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NOTAS INTRODUTÓRIAS PARA UMA PROPOSTA DE INTRODUÇÃO AO

PENSAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO NO SÉCULO XIX

Introductory remarks regarding a proposal of introduction to a History of a


Brazilian Jurisprudence along the XIX century

Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy1


José Eduardo Sabo Paes2
Kátia Silene Sarturi3
Júlio Edstron Secundino Santos4

Palavras-chave. História do direito. História do pensamento jurídico. O pensamento


jurídico brasileiro. O pensamento jurídico no Império.
Resumo. O ensaio propõe uma síntese introdutória ao estudo do pensamento jurídico
brasileiro no século XIX. Apresenta alguns autores centrais, a partir dos quais se formou
a tradição jurídica brasileira, em seu sentido investigativo. Constata-se um forte vínculo
entre os autores e suas respectivas trajetórias políticas.

Key-words. Law History. History of Brazilian jurisprudence. Brazilian jurisprudence


along the XIX Century.
Abstract. The paper proposes an original synthesis to the study of a Brazilian
jurisprudence. It enhances the role of some central authors, from whom one can assert a
Brazilian jurisprudential tradition, in its conceptual framework. It verifies a strong link
between the authors and their political presence.

Introdução e Problemas Metodológicos

O presente ensaio consiste em uma proposta de sistematização do pensamento


jurídico brasileiro durante o século XIX. Consciente de que taxonomias são arbitrárias, e
a denúncia é de Michel Foucault ao comentar a classificação dos animais de acordo com

1
Livre-docente pela USP. Professor pesquisador do programa de pós-graduação do Centro Universitário
de Brasília- Uniceub.
2
Doutor e Mestre pela Universidade Complutense de Madrid. Professor pesquisador da Universidade
Católica de Brasília. Procurador de Justiça do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.
3
Doutoranda no Centro Universitário de Brasília- Uniceub. Mestre em Direito pela Universidade de
Franca. Procuradora Municipal de Campo Grande.
4
Doutorando no Centro Universitário de Brasília-Uniceub. Mestre em Direito pela Universidade Católica
de Brasília.
uma certa enciclopédia chinesa, segundo um texto de Jorge Luis Borges5, trabalha-se com
percepção que evidencia grupos de produção jurídica que dividem traços e características
comuns. Identificar esses nichos é o eixo temático que informa esta tarefa de ordenação.
O arranjo limita-se no tempo, concentrando-se em pensadores, autores, práticos e
politólogos que exerceram certo nível de evidência, a partir do período joanino e do
início do império. Cuida-se do pensamento jurídico desenvolvido no século XIX, sob a
rubrica minimalista de Império, com enfoque em José Bonifácio de Andrada e Silva,
Joaquim do Divino Amor, o Frei Caneca, Pimenta Bueno, Nabuco de Araújo, Antônio
Joaquim Ribas e Teixeira de Freitas.
Não há atitude de desdém ou descaso para com excluídos de importância, a
exemplo de Cândido Mendes e do Conselheiro Lafayette. Consciente de que toda opção é
arbitrária, porém necessária, propõe-se metodologia de exemplificação. Personagens de
primeira linha, como Rui Barbosa, também não são tratados nas páginas seguintes. É que,
e este o caso especial do baiano genial, centra-se na influência exercida ao longo do
período imperial. Rui destacou-se como ministro da fazenda do governo provisório do
Marechal Deodoro da Fonseca, como advogado militante em questões que firmaram
nossa doutrina das liberdades civis, e como político atuante, concorrendo à presidência da
república. Sua trajetória fica mais adequadamente acomodada no período que marcou a
república de espada e a hegemonia da república do café com leite. É do pensamento
jurídico do Império que o texto se ocupa.
A formação do Império brasileiro decorreu, entre outros fatores, de arranjos
políticos por meio dos quais consolidou-se hegemonia de interesses britânicos no país. O
processo radicava em plano cronológico mais recente na vinda da família real portuguesa
para o Brasil, o que se deu em 1808, durante as guerras napoleônicas6.
Do ponto de vista econômico, a primeira fase do modelo imperial, que Caio Prado
Júnior fixa até 18507, consolidou certo liberalismo econômico, marcado pelo desmonte

5
FOUCAULT, Michel, As Palavras e as Coisas, p. IX. Os animais se dividiriam em : a) pertencentes ao
imperador, b) embalsamados, c) domesticados, d) leitões, e) sereias, f) fabulosos, g) cães em liberdade, h)
incluídos na presente classificação, i) que se agitam como loucos, j) inumeráveis, k) desenhados com um
pincel muito fino de pêlo de camelo, l) et cetera, m) que acabam de quebrar a bilha, n) que de longe
parecem moscas.
6
CALÓGERAS, J. Pandiá, Formação Histórica do Brasil, p. 57.
7
PRADO JÚNIOR, Caio, História Econômica do Brasil, p. 123 e ss.

2
do pacto colonial. O interstício regencial, o Reino Unido, o primeiro reinado, o período
regencial e o golpe da maioridade em 1840 são arranjos políticos que legitimaram esta
ordem econômica. O país fora efetivamente dirigido por classe de grandes senhores
agrícolas escravistas, que não conseguira praticar política inteligente de industrialização,
segundo avaliação de Celso Furtado8.
D. Pedro II fez o papel de monarca itinerante, conhecendo inúmeros pontos no
país (Paraíba, Espírito Santo, Bahia, Pernambuco, Sergipe, Paraná, São Paulo, entre
outros) e no exterior (Egito, Israel, França, entre outros)9. Dominava línguas estrangeiras,
correspondia-se com grandes nomes da cultura e das ciências; era um erudito, amigo de
sábios, como Gobineau10.
As discriminações sociais eram de sangue, cor, profissão, gênero e religião,
segundo Boris Fausto11. De acordo com um brasilianista, Thomas Skidmore, o erotismo
do português contribuíra para a concepção de uma sociedade de miscigenação 12, embora,
e que fique bem claro, não necessariamente pluralista. É da cultura jurídica deste Brasil
do século XIX que as observações que seguem cuidam.

1. José Bonifácio de Andrada e Silva


José Bonifácio de Andrada e Silva nasceu em Santos, em 1763. Seu pai era
comerciante, a segunda maior fortuna da cidade. Seguiu ainda novo para Portugal e em
Coimbra José Bonifácio estudou direito, filosofia e matemática. Foi da Academia de
Ciências de Lisboa. Ele mantinha relações culturais e de amizade com renomados sábios,
segundo informação de Pandiá Calógeras13.
Bonifácio estudou mineralogia e química em Paris. Visitou a Áustria, Alemanha e
Itália, morou na Suécia e na Dinamarca. Retornou para o Brasil em 1819, iniciou sua
carreira política em 1821 como presidente da junta provisória da província de São Paulo.
Privou com D. Pedro I, que o nomeou ministro do Reino e dos Estrangeiros. Elaborou
projeto para Constituição, desentendeu-se com D. Pedro I, voltou para a Europa,

8
FURTADO, Celso, Formação Econômica do Brasil, p. 107.
9
SCHWARCZ, Lilia Moritz, As Barbas do Imperador, p. 357 e ss.
10
BESOUCHET, Lídia, Pedro II e o Século XIX, p. 145 e ss.
11
FAUSTO, Boris, História do Brasil, p. 65 e ss.
12
SKIDMORE, Thomas, Brazil, Five Centuries of Change, p. 23.
13
CALÓGERAS, Pandiá, Formação Histórica do Brasil, p. 84.

