Obra basada en el libro de Alejandro Silva Bascuñán y tipeado por

Joaquín Ortiz Saavedra

 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I

PRINCIPIOS ESTADO Y GOBIERNO para cada cual la obligación social de cumplir una
cierta misión y el poder de realizar los actos que
CAPITULO I: exige el cumplimiento de esta misión" (La
transformación del Estado, págs. 63-67).
I. Noción del Derecho Constitucional
Jean Dabin, profesor de la Universidad de Lovaina,
tomó con brillo la defensa del derecho subjetivo,
1. Derecho objetivo y subjetivo.
considerado como "la prerrogativa concedida a una
persona por el derecho objetivo y garantizada por
Con abrir un diccionario se comprueba que el
medios jurídicos, de disponer como señor, en los
vocablo "derecho" tiene diversos significados.
límites de extensión o de finalidad por él fijados, de
un bien que se reconoce pertenecerle, ya como
Derecho es lo recto, igual, seguido, que no se tuerce
suyo, ya como debido" (ver Ch. Eisenmann, Rev.
a un lado ni a otro. Es, por lo tanto, si se trata del
Droit Public, 1954, págs. 752-774).
movimiento, lo que directa e inmediatamente se
El conocimiento de esos principios, preceptos o
encamina a la meta; si de la conducta, la que es
reglas (derecho objetivo) o de esas facultades
razonable, fundada y justa.
(derecho subjetivo), constituye la ciencia del
Derecho o Jurisprudencia, susceptible de
"Derecho" significa también, empleando los
considerarse en diversas formas según la índole de
términos de la Real Academia, "conjunto de
las reglas o el contenido de las facultades que se
principios, preceptos y reglas a que están sometidas
estudien.
las relaciones humanas en toda sociedad civil, y a
cuya observancia se puede ser compelido por
II. Derecho y moral
medio de la fuerza". Tal es derecho en su sentido
objetivo.
2. Derecho y moral. Justicia.
Desde el punto de vista subjetivo, mirado como
También "moral" es palabra que goza de varias
bien de la persona que es su titular, derecho es la
acepciones.
facultad moral inviolable de dar, hacer o no hacer
Moral es "la ciencia que trata del bien en general, y
algo, o, como dice el mismo Diccionario, "la facultad
de las acciones humanas en cuanto a su bondad o
natural del hombre para hacer legítimamente lo
malicia".
que conduce a los fines de su vida" o, más
precisamente, "la facultad de hacer o exigir todo
La moral o ética se preocupa de las obligaciones
aquello que la ley o la autoridad establece en
que el hombre tiene para con Dios, para consigo
nuestro favor".
mismo y para con los demás hombres. La virtud es
el hábito de obrar el bien, de actuar conforme al
Esta distinción ha sido causa de vivo debate en la
deber en cualquiera de sus exigencias.
ciencia política desde que León Duguit,
pretendiendo identificar el concepto del derecho
En general, el incumplimiento por el hombre de sus
subjetivo con el de derecho natural, pensaba que
distintos deberes no tiene más sanción, en esta
"los individuos no tienen derecho, que la sociedad
vida, que el juicio condenatorio de su propia
tampoco los tiene; pero que todos los individuos
conciencia, y en la otra, la pérdida de su vocación
están obligados, porque son seres sociales, a
divina.
obedecer a la regla social... que tiene por
fundamento el hecho de la solidaridad social". De
Entre las virtudes, la justicia prescribe que, en sus
esta manera pretendía excluir, por metafísica, la
relaciones con los demás, el hombre dé a cada uno
noción de derecho subjetivo, para dar lugar, con
lo suyo.
otro sentido, a la de derecho objetivo, "que implica

1
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
La sociedad tiene especial necesidad e interés de
que en su seno se practique esta virtud y por eso se
hace indispensable para la convivencia colectiva
que exija su obligatorio cumplimiento incluso por
medio de la coacción, es decir, por la fuerza o
violencia que se descarga sobre quien se comporta
de modo injusto. Los deberes de conducta humana
así garantizados constituyen el campo del derecho.
