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SÉRGIO PEREIRA DINIZ BOTINHA*

A APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO DE HAIA ACERCA DOS EFEITOS CIVIS


DO SEQUESTRO INTERNACIONAL DE MENORES PELO BRASIL E A
TEORIA DO RETORNO SEGURO

BELO HORIZONTE
2018

RESUMO

*
Advogado fundador do escritório Botinha e Cabral em 1999, formado pela UFMG, pós Graduado pela
UFPR. Mestrando pela UFMG. Membro do IBDFAM e Comissões de Direito Internacional e Família
OAB/MG. Especialista em Direito Internacional.

Agradecimentos ao time do escritório Botinha e Cabral pelo incessante e paciente estudo da
Convenção de Haia e sua aplicação no Brasil e aos nossos clientes, que emprestam à pesquisa
acadêmico o sofrimento vivido em seus casos de vida.
2

Em virtude da crescente prática de abdução internacional de menores, fora


editada a Convenção de Haia Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de
Crianças, em 1980, já devidamente incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, com
o escopo de firmar uma série de normas uniformes a serem adotadas pelos Estados
signatários e fazer cessar a retenção ilícita de crianças em território estrangeiro. Incorre
que, todavia, o Brasil vem sendo visto como mau cumpridor do Diploma, eis que o
crivo do Judiciário esvazia por completo sua eficácia quando da análise do caso
concreto, ao elastecer previsões de exceções para o retorno. Neste estudo são propostas
técnicas hermenêuticas a serem observadas para a salutar aplicação da Convenção,
como a teoria do retorno seguro.

Palavras-chave: Convenção de Haia; Sequestro Internacional de Menores;


Brasil; Teoria do Retorno Seguro.

ABSTRACT

Due to the increasing practice of international child abduction, the Hague


Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction was published in
1980, and duly incorporated into the Brazilian legal system. With the purpose to
establish a set of uniform rules to be adopted by the signatory States in order to cease
the unlawful detention of an infant in a foreign territory. However, Brazil has been seen
as an noncompliant country, since its Judiciary completely depletes its effectiveness
when analyzing the concrete case and amplifying the exceptions for a return. Thus,
hermeneutical techniques are proposed to be observed for the salutary application of the
Convention, as the Safe Return Theory.

Key words: Hague Convention; International Child Abduction; Brazil; Safe


Return.

1 INTRODUÇÃO
3

Verifica-se no atual cenário global ascendente movimento de preocupação


com a garantia efetiva de maior segurança jurídica no trato de assuntos internacionais.
Tal cautela se deve ao fenômeno de internacionalização das relações sociais e
econômicas, de magnitude tamanha nunca antes observada ao longo da história da
humanidade.

A problemática acerca dos sequestros internacionais interparentais, de certo,


insere-se nessa pauta de temas.

Por sequestro internacional de menores, entende-se a conduta de um dos


genitores em transferir, ilicitamente, o filho menor para país distinto daquele de
residência habitual do infante, sem a aquiescência do outro ascendente ou ao arrepio da
lei e do ordenamento jurídico local.

A Convenção de Haia acerca dos Efeitos Civis do Sequestro Internacional


de Crianças, de 1980, é um dos diplomas de Direito Internacional Privado mais bem
sucedidos da história moderna do Direito Internacional, vis a vis o número de
signatários atualmente, que chega a 981.

Por que tantos países signatários? Qual a relevante preocupação subjacente?

As fugas de jurisdição por pais e mães representa fenômeno especialmente


grave no continente europeu, dada à proximidade entre as fronteiras nacionais.
Percebeu-se, em meados da década de 70, que, numa situação de litígio interparental,
genitores se valiam da abdução internacional com o fito de gozar maiores direitos sobre
a prole.

Toda vez que esses eventos se concretizam, uma enorme carga de angústia
passa a ser vivenciada pelos atores que os vivenciam. Além da natureza internacional
ser relevante para chamar atenção para esses casos, a pungente angústia vivenciada por
pais abandonados, por vezes a milhares de milhas de distância de seus filhos é também
fator agravante.

Nesse sentido, há várias pesquisas científicas que demonstram


consequências psicológicas funestas nos infantes oriundas do sequestro e que se
desencadeiam impetuosamente em algum momento de suas vidas.
1
Disponível em https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=24 Consulta em 22
nov. 2017.
4

Descobriu-se, portanto, que agressões resultantes de um ato arbitrário como


a remoção internacional de uma criança têm efeitos severos. Há relatos assustadores
desses efeitos nas crianças, que, dentre outros resultados, passam a experimentar um
abrupto vazio emocional decorrente da ruptura abrupta de toda uma parte do seu seio
familiar.

Daí, o escopo da Convenção de determinar como regra o retorno da criança,


para que a solução seja adequada e não permaneça na família a marca daquela hérnia
arbitrária, incentivando mágoas e ocasionando graves pressões ao menor.

Em recente estudo científico que se tem conhecimento2, foram constatadas


preocupantes consequências, como raiva crônica, depressão e outras situações psíquicas
mal resolvidas no futuro.

Desta feita, tal preocupação culminou então na edição do diploma


convencional em análise, datado de 1980.

Cabe-nos também ressalvar que a Carta da ONU dos Direitos da Criança,


internalizada em 1990 no direito pátrio3, também se preocupa com a abdução
internacional e a cooperação internacional, tanto no seu introito, por mencionar estar
“reconhecendo a importância da cooperação internacional para a melhoria das
condições de vida das crianças em todos os países”, como pelo seu artigo 11º que
igualmente densifica o melhor interesse do menor em sua previsão de necessidade da
prevenção do Sequestro Internacional de menores:

Artigo 11

1. Os Estados Partes adotarão medidas a fim de lutar contra a


transferência ilegal de crianças para o exterior e a retenção ilícita das
mesmas fora do país.

2. Para tanto, aos Estados Partes promoverão a conclusão de acordos


bilaterais ou multilaterais.

Cediço é que a proteção integral da criança, constitucionalmente consagrada


em âmbito interno brasileiro, há de nortear todo e qualquer julgador. Todavia, a análise
da proteção integral do menor deve ser exercida observando, nos casos de sequestro

2
FREEMAN, Marilyn. Parental Child Abduction: The Long-Term Effects. Revista da International
Centre for Family Law, Policy and Practice. Herts, 2014.
3
Decreto 99.710/90
5

internacional, um enfoque então tipicamente internacional. Há de se ter cuidado com


enfoques simplistas do princípio do melhor interesse, que às vezes se apresenta nos
casos nos quais o julgador acaba por julgar com qual genitor deva ficar a criança (uma
análise de guarda, portanto) ou ratificando o sequestro em razão de inconveniência no
retorno.

