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Carlos Alexandre de Azevedo Campos

Estado de Coisas
Inconstitucional
Estado de Coisas
Inconstitucional
Carlos Alexandre de Azevedo Campos

Estado de Coisas
Inconstitucional

2016
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Mazzei e Rogério Sanches Cunha.

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Capa: Ana Caquetti

F383 Ferreira, Olavo Augusto Vianna Alves


Controle de constitucionalidade e seus efeitos / Olavo Augusto Vianna Alves
Ferreira. 3. ed. rev. e atual. – Salvador : Juspodivm, 2016.
314 p.

Bibliografia.
ISBN 978-85-442-0610-2.

1. Direito constitucional. 2. Controle de constitucionalidade. I. Ferreira, Olavo


Augusto Vianna Alves. II. Título.

CDD 341.202

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processo, sem a expressa autorização do autor e da Edições JusPODIVM. A violação dos direitos
autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.
À memória de minha querida avó
Neusa Brandão Quitete de Campos.
“Se quiseres conhecer a situação
socioeconômica do país visite os
porões de seus presídios”.
Nelson Mandela
Prefácio

Em 1988, no derradeiro ato decorrente da passagem do regime de


exceção para o essencialmente democrático, foi promulgada a Cons-
tituição Federal, que o saudoso deputado federal Ulisses Guimarães
apontou como cidadã. Nela, pela primeira vez, os direitos sociais vie-
ram disciplinados, de maneira geral, antes da estrutura específica do
Estado. Sob o ângulo formal, buscou-se elucidar princípios e direitos da
maior relevância. É redundância dizer que o Documento Básico da Re-
pública a todos submete indistintamente. Assim ocorre relativamente
aos Poderes – Legislativo, Executivo e Judiciário –, às pessoas jurídicas
e naturais. Nele estão enumerados, com envergadura maior, direitos e
garantias a que correspondem obrigações estatais. A Carta Federal é
analítica, dela constando normas materialmente constitucionais e ou-
tras que se fazem merecedoras desse enquadramento apenas porque
nela estão inseridas. A dualidade não implica gradações diversas. Todas
estão no mesmo patamar e assim tem de ser consideradas pelo ledor,
pelo intérprete, por todos aqueles que a manuseiam, na busca, sempre
e sempre, seja qual for a quadra vivenciada, da primazia da ordem ju-
rídica. Em época de crise, devem prevalecer valores e princípios, sob
pena de vingar o critério de plantão e ter-se insegurança incompatível
com a vida gregária.
Mas existe hiato muito grande, observadas a forma e a realidade.
O problema é de dimensão ímpar, porque verdadeiramente cultural.
O cenário do País é agravado pelo crescimento demográfico desenfre-
ado nos últimos anos. Recordemo-nos do chavão da Copa do Mun-
do de 1970: 90 milhões de brasileiros em ação. Hoje somos cerca de
205 milhões. O aumento, em pouco mais de 45 anos, foi da ordem de
130%. Educação, saúde, habitação, transporte e mercado de trabalho
10 Estado de Coisas Inconstitucional – Carlos Alexandre de Azevedo Campos

não avançaram nesse diapasão. O sistema, então, não fecha. A con-


sequência mais perversa é a falta de oportunidade dos cidadãos das
classes menos favorecidas, surgindo delinquência de toda ordem. O
Estado repressivo atua, sucedendo-se prisões. O sistema penitenciário
é precário, ficando em segundo plano o direito dos custodiados de ve-
rem preservadas a integridade física e a moral. Um dia, há de ocorrer
a soltura, voltando o cidadão ao convívio social. Chega embrutecido e
revoltado, no que não teve respeitada a própria dignidade.
Esse contexto, pinçado como exemplo – e muitos outros pode-
riam ser ressaltados –, revela, a mais não poder, a conveniência do livro
“Da Inconstitucionalidade por Omissão ao Estado de Coisas Incons-
titucionais”, fruto do Programa de Pós-graduação em Direito, desse
celeiro de grandes valores que é a Universidade do Estado do Rio de
Janeiro. Sou testemunha da caminhada acadêmica e profissional de
Carlos Alexandre de Azevedo Campos. Percebeu ele, desde cedo, que o
aperfeiçoamento é infindável. O saber é e será sempre uma obra inaca-
bada. Pobre, muito pobre de espírito é o homem que se sinta em pata-
mar no qual não dependa mais de aportes no campo do conhecimento.
Carlos Alexandre aceitou desafio ao escolher o tema. Debruçou-se so-
bre a matéria e, de forma organizada, oferece aos estudiosos do Direito
panorama doutrinário e jurisprudencial da maior valia. Ganham aque-
les que têm compromisso com dias melhores nesta sofrida República e
que reclamam do Estado postura que sirva de exemplo, visando, acima
de tudo, a almejada paz social, no que muito depende do respeito aos
direitos fundamentais.
Tenho a leitura, o estudo da obra, como necessária. Que cada qual
faça a sua parte, como o fez Carlos Alexandre de Azevedo Campos, até
bem pouco tempo assessor do Supremo, em meu Gabinete, no qual, de
forma incansável, prestou insuplantáveis serviços.