Así, pues, el derecho es una parte de la moral, en
cuanto rige la conducta, respecto de aquellos
deberes del hombre en que ha de respetar la
justicia. La justicia se dice conmutativa, entre una
persona y otra, legal, entre la persona y la sociedad,
y distributiva o social, entre los diversos sectores de
la sociedad.
Acompaña normalmente al derecho como cualidad
típica la coacción, pero esta facultad adjunta, propia
y característica del derecho, no constituye la
esencia de éste, que no es simplemente la coacción
mutua universal, a que se refería Kant. Para que el
derecho se pueda hacer eficaz mediante la
coacción, ha de existir con independencia de ésta, y
es así como el derecho no deja de ser tal por el
hecho de que, en ciertas situaciones, la coacción
sea imposible de ejercer contra el infractor, se
muestre intangible o se haga paulatinamente
innecesaria con el progreso.
La razón de que determinada conducta pertenezca
al campo jurídico emana del orden que en la
sociedad ha de mantenerse y perfeccionarse, y que
está dispuesta a imponer.
III. Derecho natural y positivo
3. Derecho natural y positivo.
El derecho que brota inmediata, clara y
directamente de las exigencias de la naturaleza
humana y comprensivo de los primeros e
ineludibles principios de lo justo e injusto, se lo
llama derecho natural. Cathrein lo define, en
sentido objetivo, como las normas obligatorias que
por la naturaleza misma, y no en virtud de una
declaración positiva, ya sea de parte de Dios y de
los hombres, valen para toda la humanidad; y en
2
sentido subjetivo, la totalidad de las facultades
jurídicas que a uno pertenecen inmediatamente por
razón del derecho natural objetivo y de relaciones
dadas por la Naturaleza misma (Filosofía del
Derecho, págs. 196 y 204).
El derecho establecido por la voluntad del legislador
es positivo. Si el legislador es el mismo Dios, se trata
de derecho divino, como el Decálogo; si deriva de la
autoridad de la Iglesia, es eclesiástico o canónico; y
humano si es manifestación de la voluntad del
hombre.
El derecho positivo ha de resultar del natural o, por
lo menos, conformarse a éste.
El poder del padre de castigar al hijo pertenece al
derecho natural, y también al positivo, cuando éste,
fundado en aquél, lo reconoce expresamente, como
lo hace nuestro Código Civil, en el art. 233. El
ejercicio de tal facultad por el padre debe ser
amparado por la fuerza incluso en una sociedad en
que no estuviera explícitamente consagrado en un
precepto de su ley positiva. Y a la inversa, el Estado
en que se dictara una ley que impidiera al padre
corregir al hijo, violaría en ese aspecto el derecho
natural.
El derecho positivo no siempre deriva tan
claramente del natural; pero con tal que no se
opongan a éste puede el legislador humano
establecer mandatos que estime encaminados al
bien colectivo. Hasta ahora, por ejemplo, se ha
castigado exclusivamente a los conductores de los
vehículos que infringen las reglas del tránsito
público; en nada se opondría al derecho natural que
también se castigara enérgicamente a los peatones
que las violen.
Los romanos distinguían entre el derecho de gentes,
formado por las conclusiones necesarias del
derecho natural, y el derecho civil, por aquellas que
no revestían ese carácter.
IV. Verdadero concepto acerca del Derecho Natural
4. Pólemica sobre la significación del Derecho
Natural.
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
El Derecho Natural se ha tomado en acepciones
diversas y, a causa de la trascendencia que tiene,
para la recta comprensión de muchas explicaciones
posteriores, resulta indispensable fijar con exactitud
el sentido que se le atribuye.
"El Derecho Natural -según don Rafael Fernández
Concha (Filosofía del Derecho, t. 1, p. 156)- es el
que, fundado en la naturaleza racional de la criatura
y en la voluntad necesaria del Creador, dicta lo que
es intrínsecamente justo y prohíbe lo que es
intrínsecamente injusto".