O problema que se aponta no presente artigo é exatamente o uso simplório


do instituto da proteção integral que se tem visto nos Tribunais pátrios. A Convenção
existe por certos motivos, dada a gravidade das consequências do sequestro para a
criança e a injustiça que é um dos progenitores simplesmente abduzir a criança do
convívio do outro.

É indispensável ao exegeta a observância de que a manutenção do sequestro


“por que assim é mais fácil” perpetua, na família, e mais ainda na criança, marcas
severas. E que crianças são sempre adaptáveis – a adaptação na vinda ilícita ao Brasil
também pode-se dar na mesma forma (ou melhor) na volta ao país que já era de
residência habitual da criança e lá as questões postas naquela família poderão se
resolver da maneira adequada, o que é sempre mais aconselhável para a história familiar
do que a perpetuação ou ratificação de medidas arbitrárias.

Além disso, numa visão consequencialista, o Brasil ser visto como um “safe
haven” ou abrigo seguro para genitores que se dispõem a tal prática de abdução (como
já é possível detectar em diversos estudos estrangeiros acerca do tema) gera enorme
insegurança jurídica para famílias internacionais com conexões no Brasil. Um pai ou
mãe que está em litígio com o outro genitor brasileiro, simplesmente não tem segurança
de poder deixar seu filho vir ao Brasil, mesmo com um Tratado assinado pelo país que
deveria dar tal segurança, justamente pela interpretação que se dá a tal tratado pelo
judiciário brasileiro.

Há casos em que juízes estrangeiros estão impedindo viagens de férias ao


Brasil, pois não há segurança jurídica em uma situação de retenção e mesmo se todas as
questões da família já estiverem resolvidas, discutidas e transitadas em julgado no país
da residência habitual, quase sempre, se o genitor brasileiro quiser, poderá implantar um
interminável processo judicial com grandes chances de o judiciário brasileiro, ao final,
ratificar a abdução por que a criança já ficou muito tempo no país, desconsiderando o
6

próprio texto convencional que assinou, vez que o Tratado impede a adaptação como
escusa para o retorno, se o pedido judicial de retorno foi rapidamente manejado.

De uma maneira geral, a insegurança jurídica proporcionada por tal


tolerância não é positivo e o melhor interesse da criança não está, em termos de política
pública internacional, protegido com essa situação.

Nesse sentido, assim afirma João Grandino Rodas:

Mas esse mesmo direito internacional privado não pode prescindir, para sua
correta utilização, de um grau relativamente amplo de segurança, certeza e
previsibilidade. Bem por isso, trata-se de ramo onde a codificação é
perfeitamente possível e até desejável.4

Esta mínima conformidade à Convenção é de certo preocupante, pois


representa uma medida de condescendência do Brasil a suas obrigações internacionais.

Há a questão da responsabilidade internacional, pois o Brasil assumiu um


compromisso, que na maioria das vezes é cumprido pelos outros países. O número de
crianças retornadas ao Brasil quando daqui são evadidas, pelos Estados Unidos, por
exemplo, é muito maior percentualmente do que o contrário, de acordo com os
relatórios bianuais publicados pelo Departamento de Estado daquele país acerca do
tema, o que põe às claras uma postura irresponsável do Brasil do ponto de vista do
direito internacional e do princípio da cortesia internacional.

Os EUA, em razão de um caso ocorrido no Brasil, o caso Sean Goldman,


promulgou uma lei com claras sanções internacionais e econômicas a países que sejam
“desleais” no manejo da cooperação judiciária prevista na Convenção de Haia acerca do
Sequestro Internacional. Há vários pleitos feitos por pais e mães com pouca esperança
de ver a Convenção bem cumprida no Brasil, geralmente patrocinados por
congressistas, que pedem ao Executivo americano a aplicação das sanções previstas, o
que pode culminar na retirada do Brasil da sua condição de parceiro comercial
preferencial, o que garante uma série de benefícios aduaneiros a produtos nacionais,
com isenções e preferências tributárias que montam a cerca de dois bilhões de dólares.
Como o país já foi formalmente identificado como “desleal” no cumprimento da

4
RODAS, João Grandino. A Conferência da Haia de Direito Internacional Privado: a Participação do
Brasil. Ed. Ática, pag.88.
7

convenção, por vários anos já, é possível que em futuro próximo a aplicação da Lei
Sean and David Goldman possa ser verificada nas relações binacionais.

Quando se desrespeita regras do tratado em exame, abre-se, lado outro,


precedente para que crianças brasileiras sequestradas também não retornem, ante a
aplicação do princípio da reciprocidade internacional. Fenômeno este já fora antevisto
pelo Ministro Gilmar Mendes, ao analisar o requisito de periculum in mora no
julgamento do Mandado de Segurança nº 28.525, que permitiu o retorno do menor Sean
Goldman aos Estados Unidos:

Ao mesmo tempo, evidencia-se a ocorrência de dano inverso, na medida em


que o impetrante demonstra a alta possibilidade de efeito negativo e
multiplicador da manutenção da decisão impugnada em relação aos demais
cidadãos brasileiros que se valem do Tratado para reivindicar a assistência
jurídica internacional – que poderá ser negada por outros países, dada a
relevância do princípio da reciprocidade como vetor interpretativo central
nesses casos.5

Certos princípios, de salvaguarda constitucional, devem ser observados


quando se aplicando o direito nos casos de Sequestro Internacional. Neste contexto,
insere-se a diretriz de cooperação entre os povos, constante do art. 4º, IX6 da Magna
Carta.

A preocupação com o Princípio da Cooperação entre os Povos é atualíssima


no Direito Constitucional hodierno. Nesse início de século XXI, tem-se tornado cada
vez mais evidente que, como resultado da globalização e do rápido crescimento da
interdependência regional dela consequente, as relações humanas e transações
econômicas internacionais estão crescendo em grandeza exponencial, tanto em volume
como em complexidade. Nenhuma nação do mundo está imune a esse fenômeno.

Em bem verdade, ao se deparar com duas diretrizes distintas aplicáveis ao


caso concreto, cabe ao hermeneuta valer-se das técnicas de interpretação postas a sua
disposição, como o princípio da proporcionalidade, o princípio da unidade da

5
Disponível em
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000095772&base=basePresidencia
Consulta em 12 jul. de 2017
6
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes
princípios: (...) IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
8

constituição, da integração, da concordância prática ou da harmonização, da máxima


efetividade ou ótima concretização da norma.

Nesse diapasão, temos que a solução do problema do sequestro


internacional deveria se dar com vistas à plena integração desses princípios, tanto o da
cooperação dos povos como o do melhor interesse do menor, mesmo porque o melhor
interesse só se resolve, plenamente, com esse devido enfoque. É esta a proposta do
presente estudo.

