1988 registra
as liberdades públicas, basicamente, em seu extenso art. 5º.
Já a 2ª Dimensão é aquela associada ao termo igualdade, e
representa o conjunto dos direitos econômicos, sociais e
culturais. Estes foram impulsionados, principalmente, pela
Revolução Industrial e pelo fim da Primeira Guerra Mundial.
São direitos que vieram a se somar àqueles anteriormente
reconhecidos, face à deterioração do quadro social que aqueles
não puderam evitar. O mundo passou a repensar as relações
sociais do homem, considerando as questões econômicas. A
Constituição alemã de 1919 (Constituição de Weimar), bem
como o Tratado de Versalhes, do mesmo ano, são tidos como
os precedentes históricos que levaram o mundo a definir
condições jurídicas mínimas que assegurassem a
independência social dos indivíduos.
A criação da Organização das Nações Unidas e o
subsequente lançamento da Declaração Universal dos Direitos
do Homem representam a afirmação total dos direitos
humanos, no mundo contemporâneo. Nesse documento foram
inseridos todos os conceitos de direitos humanos, tanto de
primeira quanto de segunda dimensão, como veremos a seguir
(os direitos humanos de terceira dimensão só foram
introduzidos em 1979).
A 3ª Dimensão, por fim, é aquela vinculada ao lema da
fraternidade uma vez que associada aos chamados direitos de
solidariedade. Fruto de sucessivas tratativas internacionais –
principalmente nos âmbitos da ONU e da UNESCO –, ainda
muito se questiona, na doutrina, acerca do conteúdo desta
terceira dimensão. Em geral, costuma-se mencionar, aqui, um
amplo rol de direitos que abrange: direito à paz, direito ao
meio ambiente, direito à comunicação, direito ao
desenvolvimento, direito à autodeterminação dos povos,
direito ao patrimônio comum da humanidade. Perceba-se,
portanto, que trata-se de direitos que dependem, em grande
parte, de previsão e implementação na órbita internacional.

PRIMEIRA FASE, GERAÇÃO OU DIMENSÃO: AS


LIBERDADES PÚBLICAS E OS DIREITOS POLÍTICOS
Os direitos humanos de primeira dimensão constituem, via
de regra, a defesa do indivíduo diante do poder do Estado.
Decorrem da proteção à liberdade, e definem as situações em
que o Estado deve se abster de interferir em determinados
aspectos da vida individual e social. São as chamadas
liberdades públicas negativas ou direitos negativos (eis que
implicam a não interferência do Estado).
Na tradição do constitucionalismo brasileiro, foram
denominados direitos individuais (tendo em vista seu
profundo caráter individualista) e constituem, segundo muitos,
o núcleo dos direitos fundamentais.
Vejamos alguns aspectos sobre sua origem histórica.
Os direitos humanos de primeira dimensão, embora tenham
por principal inspiração a Magna Carta, de 1215, surgiram
efetivamente com a doutrina liberal, no século XVIII, quando
passaram a ser previstos em leis e nas Constituições.
O liberalismo tinha por base as ideias de John Locke,
segundo as quais os homens não estavam condenados à
imobilidade social por determinação de nascimento. Locke
dizia que, se não era Deus quem definia a posição social, a
estrutura social não precisava ser eterna, e o homem podia
alterá-la.
A Magna Carta inglesa, de 1215, constitui, sem dúvida, um
grande marco no estabelecimento de direitos e garantias
individuais, ainda que restrito a apenas uma parcela da
sociedade da época. Mas, o momento mais marcante foram as
chamadas revoluções burguesas, especialmente a Revolução
Francesa de 1789 (que levou à edição da Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão) e a Revolução Norte-
Americana de 1776, na luta pela independência da Inglaterra.
A Revolução Norte-Americana, de 1776, como vimos,
iniciou-se como um movimento da burguesia colonial
americana contra a coroa inglesa, principalmente face às
enormes explorações implementadas às colônias para fazer
frente aos vultuosos gastos com a chamada Guerra dos Sete
Anos (que a Inglaterra travou contra a França entre 1756 e
1763).
Em 12 de junho de 1776 o povo da colônia de Virgínia
divulgou um documento, escrito por Thomas Jefferson, que
seria precursor da Declaração de Independência – esta
divulgada em 4 de julho seguinte, data em que se comemora o
Dia da Independência dos Estados Unidos da América.
Na Declaração de Independência dos Estados Unidos surge,
pela primeira vez, a afirmação do “direito à vida”, que só
voltaria a aparecer, nos ordenamentos jurídicos, no século XX.
Também está expressamente consignado, nesse documento,
que o poder deve repousar sobre o consentimento dos
governados.
É importante notar que a Declaração de Virgínia, como já
mostrado, traz o reconhecimento de direitos inatos de toda
pessoa humana e também o princípio de que todo poder
emana do povo e que em seu nome é exercido. Afirma os
princípios da igualdade de todos perante a lei, rejeitando
privilégios e a hereditariedade dos cargos públicos.
A chamada Constituição norte-americana foi a primeira do
mundo. As dez primeiras emendas feitas a ela, como já
informamos, são chamadas Bill of Rights (em uma referência
expressa à Bill of Rigths inglesa de 1689), pois enumeram os
direitos básicos dos cidadãos norte-americanos perante o poder
do Estado. Foi aprovada na Convenção Constitucional da
Filadélfia e oficializada em 1789.
Interessante observar que a Declaração de Direitos Norte-
Americana, de início, aplicava-se apenas aos homens brancos –
apesar de não haver qualquer limitação expressa em seu texto.
Somente mais tarde seus termos foram reinterpretados para
abranger também negros, índios e mulheres.
Em suma, a Constituição americana é o marco fundante do
constitucionalismo moderno. Mas não se pode olvidar que, já
na Magna Carta de 1215, estavam presentes elementos
essenciais do constitucionalismo, como a limitação do poder do
Estado e a declaração dos direitos fundamentais para a pessoa
humana.
Já quanto à Revolução Francesa, de 1789, conforme já antes
mencionado, foi inspirada na Revolução Norte-Americana,
bem como nos ideais iluministas. Foi considerada o maior
movimento político e social já ocorrido em todo o mundo.
Estabeleceu um verdadeiro divisor de águas na história
europeia: encerrou, definitivamente, a sociedade feudal e
inaugurou a chamada Idade Moderna.
Mostramos que a revolução almejava promover reformas
políticas que melhorassem a condição econômica dos franceses,
fazendo com que todos fossem iguais perante a lei. Queriam
estabelecer a divisão dos poderes – como pregou Montesquieu
no livro O espírito das leis – submetendo o Executivo à
fiscalização do Legislativo, bem como ao crivo do Judiciário;
todos independentes entre si. Ao mesmo tempo, o Estado,
separado da Igreja, ofereceria educação, saúde e segurança
para a população, que tomaria as decisões políticas por meio
de representantes eleitos.
Com a queda do Antigo Regime, foi formada uma
Assembleia Nacional Constituinte, para elaborar a
Constituição. Uma comissão de deputados escreveu seu
preâmbulo, sintetizando os ideais da revolução. Esse texto foi
aprovado em sessão da Assembleia Constituinte de 26 de
agosto de 1789, e chamou-se Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão. Dentre tantas outras disposições, previa
a garantia de direitos iguais para todos os cidadãos e permitia
a participação política ao povo. Tamanha foi a relevância deste
texto, que é considerado, até hoje, o documento básico de
direitos humanos na história ocidental.
Em suma, os direitos fundamentais de primeira dimensão
implicam, via de regra, uma abstenção do Estado, conferindo
aos indivíduos um direito de oposição contra os desmandos
dos governantes. Temos aí, principalmente, os direitos à vida, à
liberdade, à propriedade e à igualdade (perante a lei, e não na
lei; é dizer, trata-se aqui da igualdade meramente formal).
Também integram essa dimensão os chamados direitos
políticos, de modo que é praxe dizer que a primeira dimensão
compreende os direitos civis e políticos, além de algumas
garantias, como o direito de petição e os remédios
constitucionais, como o habeas corpus.
Importa, ainda, salientar alguns aspectos acerca da
titularidade dos direitos de primeira dimensão na Constituição
brasileira.
O art. 5º, caput, da Constituição Federal assegura os direitos
individuais e coletivos apenas “aos brasileiros e estrangeiros
residentes no País”, deixando desprotegidos (em uma primeira
e superficial leitura) os apátridas e os estrangeiros que não
residam no Brasil – o que, importante salientar, é incompatível
com toda a evolução dos direitos humanos ao longo da
história.
Por tal motivo, diverge a doutrina pátria acerca da real
extensão dessa restrição.
Parte dos doutrinadores, como Manoel Gonçalves Ferreira
Filho, afirma (a nosso ver, acertadamente) não caber, aqui, uma
interpretação literal do texto constitucional, uma vez que as
liberdades públicas devem ser reconhecidas a todos,
independentemente da nacionalidade.
Em muitos recentes julgados, nosso Supremo Tribunal
Federal referendou essa tese, afirmando que referido
dispositivo constitucional tem como destinatários (ainda que
não expressos) os estrangeiros não residentes e os apátridas.
Outra corrente, entretanto, encabeçada por José Afonso da
Silva, defende que a proteção do estrangeiro não residente face
à atuação do Estado brasileiro decorre de tratados
internacionais firmados pelo País, incorporados ao nosso
ordenamento por força do disposto no art. 5º, § 2º, da
Constituição Federal. Não seriam, portanto, resultado de
aplicação direta do preceito constitucional em comento, o que,
se ocorresse, retiraria o sentido da restrição ali mencionada.
Além disso, importante salientar que, ainda que, em
princípio, os direitos individuais sejam de titularidade apenas
das pessoas físicas, pode-se ver no texto constitucional que
vários deles são também estendidos às pessoas jurídicas
nacionais e estrangeiras que atuem no Brasil (por exemplo, os
princípios da isonomia e da legalidade, bem como o direito de
propriedade).
Por fim, algumas considerações acerca da existência ou não
de diferença entre direitos e garantias fundamentais.
O capítulo pertinente da Constituição de 1988 está sob o
Título II, “Dos direitos e garantias fundamentais”, o que traz a
indagação sobre a natureza e a distinção entre direitos e
garantias fundamentais.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho aduz que as garantias
constituem, por si sós, direitos fundamentais, o que, a nosso
ver, coloca em xeque a distinção teórica entre os conceitos, que,
então, seriam intercambiáveis – como, aliás, também aponta
José Afonso da Silva.
De qualquer forma, a Constituição se refere a “direitos e
garantias”.
Seria possível, assim, sugerir uma distinção conceitual, como
muitos fazem em sede doutrinária.
Nesse sentido, direitos seriam todos aqueles bens ou
vantagens acolhidos e protegidos pelo texto constitucional. Já
as garantias seriam os instrumentos, também previstos na
Constituição, para colocar em prática ou assegurar os direitos.
Entretanto, não vislumbramos maiores utilidades na
distinção.

SEGUNDA FASE, GERAÇÃO OU DIMENSÃO: OS


DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS
O marco para o surgimento da noção de direitos humanos de
segunda dimensão foi a Revolução Industrial.
O mundo ocidental implantava métodos e procedimentos
baseados na mecânica e na produção em série. Entretanto, as
riquezas geradas pelo desenvolvimento do capitalismo a partir
do século XVIII não se estenderam a todas as classes sociais.
Pelo contrário, o sistema capitalista encetou em seus diversos
ciclos a produção de um número cada vez maior de excluídos
da sociedade. Com isso, a recém-formada classe dos
trabalhadores passou a exigir direitos sociais que
consolidassem o respeito à dignidade.
Costuma-se afirmar, portanto, que o reconhecimento dos
direitos aqui mencionados deu-se, principalmente, graças às
reivindicações dos movimentos socialistas iniciadas na
primeira metade do século XIX.
Mas, em verdade, essa segunda dimensão ou geração é, em
parte, consequência das limitações da primeira. Isto porque
mesmo todos os direitos de liberdade são insuficientes à
proteção do ser humano em uma sociedade desigual. O
liberalismo, em sua acepção clássica, simplesmente ignora as
particularidades de cada indivíduo para afirmar que a todos
deve ser assegurada a igualdade perante a lei – uma igualdade
tão somente formal.
Essa segunda dimensão de direitos fundamentais visa, então,
a assegurar a igualdade real entre os seres humanos. Falamos
aqui da chamada igualdade material. Sendo essa a finalidade,
isso implica, necessariamente, uma alteração essencial na
postura do Estado perante os indivíduos. Passa-se a exigir que
ele abandone a sua condição de inércia (antes exigida pelo
pensamento iluminista) para assumir uma atuação direta no
sentido de diminuir as desigualdades existentes e, também, de
fomentar condições para que todos tenham as mesmas
oportunidades e vivam com dignidade.
Podemos citar, como exemplos de direitos atinentes a esta
dimensão, os direitos à saúde, à assistência social, à educação, à
moradia, direito ao transporte, ao trabalho, entre outros.
Nesse sentido, os direitos de segunda dimensão, justamente
por possuírem uma conotação nitidamente positiva ou
prestacional, são completamente distintos dos direitos de
primeira dimensão – que constituem uma espécie de
salvaguarda, um óbice à intromissão do Estado na esfera
individual; em outras palavras, implicam uma omissão estatal.
Pode-se apontar, como natureza jurídica dos direitos sociais e
econômicos, portanto, a de direito subjetivo de exigir uma
prestação concreta por parte do Estado, o qual, via de
consequência, deverá instituir os serviços públicos respectivos.
Também fazem parte dessa geração, ou dimensão, as
chamadas “liberdades sociais”, como o direito de greve e a
liberdade de sindicalização, entre outros direitos dos
trabalhadores (direito de férias, de descanso semanal
remunerado etc.).
Como se vê, ainda que a conotação positiva ou prestacional
seja a nota característica dos direitos dessa dimensão, nem
todos eles a possuem – o que evidencia, uma vez mais, tratar-se
de categorização eminentemente didática.
Três marcos fundamentais para o estabelecimento dos
direitos humanos de segunda geração foram a Revolução
Mexicana de 1917, a Revolução Russa de 1917 e a Constituição
da República de Weimar, em 1919.
A Constituição Mexicana de 1917 resultou da Revolução
Mexicana, iniciada em 20 de novembro de 1910. Foi, como já
dissemos, uma Constituição moderna para a época, pela
abordagem que faz de temas sociais, religiosos e educacionais.
Foi a primeira a contemplar a reforma agrária e um elenco de
direitos do trabalhador. Entre suas inúmeras normas
fundamentais, destacam-se a proibição da escravidão, a
liberdade de trabalho, um sistema de defesa da classe
trabalhadora, bem como outros importantes direitos, como a
liberdade de imprensa, a liberdade de crença, além de
garantias de direitos individuais de todos os tipos de pessoas,
sem discriminação de classe social ou categoria econômica.
Alguns consideram ser este documento o marco inicial da
nova dimensão dos direitos fundamentais. Sem dúvidas, o
documento é inovador. Entretanto, tendo em vista o panorama
mundial da época (recém encerrada a Primeira Guerra
Mundial e a Rússia em plena revolução), o documento não
alcançou grande repercussão. Nem mesmo a América Latina
parece ter tomado ciência da importância do documento, salvo
muitas décadas depois.
Já quanto à Revolução Russa de 1917, conforme afirmamos, é
considerada tão importante para o século XX, no tocante aos
direitos humanos, como a Revolução Francesa foi para o século
XVIII.
As ideias de Karl Marx e Friedrich Engels, no Manifesto
Comunista, publicado em 1848, apresentavam sugestões
econômicas e políticas para uma nova configuração da
sociedade. Em breve resumo: eliminar as classes sociais e tratar
a todos com igualdade.
Consideravam que o capitalismo não era o sistema ideal, pois
se baseava na concentração de renda nas mãos de
proprietários, do mesmo modo que os sistemas medievais. Por
isso, pregavam a necessidade de implantação do que
chamaram de “ditadura do proletariado”.
Para chegar ao controle, o proletariado deveria gradualmente
aumentar a participação na sociedade capitalista, por meio de
sindicatos e de partidos operários, até chegar ao ponto de
assumir o poder por meio da revolução.
Marx e Engels defendiam o fim do capital e o fim do lucro – a
produção coletiva seria distribuída para todos os cidadãos,
pelo Estado Socialista. As bases do pensamento marxista foram
detalhadas mais tarde no livro O capital.
O czar Nicolau II assumiu o trono em 1894, quando o
socialismo atraía os operários, decepcionados com a exploração
a que estavam submetidos. Depois de diversos conflitos
sangrentos, finalmente, a 25 de outubro de 1917, o povo foi às
ruas e proclamou um conselho de governo chamado
Comissariado, chefiado por Lênin. Este criou o Partido
Comunista, assumiu o governo e suspendeu a participação das
tropas russas na Primeira Guerra Mundial.
No dia 17 de janeiro de 1918 foi promulgada a primeira
Constituição soviética, que acabava com a propriedade privada
e determinava a intervenção do Estado em todas as esferas.
Como introdução à Constituição, foi promulgada a
Declaração Russa de Direitos do Povo Trabalhador e
Explorado. Enunciava uma série de princípios (e não,
propriamente, de direitos), como a não participação dos
“exploradores” no poder político, a expropriação das
propriedades burguesas, a abolição da propriedade privada
das terras etc.
Assim como a Declaração Mexicana de 1917, foi um
documento inovador, mas que também não logrou grande
repercussão no âmbito internacional.
Tracemos agora breve histórico acerca da famosa República
de Weimar. Em 1890, o rei Guilherme II da Prússia colocou em
marcha um plano para equiparar a Alemanha às grandes
potências europeias. Estabeleceu colônias em Togo e
Camarões, que passaram a chamar-se África Oriental Alemã.
Com isso, obteve recursos e a Alemanha consolidou o sistema
bancário, desenvolveu a indústria, implantou importante
malha ferroviária e tornou-se centro de comércio exportador.
Os trabalhadores se organizaram em sindicatos e ganharam
força, passando a exigir do rei Guilherme II que transformasse
a Alemanha em potência mundial. O rei apostou no
desenvolvimento e na produção de equipamentos militares e,
com isso, atraiu a Áustria para a sua esfera de poder. Estava
criada a República de Weimar, em honra à cidade da Saxônia,
onde foi elaborada e assinada a Constituição.
Em que pese o significativo avanço que o texto representa, a
Constituição de Weimar teve vida curta (até 1933), tendo em
vista o advento da Segunda Guerra Mundial.
De fato, após o fim da Primeira Grande Guerra, a Alemanha,
responsabilizada pelo conflito, foi forçada a assinar o afamado
Tratado de Versalhes, em 28 de junho de 1919.
Em que pesem todos os esforços empreendidos para a
reconstrução do país, esse tratado foi tão severo com a
Alemanha que gerou profunda desestabilização política e
econômica. Tal panorama acabou por criar as condições
necessárias à ascensão ao governo do partido nazista de Adolf
Hitler e à consequente deflagração da Segunda Guerra
Mundial, em 1939.
É desnecessário lembrar os horrores causados pelo
radicalismo dos nazistas, mas fique registrado que foi com o
final da Segunda Guerra Mundial que ocorreu o fenômeno da
multiplicação e da universalização dos direitos do homem,
consolidados na Declaração Universal proclamada pela ONU
em 1948.

TERCEIRA FASE, GERAÇÃO OU DIMENSÃO: OS


DIREITOS DE SOLIDARIEDADE
Conforme já afirmamos anteriormente, não existe, ainda hoje,
na doutrina, unanimidade acerca da natureza ou mesmo da
extensão do rol dos direitos que pertenceriam a esta terceira
dimensão dos direitos humanos.
Em geral, incluem-se, aqui, aqueles direitos que vieram
sendo reconhecidos, ao longo da história, como fruto de
gradativos processos de ampliação de consciência do homem
ou mesmo como decorrência de novos panoramas e desafios
que se apresentaram.
Não há dúvidas que o final da Segunda Guerra Mundial e a
proclamação da Declaração Universal dos Direitos Humanos,
em 10 de dezembro de 1948 (através da Resolução n. 217-A, III
da Assembleia Geral da ONU) simbolizou um marco para uma
nova ordem mundial e uma evolução sem precedentes para os
direitos humanos.
O natural sentimento de solidariedade e fraternidade que
surgiu como reação aos abusos cometidos durante o período de
guerra serviu para que fosse forjada, na consciência humana,
toda uma nova ordem de direitos humanos voltada à proteção
da humanidade como um todo.
Dessa forma é que integram esta chamada terceira dimensão
direitos como o direito à paz, ao desenvolvimento, à
autodeterminação dos povos, à comunicação, ao meio
ambiente, ao patrimônio comum da humanidade, entre outros.
Como se percebe, essa categoria de direitos diferencia-se das
demais, principalmente do ponto de vista da titularidade, que,
no caso, é coletiva – ao passo que os direitos civis e políticos,
bem como os direitos sociais, econômicos e culturais são
titularizados por indivíduos ou grupos específicos de
indivíduos.
A humanidade, realmente, alcançou um patamar tecnológico
em que é possível a uma única nação, com a utilização de
aparatos nucleares, extirpar toda a espécie humana da face da
Terra. Além disso, o incremento populacional (que, em 2012,
chegou à marca histórica de 7 bilhões de habitantes) e o
capitalismo baseado na produção em massa, por outro lado,
conduzem progressivamente à extenuação do meio ambiente,
colocando o próprio planeta em situação de risco.
Tais problemas, evidentemente, já não podem ser resolvidos
sob o prisma individualista que norteou as grandes revoluções
burguesas e toda a sistematização normativa que delas
derivou.
Como se percebe, as situações de risco com as quais o
homem se depara atualmente não decorrem mais de condutas
individuais. Pelo contrário: é a repetição em massa e
globalizada de determinados comportamentos que têm
representado o maior risco para o meio ambiente e para a
qualidade de vida dos seres humanos.
A solução, portanto, apenas poderia vir da generalização ou
da abstração dos mecanismos de proteção até então existentes.
É essa a gênese desta terceira dimensão de direitos, a qual,
vale ressaltar, não se encontra, ainda, positivada em todas as
Constituições do mundo ocidental. Em sua grande parte, ainda
depende de normatização internacional, como demonstra a
crescente edição de tratados internacionais sobre o tema.
No caso brasileiro, diversos desses direitos já encontram
proteção em âmbito constitucional, explícita ou implicitamente.
O direito à paz, por exemplo, foi previsto, implicitamente, em
nossa Carta Magna, ao serem erigidos, como princípios da
República Federativa do Brasil nas suas relações internacionais,
a “defesa da paz” (art. 4º, VI), bem como a “solução pacífica
dos conflitos” (art. 4º, VII).
Da mesma forma, o direito ao desenvolvimento pode ser
encontrado, expressamente – no que diz respeito ao
desenvolvimento nacional – no inciso II do art. 3º, e também
implicitamente quando faz referência ao princípio da
“cooperação dos povos para o progresso da humanidade” (art.
4º, IX).
Em âmbito regional, a busca pela integração econômica,
política, social e cultural dos povos da América Latina
encontra-se também consagrada no parágrafo único do art. 4º.
O direito ao meio ambiente, por sua vez, ganhou destaque na
Constituição Federal de 1988, sendo objeto de capítulo próprio
no Título VIII (Da Ordem Social). O art. 225 faz referência ao
direito difuso, titularizado por todos, a um meio ambiente
“ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e
essencial à sadia qualidade de vida, sendo dever do Poder
Público e da coletividade defendê--lo e preservá-lo para as
presentes e futuras gerações”.
Já o direito à comunicação encontra-se previsto em uma série
de dispositivos em nosso texto constitucional. De fato, além de
contar com um capítulo próprio na Constituição, intitulado
“Da Comunicação Social” (Capítulo V do Título VIII), podemos
encontrá-lo inserido dentre as normas atinentes ao direito de
informação (como os incisos XIV e XXXIII do art. 5º).
Parte da doutrina ainda inclui nessa terceira dimensão as
garantias contra manipulações genéticas, o direito de morrer
com dignidade ou, ainda, o direito à mudança de sexo – todos
eles, entretanto, estão intimamente ligados à dignidade da
pessoa humana e, assim, ao direito à vida e à liberdade,
constituindo, portanto, direitos típicos da primeira geração
(direitos de liberdade), cuja proteção se fez necessária
atualmente em decorrência do desenvolvimento tecnológico.
Tendo em vista a singeleza e clareza com que o Ministro
Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, em lúcido voto
proferido no Mandado de Segurança n. 22.164-0/SP170, sintetiza
essas categorias de direitos fundamentais, tomamos a liberdade
de reproduzir, aqui, parte de seu texto:
“Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e
políticos) – que compreendem as liberdades clássicas,
negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os
direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e
culturais) – que se identificam com as liberdades positivas,
reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os
direitos de terceira geração, que materializam poderes de
titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as
formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e
constituem um momento importante no processo de
desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos
humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais
indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade”.

AS “NOVAS” DIMENSÕES OU GERAÇÕES


Certamente que, com o passar dos tempos, as aspirações
sociais e culturais continuam a evoluir, assim como continuam
em constante e vertiginosa ascensão os conflitos e obstáculos
que se apresentam ao ser humano em seu caminhar pela face
da Terra.
Sendo assim, principalmente em decorrência do
desenvolvimento tecnológico e do novo panorama
representado pela globalização e pela sociedade de risco
contemporânea, despertaram os juristas para a necessidade de
previsão e proteção de novos direitos.
Estariam incorporados, aqui, direitos como o direito ao
pluralismo político, o direito à paz universal, direitos ligados à
área da cibernética (como o direito fundamental à internet),
além de todos os direitos ligados à área da genética (como a
proteção ao patrimônio genético).
Em razão disso, fala-se, hoje, em diversas gerações ou
dimensões de direitos fundamentais. Existem aqueles que
pregam a existência de até sete distintas dimensões.
Entretanto, tal categorização é absolutamente desnecessária,
além de equivocada.
Primeiro porque, importante destacar, muitos dos elementos
supracitados não podem ser considerados verdadeiros direitos.
A paz, por exemplo: sem receio de cometer equívocos,
podemos afirmar que todo o trabalho de reconhecimento,
implantação e amadurecimento dos direitos humanos no
mundo tem como finalidade última e fundamental o
estabelecimento de um mundo onde reina a paz. Esta,
portanto, muito mais do que um direito, é, e sempre foi, um
objetivo.
Quanto aos demais “direitos” acima mencionados, de pronto
percebe-se que não passam de meras pretensões de direitos,
ainda buscando reconhecimento na órbita internacional.
Além disso, uma vez reconhecidos, estes “novos direitos”
poderão muito bem ser alocados em alguma das dimensões
anteriormente expostas, sem qualquer necessidade da criação
de uma nova, específica para eles.

IMPLEMENTAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS:A


CRÍTICA À TEORIA DAS GERAÇÕES, A “RESERVA DO
POSSÍVEL” E O “MÍNIMO EXISTENCIAL”
Tratamos até aqui das originariamente chamadas gerações de
direitos humanos ou fundamentais. Vimos que, na atualidade,
há certo consenso quanto à conveniência do uso do termo
“dimensões” em lugar de “gerações”, uma vez que geração
implica ideia de superação, de negação de direitos anteriores
pelos mais atuais. “Dimensões”, por outro lado, expressaria
com maior acuidade a necessária complementariedade entre
todos os direitos fundamentais.
Tem sido frequente, com efeito, a negação da distinção cabal
entre as diferentes dimensões de direitos fundamentais, em
especial entre os direitos civis e políticos e os direitos sociais,
econômicos e culturais. Ambas as dimensões, de fato, possuem
diversos pontos de contato, o que mitiga em boa medida
diferenciações estanques, na forma de uma verdadeira
dicotomia, mesmo porque, além das semelhanças que
apontaremos, certo é que direitos civis e políticos somente se
realizam plenamente se os direitos sociais, econômicos e
culturais estiverem assegurados.
Não obstante, é também comum a simplificação da distinção
entre tais dimensões: a primeira diria respeito a direitos de
abstenção, ao passo que a segunda dimensão traria direitos
prestacionais, que implicariam um fazer por parte do Estado,
justamente do modo como acima explanado. Em última
análise, em verdade, quer-se referir, ao se acatar tal distinção,
que direitos sociais, econômicos e culturais trazem
consideráveis custos ao Estado, o que inocorre com direitos
civis e políticos.
Nada mais equivocado.
Por certo, mesmo a implementação de direitos civis e
políticos ocasiona gastos ao Estado, como o financiamento de
toda a estrutura para captação e apuração dos votos em uma
eleição, ou mesmo de todo o sistema de segurança pública para
que sejam tuteladas, de modo minimamente razoável, a
propriedade e a intimidade das pessoas171. Por aí se vê que
também direitos ditos de primeira dimensão exigem prestações
positivas do Estado, o que evidencia, uma vez mais, a
insuficiência da classificação em dimensões, não obstante sua
importância didática.
Em sentido contrário, direitos sociais há que, como os civis e
políticos, são destituídos de maiores implicações econômico-
financeiras do ponto de vista da implementação: são as
chamadas liberdades sociais, como a liberdade sindical.
Nesse ponto, em verdade, a sustentação da diferença entre
direitos de primeira geração e direitos de segunda geração não
se deve necessariamente – ao menos não na forma como
tradicionalmente tratada a distinção – à postura estatal
necessária à implementação do direito (fazer ou não fazer;
prestação ou abstenção); a distinção baseia-se, antes, no dado
fático e temporal da existência ou não de estrutura que permita
a implementação por parte do Estado172.
Assim é que, para aproveitarmos os exemplos dados acima,
já existe toda uma estrutura da Justiça Eleitoral para captação e
apuração dos votos, ao passo que nossos sistemas educacional
e de saúde ainda estão, em boa medida, por construir.
Do ponto de vista da eficácia das normas, farta doutrina
chegou a sustentar que as normas jurídicas sobre direitos civis
e políticos seriam de eficácia plena, ou seja, aptas a produzir
efeitos por si sós, sem qualquer necessidade de posterior
intervenção legislativa. Direitos sociais, econômicos e culturais,
ao contrário, seriam veiculados por normas de eficácia
limitada, também denominadas programáticas, constituindo,
em essência, meros projetos de concretização, cuja
implementação dependeria inexoravelmente da atuação dos
Poderes Legislativo e Executivo173.
Ora, assim colocadas as ideias, difícil não criticar a
superficialidade da classificação (simplificadamente: direitos
civis e políticos – normas de eficácia plena/ direitos sociais,
econômicos e culturais – normas de eficácia limitada).
Primeiramente porque não se encontra no texto
constitucional qualquer diferenciação nesse sentido. Difícil
enxergar na redação das normas constitucionais de uma ou
outra dimensão de direitos fundamentais elementos que
conduzam necessariamente à diferenciação apontada. Em
outras palavras, estamos diante de uma construção
eminentemente teórica cujas bases, a nosso ver, não estão assim
tão evidentes na Constituição. Pelo contrário: o artigo 5º, § 1º,
da Constituição Federal expressamente dispõe que as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata.
Em segundo lugar, é preciso considerar que a aptidão
genérica para produção de efeitos em muito se aproxima da
possibilidade de aplicação da norma ao caso concreto, o que
mitiga em boa medida a classificação posta. Ainda que se
busque diferenciar eficácia de aplicabilidade – o que, de fato,
afigura-se relevante do ponto de vista da teoria do direito –,
não nos parece pertinente sustentar a diversidade das figuras
ao se tratar da implementação dos direitos fundamentais174.
A dicotomia normas de eficácia plena/normas de eficácia
limitada, no campo dos direitos fundamentais, centra-se, na
verdade, na sustentada diferença de natureza entre os direitos:
os civis e políticos implicariam, em essência, uma abstenção do
Estado, ao passo que os sociais, econômicos e culturais, uma
prestação positiva.
Segundo essa ótica, por acarretarem ao Estado um não fazer,
direitos civis e políticos podem ser assegurados por normas
que simplesmente estabeleçam a esfera jurídica de proteção
dos particulares. Tais normas, então, não necessitariam de
complementação alguma. Daí serem de eficácia plena. Direitos
sociais, econômicos e culturais, todavia, implicam um fazer
estatal, e os delineamentos de tal conduta somente podem vir
por posterior atividade legislativa, de modo que as normas
respectivas são, então, de eficácia limitada, pois estabelecem,
sim, que o Estado deve agir, mas não como e em que medida.
É pacífico atualmente, entretanto, como já apontamos acima,
que não se pode proceder a tal redução dos direitos
fundamentais, restringindo cada qual a apenas uma função. Na
verdade, qualquer direito fundamental possui ao menos duas
funções, ou dois aspectos: um dito positivo, que diz com a
necessidade de atuação do Estado para implementação do
direito; outro negativo, relacionado com a vedação de violação
do direito por parte do Estado e mesmo de particulares. Fala-se
aqui em dupla dimensão dos direitos fundamentais: uma
objetiva (direitos fundamentais como ordem de valores a
apontar as diretrizes a serem seguidas pelo Poder Público e a
servir de parâmetro para interpretação das demais normas do
ordenamento jurídico) e outra subjetiva (direitos fundamentais
como direitos subjetivos de defesa do indivíduo).
No caso brasileiro, em particular, a atuação do Judiciário pela
efetiva implementação dos direitos sociais encontra toda uma
sorte de problemas.
Certamente o principal está em que, ao contrário do que se
costuma observar nas lides tradicionais, conflitos envolvendo
tais direitos dizem respeito à justiça distributiva, para a qual
não vale o juízo binário do certo-errado, legal-ilegal, lícito-
ilícito. A solução a ser encontrada, em se tratando de direitos
sociais, há que ser perquirida em um universo aberto, dentre
várias possíveis. O raciocínio, nesse campo, pauta-se,
sobretudo, no valor da eficiência175.
Ainda como uma faceta desse problema, está o fato de que
nossa estrutura judiciária está pautada em valores
eminentemente individualistas, com origem sabidamente no
direito romano. Direitos sociais, todavia, concretizam-se pela
provisão de bens coletivos176. Aparecem como determinantes,
nesse sentido, as limitações orçamentárias.
É preciso também considerar que a implementação de
direitos sociais implica sempre reorganização do poder
existente, conflitando com direitos individuais já reconhecidos
pelo ordenamento. Ao se pugnar pela redistribuição de bens
materiais, com vistas ao alcance da igualdade material,
fatalmente se estará também defendendo o rearranjo da
titularidade de muitos dos direitos já adquiridos, muitos dos
quais até mesmo protegidos pelo manto da coisa julgada.
De qualquer modo, há, parece-nos, um excesso de
valorização no que toca ao ativismo judicial. Primeiramente
porque, via de regra, é engendrado sob a perspectiva
essencialmente individualista que marca nosso sistema jurídico
e, nesse sentido, ainda que seja disseminado, não há estudos de
relevo a apontar o impacto das decisões nas políticas públicas,
quando existentes estas. Em segundo lugar, na forma como
poderia ter maior abrangência e repercussão – por meio de
ações coletivas –, é sabido que, até o presente, o Judiciário não
tem atuado com ímpeto, sendo flagrantemente escassas tais
ações em face do total das causas julgadas177.
Disso podemos concluir que o discurso sobre o ativismo
judicial é, sobretudo, simbólico, com inequívoco propósito de
reduzir o papel do Judiciário àquele tradicionalmente
conhecido de realizar a justiça retributiva, o que equivale a
dizer: resolver lides de cunho individual. Mesmo quando
batem às portas do Judiciário conflitos de cunho coletivo ou
difuso, observa-se uma tendência em resolvê-los de forma a
reduzi-los a problemas de justiça comutativa, com base no
conceito de direito subjetivo, e não de direito social178.
Do quanto até aqui exposto restou claro que, conquanto não
sirva de modo cabal para caracterização deles, a
implementação de direitos sociais depende de uma
infraestrutura que, no Brasil, ainda está, em boa medida, por
ser construída. Em outras palavras, direitos sociais
representam custos ainda por serem empreendidos, o que traz
à discussão o modo de versação do orçamento e a vinculação
do administrador público aos direitos sociais, além do controle
do Judiciário a respeito desse vínculo.
Trata-se do tema da “reserva do possível”, criação da
jurisprudência alemã para solucionar a restrição do número de
vagas em algumas universidades179, baseada em disposição
expressa da Lei Fundamental segundo a qual o regime
orçamentário da Federação e dos Estados deve observar as
exigências do equilíbrio da economia no seu conjunto.
Na Constituição Federal de 1988 não há dispositivo
equivalente, o que, por si só, já aponta para a inconveniência
de se admitir os desenvolvimentos teóricos alemães sem
quaisquer restrições180.
Direitos fundamentais devem ser realizados na maior
medida possível. Não há dúvida a respeito. Consectário lógico
dessa premissa é a otimização da aplicação dos recursos
orçamentários disponíveis. Nesse sentido, a “reserva do
possível” pode, sim, ser acatada entre nós – não, todavia, como
mero argumento de autoridade pela negação à concessão da
prestação exigida judicialmente, consoante temos visto no dia a
dia forense.
Em outras palavras, a “reserva do possível” não se reduz à
alegação de escassez de recursos econômicos pelo Poder
Público. A inexistência de recursos de qualquer ordem
(econômicos, humanos, logísticos), que constitui a dimensão
fática da cláusula, ou a impossibilidade de disposição de
recursos existentes (dimensão jurídica) devem ser cabalmente
demonstradas pelo ente que a alegar. Dizer isso parece uma
obviedade, mas não o é na realidade brasileira, na qual
abundam argumentos vazios com arrimo nesta cláusula etérea.
Em se tratando a implementação de direitos sociais de
verdadeira justiça distributiva, há que se atentar que a “reserva
do possível” possui também uma dimensão negativa,
consistente na impossibilidade de a concessão da prestação
implicar prejuízo de outra. Temos aqui os casos de pedidos de
medicamentos extremamente onerosos ao erário. A prestação
somente deverá ser concedida se razoável, e a razoabilidade
somente pode ser aferida no caso concreto, em cotejo com as
políticas públicas (ou com sua ausência) e com as limitações
orçamentárias do ente federativo181.
Em sentido oposto, temos o direito ao mínimo existencial,
decorrência necessária da dignidade da pessoa humana,
fundamento da República (artigo 1º, III, da Constituição
Federal). Seu conteúdo somente pode ser determinado no caso
concreto, em face do padrão médio de vida em determinado
tempo e lugar. No caso brasileiro, contudo, o artigo 7º da
Constituição Federal constitui parâmetro inafastável para sua
aferição, é dizer, em nosso ordenamento, o direito ao mínimo
existencial compreende, prima facie, as necessidades básicas
com alimentação, moradia, ensino fundamental, saúde básica,
vestuário e acesso à Justiça, bem como os serviços públicos
essenciais ao suprimento dessas necessidades182.
O direito ao mínimo existencial aparece como fundamento
para a concessão de prestação concreta, em um caso particular,
e não para a mutabilidade irrefletida de políticas públicas por
parte do Judiciário. Confunde-se com o chamado núcleo ou
conteúdo essencial dos direitos fundamentais, ponto que não
vamos aprofundar aqui183.

