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Revista do Advogado

A função contrafática do Direito e o Novo CPC.

Desde as primeiras aulas de um curso jurídico, o aluno aprende que uma das funções primárias do Direito é a de impedir e fiscalizar comportamentos “inadequados” que as pessoas assumiriam dentro da busca de seus interesses pessoais. Com o sistema jurídico se busca coibir com- portamentos injurídicos que ordinariamente seriam desempenhados, salvo, em contraponto, quando se adote uma determinação normativa que os coíba, o que poderíamos nominar de fun- ção contrafática. Esta função pode ser percebida em situações co- tidianas como a de se parar o automóvel no semáforo em um “sinal vermelho” para não colidir com outro veículo e, obviamente, não ser multado. Tal tendên- cia a parar aumenta exponencialmente se o semáfo- ro for municiado do sistema de “registro de avanço” em decorrência do acréscimo de fiscalidade. Mas qual seria a conexão desta função básica do Direito com o Novo Código de Processo Civil (NCPC)? Respondo: toda! Ao se perceber uma série de vícios e descum- primentos à normatização (inclusive constitucio- nal), a nova legislação tenta, contrafaticamente, implementar comportamentos mais consentâ- neos com as finalidades de implementação de efetividade e garantia de nosso modelo proces- sual constitucional. Este é um de seus grandes pressupostos ao se buscar corrigir problemas sistê-

Dierle Nunes

Advogado. Doutor em Direito Processual pela PUC Minas e Universitá degli Studi di Roma La Sapienza. Professor adjunto na PUC Minas e na UFMG. Secretário-geral adjunto do IBDP. Membro fundador da ABDPConst.

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micos. Adota-se, assim, uma série de “registros de avanço” normativos para uma plêiade de compor- tamentos não cooperativos habitualmente ado- tados pelos sujeitos processuais.

E para não aparentar se estar procedendo a

uma discussão meramente teórica e de fundamen- tação, nos valeremos de alguns singelos exemplos. Passemos a eles:

Uma situação recorrente na prática (no mundo fático) que vivenciamos é a de o magistrado, no momento de fixar honorários sucumbenciais em causas de grande relevância econômica, especial- mente em face da Fazenda Pública, estabelecer um valor irrisório em prol do advogado, que des- considera todo o empenho, zelo e esforço empre- endido pelo profissional ao longo da tramitação processual. Tal hipótese fomenta o uso de recur- sos e muitas vezes conduz, ao final, a um resulta- do indevido com a chancela dos valores anterior- mente fixados.

Uma situação recorrente é a de o magistrado estabelecer um valor irrisório em prol do advogado.

O NCPC, contrafaticamente, ao constatar tal

fenômeno, cria critérios normativos que limitam a determinação judicial a parâmetros que atendam ao grau de trabalho empreendido pelo patrono na causa, em seu art. 85. 1

O dispositivo fixa limites mínimos e máximos

de fixação de honorários, inclusive estabelecendo critérios precisos, principalmente em relação à Fazenda Pública. Outra patologia recorrente na prática que o Novo Código coíbe é a da criação, pelos Tribunais Superiores, de entendimentos que patrocinam um maior rigorismo no juízo de admissibilidade recursal, de modo a reduzir sua carga de trabalho:

a famigerada jurisprudência defensiva.

Tal prática chega ao requinte de promover a edição de enunciados de súmula com o objetivo de criar ferramentas formais de impedimento do jul- gamento de mérito das impugnações às decisões. Em face do vício manifesto da jurisprudência de- fensiva, e em sua função contrafática, desde a parte geral (art. 4 o do NCPC 2 ), a nova lei impõe premissas interpretativas e um novo formalismo que induz o máximo aproveitamento da atividade processual e a regra da primazia do julgamento do mérito (THEODORO JR.; NUNES; BAHIA; PEDRON, 2015; NUNES; CRUZ; DRUMMOND, 2014).

1. “Art. 85 - A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao

advogado do vencedor.

] [

mo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econô-

mico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualiza- do da causa, atendidos: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos

honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º

e os seguintes percentuais: I - mínimo de dez e máximo de vinte por

cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até duzentos salários mínimos; II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômi- co obtido acima de duzentos salários mínimos até dois mil salários mínimos; III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de dois mil salários mínimos até vinte mil salários mínimos; IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do

§ 2º - Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máxi-

proveito econômico obtido acima de vinte mil salários mínimos até cem mil salários mínimos; V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de cem mil salários mínimos.

§ 4º - Em qualquer das hipóteses do § 3º: I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo quando for líquida

a sentença; II - não sendo líquida a sentença, a definição do per-

centual, nos termos dos referidos incisos, somente ocorrerá quando liquidado o julgado; III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação

em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa; IV - será considerado o salário mínimo vigente quando prolatada sentença líquida ou o que estiver em vigor na data da decisão de liquidação.