3
retornando para o Brasil somente em 1829. Inesperadamente, foi indicado tutor de D.
Pedro II em 1831, sendo destituído no ano seguinte. José Bonifácio morreu em 1838,
segundo informações biográficas colhidas em edição da obra do ilustre santista,
organizada por Miriam Dolhnikoff14.
O pensamento de José Bonifácio de Andrada e Silva reflete as novas gerações que
se formaram em Coimbra em 1772, no sentir de Antonio Paim15. Os estudos de direito
naquela faculdade foram reformados em 1770, com muita ênfase em programas de direito
natural16. Prenhe de um pensamento dotado da certeza da existência de direitos naturais e
alienáveis, a época esperava do Estado a salvaguarda de direitos individuais e
originários17. Jusnaturalismo, individualismo e liberalismo formam o encapsulamento
conceitual do pensamento jurídico de José Bonifácio de Andrada e Silva.
Em 1823 José Bonifácio de Andrada e Silva representou contra a escravidão,
junto a nossa primeira assembléia nacional constituinte. Concebeu um projeto de lei com
vistas a abolir o comércio de escravos, a garantir o direito do escravo comprar a própria
manumissão, de manter-se na companhia da família. Prevendo modernas discussões em
torno do trabalho infantil, José Bonifácio fez constar de projeto que encaminhou que
antes da idade de doze anos não deverão os escravos ser empregados em trabalhos
insalubres e demasiados18. Na mesma época, a maçonaria, multiplicando suas lojas,
infiltrando-se em toda parte, propaga o iluminismo e o cristianismo liberal19.
O santista insistia na necessidade de se abolir o tráfico de escravos, de melhorar a
sorte dos cativos e de promover sua progressiva emancipação. Para ele, o tráfico era um
atentado manifesto contra as leis eternas da justiça e da religião20. Temia ser acusado de
pregar contra a propriedade ao defender o fim do trabalho escravo.
No entanto, ainda para ele, a propriedade fora sancionada para o bem de todos. O
escravo não poderia deixar de ser pessoa e tornar-se coisa. Ele observava que se queria
defender o direito de força, e não o de propriedade, o que de certa forma inusitado em seu

14
ANDRADA E SILVA, José Bonifácio de, Projetos para o Brasil, p. 37.
15
PAIM, Antônio, História das Idéias Filosóficas no Brasil, p. 223.
16
GOMES DA SILVA, Nino J. Espinosa, História do Direito Português, p. 365.
17
COSTA, Mário Júlio de Almeida, História do Direito Português, p. 389.
18
ANDRADA E SILVA, José Bonifácio de, op.cit., p. 71.
19
MERCHIOR, José Guilherme, De Anchieta a Euclides, Breve História da Literatura Brasileira, p. 43.
20
ANDRADA E SILVA, José Bonifácio de, op.cit., p. 51.

4
tempo. Assim, se a lei deve proteger a propriedade, deveria, com mais razão, manter a
liberdade pessoal dos homens, enquanto seres humanos. A escravidão era um crime
contra o direito natural e contra as leis do evangelho21.
Intérprete do jusnaturalismo oitocentista, José Bonifácio denunciou a ignomínia
da escravidão, refletindo um modo de pensar de época, que exerceu, aliás, influência
entre os Nabuco, pai e filho22. Para José Bonifácio a escravidão era repelida pelo direito
natural. Ainda, com certo enfoque em princípios de eficiência, o escravo não era
produtivo. De tal modo, causa raiva, ou riso, ver vinte escravos ocupados em transportar
vinte sacos de açúcar, que podiam conduzir uma ou duas carretas bem construídas com
dois bois ou duas bestas muares23.
Para José Bonifácio, por outro lado, os índios eram preguiçosos, dorminhocos,
pesados e voluptosos24. Assim, indolentes, detestam o trabalho25. Visão oposta, então, do
Frei Bartolomeu de Las Casas, que lhe é cronologicamente anterior, porém para quem os
índios eram mui humildes, mui pacientes, mui pacíficos e amantes da paz, sem contendas,
sem perturbações, sem querelas, sem questões26. Ou ainda uma posição pouco realista,
dada a afirmação do Padre Antônio Vieira, para quem, mal tratados, os índios tinham
medo dos brancos27.
José Bonifácio de Andrada e Silva, o patriarca de nossa independência, cogitava
de índios catequizados, porém inventariava uma série de dificuldades, a exemplo da
vagabundice, da falta de freio moral, da poligamia, da ignorância, injuriando o nativo e
anotando diatribes como o índio bravo, sem bens e sem dinheiro, nada tem que calcular,
e todas as idéias abstratas de quantidade e número, sem as quais a razão do homem
pouco difere do instinto dos brutos, lhe são desconhecidas28.
Por outro lado, José Bonifácio invocava uma isonomia de cunho liberal que
lentamente excluía o índio de seus contornos. Ele escreveu que o Brasil é uma terra de
igualdade. Igualdade no exercício dos direitos, igualdade nas pretensões legais,

21
ANDRADA E SILVA, José Bonifácio de, op.cit., p. 60.
22
NABUCO, Joaquim, Um Estadista do Império, p. 35.
23
ANDRADA E SILVA, José Bonifácio de, op.cit., p. 57.
24
ANDRADA E SILVA, José Bonifácio de, op.cit., p. 133.
25
ANDRADA E SILVA, José Bonifácio de, op.cit., p. 144.
26
LAS CASAS, Bartolomeu de, Brevíssima Relação da Destruição das Índias, p. 24.
27
VIEIRA, Antônio, Escritos Instrumentais sobre os Índios, p. 20.
28
ANDRADA E SILVA, José Bonifácio de, op.cit., p. 93.

5
igualdade perante a justiça, igualdade nos impostos, igualdade no modo de adquirir,
possuir e transmitir a propriedade. Não há, pois, interesses e privilégios de indivíduos e
de classes29. Neste sentido, o ideário de José Bonifácio parece contraditório.
A isonomia exclui o índio e então não é isonomia. E assim o índio deveria ser
isolado, com que o José Bonifácio não concordava ao defender a catequização. Ou
deveria ser emancipado, o que conflitaria com o seu pensamento, de algum modo
paternalista e protetor putativo dos aborígenes. Egresso da província de São Paulo, na
qual se falava uma língua geral, que misturava português e rudimentos de línguas
nativas30, onde o índio era mais expressivo do que o africano, José Bonifácio não
conseguiu equacionar o jusnaturalismo com os preconceitos que seu pensamento
revelava. Sua pretensa isonomia caracteriza uma equidade inútil.
José Bonifácio presidiu nossa primeira assembleia nacional constituinte31, que
produziu um texto considerado por D. Pedro I como excessivamente liberalizante32.
Bonifácio enfatizou a necessidade de fortalecimento do poder executivo para garantia da
paz e da integridade nacionais33. O projeto, no entanto, foi rechaçado pelo Imperador,
com a dissolução da constituinte34.
Atribui-se a José Bonifácio a autoria das lembranças e apontamentos, escritas para
orientar a ação dos deputados brasileiros às cortes de Portugal, quando, entre outros
pontos, e um pouco antes da assembleia brasileira, teria sugerido a fundação de uma
cidade central no interior do Brasil, com o objetivo de desenvolver o povoamento35.
Bonifácio não é figura do constitucionalismo moderno em Portugal 36, embora o
movimento constitucional português de 1820 tenha sido acompanhado no Brasil, na
informação de Martins Júnior37. A assembleia nacional constituinte brasileira de 1823
não conseguiu chegar a uma constituição, a um ponto final38, o que suscitou uma série de
desavenças entre o Imperador e José Bonifácio, e que serão mais tarde potencializadas

29
ANDRADA E SILVA, José Bonifácio, op.cit., p. 189.
30
TEYSSIER, Raul, História da Língua Portuguesa, p. 93 e ss.
31
ANDRADE, Paes de, História Constitucional do Brasil, p. 552.
32
CHACON, Vamireh, Vida e Morte das Constituições Brasileiras, p. 61.
33
BARRETO, Vicente e PAIM, Antônio, Evolução do Pensamento Político Brasileiro, p. 71.
34
MONTEIRO, Tobias, História do Império, p. 24.
35
FAUSTO, Boris, História do Brasil, p. 133.
36
CUNHA, Paulo Ferreira da, Para uma História Constitucional do Direito Português, p. 271.
37
MARTINS JÚNIOR, Isidoro, História do Direito Nacional, p. 153.
38
VALLADÃO, Haroldo, História do Direito, especialmente do Direito Brasileiro, p. 16.