DIREITOS FUNDAMENTAIS, CONSTITUIÇÃO,


ESTADO DE DIREITO, ESTADO SOCIAL E
DEMOCRACIA
Traçamos na primeira parte deste livro a evolução do
constitucionalismo ao longo da história. Vimos seus
desdobramentos nas demais partes.
Da análise empreendida, restou claro haver uma relação
íntima entre direitos fundamentais e Constituição, bem como
entre ambos e a forma de Estado adotada.
Afinal, constitucionalismo e direitos fundamentais são
expressões da histórica luta pela limitação do poder estatal e
pela construção, no plano jurídico-formal, de sistemas que se
mostrassem eficientes para assegurar a liberdade das pessoas –
em suas múltiplas facetas – ou mecanismos que permitissem a
resistência a eventuais opressões, com preservação da
imprescindível órbita de intimidade de cada ser humano.
Cumpre-nos, então, ainda que de modo singelo e breve,
delinear os principais traços dessa relação, bem como suas
consequências.
De início, em âmbito internacional, lia-se já na Declaração
Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 (artigo
16) que uma sociedade somente terá uma Constituição se nela
estiverem asseguradas a garantia de direitos e a separação de
poderes.
Como primeira conclusão, portanto, temos que direitos
fundamentais constituem matéria eminentemente
constitucional, é dizer, possuem dignidade material-
constitucional184, pouco importando o diploma em que estejam
previstos ou assegurados.
Em outras palavras, um Estado somente poderá ser
considerado constitucional ou de direito se em seu documento
fundante estiver prevista a proteção aos direitos fundamentais.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão185, é
preciso ressalvar, veio a lume no contexto do surgimento do
Estado Liberal de Direito, que, em verdade, constituiu a
primeira forma de Estado de Direito. Nele, além da garantia
dos direitos fundamentais e da divisão de poderes, figurava
como característica básica a submissão do próprio Estado aos
ditames da lei186.
Como típicos direitos de liberdade, os direitos fundamentais
da primeira fase, geração ou dimensão representam, portanto,
o fenômeno da constitucionalização – ao menos no Ocidente –
dos direitos humanos, o que se deu concomitantemente com a
formação do Estado moderno. Trata-se, em verdade, de
múltiplas facetas do mesmo processo histórico-econômico-
político.
O Estado liberal, todavia, não se mostrou suficiente. Ao
preconizar a neutralidade e a abstenção do Estado, o
liberalismo, embora tenha trazido grandes garantias ao
indivíduo, simplesmente não contribuiu de modo efetivo para
o alcance da justiça social. O individualismo característico
dessa corrente de pensamento deu margem à criação de
sistemas puramente formais de garantia à pessoa,
desprezando-se as peculiaridades econômico-sociais existentes.
Sob um viés materialista, poder-se-ia mesmo afirmar que o
movimento histórico do capital foi no sentido de criar as
condições para sua progressiva acumulação, ao que o
individualismo reinante na formação do Estado moderno foi
fundamental. Preservar o indivíduo e limitar o Estado foram,
nesse sentido, pressupostos necessários ao desenvolvimento do
capitalismo.
Mas a lógica da acumulação capitalista esbarrou – como
outrora havia esbarrado o Estado absolutista – uma vez mais
no ser humano, eis que a racionalidade da máxima exploração
e da mais-valia ocasionou também a formação da maior massa
de indigentes já observada na história.
A Revolução Industrial criou, assim, as condições para a
insurgência popular contra a liberdade meramente formal do
liberalismo. É dizer: liberdade desprovida de conteúdo, eis que
sob o império da necessidade material pouco ou nada resta de
verdadeiramente livre: a única liberdade que o proletário tem é
a de trabalhar e, mesmo assim, de trabalhar segundo os
ditames do capital. Liberdade falaciosa, portanto.
O chamado Estado Social187 surgiu nesse contexto e, do
ponto de vista jurídico, corresponde, como vimos, à segunda
fase, geração ou dimensão dos direitos fundamentais, fruto dos
movimentos socialistas iniciados já no século XIX. Resultou da
percepção popular de que a opressão não provinha apenas dos
detentores do poder político, mas, também, dos que tinham em
suas mãos o poder econômico188, algo que simplesmente
passou despercebido ao constitucionalismo de matiz liberal189.
O Estado Social, ou Estado material de Direito, não apenas se
destina a preservar e promover a liberdade das pessoas, mas,
também, tem por escopo a busca pelo bem-estar social geral,
constituindo o denominado Welfare State.
Intuitivamente, portanto, notamos a correlação entre as
gerações de direitos fundamentais e as diferentes espécies de
Estado que se sucederam historicamente, de modo que,
também sob esse enfoque, a classificação ou categorização dos
direitos fundamentais em fases, gerações ou dimensões se
mostra didaticamente relevante.
Importante notar que, não obstante inexistir expressa
previsão constitucional a respeito, o Brasil é um Estado de
Direito Social190. Com efeito, entre seus fundamentos estão os
valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa (artigo 1º, IV), e
o texto constitucional também elenca uma série de objetivos da
República Federativa do Brasil, todos eles de índole
eminentemente social, no sentido de busca pela igualdade
material. Assim é que figuram no artigo 3º da Constituição
Federal as metas de construir uma sociedade livre, justa e
solidária (I), de garantir o desenvolvimento nacional (II), de
erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as
desigualdades sociais e regionais (III) e de promover o bem de
todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação (IV).
Também não podemos olvidar o extenso rol de direitos
sociais presente na Constituição (artigos 6º a 11).
Não nos parece haver dúvida, portanto, de que nossa
Constituição adotou o ideário de um verdadeiro Estado de
Direito Social191, muito embora muitas das disposições
constitucionais sofram de enormes déficits de aplicação192.
Por fim, precisamos delinear a relação entre direitos
fundamentais e democracia.
Estado democrático – que poderá ser liberal ou social – é
aquele que se funda na soberania social. É, portanto, aquele
que reconhece a legitimidade do poder estatal apenas se
fundado na vontade popular (da maioria). Nesse sentido,
pode-se dizer que a democracia constitui garantia geral dos
direitos fundamentais do homem193.
Ora, reconhecer o primado da vontade popular sobre o
exercício do poder pelo Estado requer indubitavelmente a
proteção de cada indivíduo para que possa manifestar suas
intenções livremente, sem qualquer coação advinda de setores
da sociedade que detenham poderes econômicos, políticos ou
meramente tradicionais.
Essa é, veja-se, precisamente a função das diversas
dimensões dos direitos fundamentais, de modo que a relação
entre democracia e direitos fundamentais é de
interdependência e reciprocidade194.
Com efeito, seria por completo descabido sustentar a
existência de um Estado Democrático que não respeitasse
direitos fundamentais, eis que em um tal regime político é o
povo quem governa para o próprio povo, sendo de sua
essência, portanto, a submissão à lei e o respeito à igualdade e
à liberdade das pessoas. Pode-se mesmo dizer, a despeito da
forma decisória do Estado, que este será tanto mais
democrático quanto mais respeitar os direitos fundamentais do
homem.
Por outro lado, não se pode olvidar que os direitos
fundamentais florescem mais facilmente, e com mais força, em
um ambiente democrático, no qual o exercício do poder é
conformado e limitado pelos titulares daqueles direitos. Nesse
ponto, aliás, convém ressaltar que, conquanto haja a
identificação do regime democrático com o “governo da
maioria”, este mesmo regime agasalha a função, digamos,
antidemocrática dos direitos fundamentais, consistente em
proteger as minorias submetidas à decisão majoritária.
10.
A dignidade da pessoa
humana:
reflexões sobre seu conteúdo,
seu papel e sua aplicação
Parece-nos de fundamental importância, numa obra sobre
direitos humanos, o estudo da dignidade da pessoa humana.
Do ponto de vista teórico, a empreitada justifica-se porque,
como é sabido, foi a luta histórica pela proteção da dignidade
da pessoa humana que norteou a consagração progressiva dos
direitos humanos, com seu reconhecimento não apenas na
qualidade de valores, com nítido caráter principiológico, mas,
também, como verdadeiros direitos subjetivos reconhecidos
das mais variadas formas pelos diversos Estados.
A luta pelos direitos humanos, nesse sentido, foi sempre a
luta pelo reconhecimento da dignidade da pessoa humana, em
suas múltiplas facetas195.
Com efeito, um dos postulados sobre os quais se assenta o
direito constitucional contemporâneo é a vinculação entre a
dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais. Essa
vinculação é dos poucos pontos em que há consenso na matéria
– o conteúdo do princípio e seu significado para a ordem
jurídica são, todavia, objeto de intensa discussão doutrinária e
jurisprudencial196.
Do ponto de vista jurídico, a dignidade é sólido vetor de
nosso ordenamento, eis que erigida como fundamento de
nosso Estado Democrático de Direito (artigo 1º, III, da
Constituição Federal).
É preciso, então, perquirir o significado disso, e suas
consequências para a aplicabilidade das normas jurídicas.
Com isso em mente, procuramos traçar, de início, um breve
panorama histórico das diferentes concepções de direito e,
também, da construção do conceito de dignidade da pessoa
humana. Fizemo-lo porque, como esperamos demonstrar,
trata-se a dignidade de conceito historicamente construído, de
sorte que se afigura necessário perquirir suas origens e as
condições que influenciaram e marcaram seu reconhecimento.
Passamos, então, a definir os contornos e limites do conceito,
mencionando, quando oportuno, decisões relevantes de nossos
Tribunais Superiores.
Nossas reflexões assentam-se principalmente nos estudos de
Ingo Wolfgang Sarlet197 e Ricardo Maurício Freire Soares198,
autores de obras profundas e recentes sobre o tema, de
indispensável leitura.

O JUSNATURALISMO
O jusnaturalismo apresenta-se como uma corrente de
pensamento que se estendeu por vários séculos, com diferentes
orientações. Não constitui nossa intenção aqui descrever-lhe os
pormenores199, até porque já o abordamos, rapidamente, no
Capítulo I deste livro.
Basta, para os nossos fins, apontar as duas grandes premissas
que caracterizaram o pensamento jusnaturalista: a primeira é a
distinção entre direito natural e direito positivo; a segunda, a
ideia de que aquele é superior a este.
Direito natural seria o conjunto de regras universais,
emanadas, como faz inferir o nome, da própria natureza. Tal
ordenamento consubstanciaria valores e princípios ínsitos à
razão humana e, portanto, de validade inconteste, acima de
qualquer indagação. A existência do direito natural relaciona-
se intimamente com a noção de justiça.
Por sua vez, direito positivo seria o conjunto das normas
jurídicas postas pelo homem. Seria o fenômeno jurídico em
concreto, na forma como manifestado pelas diferentes
sociedades – via de regra, emanado de órgãos estatais. O
parâmetro para elaboração e posterior avaliação das normas
positivas – e aqui tratamos já da segunda premissa acima
aventada – seria o direito natural.
Para o jusnaturalismo, justo é o que se identifica com o
direito natural. Este, portanto, constitui o modelo de aferição
da legitimidade do direito positivo.
É possível dizer que para o jusnaturalismo o direito positivo
deveria ser a revelação, tanto quanto possível, do direito
natural (uma identificação completa entre ambos seria
impossível, dada a imperfeição da natureza humana).
Não são necessários maiores esforços para perceber os
grandes entraves gerados por essa corrente de pensamento.
No preciso dizer de Kelsen, há, em toda construção teórica de
inspiração jusnaturalista, certo teor religioso. Com efeito, os
valores inspirados do direito natural aparecem como revelação,
como algo imanente à razão humana. Sua fonte seria
precisamente a natureza, a qual, com o tempo, passa a se
identificar com seu criador, Deus200.
A grande crítica do positivismo jurídico à concepção acima
descrita refere--se à diferença essencial entre as leis da natureza
e as chamadas leis éticas ou da jurisprudência. Enquanto para
as primeiras vige a relação de causalidade, para as segundas o
traço marcante é o da imputação201.
Com efeito, na natureza, a ligação característica entre uma
condição e a sua consequência é a causalidade. Essa é a lei
ontológica maior: que uma consequência sempre possui uma
causa, estando ambas no mesmo plano, o plano do ser.
Já no campo jurídico, em que a nota característica é a
atribuição de determinados significados a dadas condutas, a
relação entre a condição ou causa (a conduta) e sua
consequência (a resposta oferecida pelo direito) não é regida
pela causalidade – tal resposta é atribuída –, é estipulada de
modo artificial, o que significa não decorrer automática, ou
melhor, naturalmente da causa.
A norma jurídica (como também a ética) imputa a uma causa,
dado valor. Em verdade, a rigor, permite que se faça um juízo
de valor ao se comparar a conduta efetivamente realizada com
a conduta reputada por ela – norma jurídica ou ética – como a
desejável, ou correta.
Diz-se, assim, que determinada conduta é correta se estiver
de acordo com o que estipula a norma, e incorreta se houver
contrariedade. O que a imputação estabelece, portanto, é uma
relação de dever ser.
Esses apontamentos são de extrema importância para
esclarecer os equívocos do jusnaturalismo: este não estabelece
de modo claro a distinção entre os planos do ser e do dever-ser.
Em verdade, os confunde. A lição kelseniana é aqui mais uma
vez oportuna: “O valor não é inerente ao objeto julgado como
valioso, é a relação desse objeto com uma norma pressuposta.
(...) O valor não é imanente à realidade natural. Portanto, o
valor não pode ser deduzido da realidade”202.
Não obstante, é precisamente isso que o jusnaturalismo faz:
atribui às leis naturais, como fruto de uma vontade divina,
valores que existiriam independentemente de qualquer ser
humano, de qualquer subjetividade. Valores universais,
atemporais, autoevidentes, aos quais, portanto, só resta à
humanidade se submeter.
Preconiza o direito natural, em suma, que há na realidade
ontológicas normas que indiquem o dever-ser.
Ocorre que a construção teórica de uma ordem superior de
valores não preenche o conteúdo da noção de justiça.
Permanece, pois, a abstração e a generalidade, o que é também
afirmar que a definição de “justo” resta ainda por ser
alcançada, ou seja, como fonte de legitimação do direito posto,
o direito natural não cumpre, em verdade, a função a que se
destina.
O cerne do problema está em que o jusnaturalismo não é
capaz de superar – ou estabelecer balizas categóricas – o
subjetivismo do observador.
O jusnaturalismo acolhe, também, a ideia de uma justiça
atemporal e imutável, universalmente válida. A evolução do
pensamento jurídico revelou ser esse posicionamento uma
falácia, pois cada sociedade, cada cultura, reconhece
determinados valores como justos.
Há, ainda, a confusão entre legitimidade e validade: para o
jusnaturalismo, o direito positivo só é válido na medida em
que atenda aos ditames daquela ordem superior de valores,
cujo conteúdo, como já apontado, é incerto. A insegurança
jurídica que advém dessa assertiva é evidente.
Seria mesmo de indagar a necessidade de haver um direito
positivo, considerando-se que deva ele ser construído à
imagem e semelhança do direito natural, o qual, por sua vez,
pode ser deduzido da natureza humana, o que nos remeteria à
discussão da qualidade da índole de nossa espécie – se boa ou
má –, como, de resto, amplamente desenvolvido por diversos
autores na época do jusnaturalismo racionalista203.
Também remanesce o problema, não menos relevante, acerca
da definição do que seja ou não compatível com o direito
natural. Quem teria legitimidade para apontá-lo? O príncipe?
O povo? Dessa dificuldade, especificamente, resulta a
frequente identificação do direito positivo com o direito
natural, o que mais uma vez demonstra a inutilidade da
dicotomia.
Como se vê, faz-se difícil a análise da eficácia dos princípios
sob o manto do pensamento jusnaturalista, que aponta, sim, a
existência deles, mas deixa inconclusa a tarefa de lhes definir
os respectivos conteúdos e de estabelecer os pressupostos de
sua aplicação.
Afirma-se que a dignidade da pessoa humana existe e deve
ser respeitada. Contudo, deixa-se de defini-la. Passemos, então,
à análise do positivismo jurídico, que buscou superar as
limitações do jusnaturalismo moderno.

O POSITIVISMO JURÍDICO204
Existem diversas vertentes do positivismo jurídico. Todas
elas, entretanto, têm como certo que o único direito verdadeiro
é o que está na lei posta, criada pelos homens.
O surgimento do positivismo jurídico está intrinsicamente
atrelado ao nascimento do Estado moderno e à ascensão social
da burguesia.
Com o Estado moderno, veio também o monopólio da
produção de normas jurídicas, por ele encabeçado. À
coercitividade ínsita à norma jurídica agregou-se o poder de
coação estatal, ente que passou a ser o artífice exclusivo não
apenas da produção do direito, mas também de sua aplicação.
Interessava ao Estado, portanto, o discurso segundo o qual
apenas seus atos, corporificados na forma de normas jurídicas,
pudessem criar Direito. Direito, nessa visão, seria Direito
apenas se criado pelo Estado.
Por sua vez, a ascensão social da burguesia foi fruto de
séculos de acumulação de capital. Com o poder econômico em
mãos, era necessário um sistema de normas estável e seguro
para proporcionar maior fluidez nas relações comerciais e
maior previsibilidade no sistema econômico em geral205.
Vê-se, portanto, que o positivismo jurídico é elaboração
teórica plenamente condizente com as condições históricas em
que surgiu. É mesmo despiciendo afirmá-lo, na medida em que
todo conhecimento ou sistema de ideias surge de determinadas
condições históricas e culturais. No caso, o que queremos
enfatizar é o fato de que o positivismo jurídico, como corrente
teórica, atendia cabalmente à manutenção do status quo que
forjara seu aparecimento.
O maior representante dessa corrente de pensamento – pelo
menos o mais citado – é, sem dúvida, o austríaco Hans Kelsen,
criador da chamada Teoria Pura do Direito, que procura retirar
da análise de seu objeto – o direito – qualquer elemento
valorativo ou ético. Daí dizer-se “pura”.
Há, na teoria de Kelsen, uma autorreferência: o direito
somente é direito se for válido, e a validade é relação a ser
perquirida no interior do próprio ordenamento jurídico
posto206. Já não há, então, o crivo do Direito natural, a
comparação com valores universais, imutáveis e atemporais.
Surge, assim, a figura da norma fundamental, fundamento de
validade de todo o ordenamento. Diz Kelsen:
“Uma norma jurídica não vale porque o seu conteúdo pode ser
deduzido pela vida e um raciocínio lógico do de uma norma
fundamental pressuposta, mas porque é criada por uma forma
determinada – em última análise, por uma forma fixada por uma
norma fundamental pressuposta. Por isso, e somente por isso, pertence
ela à ordem jurídica cujas normas são criadas de conformidade com
esta norma fundamental. Por isso, todo e qualquer conteúdo pode ser
Direito”207.
A norma fundamental não é constituição em sentido jurídico-
positivo, mas constituição em sentido lógico-jurídico – ela não
é posta, mas pressuposta: é o comando, ou, se preferirmos, a
disposição lógica segundo a qual devemos obedecer ao que for
convencionado ou produzido de determinada maneira (a
maneira reconhecida como legítima pela norma
fundamental)208.
É, em suma, o fundamento último de validade de
determinado ordenamento jurídico.
Ao aplicador da norma jurídica cabe apenas realizar um juízo
de subsunção, tomando a norma como premissa maior e o fato
como premissa menor, subsumindo-o, então, à hipótese
prevista naquela, para reconhecer a consequência também nela
prevista.
Como se vê, dessa construção teórica resulta uma extremada
formalização da concepção de direito e, como consequência,
partindo-se dela, pouco ou nada se pode dizer do que seja
justo209, ou, no nosso caso, do que integre necessariamente o
conteúdo da dignidade da pessoa humana.
Pode-se até chegar à conclusão de que a dignidade da pessoa
humana somente há que ser protegida se assim o determinar
alguma norma jurídica. Abre-se, assim, margem para que esta
seja mitigada pelo Estado, como, aliás, já aconteceu em mais de
uma oportunidade histórica210.
Aliás, a construção da primazia jurídica da dignidade da
pessoa humana sobre todo o ordenamento, verificada
sobretudo no pós-guerra, foi justamente uma reação ao
positivismo jurídico e às consequências que, fazendo uso dessa
corrente de pensamento, os totalitarismos geraram211.
Devemos aqui salientar, todavia, que, conforme esclarecido
pelo próprio Kelsen, o positivismo jurídico não deve se prestar
a legitimar esta ou aquela corrente político-ideológica.
Considerações desse jaez escapam à verdadeira ciência
jurídica. A esta cabe tão somente descrever o funcionamento e
as características do Direito, sem apontar-lhe, contudo, um
rumo ético-valorativo a ser seguido212.
A questão, nesse ponto, é se há, de fato, possibilidade
gnosiológica para a construção de uma tal teoria. Afinal, a
construção do conhecimento – qualquer que seja ele – é feita
por seres humanos e da visão destes é inafastável, por maior
que seja a objetividade, a aptidão para juízos valorativos. A
própria objetividade, como condição e propósito, é um valor,
uma tomada de posição.

O PÓS-POSITIVISMO
De um modo geral, identifica-se o positivismo jurídico com a
época histórica da Modernidade, pois, como já mencionado,
seu surgimento é, em grossas linhas, concomitante ao do
Estado moderno.
Em tempos atuais, não são poucos a falar em pós-
modernidade, em uma superação da conjuntura que forjou a
existência do Estado como viemos a conhecê-lo. Fala-se, então,
em crise da modernidade e do paradigma que a embasou: o
paradigma da razão213.
A abstração de todas as sistematizações formuladas na idade
da razão, desde o Iluminismo, conquanto tenha sido útil na
medida em que conferiu eficiência e, até certo ponto, coerência
ao conhecimento produzido a partir de então, passou, com o
pós-positivismo, a ser vista com diversas ressalvas ante o
caráter fragmentário da sociedade.
Começa-se a questionar se, de fato, toda a evolução havida
na tecnologia e no conhecimento em geral a respeito da
natureza e do homem em si contribuiu para a construção da
felicidade dos seres humanos – individual e coletiva.
Em suma, e esse parece ser o nó da questão, indaga-se se
toda a regulação advinda do racionalismo dos tempos
modernos favoreceu a emancipação humana. Mais: passa-se ao
reconhecimento de que não há regulação neutra, de que o
projeto lógico-racional empreendido desde o Iluminismo
restou eivado pelas influências políticas e econômicas próprias
do capitalismo, o que coloca em xeque sua pertinência e sua
utilidade para a construção da emancipação214.
Em termos históricos, já mencionamos que o positivismo
jurídico deu margem – e, em verdade, constituiu mesmo parte
do arcabouço teórico – ao nascimento dos grandes
totalitarismos existentes na época da Segunda Guerra Mundial.
A rígida separação entre Direito e Moral propiciou uma
aplicação de normas jurídicas sem referencial axiológico
algum, o que permitiu, por sua vez, a aniquilação de milhares
de seres humanos sem que houvesse, pelo menos nas
sociedades em que tais atrocidades foram praticadas, grande
comoção popular.
No campo jurídico, então, essa crise que estamos a vivenciar
também vem deixando suas marcas215. Importa-nos destacar
aqui quatro delas, que constituem o cerne do que se
convencionou designar por pós-positivismo.
A primeira é resultado direto da complexificação da
sociedade e do crescente pleito pela efetivação dos numerosos
direitos já reconhecidos: trata-se da consideração do
ordenamento jurídico como um sistema aberto, e não mais
hermético, estático – sistema aberto em que a Constituição
encontra-se no centro. Assim, já não mais se ignora que tanto a
produção como a aplicação da norma jurídica estão
necessariamente marcadas por fortes influxos axiológicos e
mesmo volitivos do legislador e do aplicador. O estudo do
Direito passa, então, a levar em conta os valores subjacentes a
toda norma jurídica, de tal sorte que a ciência jurídica tem
como seu objeto não apenas as normas abstratamente
consideradas, mas, também, a finalidade a que se destina sua
aplicação e o contexto cultural em que tal se dá216.
Por óbvio, essa mudança também alterou os eixos da
intepretação das normas jurídicas. À atividade interpretativa é
também atribuído conteúdo de normatividade, na medida em
que tem lugar o reconhecimento de que a norma jurídica
somente se completa ao ser aplicada e tal aplicação pressupõe
necessariamente o ato de interpretar.
Assim, desenvolvem-se, e em larga escala, novas técnicas de
interpretação, bem como teorias a respeito do próprio papel
desta nos diferentes campos do conhecimento.
Essa preeminência da atividade interpretativa implica, sob
outra ótica, reconhecer o papel do sujeito cognoscente na
construção do conhecimento217. Este já não pode mais ser tido
como algo abstrato, desprovido de valor, objetivamente
aferível em sua totalidade. O conhecimento é, em essência, algo
a ser construído, um processo de que faz parte quem o tenta
apreender218.
Há, em suma, uma reaproximação entre direito, ética e
moral, numa superação da “pureza” do positivismo jurídico,
ocasionando, também, uma desformalização da lógica jurídica,
donde a ênfase, a partir de então, nas teorias da
argumentação219. Essa a primeira grande transformação
característica do chamado pós-positivismo.
Em segundo lugar, podemos apontar a crescente
normatização da Constituição, ou, como muitos preferem, o
reconhecimento progressivo da força normativa da
Constituição. Surge o chamado neoconstitucionalismo.
Ocorre que era de nossa tradição dogmática considerar
normas constitucionais como proposições destituídas de
imperatividade, e não como verdadeiros comandos dotados de
juridicidade. A Constituição era vista como mera carta de
intenções, documento veiculador de um sem-número de
normas chamadas programáticas, isto é, desprovidas de
exigibilidade. Era, em verdade, tida como um documento
essencialmente político – um convite à atuação dos Poderes
Públicos220.
O pós-positivismo alterou esse panorama ao reconhecer a
força normativa da Constituição, que, então, espraia efeitos
sobre todo ordenamento jurídico, vinculando o legislador e o
aplicador da norma. A preocupação com a efetividade da
Constituição faz com que progressivamente sejam
reconhecidos verdadeiros direitos subjetivos com base direta
em disposições constitucionais.
Paralelamente, também observamos o reconhecimento da
normatividade dos princípios. Essa a terceira grande mudança
característica do pós-positivismo221.
Princípios são tidos como uma espécie de norma jurídica, ao
lado das regras, e não mais como disposições puramente
axiológicas, éticas, sem eficácia jurídica222.
Temos, então, até aqui: reconhecimento do caráter
eminentemente axiológico do direito, com reaproximação deste
da ética e da moral; reconhecimento da força normativa da
Constituição; e atribuição de normatividade aos princípios.
São todas superações do positivismo jurídico no sentido de se
evitar a automatização propiciada pelo formalismo
característico deste.
Em última análise, podemos apontar, no pós-positivismo,
uma procura irrefreável pela finalidade do direito – o
ordenamento jurídico não existe apenas para solucionar
conflitos intersubjetivos, para, do ponto de vista sociológico,
garantir a coesão da sociedade. Não basta, portanto, descrever
suas características e seu modo de aplicação. É necessário que
se aponte a finalidade a que se destina, pois todo agir humano
é também finalista.
Chegamos, assim, à quarta mudança de relevo: o
protagonismo assumido pelos direitos fundamentais perante as
normas constitucionais e perante todo ordenamento jurídico223.
Doutrina e jurisprudência assumem papel propositivo, com
vistas à consubstanciação de valores e direitos até então tidos
como meros apontamentos, simples indicações de caminhos a
seguir.
Nesse contexto, o princípio da dignidade da pessoa humana
ocupa uma posição central. Constitui marco necessário e
inafastável do neoconstitucionalismo, de que passamos a
tratar.

O NEOCONSTITUCIONALISMO
A expressão “neoconstitucionalismo” é utilizada para
designar a nova concepção de Direito Constitucional, sob a luz
do pós-positivismo, e representa uma superação do
jusnaturalismo e do positivismo. É também chamado de
“constitucionalismo avançado”, ou, ainda “constitucionalismo
de direitos”. Trata-se de corrente surgida após a Segunda
Guerra Mundial224, período em que também foram construídas
as bases do chamado “Direito Internacional dos Direitos
Humanos”, sistema normativo internacional erigido com a
finalidade de limitar o poder do Estado e assegurar os direitos
fundamentais por meio de um aparato internacional225.
No Brasil, o marco histórico foi a Constituição Federal de
1988226.
Como já adiantado acima, a ideia central do
neoconstitucionalismo é a força normativa da Constituição,
que, de carta de intenções, passa a ser tida como fonte de
normas jurídicas227 – ainda que programáticas –, de tal sorte
que suas disposições vinculam os órgãos estatais e os
particulares e conferem a estes a pretensão de ver o conteúdo
de tais normas devidamente implementado, do que resulta um
protagonismo do Judiciário, com o papel de assegurar e
promover os direitos fundamentais ali consagrados.
A ação de inconstitucionalidade por omissão, o mandado de
injunção e a arguição de descumprimento de preceito
fundamental ganham relevo, eis que verdadeiros instrumentos
de controle das omissões estatais.
Em outras palavras, passa-se a se admitir a influência direta
da Constituição sobre as atividades legislativa e jurisdicional.
Assim, a atuação do legislador submete-se às determinações
constitucionais de modo automático, o que também se dá com
o julgador – no caso específico deste, a consequência imediata é
a substituição do modelo de subsunção lógico-formal, típico do
positivismo então em voga, pelo paradigma da operação
argumentativa de ponderação, visando, sempre, à
concretização dos princípios constitucionais228.
Veja-se que esse estado de coisas gera permanente conflito
entre a democracia e o constitucionalismo, eis que está no cerne
daquela a escolha livre dos representantes em âmbito político,
esfera que necessariamente se submete aos ditames
constitucionais. Há, então, evidente primazia do Poder
Judiciário, responsável pela resolução dos eventuais (e
constantes) atritos.
Diante desse quadro, o conflito em tela pode ser assim
descrito: ou se opta por um neoconstitucionalismo robusto, o
que significa conferir primazia aos preceitos constitucionais,
mormente aos princípios ali contidos, e, por consequência,
implica admitir-se o ativismo judicial, com interferência real e
significativa do Poder Judiciário na atuação dos demais
Poderes, ou se escolhe colocar em primeiro plano a
legitimidade democrática do legislador229.
Reconhecer a força normativa da Constituição traz também
outras consequências. Uma delas, da maior importância, é a
criação de métodos próprios de interpretação constitucional.
Surgem os princípios (na terminologia da doutrina, enfatize-se)
da supremacia da Constituição, da presunção de
constitucionalidade das normas e atos do Poder Público, da
interpretação conforme a Constituição, da unidade, da
razoabilidade e da efetividade – todos eles acrescentados aos
critérios hermenêuticos tradicionais230.
Também consequência do reconhecimento da força
normativa da Constituição é a incorporação, no ordenamento
jurídico positivo, de temas até então pertencentes ao
jusnaturalismo.
Há, nesse sentido, uma superação do positivismo jurídico,
mormente no que diz respeito ao papel atribuído à ciência
jurídica – a esta cabe, segundo o neoconstitucionalismo, não
apenas descrever o ordenamento, delimitando com precisão a
área de estudo do saber jurídico, mas, também, perquirir as
possibilidades de intervenção axiológica, considerada sempre a
realidade em que se insere o aplicador da norma231.
As noções de distanciamento e neutralidade descritiva
restam, assim, superadas. Em verdade, o grande traço
distintivo de todas as teorias neoconstitucionalistas está
precisamente em aproximar a aplicação do direito aos valores
sociais, o que ocasionou, por sua vez, um amplo
desenvolvimento das teorias da argumentação e da
ponderação, mormente porque em face da força normativa da
Constituição as colisões entre normas constitucionais
tornaram-se cada vez mais comuns e evidentes232. Confere-se,
desse modo, natureza política à atividade do jurista233.
O problema que tem se observado, nesse ponto, é que no
Brasil, sob a pecha de neoconstitucional, abriu-se a brecha para
um subjetivismo exacerbado, com aplicação da norma não à
luz dos preceitos maiores da Constituição e sob o crivo
rigoroso da argumentação, mas vazada em termos genéricos,
sem qualquer rigor científico ou lógico.
Muito oportuna, nesse sentido, a lição de Ricardo Maurício
Freire Soares, ao apontar que o neoconstitucionalismo,
diferentemente do positivismo, não olvida que já o Direito é
também uma construção essencialmente axiológica e
teleológica234, de sorte que podemos afirmar, sem maior
circunlóquio, a impossibilidade e o contrassenso de se evitarem
juízos valorativos ao analisá-lo.
Assiste-se, em suma, à incorporação, no texto constitucional,
de conteúdos materiais indeterminados, de forte carga
valorativa, elevados a categorias de direitos, princípios e
diretrizes – são, por exemplo, os conceitos expressamente
acolhidos de liberdade, dignidade e justiça.
Há, por assim dizer, uma materialização da Constituição, que
assume o papel de pauta axiológica do ordenamento e da
sociedade235. Os valores constitucionais constituem, então,
parâmetros para aferição da validade, da eficácia e da
legitimidade das normas jurídicas236.
Nesse contexto, o princípio da dignidade humana revela toda
sua força. Como fundamento de nosso Estado Democrático de
Direito (artigo 1º, III, da Constituição Federal), ele serve de
substrato às formulações legislativas e como baliza para o
julgador.
Antes de passarmos à análise do modo pelo qual esses efeitos
devem ser produzidos, vejamos a construção histórica do
conceito.

A CONSTRUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO DE


DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: BREVES
APONTAMENTOS237
A ideia de dignidade, de um núcleo imanente a todo ser
humano, surge com o pensamento clássico e o cristianismo. Em
sua gênese, dignidade estava ligada ao fato, descrito
biblicamente, de ter sido o homem criado à imagem e
semelhança de Deus238. Já o pensamento romano desenvolvera
o conceito239, bipartindo-o: havia, então, uma dignidade
absoluta, derivada da racionalidade do homem, que o tornava
superior a todos os outros animais, e uma dignidade relativa,
referente à posição que a pessoa ocupasse na sociedade240.
A laicização da concepção de dignidade da pessoa humana
veio apenas com o pensamento jusnaturalista, nos séculos XVII
e XVIII. Não havia mais a necessidade de ser cristão: bastava
ser humano para ser tido como digno.
Ainda nesse período, todavia, subsistiu a ideia de dignidade
não como algo ínsito, mas como fruto de um reconhecimento,
como um valor conferido pela sociedade ao indivíduo. É o que
sustentava Hobbes, com ulteriores desenvolvimentos de Hegel
e seus sucessores, como apontado por Sarlet241.
No interior do pensamento jusnaturalista, foi Samuel
Puffendorf o responsável pelo grande salto na elaboração
teórica do tema242. Fundamentando seu pensamento na
natureza social do ser humano, Puffendorf afasta a origem
divina da dignidade, para passar a apontá-la como sendo a
liberdade do ser humano de escolher conforme sua razão e agir
de acordo com esse entendimento. Como se vê, a evolução
dessa concepção está em que vincula a dignidade não à
natureza humana, mas à liberdade moral243.
O processo de secularização, entretanto, completou-se apenas
com Immanuel Kant, que viu na autonomia ética do ser
humano o fundamento de sua dignidade244. Por ser racional,
sustenta Kant, o ser humano é capaz de conceber para si suas
próprias leis, e segui-las conforme lhe convier. Dignidade é,
então, ter autonomia, o que só pode ser proporcionado pela
razão245.
Se é a autonomia que dignifica o homem, por óbvio este não
pode jamais ser tido como meio para algo. Todo homem é um
fim em si. Eis a conhecida máxima por meio da qual Kant
sintetiza sua concepção de dignidade, e que nos dias atuais é
adotada, expressa ou veladamente, pela grande maioria dos
autores (fórmula da vedação do homem-meio)246.
Não pretendemos aqui esgotar as correntes de pensamento
que se debruçaram sobre o tema. Releva notar, apenas, a
grande influência de Kant nas construções que a ele se
seguiram, seja para desenvolver os desdobramentos de suas
ideias, seja para refutá-las247.
Como bem apontado por Sarlet, da concepção jusnaturalista,
cujo delineamento se vem de apontar, remanesce nos dias
atuais “a constatação de que uma ordem constitucional que –
de forma direta ou indireta – consagra a ideia da dignidade da
pessoa humana, parte do pressuposto de que o homem, em
virtude tão somente de sua condição humana e
independentemente de qualquer outra circunstância, é titular
de direitos que devem ser reconhecidos e respeitados por seus
semelhantes e pelo Estado”248.
De todo modo, a fórmula da vedação do homem-meio não
possui apenas uma dimensão negativa, no sentido de que não
pode o homem prejudicar seu semelhante, mas, também, uma
positiva, significando que deve cada ser humano proceder de
forma a favorecer a felicidade alheia249.
É preciso considerar, e aqui adotamos uma perspectiva mais,
digamos, pragmática, que o reconhecimento e a proteção da
dignidade da pessoa humana foram fruto, em grande parte, de
intensas violações à integridade física e psicológica de grandes
coletividades de seres humanos, de forma que, como reação da
consciência coletiva a essas atrocidades, a construção de um
sistema de regras protetivas foi resultado das barbáries250. É a
lição de Comparato:
“A cada grande surto de violência, os homens recuam, horrorizados, à
vista da ignomínia que afinal se abre claramente diante de seus olhos; e
o remorso pelas torturas, pelas mutilações em massa, pelos massacres
coletivos e pelas explorações aviltantes faz nascer nas consciências,
agora purificadas, a exigência de novas regras de uma vida mais digna
para todos”251.
De fato, como já tivemos oportunidade de mencionar, a
busca da proteção da dignidade da pessoa humana está no
cerne do processo histórico de concretização dos direitos
fundamentais.
Os abusos cometidos pelos regimes totalitários na Segunda
Guerra Mundial erigiram a dignidade da pessoa humana como
princípio central na maior parte dos sistemas jurídicos dos
países ocidentais. Firmou-se, assim, um dos grandes consensos
éticos do mundo ocidental252.
Bem verdade que a Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão, de 1789, oriunda da Revolução Francesa, já
consagrava o princípio, como também o fez a Declaração
Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembleia
Geral das Nações Unidas em 1948. Foi, todavia, apenas com a
Lei Fundamental Alemã de 1949 que a dignidade da pessoa
humana, como princípio, restou consagrada em uma
Constituição. Começava ali sua presença no constitucionalismo
contemporâneo.
Em nossa Constituição Federal de 1988, o princípio da
dignidade da pessoa humana é tido como fundamento do
Estado Democrático de Direito (artigo 1º, III). Também ao
tratar dos princípios gerais da atividade econômica (artigo
170), o texto constitucional veicula esse valor, ao estabelecer
expressamente como uma das finalidades da ordem econômica
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da
justiça social.
Como fundamento do ordenamento jurídico pátrio que é, a
dignidade da pessoa humana surte efeitos – ou deve ser
observada – não apenas na dimensão concreta do exercício dos
direitos subjetivos entre particulares, mas, também, na
perspectiva abstrata do direito objetivo.
Mas qual o significado de “dignidade da pessoa humana”? O
que, afinal, está sob o âmbito de proteção dessa expressão?
Sua origem histórica nos revela que diversos fundamentos já
foram considerados suficientes para sua proteção, mas não
responde de modo cabal o que deve ser protegido.
Como se trata de uma construção cultural, sujeita, pois, às
peculiaridades de cada sociedade, é imprescindível que se
considerem a época histórica e os modos como a proteção foi
concebida e positivada.
Não obstante, tentemos uma definição do que seja dignidade
da pessoa humana.