§ 5º - Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda

Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor

da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que

a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

§ 6º - Os limites e critérios previstos nos §§ 2º e 3º aplicam-se indepen- dentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou extinção do processo sem resolução do mérito. [ ]”

2. “Art. 4º - As partes têm direito de obter em prazo razoável a solu-

ção integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.”

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Determina-se, assim, nos moldes do art. 932, 3 a impossibilidade de o relator dos recursos inad- miti-los antes de viabilizar a correção dos vícios, como, por exemplo, de ausência de documen- tação 4 ou de representação. 5 Ainda estabelece, em seu art. 218, § 4º, que um recurso praticado antes do termo inicial do prazo seja considerado tempestivo. Ou seja, busca-se limitar o comporta- mento não cooperativo dos tribunais de impedir atividades processuais por rigorismos formais des- providos de fundamento constitucional adequado. E, por falar em comportamentos não coope- rativos, todos sabemos que o ambiente processual sempre está permeado destes, seja o advogado que se vale de manobras de má-fé com a finalidade de atrasar o procedimento quando isto o interessa, sejam os juízes que não auxiliam as partes a supe- rarem dificuldades que as impeçam do exercício de faculdades ou ônus processuais, como os pro- batórios (dever de auxílio), as surpreende com decisões trazendo fundamentos não discutidos ao longo do processo e não enfrentam todos os argu- mentos relevantes apresentados por elas. E estas são apenas algumas situações não cooperativas. Ao se vislumbrar tais hipóteses, o NCPC impõe uma premissa forte (contrafática) ao adotar uma teoria normativa da comparticipação (NUNES, 2008) ou cooperação que impõe, mediante vários dispositivos, a necessidade de se repreenderem

3. “Art. 932 - [

o recurso, o relator concederá o prazo de cinco dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível.”

4. Este também é o entendimento do Enunciado nº 82 do Fórum

Permanente de Processualistas Civis (FPPC): (art. 932, parágrafo

único; art. 938, § 1º) É dever do relator, e não faculdade, conceder

o prazo ao recorrente para sanar o vício ou complementar a docu-

mentação exigível, antes de inadmitir qualquer recurso, inclusive os excepcionais. (Grupo: Ordem dos Processos no Tribunal, Teoria Geral dos Recursos, Apelação e Agravo. Salvador, 2013).

5. Conforme o Enunciado nº 83 do FPPC: “Fica superado o enun-

Parágrafo único - Antes de considerar inadmissível

]

ciado 115 da súmula do STJ após a entrada em vigor do NCPC (‘Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos’)”. (Grupo: Ordem dos Processos no Tribunal,

Teoria Geral dos Recursos, Apelação e Agravo. Salvador, 2013)

comportamentos que não atendam a boa-fé ob- jetiva e, ao mesmo tempo, cria mecanismos de fiscalidade para as aludidas condutas dos sujeitos processuais. Aponte-se que não se trata, como alguns in- sistem em dizer, de uma concepção utópica, pois não se defende uma concepção de solidariedade no processo, nem se adota mais a visão tradicional de colaboração que estabelecia quase uma hie- rarquia entre juiz e partes/advogados, na qual as últimas deveriam ajudar o primeiro. Aqui se trata de uma concepção normativa contrafática que delimita ferramentas de controle de todos os su- jeitos processuais ao se perceber a interdependên- cia entre suas atividades e fazendo com que todas ofertem um importante papel dentro do sistema processual (divisão de papéis). Assim, o CPC/2015 traz uma série de preceitos normativos louváveis que viabilizarão um diálogo mais proveitoso entre os sujeitos processuais com

a adoção, por exemplo, do dever do juiz de levar

em consideração os argumentos relevantes das par- tes (Recht auf Berücksichtigung von Äußerungen), atribuindo ao magistrado não apenas o dever de tomar conhecimento das razões apresentadas (Kenntnisnahmepflicht), como também o de con- siderá-las séria e detidamente (Erwägungspflicht) em seus arts. 10 e 489, § 1º, inciso IV, do NCPC. Há muito a doutrina percebeu que o contra- ditório não pode mais ser analisado tão somente como mera garantia formal de bilateralidade da audiência, mas sim como uma possibilidade de influência (Einwirkungsmöglichkeit) (BAUR, 1954,

p. 403) sobre o desenvolvimento do processo e sobre

a formação de decisões racionais, com inexistentes

ou reduzidas possibilidades de surpresa. Tal concepção significa que não se pode mais acreditar que o contraditório se circunscreva ao dizer e contradizer formal entre as partes, sem que isso gere uma efetiva ressonância (contribui- ção) para a fundamentação do provimento, ou seja, afastando a ideia de que a participação das