6
com as intromissões do patriarca na vida pessoal e amorosa do proclamador da
independência. Bonifácio passou a denunciar os hábitos suntuosos do imperador39.
Para Bonifácio, a dissolução da assembleia foi mais um crime, teria sido um erro
palmar, o mecanismo do interesse havia destruído valores humanos sublimes,
sacrificados pelos áulicos. É elemento que contribuirá mais tarde nos eventos que
conduziram à abdicação de nosso primeiro imperador40
Como publicista, Bonifácio pregou uma constituição cujo critério de eficácia
fosse o apoio popular. Resta imaginarmos que excluía do popular o índio e o escravo,
focalizando privilégios em esfera privada41, embora, bem entendido, José Bonifácio
tivesse cogitado da redenção destes grupos que excluía.
Ainda, José Bonifácio pregou um bom sistema de imposição, arrecadação e
despesas; o que faz pagarem os vassalos com presteza e boa vontade, e chegar o pouco
para o muito42. A tributação poderia significar um entrave para o desenvolvimento das
relações econômicas, no sentir do patriarca. O tributo teria perfil extrafiscal na medida
em que seria bom repartir, segundo a povoação e riqueza de cada capitania, os impostos
necessários43.
Neste sentido, seu pensamento é profundamente marcado pelo liberalismo
clássico. Como financista, Bonifácio anotou que os tributos são ou direitos dos bens de
raiz, ou indiretos, ou industriais; e para as nações justas e generosas, voluntários ou
donativos44.
Para Bonifácio a ciência teria uma missão na criação da riqueza nacional45.
Concomitantemente, no poder instituído o encargo da promoção da felicidade geral, pelo
que a ideia de autoridade real como fator de estabilidade aproxima os pensamentos de
Silvestre Pinheiro Ferreira e de José Bonifácio de Andrada e Silva. Enquanto D. Pedro I
tinha a consciência precisa de que a legitimação de seu poder vinha diretamente da

39
ANDRADA E SILVA, José Bonifácio, op.cit., p. 204.
40
VIANNA, Hélio, D. Pedro I e D. Pedro II, Acréscimos às suas Biografias, p. 28 e ss.
41
NOVAIS, Fernando (org.), História da Vida Privada no Brasil, vol. 1, p. 16.
42
ANDRADA E SILVA, José Bonifácio de, ob.cit, p. 151.
43
ANDRADA E SILVA, José Bonifácio de, ob.cit.,p. 271.
44
ANDRADA E SILVA, José Bonifácio de, ob.cit., p. 272.
45
BARRETO, Vicente, op.cit., p. 100.

7
nação sem passar pela mediação dos representantes46, Bonifácio apegava-se num
conceito nítido e bem definido de legislação, a ser colocada a favor dos povos, com fins
bem claros relativos ao progresso, pelo que o estado legal atingiria sua plenitude quando
as leis servissem de instrumento para fomentar a agricultura, as artes e o comércio47.
A propósito desse vínculo entre administrador e administrado é princípio de seu
tempo, pragmático e idealista, que o imposto deveria ser o mínimo para garantir a
sobrevivência do Estado, cuja existência é justificada somente por atender aos rudimentos
da vida em sociedade. Para José Bonifácio, nenhuma nação sobrecarregada de impostos
é própria para grandes coisas; sobretudo quando os impostos não são voluntários48.
José Bonifácio de Andrada e Silva criticava a escravidão porque o instituto não
configurava um direito natural, cogitando de seu fim. Pensava os índios num enfoque
etnocêntrico e paternalista. Quis uma constituição com respaldo popular, embora
intrinsecamente excluísse o índio e o escravo desta base de apoio.
Imaginou um sistema tributário mínimo, racional, de modo que os negócios
pudessem fluir, no ambiente de laissez-faire, de liberdade formal. São as conclusões que
os excertos de José Bonifácio permitem indicar, tudo a evidenciar um ideário pragmático,
individualista, paradoxal e ambíguo, como a época em que viveu e que
emblematicamente representa.

2. Frei Caneca
O Frei Joaquim do Amor Divino Caneca, complementa um quadro indicativo
do pensamento jurídico brasileiro formatado na passagem do período joanino para o
primeiro reinado. Enquanto Silvestre Pinheiro Ferreira representava misto de utilitarismo
e de liberalismo moderado em favor da monarquia portuguesa, e na medida em que José
Bonifácio de Andrada e Silva sintetizava constitucionalismo conservador propiciador de
unidade nacional, o Frei Caneca defendeu liberalismo radical. Participou ativamente da
revolução pernambucana de 1817 e da confederação do equador em 1824, quando perdeu
a vida por seu ideal.

46
BARRETO, Vicente, op.cit., p. 117.
47
BARRETO, Vicente, op.cit., p. 119.
48
ANDRADA E SILVA, José Bonifácio de, ob.cit., loc.cit.

8
O Frei Caneca demonstrava certa desconfiança para com os poderes constituídos,
em atitude que sugere um velado e sutil anarquismo. De acordo com o clérigo
pernambucano, todo o governo é feito para dirigir a razão medíocre, comum, e sempre
infantil da maior parte dos cidadãos, assim como um pai de família está destinado a
conduzir seus filhos, cuja razão ainda não está desenvolvida49.
Caneca acreditava que o Brasil tinha vocação para a liberdade50 e tal otimismo
resultava de uma percepção rousseauniana de política. A ideia de vontade popular e de
vontade geral se aproximavam, e por meio daquela Caneca aferia o rumo dos
acontecimentos. É neste sentido, ainda de acordo com Vicente Barreto e Antonio Paim,
que Caneca reagiu em face do golpe de D. Pedro I, que fechara a assembleia nacional
constituinte, e avisara que doravante outorgaria a nação uma carta política, como de fato
o fez, em 25 de março de 1824. A reação que o Pernambuco conheceu e que radica
verdadeiramente em episódio de confecção de constituição e de marcha legislativa, e sob
a direção, entre outros, do Frei Caneca, é menos uma circunstância episódica e mais um
elemento estrutural do pensamento liberal e radical do carmelita.
O Frei Caneca perfilava comportamento que indicava lusofobia e seus escritos
plasmam uma certa tentativa de se absorver a comunidade portuguesa no Brasil
independente51. Neste aspecto, um relativo nativismo político e jurídico o distanciava de
Silvestre Pinheiro Ferreira e de José Bonifácio de Andrada e Silva.
Um exagerado federalismo ou um implícito separatismo parecem caracterizar a
perspectiva constitucional no pensamento do Frei Caneca. Por ocasião dos movimentos
separatistas do Pernambuco o carmelita parecia insuflar o desmembramento, colocando
assim em risco a unidade nacional, tanto prezada por José Bonifácio. Evidentemente
ambos postulavam em lados opostos.
O Frei Caneca ponderava a propósito da factibilidade de um Pernambuco
desmembrado, mas não o fazia sob forte impacto de romantismo oitocentista, a exemplo
do excerto acima reproduzido de Bolívar. Como figura central nos movimentos
republicanos e separatistas pernambucanos do início do século XIX o Frei Caneca ilustra

49
CANECA, Frei Joaquim do Amor Divino, Obras Políticas e Literárias do Frei Joaquim do Amor Divino
Caneca, apud BARRETO, Vicente e PAIM, Antonio, op.cit., p. 59.
50
BARRETO, Vicente e PAIM, Antonio, op.cit., p. 61.
51
MARTINS, Wilson, História da Inteligência Brasileira, vol. II, p. 122.

9
um constitucionalismo pragmático, que tinha em mira uma imediata organização de um
Estado independente na região de Pernambuco. A opinião que Caneca tinha sobre o poder
moderador indicava seu nível de oposição à carta de 1824, na medida em que, para o
carmelita:
O poder moderador de nova invenção maquiavélica é a chave mestra da opressão
da nação brasileira e o garrote mais forte da liberdade dos povos. Por ele, o
Imperador pode dissolver a câmara dos deputados, que é a representante do
povo, ficando sempre no gozo dos seus direitos o senado, que é a representante
dos apaniguados do Imperador. Esta monstruosa desigualdade das duas
câmaras, além de opor de frente o sistema constitucional, que se deve chegar o
mais possível à igualdade civil, dá ao Imperador, que já tem de sua parte o
senado, o poder de mudar ao seu bel prazer os deputados, que ele entender (...)52.