Marco Aurélio Mello


Ministro do STF
Sumário

INTRODUÇÃO........................................................................................... 15
1. Uma história que continua................................................................. 15
2. Propósitos e premissas do livro......................................................... 16
3. Estrutura do livro................................................................................ 23

Capítulo I
OMISSÃO INCONSTITUCIONAL:
A VISÃO TRADICIONAL DA DOUTRINA BRASILEIRA.................. 25
1. A relevância da inconstitucionalidade por omissão....................... 25
2. A expansão mundial do controle
de constitucionalidade da omissão normativa................................ 27
3. Conceito, espécies e pressupostos da omissão incons­titucional... 31
4. A concepção tradicional da doutrina brasileira.............................. 37
5. Os limites da evolução da jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal............................................................ 46
6. A necessidade de revisão da concepção tradicional....................... 53

Capítulo II
A TUTELA DEFICIENTE DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
COMO OMISSÃO INCONSTITUCIONAL............................................ 55
1. Vícios teóricos a serem revisados...................................................... 55
2. A questão é de atuação da norma constitucional,
não de estrutura dos enunciados normativos.................................. 59
3. O problema é de efetividade de direitos fundamentais,
não de eficácia jurídico-formal dos dispositivos constitucionais..... 65
12 Estado de Coisas Inconstitucional – Carlos Alexandre de Azevedo Campos

4. O escopo é a concretização da Constituição como um todo,


não de preceitos constitucionais particulares.................................. 71
5. Consequências político-institucionais dramáticas.......................... 74
6. Um novo olhar: a tutela insuficiente de direitos fundamentais
como omissão normativa inconstitucional...................................... 76
6.1. Direitos fundamentais em sua dimensão
objetiva e deveres de proteção................................................... 77
6.2. Princípio da proporcionalidade e proibição
da proteção insuficiente de direitos fundamentais................. 84
7. Um passo a mais: falhas estruturais
como hipótese de omissão inconstitucional.................................... 91

Capítulo III
O ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL.................................. 95
1. Apresentando o estado de coisas inconstitucional.......................... 95
2. Uma visão geral da jurisprudência ativista
da Corte Constitucional colombiana................................................ 99
2.1. O controle das práticas políticas
e das ações dos Poderes Executivo e Legislativo..................... 101
2.1.1. O controle judicial das declarações
de estado de exceção......................................................... 101
2.1.2. O controle de constitucionalidade
da reeleição presidencial................................................... 103
2.2. A promoção dos direitos fundamentais,
sociais e econômicos................................................................... 107
2.2.1. O caso dos devedores hipotecários................................. 109
2.2.2. O reconhecimento judicial
dos direitos dos homossexuais........................................ 112
3. Evolução da jurisprudência da Corte Constitucional
colombiana em torno do estado de coisas inconstitucional.......... 120
3.1. O caso dos docentes municipais............................................... 121
3.2. O direito de petição dos aposentados
e a ineficiência administrativa................................................... 125
3.3. O caso do sistema carcerário colombiano............................... 128
3.4. O caso da não convocação
de concurso público para notários........................................... 135
3.5. O caso dos defensores de direitos humanos............................ 137
SUMÁRIO 13

3.6. A mora no pagamento das verbas de aposentadoria............. 139


3.7. O caso do deslocamento forçado.............................................. 142
4. Elementos descritivos de implicações normativas.......................... 153