A DEFINIÇÃO DE DIGNIDADE DA PESSOA


HUMANA:UMA TENTATIVA DE APROXIMAÇÃO
Como já se pode intuir, a definição do que seja dignidade
humana é problemática. É difícil delimitar seu núcleo
semântico, como difícil é definir – se é que existe – a natureza
humana.
A amplitude da polissemia da expressão “dignidade da
pessoa humana” impede que se atribua a ela um conceito fixo,
ainda que aberto. Daí que, não raro, cada um projete nela a sua
própria imagem de dignidade253. Como apontado por Sarlet,
trata-se de conceito em permanente processo de construção e
desenvolvimento, cuja concretização cabe a todos os órgãos
estatais254.
Com base nessa, digamos, fluidez do conceito, não são
poucas as críticas direcionadas à própria conveniência de sua
existência. Se sua definição há de ser construída caso a caso,
argumentam, há margem para o voluntarismo e para o arbítrio,
o que torna despicienda, e até perigosa, sua aplicação255.
Não pensamos assim. Há, de fato, um núcleo mínimo de
sentido para a dignidade da pessoa humana. Vamos tentar
precisá-lo.
Em primeiro, como já presente no pensamento clássico, a
dignidade é algo ínsito a todo ser humano. Advêm daí as
características da irrenunciabilidade e da inalienabilidade, bem
como a garantia de que o legislador ou o aplicador da norma
não poderão, por qualquer modo, limitá-la ou reduzi-la. Em
face desse apontamento, discute-se mesmo se seria necessária
previsão constitucional para que fosse protegida256.
Seja como for, a ideia acima está expressamente consagrada
pelo artigo 1º da Declaração Universal da ONU (1948)257.
Afirmar que tal dignidade é o traço comum de todo ser
humano não lhe define, todavia, o conteúdo. Pode-se, por
exemplo, com Kant, fundá-lo na racionalidade, eis que tal
atributo apenas a espécie humana possui. É esse o motivo,
diríamos, para a grande repercussão do pensamento kantiano
na época que se lhe seguiu, chegando à atualidade.
Assim, é frequente, ainda hoje, a indicação de que a
dignidade humana repousa no atributo, exclusivamente
humano, de poder escolher, de ter autonomia para fazê-lo, e de
determinar sua conduta com base em tais regras escolhidas.
Dignidade, portanto, revelada pelo livre-arbítrio, o qual, por
consequência, deve ser sempre protegido.
Como se pode intuir do que se vem explanar, mesmo não
sendo possível delimitar com precisão um conteúdo semântico
para a expressão “dignidade da pessoa humana”, já surge
como relevante a ideia de proteção da autonomia de cada ser
humano, considerado, nesse aspecto, capacidade de
autodeterminação.
Autonomia, diga-se, considerada em seus múltiplos aspectos:
privada (direitos de escolher livremente os próprios projetos
existenciais), pública (direito de participação no processo
democrático) e mesmo sob uma perspectiva eminentemente
social (ideia do mínimo existencial)258.
Cabe aqui uma ressalva importante. Sarlet bem aponta a
necessidade de se considerar o contexto histórico-cultural da
sociedade em que é perquirida a dignidade. Não se trata de
mero conceito apriorístico259, mas de construção que deita
raízes nas experiências históricas de cada povo. Essa percepção
é fundamental para que não se perca o apelo ético da noção de
dignidade260.
Sarlet aponta, ainda, dois elementos na dignidade: um dito
fixo e imutável, que diz respeito ao seu caráter universal, visto
que todos a possuem e, portanto, jamais poderá ser suprimida;
o segundo, mutável, diz com a prestação imposta ao Estado
tanto de preservar a dignidade existente como de promovê-la.
Temos aqui dignidade como limite e tarefa da atuação
estatal261.
O elemento acima apontado como fixo, imutável, assim o é
por ser universal: é a autodeterminação de que tratamos linhas
acima. Pois bem. Há casos em que este atributo falta, como nos
doentes terminais desprovidos de consciência, no enfermo
mental, no nascituro. São hipóteses nas quais biologicamente,
em concreto, o ser humano não possui capacidade de entender
e de se portar de acordo com um sentido. Haveria, nesses
casos, dignidade a ser preservada?
O questionamento traz à baila a crítica feita com frequência à
atribuição de um fundamento biológico para a dignidade262.
Causa estarrecimento essa identificação estreita da dignidade
com a consciência, pois, intuitivamente, cremos que mesmo
quem não esteja no pleno uso desta deve ter aquela respeitada
pelo Estado e por terceiros. Daí que, em tais hipóteses,
prevalece o elemento mutável da dignidade.
Com efeito, o fato de a dignidade decorrer da condição
humana não implica, automaticamente, ser fruto exclusivo
dela, ou estar imbuída de um caráter físico. A essa concepção
ontológica, por demais restrita, há quem, no esteio das teorias
da comunicação e do desenvolvimento da teoria hegeliana,
contraponha um sentido mais amplo, não centrado no
indivíduo, tomando-se por base, sobretudo, a sociabilidade do
ser humano263.
Dignidade, então, aparece, uma vez mais, como fruto de um
reconhecimento, como um valor social. É a dimensão coletiva
do conceito.
Como já adiantamos, a dignidade da pessoa humana não é
um dado da experiência, nem tampouco objeto racionalmente
apreensível de modo imediato. É, sim, uma construção
intelectual a ser efetivada diante do caso concreto, observadas
as características históricas e culturais de cada povo. A atuação
do Poder Judiciário, nesse sentido, ganha relevo264.
A contribuição kantiana da vedação do homem-objeto é
central em tal construção. Significa que o homem, em si mesmo
considerado, não pode ser reduzido a um meio para algo. Sua
existência não pode ser relativizada diante de fim algum265.
Ser digno, nesse sentido, significa ser respeitado pelo que se
é, ou seja, implica um núcleo mínimo de sentido relacionado
com a preservação das integridades física e psicológica ínsitas a
todo e qualquer ser humano. Por essa acepção, ignora-se o
papel social desempenhado pelo homem em concreto, sua
situação dentro da comunidade. Como ser humano, todos os
atributos necessários a uma vida boa – e, nessa primeira
aproximação, tratamos do aspecto eminentemente biológico da
concepção de “vida boa” – devem ser respeitados pelo Estado e
pelos demais particulares.
Dignidade é, portanto, condição, qualidade que veda a
submissão do homem a tratamentos degradantes e a situações
em que inexistam ou sejam escassas as condições materiais
mínimas para sua subsistência266.
Por possuir diversos sentidos, a dignidade da pessoa
humana expressou – e vem expressando – as diversas fases de
evolução dos direitos humanos.
Ricardo Maurício Freire Soares, numa perspectiva
neoconstitucionalista, aponta três principais elementos a
constituir o núcleo semântico da expressão: a) a preservação da
igualdade; b) o impedimento à degradação e coisificação da
pessoa; c) a garantia de um patamar material para a
subsistência do ser humano267.
Na primeira acepção, dignidade é entendida como
tratamento isonômico de todos os seres humanos – não pode
haver distinções injustificadas entre seres humanos em um
mesmo contexto. O imperativo se estende tanto ao legislador,
ao produzir o direito positivo (igualdade na ordem jurídica),
como a quem aplica a norma (igualdade perante a ordem
jurídica). Ainda nesse sentido, tem-se que a dignidade abrange
toda a humanidade, devendo ser respeitado o ser humano
independentemente de sua nacionalidade.
Esse princípio da isonomia – como se vê, decorrência direta
da dignidade da pessoa humana – é autoaplicável, e, portanto,
não suscetível de regulamentação ou complementação
normativa. De qualquer forma, vedam-se distinções arbitrárias.
Em outras palavras, é imprescindível que ninguém reste
excluído quando se tratar da aplicação do princípio. Não é
possível estabelecer categorias que estejam privadas de
dignidade (como quer, por exemplo, Jakobs, com seu direito
penal do inimigo). Não há margem para estabelecimento de
discriminação que determine a exclusão de qualquer categoria
que seja. Como resultado, também os estrangeiros e os
apátridas estão sob a proteção do princípio. Basta, como se vê,
ostentar a condição de ser humano para tanto.
Nesta primeira dimensão, a dignidade da pessoa humana
não é mais que a própria igualdade entre todos os seres
humanos. Corporificando o princípio da igualdade, a
dignidade veda tratamentos arbitrários entre seres humanos
que estejam nas mesmas condições268.
De acordo com a segunda acepção, não pode o homem ser
tido como coisa, como objeto no tratamento dispensado pelos
órgãos do Poder Público ou mesmo por particulares que
detenham maior poder econômico. A dignidade da pessoa
humana impede que o homem seja reduzido a um meio para
algo – ele deve ser respeitado pelo que é. Ricardo Maurício
Freire Soares aponta como decorrências desse sentido
semântico a necessidade de assegurar as prerrogativas do
direito penal, a limitação da autonomia da vontade e a
inviolabilidade dos direitos da personalidade. Vejamos tais
garantias.
No campo penal, o condenado ou o que esteja sendo
processado deve ser tratado dignamente. Isso significa a
vedação de qualquer tratamento desumano ou degradante269, a
necessária observância do devido processo legal, bem como da
reserva legal da definição de crimes, além, é claro, da devida
individualização da pena e da proibição, expressamente
veiculada na Constituição Federal, de uma série de
reprimendas aviltantes (pena de morte, exceto em caso de
guerra declarada, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados,
de banimento, ou, ainda, cruéis – artigo 5º, XLVII)270.
No que toca à limitação da autonomia da vontade, temos a
chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais, de que
trataremos em capítulo próprio. Nesse momento, devemos
adiantar que, ao contrário do que normalmente se pensa, o
princípio da dignidade humana não surte efeitos apenas nas
relações entre Estado e particulares (verticais, como se costuma
dizer em sede doutrinária), mas, também, entre os próprios
particulares (efeitos horizontais).
Isso se dá, entre outros motivos, principalmente devido à
extrema desigualdade socioeconômica ínsita ao capitalismo271,
que gera grupos ou conglomerados com poder equiparável ao
de Estados, tornando necessária a elaboração de leis protetivas
ao particular, por assim dizer, comum. Eis a gênese dos
direitos do trabalho e do consumidor.
Por fim, encerrando o tratamento dessa segunda acepção,
temos a proteção dos direitos da personalidade, tidos por
Ricardo Maurício Freire Soares como “o núcleo ético da
própria condição humana”.
É possível dizer, portanto, quanto a esse segundo sentido,
que a dignidade consubstancia-se na proteção, na maior
medida possível, da liberdade pessoal de cada um. A
dignidade aqui constitui fundamento das normas defensivas,
impeditivas da atuação do Estado e de terceiros, e implica
resguardar o âmbito de autonomia de cada ser humano. Em
outras palavras, não há dignidade sem liberdade.
Tratando do terceiro sentido da expressão, temos a dignidade
como garantia de um patamar material para a subsistência do
ser humano: são as condições mínimas para que uma
personalidade se desenvolva regularmente. Quais seriam essas
condições?
Dada a complexidade da existência humana, obviamente não
há consenso nesse campo. Mas é possível tomarmos como
parâmetro, para fins legais, o rol que deve ser assegurado pelo
salário mínimo (artigo 7º, IV, da Constituição Federal):
moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário,
higiene, transporte e previdência social.
Ainda quanto a este aspecto, dignidade também implica
direito ao livre desenvolvimento da personalidade. Temos aqui
a proteção à privacidade, intimidade, honra, imagem e ao
próprio nome272. Com isso queremos significar que não se
resguarda apenas a liberdade do ser humano como
exteriorização de vontades e sentimentos, mas, também, e
talvez com maior razão, as próprias condições para o pleno
desenvolvimento da personalidade humana estão colocadas a
salvo como decorrência do princípio em comento.
Temos, então, também a proteção à integridade física e moral
do indivíduo. Por conseguinte, veda-se – e aqui há uma
coincidência com o segundo sentido exposto acima – a prática
de tratamentos degradantes e a aplicação de penas corporais,
como a pena de morte.
Em suma, a dignidade da pessoa humana significa, por um
lado, a garantia da autodeterminação, estendida a todos os
homens, sem distinção. Nessa perspectiva, consubstancia-se na
aplicação do princípio da igualdade. Por outro lado, implica
um complexo de direitos e deveres atribuídos ao indivíduo, ao
Estado e a terceiros, relacionado com a vedação da submissão a
tratamentos degradantes e com a obrigatoriedade de
implementação, por parte do Estado, de condições que
permitam o pleno desenvolvimento das capacidades humanas,
dos pontos de vista individual e coletivo, observadas as
peculiaridades de cada sociedade273.
Partindo-se dessa conceituação, pode-se inferir uma série de
modalidades de eficácia da dignidade da pessoa humana, o
que convém destacar para fins didáticos.

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: MODALIDADES


DE EFICÁCIA
Ricardo Maurício Freire Soares aponta cinco modalidades de
eficácia do princípio da dignidade da pessoa humana: positiva,
negativa, vedativa do retrocesso e hermenêutica. Vejamos cada
uma delas274.
A eficácia ou dimensão positiva aponta para a obrigação do
Estado de concretizar a dignidade da pessoa humana ao
elaborar e implementar políticas públicas e normas jurídicas.
Diz respeito, então, à exigibilidade dessa postura do Estado por
parte do cidadão, que poderá intentar a competente ação
judicial para colocá-la em prática. Portanto, a eficácia positiva
diz com o direito subjetivo de ter a dignidade assegurada ou
levada a efeito pelo Poder Público.
Decorre dessa eficácia positiva o afastamento da ideia de que
as normas constitucionais consagradoras de direitos sociais
seriam meramente programáticas. Em verdade, no bojo do
neoconstitucionalismo, tais normas são dotadas de juridicidade
e, portanto, de plena exigibilidade, conferindo verdadeiros
direitos subjetivos aos particulares275. Sustentar o contrário é
afirmar a ineficácia da Constituição.
Nesse campo, discute-se normalmente o conceito de reserva
do possível, argumento sempre utilizado pelo Estado para não
implementação cabal de medidas promovedoras ou protetivas
da dignidade da pessoa humana. A contingência orçamentária
é frequentemente apontada como argumento legitimador para
a omissão estatal.
A eficácia negativa se relaciona com a prerrogativa de o
cidadão questionar normas infraconstitucionais que repute
serem violadoras da dignidade da pessoa humana. Nesse
sentido, a dignidade é tida como um freio, uma garantia, uma
barreira a proteger o cidadão.
A eficácia vedativa do retrocesso deriva da negativa, tratada
acima. Dela decorre a proibição da supressão de normas que
assegurem a dignidade da pessoa humana. Estabelece, pois,
uma limitação material à atuação do legislador.
Sarlet menciona que “a dignidade da pessoa humana
constitui um dos critérios materiais para a aferição da
incidência de uma proibição de retrocesso em matéria de
direitos fundamentais, notadamente (mas não exclusivamente)
na esfera dos direitos fundamentais sociais de cunho
prestacional”276.
Fala-se aqui em princípio da proibição do retrocesso, de
observância obrigatória principalmente por parte do
Legislador, que, se, mesmo excepcionalmente, editar normas
restritivas de direitos fundamentais, deverá também criar
outras tantas que assegurem mecanismos de compensação,
para, no balanço final, não haver restrição ao exercício e à
proteção daqueles direitos277. Protege-se, assim, o “núcleo
essencial” dos direitos fundamentais, que, segundo alguns,
seria constituído pela dignidade da pessoa humana. Tal núcleo
não poderia jamais ser afastado278.
Por fim, temos a eficácia hermenêutica – o princípio da
dignidade da pessoa humana deve embasar toda e qualquer
interpretação das normas jurídicas: o intérprete ou aplicador
da norma deve escolher o sentido que em maior medida
contemple ou promova dita dignidade. Essa eficácia coloca o
princípio como norte axiológico e teleológico do ordenamento
jurídico.

A DIMENSÃO POSITIVA DA DIGNIDADE DA PESSOA


HUMANA: UM ESCLARECIMENTO NECESSÁRIO
Como vimos, a dignidade da pessoa humana engendra
também a necessidade de o Estado promover as condições
necessárias para o pleno desenvolvimento do ser humano. Eis
sua dimensão positiva.
Ao Estado cabe, portanto, não apenas assegurar que a
dignidade dos indivíduos não seja transgredida, mas, também,
prover a comunidade com as condições mínimas
imprescindíveis a uma vida boa. Inclui-se, aqui, o papel do
Legislativo de elaborar normas condizentes com o conteúdo do
princípio. Inclui-se, ademais, a ingente e muitas vezes difícil
tarefa de fiscalizar – e mesmo cercear – as relações entre
particulares, esfera em que a dignidade da pessoa humana
também traz vinculação279.
Essa atuação estatal diante dos particulares ganha relevo na
sociedade atual. Com efeito, em nossos dias, a noção de
soberania, embasadora do conceito de Estado moderno, está
em crise. Na época da globalização, a fluidez do capital e das
comunicações, além da facilidade de locomoção da população,
faz com que o Poder Público não tenha total controle sobre a
nação que está em seu território, devendo-se considerar, ainda,
o gigantismo de algumas empresas multinacionais, capazes de
abalar, com sua atuação, economias inteiras em poucos
minutos280.
A própria integração mundial do sistema financeiro implica
globalização das crises inerentes ao capitalismo, como se tem
visto nos últimos anos. Diante dos movimentos do capital, o
Estado tem sido, portanto, mera vítima.
Em síntese, a dimensão positiva do princípio em análise
abrange também a atuação das grandes corporações,
detentoras de relevante poderio econômico. Aliás, foi
precisamente essa concentração de poder em algumas grandes
corporações uma das causas do desenvolvimento das teorias
concernentes à eficácia horizontal dos direitos fundamentais281,
tema de que trataremos em capítulo próprio.
No limite, abrange até mesmo a conduta do indivíduo
perante si mesmo, o que tem gerado uma série de
controvérsias, pois, se de um lado a dignidade é irrenunciável,
de outro, como vimos, envolve a autodeterminação da pessoa,
que, então, tem assegurada a autonomia para escolher o que
denigre ou não sua própria concepção de dignidade.

A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA EM NOSSA


CONSTITUIÇÃO
Não é demais repetir: na Constituição Federal de 1988, a
dignidade da pessoa humana desempenha papel central.
Assim é que ela constitui um dos fundamentos de nosso Estado
Democrático de Direito (artigo 1º, III), e também de nossa
ordem econômica (artigo 170, caput), além de figurar como um
dos direitos expressamente assegurados às crianças (artigo 227,
caput) e aos idosos (artigo 230, caput).
Topologicamente, figura logo no primeiro título da
Constituição, entre os princípios ditos fundamentais. A
despeito dessa localização, diversos autores discutem a
natureza da norma que a consagra (artigo 1º, III), bem como a
extensão de sua eficácia.
Sarlet, por exemplo, afirma tratar-se de algo além de um
mero princípio ou valor fundamental: é, também, segundo ele,
“fundamento de posições jurídico--subjetivas, isto é, norma(s)
definidora(s) de direitos e garantias, mas também de deveres
fundamentais”282.
Ser erigida à condição de princípio fundamental foi algo
inédito em nosso constitucionalismo e demonstrou clara reação
ao regime então vigente. Significa que a dignidade da pessoa
humana constitui valor a embasar todo o ordenamento jurídico
pátrio283, notadamente no campo da hermenêutica das normas
infraconstitucionais.
Por outro lado, todavia, esse caráter principiológico da
dignidade poderia colocar em xeque a eficácia do preceito, ou
mesmo dos direitos fundamentais dele decorrentes e
expressamente consagrados no texto constitucional, não
faltando quem o critique por esse motivo.
Com efeito, a generalidade atribuída ao conteúdo dos
princípios, não raro, implica a mera programaticidade das
normas que os consagram.
Convém aqui fazer distinção entre princípios e regras284.
Didaticamente, costuma-se dizer que existem três formas
básicas para fazer tal distinção:
1) tese fraca: o critério para a distinção, partindo do
pressuposto de que ambos são normas, é um critério gradativo.
Princípios são mais gerais, regras menos; princípios são mais
abstratos, regras menos; princípios são mais fundamentais,
regras menos. Enfim, o critério é a gradação, o grau. É uma
ideia muito difundida no discurso jurídico em geral, e no
brasileiro em particular – ideia de princípio como algo mais
que a regra. O alicerce como algo mais importante que o resto
da casa. O princípio como algo mais abstrato e a regra como
algo mais concreto.
Fala-se em “tese fraca” porque é uma questão de grau entre
esses tipos de norma (de abstração, de importância para o
ordenamento jurídico etc.);
2) tese forte: a diferença não seria de grau, mas de estrutura
do dever-ser dessas normas. Não são levadas em conta a
importância, a abstração ou a generalidade. Regras impõem
um dever-ser que é completamente distinto do dever-ser
imposto pelos princípios285;
3) tese da coincidência: não é possível distinguir regras de
princípios. Esses dois tipos de normas são simplesmente iguais.
Parece-nos mais profícua, com vistas à efetivação dos direitos
fundamentais, a tese forte286. Um de seus expoentes é Robert
Alexy, que distingue os princípios das regras com base na
estrutura lógica própria de cada um deles.
Segundo o autor, as regras seguem um código binário. O
dever-ser das regras é um dever-ser definitivo (absoluto, ou
não sopesável), ou seja, não é possível, no caso concreto,
relativizar a aplicação da norma287. Sendo o caso de aplicação,
não se pode relativizar as circunstâncias do caso concreto para
deixar de fazê-lo. Em suma, a regra é um mandamento
definitivo e sua forma característica de aplicação é a
subsunção.
Ser definitivo o dever-ser significa que a norma ou é válida
ou não é válida, e a conduta ou é lícita ou ilícita.
A estrutura dos princípios não segue esse raciocínio. Isto
porque os bens ou prerrogativas que um princípio garante
podem talvez não ser garantidos de verdade. Princípios
seguem, então, uma lógica diferente.
Enquanto regras são dever-ser definitivo, princípios são
dever-ser prima facie (à primeira vista), isto é, que não é
definitivo. Isso significa que posso fazer algo que até se perfile
àquilo que seria liberdade de expressão, mas que não será
assegurado por tal princípio, isto é, à primeira vista eu estaria
assegurado quanto àquilo, mas não estarei de fato.
Exemplo: determinada pessoa escreve um livro e ele é
proibido devido a seu conteúdo, por violar um direito
fundamental, como imagem ou honra. À primeira vista a
pessoa tem o direito de se expressar, mas no final das contas
pode ser que não possa fazê-lo da forma como quer.
Obviamente temos que chegar a uma definitividade no caso
dos princípios, mas cumpre notar que a definitividade no caso
das regras já é imediata, ao passo que para os princípios ela é
mediata, vem depois de uma ponderação, de uma reflexão.
O dever-ser do princípio é prima facie porque há de ser
analisado em face de outros princípios, e não porque possa não
vir a ser assegurado tão somente.
Se duas regras preveem consequências jurídicas
contraditórias para a mesma situação, ou uma delas é inválida
ou se excepcionam parcialmente. No caso dos princípios, isso
não se dá. Um princípio não pode ser derrogado por outro. A
colisão entre eles não invalida qualquer deles ou estabelece
qualquer tipo de exceção. Isto porque para eles não há soluções
absolutas do tipo “o especial derroga o geral no que lhe for
contrário”. Dependerá do caso concreto a configuração do
resultado da colisão dos princípios, portanto.
Nos termos da tese forte, então, o dito princípio da
anterioridade da lei penal não é princípio, mas uma regra, já
que seu dever-ser é definitivo: não pode haver crime sem lei
anterior que o estabeleça, nem pena sem prévia cominação
legal. Isso não pode ser relativizado. Não há outras
ponderações a serem feitas. Mas, para a tese fraca, seria um
princípio, pois é norma mais importante que as demais.
Em suma, para a tese forte, regras são aplicadas por meio da
subsunção – forma de aplicação segundo a norma jurídica
prevê determinada consequência jurídica para um dado fato ou
ato; se esse fato ou ato acontece na realidade, dá-se a
subsunção288 e a regra pertinente deve ser aplicada289.
Já os princípios são aplicados por sopesamento, não por
subsunção.
Princípios, de acordo com Alexy, seriam mandados de
otimização, isto é, “normas que exigem que algo seja realizado
na maior medida possível diante das possibilidades fáticas e
jurídicas existentes”290.
Em outras palavras, as possibilidades fáticas e jurídicas do
caso concreto são os elementos que podem fazer com que a
realização do princípio não seja plena – de qualquer modo,
deverá ser a máxima possível.
Essas condicionantes jurídicas são outros direitos, outros
deveres e outros princípios. Daí resulta que um princípio deve
ser realizado na maior medida possível, observados outros
princípios aplicáveis ao caso concreto, bem como as condições
fáticas (financeiras, por exemplo)291.
Sintetizando: no caso do princípio, interpreta-se o texto legal,
chega-se ao seu significado, e mesmo assim o sopesamento é
necessário no momento da aplicação292.
Pois bem. Nossa Constituição Federal de 1988 erige a
dignidade da pessoa humana como princípio fundamental do
Estado Democrático de Direito em que vivemos (artigo 1º, III),
ou seja, nos termos do acima expendido, como algo a ser
realizado na maior medida possível, em cada situação concreta,
considerados os demais princípios e as peculiaridades fáticas.
Sustenta Sarlet, como já apontado, que a norma contida no
artigo 1º, III, da Constituição Federal encerra não apenas um
princípio, mas, também, uma regra293. Com base nas lições de
Alexy, o mesmo autor rechaça a concepção da dignidade da
pessoa humana como princípio absoluto. Ainda que em uma
escala axiológica haja predominância da dignidade, é preciso
notar que, no caso concreto, é necessário sempre sopesá-la com
outros princípios aplicáveis.
O que nos importa destacar, de todo modo, com base nas
explanações acima, é que o tratamento constitucional
dispensado à dignidade não lhe mitiga em nada a eficácia. Pelo
contrário: como princípio, deve ela ser, em cada situação,
realizada na maior medida possível.
Mas o que, afinal, significa ser um princípio fundamental?
Significa que todos os direitos fundamentais decorrem direta e
imediatamente da dignidade da pessoa humana? Há acirrada
discussão a respeito, pois o rol de direitos fundamentais em
nossa Constituição é por demais extenso e, é preciso
reconhecer, o texto constitucional desce a minúcias, tornando
duvidosa aquela vinculação direta.
Não trataremos dessa questão aqui294. A nós importa
consignar que, como princípio fundamental, a dignidade da
pessoa humana confere unidade de sentido à Constituição,
exercendo eminente função integradora e hermenêutica. Com
efeito, o princípio “serve de parâmetro para aplicação,
interpretação e integração não apenas dos direitos
fundamentais e das demais normas constitucionais, mas de
todo o ordenamento jurídico”295.
Trata-se de uma das modalidades de sua eficácia – a
hermenêutica –, como já tivemos oportunidade de apontar.
Em conclusão, na qualidade de princípio, a dignidade da
pessoa humana deve ser realizada, em cada situação concreta,
o máximo possível, em todas as suas acepções (preservação da
igualdade, impedimento à degradação e coisificação da pessoa,
garantia de um patamar material para a subsistência do ser
humano), ou naquela que for pertinente à hipótese
considerada.

É A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA UM PRINCÍPIO


ABSOLUTO?
A fundamentalidade e a universalidade do princípio
acarretam a seguinte pergunta: se somos todos portadores de
dignidade, é possível que, havendo conflitos entre duas ou
mais pessoas, deva ele ser, de alguma forma, relativizado?
Já foi apontado que o princípio, em verdade, possui duas
dimensões: uma negativa (ou defensiva) e uma positiva (ou
prestacional).
Em sua dimensão negativa, a dignidade da pessoa humana
constitui o “núcleo essencial” de muitos direitos fundamentais.
Um deles, expressamente consagrado em nossa Constituição, é
o da vedação da tortura e da submissão a tratamentos
desumanos ou degradantes (artigo 5º, III). Sob tal forma, vê-se
que a dignidade assume a natureza de regra e, como tal, não
comporta relativização, nos termos da distinção que
estabelecemos entre regras e princípios296.
Ocorre que, como também já expusemos, o conteúdo do
princípio há de ser definido sempre em face do caso concreto.
Se assim é, por óbvio que tal definição depende da atividade
intelectual do intérprete, do aplicador da norma, de forma que
nesse sentido comporta certa relativização297.
Temos que consignar ainda os casos em que há conflito entre
dignidade e vida. Trata-se, especificamente, das hipóteses de
suicídio assistido e de eutanásia, nos quais viceja a ideia de
morte com dignidade em detrimento do direito à vida. Para
quem acolha tal entendimento, está claro, o princípio da
dignidade comporta relativização298.
De todo modo, na esteira da teoria de Alexy, a dignidade da
pessoa humana, como princípio fundamental que é, constitui
um mandado de otimização, ou seja, deve ser realizado sempre
na maior medida possível em face das peculiaridades do caso
concreto. Sob essa orientação, estará sua aplicação sempre
marcada por certa relativização, ainda que, em essência, deva
prevalecer sobre todos os demais princípios299.
Também é de destacar a tese, bastante controvertida, de
relativização da dignidade individual à luz do interesse
comunitário. É mesmo intuitivo que a dignidade de um
indivíduo deva ceder às pretensões e necessidades da
dignidade de toda a sociedade, sem que isso possa significar,
jamais, o completo solapamento daquela dignidade individual
– o chamado núcleo essencial deve ser preservado, não há
dúvida.
Sarlet, todavia, aduz que a doutrina majoritária se posiciona
contrariamente a qualquer forma de relativização do
princípio300.
Muitos dos autores que adotam teorias preconizadoras do
caráter absoluto da dignidade partem de uma concepção
minimalista desta, identificando-a com o que Sarlet denominou
“núcleo essencial”, de modo que os resultados práticos são
muito próximos aos dos que, como Sarlet, vislumbram uma
abrangência maior do conceito, admitindo eventuais
relativizações em sua aplicação301. A discussão aqui, portanto,
torna-se, a nosso ver, meramente teórica302.
Em verdade, temos, também nesse ponto, que levar em
consideração o caráter polissêmico da expressão. Já tivemos
oportunidade de apontar a dificuldade – ou mesmo a
impossibilidade – em se estabelecer um conceito fechado de
dignidade da pessoa humana. Isso porque a própria natureza
humana, seus fundamentos e seus limites, pressupondo que de
fato exista, é imperscrutável em sua completude.
Além disso, em face da universalidade do princípio, como já
adiantamos no início deste tópico, é inevitável que surjam
conflitos a envolver precisamente a dignidade própria e a
alheia, ou, ainda, a própria legitimidade de autodisposição da
dignidade própria. Considerada a proibição do non liquet, tais
conflitos necessariamente serão, em última análise,
solucionados pelo Judiciário, que, então, deverá considerar não
apenas a dignidade como autonomia (liberdade do indivíduo,
em suas múltiplas facetas), mas, também, como heteronomia
(dignidade como limite da liberdade)303. E, ao decidir,
inevitavelmente uma das concepções será relativizada.
No caso da dignidade, acolhemos a tese de que possui duas
dimensões, como já referido. Isso na condição de norma
jurídica. Mas não se pode desconsiderar que ela é também um
valor e, nesse sentido, jamais poderá ser relativizada304.
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O ARTIGO 5º, §
2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
O artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal constitui cláusula
aberta, a permitir a inclusão de outros direitos fundamentais
em nosso ordenamento. Assim dispõe: “Os direitos e garantias
expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes
do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja
parte”.
Questão árdua é definir os critérios que permitirão saber
quais outros direitos e garantias decorrem, ao que aqui nos
importa, dos princípios adotados por nossa Constituição – no
nosso caso, os que decorrem da dignidade da pessoa
humana305.
Já mencionamos que há celeuma doutrinária quanto à
vinculação direta entre a dignidade e os direitos fundamentais
expressamente consagrados no texto constitucional. Não são
todos que admitem que estes decorram diretamente daquela,
ainda mais em se tratando de direitos sociais. Maior discussão
há, portanto, quanto aos direitos e garantias fundamentais, não
expressos, mesmo presentes na Constituição, que decorram da
dignidade da pessoa humana.
Para Sarlet, é possível que do princípio em comento se
possam deduzir automaticamente posições jurídico-subjetivas
fundamentais, não obstante, na prática, em âmbito judicial, o
reconhecimento da fundamentalidade do direito analisado
normalmente vir também atrelado a um qualquer direito
fundamental expressamente consagrado. Isso, em verdade, não
representa um retrocesso, pois reduz a arbitrariedade do
intérprete, na medida em que se o vê vinculado de modo direto
ao texto constitucional, subtraindo-lhe, pois, o recurso
voluntarista e sem reflexão à expressão “dignidade da pessoa
humana”306.
É relevante uma vez mais mencionar que a falta de técnica no
emprego da expressão causa esmorecimento de sua força no
discurso jurídico. Com efeito, a generalização do recurso à
dignidade da pessoa humana para resolução de conflitos acaba
por minar sua função dentro da argumentação jurídica307, o
que é bastante evidente em se tratando de conflitos entre
particulares.
No caso de atritos Estado-particular, o risco em que se
incorre com a falta de técnica na aplicação é erigir a dignidade
da pessoa humana como mero argumento de autoridade, sem
maiores reflexões, o que pode conduzir, não raro, a decisões
não perfeitamente ajustadas à realidade.
Em suma, o princípio da dignidade constitui cláusula geral,
no mais das vezes consubstanciada, no caso concreto, na forma
de algum direito fundamental já constante do rol
constitucional. Isso não lhe reduz a eficácia ou o valor de forma
alguma. Com efeito, a norma contida no artigo 5º, § 2º, da
Constituição Federal permite que a dignidade da pessoa
humana seja protegida ainda quando não restar ultrajado
algum dos direitos fundamentais mencionados na
Constituição. Conquanto essa situação não seja a regra, como
podemos verificar na prática forense, não se pode negar essa
eficácia ao princípio, de resto de fundamental importância nos
campos do conhecimento em que a regulamentação legal seja
ainda lacunosa, como no caso da biogenética.
Indaga-se, ainda, a extensão da abertura propiciada pelo
dispositivo constitucional. Nesse sentido, qual a posição dos
direitos fundamentais consagrados na legislação
infraconstitucional?
Veja-se que o artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal não faz
qualquer referência à hierarquia da fonte de direito criadora da
norma. Assim, nada impede que direitos fundamentais
consagrados em âmbito legal (infraconstitucional) sejam
materialmente constitucionais. É o caso dos direitos da
personalidade previstos em nosso Código Civil, os quais
poderiam perfeitamente constar do rol do artigo 5º da
Constituição Federal.
Por óbvio, cabe o questionamento a respeito de se tais
direitos – como os da personalidade – já não decorrem
diretamente da dignidade da pessoa humana, o que tornaria
até mesmo despicienda a previsão infraconstitucional308.
PARTE 2

Caminhos para o futuro


1.
Liberdade, fundamento dos
direitos humanos
Talvez, sobrepujando qualquer teoria, seja este o passo
necessário para a afirmação dos direitos humanos no mundo: a
eliminação de preconceitos.
O mundo tinha 7,3 bilhões de habitantes no momento em que
este livro era produzido (a cada dia, morrem cerca de 70.000
pessoas, enquanto nascem por volta de 200.000). Do total de
habitantes, mais de 5 bilhões (quase 80%) estavam apenas um
passo acima do que se chama de linha de miséria. A estimativa
é de Jeffrey Sachs no livro O fim da pobreza309. Vamos
acompanhar o seu raciocínio, em que enumera as condições
para que o desenvolvimento econômico possa eliminar a
pobreza.
Em primeiro lugar, Sachs acredita que pode haver
crescimento da renda familiar se algumas condições forem
preenchidas: se a família conseguir fazer poupança, se houver
possibilidades de comércio, se houver aprendizado do uso da
tecnologia e se ocorrer a explosão de recursos naturais.
Concordamos com ele quando comenta a grande armadilha
da pobreza: a própria pobreza é a causa principal da
estagnação econômica. Ou seja, o país pobre não consegue
impulso porque não tem como poupar. Não consegue
estabelecer comércio razoável porque não tem estrutura nem
logística competitiva. Não consegue, por falta de poupança,
obter financiamento para investir em tecnologia. Por isso, só
terá explosão de recursos naturais por sorte, não por
planejamento. Assim, não consegue escapar da pobreza e acaba
ficando prisioneiro da sua própria situação.
Sachs fez esta observação, que nos parece coerente com o que
vamos desenvolver neste capítulo:
“Mesmo que a armadilha da pobreza seja o diagnóstico correto, ainda
permanece a pergunta de por que alguns países pobres estão presos
nela e outros não. Em geral, a resposta está nos problemas
frequentemente negligenciados da geografia física. Os norte-
americanos, por exemplo, acreditam que conseguiram sua riqueza
sozinhos. Eles esquecem que herdaram um vasto continente rico em
recursos naturais, com excelentes solos e muita chuva, imensos rios
navegáveis e milhares de quilômetros de litoral com dezenas de portos
naturais que proporcionam uma base maravilhosa pra o comércio
marítimo”310.
Mas, antes de falar em desenvolvimento, precisamos abordar
uma questão fundamental, sem a qual não se constrói base
para qualquer evolução econômica: a liberdade.