No otra cosa pareció afirmar, casi transcribiendo a
Suárez (De Legibus, I. II, C. VI, cit. por E. Luño, ob.
cit., pág. 24), Hugo Crocio en su obra Del Derecho
de Guerra y de Paz, cuando dijo que "Derecho
Natural es el dictado de la recta razón que indica
que alguna acción, por su conformidad o
disconformidad con la misma naturaleza racional,
entraña torpeza o necesidad moral y, por
consiguiente, está prohibida o mandada por Dios,
autor de la naturaleza. Y esto tendría lugar en algún
modo, aun suponiendo, lo que en realidad sería un
gran crimen, que Dios no existiese, o no se
preocupase de los negocios humanos".
Pues bien, con Hugo Crocio nace la Escuela del
Derecho Natural, representada luego por Tomasio,
Hobbes, Puffendorf, Leibniz, Rousseau y otros, y
cuyos personeros, en los siglos XVII y XVIII,
concibieron un Derecho Natural no sólo al margen
de la revelación sobrenatural sino, incluso,
abstraído de la propia existencia de Dios y conocido
exclusivamente por la razón.
Este jus naturalismo decididamente racionalista y
ateo ejercerá enorme influencia en el pensamiento
revolucionario y será llevado a su extremo por Kant,
puesto que, según el filósofo de Koenisberg, por
medio de la razón el hombre no sólo es capaz de
conocer una ley natural que se le impone a él
mismo, sino de construir, por sí y para sí, su propia
regla individual.
Las deformaciones y exageraciones de un Derecho
Natural así concebido, con sus consecuencias de
3
voluntarismo autónomo, de positivismo jurídico, y
de todas las formas posteriores del racionalismo y
luego del materialismo, acarrearon, como podía
comprenderse, el descrédito de las escuelas
jurídicas y filosóficas construidas sobre tan erróneo
fundamento, e hicieron explicable que, desde
diversos sectores y de distintos ángulos, renaciera
más tarde el prestigio del recto sentido del Derecho
Natural, de aquel que, sirviéndose de las
explicaciones de la antigüedad grecorromana,
desarrollaran la patrística, Santo Tomás, los
pensadores de la Contrarreforma y de modo
perenne y oficial la filosofía cristiana.
El Derecho Natural no es, en verdad, inventado por
la razón, sino simplemente conocido por ella; no
proviene de la voluntad directa de Dios, sino que
rige de modo ineludible la creación hecha por El; no
es una colección de preceptos inmutables, que
forme un código articulado, completo y minucioso:
es el conjunto de exigencias que brotan, por un
lado, de la consideración de la naturaleza del
hombre y de la sociedad y, por otro, de las
circunstancias y situaciones diversas en que se
pueden encontrar.
Georges Renard, en el tercer tomo de su
Introducción filosófica al estudio del dxerecho,
sintetiza la doctrina del derecho natural, sostenida
por él y a que da el apelativo de clásica, en las
siguientes proposiciones:
"Los principios, o por lo menos las direcciones,
anteriores a todas las leyes, a todas las costumbres
y a todas las jurisprudencias:
-la aptitud de la razón humana para descubrirlo por
sus propias fuerzas
-su integración en una concepción metafísica del
Orden del mundo
-su generación progresiva, a partir de las dos
nociones fundamentales de la personalidad humana
y de la institución
-una adaptación conveniente a las contingencias
indefinidamente diversas de los medios históricos.
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
Tal es, en resumen, el cuadro que he delineado"
(pág. 33).
"El Derecho Natural -dice con gran claridad don
Enrique Luño Peña, profesor en Barcelona- es un
conjunto de principios universales, perennes,
absolutos e inmutables que, al recaer sobre una
realidad social variable, se individualizan y
concretan en otros preceptos contingentes y
variables, con el fin de adaptarse a la realidad de la
vida social y de las relaciones humanas. El Derecho
Natural no varía, ni muda en sí; mas, como los
diversos estados de cosas exigen relaciones diversas
con formas distintas y situaciones diferentes, el
Derecho Natural, permaneciendo idéntico en su
esencia, manda una cosa en tal ocasión, y otra en
aquella diferente, y obliga ahora y no antes o
después. Es decir, que según las varias mudanzas
que en el estado de las cosas y de las relaciones
humanas acontecen, aquellos preceptos universales
y absolutos del Derecho Natural que se
individualizan y rigen tan sólo para estas
determinadas circunstancias, variarán al tenor de
las mismas. Variadas las circunstancias, serán otros
los preceptos naturales que entrarán en vigor, pues
éstos harán derivar de los principios
fundamentalísimos otras consecuencias adecuadas"
(ob. cit., págs. 44-45).