2 O PROBLEMA: INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DAS EXCEÇÕES AO


RETORNO PREVISTAS NA CONVENÇÃO GERANDO SUA INEFICÁCIA NO
BRASIL

Os únicos casos que autorizam o judiciário do país de refúgio denegar o


retorno estão incluídos nos arts. 12, 13 e 20 da Convenção. Porque embasa quase a
totalidade dos casos em que é negado esse retorno, focaremos o presente estudo no art.
13, mais precisamente em sua letra b.

Este dispositivo traz consigo situações extraordinárias aptas a excepcionar a


regra mor da Convenção, qual seja a obrigação de retorno imediato da criança ao seu
local de residência habitual. Vejamos:

Artigo 13

Sem prejuízo das disposições contidas no Artigo anterior, a autoridade


judicial ou administrativa do Estado requerido não é obrigada a ordenar o
retorno da criança se a pessoa, instituição ou organismo que se oponha a seu
retomo provar:

(...)b) que existe um risco grave de a criança, no seu retorno, ficar sujeita a
perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, ficar numa
situação intolerável.

Ou seja, em sendo verificada situação de “grave risco” ao infante de


retornar, a autoridade judicial pode optar por não determinar o regresso. O legislador,
contudo, absteve-se de elencar quais seriam as circunstâncias nas quais restaria
caracterizado o denominado “grave risco”, conferindo ao hermeneuta tal múnus.
9

Incorre que, diante da tipologia, alguns ordenamentos vêm aplicando o art.


13, “b” de forma sobremaneira alargada e, por assim dizer, equivocada, pois faz com
que a exceção venha a se tornar a regra. Nesse contexto insere-se, lamentavelmente,
grande parcela do Poder Judiciário brasileiro.

Os Tribunais brasileiros, assim, em diversas ocasiões incorreram na


impropriedade de conferir interpretação demasiadamente elástica à regra inserta no art.
13, compreendendo meros inconvenientes oriundos do retorno como “grave risco”.
Destarte, escassíssimas foram as oportunidades nas quais a Convenção fora
efetivamente cumprida, sendo ordenado o regresso da prole.

Os magistrados nacionais comumente se valem da doutrina da proteção


integral às crianças e adolescentes, prevista no art. 227, caput, da Constituição da
República7, de modo a justificar o emprego da exceção em análise. Alguns exemplos:

CIVIL E INTERNACIONAL. CONVENÇÃO DA HAIA SOBRE


ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO INTERNACIONAL DE
CRIANÇAS. BUSCA E APREENSÃO DE MENOR NASCIDA NA
ARGENTINA. MÃE BRASILEIRA. ALEGADA RETENÇÃO
ILÍCITA DA CRIANÇA NO BRASIL. MENOR EM TENRA
IDADE. RESIDÊNCIA ESTABELECIDA EM COMPANHIA DA
MÃE, A QUAL DETÉM SUA GUARDA PROVISÓRIA
DEFERIDA POR AUTORIDADE JUDICIÁRIA NACIONAL.
ADAPTAÇÃO AO DOMICÍLIO BRASILEIRO. SITUAÇÃO
FAMILIAR ESTÁVEL FAVORÁVEL À MENOR NO
TERRITÓRIO NACIONAL. RESTITUIÇÃO. NÃO
RECOMENDÁVEL. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE A MÃE
TER AGIDO COM TORPEZA. PROVIMENTO DA APELAÇÃO
DA RÉ. PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO DA UNIÃO. 1.
Consoante art. 1º, a Convenção da Haia, de 1980, objetiva: "a)
assegurar o retorno imediato de crianças ilicitamente transferidas para
qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente; b) fazer
respeitar de maneira efetiva nos outros Estados Contratantes os
direitos de guarda e de visita existentes num Estado Contratante". 2.
A Convenção define, em seu art. 3º, como transferência ou retenção
ilícita de criança: "a) tenha havido violação a direito de guarda
atribuído a pessoa ou a instituição ou a qualquer outro organismo,
individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tivesse
sua residência habitual imediatamente antes de sua transferência ou da
sua retenção; e b) esse direito estivesse sendo exercido de maneira
efetiva, individual ou em conjuntamente, no momento da transferência
ou da retenção, ou devesse está-lo sendo se tais acontecimentos não

7
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem,
com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade
e opressão.
10

tivessem ocorrido". 3. À luz do art. 12 da Convenção,


desaconselhável a restituição "quando for provado que a criança já se
encontra integrada no seu novo meio". 4. Diante da constatação no
estudo psicológico de que a menor se encontra inteiramente
integrada ao meio em que vive e que a mudança de domicílio
poderá causar malefícios no seu futuro desenvolvimento -, e do
próprio reconhecimento da Autoridade Central Administrativa de
que "não seria prudente, portanto, arriscar que ela vivencie uma
nova 'ruptura' de vínculos afetivos, especialmente em virtude de
sua tenra idade" (três anos à época da avaliação) -, a
"interpretação restritiva" dada pelo ilustre Juiz ao art. 12 da
Convenção, determinando o imediato regresso à Argentina,
quatro anos depois do seu ingresso em solo nacional (hoje conta
com seis anos), vai de encontro à finalidade principal da
Convenção, que é a proteção do interesse da criança. 5. Decidiu o
STJ em caso parecido: "Dessa forma, quando for provado, como o
foi neste processo, que a criança já se encontra integrada no seu
novo meio, a autoridade judicial ou administrativa respectiva não
deve ordenar o retorno da criança (art. 12), bem assim, se existir
risco de a criança, em seu retorno, ficar sujeita a danos de ordem
psíquica (art. 13, alínea "b"), como concluiu restar provado o
acórdão recorrido, tudo isso tomando na mais alta consideração o
interesse maior da criança" (REsp 900.262/RJ, Rel. Ministra Nancy
Andrighi, Terceira Turma, DJ de 08/11/2007). 6. Não é o caso de
imputar à mãe a conduta de criar situação fática consolidada, com o
fito de burlar o propósito maior da Convenção. Pelos elementos
constantes dos autos, não se pode afirmar que a mãe tenha agido com
torpeza, locupletando-se ilicitamente. Sendo assim, plenamente
aplicável a regra contida no art. 12 da Convenção, segundo o qual não
se deve ordenar o retorno da criança, quando já se encontra integrada
no seu novo meio. 7. Provimento da apelação da Ré, para reformar a
sentença, julgando improcedente o pedido inicial. 8. Prejudicado o
recurso adesivo da União, no qual postula condenação da Ré no
pagamento das custas com a restituição da menor. (AC 0019286-
98.2007.4.01.3800 / MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL
JOÃO BATISTA MOREIRA, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL DAVID
WILSON DE ABREU PARDO (CONV.), QUINTA TURMA, e-
DJF1 p.73 de 26/11/2010)

“EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE
MENOR. CONVENÇÃO DE HAIA SOBRE OS ASPECTOS CIVIS
DO SEQUESTRO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS. FILHO DE
PAI AMERICANO E MÃE BRASILEIRA, TAMBÉM COM
NACIONALIDADE AMERICANA, NASCIDO NOS ESTADOS
UNIDOS DA AMÉRICA, PAÍS DE SUA RESIDÊNCIA
HABITUAL ANTES DA SUBTRAÇÃO E RETENÇÃO NO
BRASIL. ORDEM DE RETORNO DENEGADA. PRESENÇA, NO
CASO, DIANTE DOS CONTORNOS FÁTICOS DO CASO,
ANALISADOS EM PROVA PERICIAL SOB METODOLOGIA DE
ESTUDO PSICOSSOCIAL, DA EXCEÇÃO PREVISTA NA
ALÍNEA “B” DO ARTIGO 13 DA CARTA CONVENCIONAL.
1. Pleiteado o exame do agravo retido interposto pela parte autora,
contra interlocutória decisão naquilo que indeferiu seu pleito para
oitiva das testemunhas que arrolara, conhece-se do recurso, impondo-
se, porém, negativa de seu provimento, pois não se há cogitar de
comprometimento de direito de defesa na negativa de reiteração de
11

prova que já fora retratada em documentos escritos, constantes nos


autos.
2. Não se conhece dos agravos retidos interpostos pela parte ré, contra
as decisões de realização de prova pericial psicológica, sem a
presença, durante as sessões de atendimento pela perita, dos
assistentes técnicos indicados, e de indeferimento de realização de
prova testemunhal, na medida em que o pedido para apreciação dos
mesmos, pelo Tribunal, formulado nas contrarrazões dos recursos de
apelação interpostos, foi condicionado ao caso de acolhida ao agravo
retido deduzido pela parte autora.
3. Embora tenha a Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro
Internacional de Crianças, concluída na cidade de Haia, como objetivo
assegurar o retorno imediato de menores ilicitamente transferidos para
qualquer Estado contratante ou nele retidos indevidamente, fazendo
respeitar de maneira efetiva os direitos de guarda e de visita existentes
em um Estado contratante, possui, na linha de entendimento do
eg.Superior Tribunal de Justiça, viés do interesse prevalente do menor,
pois concebida para proteger os menores de condutas ilícitas contra
eles perpetradas.
4. Demonstrando a prova produzida nos autos, em especial o laudo de
avaliação psicossocial, na avaliação da contextura fática do conflito
interparental, que uma determinação de retorno para os Estados
Unidos da América, com o genitor, sem o acompanhamento da
mãe, poderá sujeitar a inscrita na alínea “b” do artigo 13 da
Carta Convencional de Haia.
5. Agravos retidos nos autos, interpostos pela parte ré, não
conhecidos.
6. Agravo retido nos autos, interposto pela parte ré, não provido.
7. Recurso de apelação não providos.”

Nt.: Embargos de declaração – Mesma apelação acima: “Da mesma


forma, foi expresso o julgado, como mostram os termos mesmos em
que concebida a respectiva ementa, no sentido de que a negativa de
expedição de ordem de retorno do menor, na hipótese em causa,
se fez com base na exceção inscrita na alínea “b” do artigo 13 da
Convenção de Haia de 1980, afirmando-se que o exame da prova
produzida nos autos, em especial do laudo de avaliação psicossocial,
mostrou que, com os olhos voltados à contextura fática do conflito
interparental existente, poderia ela sujeitar a criança a graves
prejuízos de ordem psicológica”; decisão contra qual ora se insurge o
Recorrente.”

Em se tratando de norma excepcional, apta a aniquilar todo o espírito da


Convenção, de certo há de ser interpretada restritivamente, como bem leciona Natália
Camba Martins:

Importante ter-se em mente que, em se tratando de regras que vêm


excepcionar o objetivo principal do tratado – objetivo este fundado na
premissa de que a restituição da criança ao seu lugar de residência habitual é
a medida que, em princípio, mais adequadamente atende aos interesses das
crianças, coletivamente consideradas – elas devem, antes de tudo, ser
aplicadas restritivamente, se se pretende evitar que o tratado se transforme
em “regra morta”. O manejo equivocado – em especial, demasiadamente
ampliativo – das hipóteses de exceção levará, no limite, a não aplicação do
tratado (ineficácia social) a nenhum caso – situação que, além de contrariar o
12

“melhor interesse da criança”, poderá gerar consequências afetas à


responsabilidade internacional do Estado descumpridor. 8

Deve-se ter em mente que a Convenção de Haia instituiu um complexo e


minucioso modelo operacional, a ser adotado pelas diversas jurisdições a ela
submetidas, que de certo não pode ser tão simploriamente relativizado.

A Convenção prevê medidas de urgência, como o retorno imediato, após


uma análise não tão aprofundada (supondo que quaisquer alegações serão melhor
resolvidas após o retorno, pelo juízo do país de residência internacional, num claro
exemplo de previsão de uso do princípio da confiança internacional). Mas os juízes
brasileiros preferem discutir a fundo questões mais coadunadas como uma análise de
guarda, tudo o que a Convenção quer evitar e, assim, perpetuam a demanda.

De outra sorte, várias vezes são utilizados como “desculpa” para o não
retorno, contratempos relativos à readaptação do infante ao local de residência habitual
ou afastamento do genitor que provocou o sequestro que, obviamente não hão de ser
considerados como “grave risco”, de modo a afastar a determinação de regresso. No
caso acima ementado, a mera litigiosidade do casal, situação que existe praticamente em
todos os casos onde uma criança é abduzida, é usada como razão para a criança não ser
retornada ao país de residência habitual.

3 A REGRA DO RETORNO E SUAS EXCEÇÕES

No estudo das negociações levadas a efeito à época da Convenção, intenso


debate fora travado sobre a melhor fórmula de inserir ressalvas à regra do retorno,
exatamente para evitar o uso alargado do que seriam exceções, mas permitindo seu
manejo nos casos em que realmente haveria riscos para o menor a ser repatriado.

O relatório explicativo das motivações da Convenção, o famoso relatório da


Professora Elisa Pérez, fora de clareza translúcida, em verdadeira interpretação
autêntica da norma:

8
MARTINS, Natália Camba. Subtração internacional de crianças: as exceções à obrigação de retorno
previstas na Convenção de Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianças:
interpretação judicial da adaptação da criança - 1 ed. Curitiba: CRV, 2013, p. 115-116.
13

Cada uno de los términos utilizados en la disposición refleja el delicado


compromiso alcanzado en el transcurso de los trabajos de la Comisión
especial y que se mantuvo sin cambios; por consiguiente, no se pueden
deducir, a contrario, interpretaciones extensivas del rechazo 9 (das exceções).