Capítulo IV
TEORIZANDO O ESTADO DE COISAS
INCONSTITUCIONAL: FUNDAMENTOS, PRESSUPOSTOS
E AS SENTENÇAS ESTRUTURAIS ....................................................... 155
1. Há espaço para uma “doutrina do estado
de coisas inconstitucional”?............................................................... 155
2. Fundamentos filosóficos e jurídicos
do estado de coisas inconstitucional................................................. 157
3. Objeto principal: direitos sociais
e econômicos e políticas públicas...................................................... 162
4. Os ciclos do estado de coisas inconstitucional
na Corte Constitucional colombiana................................................ 163
5. O estado de coisas inconstitucional no Direito Comparado......... 168
6. Conceito e pressupostos do estado de coisas inconstitucional...... 177
7. As sentenças estruturais ..................................................................... 187
8. Os efeitos da decisão que declara
o estado de coisas inconstitucional................................................... 204
9. Relevância do monitoramento........................................................... 208
10. Critérios de superação do estado de coisas inconstitucional......... 210
11. O “estado de coisas inconstitucional”
no contexto político-democrático..................................................... 214

Capítulo V
ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL,
ATIVISMO JUDICIAL ESTRUTURAL
E DIÁLOGOS INSTITUCIONAIS .......................................................... 217
1. Os termos do debate............................................................................ 217
2. O estado de coisas inconstitucional
como ativismo judicial estrutural ..................................................... 219
3. As objeções de ordens democrática e institucional ........................ 226
3.1. As objeções de ordem democrática ......................................... 226
3.1.1. A fórmula thayeriana de deferência judicial................. 227
3.1.2. O valor fundamental do autogoverno popular............. 230
14 Estado de Coisas Inconstitucional – Carlos Alexandre de Azevedo Campos

3.1.3. Constitucionalismo popular v. supremacia judicial..... 233


3.2. As objeções de ordem institucional ......................................... 236
3.3. Os limites às objeções ................................................................ 239
4. A resposta dialógica............................................................................ 240
5. A legitimidade do “ativismo judicial estrutural dialógico”............ 244
5.1. Superando bloqueios políticos.................................................. 245
5.2. Superando bloqueios institucionais.......................................... 247
5.3. Aumentando a deliberação e a participação popular............. 249
5.4. Evitando a supremacia judicial................................................. 250
6. Uma construção teórica para o Brasil?............................................. 256

Capítulo VI
UMA AGENDA PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
O ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL
RELATIVO AO SISTEMA CARCERÁRIO............................................. 257
1. O estado de coisas inconstitucional
como possibilidade para o Brasil ...................................................... 257
2. O vergonhoso sistema carcerário brasileiro .................................... 264
3. A configuração do estado de coisas inconstitucional..................... 267
4. A intervenção possível do Supremo Tribunal Federal.................... 276
5. A ADPF nº 347/DF.............................................................................. 283
6. Críticas formuladas e respostas de legitimidade............................. 290
6.1. As objeções da ubiquidade e do uso difuso............................. 293
6.2. Os riscos de subjetivismo decisório......................................... 298
6.3. Ameaça à democracia?............................................................... 301
6.4. Violação à separação de poderes?............................................. 306
6.5. O perigo da inefetividade.......................................................... 311
7. Conclusão............................................................................................. 319

Referências bibliográficas.......................................................................... 323


Introdução

1. UMA HISTÓRIA QUE CONTINUA

Em meu livro “Dimensões do Ativismo Judicial do STF”,1 fixei,


entre outras, três premissas fundamentais que serviram de base teóri-
ca ao desenvolvimento de meu conceito e avaliação do ativismo judi-
cial: diferentes fatores, de natureza política, social e jurídico-cultural,
influenciam e podem justificar o comportamento ativista de juízes e
cortes; o ativismo judicial pode manifestar-se por diferentes dimensões
decisórias e comportamentais; o ativismo judicial não pode ser con-
siderado aprioristicamente ilegítimo, pois isso depende dos diferentes
fatores envolvidos e da dimensão decisória manifestada. Concluí o li-
vro defendendo que apenas a dimensão antidialógica, na qual a corte
afirma a “supremacia judicial” e se recusa a dialogar com os outros po-
deres, deve ser tida como manifestação judicial ilegítima em qualquer
hipótese.
No presente livro, continuo a contar essa história apresentando
um exercício concreto de ativismo judicial, que se manifesta diante de
insistentes comportamentos políticos omissivos e de grave quadro so-
cial de violação de direitos fundamentais, fundado na cláusula consti-
tucional do Estado social de direito, que possui uma dimensão predo-
minantemente estrutural e que se mostra legítimo por oportunizar o
diálogo de juízes e cortes com os outros poderes e a sociedade: o “Es-
tado de Coisas Inconstitucional” ou, simplesmente, daqui por diante,

1. CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do ativismo judicial do STF. Rio de


Janeiro: Forense, 2014.
16 Estado de Coisas Inconstitucional – Carlos Alexandre de Azevedo Campos

ECI. Criado pela Corte Constitucional colombina, a figura “tem sido


um dos aportes fundamentais do constitucionalismo colombiano à ju-
risprudência e à discussão internacional sobre a proteção dos direitos
humanos”.2 A expectativa é a de este livro contribuir para que a ferra-
menta do ECI venha a ser útil para a jurisprudência e discussão sobre a
proteção de direitos fundamentais aqui no Brasil.

2. PROPÓSITOS E PREMISSAS DO LIVRO

Em palestra proferida no Estado de Goiás, o então presidente do


STF Ricardo Lewandowski disse que, no século XXI, a missão do Po-
der Judiciário é “ajudar a pensar em políticas públicas para melhorar
o país: Essa era uma ideia impensável algum tempo atrás, mas hoje al-
guns juízes participam da formulação dessas políticas, especialmente
na proteção das minorias desprotegidas”.3 Propor a aplicação do ECI,
como técnica de decisão voltada à tutela de direitos fundamentais, má-
xime os sociais, é defender a intervenção judicial no ciclo das políticas
públicas. Este é o principal aspecto do ECI: uma corte, quando declara
a vigência do ECI, afirma a si mesma a legitimidade para interferir na
agenda política e nos processos de formulação, implementação e ava-
liação das políticas públicas, quando isso se mostrar indispensável para
a superação de quadros de violação massiva e sistemática de direitos
fundamentais. 4
Para assim intervir, a corte deve identificar uma situação espe-
cial e sistêmica de inércia estatal, conectando a paralisia política e ad-
ministrativa à realidade contrária aos comandos constitucionais sobre
direitos fundamentais. Significa dizer: a corte precisa de uma nova con-
cepção de omissão inconstitucional, que alcance estágio particular de

2. RODRÍGUEZ GARAVITO, César. ¿Cuándo cesa el estado de cosas inconstitucional del deslo-
camento? Más allá del desplazamiento, o como superar um estado de cosas inconstitucio-
nal. In: _____. (Coord.). Más allá del desplazamiento. Políticas, Derechos y Superación
del desplazamiento forzado en Colombia. Bogotá: Universidad de los Andes, Facultad
de Derecho, Ediciones Uniandes, 2009, p. 436.
3. Conjur, 30/10/2015: http://www.conjur.com.br/2015-out-30/elaborar-politicas-publicas-
-papel-judiciario-dizlewandowski. <Acesso em 26/1/2016>
4. ARIZA, Libardo José. The Economic and Social Rights of Prisoners and Constitutional Court
Intervention in the Penitentiary System in Colombia. In: MALDONADO, Daniel Bonilla. Con-
stitutionalism of the Global South. The Activist Tribunals of India, South Africa and
Colombia. New York: Cambridge University Press, 2013, p. 129 e ss.
INTRODUÇÃO 17

falhas estruturais e se manifeste não pura e simplesmente em função


do descumprimento de enunciados constitucionais específicos, mas
da falta de efetividade de direitos fundamentais e sociais. A omissão
inconstitucional traduzir-se-ia como falta ou insuficiência de políticas
públicas voltadas a concretizar esses direitos. Apresentar e teorizar o
ECI é o propósito principal deste livro; revisitar a noção de omissão
inconstitucional, além de premissa, é o primeiro objetivo da obra.
A doutrina tradicional costuma incorrer em dois reducionismos
ao tratar das omissões inconstitucionais: (1) vincula a omissão norma-
tiva inconstitucional, exclusivamente, ao descumprimento de ordens
constitucionais expressas de legislar ou de regulamentar, não levando
em consideração o nível de efetividade dos direitos fundamentais de
modo independente da tipologia dos enunciados constitucionais cor-
respondentes; (2) e foca, de forma estanque, na omissão do tipo legisla-
tivo ou na omissão do tipo administrativo, numa ou noutra, ignorando
que a falta de atuação das normas constitucionais possa ser decorrente
da falha de coordenação entre diferentes órgãos e entidades de todos os
poderes estatais.
Este livro defende a necessidade de revisão desses aportes tradi-
cionais. É preciso ampliar o alcance da omissão inconstitucional em
função de seus aspectos mais elementares – lançar novas luzes sobre a
própria identificação do fenômeno. O primeiro passo é revisitar a visão
tradicional acerca da configuração da omissão normativa inconstitu-
cional, reavaliando os seus pressupostos.5 Usualmente, as omissões in-
constitucionais são identificadas em razão de enunciados constitucio-
nais específicos, tradicionalmente classificados como sendo de eficácia
normativa limitada. São dispositivos que reivindicam, expressamente,
a tarefa legislativa e regulamentar integradora – ordens constitucionais
expressas e conclusivas, destinadas ao legislador ou ao agente da regu-
lamentação. Todavia, o tema é bem mais rico do que o reducionismo
semântico-estrutural oferece.