LIBERDADE NO PENSAMENTO DA ANTIGUIDADE E


NA ATUALIDADE
Um dos conceitos mais antigos de liberdade aparece em
Heródoto, na Grécia. Para ele, liberdade é autonomia para
decidir – e falava disso ao se referir à autossuficiência
econômica que uma cidade deveria ter em relação a qualquer
outra, mas o conceito era estendido para o indivíduo. A ideia
de Heródoto foi retomada, por exemplo, nas peças de teatro de
Sófocles, principalmente na tragédia Antígona, quando a
personagem decide optar pela morte311. O conceito foi
detalhado e ampliado também por Aristóteles em seu livro
Política, onde define que liberdade é o bem comum do Estado,
que ele chamava de autarcia. Autarcia é o mesmo que
autarquia (do grego autárkeia,as) e significa a condição do
Estado de controlar todos os recursos necessários à sua própria
subsistência, de maneira autônoma, sendo independente de
qualquer nação estrangeira. No seu livro, Aristóteles comenta
os objetivos da educação e a importância das matérias a serem
ensinadas para que uma cidade consiga atingir essa condição
de liberdade.
Uma incongruência se destaca no pensamento de Aristóteles:
para ele, os gregos deviam ser livres, mas os bárbaros
mereciam ser escravizados, entre outras coisas, para prestar
serviços e assim oferecer conforto para a vida dos cidadãos
livres. Um contrassenso imperdoável.
É claro que devemos lembrar que Aristóteles falava num
tempo em que as cidades estavam sendo constantemente
ameaçadas por outras cidades. Portanto, para ele, ser livre era
estar recolhido à sua própria cidade, sem se deixar dominar e
sem querer dominar outras cidades. Ser livre era estar pronto
para a defesa de suas posses e espaço.
Na Antiguidade de Aristóteles, a liberdade não era um fim
em si mesmo. Era apenas o sentimento de ocupação de um
espaço onde o homem agia por decisão responsável. Portanto,
considerava-se essencial o que o homem fazia da liberdade, de
maneira a atingir a felicidade (a eudaimonia filosófica). No Livro
I da Ética a Nicômaco, Aristóteles defende a tese de que a
felicidade é o conjunto de alguns ou de todos os bens, físicos e
imateriais, que permitam obter riqueza, prazer, poder e honra.
“O homem, quando perfeito, é o melhor dos animais, mas é também o
pior de todos quando afastado da lei e da justiça, pois a injustiça é mais
perniciosa quando armada, e o homem nasce dotado de armas para
serem bem usadas pela inteligência e pelo talento, mas podem sê-lo em
sentido inteiramente oposto. Logo, quando destituído de qualidades
morais, o homem é o mais impiedoso e selvagem dos animais, e o pior
em relação ao sexo e à gula.” (Aristóteles, Política, 1252 b)
Cabe perguntar se hoje, no presente, a liberdade é realmente
um fim em si mesmo. Sem dúvida, ela é um bem valiosíssimo
para o Estado e para a sociedade. Mas o objetivo da liberdade,
atualmente, é somente a melhoria sem fim das condições de
sobrevivência física?
Contemporaneamente, entende-se liberdade como
pressuposto básico de toda ação eticamente responsável. Em
contrapartida, são más para a pessoa e para o grupo todas as
ações que resultam em limitação ou restrição a essa liberdade.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos assegura, no
seu artigo I, que “todos os homens nascem livres e iguais em
dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e
devem agir em relação uns aos outros com espírito de
fraternidade”. No artigo II, detalha-se essa liberdade:
“Todo homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades
estabelecidas nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja
de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra
natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer
outra condição”.
A Constituição brasileira de 1988 conseguiu concentrar, nos
seus artigos 5º e 6º, de maneira sucinta e ao mesmo tempo
abrangente, os direitos fundamentais, indispensáveis e
irrenunciáveis.
Os direitos individuais e coletivos constam do artigo 5º:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade.
Os direitos sociais constam do artigo 6º: direitos do
trabalhador, direitos da criança e do adolescente, direitos de
acesso à educação, à saúde, à segurança, à seguridade social.
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o
lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Conceitualmente, a Constituição de 1988 define o que seja
liberdade nos 78 incisos do art. 5º, que trazem considerações
abrangentes sobre os elementos integrantes da liberdade
pessoal. Entre eles, o direito à intimidade e à privacidade. E
também garante que cada pessoa tem direito, sem ser
discriminada, a condutas “exóticas” ou “incomuns”, desde que
não interfiram com o direito consuetudinário, não confrontem
outras garantias constitucionais e não atentem contra o
chamado sentimento comum. Podem ser consideradas exóticas
as condutas de certas “tribos” como darks e punks, por exemplo.
As liberdades constitucionais, asseguradas ao cidadão
brasileiro em sua vida diária, podem ser distribuídas em seis
grandes categorias. Dissertaremos brevemente sobre cada uma,
a seguir.
A liberdade de expressão está contemplada nos incisos IV,
V, IX e XIV do artigo 5º da Constituição. Define que é livre a
manifestação do pensamento, desde que essa manifestação não
seja feita sob anonimato. Esse conjunto de incisos funciona
como uma espécie de declaração contra a censura. A
compensação a eventuais excessos é assegurada no direito de
resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por
dano material, moral ou à imagem. Todo cidadão tem
assegurado o acesso à informação – resguardado o sigilo da
fonte, quando necessário ao exercício profissional.
IV − é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
V − é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização por dano material, moral ou à imagem;
IX − é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação, independentemente de censura ou licença;
XIV − é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o
sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
(...)
Relatório da Human Rights Watch, de 2014, lembra que
dezenas de jornalistas que cobriram as manifestações de junho
de 2013, inicialmente contra o aumento das passagens de
ônibus, foram feridos ou detidos pela polícia. Durante um
protesto em São Paulo, em 13 de junho daquele ano, uma
repórter e um fotógrafo foram atingidos nos olhos por balas de
borracha e ficaram gravemente feridos. Diz o relatório: “Após o
incidente, a Corregedoria da Polícia Militar de São Paulo abriu
uma investigação sobre o uso de força policial contra os
jornalistas. Autoridades federais conclamaram governos
estaduais a oferecerem ‘proteção especial’ a representantes da
imprensa”. Em 2013, seis jornalistas foram mortos no Brasil, e a
investigação revelou que policiais estavam envolvidos nas
mortes.
O relatório também esclarece que, até novembro de 2013, 16
dos 27 estados brasileiros haviam aprovado uma legislação
para implementar a lei federal de acesso à informação que
entrou em vigor em 2012. A Lei n. 12.527/2011 determina que
não poderá ser negado acesso à informação sobre violações de
direitos fundamentais.
O Brasil é um Estado laico desde a Constituição liberal de
1891. Mas um decreto do presidente Deodoro da Fonseca,
datado de 7 de janeiro de 1890, já antecipava a questão,
oficializando a liberdade de culto. Em razão desse decreto, a
data de 7 de janeiro foi declarada o Dia da Liberdade de Culto.
A liberdade religiosa só foi inserida no texto constitucional
em 1946, por iniciativa do escritor baiano Jorge Amado. Como
deputado constituinte pelo Partido Comunista Brasileiro,
propôs a Lei da Liberdade de Culto Religioso. A partir dessa
lei, ficou explícito em todas as constituições brasileiras o direito
de cada cidadão de professar a religião que lhe fizer bem ou de
não professar religião alguma. A Constituição não define uma
religião oficial para o País. A liberdade de crença e de
consciência é definida como inviolável no inciso VI do artigo 5º
da Constituição:
VI − é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo
assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma
da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias.
O inciso VII acrescenta que
VII − é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência
religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva.
No artigo 19, podemos encontrar outra complementação da
garantia desse direito:
Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios:
I − estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-
lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes
relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a
colaboração de interesse público;
II − recusar fé aos documentos públicos;
III − criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.
A liberdade de crença tem estreita relação com a liberdade
religiosa, segundo a qual cada pessoa tem o direito de
professar a religião que desejar, ou de não professar religião
alguma:
VIII − ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa
ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se
de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação
alternativa, fixada em lei.
No entanto, a liberdade religiosa está tutelada por outras
legislações, para garantir que não haja, nos cultos religiosos,
incitação à violência ou práticas ilegais ou imorais.
A liberdade de trabalho está prevista no inciso XIII do artigo
5º da Constituição, desde que para fins lícitos e desde que
cumpridas as qualificações profissionais previstas em lei:
XIII − é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,
atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
A liberdade de locomoção, conhecida como o direito de ir e
vir, é assegurada, mas com a ressalva de que será respeitada
em tempos de paz – uma vez que em situação de guerra outras
disposições legais se sobrepõem, entre elas o de perigo
iminente e segurança nacional (como previsto, por exemplo, no
artigo 22). O inciso XV do artigo 5º da Constituição afirma que
XV − é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz,
podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer
ou dele sair com seus bens.
A liberdade de reunião, por sua vez, está prevista no inciso
XVI do artigo 5º da Constituição:
XVI − todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais
abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não
frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local,
sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente.
De certo modo, encontra complementação nos incisos XVII e
XVIII, que versam sobre o direito de associação:
XVII − é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de
caráter paramilitar;
XVIII − a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas
independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em
seu funcionamento.
As restrições impostas à liberdade de associação estão
contempladas no inciso XIX:
XIX − as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou
ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no
primeiro caso, o trânsito em julgado.
No inciso XX, uma ressalva retoma a proteção da liberdade
de associação ao estabelecer que
XX − ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer
associado.
A liberdade de associação encontra respaldo ainda nos
incisos I até VIII do artigo 8º da Constituição, que estabelece a
liberdade do cidadão de filiar-se a sindicatos ou associações
profissionais, participar de suas decisões e de concorrer a
cargos na sua estrutura organizacional.
Outras formas de liberdade essenciais para a democracia
estão inseridas no texto constitucional. Uma delas permitiu ao
cidadão, por exemplo, pôr-se a par do escândalo que veio à luz
no primeiro semestre de 2009, quando se descobriu que o
Senado Federal lançava mão de atos secretos para contratar
pessoas e aprovar gastos sem prestar contas à população. O
cidadão brasileiro pode exigir explicações, porque está
protegido pela liberdade de informação: tem o direito de ser
informado de tudo que se relaciona com a rotina do Estado e
que é naturalmente de seu interesse:
XXXIII − todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações
de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão
prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado.
Esse direito é complementado, no texto constitucional, logo
em seguida, pelo inciso XXXIV:
XXXIV − são a todos assegurados, independentemente do pagamento
de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou
contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de
direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal.
A liberdade de imprensa integra o conjunto de direitos
relativos à liberdade de informação. Contra esse direito
somente o poder executivo pode interferir, e especificamente
em caso de estado de sítio autorizado pelo Congresso Nacional,
previsto no artigo 137 da Constituição.
No artigo 139 estão enumeradas as condições de intervenção
nesse caso específico:
Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no
art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes
medidas:
I − obrigação de permanência em localidade determinada;
II − detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por
crimes comuns;
III − restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo
das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de
imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei;
IV − suspensão da liberdade de reunião;
V − busca e apreensão em domicílio;
VI − intervenção nas empresas de serviços públicos;
VII − requisição de bens.
Parágrafo único. Não se inclui nas restrições do inciso III a difusão de
pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas
Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa.
LIBERDADE ECONÔMICA
O que define a liberdade econômica é o fato de o cidadão
poder escolher como usar sua propriedade, sem correr o risco
de que ela fique sujeita a qualquer compulsão ou coerção. O
cidadão pode comprá-la e vendê-la para quem quiser, desde
que ambas as partes concordem. Ele tem liberdade para
negociar com quem desejar. Tem liberdade de demitir ou
contratar trabalhadores que estejam usando seu capital, desde
que não viole as condições previstas no contrato de trabalho.
O direito à propriedade garante ao trabalhador assalariado o
direito de possuir bens materiais pelo fruto do seu trabalho. A
propriedade privada é direito resguardado por lei para todos
os que podem adquiri-la por meios lícitos.
Vejamos o que diz o artigo 5º da Constituição a respeito da
propriedade:
XXII − é garantido o direito de propriedade;
XXIII − a propriedade atenderá a sua função social;
XXIV − a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por
necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante
justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos
nesta Constituição;
XXV − no caso de iminente perigo público, a autoridade competente
poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário
indenização ulterior, se houver dano;
XXVI − a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que
trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de
débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os
meios de financiar o seu desenvolvimento;
A propriedade intelectual é também contemplada no artigo
5º da Constituição:
XXVII − aos autores pertence o direito exclusivo de utilização,
publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros
pelo tempo que a lei fixar;
XXVIII − são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à
reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades
desportivas;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que
criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às
respectivas representações sindicais e associativas;
XXIX − a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio
temporário para sua utilização, bem como proteção às criações
industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a
outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o
desenvolvimento tecnológico e econômico do País;
XXX − é garantido o direito de herança;
XXXI − a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será
regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos
brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de
cujus;
Até a metade do século XVIII, o mundo inteiro era muito
pobre em relação a qualquer dos padrões atuais. Havia
doenças horrendas, como a sífilis, a peste negra, a varíola, o
sarampo, a tuberculose (algumas hoje erradicadas ou sob
maior controle) e a fome. Por isso, a expectativa de vida era
muito baixa. Mesmo os castelos dos nobres europeus eram
sujos, pobres, e viviam cercados de aldeões, ainda mais sujos e
mais pobres, que vinham vender seus produtos agropecuários
nas feiras (que originaram os nomes dos dias da semana: era o
dia da segunda-feira, da terça-feira etc.). Foi a Revolução
Industrial, iniciada na Inglaterra, depois de 1750, que tirou o
mundo desse atraso civilizatório. Principalmente porque, mais
do que promover novas tecnologias, permitiu a mobilidade
social, ou seja, as pessoas tiveram oportunidade de evoluir
economicamente e sair das categorias em que nasceram e às
quais estavam aprisionadas. Essas mudanças levaram a
alterações na estrutura da família e à divisão de trabalho. Tais
foram as constatações principais de Adam Smith, considerado
o pai da economia moderna.
O economista John Maynard Keynes, um dos grandes
teóricos da moderna ciência econômica, escreveu, em 1919, o
seu famoso livro-ensaio As consequências econômicas da paz. A
publicação desse ensaio de certo modo antecipava a Grande
Depressão dos anos 1930, uma instabilidade econômica
mundial que acabou levando à Segunda Grande Guerra.
“Que episódio extraordinário do progresso econômico do homem foi a
época que chegou ao fim em agosto de 1914! A maior parte da
população, é verdade, trabalhava duro e vivia com um padrão baixo de
conforto; contudo estava, sob todos os aspectos, razoavelmente
satisfeita com esse quinhão. Mas era possível escapar, para qualquer
homem de capacidade ou caráter acima da média, para as classes
média e alta, para as quais a vida oferecia, a custo baixo e com o
mínimo de perturbação, conveniências, confortos e amenidades para
além do alcance dos monarcas mais ricos e poderosos de outras eras. O
habitante de Londres podia encomendar por telefone, enquanto
tomava seu chá da manhã na cama, os variados produtos de toda a
Terra, na quantidade que julgasse necessária, e esperar a entrega rápida
em sua porta; podia, no mesmo momento e pelo mesmo meio,
aventurar sua riqueza nos recursos naturais e novos empreendimentos
de qualquer lugar do mundo, e participar, sem esforço nem problema,
dos frutos e vantagens futuras; ou podia decidir acoplar a segurança de
suas fortunas com a boa-fé dos habitantes de qualquer municipalidade
substancial de qualquer continente que a imaginação ou a informação
pudessem recomendar. Podia conseguir imediatamente, se assim o
desejasse, meios de transporte baratos e confortáveis para qualquer
país ou clima sem passaporte nem outra formalidade, podia enviar seu
criado à agência vizinha de um banco para obter o suprimento de metal
precioso que julgasse conveniente e podia então seguir para um lugar
no exterior, sem conhecer sua religião, sua língua nem seus costumes,
carregando riqueza cunhada consigo e, se consideraria muito magoado
e surpreso com a menor interferência. Mas, o que é mais importante,
ele considerava esses estados de coisas normal, certo e permanente,
exceto na direção de mais aperfeiçoamentos, e qualquer desvio disso,
aberrante, escandaloso e evitável.”312
No Brasil contemporâneo, um estudo realizado em 2007 pelo
(Ipea)313 Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada mostrou
que a redução da desigualdade de rendimentos do trabalho
vem diminuindo desde a implantação do Plano Real em 1994.
Mas a queda foi mais acentuada entre 2001 e 2005. A principal
constatação do estudo foi a de que os dois fatores que
contribuíram para a diminuição das desigualdades foram a
acelerada expansão educacional ocorrida na última década e as
concomitantes mudanças na estrutura etária, com consequentes
modificações na experiência da força de trabalho. Diz um
trecho desse estudo:
“Os resultados obtidos demonstram que um dos principais fatores
responsáveis por essa queda da desigualdade de rendimentos do
trabalho foi a redução nos diferenciais de remuneração por nível
educacional (efeito preço). Vimos que, com exceção do ensino superior,
nos demais níveis a relação entre remuneração e escolaridade tornou-se
menos inclinada ao longo da última década.
De fato, essa queda nos diferenciais de remuneração por nível
educacional data de, pelo menos, 1995, mas se intensificou entre 2001 e
2005. Antes de 2001, seus efeitos não eram tão visíveis porque o
crescimento da desigualdade educacional na força de trabalho os
anulava. Somente essa redução na sensibilidade da remuneração do
trabalho à educação contribuiu com quase 20% da queda na
desigualdade em remuneração do trabalho, e com 12% da queda na
desigualdade em renda per capita. A partir de 2001-2002, o grau de
desigualdade educacional da força de trabalho também declinou, o que
seguramente contribuiu para a queda recente na desigualdade em
remuneração do trabalho e em renda per capita. Esse impacto foi menor,
respondendo por 17% da queda na desigualdade em remuneração do
trabalho, e por apenas 5% da queda na desigualdade em renda per
capita”.
Outro estudo do Ipea314 registrou que o padrão de vida
médio das famílias brasileiras melhorou desde 1987, embora
tenha apresentado queda sistemática entre 1995 e 2005, tendo
baixado em 11,4% seu valor real, principalmente por causa de
inflação alta. A queda na renda real do trabalho se deu apesar
de um aumento na escolaridade dos ocupados, que passou de
5,7 para 6,9 anos de estudo em média, o que sugere, segundo o
estudo do Ipea, que essa queda não pode ser imputada às
características produtivas dos trabalhadores, e que se
deteriorou a relação entre remuneração e requisitos
educacionais, isto é, que uma força de trabalho mais
qualificada está sendo mais mal remunerada.
Para o trabalho, 41 pesquisadores de universidades federais
compararam dados coletados na Pesquisa de Orçamento
Familiar (POF) realizada entre 1987 e 2003 pelo Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) em 11 regiões
metropolitanas do País.
Segundo o estudo, a principal razão da melhora do padrão
foi a redução dos gastos com saúde, o que pode ser explicado
por uma maior confiança da população no Sistema Único de
Saúde, permitindo que parte dos brasileiros migrasse dos
planos de saúde privados para o SUS. A melhora no padrão de
vida médio se refletiu no aumento de gastos de recursos em
bens duráveis, como geladeira e televisão, e em cultura.
Para ilustrar, vejamos no quadro, a seguir, a situação social
do Brasil, do ponto de vista macroeconômico, ao longo dos dez
anos cobertos pelo estudo mais recente do Ipea (1995-2005).

Período Situação social

Estabilização dos preços por meio da combinação entre abertura


comercial, elevação das taxas de juros e valorização da taxa de
1995-
câmbio. Baixas taxas de crescimento do produto, com baixa
1998
elasticidade emprego/produto. Aumento paulatino do desemprego e
queda da renda real.

Mudança do regime cambial, com adoção do regime de metas de


inflação e promoção de superávits fiscais elevados. Baixas taxas de
1999-
crescimento, com exceção do ano de 2000. Elevação da elasticidade
2003
emprego/produto; estagnação da renda real e estabilização da taxa de
desemprego aberto em um patamar próximo a 10% ao ano.

Cenário externo favorável, crescimento médio mais elevado do PIB,


2004 em recuperação do emprego assalariado formal, em taxas superiores ao
diante do crescimento do produto, mas com um crescimento da renda real
média do trabalho.

Fonte: Ipea: Gasto e consumo das famílias brasileiras contemporâneas. Brasília,


2006-2007.

O mercado de trabalho nacional variou, principalmente em


função das alterações no aspecto de ocupação/desocupação,
por causa do grau de informalização das relações de trabalho
(de 44% do PEA, em 1995, para 41% do PEA, em 2005). O
aumento da taxa de desemprego também veio acompanhado
de maior dificuldade em buscar emprego. Em 1995, o IBGE
registrava um tempo médio de procura de emprego entre 14 e
17 semanas entre os desocupados, conforme o mês; em 2002,
esse tempo de procura oscilava entre 20 e 24 semanas. Pode-se
inferir daí que o aumento da taxa de desemprego
correspondeu a uma piora das oportunidades de trabalho, em
termos quantitativos e qualitativos.
Segundo informações do Ipea315, ao longo da última década,
o mercado de trabalho no Brasil vem apresentando cenário
favorável ao conjugar queda do nível de desemprego e
aumento de salário real. De acordo com a Pesquisa Mensal de
Emprego (PME), a taxa de desocupação média passou de
11,5%, em 2004, para 5,6%, em 2013. Por sua vez, os
rendimentos reais habitualmente recebidos apresentaram
incremento médio anual próximo a 3% entre 2004 e 2013.
A Constituição de 1988 (nos artigos 7º, 22 e 239) fixa o
seguro-desemprego como direito da seguridade social e
estabelece o PIS/Pasep como sua fonte vinculada de
financiamento. A Lei n. 7.998, de 1990, criou o seguro-
desemprego, o abono salarial, e instituiu o Fundo de Amparo
ao Trabalhador (FAT). Com isso, foram criadas as bases
materiais para algumas políticas como a intermediação de mão
de obra e programas de qualificação profissional e de geração
de emprego e renda.
O serviço de qualificação profissional passou a ter relevância
no conjunto das políticas de emprego a partir de 1995, com o
advento do Plano Nacional de Qualificação do Trabalhador
(Planfor). O Planfor se apoiou em convênios com as Secretarias
Estaduais de Trabalho, que elaboravam os planos estaduais de
qualificação. Em 2003, ele foi substituído pelo Plano Nacional
de Qualificação (PNQ), cujos planos territoriais continuaram a
ser executados primordialmente pelos estados, com abertura
também a municípios.
Não se pode ignorar que a elevação do padrão de vida médio
se deve, em grande parte, à incorporação das mulheres à força
de trabalho. Segundo estimativa da Pesquisa Nacional por
Amostra de Domicílios (Pnad), a população economicamente
ativa feminina saltou de 28 para 40 milhões de pessoas no
período de 1995-2005, um crescimento de 43% (contra aumento
de 25% da população economicamente ativa masculina no
mesmo período)316. Por um lado, houve uma mudança no
padrão cultural dominante, em que grande parte das mulheres
em idade ativa tendia a se dedicar apenas ao trabalho
doméstico. Mas, por outro lado, essa entrada das mulheres no
mercado de trabalho também foi pressionada pela necessidade
de complementar a renda domiciliar. Na década seguinte, a
população economicamente ativa feminina seguiu uma
trajetória de estabilidade, fechando o ano de 2013 com o
número de 43,2 milhões de pessoas.

IMPACTO DA RECESSÃO NO MERCADO DE


TRABALHO
Na opinião do Alto Comissariado da Organização das
Nações Unidas para os Direitos Humanos, em seu site317, o
tumulto causado no mundo pela crise econômica mundial de
2008 teve efeito desproporcional sobre populações já
marginalizadas em muitas nações, inclusive as desenvolvidas.
Os direitos fundamentais das pessoas (trabalho, moradia,
comida, saúde, educação e seguridade social) são
automaticamente afetados quando a economia sofre. E, em
decorrência, são afetados também os direitos civis e políticos.
Na avaliação do Alto Comissariado, os efeitos da crise sobre a
população pobre continuarão a se fazer sentir durante vários
anos, talvez décadas.
A Organização Internacional do Trabalho estima que os
empregados estejam desaparecendo à razão de um milhão por
mês em todo o mundo.
A taxa de desemprego cresceu durante os três trimestres
seguintes à eclosão da crise imobiliária norte-americana de
2008. Atingiu uma extensão equivalente ao período de recessão
mundial na década de 1990, de acordo com análise publicada
pelo Escritório Britânico de Estatísticas. Tendo como universo
de amostragem o Reino Unido, o estudo apontou que a taxa de
desemprego subiu de 1,3% no último trimestre de 2008 para
7,1% em março de 2009. Na recessão de 1990, a taxa havia
alcançado 8%. No entanto, como a população cresceu no
intervalo, os números absolutos são maiores atualmente: 530
mil pessoas desempregadas hoje contra 304 mil na recessão dos
anos 1990.
No Reino Unido, mais homens que mulheres foram atingidos
pelo desemprego, a maior parte deles na faixa etária de 18 a 24
anos. O número de chefes de família desempregados aumentou
em 100 mil nos primeiros três meses de 2008
comparativamente a 2007.
No Brasil, a taxa de desemprego, apurada pela Pesquisa
Mensal do Emprego, chegou, em maio de 2009, aos 8,9%.
Índice muito semelhante ao apurado em maio de 2008, que foi
de 8,5%318.
As taxas de desemprego no mundo, de acordo com a mais
recente análise disponível Labour Market Statistics da
Organization for Economic Co-Operation and Development
(OECD), indicam que o Brasil não está completamente fora do
quadro mundial. Taxas semelhantes às brasileiras foram
encontradas na República Tcheca, Espanha, Bélgica, Itália,
Finlândia e Grécia.
As taxas mais altas foram apuradas na Polônia (17,7%),
Eslováquia (16,2%), Alemanha (11,2%), Turquia (10,3%) e
França (10,0%).
A taxa mais baixa está na Islândia (2,6%). Na casa dos 3%
estão Coreia do Sul, Luxemburgo e México, e dos 4%, o Japão,
Noruega, Reino Unido, Suíça e Irlanda.
Os Estados Unidos bateram 9,4% de taxa de desemprego em
junho de 2009.
No Brasil, foi estimado, com base na Pesquisa Mensal de
Emprego do IBGE319 do mês de abril de 2009, um contingente
de aproximadamente 40,6 milhões de pessoas em idade ativa
no conjunto das seis regiões metropolitanas abrangidas pela
pesquisa. Esta estimativa permaneceu estável em relação ao
mês anterior. Apenas como referência para comparação, a
população ativa cresceu 2,1% entre agosto de 2005 e agosto de
2006, ou seja, um acréscimo de mais de 800 mil pessoas em
idade ativa em apenas um ano. Na análise por sexo, constatou-
se que os homens continuavam a representar, em abril de 2009,
a maioria da população economicamente ativa (55,4%). Na
análise por faixa etária, a população de 25 a 49 anos
representava, em abril de 2009, 62,6% do total de ocupados. Na
educacional, o percentual de pessoas ocupadas com 11 anos ou
mais de estudo, em abril de 2009, era de 57,6%.
Comparativamente, a Pesquisa Mensal de Emprego de
setembro de 2014 indicou taxa de desocupação e rendimento
estáveis. Cerca de 43,4 milhões de pessoas estavam em idade
ativa, perto de 1,1% em relação a setembro do ano anterior.
Na análise por sexo, os homens ainda representavam a
maioria da população economicamente ativa, mas com
diferença inferior à apontada em 2009 (53,6 de homens contra
46,4 de mulheres). Na análise por faixa etária, a população com
idade entre 25 e 49 anos representava, em setembro de 2014,
61,5% do total de ocupados. Na educacional, reside a maior
diferença: o percentual de pessoas ocupadas com 11 anos ou
mais de estudo, em setembro de 2014, era de 65,6% (oito pontos
percentuais a mais).

ASSÉDIO MORAL NA RELAÇÃO DE TRABALHO


A opressão, antônimo perfeito da liberdade, toma
características perversas no ambiente de trabalho. Pode ser
praticada por superiores hierárquicos, colegas de trabalho ou
subordinados da vítima. Segundo o site
www.assediomoral.org, são exemplos de estratégias do
agressor:
• Escolher a vítima e isolá-la do grupo.
• Impedi-la de se expressar e não explicar o porquê.
• Fragilizar, ridicularizar, inferiorizar, menosprezar a vítima em frente
aos seus pares.
• Culpabilizá-la/responsabilizá-la publicamente, podendo os
comentários de sua incapacidade invadir, inclusive, o espaço familiar.
• Desestabilizá-la emocional e profissionalmente – a vítima, de forma
gradual, vai perdendo, ao mesmo tempo, a autoconfiança e o interesse
pelo trabalho.
• Destruir a vítima – pelo desencadeamento ou agravamento de
doenças preexistentes; essa destruição engloba vigilância acentuada e
constante; a vítima se isola da família e amigos, passando muitas vezes
a usar drogas, principalmente o álcool.
• Livrar-se da vítima, que é forçada a pedir demissão ou é demitida.
• No caso do empregador, impor ao coletivo sua autoridade para
aumentar a produtividade320.
Embora mais raramente, também há registros de assédio
moral praticado pelo empregado contra o empregador.
Denominado pela doutrina e jurisprudência assédio moral,
esse tipo de opressão assume outras nomenclaturas, entre elas
bullying ou mobbing (nos países de língua inglesa), harcèlement
moral (nos países de língua francesa), acoso moral (nos países de
língua espanhola) ou terror psicológico no trabalho. Suas
consequências sociais e jurídicas já são reconhecidas pelos
tribunais. Em seu livro, a psiquiatra Marie-France Hirigoyen
assevera que “o assédio moral no trabalho é definido como
qualquer conduta abusiva (gesto, palavras, comportamento,
atitude...) que atente, por sua repetição ou sistematização,
contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma
pessoa, ameaçando o seu emprego ou degradando o clima de
trabalho”321.
Temos visto que, para julgamento de processos de assédio
moral, além do artigo 5º da Constituição, os magistrados têm
lançado mão de diferentes legislações que, combinadas,
oferecem suporte para a decisão.
Vejamos algumas:
Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de
maio de 1943):
Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e
pleitear a devida indenização quando: c) correr perigo manifesto de
mal considerável; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra
ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama.
Código Civil (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002):
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito322.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao
exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: III – o
empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos,
no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.
Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de
outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver
mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os
coautores e as pessoas designadas no art. 932.
Código Penal (Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940):
Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro.
Art. 146. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou
depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade
de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não
manda.
Art. 147. Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer
outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave.

LIBERDADE DE IMPRENSA
A livre manifestação do pensamento, como direito
inalienável, representa um dos pilares das sociedades
democráticas.
Como tal, vem inicialmente assegurada por nossa
Constituição pelos termos do inciso IV do artigo 5º e reiterada
através do caput do artigo 220, ao proibir qualquer restrição à
manifestação do pensamento, à criação, à expressão e à
informação.
Nessa direção, focando especificamente a liberdade de
imprensa, determina que nenhuma lei poderá conter qualquer
regra que cause embaraço à plena liberdade de informação
jornalística em qualquer meio de comunicação social (artigo
220, § 1º).
Demais disso, considerando que a censura quanto à
expressão decorre do comando de regime ditatorial, a
Constituição de 1988 assegura a livre expressão da atividade
intelectual, artística, científica e de comunicação,
independentemente de censura ou licença (artigo 5º, inciso IX),
vedando, igualmente, qualquer censura de natureza política,
ideológica e artística (artigo 220, § 2º).
Entretanto, sendo certo que a censura em muito se distancia
da regular fiscalização sobre os meios de comunicação e, em
especial, quanto aos veiculados pela televisão, o texto
constitucional prevê o controle administrativo (artigo 21, inciso
XVI), judicial (artigo 5º, inciso XXXV, e artigo 223, § 5º), social
(artigo 224) e a autorregulação de tais atividades.
Portanto, frente ao passo inovador introduzido pelo texto
constitucional, o Supremo Tribunal Federal, em 2009, entendeu
afastada de nosso sistema jurídico a Lei de Imprensa n.
5.250/67, que, editada em decorrência da ditadura militar que
comandava o país, estabelecia regras invasivas que ameaçavam
o exercício de tal direito.
Em decorrência de tal decisão, atualmente, a liberdade de
imprensa não se encontra amparada por qualquer lei ordinária.
Destarte, tal anomia não restringe a garantia que fora
constitucionalmente estabelecida.
De toda maneira, os aplicadores do Direito e especificamente
a Associação Nacional de Jornais permanecem em alerta no
sentido de evitar qualquer comprometimento à liberdade de
informar.
Nesse sentido, foi redigida uma carta de princípios por 100
especialistas, a pedido da Sociedade Interamericana de
Imprensa, e adotada pela Conferência Hemisférica sobre a
Liberdade de Expressão, realizada em Chapultepec.
Chefes de Estado, inclusive o Brasil, assinaram o documento
que rechaça a censura prévia e a violência contra jornalistas,
por entender que a liberdade de imprensa, ao propiciar o
conhecimento de ideias divergentes, pode conduzir a
produtivos debates e, como tal, representa o principal impulso
para que as sociedades conheçam e resolvam seus conflitos,
além de promoverem o bem-estar.
Com efeito, o documento dispõe, expressamente, que “não
há pessoas nem sociedades livres sem liberdade de expressão e
de imprensa. O exercício dessa não é uma concessão das
autoridades, é um direito inalienável do povo”.
Demais disso, a todos deve ser assegurado o direito de
buscar e receber informações, expressar e, bem assim, divulgar
livremente suas opiniões. Igualmente se opõe à liberdade de
imprensa qualquer restrição à circulação dos meios de
divulgação das informações ou à movimentação dos
jornalistas.
Dada sua amplitude, o documento prevê ainda, como fator
limitador à liberdade de imprensa, as políticas tarifárias e
cambiais, as licenças de importação de papel ou equipamento
jornalístico, a concessão de frequências de rádio e televisão.
Acentua, ainda, que a credibilidade da imprensa está ligada a
princípios éticos e profissionais, como o compromisso com a
verdade, a busca de precisão, imparcialidade e equidade e são
de responsabilidade dos jornalistas e dos meios de
comunicação. Portanto, não precisam ser impostos.
Por ocasião do Dia Mundial da Liberdade de Imprensa,
centrado no tema “Novas vozes: a liberdade da mídia
ajudando a transformar sociedades”, o Secretário-Geral da
ONU e a Diretora Geral da UNESCO firmaram Mensagem
Conjunta, enfatizando que “a liberdade de expressão é um dos
nossos direitos mais preciosos. Sustenta toda a liberdade aos
outros e fornece uma base para a dignidade humana”.
Em suma, a liberdade de imprensa constitui um dos pilares
dos direitos individuais, uma base para sociedades saudáveis e
uma força de transformação social.
Mas, para ser livre, a imprensa necessita emitir opiniões com
liberdade, comunicar e compartilhar informações e
conhecimentos recebidos por quaisquer meios e
independentemente de fronteiras, como previsto no artigo 19
da Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Nessa mesma ocasião, foi ressaltado que, mundialmente, a
liberdade de imprensa enfrenta pressões de toda ordem.
Registros indicam que, em 2011, a UNESCO condenou o
assassinato de 62 jornalistas que morreram em decorrência do
exercício da função.
Demais disso, acentuou-se que a utilização da mídia virtual,
na qual estão incluídos os “blogues” (espécies de sites pessoais
de publicação de notícias e informações), está sofrendo
perseguição, sendo os responsáveis, frequentemente, atacados
e mortos. Assim, também esses meios de comunicação
merecem a mesma proteção dispensada aos jornalistas
tradicionais.
Entretanto, alertam que, para o desenvolvimento de tais
proposições, os Estados, os meios profissionais e as
organizações não governamentais em todos os lugares devem
estar aliados com as Nações Unidas para promover a liberdade
on--line e off-line de expressão, de acordo com princípios
internacionalmente aceitos.
Oportunamente, os “Repórteres sem fronteiras” indicam que
o Brasil está postado no 99º lugar entre os países consultados
quanto à questão de defesa à imprensa livre.
Ainda por ocasião do Dia Mundial da Liberdade de
Imprensa – 3 de maio de 2012 – recordou-se que aos 13 e 14 de
setembro de 2011 foi realizada, na UNESCO, a primeira
reunião interinstitucional das Nações Unidas sobre a segurança
dos jornalistas e a questão da impunidade, que redundou na
elaboração de um plano de ação da ONU para construir um
ambiente mais livre e seguro para os jornalistas e profissionais
de mídia em todos os lugares.
Por tais elementos, a referida Mensagem Conjunta propôs-se
a não medir esforços no sentido de fortalecer as bases legais
para a mídia livre, pluralista e independente, especialmente em
países submetidos à transformação ou à reconstrução após
conflito.
Como resultado, esperam desenvolver nos jovens maior
habilidade crítica e um melhor conhecimento de mídia.
Salientando os mesmos objetivos, o ministro presidente do
Supremo Tribunal Federal (STF), Ayres Britto, encerrou no dia
12 de junho de 2012 o seminário “Liberdade de Expressão –
Imprensa e Independência do Judiciário”, promovido pela
Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE) e as
Organizações Globo, em Brasília, defendendo a existência de
um vínculo essencial entre a democracia e a liberdade de
imprensa.
Nessa oportunidade, importantes temas foram abordados,
como as relações entre liberdade de expressão, democracia e
justiça, reparação de dano moral em razão da publicação de
matérias jornalísticas e a proteção do direito autoral em tempos
de internet.
Em todos os debates restou enfatizado que a Democracia
expressa a unidade material da Constituição Federal.
Nesse sentido, a própria Constituição assegurou a liberdade
de imprensa como instrumento hábil para tal realização, eis
que permite, através do pensamento crítico, a formação de
opinião pública, como contraponto à versão oficial dos fatos.
Os limites dessa atuação, como já acentuado, devem decorrer
da autorregulamentação e do controle social e não do controle
estatal.
De outro lado, na mesma ocasião, o Ministro Gilmar Mendes
apresentou precedentes de direito comparado, para sustentar
que, em casos especiais, a liberdade de imprensa pode ser
limitada. Nesse sentido, sustentou a criação de um novo marco
legal para a imprensa no Brasil, especialmente quanto ao
direito de resposta. Tal se dá porque, em seu entendimento, o
Superior Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade
da Lei de Imprensa, não impediu o legislador ordinário de
disciplinar sobre a matéria, desde que lastreado pelos
princípios democráticos.

A LIBERDADE DA NACIONALIDADE
É um dos componentes fundamentais da cidadania. É
oficializado com a certidão de nascimento, que é obrigação do
pai ou do responsável providenciar logo após o nascimento. A
primeira via da certidão de nascimento é inteiramente gratuita.
Qualquer cartório de registro civil é obrigado a cumprir esse
direito a todo cidadão, independentemente de sua situação
financeira ou idade.
São considerados brasileiros natos: pessoas nascidas no
Brasil, ainda que de pais estrangeiros (desde que estes não
estejam a serviço do seu país); pessoas nascidas no estrangeiro,
de pai ou mãe brasileira, desde que qualquer um deles esteja a
serviço do Brasil; pessoas nascidas no estrangeiro, de pai ou
mãe brasileira, desde que venham a residir no Brasil e façam
opção, a qualquer momento, pela nacionalidade brasileira.
Também existe a figura do brasileiro naturalizado, que se
configura quando a pessoa adquire a nacionalidade brasileira
após residência ininterrupta de um ano no País, tendo
comprovado idoneidade moral. A nacionalidade brasileira é
exigida aos originários de países de língua portuguesa,
respeitadas as condições acima.
Com a Constituição de 1988, pela primeira vez, reconhece-se
aos índios no Brasil o direito à diferença; isto é, de serem índios
e de permanecerem como tal indefinidamente. É o que reza o
caput do artigo 231 da Constituição:
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes,
línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que
tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e
fazer respeitar todos os seus bens.
Note-se que o direito à diferença não implica menos direito
nem privilégios. Daí por que a Carta de 1988 tenha assegurado
aos povos indígenas a utilização das suas línguas e processos
próprios de aprendizagem no ensino básico (§ 2º do artigo 210),
inaugurando, assim, um novo tempo para as ações relativas à
educação escolar indígena.
Além disso, a Constituição permitiu que os índios, suas
comunidades e organizações, como qualquer pessoa física ou
jurídica no Brasil, tenham legitimidade para ingressar em juízo
em defesa de seus direitos e interesses.
O Serviço de Proteção ao Índio foi criado em 1910, pelo
marechal Cândido Mariano da Silva Rondon, para proteger as
227 etnias indígenas do Brasil. Hoje, segundo o Instituto
Socioambiental (ISA), existem no Brasil 600 mil pessoas
indígenas (que falam 180 línguas diferentes e ocupam 825
terras), o correspondente aproximado a 0,2% da população
total do País323, distribuído da seguinte forma:
• 61 povos (28,2%) têm uma população de até 200 indivíduos;
• 50 (23,1%), entre 201 e 500;
• 37 (17,1%), entre 501 e 1.000;
• 43 (19,9%), entre 1.001 e 5.000;
• 9 (4,1%), entre 5.001 e 10.000;
• 5 (2,3%), entre 10.001 e 20.000;
• 1, entre 20.001 e 30.000;
• 2 com mais de 30.000.
Mas a luta pela terra – e consequentemente pelo direito de
nacionalidade –, nas comunidades indígenas, começou
realmente em 1936, quando Getúlio Vargas criou a reserva de
Caramuru, com 54 mil hectares, em Itabuna, Bahia, para os
índios pataxós. A luta na região foi ferrenha, porque os brancos
invadiram a reserva, pouco tempo depois, para implantar
fazendas de cacau. Expulsos, os pataxós foram se espalhando
pelo Brasil. A Fundação Nacional do Índio (Funai) foi criada
em 1967324, quando o governo começou a se organizar para
defender as tribos remanescentes. Mas somente em 1973 foi
promulgado o Estatuto do Índio. Os índios expulsos da reserva
Caramuru só em 1982 puderam voltar. Mas o conflito foi
inevitável. Nas batalhas que ocorreram na região, morreram 17
índios e um soldado. Hoje, os índios recuperaram apenas
14.700 hectares da reserva que originalmente tinha sido
garantida pelo governo federal. Pior: a Funai ainda teve que
indenizar os brancos pelas benfeitorias realizadas na área
durante o período. A própria Funai admite que 85% das 560
terras indígenas sofrem algum tipo de intrusão.
Segundo relatório recente da Anistia Internacional, existem
quase 12 milhões de pessoas apátridas no mundo. O número
equivale à população dos maiores conglomerados urbanos do
planeta, como São Paulo ou Nova York.