O Frei Caneca marcava um rompimento com as fontes portuguesas do


pensamento coimbrão e apressava-se nas referências francesas53. Seu ideário parece
indicativo de uma profunda simpatia para com o projeto da ilustração, que absorveu e
reconstruiu para a realidade brasileira, fazendo das guerras do Pernambuco as vendéias
nacionais, guardadas posições e proporções, bem entendido. Defendeu também
intransigentemente a liberdade de imprensa, sobremodo porque como jornalista era
ameaçado pelos poderes das forças lusitanas. Não se consegue conjecturar a propósito de
como o carmelita enfrentaria a questão, tivessem os revolucionários pernambucanos
vencido as forças de D. Pedro I em 1824.
A presença e a pregação de Frei Caneca, ameaças permanentes às forças do Rio
de Janeiro, determinaram a condenação do carmelita. Caneca morreu enforcado, em
circunstâncias que a história oficial confere transcendente heroísmo. Fica como o símbolo
da luta conta o despotismo, perene referência de que a democracia, o pluralismo e o
entendimento poderiam ser possíveis, mesmo ao preço da unidade nacional. Frei Caneca
morreu aos cinquenta anos.
Em 25 de março de 1824 D. Pedro I jurava a constituição política do império do
Brasil, qualificada por um liberalismo de aparência, dado que o texto centralizava o poder
na pessoa do Imperador, titular do poder moderador, assim definido pelo aludido texto
constitucional:

52
CANECA, Frei Joaquim do Amor Divino, op.cit., p. 70.
53
JAIME, Jorge, op.cit., p. 107.

10
O Poder Moderador é a chave de toda a organização política e é delegado
privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nação, e seu Primeiro
Representante, para que incessantemente vele sobre a manutenção da
Independência, equilíbrio, e harmonia dos mais poderes políticos54.

O Imperador detinha direito de inviolabilidade, sua pessoa era


constitucionalmente indicada como sagrada, e ele não estava sujeito a responsabilidade
alguma55. Era titulado de Imperador Constitucional e Defensor Perpétuo do Brazil,
devendo ser tratado por Majestade Imperial56.

O vínculo com o pensamento liberal do século XVIII é mais forte com a teoria de
um governo moderado, como proposta por Montesquieu, o aristocrata magistrado, na
expressão de Dmitri Georges Lavroff57. Uma virtude cívica, como concebida por
Montesquieu58, parece suturar um projeto de união nacional. Não se percebem, no
entanto, variáveis conjunturais de controle popular, como se verifica, por exemplo, no
modelo norte-americano, e que guarda também vínculos ideológicos com a ilustração 59,
embora com mais forte marca do iluminismo britânico, tomado como formador do
mundo moderno60.
Montesquieu é um determinista e, em muitos casos (...) explica diretamente pelo
clima o temperamento dos homens, sua sensibilidade, sua maneira de ser 61. A
volatibilidade é um valor que marca seu pensamento, e neste sentido suas ideias suscitam
ampla possibilidade de maleabilidade. As urnas eram tão somente referenciais numéricos
de legitimação aparente, isto desde o decreto de 7 de março de 1821, que dava início à
copiosa legislação eleitoral do império brasileiro.
As âncoras conceituais que dão início ao que se identifica como um pensamento
jurídico brasileiro são percebidas nos trabalhos de José Bonifácio de Andrada e Silva e do
Frei Joaquim do Amor Divino Caneca e no entorno da constituição imperial de 1824. A
ilustração francesa fora por nós adaptada, de modo que um liberalismo vibrante e de

54
Constituição Imperial de 25 de março de 1824, artigo 98.
55
Constituição Imperial de 25 de março de 1824, artigo 99.
56
Constituição Imperial de 25 de março de 1824, artigo 100.
57
LAVROFF, Dmitri Georges, Les Grandes Étapes de la Pensée Politique, p. 205.
58
CASSIRER, Ernst, The Philosophy of the Enlightenment, p. 211.
59
LUTZ, Donald S., The Origins of American Constitutionalism, p. 81 e ss.
60
PORTER, Roy, Enlightenment, Britain and the Creation of the Modern World, p. 24 e ss.
61
ARON, Raymond, As Etapas do Pensamento Sociológico, p. 39.

11
retórica sonora sufragou condições normativas que fingiam desconhecer a realidade mais
fática, a exemplo do problema da escravidão. Este distanciamento com a realidade é um
dos elementos que fomenta o bacharelismo brasileiro.
Enfrentou-se a necessidade de se organizar um aparato burocrático e
organizacional que se prestasse para instrumentalizar a vida política do país. A relação
entre magistratura e burocracia, que se formatava ainda nos tempos da colônia62, agora
faz-se diretamente, sem a presença da metrópole. Não se justifica mais a emigração de
cérebros para treinamento em Coimbra. É neste ambiente que serão instalados os cursos
jurídicos no Brasil. Em 1827 a então pacata São Paulo e a já histórica Olinda receberão
os entusiasmados alunos e os sisudos lentes.
Os cursos foram criados por lei de 11 de agosto de 1827, e as disciplinas
inicialmente oferecidas aos acadêmicos seriam Direito Natural, Direito Público, Análise
da Constituição do Império, Direito das Gentes e Diplomacia, Direito Público
Eclesiástico, Direito Pátrio Civil, Direito Pátrio Criminal, Teoria do Processo Criminal,
Direito Mercantil e Marítimo, Economia Política e Teoria e Prática do Processo adotado
pelas leis do Império63.
Os programas encontravam-se nos chamados estatutos do Visconde de Cachoeira
e os temas a serem discutidos na cadeira de Direito Natural (ou da Razão) são ilustrativos
da impregnação iluminista. A aludida disciplina cuidaria dos fundamentos dos direitos,
deveres e convenções dos homens, princípios gerais das leis (ou códigos da natureza),
leis da razão, relações do homem não em abstrato, mas como cidadãos que vivem em
sociedade, regulamento dos direitos e observações dos homens entre si64.
Por meio dos manuais adotados (redigidos pelos próprios responsáveis pelas
cadeiras) constituiu-se entre nós um processo habitual de transplante e adaptação65.
Exercia-se controle político em relação ao conteúdo das disciplinas ensinadas, uma vez
de que os livros adotados serão publicados pela tipografia oficial. Acredita-se que o
modelo de ensino era deficiente, de modo que os alunos complementavam as lições com

62
SCHWARTZ, Stuart B., Burocracia e Sociedade no Brasil Colonial, p. 223.
63
BASTOS, Aurélio Wander, op.cit., p.2.
64
BASTOS, Aurélio Wander, op.cit., p. 40.
65
MARTINS, Wilson, op.cit., p.175.

12
os estudos pessoais, em que pese a dificuldade que havia de acesso a bibliografia
adequada, que toda de língua estrangeira e importada da Europa.
Em torno de São Paulo e Olinda (mais tarde em Recife) presencia-se uma vida
nativa do direito no Brasil, um direito brasileiro66, no entanto impregnado de tudo quanto
nos era estrangeiro, a exemplo do medievalismo das ordenações, cujo conteúdo
normativo explicitava entre nós um referencial canônico, que persistirá até nosso
primeiro código civil, já no século XX.
O pensamento jurídico nacional, em sua feição acadêmica, desenvolve-se num
meio que promove a cultura europeia, tendência percebida em todos os campos da vida
cultural nacional, a exemplo da literatura e de seus estilos de época, que variam do
romantismo para o realismo, com estações no simbolismo e no impressionismo67, de
modo que nossas expressões estéticas e jurídicas de uma certa forma explicitavam uma
raiz comum.

3. Pimenta Bueno
Foi na Faculdade de Direito de São Paulo que colou grau José Antônio Pimenta
Bueno, o Marquês de São Vicente, que começara o curso em Coimbra68, embora nascido
no Brasil, talvez o maior filho de São Paulo, no início do século XIX, depois do Patriarca
da Independência, nos dizeres de Miguel Reale69. Pimenta Bueno escreveu sobre quase
todos os temas jurídicos estudados na época, tanto em direito público como em direito
privado.
Ainda segundo Miguel Reale, ao que consta, Pontes de Miranda teria qualificado
os paulistas de ingratos, ao não batizarem a praça do tribunal de justiça daquele estado
com o nome de Pimenta Bueno, embora o fato não significasse nenhum desrespeito para
com Clóvis Beviláqua70.
Pimenta Bueno liderou o partido conservador, e por consequência era defensor da
centralização administrativa e ferrenho rival do ato adicional de 1834, manobra do Padre
Diogo Antônio Feijó, documento que qualificou o avanço liberal por intermédio de uma
66
DUTRA, Pedro, Literatura Jurídica no Império, p. 44.
67
PROENÇA FILHO, Domício, Estilos de Época na Literatura, p. 206 e ss.
68
MENDES, Antônio Celso, Filosofia Jurídica no Brasil, p. 44.
69
REALE, Miguel, Figuras da Inteligência Brasileira, p. 45.
70
REALE, Miguel, op.cit., loc.cit.