5. As linhas gerais desse primeiro propósito foram pensadas em conjunto com o professor
Daniel Sarmento. Foram por ele formuladas e fixadas as três primeiras premissas da revisão
teórica da configuração da omissão inconstitucional, desenvolvidas no capítulo II, que fo-
ram, anteriormente, apresentadas em minha tese de doutorado e, com a sua concordância,
manifestadas também neste livro. O professor Daniel Sarmento não possui responsabilida-
de quanto às citações doutrinárias correspondentes.
18 Estado de Coisas Inconstitucional – Carlos Alexandre de Azevedo Campos

Mais do que abordagens formalistas, focadas apenas em critérios


textuais, semântico-estruturais, a preocupação com a atuação da Cons-
tituição deve “envolver também considerações substantivas e morais”.6
Com efeito, não é que a estrutura dos enunciados normativos constitu-
cionais e sua heterogênea tipologia não tenham algum papel a cumprir
para a identificação da omissão inconstitucional, mas esses elementos
não podem ser os únicos nem mesmo os mais relevantes critérios. De-
ve-se dar atenção maior a critérios de ordem material, porque os direi-
tos fundamentais, para deixarem de ser “direitos de papel”, necessitam
de proteção e promoção estatal, independentemente de como forem
configurados os enunciados constitucionais correspondentes, inclusive
se, semanticamente, forem classificados como normas autoaplicáveis.
A omissão estatal não viola, simplesmente, um enunciado nor-
mativo constitucional, mas impede a atuação concreta da norma cons-
titucional correspondente e do direito fundamental veiculado. Isso,
sem embargo algum, critérios puramente formais não permitem seja
adequadamente alcançado. A doutrina tradicional, ao atrelar a omissão
normativa inconstitucional apenas aos casos de descumprimento de
enunciados específicos, de eficácia normativa limitada e que contêm
ordens expressas de atuação do legislador ou do agente regulamenta-
dor, acaba prejudicando a compreensão adequada do fenômeno. Essa
postura da doutrina:
(i) possui vícios cognitivos e metodológicos – a atenção recai na
estrutura dos enunciados normativos, em vez de focar-se na
norma constitucional;
(ii) peca pelo excesso de formalismo – na caracterização da
omissão normativa inconstitucional, a dogmática tradicional
prestigia a eficácia formal dos dispositivos constitucionais
em detrimento da necessária efetividade dos direitos funda-
mentais;
(iii) promove um alcance restrito de atuação da Carta da Repú-
blica – é míope à imperatividade de realizar o projeto consti-
tucional como um todo;

6. SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional. Teoria, His-
tória e Métodos de Trabalho. Belo Horizonte: Forum, 2012, p. 370.
INTRODUÇÃO 19