LIBERDADE POLÍTICA
Norberto Bobbio afirma que “tudo é política, mas a política
não é tudo”.
Política é o direito que cada cidadão de plena consciência
mental recebe de participar da política de seu país, tendo em
vista o direito de votar e ser votado.
Para ser votado, o cidadão precisa:
• Ser brasileiro, estar em pleno gozo de seus direitos políticos.
• Ter título de eleitor.
• Ter se filiado a um partido político um ano antes das eleições.
• Ter idade mínima de 18 anos (vereador), 21 anos (prefeito e
deputados), 30 anos (governador) e 35 anos (senador e presidente da
República).
• Ter domicílio eleitoral na localidade onde pretende pleitear o cargo.
O artigo 17 da Constituição Federal garante às pessoas o
direito de se organizarem em partidos, de participarem deles,
de votarem nas eleições, nos plebiscitos, nos referendos e de se
candidatarem, como também de exercerem a “iniciativa
popular”.
Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos
políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o
pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e
observados os seguintes preceitos:
I − caráter nacional;
II − proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou
governo estrangeiros ou de subordinação a estes;
III − prestação de contas à Justiça Eleitoral;
IV − funcionamento parlamentar de acordo com a lei.
§ 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua
estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os
critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem
obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito
nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos
estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária325.
§ 2º Os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na
forma da lei civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior
Eleitoral.
§ 3º Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e
acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei.
§ 4º É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização
paramilitar.

LIBERDADE E IGUALDADE
Numerosos pensadores debruçaram-se, ao longo dos tempos,
sobre a noção de liberdade. Pensar a liberdade implica,
necessariamente, pensar a situação das sociedades dentro do
seu contexto histórico, ou seja, uma avaliação sociológica. Com
isso, relatividade é uma expressão inteiramente embutida em
qualquer análise. Basta lembrarmos de Aristóteles, discípulo de
Platão e de Sócrates que, embora defensor da liberdade dos
cidadãos, aceitava como natural a escravidão. Essa menção
remete a Hans Kelsen, jurista austríaco nascido em Praga, que
determinava, na sua Teoria pura do direito326, que o papel do
Direito não é discutir o que é certo ou errado, bom ou mau.
Segundo ele, isto cabe à disciplina da Ética. O Direito deve, no
pensamento de Kelsen, determinar o que é lícito ou ilícito,
conforme a lei. Posto assim, o chamado direito positivo (aquele
que é estabelecido pelo legislador dentro de um sistema
jurídico e validado pelas condições formais) pode até ofender
algum mandamento da justiça, mas continua sendo válido.
Justiça e moral são questões vinculadas à conduta e ao tempo
histórico – vamos voltar ao exemplo da tolerância de
Aristóteles em relação à escravidão. Decorre daí que, de acordo
com Kelsen, podemos pensar em liberdade como algo
igualmente relativo, como a justiça. Justiça e liberdade,
portanto, devem ser analisadas não à luz do Direito, mas à luz
da Ética.
O filósofo italiano Norberto Bobbio, um dos mais
importantes pensadores do Direito contemporâneo, de certo
modo contraria a noção positivista estrita de Kelsen ao
raciocinar, no seu livro Igualdade e liberdade, sobre os conceitos
de liberdade negativa e liberdade positiva327.
Bobbio teoriza que liberdade significa a eliminação de
opressão. Opressão, no sentido que o filósofo utiliza, é
qualquer tipo de constrangimento, e isso pode variar de acordo
com a sociedade, a cultura dessa sociedade e o tempo histórico
em que ela está inserida. Ou seja, um valor de hoje pode ser
considerado diferentemente no futuro. As situações levam à
definição de novos valores. Portanto, do mesmo modo que o
conceito de justiça e de opressão pode variar, pode variar o
conceito de liberdade.
O inciso II do artigo 5º da Constituição brasileira de 1988 diz
que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei”.
Essa é a liberdade negativa, segundo Bobbio; a situação em
que o indivíduo não sofre constrangimentos nem
impedimentos para as suas ações. Portanto, para Bobbio,
liberdade (negativa) é a possibilidade de fazer tudo o que a lei
permite e tudo o que a lei não proíbe. É uma atitude
egocentrada, voltada para o individual.
A liberdade positiva, ao contrário, é a situação em que o
indivíduo pode fazer o que quer, sem precisar ser movido
pelos mandamentos da lei. É, segundo Bobbio, quando a
pessoa “tem a possibilidade de orientar seu próprio querer no
sentido de uma finalidade, de tomar decisão, sem ser
determinado pelo querer dos outros”. Portanto, a liberdade
positiva é uma atitude de vontade, autônoma, política, voltada
para a coletividade.
2.
Aspectos nacionais e
internacionais
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e
proclamada por Resolução da Assembleia Geral das Nações
Unidas, em 10 de dezembro de 1948, estabelece, em seu artigo
26, que toda pessoa tem direito à instrução gratuita pelo menos
nos graus elementares e fundamentais. Ou seja, a educação
elementar deve ser obrigatória, a educação técnico-profissional
deve ser acessível a todos e a educação superior baseada é
baseada no mérito.
Esse direito universal tem por princípio o pleno
desenvolvimento da personalidade humana, o fortalecimento
do respeito pelos direitos humanos e pelas liberdades
fundamentais. Demais disso, deve promover a compreensão, a
tolerância e a amizade entre todas as nações e grupos raciais ou
religiosos e contribuir com atividades das Nações Unidas em
prol da manutenção da paz.
Ademais, ressaltando a importância da família, a Declaração
reconhece que os pais têm prioridade na escolha do gênero de
instrução que será ministrada a seus filhos.
Na mesma direção, o Pacto Internacional dos Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966328, detalhando alguns
dos direitos previstos na Declaração Universal dos Direitos do
Homem, deixou expresso, em seu artigo 13, que os Estados-
partes devem fomentar e intensificar, na medida do possível, a
educação de base para os que não receberam educação
primária ou não concluíram o ciclo completo de educação
primária. Devem, também, prosseguir ativamente no
desenvolvimento de uma rede escolar em todos os níveis de
ensino, implementando um sistema de bolsas de estudo e
melhorando continuamente as condições materiais do corpo
docente.
De toda maneira, restou vedada qualquer interpretação de
suas disposições tendente a restringir a liberdade de
indivíduos e de entidades no sentido de criar e dirigir
instituições de ensino, desde que respeitados os princípios que
as fundamentam.
A Constituição Federal do Brasil, estabelecendo entre os
objetivos da República a construção de uma sociedade
verdadeiramente livre, justa e solidária (artigo 3º), seguiu o
alinhamento do movimento de internacionalização dos direitos
fundamentais, intensificado a partir da Segunda Guerra
Mundial. Em tal conformidade, ressalta a educação como
direito de todos e dever do Estado e da família, incumbindo à
sociedade o dever de provê-la e incentivá-la (artigo 205).
Deve, de acordo com o poder constituinte originário, visar ao
alcance de três metas: o pleno desenvolvimento da pessoa, seu
preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o
trabalho (conforme o caput do artigo 205).
Isso significa, veja-se, que o sistema educacional pátrio deve
ser construído de tal forma a permitir que a pessoa tenha
ampla percepção do contexto em que se situa, sendo-lhe
ministrados conteúdos idôneos à realização de sua
personalidade no interior da sociedade e perante si mesma – o
que, vale dizer, implica acatar o ideário de uma educação
crítica e preocupada com os rumos da nação. Assim é que, pela
educação, a pessoa deve se tornar pronta a exercer uma
profissão e a atuar politicamente na comunidade em que esteja
inserida, cônscia de seus direitos (formação cidadã)329.
Com efeito, edificada entre os direitos sociais330, a educação
mereceu amplo e detalhado tratamento de ordem
eminentemente democrática (artigo 206), expressos pela: a)
igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;
b) liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o
pensamento, a arte e o saber; c) pluralismo de ideias e de
concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas
e privadas de ensino; d) gratuidade do ensino público em
estabelecimentos oficiais; e) valorização dos profissionais da
educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de
carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de
provas e títulos, aos das redes públicas; f) gestão democrática
do ensino público, na forma da lei; g) garantia de padrão de
qualidade; h) piso salarial profissional nacional para os
profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei
federal.
Há, ainda, no texto constitucional, forte pretensão de
universalização do ensino no âmbito da educação básica, como
faz ver, aliás, a alteração promovida pela Emenda
Constitucional n. 59, de 2009, que ampliou a faixa etária da
obrigatoriedade da referida educação: atualmente, a educação
básica é obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete)
anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para
todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria (artigo
208, I).
Ainda, nesse sentido, há previsão expressa da progressiva
universalização do ensino médio gratuito (artigo 208, II). A
educação infantil, em creche e pré-escola, está prevista para
crianças até 5 (cinco) anos de idade (artigo 208, IV). O acesso ao
ensino superior dependerá da capacidade pessoal de cada um
(artigo 208, V)
Para fazer frente a toda essa demanda, criou-se, para a
organização dos sistemas de ensino, um regime de colaboração
entre a União, estados e municípios, através de distribuição de
competências exclusivas ou concorrentes, sejam executivas ou
legislativas com vistas à universalização do ensino obrigatório
(artigo 211, § 4º)331, sendo que a educação básica pública
atenderá prioritariamente ao ensino regular (artigo 211, § 5º).
A essa repartição de responsabilidades na organização do
sistema corresponde uma distribuição de competências
legislativas, é dizer, no ordenamento pátrio, são diversas as
instâncias normativas em se tratando da matéria educação: à
União compete privativamente legislar sobre diretrizes e bases
da educação nacional (artigo 22, XXIV, da Constituição
Federal), mas é de competência concorrente da União, dos
Estados e do Distrito Federal legislar sobre educação, cultura,
ensino e desporto (artigo 24, IX, da Constituição Federal).
Além disso, ciente das limitações inerentes à máquina estatal,
o Constituinte estabeleceu que o ensino é livre à iniciativa
privada, desde que cumpridas as normas gerais da educação
nacional, segundo os termos de prévia autorização e avaliação
de qualidade pelo Poder Público332.
Para atender a esses objetivos, a União aplicará, anualmente,
nunca menos de 18% (dezoito por cento), e os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios, 25% (vinte e cinco por cento),
no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a
proveniente de transferências, na manutenção e
desenvolvimento do ensino (artigo 212 da Constituição
Federal). Entretanto, a distribuição dos recursos públicos
deverá obedecer aos objetivos de universalização, garantia de
padrão de qualidade e equidade do ensino obrigatório, nos
termos do plano nacional de educação333.
A Emenda Constitucional n. 59/2009, responsável pela
redação atual do artigo 214 da Constituição, veio atrelar ao PIB
os recursos públicos destinados à educação. Trata-se de
importante inovação que exige esforços dos poderes públicos
no sentido de buscar a excelência da educação. Para tanto, o
plano nacional de educação deverá definir diretrizes, objetivos,
metas e estratégias de implementação com vistas a assegurar a
erradicação do analfabetismo, a universalização do
atendimento escolar, a melhoria da qualidade do ensino, a
formação para o trabalho e a promoção humanística, científica
e tecnológica do País. Ademais, as cotas estaduais e municipais
da arrecadação da contribuição social do salário-educação
serão distribuídas proporcionalmente ao número de alunos
matriculados na educação básica nas respectivas redes públicas
de ensino.
A par de outras disposições que permeiam o nosso texto
constitucional, a atenção para com a educação de seu povo
levou o Brasil a se apresentar como signatário de diversos
pactos internacionais coordenados pela ONU.
A base é a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que
trata particularmente da educação no seu artigo 26:
“1. Toda pessoa tem direito à instrução. A instrução será gratuita, pelo menos
nos graus elementares e fundamentais. A instrução elementar será obrigatória.
A instrução técnico-profissional será acessível a todos, bem como a instrução
superior, está baseada no mérito.
2. A instrução será orientada no sentido do pleno desenvolvimento da
personalidade humana e do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos e
pelas liberdades fundamentais. A instrução promoverá a compreensão, a
tolerância e a amizade entre todas as nações e grupos raciais ou religiosos, e
coadjuvará as atividades das Nações Unidas em prol da manutenção da paz.
3. Os pais têm prioridade de direito na escolha do gênero de instrução que será
ministrada a seus filhos”.
Submete-se, assim, o Brasil, ao Alto Comissariado da
Organização das Nações Unidas para os Direitos Humanos, e
como integrante do Comitê da ONU sobre Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais defende a ideia de que a
educação é um direito em si mesmo e também um meio
indispensável para a realização de outros direitos.
Em suma, a educação, sob o prisma internacional e nacional,
é o primeiro veículo pelo qual adultos e crianças
marginalizados social e economicamente podem sair da
pobreza e conseguir maneiras de participar plenamente de
suas comunidades. De acordo com o Comitê, “a educação em
todas as suas formas e em todos os níveis deve oferecer os
seguintes e essenciais traços: viabilidade, acessibilidade,
aceitabilidade e adaptabilidade”.
Ademais, ao ratificar o Pacto Internacional sobre Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais, o Brasil se dispôs a
reconhecer, respeitar e proteger os direitos educacionais, bem
como a avaliar o progresso dessas medidas e a promover
medidas corretivas para os casos de violação. Assumindo esse
comprometimento, a nossa Constituição agregou tais
princípios aos termos do mencionado artigo 206.
Alinhado, ainda, com os compromissos internacionais, o
Brasil sediou, em Belém do Pará, a VI Conferência
Internacional de Educação de Adultos da Unesco em maio de
2009 – CONFITEA334. Essa Conferência tem por objetivo um
exame global da situação da educação e da aprendizagem de
jovens e adultos (EJA). Na de 2009, foram discutidas novas
questões políticas, culturais, sociais e econômicas vinculadas à
educação e ao desenvolvimento internacionais, como a
Educação para Todos, os Objetivos de Desenvolvimento do
Milênio, a Década das Nações Unidas para a Alfabetização, a
Iniciativa de Alfabetização para o Empoderamento e a Década
da Educação para o Desenvolvimento Sustentável.
Representantes brasileiros têm participado de outros
encontros e acordos, dentre eles a Conferência Internacional de
Educação para Todos (Jomtien, Tailândia, 1990), a Declaração
de Nova Délhi (Índia, 1993), a Conferência Internacional sobre
População e Desenvolvimento (Cairo, Egito, 1994), a Cúpula
Mundial de Desenvolvimento Social (Copenhague, Dinamarca,
1995), a IV Conferência sobre a Mulher (Beijing, China, 1995), a
Afirmação de Aman (Jordânia, 1996) e a 45ª Conferência
Internacional da Unesco (Genebra, Suíça, 1996).

EDUCAÇÃO E DIREITOS HUMANOS


O Direito Educacional apenas recentemente passou a
constituir disciplina especializada335. Destarte, Edivaldo
Machado Boaventura já discorria sobre o tema em 1977,
consignando que a nova disciplina não poderia ser conformada
aos limites de específica legislação.
Segundo o autor, para compreender as dimensões do Direito
Educacional há necessidade de conjugar as diretrizes que
lastreiam a educação e os princípios que informam todo o
ordenamento jurídico. Para ele, a legislação representa um
corpo sem alma, uma coleção de leis esparsas e não um sistema
jurídico dotado de unidade doutrinária e precisos objetivos336.
No direito brasileiro, a educação tem seus princípios regidos
fundamentalmente pela Constituição e pela Lei de Diretrizes e
Bases da Educação Nacional (Lei n. 9.394, de 20 de dezembro
de 1996). Segundo esta, a educação abrange os processos
formativos que se desenvolvem na vida familiar, na
convivência humana, no trabalho, nas instituições de ensino e
pesquisa, nos movimentos sociais e organizações da sociedade
civil e nas manifestações culturais (artigo 1º)337. Ademais,
minudenciando os princípios expressos no texto constitucional,
a Lei n. 9.394 estabelece as metas que devem alicerçar o ensino
a ser ministrado nas escolas (artigo 3º). Nesse sentido destaca-
se a igualdade de condições para o acesso e permanência na
escola, o respeito à liberdade e apreço à tolerância e a
gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais.
Em última palavra, o nosso sistema jurídico permeia a
educação com os princípios que regem a observância dos
direitos humanos.
Um dos maiores avanços na legislação aconteceu,
recentemente, com a edição da Resolução n. 1, de 30 de maio
de 2012, que passou a estabelecer, expressamente, as Diretrizes
Nacionais para a Educação em Direitos Humanos338. Tal
resolução pode ser considerada um marco quanto à inserção
dos Direitos Humanos em todos os níveis de ensino, do
fundamental ao superior.
A partir de então, a Educação em Direitos Humanos, como
processo sistemático, multidimensional e orientador da
formação integral dos indivíduos, foi elevada a um dos eixos
fundamentais do direito. Com efeito, preconizando a
necessidade de promover a igualdade e a defesa da dignidade
humana, destaca o reconhecimento e valorização das diferenças e
das diversidades; a laicidade do Estado; a democracia na educação; a
transversalidade, vivência e globalidade; e a sustentabilidade
socioambiental (artigo 3º).
Em decorrência, a formação para a vida e para a convivência,
no exercício cotidiano dos Direitos Humanos como forma de
vida e de organização social, política, econômica e cultural nos
níveis regionais, nacionais e planetário, passou a constituir o
objetivo central da Educação em Direitos Humanos (cf. artigo
5º).
Tais objetivos se farão presentes nos planejamentos e no
desenvolvimento de ações da Educação em Direitos Humanos
para adequá-los às necessidades e características
biopsicossociais e culturais dos destinatários339. Nesse
propósito se insere o dever de criar políticas de produção de
materiais didáticos e paradidáticos, tendo como princípios
orientadores os Direitos Humanos (cf. artigo 11)340.

ENSINO A DISTÂNCIA
Em apressada síntese, é possível afirmar que são dois os
principais objetivos consignados na Constituição, no que toca à
implementação da educação: universalização e aprimoramento
de sua qualidade (artigos 211, § 4º, e 212, § 3º).
Entretanto, essas duas finalidades, nobres em sua essência,
encontram entraves para serem integralmente cumpridas por
razões que abrangem desde questões estruturais a
circunstâncias práticas observáveis no cotidiano social.
Nesse sentido, a sociedade vem de longa data reclamando a
implantação de novo processo de aprendizagem,
essencialmente diverso da consolidada transmissão estática,
dogmática, de conteúdos fechados. Tal se dá porque a
complexidade de relações que envolve o mundo atual em
muito se distancia dos parâmetros que nortearam o
estabelecimento dos mecanismos educacionais até hoje
vigentes.
Ademais, a frenética dinâmica dos acontecimentos mundiais
exige a atualização constante de informações, por vezes em
tempo real, o que invalida qualquer projeto de prévio
estabelecimento de conteúdo às disciplinas educacionais.
Surge, pois, a ideia de educação a distância (EAD) como meio
passível de resolver muitos dos problemas relacionados ao
método tradicional de educação e, ao mesmo tempo, atende
aos princípios de universalização e aprimoramento da
qualidade de ensino, como apregoa a Constituição.
Nessa linha, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n.
9.394, de 20 de dezembro de 1996) constitui o primeiro diploma
legal a embasar juridicamente a implementação do ensino a
distância341. O seu artigo 80 determina que o Poder Público
mobilize esforços no sentido de incentivar o desenvolvimento e
a veiculação de programas de ensino a distância, em todos os
níveis e modalidades de ensino, e de educação continuada.
Atualmente, tal dispositivo está regulamentado pelo Decreto
n. 5.622, de 20 de dezembro de 2005, que em seu artigo 1º
caracteriza a educação a distância como modalidade
educacional na qual a mediação didático-pedagógica nos
processos de ensino e aprendizagem ocorre com a utilização de
meios e tecnologias de informação e comunicação, com
estudantes e professores desenvolvendo atividades educativas
em lugares ou tempos diversos.
Compõem o arcabouço legal da EAD, ainda, as Portarias
Normativas n. 1 e 2, de 11 de janeiro de 2007, expedidas pelo
MEC.
Pelos mesmos fundamentos, a Secretaria de Educação a
Distância – SEED – foi oficialmente criada pelo Decreto n.
1.917, de 27 de maio de 1996342, tendo como principal objetivo
promover a inovação tecnológica nos processos de ensino e
aprendizagem, fomentando a incorporação das tecnologias de
informação e comunicação (TICs) e das técnicas de educação a
distância aos métodos didático--pedagógicos.
A EAD343, modalidade de ensino que se vale amplamente
das conquistas advindas da tecnologia da informação e do
conhecimento em tempos recentes, atende diretamente, além
dos mencionados princípios constitucionais, à liberdade de
aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e
o saber (artigo 206, II, da Constituição Federal) e ao pluralismo
de ideias e de concepções pedagógicas, igualmente previstos
em nossa Constituição (artigo 206, III, da Constituição
Federal)344.
Também não se pode ignorar nessa questão a democratização
do acesso à educação, uma vez que preserva as realidades
regionais, ainda que se conformando às regras gerais
existentes.
Demais disso, o ensino a distância propicia a otimização
econômica na medida em que diminui sobremaneira, ao menos
a longo prazo, os gastos com instalações físicas e até mesmo
com pessoal. Sob outro enfoque, confere maior autonomia ao
processo de aprendizado no sentido de atender à volatilidade
do conhecimento observada no mundo contemporâneo.
É de salientar, entretanto, a obrigatoriedade de momentos
presenciais especialmente em avaliações. Tal significa que o
controle da qualidade desses cursos, sob o viés do resultado
estampado no desempenho dos alunos, ainda está atrelado à
tradicional concepção de aferição do conhecimento in loco345.
Considerando a existência de certa desconfiança em relação
ao aprendiz a distância, a Secretaria de Educação a Distância
do Ministério da Educação, respaldada em documento
intitulado “Referenciais de qualidade da educação superior a
distância”, divulgado em agosto de 2007, apresenta os
delineamentos desse tipo de aprendizagem, particularmente no
que toca aos processos de regulação, supervisão e avaliação.
Em outras palavras, procura exercer função indutora na
organização do sistema de EAD no Brasil.
Consigne-se que, nos âmbitos do ensino superior e do ensino
profissional--técnico, a EAD tem se mostrado de maior
importância, haja vista o exíguo número de vagas presenciais
existentes na estrutura da educação pública. De outro lado,
estão sendo criados programas para facilitar o acesso ao ensino
superior como o PROUNI e o FIES.
Além disso, figuram entre os referenciais de qualidade do
ensino superior os princípios da interação e da interatividade,
através do uso das tecnologias de informação e comunicação
(TIC) para garantir amplo contato e intensa comunicação entre
professores, tutores e estudantes346.
Observa-se, na EAD, um rompimento na tradicional
sincronicidade na relação de aprendizado, em que professor e
aluno necessitam estar no mesmo local, ao mesmo tempo, para
que o conteúdo a ser apreendido seja transferido. De seu turno,
a limitação do ensino tradicional, nesse aspecto, é óbvia e não
necessita de maiores explanações.
De todo modo, em um país de dimensões continentais os
desafios impostos à EAD são também de grande monta e sua
utilização é ainda incipiente e eivada de muitos dos vícios
observados no ensino tradicional. Daí a premência de normas
reguladoras competentes, pois a EAD representa hoje o
principal ponto de atração no sentido de garantir a educação a
uma grande parcela da população.

EDUCAÇÃO E TRABALHO INFANTIL


O trabalho infantil prejudica a educação de quase 640 mil
crianças no Brasil, segundo dados levantados pela “Iniciativa
Global pelas Crianças Fora da Escola” e divulgado pelo Fundo
das Nações Unidas para a Infância (Unicef).
Esse levantamento inclui tanto crianças e jovens que
desenvolvem atividades econômicas, quanto aqueles que se
ocupam de serviços domésticos com duração superior a 28
horas semanais.
Nesse sentido, a Coordenadora do Programa de Educação do
Unicef no Brasil ressalta o crescimento do número de meninos
e meninas responsáveis pelas tarefas do lar. Com efeito, o
crescimento de ofertas de emprego aos adultos é de todo
salutar para o País, mas conduz ao aumento do trabalho
infantil, posto que as crianças assumem as responsabilidades
da casa, mesmo desprovidas do necessário amadurecimento.
É de considerar, ainda, os fatores culturais que atribuem
caráter de normalidade ao trabalho desde a infância e a
importância deste para o seu desenvolvimento.
Ademais, a sociedade tem consciência de que crianças
começam muito cedo a trabalhar no campo para ajudar na
manutenção da família que vive em situação de extrema
pobreza. Tal ocorre em flagrante desrespeito à Constituição,
que exige a educação básica obrigatória e gratuita dos 4
(quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade e proíbe o trabalho
noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 (dezoito) e
qualquer trabalho a menores de 16 (dezesseis) anos, salvo na
condição de aprendiz, a partir de 14 (quatorze) anos.
Entretanto, muitas crianças e jovens deixam de frequentar a
escola e, consequentemente, têm por prejudicado o direito à
educação que lhes é conferido pela Constituição.
As famílias, quando instadas a justificar as razões que
conduziram as crianças a ingressar no mercado de trabalho tão
precocemente, invocam prioritariamente questão de ordem
socioeconômica. Aliás, segundo pesquisas, mais de 40% das
crianças de 6 a 10 anos, de famílias com renda familiar per
capita até um quarto de salário mínimo, trabalham.
Em suma, o trabalho infantil exerce influência negativa
quanto à qualidade da educação infantil, tanto para as que
estão fora do sistema de ensino, quanto para aquelas que
frequentam a escola. Com efeito, ainda que regularmente
matriculada, a criança tem seu desempenho prejudicado
porque fica cansada e desatenta. As que não frequentam a
escola não são motivadas a deixar o trabalho para estudar.
Consequentemente, estarão despreparadas para o mercado de
trabalho futuro e, tendo que aceitar subempregos, aumentam o
ciclo de pobreza no Brasil.
Ainda que na última década avanços significativos tenham
ocorrido, como a inclusão de mais de 5 milhões de crianças e
jovens que estavam fora da escola, esse aprofundado estudo
realizado pela Unicef foi considerado pelo Ministério da
Educação como uma fotografia dos desafios a serem
enfrentados pelo Governo Brasileiro.
Nesse sentido, o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento
da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da
Educação (FUNDEB) atribui recursos mensais aos Estados e
Municípios que garantam a matrícula de crianças na pré-escola
e de jovens no Ensino Médio. Além disso, o Programa de
Erradicação ao Trabalho Infantil – PETI – vem trabalhando
arduamente para erradicar o trabalho infantil. Com tais
iniciativas, o país sediou em 2013 a III Conferência Global
sobre o Trabalho Infantil, com a presença de 450 delegados de
80 países. As edições anteriores foram realizadas em 1997, em
Amsterdam, Holanda, e em 2010, em Haia, também na
Holanda. O objetivo do encontro foi discutir os progressos
realizados desde a adoção da Convenção n. 182 da OIT, em
1999. O relatório global da OIT, mais recente, data de 2008 e
informa que 215 milhões de crianças e adolescentes (entre 5 e
17 anos) enfrentam situação de trabalho infantil no mundo. No
Brasil, foram registrados 56% de redução entre 1992 e 2011,
caindo de 8 milhões para menos de 3,7 milhões de crianças.
A “Proinfância” era outra iniciativa governamental que teve
a meta de construir 6 mil creches em todo o país até 2014. Mas,
como já destacado, os problemas de frequência dos jovens à
escola não estão tão necessariamente relacionados à falta de
vagas, mas ao desinteresse da população pelo Ensino Médio.
Estudiosos revelam que esse desinteresse resulta da pouca
atratividade da escola em relação à realidade.
De toda maneira, o Brasil ainda enfrenta problemas para
reverter essa situação, embora a Emenda Constitucional n. 59,
de 11 de novembro de 2009, tenha tornado obrigatória a
frequência à escola da população de 4 (quatro) a 17 (dezessete)
anos347.
PARTE 3

Atentados contra as liberdades


1.
Pena de morte
Entre algumas tribos esquimós do extremo norte, até não
muitos anos atrás, uma criança nascida com deficiência devia
ser sacrificada. A validade sociocultural desse ato era a
seguinte: uma pessoa, naquelas condições extremas de vida,
mal dava conta de cuidar da própria subsistência. Uma pessoa
com deficiência, incapaz de mascar o couro de modo a
amolecê-lo para fazer as próprias roupas, incapaz de caçar a
sua própria comida ou de acender o próprio fogo, estava
condenada a depender de outrem. Seu tutor, entretanto,
certamente não sobreviveria e, sem tutela, o protegido também
pereceria. Era como uma dupla condenação à morte. Portanto,
era legítimo imolar quem já estava condenado em vida. Cruel?
Sim. Condenável? Do ponto de vista preconceituoso da nossa
cultura ocidental (dita civilizada), talvez.
Os esquimós mandam matar, porque a cultura deles assim
permite. Dizemos que é um povo primitivo.
Os norte-americanos mandam matar, porque assim a lei
permite em vários Estados. Dizemos que é um povo civilizado.
O que, então, afinal, chamamos de cultura civilizada?
Avaliadas as circunstâncias sociogeofísicas, a pena de morte
pode ser valorada de uma forma, pode-se dizer, relativa, como
pudemos ver a partir desses exemplos, em várias culturas –
incluindo a do povo indígena brasileiro.
Entretanto, a pena de morte, como instrumento punitivo do
Estado, sob o ponto de vista dos direitos humanos, deveria ser
sempre absolutamente inaceitável.
Estabelece-se, pois, aqui, conflito jurídico inicial. Se a
aceitação da pena de morte pode ser relativa, conforme a
cultura, o direito à vida é absoluto em qualquer cultura.
Dada a clareza e solidez de seu posicionamento, analisemos,
em breves palavras, os três principais argumentos
apresentados por Norberto Bobbio, ao justificar seu
posicionamento declaradamente contrário à pena de morte.
Primeiro: o Estado tem privilégios porque é o único detentor
da força e consequentemente tem imensa responsabilidade no
que se refere a seu uso. Bobbio deixa claro que é preciso exigir
do Estado que responda de maneira racional, sem a
passionalidade característica do indivíduo.
Segundo: a tolerância é valor fundamental para a sociedade –
lembremo-nos do terceiro elemento do tripé da Revolução
Francesa, que, ao lado da liberdade e da igualdade, é a
fraternidade.
Terceiro: Bobbio enfatiza a essencialidade de manter o
princípio moral do respeito pela pessoa alheia.
Acrescentamos, aqui, uma consideração e um quarto
argumento. Consideração: a pena de morte é sabidamente
discriminatória, na medida em que, na prática, é aplicada
quase sempre contra pessoas pobres, desfavorecidas ou
marginalizadas. Quarto argumento: quem terá o privilégio de
decidir quem vive e quem deve perecer? Qual seria o
fundamento de legitimidade de tamanho poder?
A resposta não é difícil. A pena de morte, assim como a
tortura, é prática totalitária, adotada como estratégia oficial que
usa a segurança nacional como pretexto para eliminar
prováveis inimigos dos governos.
No entanto, relatório da ONG Anistia Internacional,
divulgado em 28 de maio de 2009348, revela que 78% das
execuções, sejam por meio de pena de morte legalizada, sejam
por meio de ações de polícia, ocorreram em países do G-20, o
grupo que reúne os 19 países mais poderosos, que contam com
os vinte maiores PIBs do mundo, mais a União Europeia. Se o
respeito à vida é traço de civilização, os países mais ricos não
são mais “civilizados” que os esquimós.
Apenas a título de nota, o G-20 é formado, além da União
Europeia, pelos seguintes países: Alemanha, Arábia Saudita,
Argentina, Austrália, Brasil, Canadá, China, Coreia do Sul,
Estados Unidos, França, Índia, Indonésia, Itália, Japão, México,
Reino Unido, Rússia, África do Sul e Turquia.

PENA DE MORTE NO MUNDO


A ONG Anistia Internacional clama ter reunido provas de
que, em mais da metade dos países do G-20, têm sido
cometidas graves violações de direitos humanos, o que coloca
em xeque a própria credibilidade deste grupo em relação ao
intento de dirigir os destinos do mundo. Estados Unidos e
China, os dois países mais importantes (o primeiro porque tem
o maior PIB e o segundo por ter o segundo maior PIB e a maior
população do mundo), por exemplo, não assinaram pactos
mundiais importantes, na agenda global, pelos direitos
humanos. A China ratificou o Pacto Internacional de Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), mas não o Pacto
Internacional de Direitos Civis e Políticos (PIDCP). Os Estados
Unidos, ao contrário, ratificaram o PIDCP, mas não o PIDESC.
Vejamos o registro de execuções de sentenças de morte, no
mundo, em três momentos, conforme relatórios da Anistia
Internacional.
Em 2008, havia registro de que pelo menos 2.390 pessoas, em
25 países, perderam a vida em decorrência de pena de morte.
Dessas, 1.864 (78%) em países do G-20, a maior parte delas na
Arábia Saudita, China e Estados Unidos. Países como Irã e
Paquistão, que não pertencem ao G-20, integram a lista dos
maiores executores.
Em 2011, na Coreia do Norte, foram executadas 30 sentenças
de morte. Já nos Estados Unidos da América, o número de
execuções chegou a 43, e no Iraque, 68. No Oriente Médio, os
números são ainda mais espantosos: Arábia Saudita contou 82
registros de execuções, enquanto o Irã apresentou mais de 360.
Entretanto, o grande líder mundial em número de executados
é, sem sombra de dúvida, a China, que só em 2011 executou
mais de 1.000 condenados.
A Anistia Internacional registrou, em 2013, 778 execuções em
22 países, entre 1.925 pessoas condenadas. O número é inferior
ao registrado em 2008, mas com acréscimo em relação a 2012
(682 execuções em 21 países). Ainda assim, o número de 2013
não inclui os milhares de pessoas executadas na China, onde a
ONG Anistia Internacional calcula que tenha havido mais
execuções do que as que aconteceram no mundo inteiro no
período. Outro dado é que 80% das execuções de 2013 foram
realizadas somente em três países: Irã, Iraque e Arábia Saudita.
Nas Américas, os Estados Unidos continuam sendo o único
país a conduzir execuções. O estado do Texas, sozinho, foi
responsável por 41% de todas as execuções naquele país, em
2013. Em contrapartida, em maio de 2013, o estado de
Maryland se tornou o 18º estado americano a abolir a pena de
morte.
Na Europa e na Ásia Central não houve execuções em 2013.
Na União Africana, somente cinco dos 54 países-membros
ainda praticam a pena de morte: Botswana, Nigéria, Somália,
Sudão do Sul e Sudão. Dos países-membros, 37 já aboliram a
punição extrema.
Na Liga dos Países Árabes, sete dos 212 países-membros
ainda conduzem execuções: Iraque, Kuwait, Palestina, Arábia
Saudita, Somália, Sudão e Yêmen.
Na Associação das Nações do Sudeste da Ásia, três dos 10
países-membros conduzem execuções: Indonésia, Malásia e
Vietnã.
Cinco dos 54 países-membros da Commonwealth ainda têm
pena de morte: Bangladesh, Botswana, Índia, Malásia e
Nigéria.
A pena de morte foi abolida na larga maioria dos países com
sistemas políticos democráticos. Contraditoriamente, os dois
países cuja estratégia de marketing mais repousa sobre a
imagem da democracia – Estados Unidos (em 36 dos 51
Estados) e Japão – são os dois únicos Estados democratas que a
aplicam.
Atualmente, dos 193 países-membros da ONU, 173 não têm
mais a pena de morte (97 deles na legislação e 76 na prática) e
outros 8 países já a aboliram para os crimes comuns. Apenas 20
países ainda a mantêm, em suas leis e constituições, a maioria
na Ásia e no Oriente Médio.
Nos países de língua portuguesa, aboliram a pena de morte
para todos os crimes: Angola (1992), Moçambique (desde 1990),
Guiné-Bissau (1993), Cabo Verde (1980) e São Tomé e Príncipe
(desde 1990) e Portugal – que foi o primeiro país a aboli-la
completamente de sua Constituição, já em 1867.
Mas, no Brasil, ela ainda persiste.

PENA DE MORTE NO BRASIL


Somos o único país de língua portuguesa a manter, na
Constituição, a pena de morte. Pior: o Brasil tem pena de morte
prevista naquela que é considerada a sua mais democrática
Constituição, a de 1988. A pena de morte está, ainda, prevista
justamente no artigo 5º (inciso XLVII) – exatamente aquele que
fala em direitos e garantias fundamentais.
Não serve de consolo, mas há a atenuante de que a pena de
morte é proibida, exceto em casos de crimes cometidos em
tempos de guerra.
Apenas como referencial histórico, citemos que no Brasil, sob
a ditadura de Getúlio Vargas, no chamado Estado Novo, a
Constituição outorgada em 1937 previa a possibilidade de
instituir a pena de morte para outros crimes, além dos crimes
militares, em tempo de guerra.
Art. 13. Não haverá penas corpóreas perpétuas. As penas estabelecidas
ou agravadas na lei nova não se aplicam aos fatos anteriores. Além dos
casos previstos na legislação militar para o tempo de guerra, a lei
poderá prescrever a pena de morte para os seguintes crimes:
a) tentar submeter o território da Nação ou parte dele à soberania de
Estado estrangeiro;
b) tentar, com auxílio ou subsídio de Estado estrangeiro ou organização
de caráter internacional, destruir a unidade da Nação, procurando
desmembrar o território sujeito à sua soberania;
c) tentar por meio de movimento armado o desmembramento do
território nacional, desde que para reprimi-lo se torne necessário
proceder a operações de guerra;
d) tentar, com auxílio ou subsídio de Estado estrangeiro ou organização
de caráter internacional, a mudança da ordem política ou social
estabelecida na Constituição;
e) tentar subverter por meios violentos a ordem política e social, com o
fim de apoderar-se do Estado para o estabelecimento da ditadura de
uma classe social;
f) o homicídio cometido por motivo fútil e com extremos de
perversidade.
Em outro governo totalitário brasileiro, a pena de morte foi
autorizada pelo Ato Institucional n. 5, de que já falamos neste
livro, entre 1969 e 1978, para casos de crimes políticos.
Atualmente, a pena de morte no Brasil é circunscrita apenas a
crimes militares, cometidos exclusivamente em tempo de
guerra. O Código Penal Militar (Decreto-Lei n. 1.001, de 21 de
outubro de 1969) trata dos crimes que são puníveis com a
morte349, deixando claro que o presidente da República pode
conceder indulto ou comutar a pena de morte por outra mais
branda.
Diz o Código Penal Militar:
Art. 55. As penas principais são: morte; reclusão; detenção; prisão;
impedimento; suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou
função; reforma.
Art. 56. A pena de morte é executada por fuzilamento.
Art. 57. A sentença definitiva de condenação à morte é comunicada,
logo que passe em julgado, ao Presidente da República, e não pode ser
executada senão depois de sete dias após a comunicação.
Parágrafo único. Se a pena é imposta em zona de operações de guerra,
pode ser imediatamente executada, quando o exigir o interesse da
ordem e da disciplina militares.
De acordo com o referido Código, a pena de morte é prevista
nos seguintes casos:
• Traição – Art. 355. Tomar o nacional armas contra o Brasil ou Estado
aliado, ou prestar serviço nas forças armadas de nação em guerra
contra o Brasil.
• Favor ao inimigo – Art. 356. Favorecer ou tentar o nacional favorecer o
inimigo, prejudicar ou tentar prejudicar o bom êxito das operações
militares, comprometer ou tentar comprometer a eficiência militar.
• Coação ao comandante – Art. 358. Entrar o nacional em conluio, usar de
violência ou ameaça, provocar tumulto ou desordem com o fim de
obrigar o comandante a não empreender ou a cessar ação militar, a
recuar ou render-se.
• Fuga em presença do inimigo – Art. 365. Fugir o militar, ou incitar à
fuga, em presença do inimigo.
• Motim, revolta ou conspiração – Art. 368. Praticar qualquer dos crimes
definidos nos artigos 149 e seu parágrafo único, e 152350.
• Rendição ou capitulação – Art. 372. Render-se o comandante, sem ter
esgotado os recursos extremos de ação militar; ou, em caso de
capitulação, não se conduzir de acordo com o dever militar.
• Dano em bens de interesse militar – Art. 384. Danificar serviço de
abastecimento de água, luz ou força, estrada, meio de transporte,
instalação telegráfica ou outro meio de comunicação, depósito de
combustível, inflamáveis, matérias-primas necessárias à produção,
depósito de víveres ou forragens, mina, fábrica, usina ou qualquer
estabelecimento de produção de artigo necessário à defesa nacional ou
ao bem-estar da população e, bem assim, rebanho, lavoura ou
plantação, se o fato compromete ou pode comprometer a preparação, a
eficiência ou as operações militares, ou de qualquer forma atenta
contra a segurança externa do país.
• Abandono de posto – Art. 390. Praticar, em presença do inimigo, crime
de abandono de posto, definido no art. 195351.
• Deserção em presença do inimigo – Art. 392.
• Genocídio – Art. 401. Praticar, em zona militarmente ocupada, o crime
previsto no art. 208352.
Todos os artigos acima preveem penas alternativas de prisão,
sendo aplicada a pena de morte somente em casos extremos.
Entretanto, resta novamente a dúvida: quem teria o direito
de definir que caso é extremo?