13
maior autonomia para as províncias, a par da reformulação do sistema regencial, que
doravante seria uno. O pensamento de Pimenta Bueno seria mais convergente com o
ideário do grupo de Pedro de Araújo Lima, articulador do chamado regresso conservador,
por meio da lei interpretativa do ato adicional.
Adepto das inovações dos direitos inglês e francês, Pimenta Bueno teria
procurado libertar nosso ordenamento processual da parafernália do velho praxismo
português, cujos valores essenciais foram, porém, por ele preservados (...)71, mecanismo
de compromisso entre o velho e o novo tão típico do modo de pensar conservador.
Um certo imobilismo dentro do movimento, um avançar recuando, um ativismo
prenhe de letargia, são categorias retóricas que ilustram tanto o conservadorismo como o
liberalismo brasileiro no século XIX. Pimenta Bueno concordava com Nabuco de Araújo,
na questão abolicionista, embora sem o fervor e a sanha propagandística deste último.

4. Nabuco de Araújo
José Thomaz Nabuco de Araújo teve nome e trajetória fixados no panteão
nacional por conta de superlativa presença política e intelectual no cenário brasileiro do
século XIX, além da colaboração de seu filho, Joaquim Nabuco, que nos legou um
clássico da literatura biográfica e laudatória nacional: Um Estadista do Império. A obra
tem como pano de fundo o cenário político do Império e neste sentido o livro é uma
descrição completa, embora acusada de elitista, dos movimentos da vida política
imperial. A descrição de Joaquim Nabuco lembra-nos uma historiografia de Plutarco.
O grande político é o agente da história, que é conduzida e manipulada pelos
grandes homens, dotados de visão, de sentido diretivo, de percepção do destino da nação.
O livro cobre a infância de Nabuco no período joanino, o bota fora de D. Pedro I, a
agitação da era de Feijó e do tempo regencial, a monarquia parlamentarista ao avesso72
montada a partir do golpe da maioridade de D. Pedro II em 1842, a revolução praieira no
Pernambuco, os debates em torno da regulamentação do código comercial em 1850, o

71
REALE, Miguel, op.cit., p. 47.
72
A expressão parlamentarismo ao avesso identifica o modelo parlamentar basileiro do segundo reinado.
A contrário do sistema inglês, no qual o executivo decorre do legislativo, a versão parlamentarista
brasileira conhecia o primeiro ministro, chefe do executivo, nomeado diretamente pelo imperador, que
comandava o poder moderador. De tal modo, o monarca alterava conservadores e liberais no poder,
pairando como um sábio sacerdote acima dos ódios e aversões da política.

14
combate ao tráfico de escravos e à escravidão, os conflitos no Prata, a guerra do Paraguai,
o debate a propósito do casamento civil, as discussões referentes a nosso Código Civil, a
reforma judiciária de Sayão de Lobato, os episódios da questão religiosa e o ambiente
que conduziu à queda do governo imperial.
Trata-se de um impressionante panorama da vida brasileira no século XIX.
Joaquim Nabuco abre a obra apresentando seu personagem principal; e o tom anuncia a
narrativa de uma apoteose:
José Thomaz Nabuco de Araújo nasceu em 14 de agosto de 1813 na capital da
Bahia, província que, durante mais de uma geração, pode ser chamada a
Virgínia brasileira, porque será a mãe de nossos principais estadistas, como a
Virgínia foi para os Estados Unidos a mãe dos presidentes73.

Nabuco de Araújo estudou direito em Olinda, e lá foi contemporâneo de outros


alunos que posteriormente serão nomes importantes no pensamento jurídico brasileiro,
como Teixeira de Freitas74, de quem o trabalho se ocupará mais adiante. Segundo
Joaquim Nabuco, o seu pai teria estudado direito mais por conta própria, ao longo da
vida, provocado pelas necessidades que emergiam ao longo das atividades que exerceu.
Assim,
A erudição jurídica de Nabuco foi a assimilação de longos anos, naquelas três
carreiras, a suma de sua experiência: ele nunca fez estudos sistemáticos ou
gerais de direito, não esquadrinhou o direito como ciência; viveu o direito, se se
pode assim dizer, como juiz, como advogado, como legislador, como ministro.
Essa falta de estudos metódicos na mocidade fá-lo-á até o fim tratar o direito
como uma série de questões práticas e não abstratas75.

O vínculo com a prática para ser uma característica na percepção que se tem sobre
o direito no Brasil. É comum a referência de que se estuda advocacia e observa-se
tendência de que contemporaneamente escolas de direito tenham concentração em temas
de processo e de prática judiciária, enfatizando que preparam para as chamadas carreiras
jurídicas, na magistratura, no ministério público e na burocracia em geral.
E foi no ministério público, como promotor em Recife, que Nabuco começa a
vida profissional, após sair da faculdade de direito. Sua participação nos eventos políticos

73
NABUCO, Joaquim, O Estadista no Império, p.35.
74
NABUCO, Joaquim, op.cit., p. 45.
75
NABUCO, Joaquim, op.cit., p. 46.

15
do Pernambuco valeram-lhe a nomeação76. A filiação partidária era a chave para o
aproveitamento na vida burocrática nacional. Liberais e conservadores alternavam-se no
poder, e entre estes dois grupos não havia antagonismos doutrinários e programáticos
muito substanciais.
Ilustra-se essa alternatividade com o famoso discurso de Bernardo Pereira de
Vasconcelos, que em 1837 deixou os liberais em prol da causa dos conservadores.
Joaquim Nabuco, no livro de reminiscências do pai, reproduziu a famosa fala de
Vasconcelos:
Fui um liberal (...), e então a liberdade era nova no país, estava nas aspirações
de todos, mas não nas leis, não nas idéias práticas; o poder era tudo: fui liberal.
Hoje, porém, é diverso o aspecto da sociedade: os princípios democráticos tudo
ganharam e muito comprometeram; a sociedade, que então corria o risco pelo
poder, corre agora o risco pela desorganização e pela anarquia. Como então
quis, quero hoje servi-la, quero salvá-la, e por isso sou regressista. Não sou
trânsfuga, não abandono a causa que defendo, no dia de seus perigos, da sua
franqueza; deixo-a no dia, em que tão seguro é o seu triunfo que até o excesso a
compromete77.

Migrando para a política partidária mais agressiva, Nabuco de Araújo nos permite
uma imagem do conceito que esse personagem tão soturno e distante, o legislador, teria
do resultado de atividade, a lei. Primeiramente, a observação é do biógrafo, do filho, de
Joaquim Nabuco, sempre a propósito do pai:
Como legislador, entendia que era preciso adaptar as leis às condições do país. A
lei devia ser para a sociedade como a medicina para o doente, aplicar-se a cada
caso individual e não a um organismo abstrato fisiologicamente perfeito. Ele
tinha visto de dentro a administração da justiça, conhecia-lhe os vícios e as
dificuldades, também as virtudes, sabia as causas da impunidade manifesta e
escandalosa, a conspiração de todos, bons e maus, para deixar livre campo ao
criminoso, ao audaz, e era com esse estado de coisas que ele se propunha lidar,
procurando para a reconstrução do direito na sociedade os pontos são e firmes
que ela oferecesse78.

Nos projetos que elaborou e discursos que fez, Nabuco de Araújo externou uma
visão de direito, que revelava o pensamento jurídico nacional dos tempos do império. Ao

76
NABUCO, Joaquim, op.cit., p. 61.
77
VASCONCELOS, Bernardo Pereira de, Discurso, in NABUCO, Joaquim, op.cit., p. 65.
78
NABUCO, Joaquim, op.cit., p. 80.