Na doutrina mundial, há consenso que a interpretação do art. 13 não pode


ser extensiva, a despeito das vacilações da jurisprudência. E não é difícil compreender o
porquê de a academia convergir quanto ao não alargamento dos conceitos abrangidos
pelo art. 13. É lógico que assim o seja, sob pena de fazer letra morta do diploma
convencional, deturpando, por completo, o espírito do pacto em epígrafe. Senão
vejamos:

Os termos mencionados no dispositivo (em inglês, “grave risk”) refletem


uma escolha cuidadosa de compromissos alcançados no decorrer dos
trabalhos da Comissão Especial e que se manteve, sem alterações, durante as
discussões do texto pelos Estados. As batalhas travadas durante as
negociações, para que as normas que veiculavam exceções à obrigação de
retorno (nestas incluídas o artigo 13, parágrafo 1º, alínea “b”) fossem
restritivamente redigidas seriam em vão se um rigor igual não fosse adotados
pelas autoridades, administrativas e judiciais, dos Estados-Parte,
interpretação e aplicação destes dispositivos. A necessidade de uma
abordagem restritiva é autoevidente: se ampliado o campo de investigação
das autoridades do Estado de refúgio, o mecanismo do retorno não funcionará
corretamente.10

Grupo de Pesquisa coordenado pela Profª Carmen Tibúrcio e pelo Prof.


Guilherme Calmon, no âmbito da Escola da Magistratura Regional Federal da 2ª Região
(EMARF), da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e da Universidade
Gama Filho (UGF) emitiu o enunciado no. 38 de seus trabalhos: “38. A regra da
Convenção é o retorno e quaisquer exceções precisam ser interpretadas restritamente”.

Não é, portanto, razoável compreender que qualquer contratempo, como a


mera animosidade entre os pais, ou a inconveniência de nova mudança, possa ser

9
Disponível em
http://www.menores.gob.ar/userfiles/perez_vera_elisa_informe_explicativo_del_convenio_de_la_haya_d
e_1980.pdf Consulta em 18 set. 17.
10
MARTINS, Natália Camba. Subtração internacional de crianças: as exceções à obrigação de retorno
previstas na Convenção de Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianças:
interpretação judicial da adaptação da criança - 1 ed. Curitiba: CRV, 2013, p. 132.
14

motivo ensejador da exceção, sob pena de completa ineficácia da Convenção e do


problema que ela pretende resolver.

4 A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO


INTEGRAL DO MENOR E OUTRAS TÉCNICAS HERMENÊUTICAS PARA A
SOLUÇÃO DOS CASOS DE SEQUESTRO INTERNACIONAL

4.1 A técnica na Interpretação Constitucional da Convenção

Como dito, no contexto brasileiro, verifica-se que alguns julgadores fazem


uso da chamada técnica de interpretação conforme a Constituição, com o intuito de
fundamentar a exceção à regra do retorno. Empregam, equivocadamente, a doutrina da
proteção integral aos menores, inserta no art. 227 da Magna Carta, para afastar a regra
geral pelo regresso, aceitando qualquer situação como de “grave risco”. Assim,
elastecem a interpretação do que seja grave risco de forma a abarcar qualquer situação
de inconveniência, em nome de interpretar em consonância com a Constituição, que
prevê a doutrina do melhor interesse.

Ora, a um, o juízo acerca de guarda continua garantido, só que no país de


residência habitual, o país do qual a criança fora ilicitamente retirada. Lá, a mãe ou o
pai sequestrador poderá comprovar ter melhores condições de exercer a guarda ou até
mesmo autorização para trocar de residência, sem ter que fazê-lo ao arrepio da lei, das
instituições e do direito da outra parte. Isso continuará assegurado.

A dois, porque a interpretação conforme a Constituição é um mecanismo


técnico que não há de ser invocado, contudo, de forma a aplicar a lei contrariamente ao
sentido do próprio texto que se interpreta. Há obstáculos, portanto, ao emprego da
técnica de interpretação conforme.

Gilmar Mendes assim se posiciona em seu celebrado manual de Direito


Constitucional:

Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a interpretação


conforme à Constituição conhece limites. Eles resultam tanto da expressão
literal da lei quanto da chamada vontade do legislador. A interpretação
conforme à Constituição é, por isso, apenas admissível se não configurar
violência contra a expressão literal do texto e não alterar o significado do
15

texto normativo, com mudança radical da própria concepção original do


legislador.11

Acresce Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

É verdade que, ocorrendo inconstitucionalidade da lei, por ofensa a princípio


— e a lei obviamente tem de ser compatível com os princípios
constitucionais —, o juiz pode declarar a sua inconstitucionalidade e aplicar
em seu lugar o princípio. Ele não pode fazê-lo — sublinhe-se — sem
declarar tal inconstitucionalidade, porque estaria sobrepondo a sua vontade
à do legislador (o que configura violação do Estado de Direito). Essa hipótese
de inconstitucionalidade de lei por violação de princípio há de ser rara, visto
que o princípio, em razão de sua generalidade, é compatível com diferentes
densificações. Ora, não pode o juiz fazer prevalecer a sua à densificação
legal.12

Luis Roberto Barroso também assim se posiciona, em seu Manual de


Interpretação Constitucional:

Em primeiro lugar, a atuação do intérprete deve conter-se sempre dentro dos


limites e possibilidades do texto legal. A interpretação gramatical não pode
ser inteiramente desprezada. Assim, por exemplo, entre interpretações
possíveis, deve-se optar pela que conduza à compatibilização de uma norma
com a Constituição. É a chamada interpretação conforme a Constituição (v.
infra). Todavia, não é possível distorcer ou ignorar o sentido das palavras,
para chegar a um resultado que delas esteja inteiramente dissociado.13

E mais:

Mas, naturalmente, não é possível ao intérprete torcer o sentido das palavras


nem adulterar a clara intenção do legislador. Para salvar a lei, não é
admissível fazer uma interpretação contra legem. Tampouco será legítima
uma linha de entendimento que prive o preceito legal de qualquer função útil.
Atente-se, por relevante, que o excesso na utilização do princípio pode
deturpar sua razão de existir. Isso porque, ao declarar uma lei
inconstitucional, o Judiciário devolve ao Legislativo a competência para
reger a matéria. Mas, ao interpretar a lei estendendo-a ou restringindo-a além
do razoável, estará mais intensamente interferindo nas competências do
Legislativo, desempenhando função legislativa positiva. 14

11
MENDES, Gilmar Ferreira; , MONEBRANCO, Paulo Gustavo. Curso de Direito Constitucional. 9ª
Ed. São Paulo : Saraiva. 2014. p. 1275
12
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 38ª Ed. São Paulo : Saraiva.
2012 p. 225
13
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva. p. 233
14
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva. p. 233.
16

Ora, nessa linha ensina o mestre Canotilho15 que “a formulação linguística


da norma constitui o limite externo para quaisquer variações de sentido jurídico
constitucionalmente possíveis (função negativa do texto)” (1993).