REFUTAÇÃO PEREMPTÓRIA DA PENA DE MORTE:


MAIS ARGUMENTOS
A chamada “pena” de morte constitui um verdadeiro
contrassenso. As razões normalmente apontadas para justificar
sua existência nunca lograram ser comprovadas empiricamente
ao longo da história.
A principal delas, não há dúvida, liga-se a seu efeito
dissuasório.
Com efeito, alega-se que, por temor da morte estampada na
penalização do outro, o delinquente deixará de delinquir. É a
chamada doutrina da prevenção geral. Nada mais equivocado
e absurdo do ponto de vista dos direitos humanos.
Primeiro, equivocada a visão, pois é de todos conhecido que
nos países que adotam a pena de morte os índices da
criminalidade “pesada” não se reduziram. E mesmo que tal
tivesse corrido, haveria um ônus argumentativo de se
demonstrar que a diminuição estaria ligada – e, diga-se, ligada
diretamente – à pena capital. Ônus que, saliente-se, é de difícil
superação, eis que a criminalidade é um fenômeno complexo,
ligado, pois, às mais diversas causas (conjuntura econômica,
estrutura social, nível de educação da população etc.).
Em panorama similar, podemos apontar o caso dos crimes
hediondos em nosso ordenamento. Após sua previsão pela Lei
n. 8.072, em 25 de julho de 1990, houve redução de monta na
prática dos crimes ali mencionados?
Assim não nos parece. E, de fato, não foi o que ocorreu.
Na verdade, o equívoco de fundo, nessa linha de raciocínio,
que fere de morte a defesa pela extirpação da vida humana
como pena, está em tomar como certo que a exacerbação da
punição impinge medo aos potenciais criminosos.
Que em direito penal se atribua com uma das finalidades da
reprimenda precisamente a prevenção geral negativa, ou
prevenção por intimidação353, não há dúvida – procura-se com
a pena provocar uma reflexão em todos antes de praticarem tal
delito.
Mas é mesmo de questionar se é legítima tal finalidade, e
aqui se encontra o absurdo lógico de tal postura. Isso pois
adotar a pena de morte como forma de prevenção geral
significa transformar o indivíduo penalizado em instrumento
para o alcance de uma meta fixada pelo Estado. O indivíduo
deixa de ser sujeito de direitos e se transforma em verdadeiro
objeto de políticas públicas do Estado.
Como vimos, decorre do princípio constitucional da
dignidade da pessoa humana a proibição da fórmula do
homem-meio, isto é, não pode o ser humano, em hipótese
alguma, ser transformado em meio para algo. O ser humano é,
sempre e em qualquer situação, um fim em si mesmo.
Em termos práticos, ademais, há fundadas dúvidas de que o
resultado visado possa ser alcançado, ainda que fosse legítimo
– o que, enfatizamos, não é, de forma alguma.
Isso porque pressupõe que a sociedade – ou ao menos a
parcela dela com tendências, digamos, criminosas – tome
ciência da “punição exemplar” levada a efeito e, mais, que seja
capaz de estabelecer, com clareza e precisão, a necessária ilação
entre sua produção e o significado de repreensão que deveria
engendrar.
Ora, nada disso é óbvio. Não se pode afirmar, com certeza,
que os destinatários da mensagem a ser passada – “não cometa
o bárbaro crime, pois será apenado com a morte” – a receberão
e, pior, que compreenderão o alcance de seu significado e, por
fim, ainda que o façam, que se comportarão de acordo com ele.
Na dúvida, deve prevalecer a vida.
Essa ordem de argumento é, digamos, um tanto quanto
pragmática: leva em conta a veracidade do discurso do ponto
de vista do resultado a que visa produzir. Nesse sentido,
enfatizamos, a pena de morte não passa de uma falácia.
Mas há, ainda, o argumento da não humanidade do
condenado – este, sim, um tanto mais profundo: estupradores
contumazes, assassinos seriais, homicidas cruéis, dementes
violentos irrecuperáveis não merecem o mesmo tratamento dos
seres humanos ditos normais, pois, em verdade, não o seriam.
Tratar-se-ia de pessoas irrecuperáveis para a sociedade e que
representariam um permanente risco para sua coesão, pois
disseminariam o medo e a insegurança. A morte, assim,
afigurar-se-ia como a única solução viável.
Nada mais insensato ou despropositado. O risco de reduzir a
noção de dignidade ou atrelá-la a qualquer parâmetro
biológico, já o dissemos em capítulo próprio, é precisamente o
de minar sua função garantista dentro do discurso jurídico354.
Basta, para ser digno, ser humano. A higidez mental é, sem
dúvida, atributo que confere à vida humana maior dignidade
no sentido de que permite ao indivíduo a fruição de sua
existência de modo condizente com a racionalidade ínsita à
nossa espécie. Dignidade, aqui, deve ser entendida como vida
boa. Mas, inexistindo aquela higidez mental, não menos digno
se faz o ser humano – e aqui temos o que podemos chamar de
sentido forte do vocábulo “dignidade”, que remete à ideia de
que a existência de todos nós é protegida independentemente
do que viermos a ser ou dos atos que viermos a praticar. Trata-
se de proteção, nesse sentido, em face do Estado.
Em outras palavras, de acordo com a concepção
historicamente construída de dignidade – e atualmente
consagrada como fundamento de nosso Estado Democrático de
Direito – o Estado simplesmente não tem poder sobre a vida
daqueles que estão em seu território.
Esse argumento, é certo, está ligado ao panorama jurídico
observado em nosso ordenamento. Os que sustentam a
legitimidade e a necessidade de pena de morte para os
“desajustados” por óbvio não concordam com tal panorama,
de forma que, para afastar a força de seus apontamentos, seria
necessário recorrer a razões metajurídicas.
E a principal dessas razões, como já tivemos oportunidade de
afirmar, é a falibilidade do processo penal, que decorre, em
última instância, da própria falibilidade do ser humano.
Com efeito, não somos seres perfeitos. A busca pela verdade
é, pois, sempre uma busca condicionada por nossas limitações.
Como consequência, também as instituições humanas
enfrentam contingências inafastáveis. É sob essa ótica que a tal
“busca da verdade real”, no processo penal, deve ser
considerada.
É, de fato, não raro, muito difícil reconstruir a realidade dos
fatos no bojo de um processo penal. Essa busca é sempre
iluminada, de um lado, pela ânsia da vítima em procurar um
culpado e, de outro, mormente no caso brasileiro, pela
flagrante precariedade do aparato investigativo da polícia
judiciária.
A agravar o quadro, também não é difícil encontrarmos
juízes que teriam maior realização profissional e pessoal se
sentados no banco do Ministério Público. Assim é que, muitas
vezes, a finalidade precípua do processo penal converte--se da
busca da verdade real em busca pela punição do réu. É essa a
realidade brasileira.
Não queremos, com isso, dizer que todos os magistrados se
comportam dessa forma, nem tampouco que a polícia
judiciária dos diversos Estados, e também a Polícia Federal,
sejam inerentemente ineficientes. Não há aqui, enfatize-se,
qualquer juízo de valor generalizante.
Apenas é oportuno consignar que existe, sim, a possibilidade
de erro judiciário em processo penal, e, considerando-se a
nossa realidade, essa possibilidade não é pequena.
Diante da magnitude do valor da vida humana – janela para
realização de infinitas possibilidades –, não pode sua
extirpação passar pela dúvida da culpa, por menor que seja ela.
A possibilidade de se chegar à execução de um inocente afasta,
por si só, a legitimidade da pena de morte.
Estamos aqui pressupondo, veja-se, que todos queremos o
bem da sociedade e a superação paulatina de suas vicissitudes.
Compreendemos o processo penal à luz desse pressuposto.
Mas a história nos desmente e seu estudo esclarece que muitas
vezes a pena de morte foi estabelecida para que fins escusos do
Estado fossem alcançados (perseguições de etnias, manutenção
do grupo dominante no poder etc.).
Assim é que a instituição legislativa da pena capital está
ligada normalmente a Estados ditatoriais. No Brasil, por
exemplo, durante a República, teve lugar apenas na
Constituição de 1937 (Estado Novo) e na Emenda
Constitucional n. 1, de 1969 (que acolheu a modificação trazida
pelo Ato Institucional n. 14, de 5 de setembro de 1969)355, em
plena ditadura militar.
Por esse ângulo, a pena de morte é, antes que a busca de uma
solução, sintoma de uma sociedade conformada com a
restrição de suas liberdades fundamentais.

A HISTÓRIA DO ESCRAVO FRANCISCO


No ano de 1874, na cidade de Pilar, no Estado de Alagoas,
três escravos assassinaram um certo capitão João Evangelista
de Lima, no Hotel Central da cidade, e depois perseguiram a
esposa do morto, Josepha Marta de Lima, até o Sítio Bonga,
onde também ela foi assassinada. Os três fugiram logo após o
crime, tendo em seu encalço um grupamento da polícia local. O
escravo Vicente fugiu para o engenho Hortelã, na localidade
onde hoje é a cidade de Marechal Deodoro, onde foi capturado.
Os outros dois escravos, Prudêncio e Francisco, seguiram para
o engenho Monte Pavão, na localidade onde hoje é a cidade de
Pesqueira, em Pernambuco. Na luta que se seguiu entre os
fugitivos e a polícia, Prudêncio morreu e Francisco foi
capturado. Os dois foram condenados, depois de um processo
que durou dois anos. Vicente foi sentenciado à prisão perpétua
(galé perpétua, como se dizia na época) e Francisco sentenciado
a morrer na forca.
Francisco ainda chegou a pedir graça ao imperador D. Pedro
II, mas o pedido foi negado. No dia 28 de abril de 1876, o
enforcamento foi realizado no Sítio Bonga, local do crime.
Todos os anos, um grupo de atores da cidade de Pilar,
vestidos com trajes da época, reproduz a história. Ao
encerramento da peça, há uma procissão que sai da Igreja de
Nossa Senhora do Rosário até o Sítio Bonga, onde é feita uma
representação do enforcamento.
Foi a última execução oficial ocorrida em território
brasileiro356. Houve outras condenações determinadas pela
Justiça Civil do Brasil, ainda durante o Império, mas D. Pedro
II comutou todas elas em penas de prisão.

OS PAÍSES E A PENA DE MORTE


Mais de dois terços dos países (140) já aboliram a pena de
morte, pela lei ou pelos costumes. Em 31 de dezembro de 2013,
segundo a Anistia Internacional, 98 países aboliram a pena
máxima para todos os crimes, 8 aboliram apenas para crimes
comuns e 35 são abolicionistas na prática. Dos que insistem em
manter a pena de morte, são 58.
Segue abaixo a lista dos países que aboliram a pena de morte
de suas leis, para todos os delitos:
África do Sul (1995), Albânia (2000), Alemanha (1949),
Andorra (1990), Angola (1992), Argentina (2008), Armênia
(2003), Austrália (1984), Áustria (1950), Azerbaijão (1998),
Bélgica (1996), Butão (2004), Bósnia-Herzegovina (1997),
Bulgária (1998), Burundi (2009), Camboja (1989), Canadá
(1976), Cabo Verde (1981), Colômbia (1910), Ilhas Cook (2007),
Costa Rica (1877), Costa do Marfim (2000), Croácia (1990),
Chipre (1983), República Checa (1990), Dinamarca (1933),
Djibuti (1995), República Dominicana (1966), Equador (1906),
Eslováquia (1990), Eslovênia (1989), Espanha (1978), Estônia
(1998), Filipinas (2006), Finlândia (1949), França (1981), Gabão
(2010), Geórgia (1997), Grécia (1993), Guiné-Bissau (1993), Haiti
(1987), Honduras (1956), Hungria (1990), Islândia (1928),
Irlanda (1990), Itália (1947), Quirquistão (2007), Kiribati (1979),
Letônia (2011), Liechtenstein (1987), Lituânia (1998),
Luxemburgo (1979), Macedônia (1991), Malta (1971), Ilhas
Marshall (1986), Ilhas Maurício (1995), México (2005),
Micronésia (1986), Moldova (1995), Mônaco (1962),
Montenegro (2002), Moçambique (1990), Namíbia (1990), Nepal
(1990), Países Baixos (1870), Nova Zelândia (1961), Nicarágua
(1979), Niue (sem data), Noruega (1905), Palau (sem data),
Panamá (1903), Paraguai (1992), Polônia (1997), Portugal
(1867), Romênia (1989), Ruanda (2007), Samoa (2004), San
Marino (1848), São Tomé e Príncipe (1990), Senegal (2004),
Sérvia (incluindo Kosovo, 2002), Seychelles (1993), Ilhas
Salomão (1966), Suécia (1921), Suíça (1942), Timor-Leste (1999),
Togo (2009), Turquia (2002), Turcomenistão (1999), Tuvalu
(1978), Ucrânia (1999), Reino Unido (1973), Uruguai (1907),
Uzbequistão (2008), Vanuatu (1980), Vaticano (1969),
Venezuela (1863).
A lista de países que aboliram a pena de morte apenas para
delitos comuns (mas a mantêm para crimes cometidos em
tempos de guerra): Bolívia (1997), Brasil (1979), Cazaquistão
(2007), Chile (2001), El Salvador (1983), Ilhas Fiji (1979), Israel
(1974) e Peru (1979).
Segue, agora, a lista dos países que aboliram a pena de morte
na prática, apesar de ainda a contemplarem em suas legislações
(seguido do ano da última execução registrada no país
conforme a Anistia Internacional):
Argélia (1993), Benin (1987), Brunei (1957), Burkina Faso
(1988), Camarões (1997), Coreia do Sul (1997), República
Centro-Africana (1981), República do Congo (1982), Eritreia
(sem data), Gâmbia (1981), Gana (sem data), Granada (1978),
Laos (sem data), Libéria (sem data), Madagascar (1958), Malavi
(sem data), Maldivas (1952), Mali (1980), Mauritânia (1987),
Marrocos (1993), Mianmar (1993), Mongólia (sem data), Nauru
(1968), Níger (1976), Papua-Nova Guiné (1950), Quênia (sem
data), Rússia (1999), Serra Leoa, Sri Lanka (1976), Suriname
(1982), Suazilândia (sem data), Tajiquistão (sem data), Tanzânia
(sem data), Tonga (1982), Tunísia (1990), Zâmbia (sem data).
E, finalmente, a lista de países que mantêm a pena de morte
inclusive para delitos comuns:
Afeganistão, Antígua e Barbuda, Bahamas, Bahrain,
Bangladesh, Barbados, Belarus, Belize, Botswana, Chade,
China, Cômoros, República Democrática do Congo, Cuba,
Dominica, Egito, Emirados Árabes Unidos, Guiné Equatorial,
Etiópia, Guiné, Guiana, Índia, Indonésia, Irã, Iraque, Jamaica,
Japão, Jordânia, Kuwait, Líbano, Lesoto, Líbia, Malásia,
Mongólia, Nigéria, Coreia do Norte, Omã, Paquistão, Palestina,
Quatar, São Cristóvão e Nevis, Santa Lúcia, São Vincente e
Grenadines, Arábia Saudita, Serra Leoa, Singapura, Somália,
Sudão, Síria, Taiwan, Tailândia, Trinidad e Tobago, Uganda,
Vietnã, Iêmen e Zimbábue.
Felizmente, observando os largos passos que já foram dados
na direção da efetiva concretização dos direitos humanos no
plano internacional, podemos dizer que já se avizinha o fim
desse triste capítulo da história mundial. Um horizonte ainda
distante, mas que já não parece mais inatingível.
2.
Prisão desumana
Costuma-se dizer que, no Brasil, o Rio Grande do Sul tem
sido palco de avançadas decisões judiciais. Uma dessas
decisões, polêmicas e impactantes, está ligada à questão do
cumprimento de mandados de prisão definitiva. Um encontro
de juízes de execução criminal do Rio Grande do Sul, no início
de 2009, concluiu que somente serão expedidos mandados,
para quem respondeu em liberdade, em casos de crimes
hediondos ou naqueles em que houver risco de prescrição da
pena. O argumento é de uma simplicidade cristalina: não há
vagas suficientes no estado para acolher com dignidade todos
os presos condenados. Portanto, enquanto não houver vagas,
não haverá autorização para novas prisões.
Embora pareça pouco cívica, a decisão tem caráter
humanístico e pretende forçar o Poder Executivo a tomar
providências no sentido de criar novas vagas, porque, segundo
os juízes, não se pode abarrotar mais os presídios que já se
encontram em péssimas condições. Além disso, a decisão se
aplica somente a réus primários, autores de crimes que não
sejam considerados graves.
Seu principal fundamento foi o de que o Poder Executivo
gaúcho não priorizava a construção de presídios, apesar de ter
em caixa uma verba específica para isso.
Mas, no campo dos direitos humanos, há outros pontos que
merecem atenção.
A despeito do avançado tratamento legislativo conferido pela
Constituição Federal e pela Lei de Execuções Penais, o
problema do encarceramento em massa só fez aumentar nas
últimas décadas.
É sabido que a Constituição veda o tratamento desumano e
degradante (art. 5º, III, da CF) e determina o cumprimento de
pena em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza
do delito, a idade e o sexo do apenado (art. 5º, XLVIII, da CF).
Temos uma legislação que prevê unidade celular com
“salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de
aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à
existência humana” (art. 88, parágrafo único, Lei n. 7.210/84).
Uma quimera, como se sabe. A realidade é completamente
outra: prisões abarrotadas, mortes em massa, conflitos entre
facções, condições aviltantes até mesmo à sobrevivência de
animais.
Um conjunto de fatores permitiu o advento desse estado de
coisas.
O preponderante, de ordem socioeconômica, é a conhecida
disparidade social reinante no país, que coloca expressiva faixa
da população em condições de sequer obter o mínimo para
sobreviver.
Em segundo lugar, tem-se a desídia dos sucessivos governos
– de todo o aparato estatal, em verdade – com a questão
carcerária. Os investimentos necessários sempre vieram a
reboque, em especial nos grandes centros, e se concentraram
mais em infraestrutura que na formação e contratação de
servidores qualificados. Não se vê, entre as diferentes esferas
da federação, articulação institucional para fazer face à
demanda e aos aspectos logísticos do encarceramento.
Em terceiro, pode-se apontar a cultura punitivista reinante e
o fenômeno da midiatização do processo penal, com
programas televisivos reiterando, dia após dia, o
aprisionamento como solução para todos os males sociais.
Em quarto, decorrência, em boa medida, do terceiro fator
acima apontado, tem-se a preponderância, no meio forense, do
discurso lei e ordem, que preconiza aumento de penas e
ampliação da punição – essencialmente, a corporal – como
primeira resposta estatal a ser dada à infração da lei penal. É a
chamada “tolerância zero”.
Como consequência, a despeito das sucessivas inovações
legislativas tendentes a enfatizar o caráter excepcional da
prisão cautelar decorrente da presunção de inocência, de
assento constitucional, encarcera-se cada vez mais no Brasil.
É muito mais fácil prender alguém do que obter sua soltura
em solo nacional.
Certamente que a superlotação é a causa geradora da maioria
dos problemas encontrados, nos dias de hoje, nos presídios. Há
razão, portanto, de ser um dos primeiros pontos a serem
solucionados. Por causa da superpopulação, por exemplo, o
efetivo de servidores passa rapidamente a ser insuficiente. Isso
favorece a união dos presidiários, formando-se gangues e
facções.
Além disso, a superlotação refletirá, necessária e logicamente,
na escassez de alimentos, suprimentos, material de higiene
pessoal, medicamentos etc. Uma clara violação dos mais
básicos pilares da dignidade de qualquer ser humano.
Contudo, por óbvio, o assunto não é exclusividade gaúcha.
Em 2005, o Juiz Livingsthon José Machado, da Vara de
Execuções Criminais de Contagem, na região metropolitana de
Belo Horizonte, determinou a soltura de presos condenados,
porque estavam cumprindo pena, ilegalmente, em carceragens
superlotadas das Delegacias do Município. Uma delas, com
capacidade para 16 presos, abrigava, à época da decisão, 148,
dos quais 39 aguardavam transferência para a penitenciária
havia quatro anos. O magistrado alegou que essa situação
criava condições desumanas e insalubres para os presos.
Machado foi afastado de suas funções, acusado de desrespeitar
ordens superiores que proibiam a expedição de alvarás de
soltura nesses casos. Quatro anos depois, após recusar a
remoção para uma vara cível, foi compelido a uma
aposentadoria compulsória, aos 50 anos, pelo Tribunal de
Justiça de Minas Gerais.
A decisão, pelo menos, teve o poder de chamar a atenção
para o caos instalado no sistema carcerário de Minas Gerais.
Desde 2007 não existem mais presos condenados, em
delegacia, aguardando vaga na penitenciária. Foi criado um
centro de internação provisória.

OS PROBLEMAS DO SISTEMA CARCERÁRIO


Atitudes de magistrados como as exemplificadas acima
despertaram a sociedade para alguns problemas sérios do
sistema carcerário/penitenciário do Brasil. Entre eles estão:
superlotação; situação sub-humana das mulheres encarceradas;
existência de detentos que já cumpriram pena e continuam
presos por não ter advogados; corrupção e desorganização do
sistema; domínio de facções criminosas e de suas lideranças,
que controlam os presídios e param cidades (como aconteceu
com a cidade de São Paulo em maio de 2006 e na cidade de
Pedrinhas, no Maranhão, em 2014).
O grande problema do sistema carcerário é a renitência do
Poder Judiciário em simplesmente cumprir a lei.
Mesmo com os esforços do CNJ, com a implementação da
audiência de custódia e edição de resoluções voltadas à
execução penal, os juízes e tribunais adotam, em sua maioria,
postura eminentemente conservadora e simplesmente deixam
de aplicar medidas cautelares diversas da prisão previstas no
Código de Processo Penal.
Parte-se do pressuposto de que a prisão é em si um benefício
para a sociedade. Não o é: a segregação é um mal para todo o
corpo social que receberá a pessoa depois.
Atos de indisciplina ocorrem dentro de estabelecimentos
prisionais. Mas a Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210, de 11 de
julho de 1984, alterada pela Lei n. 10.792/2003) prevê as sanções
para essas atitudes:
Art. 53. Constituem sanções disciplinares:
I − advertência verbal;
II − repreensão;
III − suspensão ou restrição de direitos (artigo 41, parágrafo único);
IV − isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos
estabelecimentos que possuam alojamento coletivo, observado o
disposto no artigo 88 desta Lei.
V − inclusão no regime disciplinar diferenciado.
Art. 54. As sanções dos incisos I a IV do art. 53 serão aplicadas por ato
motivado do diretor do estabelecimento e a do inciso V, por prévio e
fundamentado despacho do juiz competente.
§ 1º A autorização para a inclusão do preso em regime disciplinar
dependerá de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do
estabelecimento ou outra autoridade administrativa.
§ 2º A decisão judicial sobre inclusão de preso em regime disciplinar
será precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa e
prolatada no prazo máximo de quinze dias.
Entretanto, o que se observa, na prática, é que, ao arrepio da
lei, os detentos sofrem castigos que vão do espancamento à
suspensão arbitrária de direitos, constrangimento ou
isolamento em locais sem qualquer condição de higiene.
A Câmara dos Deputados instalou, em agosto de 2007, uma
Comissão Parlamentar de Inquérito para fazer um diagnóstico
das prisões brasileiras. Entre outras questões, o deputado
maranhense Domingos Dutra, autor do requerimento de
criação da CPI do Sistema Carcerário, pretendia descobrir
quanto cada detento custa para o contribuinte e qual a real
situação de saúde dessas pessoas. Com essas informações,
imaginava oferecer sugestões de projetos de lei para o
Legislativo e de ações para o Executivo que tornassem o
sistema mais humanizado.
Até hoje, inúmeros trabalhos vêm sendo realizados visando
oferecer uma solução real a tão nefasto panorama.
Um grande exemplo nesse sentido é apresentado pelo
Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que lançou inúmeros
programas e ações focados no sistema carcerário e na execução
penal.
O chamado programa “Começar de Novo”, por exemplo, foi
desenvolvido para propiciar aos egressos do sistema carcerário
(e também para os ainda presos) condições de trabalho e de
frequência em cursos de capacitação profissional. O grande
foco do trabalho está na sensibilização da população e dos
órgãos públicos de que tais indivíduos merecem ter sua
dignidade respeitada e necessitam, para isso, de meios para
que possam reiniciar suas vidas na sociedade.
Além disso, através de duas Cartilhas (chamadas “Cartilha
da Pessoa Presa” e “Cartilha da Mulher Presa”) o CNJ tem
realizado importante papel de informar a toda a nossa
população carcerária acerca de seus mais basilares direitos e
das formas que possuem, em suas mãos, de garanti-los (como o
habeas corpus, o direito de petição etc.).
Ainda visando a enfatizar a precariedade do atual sistema
penitenciário brasileiro, o CNJ lançou o inovador sistema
“Geopresídios”: um sistema eletrônico on-line onde é possível
acompanhar a situação real de todos os estabelecimentos
prisionais no Brasil.
Através desse sistema sabemos, por exemplo, que o país
conta, atualmente, com mais de 500.000 (quinhentos mil)
presos, apesar de ainda contar com pouco mais de 300.000
(trezentas mil) vagas projetadas no sistema prisional para
acolhê-los. Ou seja, 43% além da capacidade do sistema
prisional. A taxa de encarceramento brasileira subiu quase 30%
nos últimos cinco anos, de acordo com o Sistema Integrado de
Informações Penitenciárias (InfoPen) do Ministério da Justiça.
Além disso, cerca de 20.000 adolescentes cumprem medidas de
privação de liberdade em sistemas da Fundação Casa e
assemelhados. O relatório do Human Rights Watch de 2014
aponta que os atrasos no sistema de justiça contribuem para a
superlotação: quase 200.000 presos aguardam julgamento.

O ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL:


POSICIONAMENTO DO STF
De forma inédita, o STF reconheceu, ao examinar os pedidos
liminares na ADPF 347 MC/DF, que vige no sistema
penitenciário brasileiro um estado de coisas inconstitucional,
nos termos da doutrina consagrada e reconhecida pela Corte
Constitucional Colombiana.
Trata-se do estado de coisas inconstitucional de violação
maciça de direitos fundamentais de um número significativo
de pessoas, cujo combate ou superação depende de complexas
e coordenadas medidas até então não adotadas em razão da
falta de vontade política ou da desarticulação institucional
entre as diferentes instâncias de poder.
A ação foi promovida pelo Partido Socialismo e Liberdade –
PSOL e visava, já cautelarmente, à realização de várias
providências, entre elas:
• determinação para que todos os juízes e tribunais motivassem
expressamente as razões que impossibilitassem a aplicação de medidas
cautelares diversas da prisão;
• determinação para implementação das audiências de custódia no
prazo máximo de 90 dias;
• determinação para que o quadro fático do sistema penitenciário fosse
considerado por juízes e tribunais no momento de concessão de
cautelares penais, na aplicação da pena e durante o processo de
execução penal;
• afirmação de que o juízo da execução penal tem o poder-dever de
abrandar os requisitos temporais para fruição de benefícios e direitos
do preso, quando se evidenciar que as condições de efetivo
cumprimento da pena são significativamente mais severas do que as
estabelecidas em lei;
• reconhecimento de que o juízo da execução penal deve abater o
tempo de prisão cumprida se verificar as condições acima;
• imposição do imediato descontingenciamento das verbas do Fundo
Penitenciário Nacional – FUNPEN.
Por maioria, em 9 de setembro de 2015, a Corte deferiu
apenas em parte as medidas cautelares pleiteadas. O mérito
ainda não foi analisado.
Reconheceu, como mencionado, o estado de coisas
inconstitucional e fixou o prazo de 90 dias para implementação
das audiências de custódia – prazo que em muito restou
extrapolado, a ponto de a solenidade ainda não ser realizada
em expressivo número de cidades até o presente momento,
sem qualquer sanção, diga-se de passagem.
Também determinou a liberação do saldo acumulado do
FUNPEN e, de ofício, ordenou que União e Estados, em
especial o de São Paulo, enviassem informações sobre seus
sistemas prisionais.
Diante do reconhecimento havido, as determinações foram
tímidas, é preciso reconhecer. Tanto assim que sua repercussão
efetiva na população carcerária, desde 2015, praticamente não
se fez sentir.
Ainda a respeito do tema, importante mencionar o direito de
o réu ser indenizado se mantido encarcerado em condições
desumanas. A jurisprudência pátria sempre foi refratária.
Paradigmático, nesse sentido, o REsp 962934/MS, julgado em
2010, no qual restou assentado que a concessão de indenização
por dano moral apenas drenaria os já escassos recursos
públicos.
Ocorre que em 11 de setembro de 2017 foi publicado acórdão
do RE 580252, julgado no regime de repercussão geral, no qual
o STF fixou a seguinte tese:
“Considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema
normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de
humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua
responsabilidade, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição, a
obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente
causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das
condições legais de encarceramento”.
Já não mais e pode controverter, portanto, sobre a
responsabilidade do Estado pela segregação de pessoas em
condições aviltantes. Considerando-se a massa da população
carcerária e o possível impacto orçamentário, espera-se que a
função pedagógica da indenização civil também aqui tenha
lugar.

O ENCARCERAMENTO EM MASSA COMO


FENÔMENO POLÍTICO
O Brasil caminha a largos passos no mesmo rumo dos
Estados Unidos em se tratando de política de encarceramento
ou controle penal. Lá, em 2014, mais de 7 milhões de pessoas já
se encontravam sob o jugo de algum tipo de investida do
sistema penal, o que equivale a aproximadamente 3% da
população norte-americana.357
A ampla maioria da população carcerária, em ambos os
países, é de pessoas tidas como disfuncionais, inadequadas ao
mercado de trabalho ou ao de consumo, grupos sociais e
étnicos historicamente oprimidos, como latinos e negros.
Falar-se em “crise no sistema penitenciário”, nesse contexto,
é uma impropriedade, pois foi ele pensado e construído para
dar vazão à própria crise social existente no seio do “pacto”, é
dizer, crise é seu modo de funcionamento desde sempre.
Não se pode, assim, associar automaticamente o fenômeno
da criminalidade com o encarceramento em massa. O que está
em curso no Brasil é uma clara política – abraçada sem grandes
pudores pelo sistema de justiça – de segregação da pobreza.
Não se está diante de um fenômeno temporário, de um
processo em seu ápice. Pelo contrário: o encarceramento em
massa, com pensamento de fundo de natureza nitidamente
psicótica, não encontra limites e constituiu processo muito bem
acabado de forças econômicas e políticas dominantes.

NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO DO
ENCARCERAMENTO EM MASSA – PROPOSTAS DA
COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS
HUMANOS
O último levantamento feito pelo CNJ aponta que ao menos
34% da população carcerária é de pessoas que ainda não foram
julgadas em definitivo: os presos provisórios. Destes, 29%, sim,
1/3 está preso por tráfico de drogas, o que apenas corrobora o
apontamento de que se trata o encarceramento em massa de
verdadeira política estatal para controle da pobreza.358
Visando superar esse quadro de adoção da prisão preventiva
como regra, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos
lançou o Guia prático para reduzir a prisão preventiva.359
A Comissão aponta a inexistência de evidências empíricas
para demonstrar que o incremento da restrição ao direito de
liberdade tenha influído na diminuição da criminalidade ou da
violência.
O documento traz recomendações aos Estados e se estrutura
basicamente em quatro eixos:
i) medidas de caráter geral relativas a políticas estatais;
ii) medidas alternativas à prisão preventiva;
iii) outras medidas destinadas a reduzir o uso da prisão
preventiva;
iv) mulheres e outras pessoas pertencentes a grupos em
situação especial de risco.
Ali se explicita que, diante da presunção de inocência, em um
Estado democrático de direito a prisão preventiva se guia pelos
princípios da excepcionalidade, legalidade, necessidade,
proporcionalidade e razoabilidade. Vejamos.
Excepcionalidade: a regra, em virtude da presunção de
inocência, é que a pessoa responda ao processo em liberdade.
Legalidade: apenas nos estritos termos da lei a prisão poderá
ser decretada.
Necessidade: somente se poderá decretar a prisão cautelar
quando não houver outra forma de se resguardarem os
resultados esperados com o processo.
Proporcionalidade: a prisão no curso do processo não pode
se revelar mais gravosa do que a pena que será obtida ao final.
Razoabilidade: o prazo da segregação cautelar não pode ser
extenso. Excedido o razoável, a pessoa deve ser colocada em
liberdade.
A Comissão aponta como legítimos apenas dois fundamentos
para a decretação da prisão preventiva:
i) perigo de fuga (no Brasil, o equivalente à necessidade de se
assegurar a aplicação da lei penal, nos termos do art. 312 do
CPP);
ii) risco de obstrução (no Brasil, o CPP fala em conveniência
para a instrução criminal).
Importante notar que não se faz referência à garantia da
ordem pública, expressão genérica contida no art. 312 do CPP e
que serve de arrimo para a ampla maioria das decretações no
Brasil. O fundamento é de nítida inconstitucionalidade, por
abstrato e, portanto, por ferir a legalidade em sentido estrito.
Aliás, a própria Comissão recomenda que se afastem
apontamentos genéricos como “alarme social”, “repercussão
social” ou “periculosidade”.
O que a Comissão aponta é a necessidade de se humanizar o
processo de tomada de decisão, com consideração da pessoa
como titular de direitos. Assim, acaso o Estado não seja capaz
de garantir condições compatíveis com a dignidade da pessoa
humana da pessoa processada, outra medida cautelar diversa
da prisão deverá ser decretada.
Recomenda-se ao Judiciário que analise exaustivamente o
caso e fundamente concretamente a decretação da prisão,
ponto esse que efetivamente é o maior problema no caso
brasileiro, como revela o expressivo número de habeas corpus
em todos os tribunais a apontar a ausência de fundamentação
da decisão combatida.
Além disso, deverá estabelecer claramente a data do
vencimento do prazo da prisão preventiva. Também aqui
vigora no Brasil grande insegurança jurídica, pois a lei não
prevê prazo máximo para a custódia cautelar e os juízes
simplesmente fazem uso da expressão “razoável” para manter
toda sorte de prisão preventiva. A estipulação, ex ante, de prazo
máximo significaria grande avanço.
A parte mais importante das recomendações da Comissão,
entretanto, consiste na proposta de fortalecimento dos serviços
da Defensoria Pública.
É sabido que a Emenda Constitucional n. 80/2014 trouxe
substancial avanço ao conferir maior autonomia à Instituição e
ao fazer incluir o art. 98 no ADCT, que determina que no prazo
de 8 anos, União, Estados e Distrito Federal deverão contar
com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais.
Uma realidade, contudo, ainda longe de ser alcançada e cuja
implementação, do ponto de vista jurídico, é de difícil
exigibilidade, pois se trata de norma programática.
Oportunamente, a Comissão sugere que, por meio da
Defensoria Pública, seja proporcionada a defesa desde o
momento da apreensão policial, algo de suma importância,
considerando-se a colossal quantidade de condenações com
base em elementos de informação coligidos apenas no
inquérito policial, o qual, dada sua natureza inquisitória,
permite toda sorte de constrangimento ao investigado a título
de se manter a regularidade das investigações.
No caso brasileiro, importante alteração veio com a
modificação do Estatuto da OAB trazida pela Lei n.
13.245/2016, que incluiu o inciso XXI no art. 7º, ao tratar dos
direitos do advogado:
“XXI – assistir a seus clientes investigados durante a apuração de
infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório
ou depoimento, e, subsequentemente, de todos os elementos
investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou
indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:
a) apresentar razões e quesitos”.
Tal determinação legal, em observância ao princípio da
igualdade, deve ser igualmente aplicável às pessoas que, por
não terem condições de contratar um advogado, são assistidas
pela Defensoria Pública. Entendimento diverso implicaria
admitir subtração de direitos fundamentais em razão tão
somente do estado de pobreza, o que não condiz com os
objetivos constitucionais.
Assim, todo e qualquer interrogatório policial realizado sem
a presença de um Defensor Público ou advogado é nulo de
pleno direito, como expressamente estabelecido no Estatuto.
A Comissão aponta que a atuação da Defensoria desde o
momento da prisão garante defesa mais efetiva, reduz os
períodos de duração da prisão preventiva e previne a prática
de maus-tratos de tortura durante a detenção.
Para tanto, propõe que se atribua à Defensoria a capacidade
para apresentar e produzir provas, além do direito ao acesso
aos autos e aos elementos obtidos durante as investigações –
quanto a esse último ponto, a despeito de já existir previsão
legal a respeito, o cotidiano revela inúmeros óbices à
observância da norma legal.
Em um segundo eixo, a Comissão propõe que se implemente
efetiva supervisão de medidas cautelares diversas da prisão,
algo de suma importância considerando-se que o descrédito
daquelas previstas no art. 319 do CPP se deve à percepção de
juízes de que, na prática, tais medidas não são fiscalizadas.
A estipulação de medidas alternativas ao cárcere, de fato,
apresenta uma séries de vantagens. Entre elas, pode-se
mencionar:
• implica direta redução da superlotação carcerária, e, com isso, alivia
os gastos estatais, que podem ser realocados para efetiva integração
social da pessoa detida;
• evita a estigmatização ocasionada pela prisão;
• diminui os índices de reincidência;
• confere ao sistema de justiça utilidade social.
Entre as outras medidas propostas pela Comissão, merece
destaque a realização de audiências nas prisões para superar
entraves como a falta de transporte ou a limitação de
servidores para escoltas, além do perigo de fuga.
A imprescindibilidade da audiência de custódia também é
mencionada.
Por fim, o último eixo diz respeito à necessária incorporação
de perspectiva de gênero na análise da prisão, com olhar mais
cauteloso para o encarceramento de mulheres e outras pessoas
pertencentes a grupos em situação especial de risco.
A cautela se justifica diante da fragilidade inerente a tais
grupos ou ao gênero feminino, por razões históricas e culturais,
o que os torna indefesos e sujeitos a práticas e violações que
tendem a ficar impunes. A prisão para tais pessoas se mostra
muito mais gravosa.
No caso das mulheres, em especial, o encarceramento gera
repercussão gravosa no seio da família, muitas vezes
monoparental e desestruturada já na origem, causando uma
cadeia de violência secundária a considerável número de
pessoas.
Daí a necessidade de se enfocar o interesse superior da
criança.
No Brasil, até houve um esforço legislativo nesse sentido com
a edição da Lei n. 12.403/2011, que trouxe a previsão de
substituição da preventiva por prisão domiciliar quando o
agente for (art. 318 do CPP):
• maior de 80 anos;
• extremamente debilitado por motivo de doença grave;
• imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de
idade ou com deficiência.
Já a Lei n. 13.257/2016 inovou ao estabelecer novas hipóteses,
a saber:
• gestante;
• mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos;
• homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até
12 anos de idade incompletos.
O CPP é claro e não estabelece requisitos outros para a
substituição. Não obstante, parte expressiva da jurisprudência
vem exigindo a demonstração de que a mãe ou o pai é
imprescindível à criação da criança. Trata-se de entendimento
contra legem e que, portanto, não pode ser admitido.

O PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA


O Brasil ratificou, em 25 de setembro de 1992, a Convenção
Interamericana de Direitos Humanos, adotada em 22 de
novembro de 1969, durante a Conferência Especializada
Interamericana sobre Direitos Humanos. A explicação
plausível para a demora na ratificação é que o regime de
exceção vivido pelo Brasil da época não aceitava ingerência
externa nos assuntos considerados políticos.
No sistema interamericano, o pacto é o instrumento de maior
importância (o sistema é também composto pela Carta da
Organização dos Estados Americanos).
O Pacto de San José da Costa Rica tem 82 artigos.
Na primeira parte enumera os deveres dos Estados, entre os
quais a principal obrigação é a de respeitar os direitos das
pessoas, considerando, para efeitos da Convenção, que pessoa
é todo ser humano.
Inúmeros são os direitos protegidos pela Convenção.
Podemos destacar, como alguns dos mais importantes, os
seguintes: o direito à vida, o direito à integridade pessoal, o
direito ao nome, o direito à nacionalidade, o direito à liberdade
pessoal, com a consequente proibição da escravidão e da
servidão, a proteção da honra e da dignidade, a liberdade de
consciência e de religião, a liberdade de expressão e de
pensamento, os direitos da criança, entre outros.
Importante consignar que o Pacto não trata especificamente
dos direitos sociais, culturais ou econômicos. A respeito, tem-se
apenas o artigo 26, que enuncia o chamado desenvolvimento
progressivo, atribuindo aos Estados o dever de adotar medidas
que garantam a efetividade daqueles direitos360, cuja
enunciação coube ao Protocolo de San Salvador, que entrou em
vigor em novembro de 1999.
No que se refere ao direito à vida, o Pacto determinou que
não se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a
hajam abolido (cf. art. 4º, 3). Além disso, expressamente vedou
a aplicação da pena de morte a delitos políticos e também a
delitos comuns conexos com delitos políticos (cf. art. 4º, 4). Por
fim, dispôs que a pena capital não pode ser aplicada a quem,
ao tempo do delito, for menor de dezoito anos, ou maior de
setenta, nem tampouco a mulher em estado de gravidez (cf. art.
4º, 5).
O Pacto de San José da Costa Rica estabelece também os
deveres das pessoas e indica como foro de discussões e
arbitragem para eventuais desrespeitos aos seus mandamentos
a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte
Interamericana de Direitos Humanos, localizada em San José
da Costa Rica.
A Corte é formada por sete juízes, cada um representando
um Estado-membro. O Brasil já esteve representado pelo juiz
Antônio A. Cançado Trindade, que foi presidente entre 1999 e
2004 e compôs o colegiado até 2006.

A COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS


HUMANOS
De acordo com o artigo 41 do Pacto, a função principal da
Comissão Interamericana de Direitos Humanos é promover a
observância e a defesa dos direitos humanos. O dispositivo
traz, ainda, as atribuições do órgão. Entre elas, destacam-se:
1) formular recomendações aos governos dos Estados-
membros, quando considerar conveniente, para que adotem
medidas progressivas em favor dos direitos humanos no
âmbito de suas leis internas e de seus preceitos constitucionais,
bem como disposições apropriadas para promover o devido
respeito a esses direitos;
2) solicitar aos governos dos Estados-membros que lhe
proporcionem informações sobre as medidas que adotarem em
matérias de direitos humanos.
Por aí se vê que se trata de verdadeiro órgão monitorador
dos Estados-membros.
Uma inovação bastante salutar trazida pelo artigo 44 do
Pacto diz respeito à legitimidade para peticionar perante a
Comissão: não apenas as vítimas, mas também qualquer
pessoa ou grupo de pessoas, ou, ainda, entidade não
governamental legalmente reconhecida pode apresentar à
Comissão petições que contenham denúncias ou queixas de
violação da Convenção por um Estado-parte.
Há, todavia, pressupostos para que a petição seja admitida.
Estão previstos no artigo 46 do Pacto:
a) esgotamento dos recursos da jurisdição interna, de acordo
com os princípios de Direito Internacional geralmente
reconhecidos;
b) apresentação dentro do prazo de seis meses, contado a
partir da data em que o presumido prejudicado tenha sido
notificado da decisão definitiva361;
c) exclusividade da via escolhida (inexistência de
litispendência internacional): a matéria da petição ou da
comunicação não pode ter sido submetida a outro processo de
solução internacional;
d) em se tratando de petição subscrita por pessoa, grupo de
pessoas ou entidade não governamental, deverá ela conter o
nome, a nacionalidade, a profissão, o domicílio e a assinatura
da pessoa ou pessoas ou representante legal da entidade.
Quanto à estrutura do processo, a Comissão, de início,
analisará os requisitos de admissibilidade mencionados. Se
presentes, solicitará informações ao Governo do Estado ao qual
pertença a autoridade apontada como responsável pela
violação, as quais deverão ser enviadas em prazo razoável.
Com as informações, ou transcorrido o prazo fixado, a
Comissão analisará o mérito da petição. Se não for o caso de
arquivá-la, passará a um exame mais aprofundado da matéria,
podendo investigar os fatos, para o que solicitará aos Estados
interessados todas as facilidades necessárias (inclusive solicitar
o encaminhamento de exposições verbais ou escritas que
apresentarem os interessados).
Já na fase decisória, dispõe o artigo 48, 1, f, que a Comissão
deverá procurar uma solução amistosa do assunto, “fundada
no respeito aos direitos reconhecidos nesta Convenção”. Se tal
solução for encontrada, a Comissão redigirá um relatório, que
será devidamente encaminhado aos Estados-partes e ao
peticionário (e também para publicação, ao Secretário-Geral da
OEA).
Mas se a solução amistosa não for alcançada, a Comissão
elaborará um relatório no qual exporá os fatos e suas
conclusões. O relatório será encaminhado aos Estados
interessados. A Comissão pode, ainda, formular as proposições
e recomendações que julgar adequadas (artigo 50, 3). Neste
relatório a Comissão externará sua conclusão sobre se houve
ou não violação do direito humano por parte do Estado-parte,
que, então, terá o prazo de três meses, a partir da remessa aos
Estados interessados, para dar solução ao problema, de acordo
com as recomendações formuladas362.
Assim, na hipótese mencionada (solução não amistosa), há
um prazo de três meses para que o Estado interessado: a)
implemente as recomendações da Comissão; b) submeta o
assunto à Corte Interamericana de Direitos Humanos; ou c)
encontre uma solução perante o prejudicado.
Se nenhuma dessas alternativas for colocada em prática, a
Comissão poderá emitir, pelo voto da maioria absoluta dos
seus membros, sua opinião e conclusões sobre a questão
submetida à sua consideração. Nesse caso, uma vez mais, a
Comissão fará as recomendações pertinentes e fixará um prazo
para o Estado adotá--las. Por fim, transcorrido esse prazo,
decidirá a Comissão, pelo voto da maioria absoluta dos seus
membros, se o Estado tomou ou não as medidas adequadas e
se publica ou não seu relatório (artigo 51).
Falemos um pouco da Corte Interamericana de Direitos
Humanos.

A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS


HUMANOS
Trata-se do órgão jurisdicional do sistema regional de
proteção dos direitos humanos das Américas. Sua disciplina
está nos artigos 52 a 69 do Pacto de San José da Costa Rica.
Como vimos acima, não sendo alcançada uma solução
amistosa, é possível ao Estado interessado ou à Comissão
submeter o assunto à Corte – o artigo 61 não prevê a
legitimação do indivíduo para tanto363.
Para que o Estado-parte seja julgado pela Corte, todavia, é
necessário que ele tenha declarado que reconhece como
obrigatória, de pleno direito e sem convenção especial, a
competência da Corte em todos os casos relativos à
interpretação ou aplicação do Pacto (artigo 62)364.
Se a Corte reconhecer que houve, de fato, violação de um
direito ou liberdade protegido pelo Pacto de San José da Costa
Rica, determinará que seja assegurado ao prejudicado o gozo
do referido direito ou liberdade. Além disso, determinará a
reparação dos danos causados, com o pagamento da
indenização devida. Tal decisão é vinculante e deve ser
cumprida imediatamente.
A Corte, ainda, é dotada de poder de cautela, pois em casos
de extrema gravidade e urgência poderá tomar as medidas
provisórias necessárias para que se evitem danos irreparáveis
às pessoas (artigo 63, 2).
Além dessa função contenciosa (julgamento dos casos em
que a Comissão não logrou obter uma solução amistosa), a
Corte possui também a função consultiva, prevista no artigo
64, segundo o qual os Estados-membros poderão consultá-la
sobre a interpretação do Pacto ou de outros tratados
concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados
americanos. Além disso, a Corte poderá emitir pareceres sobre
a compatibilidade entre qualquer das leis internas dos Estados-
membros e os instrumentos de proteção no âmbito das
Américas365.

O BRASIL NA CORTE INTERAMERICANA DE


DIREITOS HUMANOS: A LEI DE ANISTIA (LEI N.
6.683/79)
A Corte Interamericana de Direitos Humanos tem, de fato,
proferido uma série de julgados de relevo nos últimos anos.
Um deles, de extrema relevância para nós, foi o caso Gomes
Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil,
sentenciado em 24 de novembro de 2010.
Antes, porém, de analisarmos tal decisão, faz-se necessário
traçarmos breve esboço do contexto em que ela se deu.
Na transição da ditadura para a democracia foi editada a Lei
n. 6.683/79, que concedeu ampla anistia a quem tenha
praticado crimes políticos e crimes a eles conexos no período
compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de
1979. Ficaram de fora da anistia apenas os que já haviam sido
condenados, à época da publicação da lei, pela prática de
crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal366.
A redação do § 1º do artigo 1º da citada lei é extremamente
ampla, eis que abrange crimes de qualquer natureza
relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação
política. Abrange, por exemplo, o homicídio, o
desaparecimento forçado, o abuso de autoridade, as lesões
corporais e mesmo o estupro.
Questionando precisamente a abrangência da Lei de Anistia,
o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)
ajuizou Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF n. 153) perante o Supremo Tribunal
Federal, alegando que aquele § 1º não teria sido recepcionado
pela Constituição Federal de 1988, pois afrontaria o princípio
da dignidade da pessoa humana, o dever do Estado de não
ocultar a verdade e os princípios democrático e republicano.
A ADPF, em suma, questionava se a Lei de Anistia
abrangeria também os crimes comuns praticados pelos agentes
da repressão contra opositores políticos, durante o regime
militar.
Pois bem. O STF concluiu o julgamento da referida ADPF n.
153 em 29 de abril de 2010, tendo decidido, por maioria, que a
Lei n. 6.683/79 é uma lei-medida (Massnahmegesetze), isto é,
imediata e concreta, consubstanciadora de um ato
administrativo especial, de modo que, para ela, impõe-se
interpretação condizente com a realidade em que foi editada, e
não com qualquer contexto sociocultural posterior. Além disso,
o STF decidiu que a Emenda Constitucional n. 26/85 reafirmou
a Lei de Anistia, ou seja, referido diploma teve a legitimidade
reconhecida pelo Poder Constituinte da Constituição de 1988 –
como consequência, não há, segundo o Supremo, sentido em se
questionar se a Lei n. 6.683/79 foi ou não recebida pela
Constituição Federal de 1988. Caberia, pois, ao Legislativo
qualquer revisão da anistia havida367.
Em outras palavras, para o STF a Lei de Anistia permanece
perfeitamente válida. Necessário ressalvar, entretanto, que
restaram vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Ayres
Britto.
Como se viu, a decisão do Supremo é de 29 de abril de 2010.
Poucos meses depois, em novembro, veio a decisão da Corte
Interamericana de Direitos Humanos, que passamos a
examinar368.
O caso em comento – Gomes Lund e outros (“Guerrilha do
Araguaia”) vs. Brasil – diz respeito à detenção arbitrária,
tortura e desaparecimento forçado de 70 pessoas, entre
membros do Partido Comunista do Brasil e camponeses da
região na Guerrilha do Araguaia, como resultado de operações
do Exército brasileiro empreendidas entre 1972 e 1975, e foi
submetido à Corte pela Comissão Interamericana de Direitos
Humanos.
Uma das razões da submissão à Corte, vale salientar, foi
precisamente o fato de o Estado brasileiro não ter realizado
investigações criminais com a finalidade de julgar e punir as
pessoas responsáveis pelo desaparecimento das vítimas e, em
especial, por não tê-lo feito com arrimo na Lei n. 6.683/79.
Pois bem. Em importantíssima decisão, a Corte assentou que
“as disposições da Lei de Anistia brasileira que impedem a
investigação e sanção de graves violações de direitos humanos
são incompatíveis com a Convenção Americana, carecem de
efeitos jurídicos e não podem seguir representando um
obstáculo para a investigação dos fatos do presente caso, nem
para a identificação e punição dos responsáveis, e tampouco
podem ter igual ou semelhante impacto a respeito de outros
casos de graves violações de direitos humanos consagrados na
Convenção Americana ocorridos no Brasil”.
Mais: a Corte decidiu pela responsabilização do Estado
brasileiro pelos desaparecimentos havidos e reconheceu ter ele
descumprido a obrigação de adequar seu direito interno à
Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
Cabe aqui transcrevermos os principais tópicos da parte
dispositiva da sentença:
“8. Esta Sentença constitui per se uma forma de reparação.
9. O Estado deve conduzir eficazmente, perante a jurisdição
ordinária, a investigação penal dos fatos do presente caso a fim
de esclarecê-los, determinar as correspondentes
responsabilidades penais e aplicar efetivamente as sanções e
consequências que a lei preveja, em conformidade com o
estabelecido nos parágrafos 256 e 257 da presente Sentença.
10. O Estado deve realizar todos os esforços para determinar
o paradeiro das vítimas desaparecidas e, se for o caso,
identificar e entregar os restos mortais a seus familiares, em
conformidade com o estabelecido nos parágrafos 261 a 263 da
presente Sentença.
(...)
13. O Estado deve realizar um ato público de reconhecimento
de responsabilidade internacional a respeito dos fatos do
presente caso, em conformidade com o estabelecido no
parágrafo 277 da presente Sentença.
(...)
15. O Estado deve adotar, em um prazo razoável, as medidas
que sejam necessárias para tipificar o delito de
desaparecimento forçado de pessoas em conformidade com os
parâmetros interamericanos, nos termos do estabelecido no
parágrafo 287 da presente Sentença. Enquanto cumpre com
esta medida, o Estado deve adotar todas aquelas ações que
garantam o efetivo julgamento, e se for o caso, a punição em
relação aos fatos constitutivos de desaparecimento forçado
através dos mecanismos existentes no direito interno.
16. O Estado deve continuar desenvolvendo as iniciativas de
busca, sistematização e publicação de toda a informação sobre
a Guerrilha do Araguaia, assim como da informação relativa a
violações de direitos humanos ocorridas durante o regime
militar, garantindo o acesso à mesma nos termos do parágrafo
292 da presente Sentença.
17. O Estado deve pagar as quantias fixadas nos parágrafos
304, 311 e 318 da presente Sentença, a título de indenização por
dano material, por dano imaterial e por restituição de custas e
gastos, nos termos dos parágrafos 302 a 305, 309 a 312 e 316 a
324 desta decisão.
(...)
21. A Corte supervisará o cumprimento integral desta
Sentença, no exercício de suas atribuições e em cumprimento
de seus deveres, em conformidade ao estabelecido na
Convenção Americana sobre Direitos Humanos, e dará por
concluído o presente caso uma vez que o Estado tenha dado
cabal cumprimento ao disposto na mesma. Dentro do prazo de
um ano, a partir de sua notificação, o Estado deverá apresentar
ao Tribunal um informe sobre as medidas adotadas para o seu
cumprimento.
(...)”.
Trata-se, é importante que se diga, da primeira condenação
do Brasil por crimes contra os direitos humanos levada a efeito
por uma Corte Internacional.
Em verdade, o Estado brasileiro foi condenado por uma série
de práticas violadoras da Convenção Interamericana, bem
sintetizadas no voto do Juiz ad hoc Roberto de Figueiredo
Caldas relativo à sentença mencionada:
“a) desaparecimento forçado e os direitos violados das 62 pessoas
desaparecidas;
b) aplicação da Lei de Anistia como empecilho à investigação,
julgamento e punição dos crimes;
(...)
d) falta de acesso à informação sobre o ocorrido com as vítimas
desaparecidas e executadas;
e) falta de acesso à justiça, à verdade e à informação”.
É preciso salientar que o objeto levado à análise da Corte
Interamericana (desaparecimento de pessoas durante a
Guerrilha do Araguaia) não foi o mesmo da ADPF n. 153 (não
recepção da Lei de Anistia pela Constituição Federal de 1988),
o que, aliás, foi analisado expressamente pela Corte ao refutar
exceção preliminar veiculada pelo Estado brasileiro. Ademais,
enquanto no primeiro caso se analisou a Lei de Anistia perante
a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, no segundo
cotejou-se aquela lei com a Constituição Federal de 1988.
A decisão da Corte Interamericana veio em muito boa hora.
Atrocidades inomináveis não podem ser apagadas pela lei369.
A graves violações de direitos humanos não se podem
contrapor disposições de direito interno, como leis de anistia.
Os Ministros Ricardo Lewandowski e Ayres Britto, aliás, já
haviam levado em conta tal ponderação em seus votos na
ADPF n. 153.
Sistemas internacionais de direitos humanos surgiram e se
desenvolveram, aliás, precisamente para evitar que leis de
anistia como a vigente em nosso país pudessem, como uma
vara mágica, sepultar angústias e aflições de milhares de
pessoas que foram ultrajadas pelo Estado, muitas das quais
pagaram a intolerância deste com suas próprias vidas. E,
diante da vida humana despropositadamente ceifada, não
cabem quaisquer considerações de índole positivista. Foi essa,
afinal, a conclusão a que chegou a Corte Interamericana de
Direitos Humanos.

PRIMEIRA CONDENAÇÃO DO BRASIL NA CORTE


INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS POR
VIOLÊNCIA POLICIAL
Em 16 de fevereiro de 2017, o Estado brasileiro foi condenado
pela CIDH em decorrência de 26 mortes ocorridas em contexto
de operações policiais em 1994 e 1995 no Rio de Janeiro,
episódios que ficaram conhecidos como chacinas de Nova
Brasília (caso Favela Nova Brasília vs. Brasil).370 Uma
condenação muito significativa, seja por ser a primeira relativa
a caso de violência policial, seja porque pode servir de
paradigma ao combate ao estado de coisas vigente em solo
nacional.
As mortes ocorreram em duas operações policiais: uma
ocorrida em 14 de novembro de 1994, quando as polícias civil e
militar do Rio de Janeiro entraram na favela Nova Brasília, no
Complexo do Alemão, com uso, inclusive, de helicóptero – na
ocasião, 13 jovens foram executados; a outra se deu em 8 de
maio de 1995 e mais 13 jovens foram mortos.
A denúncia que chegou à Corte relatou, ainda, violência
sexual e tortura sofrida por três mulheres, duas delas
adolescentes.
A polícia, como de praxe, alegou ter havido “intenso
confronto”, o que a compeliu ao emprego da força.
Por outro lado, na denúncia se veiculou a informação de que
os corpos foram retirados do local e os agentes policiais não
passaram por exames de balística nem residuográficos.
O caso foi submetido à Corte em razão das falhas e da
demora na investigação e punição dos responsáveis pelas
alegadas execuções de 26 pessoas, que, também segundo se
alegou, foram justificadas pelas autoridades policiais mediante
a elaboração dos conhecidos autos de resistência à prisão.
Típica figura brasileira, esses “autos de resistência” dão
margem a toda sorte de abuso e transformam – na esfera
formal – as vítimas em algozes de seus próprios achacadores.
Apontou-se, ainda, na denúncia, que as investigações que
tiveram lugar foram feitas com o objetivo de estigmatizar e
revitimizar as pessoas falecidas. Isso porque o foco delas não
foi estabelecer a identidade dos responsáveis pelas mortes e
sua culpa, mas, sobretudo, a responsabilidade das próprias
vítimas no “confronto” para legitimar o uso da força.
A Comissão havia notificado o Brasil em janeiro de 2012 para
a adoção de uma série de providências, entre elas investigar
exaustivamente os fatos noticiados e buscar adotar formas de
erradicar a violência policial em geral. Passados 3 anos, em
2015, a Comissão resolveu submeter o caso à Corte, pois o
Estado não havia avançado concretamente no cumprimento
das recomendações.
A decisão da Corte foi unânime, tendo determinado que o
Brasil é responsável, em síntese:
a) pela violação do direito às garantias judiciais de
independência e imparcialidade da investigação, devida
diligência e prazo razoável;
b) pela violação do direito à proteção judicial das vítimas;
c) pela violação do direito à integridade pessoal de parte das
vítimas.
Como consequência, condenou o Estado brasileiro, entre
outras determinações, a:
a) conduzir eficazmente a investigação em curso sobre os
fatos relacionados às mortes, em prazo razoável, para
identificar, processar e, se pertinente, punir os responsáveis,
inclusive com reabertura de inquéritos já arquivados;
b) iniciar uma investigação eficaz a respeito dos fatos de
violência sexual;
c) oferecer gratuitamente, de forma imediata, tratamento
psicológico e psiquiátrico de que as vítimas necessitem;
d) realizar ato público de reconhecimento de
responsabilidade internacional a respeito dos fatos, durante o
qual deverão ser inauguradas duas placas em memória das
vítimas;
e) publicar anualmente relatório oficial com dados relativos
às mortes ocasionadas durante operações da polícia em todos
os estados do país. Aqui, saliente-se, se está diante de ponto
importantíssimo da sentença da CIDH, pois até o presente
momento o país carece da centralização – e, mais importante,
da publicação – de dados sobre a violência policial, cuja ciência
e análise é imprescindível ao seu combate;
f) no prazo de um ano a contar da notificação, deverá
estabelecer os mecanismos normativos necessários para que, na
hipótese de supostas mortes, tortura ou violência sexual
decorrentes de intervenção policial, em que apareçam policiais
como investigados, desde a notitia criminis se delegue a
investigação a um órgão independente e diferente da força
pública envolvida no incidente, como um juiz ou o Ministério
Público. Aqui nos parece que a determinação da CIDH, aberta
quanto à fixação do titular das investigações em desfavor de
policiais, não deverá ser interpretada como numerus clausus, é
dizer, como se apenas o Judiciário e o Ministério Público
pudessem figurar como os tais “órgãos independentes”. Isso
porque o Ministério Público já detém poderes investigatórios,
como reconhecido pelo STF, e a realidade demonstrou a
insuficiente e a limitação da atribuição exclusiva – hoje
existente – conferida ao Parquet em casos como o tratado pela
CIDH. Assim, do ponto de vista do controle social sobre as
forças policiais, parece-nos que a medida mais acertada seria
estabelecer um rol de legitimados para propor e fiscalizar as
investigações e mesmo a ação penal tal qual se dá com a ação
civil pública, com especial destaque à Defensoria Pública, a
quem incumbe zelar pela observância de direitos humanos
como função institucional (art. 134 da CF);
g) adotar as medidas necessárias para que o Estado do Rio de
Janeiro estabeleça metas e políticas de redução da letalidade e
da violência policial;
h) implementar, em prazo razoável, um programa ou curso
permanente e obrigatório sobre atendimento a mulheres
vítimas de estupro, destinado a todos os níveis hierárquicos
das Polícias Civil e Militar do Rio de Janeiro e a funcionários de
atendimento de saúde;
i) adotar as medidas legislativas ou de qualquer natureza
necessárias para permitir às vítimas de delitos ou a seus
familiares participar de maneira formal e efetiva da
investigação de delitos conduzida pela polícia ou pelo
Ministério Público. Essa determinação complementar à referida
no item “f” acima visa à superação do hermético sistema de
justiça criminal brasileiro, no qual a tímida figura do assistente
de acusação até hoje não se fez suficiente para o efetivo
controle social das polícias e do Ministério Público, em especial
pela população carente;
j) abolir o conceito de “oposição” ou “resistência” à ação
policial e uniformizar a expressão “lesão corporal ou homicídio
decorrente de intervenção policial”. Importante avanço trazido
pela CIDH também nesse ponto, pois os tais “autos de
resistência”, hoje, são o maior indicativo da existência de
violência ou abuso policial;
k) pagamento de indenização às vítimas e reembolso de
custas e gastos.
O Brasil deverá apresentar relatório a respeito do
cumprimento das determinações em até 1 ano.
3.
Tortura
Qualquer abordagem sobre o tema Tortura no Brasil implica,
necessariamente, invocar o tratamento que a questão merece
no plano internacional.
Ademais, porque o reconhecimento e a proteção da
dignidade da pessoa humana foram fruto, em grande parte, de
intensas violações à integridade física e psicológica de grandes
coletividades de seres humanos, de forma que, como reação da
consciência coletiva a essas atrocidades, a construção de um
sistema de regras protetivas foi resultado das barbáries.
Contrução, veja-se, histórica e, portanto, sujeita a avanços e
retrocessos. Nos dias atuais, por exemplo, observamos um
recrudescimento do discurso belicista e estigmatizante, como
revela a recente eleição presidencial norte-americana.
Importante, portanto, não se perder a noção de direitos
humanos como lutas por conquista e manutenção de espaços
intocáveis de proteção aos atributos humanos – de quem quer
que seja, inimigos ou não.
Esta é a lição que mais de uma vez salientamos de
Comparato: “(...) A cada grande surto de violência, os homens
recuam, horrorizados, à vista da ignomínia que afinal se abre
claramente diante de seus olhos; e o remorso pelas torturas,
pelas mutilações em massa, pelos massacres coletivos e pelas
explorações aviltantes faz nascer nas consciências, agora
purificadas, a exigência de novas regras de uma vida mais
digna para todos”371.
Nessa ordem, desde o seu estabelecimento, em 1945, as
Nações Unidas não mediram esforços no sentido de promover
e encorajar o respeito aos direitos humanos para todos.
Nesse sentido, no dia 10 de dezembro de 1948, a Assembleia
Geral da Organização das Nações Unidas (ONU) adotou e
proclamou a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que
passou a representar o marco na história dos direitos humanos.
Assim, em consonância com a natureza dos princípios que
informam a Declaração, a tortura – praticada por qualquer
forma – é de todo rechaçada.
Pela mesma razão, a Convenção Europeia de Salvaguarda
dos Direitos Humanos, baseada na Declaração Universal dos
Direitos Humanos da ONU, assinada em Roma no dia 4 de
novembro de 1950, em seu artigo 3º dispõe que: “ninguém
pode ser submetido a torturas, nem a penas ou tratamentos
desumanos ou degradantes”. Tal regra se revela de vital
importância porque a Convenção é aplicável e incorporada às
leis internas dos países-membros.
Mais que isso, o comitê contra a Tortura, como órgão de
supervisão da Convenção contra a Tortura e outros
Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes,
reúne-se várias vezes por ano, em Genebra ou Nova York, para
revisar a implantação do Tratado pelos países que o
ratificaram. Assim, os indivíduos que tiveram seus direitos
violados podem fazer denúncias diretamente ao Comitê.
Tal se dá porque a tortura ofende direitos inerentes a todos
os seres humanos, independentemente de raça, sexo,
nacionalidade, etnia, idioma, religião ou qualquer outra
condição.
Consolidando as garantias contra o uso da tortura, o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos igualmente proíbe a
submissão à tortura, a penas ou tratamentos cruéis372.
A Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou
Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes foi proposta pela
ONU em 28 de setembro de 1984 e proíbe, em particular,
tortura e tratamento ou punição desumana ou degradante,
trabalho forçado, detenção arbitrária e ilegal e
discriminação373. Seu artigo 2º, 2, veda peremptoriamente que
qualquer razão seja invocada como fundamento para a tortura.
Nem mesmo circunstâncias excepcionais – como ameaça ou
estado de guerra, instabilidade política interna ou qualquer
outra emergência pública – poderão dar ensejo à prática da
tortura.
O Tribunal Penal Internacional, estabelecido pelo Conselho
de Segurança, trabalha para assegurar a justiça e a
responsabilidade individual em casos de graves violações dos
direitos humanos. Cerca de 8% (oito por cento) dos casos
levados ao Tribunal dizem respeito a violações sérias dos
artigos 2º e 3º da Convenção: direito à vida e proibição de
tortura ou tratamento desumano ou degradante.
O Comitê contra a Tortura foi criado em conformidade com o
disposto no artigo 17 da Convenção contra a Tortura e outros
Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes.
Tem como principal objetivo controlar a aplicação, pelos
Estados-Partes, das disposições da Convenção.
Em sendo assim, segundo dispõe o artigo 19 da Convenção,
os Estados-Partes devem apresentar relatórios ao Comitê
informando sobre as medidas adotadas no sentido de tornar
efetivas as suas disposições.
O Comitê possui competência para instaurar inquéritos em
caso de suspeita bem fundamentada da prática sistemática da
tortura no território de um Estado-Parte (artigo 20) e para
analisar queixas apresentadas por Estados-Partes ou
particulares contra um Estado que tenha reconhecido a
competência do Comitê para tal efeito (artigos 21 e 22 da
Convenção).
Em nosso sistema jurídico a dignidade da pessoa humana
constitui o “núcleo essencial” de muitos direitos fundamentais.
Um deles, expressamente consagrado em nossa Constituição,
através dos termos de seu artigo 5º:
“XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça
ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los,
se omitirem”.
Sob tal forma, vê-se que a dignidade assume a natureza de
regra e, como tal, não comporta relativização. Estranhamente,
porém, o Brasil só incluiu a tortura como crime hediondo em
nosso ordenamento em 7 de abril de 1997, com a aprovação da
Lei n. 9.455374.
Num artigo publicado pela revista Ciência Hoje, sob o título:
“Tortura no Brasil: pesadelo sem fim?”, a procuradora Flávia
Piovesan, coordenadora do Grupo de Trabalho de Direitos
Humanos da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, e
Fernando Salla, do Núcleo de Estudos da Violência da
Universidade de São Paulo e coordenador-executivo da
Comissão Teotônio Vilela de Direitos Humanos, fazem o
seguinte alerta:
“A persistência da prática da tortura, no Brasil, continua manchando
nossa democracia. O país ratificou a Convenção das Nações Unidas
contra a Tortura, criou lei específica que torna a tortura crime e tem
uma avançada Constituição que a repudia. Apesar desses esforços, a
prática da tortura ainda faz parte da dinâmica do trabalho policial e do
cotidiano das prisões”.
Para superar essa triste realidade que enfrentam as vítimas,
pertencentes às camadas pobres da sociedade, um enorme
esforço político deve se concentrar na luta contra a impunidade
dos agressores — principal motivo do aparecimento renovado
desses casos.
Em acurada análise, os autores invocam os termos do artigo
1º da Convenção contra a Tortura da ONU, que define tortura
como “qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos,
físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma
pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa,
informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma
terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter
cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas;
ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer
natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por
um funcionário público ou outra pessoa no exercício de
funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu
consentimento ou aquiescência”.
Em seguida os autores fazem uma análise comparada de seus
termos com o disposto no artigo 1º da Lei n. 9.455/97, que
prescreve como tortura a conduta de constranger alguém,
através do emprego de violência ou grave ameaça, causando-
lhe sofrimento físico ou mental, com uma das seguintes
finalidades ou motivações: obter informação, declaração ou
confissão da vítima ou de terceira pessoa; provocar ação ou
omissão de natureza criminosa; em razão de discriminação
racial ou religiosa.
Além disso, o artigo igualmente considera como tortura o ato
de submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade,
igualmente com emprego de violência ou grave ameaça, a
intenso sofrimento físico ou mental, com a finalidade específica
de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
Não olvidemos que, conforme a previsão do parágrafo 2º do
mesmo artigo, aquele que se omite em face dessas condutas,
quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, também é
imputado pelos mesmos crimes.
Outras disposições merecem, ainda, atenção. Conforme os
parágrafos 3º e 4º, são consideradas causas de aumento de pena
da tortura o fato de o crime causar lesão corporal ou morte; o
fato de ter sido cometido por agente público; ter sido cometido
mediante sequestro; ou ainda o fato de ter sido cometido
contra criança, gestante, pessoa com deficiência, adolescente ou
idoso.
A lei ainda prevê que o crime de tortura é inafiançável e
insuscetível de graça ou anistia (parágrafo 6º) e que o
condenado por esse crime iniciará o cumprimento da pena,
necessariamente, em regime fechado (parágrafo 7º).
Como resultado dessa observação destacam-se dois aspectos
importantes.
Primeiramente, pode-se observar que a Convenção restringe
o fator discriminação à distinção racial e religiosa. Já a lei
brasileira menciona discriminação de qualquer natureza, não
apresentando qualquer delimitação.
Em segundo lugar, nota-se que a lei brasileira não requer,
como faz a Convenção, a vinculação do agente ou responsável
pela tortura com o Estado – quer direta, quer indiretamente.
Em realidade, como visto, a lei brasileira determina, isso sim,
um aumento de pena para o crime cometido por agente
público (artigo 1º, § 4º, I). Isto é, para caracterizar o crime, não é
necessário que o agente seja público. Essa concepção
transcende aquela da Convenção, que demanda,
necessariamente, para a configuração do crime de tortura, a
qualidade de agente público.
Flávia Piovesan e Fernando Salla, no artigo
supramencionado, manifestam-se no sentido de ser mais
adequada a definição da Convenção, ainda que a lei nacional se
mostre mais ampla.
Justificam esse entendimento dizendo que a tortura que
envolve agente público revela maior gravidade. Tal se dá
porque o Estado, que deveria assumir o papel de garantidor de
direitos, passa a ter, em seus agentes, brutais violadores de
direitos. Em outras palavras, a tortura subverte a própria lógica
do aparato estatal, que de guardião da lei e assegurador de
direitos transforma-se em violador da lei e aniquilador de
direitos. Daí a exigência de o sujeito ativo do crime de tortura
estar vinculado ao Estado, direta ou indiretamente.
Não é este, por certo, o nosso entendimento. A tortura
merece repreensão e repúdio, independentemente de seu
sujeito ativo. Em se tratando de agente público, justamente
devido à maior gravidade ínsita à conduta, correta a solução
apresentada por nossa legislação em considerar o fato uma
causa de aumento de pena.
Ainda a respeito da atuação dos agentes públicos, a violência
policial é considerada, pela Human Rights Watch, como uma
forma de tortura375 e, como tal, expressa o mais crônico dos
problemas de direitos humanos no Brasil. Segundo os
relatórios da ONG, a grande maioria dos casos de práticas de
tortura (na forma de espancamentos, maus-tratos ou
humilhações) ocorre com pessoas mantidas sob a custódia do
Estado, em delegacias, cadeias e presídios, ou como método
para obtenção de confissões ou como maneira de punição
contra atos de indisciplina.
O detento costuma ser visto como alguém que não é portador
de direitos – e, em geral, é pessoa pobre e marginalizada.
A tortura é problema crônico em delegacias de polícia e
centros de detenção. A Subcomissão das Nações Unidas para a
Prevenção de Tortura e Outros Tratamentos Cruéis,
Desumanos e Degradantes recebe relatos “repetidos e
consistentes” de presos sobre espancamentos e outros maus-
tratos durante a custódia policial.
Em relatório divulgado em janeiro de 2003, a Human Rights
Watch observou que crianças mantidas sob custódia costumam
ser espancadas rotineiramente pela polícia e detidas em
condições abusivas (muitas vezes excedendo o limite legal de
cinco dias de detenção provisória), sem atendimento de saúde
e sem escola.
As conclusões foram obtidas depois de entrevistas extensivas
com 44 jovens e crianças, além de agentes, advogados,
assistentes sociais e representantes de organizações não
governamentais, em 17 unidades de detenção.
Pelas mesmas razões, o Conselho Federal de Psicologia
entregou a representantes da Organização das Nações Unidas
(ONU) relatório contendo casos de violações de direitos
humanos em manicômios e comunidades terapêuticas.
Ocorrem ainda práticas de tortura em abrigos para crianças e
adolescentes, instituições de longa permanência para idosos.
Nesse mesmo sentido, cumpre registrar que o “Mecanismo
Estadual de Prevenção e Combate à Tortura”, criado pela Lei
Estadual n. 5.778/2010, em acordo com o Protocolo Facultativo
à Convenção contra Tortura, da ONU, apresentou o seu 1º
Relatório Anual, em 12 de dezembro de 2012, com o resultado
da análise das mais de 50 visitas realizadas em espaços de
privação de clínicas psiquiátricas e comunidades terapêuticas.
O referido documento, confirmando as condições também
observadas pelas Nações Unidas em visita ao Brasil, relata que
durante as visitas foram constatadas as péssimas condições
materiais das unidades de privação de liberdade. Ademais,
constatou-se que tais fatores agravam as condições de saúde
das pessoas privadas de liberdade376.
De outro lado, cumpre assinalar os aspectos jurídicos que
envolvem o processo criminal contra o torturador.
Cumpre ainda destacar que, para o crime de tortura, a
jurisdição é compulsória e universal, nos termos dos artigos 5º
a 8º da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou
Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes.
É compulsória porque os Estados-Partes estão obrigados a
punir os torturadores, independentemente do território em que
o fato tenha ocorrido, da nacionalidade do autor do fato e da
vítima. É universal porque o torturador, onde quer que esteja,
deve ser processado.
Existem, pois, duas formas de processamento: a) o Estado-
Parte onde o torturador se encontra o submete ao pertinente
processo-crime; b) o Estado-Parte o extradita para outro
Estado-Parte que venha a solicitá-lo e que tenha o direito de
processá-lo.
Interessante notar que, para tal finalidade específica, a
extradição se dá independentemente de acordo prévio bilateral
sobre o tema porque a própria Convenção já supre tal
deficiência.
No campo probatório, determina o artigo 15 da referida
Convenção que cada Estado-Parte assegurará que nenhuma
declaração comprovadamente obtida sob tortura possa ser
admitida como prova em qualquer processo – exceto,
logicamente, contra uma pessoa acusada de tortura, como
prova de que tal declaração foi dada. Trata-se, aqui, da vedação
da prova ilícita, que, entre nós, encontra guarida em âmbito
constitucional (artigo 5º, LVI, da CF).
A Convenção estabelece, também, que nenhum Estado-Parte
expulsará, entregará ou extraditará uma pessoa para um outro
Estado quando existam motivos sérios para crer que possa ser
submetida à tortura.
Para comprovação de tais motivos, as autoridades
competentes poderão se valer de todas as considerações
pertinentes, incluindo, eventualmente, a existência, no referido
Estado, de um conjunto de violações sistemáticas, graves,
flagrantes ou massivas dos direitos do homem.