16
opinar sobre a reforma do Supremo Tribunal Federal insistia na força do precedente, da
jurisprudência, da hierarquia. Assim,
Não é possível, porque o tribunal, que é o primeiro na hierarquia, e cujas
decisões deviam ter autoridade, decide um modo, e as relações podem decidir de
outro, e contrariá-lo. Ora, ninguém desconhece a necessidade de uma
jurisprudência no meio das controvérsias a que dá lugar a legislação.79

Defendia que a lei interpretativa, decorrente da chamada interpretação autêntica,


não tem outra regra do que a utilidade pública80. Nabuco de Araújo defendia
magistrados vocacionados, neutros, distantes de injunções políticas, proclamando que (...)
a magistratura vive desacoroçoada em sua vocação, em seu futuro, por causa dos
magistrados políticos, porque são estes só que gozam das vantagens; mas desde que as
honras e vantagens da magistratura forem exclusivamente da magistratura, a
magistratura há de ter uma vocação81.
Por outro lado, Nabuco de Araújo era contrário ao tribunal do júri, que entre nós,
aliás, nascera com a competência restrita aos delitos de imprensa82, do modo como
criado por D. Pedro I ainda em 1822. Segundo Nabuco de Araújo,
O júri não lhe inspirava confiança. Mais tarde, como ministro, ele porá bem em
evidência a fraqueza da instituição, sua impotência para reprimir o crime, a
impunidade que resultava dela; mas desde então ele apoia com entusiasmo a lei
que tira o júri e passa aos juízes de direito o julgamento de certos crimes de
grande importância social (...)83.

Nabuco de Araújo tinha plena confiança nos juízes, a sua esperança está na
magistratura, nos juízes de direito que oferecem maior garantia em razão de serem
magistrados perpétuos84. Em 1854 Nabuco de Araújo prostrou-se como uma reforma
criminal, cujo produto não reputava científico, dado, entre outros, que não se fazia
distinção entre o crime e a culpa85.
Em exuberante retórica, Joaquim Nabuco refere-se ao pensamento jurídico de seu
pai como (...) o edifício jurídico proposto por Nabuco não era tão pouco simétrico ou

79
ARAÚJO, Nabuco de, Discurso, in NABUCO, Joaquim, op.cit., p. 82.
80
ARAÚJO, Nabuco de, Discurso, in NABUCO, Joaquim, op.cit., p. 85.
81
ARAÚJO, Nabuco de, Discurso, in NABUCO, Joaquim, op.cit., p. 127.
82
TUBENCHLAK, James, Tribunal do Júri, p. 5.
83
NABUCO, Joaquim, op.cit., p. 129.
84
NABUCO, Joaquim, op.cit., p. 130.
85
ARAÚJO, Nabuco de , Discurso, in NABUCO, Joaquim, op.cit., p. 183.

17
levantado sobre terreno nivelado, era pelo contrário uma obra de ajustamento ao solo86.
Um certo realismo jurídico pode ser percebido em Nabuco de Araújo, para quem (...) por
mais perfeita que seja uma lei, ainda que ela seja de natureza orgânica e permanente,
não pode deixar de ressentir-se das idéias coevas, dos interesses e necessidades da
situação em que foi feita87.
Nabuco de Araújo elaborou nosso primeiro projeto sobre casamento civil,
insistindo que o civil [casamento] precede ao religioso; este não pode ser celebrado
senão depois daquele88. Fora também um inovador ao imaginar um ministério público
que, nos dizeres de seu filho, teria uma parte criminal, outra administrativa, outra
comercial, outra civil; sua ação estende-se a todas as violações do princípio de justiça;
seus órgãos, sob a direção do procurador da Coroa, são, além deste e dos seus
delegados, os promotores públicos e seus agentes89.
Nabuco de Araújo teria proposto também a criação de uma Ordem de Advogados
que se governe a si mesma por meio de seus mandatários e possa pela inspeção, pela
disciplina, pela emulação, manter a honra, a glória e as tradições da profissão90. Mais
tarde, Nabuco foi eleito presidente do Instituto dos Advogados91. Ferrenho defensor da
abolição da escravidão, Nabuco de Araújo dizia que devíamos satisfação ao mundo
civilizado92, embora com muita parcimônia e cálculo político:
Direi que a abolição não deve ser simultânea e imediata, mas gradual. A
abolição imediata e simultânea precipitaria o Brasil em um abismo profundo e
infinito. 1o Como garantir a ordem pública contra uma massa de mais de dois
milhões de indivíduos, cujo primeiro impulso seria o abandono do lugar aonde
suportou a escravidão; para os quais a primeira prova de liberdade seria a
vadiação? 2o Como suprir o trabalho? Seria com os mesmos libertos? Quando
muito, tornando a si do entusiasmo dos primeiros dias, se prestassem ao serviço
pelo salário, outros pela preguiça e indolência seriam sempre vadios e
vagabundos; outros naturalmente prefeririam os cômodos da cidade93.

86
NABUCO, Joaquim, op.cit., p. 185.
87
ARAÚJO, Nabuco de, Discurso, in NABUCO, Joaquim, op.cit., p. 192.
88
ARAÚJO, Nabuco de, Projeto de Lei sobre Casamento Civil, in NABUCO, Joaquim, op.cit., p. 273.
89
NABUCO, Joaquim, op.cit., p. 641.
90
NABUCO, Joaquim, op.cit., p. 642.
91
NABUCO, Joaquim, op.cit., p. 1017.
92
NABUCO, Joaquim, op.cit., p. 711.
93
ARAÚJO, Nabuco de, Discurso, in NABUCO, Joaquim, op.cit., p. 711.

18
O nome de Nabuco de Araújo está ligado à história de nosso código civil,
segundo seu filho, por dois títulos indisputáveis : o primeiro, porque foi ele quem
contratou a codificação de nossas leis sob a forma de Consolidação (...) e depois (...)
porque foi ele quem suscitou e em todo o tempo sustentou o seu grande êmulo, Teixeira
de Freitas(...)94. Ainda, em 1872, Nabuco de Araújo assinou contrato para elaborar
aquele que seria nosso primeiro código civil, e ainda segundo Joaquim Nabuco:

Pelo contrato, firmado em 1872, para começar no 1o de janeiro de 1873, Nabuco


obriga-se a concluir o Código Civil no prazo de cinco anos. Enquanto durasse a
elaboração da obra, receberia mensalidade de 2:000$, não podendo, neste
intervalo advogar, e, uma vez entregue o Código, receberia o prêmio de
100:000$, independentemente de qualquer juízo a respeito dele. Se terminasse a
obra antes do prazo marcado, teria direito, em qualquer tempo que o fizesse às
mensalidades restantes95.

Desde o primeiro do contrato, Nabuco começara os trabalhos e estudos


necessários para a execução da obra combinada e durante cinco anos labutou
diligentemente no projeto96. No entanto, apenas coligira materiais, reunindo, organizando
e separando a matéria bruta de que necessitava. Dirigiu-se então a Gama Cerqueira,
ministro da justiça, requerendo dilação de prazo97.
Obteve mais tempo, sem vencimentos e com autorização para advogar, mas não
logrou terminar a obra, dada sua morte e segundo seu filho, (...) infelizmente para o país,
no começo desse trabalho, sob a pressão das condições adversas em que desde então o
tinha de executar, Nabuco falece, levando consigo a chave dos trabalhos que deixou98.
Ainda segundo Joaquim Nabuco, o projeto de código civil parcialmente elaborado por
seu pai era um edifício construído conforme as regras de alvenaria e higiene para o bem-
estar do maior número99.
Nabuco de Araújo bem representa o legislador permanentemente vinculado a
problemas práticos, fazendo da vida política uma ponte com o direito vivo, confirmando

94
NABUCO, Joaquim, op.cit., p. 1051-1052.
95
NABUCO, Joaquim, op.cit., p. 1062.
96
NABUCO, Joaquim, op.cit., p. 1063.
97
NABUCO, Joaquim, op.cit., loc.cit.
98
NABUCO, Joaquim, op.cit., p. 1064.
99
NABUCO, Joaquim, op.cit., p. 1074.