(iv) acaba cimentando bases normativas equivocadas com con-


sequências político-institucionais dramáticas – lança o Par-
lamento e o Supremo a uma relação meramente adversarial,
do tipo tudo ou nada.
Essas insuficiências da doutrina tradicional serão questionadas e
revisadas no capítulo II. Negando a primazia da abordagem semântico-
-estrutural, busco atacar a visão tradicional da omissão inconstitucio-
nal em dois pontos essenciais:
(i) primeiro, ao demonstrar o erro da afirmação comum de es-
tarmos diante de fenômeno atrelado exclusivamente às cha-
madas normas constitucionais de eficácia limitada, defendo
a possibilidade de ocorrência da omissão, inclusive, diante
dos enunciados constitucionais considerados autoaplicáveis;
(ii) segundo, ao negar o vínculo necessário entre o dever cons-
titucional de legislar ou regulamentar, cujo inadimplemento
é pressuposto necessário da omissão inconstitucional, e sua
formulação expressa e inequívoca em um enunciado norma-
tivo constitucional específico, defendo decorrer essa obriga-
ção, antes e acima de tudo, do dever objetivo do Estado de
proteger e assegurar a efetividade dos direitos fundamentais,
sobretudo, por meio da atividade legislativa e de formulação
de políticas públicas, independentemente de estarem envol-
vidos enunciados constitucionais autoaplicáveis; neste caso,
mesmo o cumprimento incompleto ou deficiente de enun-
ciados tidos como programáticos pode ensejar a inconstitu-
cionalidade por omissão.
O dever constitucional de legislar ou de regulamentar, como
pressuposto necessário da omissão normativa inconstitucional, passa
a configurar-se como um dever de proteção suficiente dos direitos e
liberdades fundamentais, incluídos os socioeconômicos, tutelável e exi-
gível pela jurisdição constitucional, independentemente da estrutura
do enunciado correspondente. A atuação judicial, ante a inércia estatal,
não mais se limitaria a determinada espécie de preceito constitucional,
mas se justificaria ante um quadro real, atual e objetivo de tutela estatal
deficiente de direitos fundamentais e sociais. Isso incluiu, por certo,
a interferência sobre políticas públicas concretizadoras de enunciados
constitucionais programáticos.
20 Estado de Coisas Inconstitucional – Carlos Alexandre de Azevedo Campos

O segundo passo é combater a visão tradicional da inconstitu-


cionalidade por omissão como sendo algo definido por exclusão: ou
é omissão legislativa, ou é administrativa. Esta obra trabalha a ideia
de a omissão inconstitucional poder decorrer da falha de coordenação
entre o Legislativo e o Executivo, a implicar deficiências na consecu-
ção de políticas públicas. Muitas vezes, há lei e iniciativas administrati-
vas para cumprimento dos comandos legais em favor da realização de
direitos constitucionais, notadamente os sociais, porém o resultado é
pífio, revelando-se a insuficiência na proteção estatal. A omissão não
seria tanto por conta da falta de lei, mas da ausência de estrutura apta
a tornar realidade os comandos legais. Tal situação, em muitos casos,
mostra-se insistente, não demonstrando nem o Legislativo nem o Exe-
cutivo capacidades institucionais e disposição política para revertê-la.
A omissão, implicando proteção deficiente de direitos, caracteriza-se
como um quadro permanente de falhas estruturais.
O quadro negativo de violação massiva de direitos decorrente de
falhas estruturais foi rotulado pela Corte Constitucional colombiana
como ECI. Sem embargo, configurada uma realidade de massiva e sis-
temática violação de direitos fundamentais, decorrente da deficiência
institucional e estrutural do Estado e de insuperáveis bloqueios po-
líticos, a Corte vai além de afirmar uma “inconstitucionalidade por
omissão” para assentar a vigência de um “estado de coisas inconsti-
tucional” (ECI). Como eu disse, o ponto mais relevante deste livro é
apresentar o instrumento teórico do ECI, que se revelou uma ferra-
menta decisória importantíssima da aludida Corte Constitucional, e do
próprio constitucionalismo daquele país,7 no enfrentamento de omis-
sões estatais, estruturais, que implicam quadros de violação massiva
dos direitos fundamentais.
Como desenvolvo nos capítulos III e IV, instrumentos como o
ECI se mostram relevantes para o cumprimento das promessas trans-
formativas das Cartas de direitos promulgadas, notadamente, em paí-
ses marcados por passados autoritários e por grandes desigualdades so-
ciais.8 Nesse contexto, o ECI tem se apresentado como inovação típica

7. GÓMEZ PINTO, Luis Ricardo. El Juez de las Políticas Públicas. Bogotá: Ibáñez, 2012, p. 25:
“A história do estado de coisas inconstitucional relata o que tem sido parte da história da
Colômbia”.
8. Cf., por todos, VILHENA, Oscar et all (Ed.) Transformative constitutionalism: Comparing
the Apex courts of Brazil, India and South Africa. Johannesburg: PULP, 2013.
INTRODUÇÃO 21