O que vem se verificado quanto à interpretação do artigo 13, da forma como


tem sido feita, é o desvirtuamento ao texto do artigo e da essência do que seja termo
grave risco. Impropriedade esta não pode ser levada a cabo mediante técnica de
interpretação conforme a Constituição. Aplicar a expressão “existência de grave risco”
como de forma a abarcar qualquer situação de inconveniência para justificar o não
retorno do menor sequestrado sugere, a nosso ver, aplicação impossível da ferramenta
de interpretação conforme a Constituição.

O Ordenamento jurídico, se entender que a Convenção é uma regra jurídica


que não interessa ao Brasil, que a segurança jurídica de uma família internacionalmente
constituída não merece, portanto, tutela específica e tanto crianças sequestradas do
Brasil como para o Brasil podem assim sê-las e sua situação resolvida onde foram
levadas, que denuncie o Tratado ou o declare inconstitucional, através do pleno dos
tribunais.

4.2 A Convenção como norma densificadora do Princípio do melhor interesse

Ainda nesse sentido, das possibilidades de extensão da interpretação do


artigo 13, temos que a Convenção de Haia é uma norma, em bem verdade,
densificadora do princípio do melhor interesse de criança. Isto é inclusive
expressamente mencionado no preâmbulo da Convenção: “Firmemente convictos de
que os interesses da criança são de primordial importância (...). Decidiram concluir uma
Convenção para esse efeito e acordaram nas seguintes disposições”16.

Ou seja, o legislador internacional estava ciente das consequências funestas


em se permitir o sequestro internacional e desta feita, precavera-se, de modo a
densificar, em normas jurídicas, não ser interessante que se permita uma disposição
arbitrária por um dos genitores, sem com que haja real fundamento à segurança do

15
CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional. 6ª Ed. Livraria Almedina : Coimbra.
1993. P. 219
16
Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3413.htm>. Consulta em 19 set. 17.
17

menor a justificar tal gesto. Já protegeu o melhor interesse na densificação que


promoveu nas suas regras, contrárias a que um sequestro internacional ocorra e seja
albergado pelos países de destino da criança. Nesse caso, a segurança jurídica coletiva
dada pelo Tratado é mais interessante para a proteção da infância que não ter tal tutela.

Entendera, o legislador internacional, ser melhor que a solução para um


sequestro se dê mediante a conformação das ações num nível de legalidade e
normalidade jurídica, pois tal garantia é importante para que o infante não seja vítima de
atos arbitrários por parte de um de seus pais.

Assim se expressa Marcelo Novelino, em seu festejado Manual de Direito


Constitucional:

Nesses casos em que a interpretação conferida foge do sentido literal ou mais


evidente das palavras utilizadas no texto da regra, exige-se um ônus
argumentativo maior para convencimento dos demais interlocutores e
controlabilidade das razões que conduziram àquela decisão. (...)

Em uma sociedade democrática, marcada pelo pluralismo e pela


complexidade, é possível estabelecer um acordo abstrato a respeito dos
valores fundamentais a serem protegidos, mas dificilmente haverá um
consenso acerca de cada solução específica, o que conduz à necessidade de
serem introduzidas regras com a função de “eliminar ou reduzir problemas de
coordenação, conhecimento, custo e controle de poder.”

As regras, com frequência, “representam uma espécie de compromisso entre


princípios conflitantes”. Por ser a regra o resultado de um sopesamento feito
pelo legislador no momento da elaboração da norma, não cabe ao intérprete,
no momento da aplicação, substituir o resultado institucionalizado no plano
legislativo a partir de suas valorações pessoais. A observância das regras
promove valores com previsibilidade, confiança, segurança, eficiência, além
de fomentar os princípios da justiça formal, da igualdade e democrático.17

O princípio é aplicado diretamente, portanto, se não houver norma


densificadora no sentido, apta a socorrer ao exegeta quando do enfretamento do caso
concreto.Neste tópico em específico, entretanto, a norma internacional foi bastante
analítica, por que já apresenta a solução para um problema já pensado. Ao invés da
fórmula das normas abertas, a Convenção propôs fórmula fechada, pois já se sabia dos
efeitos maléficos da abdução internacional, como se infere das exposições de motivos.

17
NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional. 9ª Ed. Editora Gen: São Paulo, 2014. P. 245
18

Não se justifica a denegação do retorno em aplicação da norma em


completo descompasso com seu texto, em contraposição ao próprio princípio e o
sistema que lhe deu causa. Em verdade há uma interpretação sistêmica que não pode ser
olvidada aqui.

4.3 Colisão e Harmonização de Normas Principiológicas

Outro problema da interpretação efetuada tal como ora analisa-se é que


implica no emprego de um princípio retirado diretamente da Constituição Federal – o
princípio do melhor interesse da criança - e o utiliza em contraposição direta a outro
principio de status constitucional – o da cooperação entre os povos, consubstanciada no
artigo 4º, IX da carta magna. Este último prima pela boa-fé quando da compreensão dos
Tratados internacionais e pela força cogente desses (pacta sunt servanda),além de
outras cargas axiomáticas relegadas incluídas no internacionalismo constitucional.

Uma convenção internacional é um acordo de cooperação. Nessa égide


insere-se a Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional e
Menores.

Ademais, há o próprio princípio da confiança internacional, um dos pilares


do Direito Internacional, a determinar que o sistema jurídico pátrio deva depositar
convicção de que o sistema jurídico e judiciário estrangeiro seja capaz de prover
segurança no retorno do menor.

O princípio da confiança foi abordado pelo Supremo Tribunal dos Estados


Unidos declarou em Abbott v. Abbott (em livre tradução):

As decisões de custódia são em sua maioria difíceis. Os juízes devem sempre


se esforçar para evitar a comum tendência de preferir sua própria sociedade e
cultura, tendência esta que não deve interferir na consideração objetiva de
todos os fatores determinantes para os melhores interesses da criança. Esta
neutralidade judicial é presumida pelo mandato da Convenção. Por exemplo,
se um dos pais alegasse que o outro pai abusou de seu filho enquanto as
partes e a criança viviam na Califórnia, seria apropriado que o pai que
promoveu unilateralmente a ação levasse consigo a criança para a Itália e
exigisse que o progenitor que deixara para trás litigasse sobre a custódia na
Itália? A Califórnia tem extensas proteções legais para crianças que sofreram
abuso, então porque a mudança para a Itália seria necessária para proteger a
criança de possíveis novos abusos? Legalmente, não há justificativa para a
remoção unilateral da criança, porque os direitos de custódia precisavam ser
determinados na Califórnia neste exemplo, e a Califórnia é capaz de
promover ordens de custódia para proteger a criança conforme necessário.
19

Levar a criança para um lugar distante pode parecer uma medida protetora,
mas os pais não podem fazer a lei com suas próprias mãos. Isso pode parecer
um exemplo fácil, mas temos problemas para manter a mesma lógica quando
a situação é inversa. Queremos que as crianças que são subtraídas do nosso
país sejam devolvidas imediatamente, mas não somos tão ágeis quando
retornamos crianças para outros países. Temos o desejo natural de protegê-las
e, portanto, nos concentramos nas alegações de abuso em vez dos requisitos
legais da Convenção.