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partes no processo possa ser meramente fictícia, ou apenas aparente, e mesmo desnecessária no plano substancial. No sistema alemão, o princípio, nos termos do art. 103, § 1º, da Grundgezets (Lei Fundamental alemã), inclui não só o direito de se expressar, mas também o direito a que essas declarações sejam devidamente levadas em consideração. Julgados do Tribunal Constitucional Federal (por exemplo, BVerfGE 70, 288 NJW 1987, 485) localizam esse dever como decorrência do contra- ditório (Anspruch auf rechtliches Gehör), apontan- do que ele assegura às partes o direito de ver seus argumentos considerados. No entanto, o entendimento inconstitucional e ilegal corrente no Brasil até o advento do NCPC, por violador do dever constitucional e legal de fun- damentação das decisões judiciais, autoriza que o Estado-juiz não enfrente um argumento jurídico relevante da parte, ou seja, mesmo argumentos que invoquem uma norma jurídica aplicável ao pro- cesso e que guardem imediata vinculação com os pontos controvertidos (questões) são singelamente desconsiderados por inúmeras decisões judiciais que não os acolhem. 6 E o problema na atualidade é de índole prática, eis que a ausência de análise de todos os argumentos relevantes, em especial pelos Tribunais Superiores, induz à falta de coerência e estabilidade em sua ju- risprudência, e se abre para uma constante reaber- tura a que novos debates e novos argumentos, que já poderiam ter sido analisados desde o primeiro recurso ou procedimento, sejam levados em consi- deração, fomentando uma anarquia interpretativa. E, em primeiro grau, o desprezo à preparató- ria da cognição amplia a dificuldade de análise racional dos argumentos relevantes, em decorrên- cia do déficit da filtragem na fase do art. 331 do CPC de 1973 reformado. Assim, ao exigir o cum-

primento de um contraditório dinâmico e de uma fundamentação estruturada, reestrutura-se a fase de organização e saneamento no art. 357 da Lei nº

13.105/2015, criando, inclusive, a possibilidade de negociação processual típica sobre o objeto do pro- cesso e calendarizando o procedimento mediante acordo entre os sujeitos processuais (THEODORO JR.; NUNES; BAHIA; PEDRON, 2015). Os exemplos poderiam aqui se multiplicar à exaustão, mas creio que fugiriam ao propósito provocativo deste breve ensaio. No entanto, para terminar, há de se perce- ber que devemos afastar aqueles argumentos recorrentes “de que isto não funcionará porque sempre foi diferente”, uma vez que negam exata- mente o papel corretivo e a função contrafática do Direito, que se presta a fiscalizar e a imple- mentar balizas normativas (correção normativa)

a que os direitos, especialmente fundamentais,

se prestam. Não podemos tolerar um processo judicial não dialógico e cooptado tão somente por imperativos de máxima produtividade e de qualidade zero, até pela percepção óbvia de que esta concepção não vem trazendo bons resultados. Só uma nova racio- nalidade de uso do sistema pode auxiliar na reso- lução de nossos problemas. O NCPC busca, assim, dentro de seus estritos

limites, por ser tão somente uma lei, e não uma pa- naceia, ofertar um balizamento contrafático que possa otimizar a atividade processual e melhorá-la qualitativamente. Resta-nos agora compreendê-lo

e aplicá-lo sempre sob a melhor luz e em confor-

midade com sua parte geral, sua unidade e suas premissas norteadoras. 7

parte geral, sua unidade e suas premissas norteadoras. 7 6. Cf. com mais argumentos Nunes (2003;

6. Cf. com mais argumentos Nunes (2003; 2004, p. 73-85; 2008); Nunes; Theodoro Jr. (2009). 7. Para a devida compreensão cf. Theodoro Jr.; Nunes; Bahia; Pedron (2015).

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Bibliografia

BAUR, Fritz. Der Anspruch auf rechtliches Gehör. Archiv für die Civilistische Praxis, Tubingen, J. C. B. Mohr, n. 153, 1954.

NUNES, Dierle. O princípio do contraditório. Rev. Síntese de Dir. Civ. e Proc. Civil, v. 5, n. 29, maio./jun. 2004. O recurso como possibilidade jurídica discursiva do contraditório e ampla defesa. 2003. Dissertação (Mestra- do) – PUC Minas, 2003. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá,

2008.

NUNES, Dierle; CRUZ, Clenderson Rodrigues da; DRUM- MOND, Lucas Dias Costa. Novo CPC, formalismo demo- crático e súmula 418 do STJ: primazia do mérito e máximo

aproveitamento. Revista justificando. 18 set. 20114. Dispo- nível em: <http://justificando.com/2014/09/18/novo-cpc-

formalismo-democratico-e-sumula-418-stj-primazia-merito-

e-o-maximo-aproveitamento/>. Acesso em: 20 jan. 2015. NUNES, Dierle; THEODORO JR., Humberto. Uma di- mensão que urge reconhecer ao contraditório no direito brasileiro: uma garantia de influência e não surpresa e de aproveitamento da atividade processual. RePro, São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 168, 2009. THEODORO JR., Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; PEDRON, Flávio. Novo Código de Processo Civil: Fundamentos e sistematização. 2. ed. Rio de Janeiro:

GEN Forense, 2015.

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