19
premissa que nos sugere perfil pragmático da atividade normativa. Preocupou-se com
hermenêutica ao discorrer sobre leis interpretativas.
Criticou o tribunal do júri, defendendo a qualidade absoluta dos juízes togados.
Propôs uma reforma criminal de projeção concreta para o combate à criminalidade, um
problema que já nos afetava no século XIX. Cogitou sobre o casamento civil. Discutiu os
rumos do ministério público e defendeu a organização dos advogados, imaginando um
grêmio corporativo de expressão nacional.
Hostilizou a prática de açoites e combateu, a seu modo, o regime servil. Não
conseguiu levar até o fim seu projeto de código civil, o que poderia ter lhe garantido
posição de muito mais destaque em nosso cenário jurídico. Porém, a obra biográfica de
seu filho supriu todas essas lacunas e Nabuco de Araújo parece aos olhos da posteridade
como representante de um realismo jurídico nacional, pouco teórico, mas prenhe de
situações concretas, potencializadas por caudalosa literatura apologética.
O código civil fora objeto de três projetos articulados durante o Império, a saber,
de Teixeira de Freitas, Nabuco de Araújo e de Felício dos Santos, assim como de dois
projetos do início do período republicano, de autoria de Coelho Rodrigues e de Clóvis
Beviláqua100. Posteriormente, o código de 1916 será substituído por outro texto de leis
civis, tema a ser tratado posteriormente no presente trabalho, quando serão consideradas
as trajetórias de Orlando Gomes e de Miguel Reale.
No século XIX havia obras que especulavam o direito civil, principalmente em
sua vertente portuguesa, plasmada nas ordenações. Estes cursos apresentavam abundante
material especulativo, indicativos de um campo conceitual fértil no pensamento jurídico
nacional.

5. Joaquim Ribas
Indica-se então o livro do Conselheiro Joaquim Ribas, cuja segunda edição data
de 1880 e que tem por título Curso de Direito Civil Brasileiro. Uma pitada historicista dá
início a obra, pois para Joaquim Ribas, desde os mais remotos tempos a que podem
chegar as tradições históricas, encontramos sempre o direito, como elemento essencial

100
SEGURADO, Milton Duarte, História Resumida do Direito Brasileiro, p. 63.

20
da vida social101. Em seguida, Ribas discorre sobre a relação entre direito e religião,
chamando a atenção para a posição dos sofistas, para quem o justo só emana das
determinações ou arbítrio dos governantes102, a quem contrapôs Sócrates que combateu
energicamente a funesta influência desta escola, e ensinou o respeito ao direito
estabelecido103 . Comparou Platão com Aristóteles, lembrando que este último
discriminava o direito natural do positivo, a lei particular do justo e injusto
universalmente estabelecidos pela natureza104.
Ribas insiste na historicidade do direito que diz manifesta-se na história como
uma força viva, que germina no seio dos povos desde a sua idade primitiva, que se
desenvolve e transforma no tempo e no espaço, segundo uma lei de lógicas evoluções105.
O Conselheiro insistiu nas distinções entre direito e moral, tema tão afeto ao pensamento
positivista.
Os deveres morais estariam somente sujeitos à consciência e o homem por eles
somente seria responsável num foro interno, os deveres jurídicos de dependeriam de um
sistema coercivo externo; a subjetividade orientaria a ordem dos fatos morais e a
objetividade determinaria a ordem dos fatos jurídicos106. Ribas seccionou a
jurisprudência em três elementos: a dogmática do direito, a filosofia do direito e a história
do direito. À dogmática interessa o conhecimento do direito realmente existente em certa
nação, e do verdadeiro sentido de seus textos107.
À filosofia do direito caberia a crítica do direito positivo, segundo os princípios
do direito racional, ou da ciência filosófica do direito108. À história do direito interessaria
o conhecimento das fontes do direito e das transformações por que tem passado no
decurso dos séculos109. Ribas imputava ao conhecedor do direito a necessidade de
realização de uma imensa tarefa propedêutica, de modo que recomendava o estudo de
línguas (latim, grego, francês, alemão e inglês, e respectivas literaturas), de ciências

101
RIBAS, Joaquim, Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 9.
102
RIBAS, Joaquim, op.cit., p. 10.
103
RIBAS, Joaquim, op.cit., loc.cit.
104
RIBAS, Joaquim, op.cit., p. 11.
105
RIBAS, Joaquim, op.cit., p. 15.
106
RIBAS, Joaquim, op.cit., p. 21.
107
RIBAS, Joaquim, op.cit., p. 25.
108
RIBAS, Joaquim, op.cit., loc.cit.
109
RIBAS, Joaquim, op.cit., loc.cit.

21
(matemática, história natural, física, história geral, do Brasil e da filosofia), a par
naturalmente dos diversos ramos do direito e de outras ciências não jurídicas, como a
crítica hermenêutica e a medicina legal110.
O Conselheiro pranteava o francês, que dizia ser a língua universal do mundo
civilizado111 e que pela sua facilidade e clareza, parece que ela é predestinada a servir
de órgão para a propagação de todas as novas ideias, de todos os progressos da
ciência112. Ribas esboçou uma certa epistemologia, insistindo na utilidade da história para
o estudioso do direito. Assim, ainda de acordo com o Conselheiro,
Pois que o direito não é arbitrariamente inventado pelo legislador, e sim
constituído historicamente pela evolução lógica das formas, é manifesto que não
se poderá bem compreendê-lo no seu estado atual sem recorrer-se aos estados
anteriores. Ora, o conhecimento da origem, do desenvolvimento e das
transformações necessárias do direito é o que constitui o objeto da história do
direito113.

A questão relativa à oportunidade das codificações também ocupou espaço no


livro do Conselheiro Joaquim Ribas. Ele tinha conhecimento (e acompanhou) a polêmica
que então se desdobrava na Alemanha, a propósito da necessidade da codificação das leis
civis. Anton Friedrich Justus Thibaut escrevera em 1814 A necessidade de um direito
civil para a Alemanha, defendendo no ocaso da era napoleônica a imperatividade de se
fazer um livro de leis civis para o povo prussiano114. Thibaut propunha a realização de
um genuíno código alemão, por juristas alemães, a fim de propiciar, entre tantos
benefícios, uma unidade jurídica em seu território115. Friedrich Carl von Savigny,
contrariamente, em A vocação do nosso tempo para a legislação e a jurisprudência,
argumentava que a a codificação engessaria o direito alemão.
Parece que Thibaut perfila posição liberal e reformadora, enquanto Savigny
assume postura feudal e conservadora116. De qualquer modo, o código deveria ser
tradicional e pouco orientado para o futuro117. A unidade da Alemanha exigirá a unidade

110
RIBAS, Joaquim, op.cit., p. 49.
111
RIBAS, Joaquim, op.cit., p. 52.
112
RIBAS, Joaquim, op.cit., loc.cit.
113
RIBAS, Joaquim, op.cit., p. 63.
114
ANDRADE, Fábio Siebeneichler de, Da Codificação, Crônica de um Conceito, p. 79.
115
ANDRADE, Fábio Siebeneichler de, op.cit., p. 80.
116
ANDRADE, Fábio Siebeneichler de, op.cit., p. 82.
117
VAN CAENEGEM, R. C., Uma Introdução Histórica ao Direito Privado, p. 160.

22
do direito118, sintetizando a trajetória das etnias germanas que transitavam pela Europa
desde antes do século V da nossa era119, não obstante a fixação de Savigny com o espírito
do povo alemão120 . O conselheiro Ribas parece alinhar parcialmente com Thibaut ao
escrever:
Quando, porém, consta a legislação de numerosos atos, publicados em épocas
remotas umas das outras, inspirados por espíritos diversos, e redigidos com
diferentes estilos, atos que se revogam, e se substituem uns pelos outros por
trechos, quando além de ser em si mesma deficiente, acha-se em contradição,
com o estado moral, político e econômico da sociedade atual; quando sob o
impulso da lei do progresso, povo se tem completamente transformado, torna-se
indispensável que a sua legislação também se transforme paralelamente, de modo
que se ponha em harmonia com o estado do país; neste caso, a codificação é não
só vantajosa, como até indispensável121.

O Conselheiro Joaquim Ribas comunga de um pensamento jurídico que prega o


respeito ao direito legislado, às instituições, reflexivo de conteúdos morais indicativos do
próprio tempo, pelo que o direito transcende a uma suposta dicotomia com a moral,
normatizando o justo. Ao jurista, incumbe a tarefa de pesquisar inúmeros campos do
conhecimento, prevendo um universo propedêutico que matiza aquele especialista em
generalidades, que dá o cunho metodológico ao bacharel brasileiro.