Dessa forma, assim como a Constituição prevê o melhor interesse do menor


como princípio, também prevê o princípio da cooperação entre os povos,
consubstanciada em seu art. 4º, IX.

Certo é ser plenamente possível uma conformação entre os dois princípios,


mediante um exercício de ponderação. Em verdade, só se resolve colisão entre normas
através de técnicas de interpretação, como o princípio da proporcionalidade, o princípio
da unidade da constituição, da integração, da concordância prática ou da harmonização,
da máxima efetividade ou ótima concretização da norma.

Deste modo, cabe ao hermeneuta primar pela melhor aplicação da Magna


Carta, de modo a garantir sua integridade lógica, eis que os princípios confrontados
gozam de salvaguarda constitucional. Desta feita, hão de ser harmonizados entre si, eis
ser plenamente possível sua coexistência no ordenamento jurídico e aplicação
simultânea no caso concreto.

5 SOLUÇÃO: USO DA TEORIA DO RETORNO SEGURO

Uma hipótese técnica e segura para a solução das inconsistências brasileiras


na aplicação da política pública de prevenção ao sequestro internacional é o uso da
Teoria do Retorno Seguro. Por essa técnica, harmonizam-se preocupações legais e
humanísticas.

Por tal técnica, visando o respeito á política prevista na Convenção, o


julgador, antes de negar o retorno, deve-se perguntar: Há outras medidas possíveis, que
podem ser aplicadas concomitantemente a determinação do retorno, de modo a
amenizar receios e buscar assegurar o retorno seguro do menor?
20

Sem passar por tal teste, nenhuma negativa de retorno deveria prosperar:
seriam possíveis ações ou coordenações de medidas que assegurassem o retorno de
forma segura? Tal indagação há de ser impreterivelmente efetuada pelo magistrado
antes de emitir qualquer ato decisório.

Dessa maneira, medidas que restrinjam a eficácia da Convenção de Haia só


poderiam ser aplicadas se antes fossem tentadas técnicas jurídicas de ponderação e
razoabilidade. Em outras palavras, vez que a regra do pacto é o retorno, negar-se a isso
só seria possível se superado o uso de ponderação, proporcionalidade e razoabilidade de
medidas, ainda sim se encontrasse o menor sujeito a riscos.

Decisões ponderadas são comuns em alguns países, no trato da Convenção


de Haia. Temos que o precedente paradigmático nos Estados Unidos é o caso Friedrich
versus Friedrich, invocado por Natália Camba Martins. Vejamos:

A corte sugere que, qualquer que seja a natureza do perigo, a criança deve ser
retornada ao seu local de residência habitual, sempre que se garantir que os
órgãos julgadores deste último estão em posição de avaliar os méritos do
perigo que assola da criança e protegê-la, se necessário. A proteção pode vir,
por exemplo, pela inclusão de garantias e/ou a obtenção de “decisões
espelho” ou “ordens de porto seguro” ao retorno da criança a um ambiente
protetivo, até que as alegações sejam avaliadas no país de residência habitual.

Nesta mesma decisão, considerada paradigmática quanto a aplicação do


artigo 13, parágrafo 1º, alínea “b”, a Corte de Apelação do 6º Circuito
(Estados Unidos) considerou que a exceção de risco grave não é uma licença
para o órgão julgador do Estado de refúgio especular sobre onde a criança
será mais feliz. Essa decisão diz respeito à ação de guarda, e portanto,
reservada exclusivamente ao órgão julgador do Estado de residência habitual.
Em outras palavras o teste a ser aplicado não seria o do “bem-estar” já que a
questão da subtração internacional não se confunde com uma ação de guarda.
O parâmetro para aplicação da exceção é muito mais alto, devendo existir um
risco sério de perigo à criança para que sua restituição seja negada. Nos EUA
e Inglaterra, dificuldades de adaptação normal na mudança de um país para o
outro e risco de rompimento da relação com o genitor que realizou a remoção
ou retenção não se enquadram nessa situação. Tampouco se considerou grave
risco quando o pai abusava verbalmente da mãe e da enteada, sem qualquer
prova de abuso da criança de cinco anos de idade ou mesmo quando o retorno
pudesse significar uma possível depressão para a mãe da criança, que seria o
seu contato mais próximo.18

O que se defende é adoção de medidas que tenham por intuito amenizar


situações de riscos potenciais nos retornos, como as usadas no caso Friedrich e

18
Friedrich v. Friedrich (Friedrich II), 78 F.3d 1060, 1068 (6th Cir., 1996); também Gaudin v. Remis, 415
F. 3d 1028, 1035 (9th Cir., 2005).
21

mencionadas por Natália Camba19 (“A proteção pode vir, por exemplo, pela inclusão de
garantias e/ou a obtenção de “decisões espelho” ou “ordens de porto seguro” ao retorno
da criança a um ambiente protetivo, até que as alegações sejam avaliadas no país de
residência habitual”).

Algumas das medidas que podem ser tomadas em decisões aplicando a


Teoria do retorno seguro:

- buscar informações diretas ou através de autoridades centrais a respeito de


medidas ou conhecimentos necessários para o seguro deslinde do feito, através de
conferência com o juiz natural da causa no exterior;

- Condicionar a efetividade da sentença a realizações de compromissos


firmados pelas partes relativamente a preocupações do juízo;

- Condicionar a efetividade do retorno à homologação na residência habitual


de disposições sentenciais;

- determinar que o descumprimento de qualquer imposição do Tribunal


significará a perda do direito de manejar novamente a Convenção de Haia no futuro;

- aguardar a medida de quaisquer providências jurídicas no país de retorno


antes da efetivação do retorno.

- determinação de participação dos pais em “classes de parentalidade” de


forma a assegurar o entendimento de como devem se portar para que sua
“conflituosidade” não afete a criança.

Assim, temos que várias soluções ponderadas outras podem ser propostas
junto com a determinação do retorno. A sentença de retorno, nesse sentido,
representaria uma verdadeira sentença “estruturante”.