da contemporânea jurisdição constitucional de países do Sul Global,


nos quais vem sendo desenvolvidas técnicas semelhantes de interven-
ção judicial “estrutural” e “com monitoramento”, voltadas a controlar
políticas públicas e a alocação de recursos econômicos em favor dos
direitos sociais.
Apoiado nas decisões da Corte Constitucional e nos comentaris-
tas colombianos, defino o ECI como a técnica de decisão por meio da
qual cortes e juízes constitucionais, quando rigorosamente identificam
um quadro de violação massiva e sistemática de direitos fundamentais
decorrente de falhas estruturais do Estado, declaram a absoluta contra-
dição entre os comandos normativos constitucionais e a realidade social,
e expedem ordens estruturais dirigidas a instar um amplo conjunto de
órgãos e autoridades a formularem e implementarem políticas públicas
voltadas à superação dessa realidade inconstitucional (item 6 do capítu-
lo IV). Há, assim, íntima conexão entre o ECI e as sentenças estrutu-
rais, desenvolvidas pioneiramente nos Estados Unidos e, recentemente,
aprimoradas em países como Argentina e Índia para o combate a ce-
nários extravagantes de violações de direitos fundamentais e sociais.9
Não obstante as virtudes dessas propostas, devo reconhecer que
a ampliação do campo de incidência e de tutela judicial da omissão in-
constitucional, até chegar ao reconhecimento do ECI, levanta inequívo-
cas suspeitas de favorecimento ao ativismo judicial. Não se pode, nem
se deve esconder isso. Para evitar disfunções institucionais decorrentes
do risco de supremacia judicial, é necessário que cortes, no âmbito de
sua intervenção estrutural, atuem sob um viés dialógico. A ideia é as-
segurar a proteção mais abrangente possível dos direitos fundamentais
e sociais, mas sem unilateralismos decisórios. Desse modo, a proposta
definitiva deste livro é aumentar a proteção dos direitos fundamentais
e sociais sem deixar de defender o equilíbrio institucional para essa ta-
refa, próprio de um governo democrático e de poderes constitucional-
mente separados.
Tal como desenvolvo no capítulo V, o ativismo judicial estrutu-
ral, praticado com a declaração do ECI, apenas pode ser legítimo se for

9. Cf. GARGARELLA, Roberto (Comp.) Por uma justicia dialógica. El Poder Judicial como
promotor de la deliberación democrática. Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2014;
MALDONADO, Daniel Bonilla. Constitutionalism of the Global South. The Activist Tribu-
nals of India, South Africa and Colombia. Op. cit.
22 Estado de Coisas Inconstitucional – Carlos Alexandre de Azevedo Campos

dialógico. A superação do ECI, pelo fato de este decorrer de falhas es-


truturais, somente é possível por meio de “remédios estruturais”, dirigi-
dos a um número abrangente de atores políticos e buscando coordenar
as ações dessas autoridades na tarefa de assegurar a proteção eficiente
de direitos. Isso significa que as cortes nada podem fazer sozinhas, por
conta e risco próprios. Sem embargo, esses remédios estruturais devem
ser ordens flexíveis, que fixem objetivos a serem alcançados, erros a se-
rem corrigidos e princípios a serem concretizados, mas sem excluir os
espaços próprios de decisão política e técnica dos outros poderes sobre
os meios a serem empregados, isto é, sobre o conteúdo das políticas
públicas.
Ademais, essas ordens devem ser implementadas seguidas de pro-
cessos de monitoramento pelas cortes, nos quais deverá ocorrer, me-
diante audiências públicas, amplo debate, entre os atores políticos e so-
ciais envolvidos, acerca da qualidade das políticas públicas formuladas
e o sucesso de sua implementação. O monitoramento contínuo, nesses
termos, ostenta virtudes tanto democrático-deliberativos quanto prag-
máticas; favorece o debate inclusivo e oportuniza o alcance de bons
resultados práticos. Pode até haver ativismo judicial de partida com a
afirmação do ECI e a expedição de ordens flexíveis sobre políticas pú-
blicas, mas no trajeto e na chegada a intervenção judicial é sempre dia-
lógica. Esse é o modelo definitivo de prática do ECI que, no capítulo VI,
defendo seja introduzido no Brasil, tendo o grave problema do sistema
carcerário como campo de teste.
Sob a perspectiva metodológica, a pesquisa deste livro abre-se a
uma nova empreitada: sem abandonar os importantes aportes de fon-
tes tradicionais como os Estados Unidos, Alemanha e Itália, a aborda-
gem teórica e prática passa a prestar atenção também nas experiências
menos conhecidas dos países que compõem o Sul Global, mormente
Colômbia, Índia e Argentina. Este livro se distancia do preconceito co-
mum que vigora no uso do Direito Comparado no Brasil, considerada
a atenção exclusiva e dogmática com as teorias e institutos originários
dos países do Norte Global, vindo a prestigiar e levar a sério as inova-
ções que surgem no ambiente do Sul Global.
Como afirma Daniel Bonilla Maldonado, muitos são os motivos
para a usual desimportância dos aportes vindos de países do Sul Glo-
bal: a fraca tradição jurídica, o costume das doutrinas locais de apenas
INTRODUÇÃO 23