6. Teixeira de Freitas
Augusto Teixeira de Freitas deixou-nos uma Consolidação das Leis Civis, a par
de nosso primeiro projeto de código civil, que modestamente intitulou Esboço122. São
cerca de cinco mil artigos, rejeitados pelo governo brasileiro, porém aproveitados pelos
argentinos, dado que o esboço de Teixeira de Freitas é o referencial da codificação civil
argentina, coordenada por Vélez Sarsfield.
Sílvio Meira deixou-nos uma extensa e muito bem pesquisada biografia de
Teixeira de Freitas, erudita e completa. O autor foi aclamado pelo Instituto dos
Advogados Brasileiros em 1971 e a biografia granjeou-lhe o prêmio Brasília de letras
jurídicas, outorgado pelo clube dos advogados do Distrito Federal em 1977. De acordo

118
MOLITOR, Erich e SCHLOSSER Hans, Perfiles de la Nueva Historia del Derecho Privado, p. 81.
119
GILESSEN, John, Introdução Histórica ao Direito, p. 162.
120
WIEACKER, Franz, História do Direito Privado Moderno, p. 409.
121
RIBAS, Joaquim, op.cit., p. 195.
122
SEGURADO, Milton Duarte, História Resumida do Direito Brasileiro, p. 72.

23
com a afamada biografia, Teixeira de Freitas formou-se em Olinda, em 1837, ao lado de
alguns outros baianos de nome, como Zacarias Góes e Vasconcelos (que será o primeiro
presidente da província do Paraná, em 1853) e João Maurício Wanderley (futuro Barão
de Cotegipe)123.
Já no Rio de Janeiro, figurou em 1843 entre os fundadores do Instituto dos
Advogados Brasileiros, o que revela, sem dúvida, que conseguira projetar o seu nome no
seio da classe124; de agosto a novembro de 1857 Teixeira de Freitas presidiu aquele
grêmio. De acordo com Sílvio Meira, Freitas passou pela presidência do Instituto como
um meteoro (...) três a quatro meses apenas, o suficiente para que se sentisse desfeitado
por decisão do plenário (...)125.
Em 1854 Teixeira de Freitas contratou com o governo imperial (então
representado por Nabuco de Araújo) a tarefa de elaborar um código civil para o Brasil 126.
Segundo Sílvio Meira,
Tal contrato foi aprovado pelo Decreto n. 2.337 de 11 de janeiro de 1859.
Assumira Freitas o compromisso de fazer a entrega do novo projeto até o dia 31
de dezembro de 1862. O prazo poderia ser suficiente para para elaborar um
projeto simples, com aproveitamento da Consolidação, de acordo com as
necessidades da época. Mas os propósitos de Freitas mostravam-se mais
ambiciosos127.

Dominado por uma ânsia de perfeição128, por uma neurose de angústia que o
perturbará mais tarde, o jurisconsulto baiano entregou-se ao ousado projeto; a essa obra
Teixeira de Freitas se dedicará, sem reserva de uma só parcela de si mesmo129 . A
comissão revisora dos projetos criticou o trabalho de Teixeira de Freitas e um aviso de
Nabuco de Araújo, então ministro da justiça, deu fim aos trabalhos130.
Teixeira de Freitas viveu anos de amargura, que não foram mitigados nem mesmo
com a correspondência que manteve com Dalmacio Veléz Sársfield. Este último,

123
MEIRA, Sílvio, Teixeira de Freitas, o Jurisconsulto do Império, p. 42.
124
MEIRA, Sílvio, op.cit., p. 81.
125
MEIRA, Sílvio, op.cit., p. 85.
126
MEIRA, Sílvio, op.cit., p. 198.
127
MEIRA, Sílvio, op.cit., loc.cit.
128
MEIRA, Sílvio, op.cit., p. 203.
129
NABUCO, Joaquim, Um Estadista do Império, p. 1054.
130
MEIRA, Sílvio, op.cit., p. 258.

24
responsável pela codificação do direito civil argentino, o que fez com amplo lastro na
obra de Teixeira de Freitas131.
O escritor José de Alencar, também jurisconsulto132 ministro da justiça em 1869,
de igual modo opôs obstáculos à obra codificadora de Teixeira de Freitas, dado que
desejava um Código sem grandes desenvolturas, para aplicação imediata, a uma
realidade que ele bem conhecia133.
Freitas continuou a vida advogando, viveu no Rio de Janeiro, passou temporada
em Curitiba e faleceu aos 67 anos de idade, em Niterói, acometido de profunda
melancolia, potencializada pela morte de um filho, havida poucos dias antes de seu
falecimento134. Dono de vida atribulada, esgotada em trabalhos mentais, Teixeira padecia
de uma esclerose, de um amolecimento cerebral, de acordo com um periódico da
época135.
Em seu Vocabulário Jurídico, obra contratada com a editora Garnier em 1882,
Teixeira de Freitas explicita aspectos de seu pensamento e da finura de sua expressão.
Assim, ação é o processo intentado em juízo para demandar-se alguma coisa, ou (em
sentido mais geral) para qualquer fim judicial136.
Ambiguidades são todas as dúvidas ocorrentes na interpretação das leis, e de
quaisquer atos jurídicos, principalmente na interpretação gramatical137. Coisa julgada é
a verdade autorizada pelas decisões judiciais, que são irrevogáveis138. Estudo é a
aplicação do entendimento humano para adquirir alguma ciência, ou idéias dela139.
Fidelidade é a virtude consistente na observância exata e sincera da palavra, das
promessas, e das estipulações que não sejam ilegais140.
Juiz é o empregado público, que exerce o cargo do Poder Judicial,
singularmente ou em tribunais141. A propósito da ideia de igualdade, Teixeira de Freitas

131
MEIRA, Sílvio, op.cit., p. 354 e ss.
132
AMORA, Antônio Soares, História da Literatura Brasileira, p. 67.
133
MEIRA, Sílvio, op.cit., p. 371.
134
MEIRA, Sílvio, op.cit., p. 516.
135
MEIRA, Sílvio, op.cit., p. 514.
136
FREITAS, Augusto Teixeira de, Vocabulário Jurídico, p. 3.
137
FREITAS, Augusto Teixeira de, op.cit., p. 8.
138
FREITAS, Augusto Teixeira de, op.cit., p. 29.
139
FREITAS, Augusto Teixeira de, op.cit., p. 68.
140
FREITAS, Augusto Teixeira de, op.cit., p. 83.
141
FREITAS, Augusto Teixeira de, op.cit., p. 108.

25
consignava que os homens são iguais entre si, pois a natureza humana é a mesma em
todos; tendo todos a mesma razão, as mesmas faculdades e um só único fim142. Seu
sentido de época fica nítido na definição de matrimônio, que seria a união legítima, pela
qual um homem se unifica com uma só mulher, obrigando-se a viverem em junção, e a
cumprir deveres sagrados, por todo o resto da vida143.

7. Conclusões
Com estas observações, transcrições e comentários, buscamos uma percepção
panorâmica do pensamento jurídico brasileiro, e de seus ensaios formativos, durante o
período imperial. Em que pese a falta de menção a todos os protagonistas dessa fase de
nossa cultura jurídica, tem-se que os nomes indicados e sucintamente comentados
permitem um esforço de sistematização e de compreensão.
Em Pimenta Bueno confirma-se o conservadorismo da elite aristocrata brasileira,
que mantinha a escravidão como base de nosso sistema econômico, mas que esposava um
liberalismo de fachada e adaptado à nossa realidade de periferia do sistema capitalista.
Em Nabuco de Araújo consubstancia-se o amálgama entre ação política e realidade
normativa, identificando-se com muita nitidez a figura clássica do legislador. No
Conselheiro Joaquim Ribas, percebe-se o jurista que entende o direito como apanágio da
história, por ela determinado e com ela fundido na definição de vida nacional.
Em Teixeira de Freitas identifica-se a tensão entre o pretérito e o moderno, entre a
pressão dos gabinetes e de jurisconsultos e publicistas vaidosos e a preocupação
simultânea com o pormenor e com o todo, buscando-se na lei escrita a mesmice perene de
um estado do pensamento que ainda não dava conta do Brasil a partir de nossas
realidades e necessidades mais imperiosas.

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142
FREITAS, Augusto Teixeira de, op.cit., p. 124.
143
FREITAS, Augusto Teixeira de, op.cit., p. 210.

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