Nas lições de Fred Diddier, estruturante será a decisão que buscar implantar
uma estruturação mais ou menos complexa, de forma a “realizar uma política pública ou
resolver litígios complexos”. Outra característica é a possibilidade de provimentos em
cascata, onde são verificadas, antes da efetivação de um próximo passo, as
concretizações de condicionantes estipuladas pelo juízo. A sentença estruturante trata-se

19
MARTINS, Natália Camba. Subtração Internacional de Menores.CRV: Curitiba. 2013. P. 135/136.
22

de ato complexo, portanto, podendo criar-se um regime jurídico de transição, para a


efetivação plena de um determinado direito. Muito usada em processos onde presentes
um ente de administração pública, não há óbice que seja usada em processos onde
presentes particulares.20

A teoria do retorno seguro, pela qual o magistrado tem um leque de opções


para, antes de negar o retorno, verificar quais medidas seriam mais aconselháveis a
serem tomadas, aqui e no exterior, inclusive em concertação com os órgãos
judiciários do outro país, é uma vertente crescente em outros países do mundo, mais
aplicados em tentar respeitar o espírito da convenção e prevenir e remediar sequestros.

Nesse sentido se posiciona vertente importante da doutrina mundial


estudiosa dos problemas na aplicação da Convenção de Haia sobre sequestros
internacionais, mas aqui colocamos somente os seguintes excertos doutrinários em
vitrine:

Para conciliar estos intereses, la doctrina alude a dos pilares: la


confianza en la voluntad y la capacidad del sistema del Estado de
origen para proteger al sujeto maltratado y los undertakings o
compromisos asumidos por el progenitor abandonado.21

Ou ainda:

U.S. courts require the abducting parent to show not only that there is a
grave risk of psychological and physical harm but also that there are
no mitigating measures that can be taken in the country of habitual
residence to reduce that risk.22

Em livre tradução: Cortes norte americanas requerem que o pai abdutor


demonstre não só que há um grave risco de dano psicológico e físico, mas também que
não há nenhuma medida que possa mitigar tal risco a ser tomada no país de
residência habitual.
20
DIDIER Jr, Freddie. Curso de Direito Processual Civil, Vol. 2. 11ª edição. Ed Juspodium. P. 445
21
ALONSO, Marta León coord. Derechos y libertades em La sociedad actual – Violencia domestica y
sustracción internacional de menores. Granada, 2014. p. 79
22
QUILLEN, Brian. The New Face of International Child Abduction: Domestic-Violence Victims and
Their Treatment Under the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child
Abduction.Texas International Law Journal; Summer 2014. P. 630.
23

É dizer que o país de retorno, sendo capaz de proteger o menor e garantir


também boas condições de cidadania e segurança certamente poderá ser um garantidor
do pleno e integral crescimento do menor. O princípio do melhor interesse do menor e
sua proteção integral, tão subjetivo em sua amplitude, não é uma exclusividade do
direito brasileiro. Encontra-se devidamente tutelado na grande maioria dos países
civilizados, sendo justo pressupor que a criança encontrará devida proteção na maioria
desses países, sem se ferir o principio da confiança entre os povos, base do Direito
Internacional. É na melhor luz do Direito Internacional que se encontram soluções para
situações conflituosas interjurisdicionais e não na resistência a se usar os melhores
princípios desse Direito.

6 CONCLUSÃO

Tendo em vista que a concepção de grave risco não pode dar-se da forma
extremamente alargada a ponto de aniquilar irremediavelmente a letra convencional, é
imprescindível a parcimônia do aplicador ao se deparar com situações de repatriação.
Há ele de ter em vista as peculiaridades próprias de demandas dessa natureza quando de
sua solução, jamais se olvidando de estar diante de lide de cunho internacional. Desta
feita, a adequação dos diplomas internacionais disponíveis ao ordenamento interno deve
ser efetuada tendo em vista tal feição extraordinária.

É extremamente delicado, e quiçá ingênuo, assumir estar protegido o melhor


interesse do menor ao mesmo tempo em que se ratifica uma situação traumática na vida
psicológica da criança.

O retorno é, visivelmente, a solução preceituada claramente pelo espírito da


lei e pela harmonização sistêmica dos princípios e políticas públicas necessitadas de
proteção in quaestio.

O melhor dessa técnica é que ela garante de forma abrangente que haja
respeito não somente às ordens internacionais e comunitaristas, como também à
proteção integral ao menor e à dignidade humana dos envolvidos.
24

É imprescindível a harmonização da ética consequencialista de modo a


desincentivar novos sequestros e garantir, simultaneamente, uma conclusão satisfatória
à história pessoal dos infantes que vivenciam a situação.

Ademais, a guarda sempre será bem definida pelo judiciário de retorno se


existirem condições institucionais neste local, e não há, pela aplicação do princípio da
confiança do direito internacional, que acreditar no contrário ou duvidar da capacidade
das entidades análogas de justiça estrangeira em proteger o melhor interesse dos
menores.

A precisa e técnica observância da Convenção se revela imprescindível, em


prestígio à cooperação jurídica internacional por ela pactuada e, em última análise, com
a aplicação da Teoria do Retorno Seguro, para a proteção maior visada pela Carta
Constitucional que é a plena proteção à infância em âmbito internacional.
25

REFERÊNCIAS

ALONSO, Marta León coord. Derechos y libertades em La sociedad actual –


Violencia domestica y sustracción internacional de menores. Granada, 2014.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo:
Saraiva. 1999.
BRASIL, Decreto n. 3.413, de 14 de abril de 2000. Promulga a Convenção sobre os
Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, concluída na cidade de
Haia. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3413.htm.
CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional. 6ª Ed. Livraria
Almedina: Coimbra. 1993.
DIDIER Jr, Freddie. Curso de Direito Processual Civil, Vol. 2. 11ª edição. Salvador:
Ed Juspodium, 2016.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 38ª Ed. São
Paulo: Saraiva. 2012.
FREEMAN, Marilyn. Parental Child Abduction: The Long-Term Effects. Revista da
International Centre for Family Law, Policy and Practice. Herts, 2014.
HCCG. HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW.
Disponível em: https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=24.
Consulta em 27 nov. 17.
MARTINS, Natália Camba. Subtração internacional de crianças: as exceções à
obrigação de retorno previstas na Convenção de Haia de 1980 sobre os aspectos
civis do sequestro internacional de crianças: interpretação judicial da adaptação
da criança. Curitiba: CRV, 2013.
MENDES, Gilmar Ferreira; MONEBRANCO, Paulo Gustavo. Curso de Direito
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NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional. 9ª Ed. São Paulo: Gen,
2014.
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http://www.menores.gob.ar/userfiles/perez_vera_elisa_informe_explicativo_del_conven
io_de_la_haya_de_1980.pdf. Consulta em 27 nov. 17.
QUILLEN, Brian. The New Face of International Child Abduction: Domestic-Violence
Victims and Their Treatment Under the Hague Convention on the Civil Aspects of
International Child Abduction. Texas International Law Journal; Summer 2014.
RODAS, João Grandino. A Conferência da Haia de Direito Internacional Privado: a
Participação do Brasil. Brasília: Ática, 2007.
26

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. Disponível em:


http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000095772&base=
basePresidencia. Consulta em 27 nov. 17.