A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA COMO INSTRUMENTO


PARA COMBATE À TORTURA
De cultura ditatorial, portanto, não democrática, o Brasil
historicamente enfrenta o problema da tortura policial, um
obstáculo à efetivação das mais básicas garantias individuais
que, em vez de ser superado com a promulgação da
Constituição Federal de 1988, viu-se agigantado nos últimos
anos.
As causas são várias: a epidemia da criminalidade urbana, a
falta de treinamento do meio policial para o trato com civis, o
fenômeno da cooptação psíquica da instituição que deveria
exercer o controle externo da atividade policial (Ministério
Público – art. 129, VII, da CF), mas que, em verdade, acabou
por se servir dos resultados por ela produzidos em um
contexto de prevalência de discurso de lei e ordem, de
eficientismo judicial e encarceramento em massa, de onde
decorre também a incompatibilidade lógico-sistêmica de se
atribuir ao destinatário dos elementos obtidos no inquérito a
fiscalização dos responsáveis por sua condução.
Em suma, a tortura campeia livremente no país.
Ocorre que o Pacto de San José da Costa Rica, internalizado
no ordenamento pátrio pelo Decreto n. 678/92, em seu artigo
7.5, estabeleceu a obrigatoriedade de apresentação imediata de
toda pessoa presa à autoridade judicial. Confira-se:
“Artigo 7º Direito à liberdade pessoal
[...]
5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem
demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei
a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo
razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o
processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que
assegurem o seu comparecimento em juízo.” (CADH – Pacto de San
José da Costa Rica – grifos nossos).
O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos traz
previsão semelhante (art. 9.3).
Essa apresentação da pessoa presa imediatamente à
autoridade judicial competente constitui a chamada audiência
de custódia, cuja normatização do procedimento incumbe ao
Tribunal de cada unidade federada.
Sabe-se que, segundo consagrado entendimento do STF, os
instrumentos internacionais referidos possuem status
supralegais, de forma que, hierarquicamente, se submetem aos
preceitos da Constituição Federal, mas estão acima das demais
normas que compõem o ordenamento jurídico, incluindo-se,
por óbvio, o Código de Processo Penal.
A despeito de incorporados ao ordenamento pátrio em 1992,
a audiência de custódia jamais foi implementada, justamente
por conta do quadro que narramos no início: seu objetivo
maior é garantir a observância dos direitos individuais da
pessoa presa no momento da prisão, o que vai de encontro ao
caráter inquisitório do inquérito policial e a conhecidas e
disseminadas práticas existentes no meio policial.
Foi por conta desse estado de coisas que coube ao Conselho
Nacional de Justiça, por meio da Resolução n. 213, estabelecer a
obrigatoriedade da realização da audiência de custódia em
todo o país.
Editada em 1º de fevereiro de 2016, estipulou o prazo de 90
dias para que houvesse a implantação pelos Tribunais de
Justiça e Tribunais Regionais Federais.
Não obstante, até a presente data, inúmeras são as Comarcas
em que a Resolução é solenemente descumprida.
A Resolução CNJ n. 213 estabelece o prazo máximo de 24
horas para apresentação da pessoa presa, a contar da
comunicação do flagrante à autoridade judicial competente
(art. 1º), o que atende à exigência da condução “sem demora”
constante dos instrumentos internacionais.
Mas o mais importante é que expressamente estabelece que a
simples comunicação da prisão em flagrante (distribuição dos
autos respectivos), praxe judiciária em todo o país, não supre a
apresentação pessoal da pessoa presa (art. 1º, § 1º).
De fato, imprescindível a previsão, pois o art. 306, § 1º, do
CPP determina o encaminhamento ao juiz competente do auto
de prisão em flagrante em até 24 horas após a realização da
prisão, e não da pessoa presa, o que deu margem ao
entendimento jurisprudencial – que acabou por predominar –
no sentido de que a apresentação da própria pessoa detida não
seria necessária.
Tratava-se, por óbvio, de leitura inversa e ilegal, pois é o CPP
que deve observar as disposições do Pacto de San José da Costa
Rica, e não o contrário.
Também de vulto a previsão de que, estando a pessoa presa
acometida de grave enfermidade, ou se houver circunstância
comprovadamente excepcional a impossibilitar a apresentação,
seja realizada a audiência no local em que se encontrar a pessoa
(art. 1º, § 4º). Com efeito, assim não fosse, acaso o preso
sofresse intensa tortura, a ponto de não poder se locomover,
restaria duplamente penalizado por também não lhe ser
assegurado o contato imediato com um juiz.
À luz de tal determinação, de se ver que insuficiência de
recursos alegada pelo Executivo ou entraves de cunho logístico
não poderão, em hipótese alguma, obstar a realização da
audiência de custódia. Se tal ocorrer, o caminho constitucional
e legal a ser seguido é somente um: a soltura da pessoa detida.
Justamente por isso a resolução traz a previsão da
possibilidade de celebração de convênios entre os tribunais e a
secretaria pertinente (art. 2º, parágrafo único).
A audiência de custódia deverá ser realizada na presença do
Ministério Público e da Defensoria Pública, caso não haja
advogado contratado, o que abrange a quase totalidade dos
flagrantes (art. 4º da Resolução).
Por óbvio, tanto os agentes policiais responsáveis pela prisão
como pela investigação não podem se fazer presentes (art. 4º,
parágrafo único).
O contato prévio com o defensor, em lugar reservado,
decorrência direta da ampla defesa constitucionalmente
prevista, é também assegurado pela Resolução (art. 6º). À
pessoa detida, deverá ser explicado todo o funcionamento da
audiência e sua razão de ser.
Quanto à essência do ato, trata-se de entrevista da pessoa
detida a ser feita diretamente pelo juiz, que deverá, em síntese
(art. 8º):
• esclarecer o que é audiência de custódia e, em especial, que não se
presta à perquirição do mérito, do fato que poderá vir a ser ao depois
objeto do processo penal, mas, antes, à verificação da regularidade da
prisão efetuada;
• assegurar, como regra, que a pessoa não esteja algemada ao ser
ouvida;
• dar ciência sobre seu direito ao silêncio;
• questionar sobre a observância dos direitos fundamentais no
momento da prisão, em especial o de se consultar com advogado ou
defensor público, de ser atendido por médico e o de se comunicar com
seus familiares;
• indagar sobre as circunstâncias da prisão, sem, contudo, tratar do
mérito;
• perguntar sobre o tratamento recebido em todos os lugares por onde
passou, questionando sobre a ocorrência de tortura e maus-tratos, com
adoção das providências cabíveis;
• verificar se houve realização de exame de corpo de delito;
• abster-se de formular perguntas com finalidade de produzir prova
para a investigação ou ação penal relativas aos fatos. Tem-se aqui
ponto sensível e que certamente gerará atritos no ambiente de cultura
punitivista em que vivemos. O juiz, como garantidor da observância
das leis e dos direitos fundamentais, deverá adotar postura enérgica a
fim de evitar que a audiência de custódia se transforme em uma
espécie de audiência de instrução antecipada, o que significaria um
retrocesso travestido de benefício ao conduzido;
• adotar as providências para sanar as irregularidades observadas;
• averiguar, por perguntas e visualmente, se se trata o preso de pessoa
grávida, com filhos ou dependentes sob seus cuidados, ou com
histórico de doença grave, incluídos transtornos mentais e a
dependência química, para análise de cabimento de encaminhamento
assistencial e da concessão de liberdade provisória, com ou sem outras
medidas cautelares.
Como se vê, a audiência de custódia possui três grandes
finalidades:
i) verificar a regularidade da prisão;
ii) verificar a necessidade da manutenção da custódia;
iii) assegurar que os direitos fundamentais inerentes à figura
do conduzido sejam estritamente observados, com adoção de
providências cabíveis para tanto e para responsabilizar quem
os tiver ultrajado.
Tais objetivos colhem sua razão de ser no texto
constitucional, que consagra a presunção de inocência, e
espraiou sua axiologia na reforma do CPP ocorrida com a Lei
n. 12.403/2011, quando, então, se conferiu tratamento mais
pormenorizado à prisão em flagrante e à prisão preventiva,
com a estipulação expressa de diversas medidas cautelares
diversas da prisão (art. 319 do CPP).
A prática forense, contudo, tem demonstrado substancial
repulsa dos juízes à adoção de tais medidas cautelares
diversas, ou mesmo seu uso sem observância dos critérios
legais.
Também nesse ponto a Resolução n. 213 do CNJ
oportunamente estabeleceu que, tanto quanto a prisão
propriamente dita, as medidas cautelares devem ser
estipuladas por prazo certo (art. 9º), mesmo porque, ainda que
em grau menor que a segregação, implicam restrição ao direito
fundamental de ir e vir.
De igual forma, em seu art. 10, a Resolução fixou que a
monitoração eletrônica será excepcional e determinada apenas
quando demonstrada a impossibilidade de concessão da
liberdade provisória sem cautelar, ou de aplicação de outra
medida cautelar menos gravosa, sujeita à reavaliação periódica.
Terá cabimento a monitoração apenas se se tratar de crimes
dolosos puníveis com pena privativa de liberdade máxima
superior a 4 (quatro) anos ou se a pessoa já houver sido
condenada por outro crime doloso, com sentença transitada em
julgado ou, ainda, se a pessoa detida estiver cumprindo
medidas protetivas de urgência no contexto de crimes que
envolvam violência doméstica contra a mulher, criança,
adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, quando
não couber outra medida menos gravosa.
Vê-se que o CNJ operou verdadeira regulamentação da
monitoração eletrônica, que se encontra atualmente prevista,
de modo lacônico, no art. 319, IX, do CPP.
Aliás, também digno de elogio, em especial, o Protocolo II da
Resolução, que tratou, de forma minudente, do procedimento
para oitiva, registro e encaminhamento de denúncias de
tortura e outros tratamentos cruéis, desumanos ou
degradantes, suprindo importante lacuna deixada pela nossa
Lei de Tortura.
Ali se fez constar amplo rol de situações que podem ser tidas
como indícios da prática, como: manutenção da pessoa em
local não oficial ou secreto, não informação dos direitos no
momento da detenção, quando a pessoa não tiver passado por
exame médico imediato após a detenção, quando for mantida
na viatura por mais tempo que o necessário para o transporte
entre as instituições, entre outros.
O Protocolo prevê muito detalhadamente como deverá a
autoridade judicial se portar, estabelecendo, por exemplo, que
as perguntas deverão ser abertas e não ameaçadoras, simples e
que devem ser repetidas. Além disso, deverá se priorizar a
escuta da resposta, adotar postura respeitosa ao gênero da
pessoa custodiada e respeitar os limites da vítima de tortura.
Esclarece que a solenidade não se presta a investigar a prática
de tortura, como se instrução fosse, mas a colher indícios que
robusteçam sua materialidade.
Cabe ainda assinalar talvez o maior dos méritos da audiência
de custódia: humanizar o processo de tomada de decisão sobre
a liberdade ou prisão de alguém, propiciando o contato direto
entre detido e autoridade judicial competente, o que por óbvio
é muito mais enriquecedor do que a mera ciência do auto de
prisão em flagrante.
4.
Discriminação e racismo
Na cidade de Izmir, Turquia, um caso de discriminação
chegou até os campos de futebol. O jornal turco Hurriyet
Gazetesi noticiou, no início de 2009, que um árbitro do país,
cujo nome não foi revelado, foi proibido de comandar partidas
após ter assumido a condição de homossexual.
A lei turca proíbe homossexuais de prestar serviço militar e
esse foi o argumento utilizado para excluir o árbitro dos jogos,
já que “o artigo 25 da lei arbitral da Federação Turca de Futebol
prevê que pessoas isentas do serviço militar não podem
trabalhar como árbitros”, como informou Osman Avci,
secretário-geral da Junta Central de Árbitros.
A Lei Arbitral está baseada em uma lei federal, portanto não
há instância, na Turquia, à qual se possa recorrer. A
reportagem do jornal Hurriyet revelava que o juiz pensava em
apelar ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos.

TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS


Esse tribunal foi estabelecido em Strasbourg, cidade francesa
localizada na região da Alsácia-Lorena, em 1959, para deliberar
sobre alegadas violações da Convenção Europeia de
Salvaguarda dos Direitos Humanos, baseada na Declaração
Universal dos Direitos Humanos da ONU. Essa convenção foi
assinada em Roma no dia 4 de novembro de 1950 pelos
ministros de quinze países europeus. Seu principal objetivo é
garantir os direitos civis e políticos fundamentais dos
habitantes dos países-membros: direito à liberdade, direito à
vida, direito a julgamento justo, direito de respeito à
privacidade e à vida familiar, liberdade de expressão, liberdade
de pensamento, consciência e religião, além de proteção à
propriedade.
A Convenção proíbe, em particular, tortura e tratamento ou
punição desumana ou degradante, trabalho forçado, detenção
arbitrária e ilegal e discriminação377.
O Tribunal tem julgado principalmente (perto de 64% do
total) casos de violação do artigo 6º da Convenção, que trata do
direito a julgamento justo:
Artigo 6º
1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada,
equitativa e publicamente, num prazo razoável, por um tribunal
independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer
sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de caráter civil,
quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal
dirigida contra ela. O julgamento deve ser público, mas o acesso a sala
de audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a
totalidade ou parte do processo, quando, a bem da moralidade, da
ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática,
quando os interesses de menores ou a proteção da vida privada das
partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente
necessária pelo tribunal, quando, em circunstancias especiais, a
publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça.
2. Qualquer pessoa acusada de uma infração presume-se inocente
enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada.
3. O acusado tem, como mínimo, os seguintes direitos:
a) Ser informado no mais curto prazo, em língua que entenda e de forma
minuciosa, da natureza e da causa da acusação contra ele formulada;
b) Dispor do tempo e dos meios necessários para a preparação da sua defesa;
c) Defender-se a si próprio ou ter a assistência de um defensor da sua escolha
e, se não tiver meios para remunerar um defensor, poder ser assistido
gratuitamente por um defensor oficioso, quando os interesses da justiça o
exigirem;
d) Interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação e obter a
convocação e o interrogatório das testemunhas de defesa nas mesmas
condições que as testemunhas de acusação;
e) Fazer-se assistir gratuitamente por intérprete, se não compreender ou não
falar a língua usada no processo.
Mas cerca de 8% dos casos levados ao Tribunal dizem
respeito a violações sérias dos artigos 2º e 3º da Convenção
(direito à vida e proibição de tortura ou tratamento desumano
ou degradante).
Artigo 2º
1. O direito de qualquer pessoa à vida é protegido pela lei. Ninguém
poderá ser intencionalmente privado da vida, salvo em execução de
uma sentença capital pronunciada por um tribunal, no caso de o crime
ser punido com esta pena pela lei.
2. Não haverá violação do presente artigo quando a morte resulte de
recurso a força, tornado absolutamente necessário:
a) Para assegurar a defesa de qualquer pessoa contra uma violência ilegal;
b) Para efetuar uma detenção legal ou para impedir a evasão de uma pessoa
detida legalmente;
c) Para reprimir, em conformidade com a lei, uma revolta ou uma insurreição.
Artigo 3º
Ninguém pode ser submetido a torturas, nem a penas ou tratamentos
desumanos ou degradantes.
Dentro da ordenação jurídica internacional, a Convenção é
aplicável e incorporada às leis internas dos países-membros,
atualmente em número de 47. Os 24 juízes são eleitos para um
período de seis anos pela Assembleia Parlamentar do Conselho
Europeu a partir de uma lista de três candidatos de cada país.
Atuam com independência. O Tribunal é mantido por verba
específica repassada pelos países-membros com base na
população e no PIB (a verba para 2009 foi de 56 milhões de
euros). Qualquer indivíduo, grupo ou organização não
governamental pode entrar com ação no Tribunal, inclusive
sem o concurso de advogado, mas não são aceitas ações contra
países que não façam parte da Convenção. O Tribunal julga,
normalmente, cerca de 30 mil casos por ano, muitos deles
envolvendo casos gerais da sociedade, como questões
associadas a aborto, suicídio assistido, escravidão doméstica,
uso do lenço islâmico em escolas e universidades, proteção de
fontes de jornalistas, discriminação e preocupações ambientais.
Nas comemorações dos 60 anos da Convenção Europeia de
Salvaguarda dos Direitos Humanos, foi homenageado René
Cassin, um dos principais autores do texto original, que
presidiu o Tribunal entre 1965 e 1968. Cassin recebeu o Prêmio
Nobel da Paz em 1968.
DISCRIMINAÇÃO E PRECONCEITO
Preconceito é um conjunto de crenças estereotipadas que
conduzem a posturas negativas em relação a um indivíduo, ou
um grupo de indivíduos (mesmo que estas posturas sejam
apenas interiores – mentais). Portanto, a discriminação decorre
do preconceito.
A discriminação, por sua vez, sociologicamente, é qualquer
manifestação declarada de um preconceito na forma de
atitudes desfavoráveis que se destinam a excluir pessoa ou
pessoas, de determinado grupo.
Os grupos mais atingidos pela discriminação costumam ser,
principalmente, os pobres, os idosos, os negros, os imigrantes,
os obesos, os indígenas, as mulheres, as pessoas com
deficiência e os homossexuais. As manifestações ocorrem sob
diferentes maneiras, disfarçadas de gracejos, anedotas,
observações pretensamente inocentes, até invocações raivosas e
grosseiras.
Expressões de preconceito, derivadas, como em geral são, de
raízes culturais demandam educação continuada e tempo para
serem minimizadas.
Um dos locais em que com mais regularidade se manifesta o
preconceito é a escola, onde as atitudes podem assumir a forma
de bullying, um fenômeno que, se não observado e eliminado
em tempo, pode destruir vidas e sonhos.
O outro local propício para a manifestação do preconceito é o
ambiente de trabalho, até porque é onde as pessoas
permanecem em contato durante a maior parte do dia.
Como veremos a seguir, muitas têm sido as medidas
implementadas no Brasil e em todo o mundo no sentido de
combater condutas discriminatórias, ou mesmo no sentido de
minorar as consequências nefastas daí advindas.
Entretanto, seja qual for o local, a origem ou o fundamento
das atitudes discriminatórias ou preconceituosas, o importante
é ter ciência de que a solução definitiva para este problema só
será possível através da formação moral dos indivíduos de
nossa sociedade. Em outras palavras, o respeito à dignidade
intrínseca de cada ser humano parece ser uma manifestação
natural daquele que aprendeu a respeitar as diferenças e os
diferentes.

PROGRAMA “BRASIL, GÊNERO E RAÇA”


Algumas iniciativas têm sido tomadas para reduzir a
discriminação no ambiente de trabalho. Uma delas é a
implantação, pelo Ministério do Trabalho, em 1997, do
Programa “Brasil, Gênero e Raça”, destinado a cumprir as
diretrizes e os princípios da Convenção n. 111 da Organização
Internacional do Trabalho (OIT), que determina efetivo
combate à discriminação no acesso e na relação de emprego ou
na profissão.
A Convenção n. 111, no seu artigo 1º, manda que não seja
aceita qualquer exclusão ou preferência fundada na raça, cor,
sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem
social. O Programa “Brasil, Gênero e Raça” avançou e incluiu
casos de orientação sexual, estado de saúde, deficiência,
cidadania e obesidade. Isto se deve ao fato de que o País é
também signatário de outras convenções da OIT, como a que
delibera sobre trabalho parcial, a que garante equidade de
remuneração entre homens e mulheres e a que determina
proteção às pessoas portadoras de deficiência.
Vejamos o que diz o artigo 1º da Convenção n. 111 da OIT:
Artigo 1º
(1) Para os fins da presente Convenção, o termo “discriminação”
compreende:
a) Toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo,
religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que
tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de
tratamento em matéria de emprego ou profissão;
b) Toda e qualquer distinção, exclusão ou preferência que tenha por
efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de
tratamento em matéria de emprego ou profissão, que poderá ser
especificada pelo Estado-membro interessado depois de consultadas as
organizações representativas de patrões e trabalhadores, quando estas
existam, e outros organismos adequados.
(2) As distinções, exclusões ou preferências fundadas em qualificações
exigidas para determinado emprego não são consideradas como
discriminação.
(3) Para fins da presente Convenção, as palavras “emprego” e
“profissão” incluem não só o acesso à formação profissional, ao
emprego e às diferentes profissões, como também às condições de
emprego.
O Programa “Brasil, Gênero e Raça” é nacional, mas está
descentralizado nos chamados Núcleos de Promoção da Igualdade
de Oportunidades e de Combate à Discriminação no Emprego e na
Profissão378, que funcionam junto às respectivas Delegacias e
Subdelegacias Regionais do Trabalho.
O trabalho dos núcleos, em parceria com secretarias
municipais e estaduais do emprego, é apurar reclamações
sobre a ocorrência de práticas discriminatórias – não
conseguindo resolvê-las amigavelmente, encaminham os casos
para a instância apropriada.

RACISMO
Nenhum governo que aplica privilégios pode ser justo.
Principalmente quando os privilégios são concedidos em
função de diferenças, sejam quais forem: econômicas,
religiosas, étnicas, sociais ou raciais. Em setembro de 2001, na
cidade de Durban (província de KwaZulu-Natal, na África do
Sul), foi realizada a Conferência Mundial contra o Racismo,
Discriminação Racial, Xenofobia e Intolerância Conexa, com a
presença de representantes de 173 países. A declaração de
princípios que resultou da conferência só foi assinada por 99
dos países presentes.
As conclusões, consolidadas no “Acordo sobre os Fatos do
Passado”, foram as seguintes:
1) A escravidão é crime contra a humanidade.
2) O colonialismo induziu ao racismo.
3) O regime do apartheid foi equivalente ao genocídio de judeus, e
portanto também foi um crime contra a humanidade.
4) As injustiças resultantes da escravidão, do colonialismo, do racismo,
do apartheid e do genocídio levaram à pobreza e ao
subdesenvolvimento.
Conduziu a Conferência a ex-presidente da Irlanda, Mary
Robinson, na época atuando como Alta-Comissária da ONU
para Direitos Humanos.
Segundo os historiadores Cláudio Recco e Gabriel Bandouk,
os países africanos tentaram aprovar uma proposta de
reparação aos abusos da escravidão. Mas o máximo que
conseguiram foi uma postura de condenação ao escravismo, ao
colonialismo e ao racismo por parte da União Europeia e dos
Estados Unidos. Comentam os autores: “Não é de estranhar
que os mesmos países que apoiam o ressarcimento aos judeus
pelo holocausto não apoiem reparações a negros e povos
indígenas. (...) O documento final limita-se apenas a utilizar a
expressão ‘medidas efetivas para reverter as consequências dos
atos do passado’”379.
No Brasil, o racismo foi inicialmente punido como
contravenção. A primeira lei a tratar o racismo como crime de
preconceito data de 1951, por iniciativa de Afonso Arinos de
Mello Franco. O Deputado Plínio Barreto, então relator da
Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados,
ao comentar o projeto de lei que mais tarde seria transformado
na Lei n. 1.390, de 3 de julho de 1951, disse:
“Nunca houve lei alguma que pudesse desarraigar sentimentos
profundos e trocar a mentalidade de um povo. Mas isto não impede
que, por meio de leis adequadas, se eliminem algumas das
manifestações públicas desse preconceito”.
Em 1989, foi aprovada a Lei n. 7.716, de 5 de janeiro,
definindo os crimes resultantes de preconceito de raça ou de
cor: “Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes
resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia,
religião ou procedência nacional”.
Mas é necessário um esclarecimento sobre nomenclatura para
que melhor se entenda a questão no seu aspecto jurídico.
Racismo é um termo que expressa quase sempre a crença de
que existe hierarquia entre raças ou etnias. Preconceito racial é
opinião consolidada que conduz a uma generalização
equivocada sobre determinada etnia.
Discriminação racial é algo que vai além da crença ou da
opinião. São atitudes intolerantes, restritivas ou excludentes
que ofendem o princípio da igualdade. Essas atitudes é que são
combatidas pela lei.
O crime previsto pela Lei n. 9.459 é a injúria por preconceito
e foi incluído no Código Penal:
Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
(...)
§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor,
etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de
deficiência380:
Pena − reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos e multa.
Este crime é resultado de uma ofensa à honra de uma pessoa
ou de um grupo de pessoas específico, utilizando-se, para isso,
de referências a elementos de raça, cor, etnia etc. (ex.: utiliza-se
de palavras depreciativas relacionadas a esses elementos para
ofender a intimidade de outrem).
Já o crime previsto pela Lei n. 7.716/89 é o chamado crime de
racismo, que não se confunde com o que acabamos de ver.
O crime de racismo resulta da discriminação racial, gerando
segregação de um indivíduo, recusa de atendimento, negação
de emprego, impedimento de acesso a determinados lugares
etc.
Os movimentos mundiais contra o racismo são coincidentes
no tempo. Enquanto Afonso Arinos propunha a lei no Brasil,
nos Estados Unidos o pastor Martin Luther King Jr. liderava a
resistência não violenta (baseada nos ensinamentos de
Gandhi381) contra a opressão racial. O caso mais exemplar foi o
boicote ao transporte público em Montgomery, no Estado do
Alabama. Rosa Parks, uma mulher negra, havia se recusado a
ceder o seu lugar a uma passageira branca e, por essa razão, foi
presa. Os líderes negros da cidade organizaram um boicote
como forma de protesto e todos os negros da cidade
recusaram-se, durante 381 dias, a usar o transporte público.
Com a vitória do movimento, Martin Luther King fortaleceu
sua liderança e, em 1963, iniciou uma campanha em
Birmingham, também no Estado do Alabama, para a realização
de um censo que aprovasse o voto dos negros, mais um passo
na direção do fim da segregação racial. Em 28 de agosto de
1963 comandou a marcha para Washington. Na capital, diante
do Memorial de Abraham Lincoln, pronunciou para 200 mil
pessoas o seu famoso discurso I have a dream (Eu tenho um
sonho)382.
Em 1964, Martin Luther King recebeu o Prêmio Nobel da
Paz.
Em abril de 1968, foi assassinado em Memphis, no Estado do
Tennessee, por um branco que havia escapado da prisão.
Em 1986, o Presidente Ronald Reagan, pressionado por uma
imensa campanha que chegou a reunir mais de seis milhões de
assinaturas, decretou que a terceira segunda-feira do mês de
janeiro passasse a ser feriado dedicado a celebrar a memória do
líder pacifista.
Em abril de 2009, a ONU aprovou um acordo de combate ao
racismo que reafirma as conclusões da primeira conferência
realizada em Durban em 2001. Um acordo de efetividade
discutível, dado que os Estados Unidos, a Alemanha, o Canadá
e mais seis países da Europa não participaram. Uma das
principais recomendações foi a redução de medidas restritivas
de imigração nos países ricos, o que pode contribuir para
diminuir a tensão desses em relação aos estrangeiros. Uma
sugestão apresentada pelo Brasil foi incorporada ao texto do
acordo, de que sejam definidos em lei os direitos dos
imigrantes.

LEI CONTRA A DISCRIMINAÇÃO NO EMPREGO


Praticamente ao mesmo tempo em que o Brasil se preparava
para cumprir o disposto na Convenção n. 111 da OIT, editou
uma lei que, por si, já foi um avanço na direção do respeito aos
direitos humanos no Brasil da época.
Foi a Lei n. 9.029, de 13 de abril de 1995, que proíbe a
exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras
práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de
permanência da relação jurídica de trabalho383.
É importante mencionar que a referida lei faz menção à
“situação familiar” e à “origem”, vedando qualquer prática
discriminatória com base nesses critérios. Trata-se de inovação
importante, eis que a Constituição Federal não os menciona384.
A ONG católica Comissão Pastoral da Terra informou que
recebeu, em 2012, denúncias referentes a pelo menos 3.000
trabalhadores que estariam submetidos a trabalhos forçados.
Em decorrência de intensa campanha, a Comissão de
Constituição e Justiça do Senado federal aprovou, em junho de
2013, emenda constitucional que permitiria a expropriação de
propriedades onde for comprovado o uso do trabalho forçado,
sem direito a indenização aos proprietários. Essa Emenda
Constitucional n. 81/2014 (chamada Emenda do Trabalho
Escravo) foi promulgada em junho de 2014. Mantém o conceito
de trabalho análogo à escravidão do artigo 149 do Código
Penal. O dispositivo diz que “comete o crime quem submete o
empregado a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, a
condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por
qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída
com o empregador ou preposto”.
Também deve ser lembrada a Emenda Constitucional n.
72/2013, que garante a cerca de 6,5 milhões de trabalhadores
domésticos do país o direito ao pagamento de hora extra,
seguro-desemprego, aposentadoria e jornada de trabalho de
oito horas diárias (no máximo) e 44 horas semanais, entre
outros direitos.
Em se tratando de relação trabalhista, toda legislação
protetiva será sempre insuficiente. Isso porque se trata de
relação jurídica marcada por uma forte assimetria entre as
partes contratantes. Assim é que o empregador busca, com o
contrato de trabalho, satisfazer uma necessidade que se lhe
afigura inafastável do ponto de vista empresarial ou mesmo
pessoal, ao passo que o empregado coloca à disposição sua
força física ou intelectual para obter remuneração que lhe
permita sobreviver.
Sendo assim, para o empregador, o contrato de trabalho é, do
ponto de vista pragmático, uma possibilidade a ser
concretizada; para o empregado, uma necessidade premente,
imprescindível à reprodução material de sua existência.
É precisamente essa a razão pela qual, nesse campo, a
igualdade não pode ser compreendida apenas em seu viés
formal. Afirmar que são todos iguais perante a lei não basta,
pois o substrato material-social sobre o qual a lei incide coloca
as pessoas em situações flagrantemente distintas perante ela,
de modo que o resultado da aplicação uniforme da norma é
também gerador de novas desigualdades.
A quem vive no império da necessidade, oprimido pela
sociedade de consumo e, não raro, vítima da própria falta de
instrução, não resta senão se submeter. E essa submissão é
muitas vezes acompanhada de uma série de humilhações
promovidas pelo empregador.
Como as contingências materiais se sobrepõem a qualquer
formulação intelectual que se possa ter de dignidade, não é de
espantar que, para sobreviverem no mercado de trabalho, as
pessoas criem para si uma versão conformada de dignidade,
ajustada às condições particulares em que vivem.
Daí que, tanto quanto possível, a legislação trabalhista vise à
consagração da igualdade material. Não obstante, é notório
que, diante da estrutura econômica de nosso país, excludente e
concentradora de renda por natureza, as pessoas estão cada
vez mais relutantes em recorrer à Justiça do Trabalho. Isso
explica a demora na equiparação salarial entre os gêneros e o
fato de ainda se encontrarem escravos em solo pátrio em pleno
século XXI.
Por ser uma concretização de uma subjacente estrutura de
dominação e exploração, o contrato de trabalho dá margem,
portanto, a um sem-número de transgressões dos direitos
humanos. A discriminação é uma das mais frequentes.
RELAÇÃO DE TRABALHO: DIFERENTES FORMAS DE
DISCRIMINAÇÃO
Numa relação trabalhista, a discriminação pode se dar em
diferentes fases. Já no período de seleção do candidato, ou fase
pré-contratual, são frequentes as notícias de eleição de critérios
discriminatórios, como sexo, cor, estatura, opção sexual, forma
física e mesmo aparência. Temos aqui os famigerados anúncios
de “necessita-se de empregado com boa aparência”,
verdadeiros embustes contra a igualdade constitucionalmente
assegurada. Inexistindo pertinência clara e objetiva entre a
característica eleita como necessária e a finalidade a que se
destina o cargo, configura-se a discriminação.
Também em entrevistas, ainda no processo de admissão, a
discriminação campeia em larga medida, expressa em
perguntas sobre a vida pregressa do candidato, sobre sua vida
sexual, sua religião etc.
Já no interior da empresa, são comuns as perseguições, com
vedação à ascensão na carreira ou até a participação em
promoções internas com base em critérios escusos, como os
acima mencionados. Isso sem falar nas perenes vigilância e
coação moral sobre aqueles que ajuízam ação trabalhista contra
a própria empresa.
Por fim, encerrado o contrato de trabalho, temos ainda as
“listas negras” dos ex-empregados que levaram a juízo suas
contendas com os antigos empregadores. São relações
contendo os nomes daqueles que já ajuizaram reclamações
trabalhistas, largamente compartilhadas entre as empresas.
Além de representarem uma real e persuasiva ameaça contra o
exercício do direito de ação, tais listas levam a efeito
verdadeira discriminação contra os trabalhadores que
simplesmente exerceram seu direito constitucionalmente
assegurado de acessar a justiça, motivo pelo qual a
jurisprudência tem entendido que tal prática dá ensejo à
indenização por dano moral.
Todas essas práticas, independentemente da fase em que
ocorrerem – pré, durante ou pós-contrato –, encontram-se
expressamente vedadas pelo artigo 1º da Lei n. 9.029/95, acima
transcrito.

GÊNERO, A BUSCA DA IGUALDADE


A questão da igualdade entre mulheres e homens constitui
um dos princípios fundamentais da Organização das Nações
Unidas. A discriminação com base no sexo do indivíduo é
proibida pelos mais importantes documentos da organização: o
Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais, o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e
Políticos, a Convenção sobre os Direitos da Criança, a
Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as
Formas de Discriminação Racial e a Convenção contra a
Tortura, todos eles inspirados na Declaração Universal dos
Direitos do Homem, de 1948.
Outra convenção a ser destacada é a adotada pela Unesco em
1960, relativa à luta contra a discriminação no campo do
ensino.
Especificamente em relação a gênero, a comunidade
internacional vem adotando, seguidamente, documentos que
orientam os países na direção da igualdade. Já em 1949, a
Assembleia Geral das Nações Unidas adotava a Convenção
para a Supressão do Tráfico de Pessoas e da Exploração da
Prostituição de Outrem e, em 1953, a Convenção sobre os
Direitos Políticos das Mulheres. Em 1957, foi a vez da
Convenção sobre a Nacionalidade das Mulheres Casadas,
tendo a Convenção sobre o Consentimento para Contrair
Matrimônio, Idade Mínima e Registro de Casamento sido
adotada em 1962. Em 1967, foi acolhida pela ONU a Declaração
sobre a Eliminação da Discriminação contra as Mulheres. Em
1972, começou a ser elaborada a Convenção sobre a Eliminação
de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres.
O ano de 1975 foi declarado pela ONU como o Ano
Internacional da Mulher. Naquele mesmo ano foi promovida,
no México, a Primeira Conferência Mundial da Mulher, que
contou com 4 mil participantes. Das 133 delegações presentes,
113 eram chefiadas por mulheres.
Apesar de todos esses documentos serem vinculativos, ou
seja, obrigarem os signatários a inseri-las em suas legislações
nacionais, são letras maiúsculas demais para ações minúsculas
demais. Todos sabemos em que grau as mulheres continuam
tendo seus direitos desrespeitados em vários lugares do
mundo.
As conferências quinquenais da mulher seguiram sendo
organizadas: Copenhague em 1980, Nairóbi em 1985, Beijing
em 1995. A reunião na China foi a última, porque ficou
decidida naquele encontro uma plataforma de ação que, a cada
cinco anos, é reavaliada. Em junho de 2000, em Nova York,
discutiu-se “A mulher no ano 2000: igualdade entre os gêneros,
desenvolvimento e paz no século XXI”.
Em março de 2005, também em Nova York, foi realizada uma
reunião decenal com o seguinte tema: “Beijing 10 anos depois:
logrando igualdade de gênero, desenvolvimento e paz”. Os
três objetivos prioritários desses encontros de
acompanhamento são estes: obter a igualdade plena de gênero
e a eliminação da discriminação por motivos de gênero;
conseguir a plena participação das mulheres no
desenvolvimento; e lograr maior contribuição das mulheres à
paz mundial. Isto se daria por meio da garantia de três
condições: igualdade no acesso à educação, igualdade de
oportunidades no trabalho e atenção à saúde das mulheres.
Em tese, não é tanta coisa assim a fazer. Mas a identificação
de dificuldades abrange questões de fundo cultural, estas, sim,
muito mais complexas. Em primeiro lugar, falta participação
dos homens no processo de igualdade. Da mesma forma, não
parece haver vontade política suficiente por parte dos Estados
(em geral liderados por homens). Resulta daí que falta
reconhecimento da contribuição das mulheres na sociedade, e
por isso mesmo são poucas as mulheres nos postos de tomada
de decisões. Contribui para a perenização das mulheres em
situação inferior a escassez de serviços sociais de apoio, que
não se podem obter sem financiamento e fomento. E, afinal,
por falta de educação (cujo conteúdo é definido pelos líderes –
ou seja, homens), há pouca sensibilização entre as próprias
mulheres.
Em grande parte das culturas, nos quatro cantos do mundo, a
mulher não tem direito à propriedade, não tem direito de
controlar os bens e não tem independência em relação aos
filhos.
No Brasil, também a discriminação de gênero na relação de
trabalho é proibida em sede constitucional. O artigo 7º, XXX,
da Constituição Federal estabelece a “proibição de salários, de
exercício de funções e de critério de admissão por motivo de
sexo, idade, cor ou estado civil”. Não é, contudo, o que
observamos na prática. Com efeito, é sabido que, via de regra,
as mulheres não ocupam cargos de direção e para uma mesma
função, em relação aos homens, recebem menos385.
Além disso, a chamada dupla jornada de trabalho é uma
realidade. O trabalho desempenhado pelas mulheres fora de
casa é tido como uma complementação da renda, cabendo a
elas, ainda, todos os afazeres domésticos. Sob essa perspectiva,
é possível dizer que a progressiva inserção das mulheres no
mercado de trabalho, para além de uma conquista, decorreu da
pauperização de toda a classe trabalhadora.
A Constituição Federal, em seu artigo 7º, XX, consagrou
também o direito à “proteção do mercado de trabalho da
mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei”, o
qual foi de fato, e em parte, alcançado com a Convenção sobre
a eliminação de todas as formas de discriminação contra a
mulher, promulgada pelo Decreto n. 4.377, de 13 de setembro
de 2002.
Em âmbito internacional, o processo de especificação do
sujeito de direito (surgido no pós-guerra, trata-se de um realce
das condições concretas e específicas do público a ser
protegido), no caso, as mulheres, foi reforçado pela Declaração
e Programa de Ação de Viena de 1993 e pela Declaração e
Plataforma de Ação de Pequim de 1995, que enfatizaram ser os
direitos das mulheres parte inalienável, integral e indivisível
dos direitos humanos universais386.

SOLUÇÕES PARA A DESIGUALDADE DE GÊNERO


A ONU, nos seus comitês de defesa da mulher, encontrou
grupos especialmente vulneráveis, que demandam atenção
prioritária. São eles: mulheres idosas ou de meia-idade;
mulheres adolescentes e jovens; mulheres refugiadas ou
asiladas; mulheres indígenas; mulheres trabalhadoras
independentes; mulheres imigrantes; mulheres trabalhadoras
rurais; mulheres com deficiência e mulheres chefes de família.
Uma sentença constante no Processo n. 2008.014.010008-2, do
Segundo Juizado Especial Cível da cidade de Campos dos
Goytacazes no Estado do Rio de Janeiro, vem