reproduzirem a produção jurídica de países do Norte Global, o his-


tórico excesso de formalismo jurídico, a baixa qualidade dos centros
acadêmicos e o estilo fechado e paroquial das comunidades acadêmicas
do Norte Global.10 Ainda que nem sempre tenha sido um sucesso na
prática, a relevância doutrinária do ECI na Colômbia é inquestionável11
e sua importação teórica, tal como desenvolvida neste livro, se apre-
senta como um experimento válido, até mesmo porque sua formula-
ção rompeu com muitas das razões de preconceito, apresentadas por
Daniel Bonilla: é inovador e criativo, afasta-se de premissas e práticas
formalistas para servir a utilidades pragmáticas e fortalece a comunida-
de acadêmica local, orgulhosa de produzir uma ferramenta agora digna
de exportação.
Sem embargo, as práticas estruturais, como o ECI, realizadas
pelas “cortes do Sul Global”, têm colocado essas entre as cortes mais
criativas e preocupadas com a efetividade dos direitos fundamentais do
mundo, o que, por si só, é um sinal bastante positivo. Ademais, há mui-
to de similitude entre a ordem constitucional e jurídica e as condições
políticas e sociais da Colômbia e do Brasil, o que sugere a possibilidade
de sucesso do experimento. Claro, essa importação não pode ser irre-
fletida e essa foi uma preocupação. Considerados os pontos positivos e
negativos, acredito que nossa prática judicial de tutela e de efetividade
dos direitos fundamentais tem muito a ganhar com o contato e repro-
dução das práticas estruturais, como o ECI, desenvolvidas por nossos
“vizinhos” do Sul Global. Este é o grande mote deste livro.

3. ESTRUTURA DO LIVRO

O livro divide-se em seis capítulos: o capítulo I descreve a visão


tradicional da doutrina brasileira sobre a omissão normativa incons-
titucional, da evolução da jurisprudência do Supremo sobre o tema
e destina-se a explicar o critério puramente semântico-estrutural de

10. MALDONADO, Daniel Bonilla. Introduction. Towards a Constitutionalism of the Global


South. In: _____. (Ed.) Constitutionalism of the Global South. The Activist Tribunals of
India, South Africa and Colombia. Op. cit., p. 5-11.
11. GÓMEZ PINTO, Luis Ricardo. El Juez de las Políticas Públicas. Op. cit., p. 27: O ECI “continua
sendo, quinze anos depois de sua primeira declaração, a figura que maiores efeitos jurídi-
cos e acadêmicos tem desencadeado; ainda que na prática tenha passado quase desper-
cebido em toda a sua força, para, inclusive, restar relegado em alguns casos”.
24 Estado de Coisas Inconstitucional – Carlos Alexandre de Azevedo Campos

identificação utilizado; o capítulo II ocupa-se em criticar a visão tradi-


cional descrita, apontando equívocos e insuficiências e propondo a am-
pliação dos pressupostos de configuração da omissão inconstitucional;
o capítulo III destina-se a descrever o desenvolvimento da doutrina
do ECI pelas decisões da Corte Constitucional colombiana; o capítulo
IV tem por objeto a proposta teórica do ECI, composta de seus fun-
damentos filosóficos e jurídicos, seus pressupostos, a conexão com as
sentenças estruturais, os efeitos das decisões, a relevância dos processos
de monitoramento; o capítulo V trata do enquadramento da declara-
ção do ECI no conceito de ativismo judicial, da questão, em abstrato,
da legitimidade democrática e institucional de seu exercício e da for-
mulação, ao final, da ideia de ativismo judicial estrutural dialógico; o
capítulo VI apresenta a aplicação do ECI no Brasil, relativo ao sistema
carcerário brasileiro, o julgamento da ADPF nº 347/DF e as respostas
que acho adequadas às objeções ao ECI, formuladas após o exame pelo
STF da aludida ação. Por fim, conclusões.