El Derecho Natural podría calificarse como un
derecho ideal, en cuanto contiene principios
inspirativos de la ordenación que conviene
implantar para la mayor felicidad humana, pero
sería erróneo considerarlo exclusivamente así,
porque no tiene fuerza sólo para una constitución
futura, puesto que la vigencia de sus postulados
básicos es en todo momento, ahora y después,
ineludible.
El Derecho Positivo tiene validez, como se dijo,
precisamente porque se funda en el natural o en
nada pugna con él y, entre tanto, si falta por
cualquier motivo la regla jurídica emanada de la
voluntad del humano legislador, existe siempre la
posibilidad de acudir a la inspiración del Derecho
Natural para salvar la omisión. Si los jueces no
pueden excusarse de ejercer su autoridad ni aún
4
por falta de ley (art. 10 del Código Orgánico de
Tribunales y ahora también art. 73 inc. 2º de la
Constitución) es porque siempre está latente la
fuerza del Derecho Natural, y así cuando fallan los
otros medios de interpretación del texto positivo,
puede recurrirse a la equidad natural (art. 24 del
Código Civil).
V. Derecho Público y Derecho Privado
5. Derecho Público y Privado.
Esta distinción se formula por los romanos. Ulpiano,
en el Digesto y en las Institutas, definió el Derecho
Público como aquel que interesaba a la República y
Privado el relacionado con la utilidad de los
particulares.
Este criterio de utilidad fue considerado muy
imperfecto. Se abrió amplio debate acerca de las
bases distintivas de uno y otro y se buscaron así
otras diferencias, como las de sumisión y
autonomía, igualdad o desigualdad del sujeto activo
y del pasivo, etc.
El Derecho que considera el Estado, en su
estructura y en sus diversos poderes y órganos, y las
relaciones de la autoridad con los súbditos, es
Público; y Privado, el que regula las relaciones de
los gobernados entre sí.
La historia ha contemplado la evolución de una y
otra esfera; en la época feudal, todo parece, en
efecto, convertirse en derecho privado; en el
absolutismo, prima avasallador el derecho público;
el individualismo moderno trae el resurgimiento del
derecho privado; el aumento de la intervención del
Estado en la vida colectiva contemporánea
contribuye a ensanchar, en fin, el campo que se
reconoce como propio del Derecho Público.
La verdad es que el derecho es uno solo, y con
razón así lo sostiene Kelsen (ob. cit., págs. 105 y
sgts.) entre muchos otros.
Esta distinción reviste más bien una significación
histórica y continúa sirviendo en la pedagogía
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
jurídica para agrupar las diversas asignaturas. La
separación definida entre ambos resulta hoy más
que nunca imposible: tantos son sus vínculos
recíprocos, las materias comunes, sus mutuos
apoyos. En el derecho contemporáneo el
crecimiento de las funciones estatales ha extendido,
como se dijo, la órbita del Derecho Público, pero, al
mismo tiempo, han aumentado, por otra parte, las
ocasiones en que el Estado actúa en el plano y de
acuerdo con las normas del derecho privado (ver
Droit Public, Droit Privé, por Ch. Eisenmann, Revue
du Droit Public, 1952, págs. 903-979).
"Todo se transforma en Derecho Público" es el
epígrafe de la obra del decano Ripert, La decadencia
del derecho, en que recoge las expresiones que
revelan tal fenómeno con escasa propiedad
lingüística: la publicización o socialización del
derecho.
A esta última, ha dado sentido diverso y exacto S. S.
Juan XXIII cuando en su Encíclica Mater et Magistra
(1961) define lo que es el fenómeno de la
"socialización", concepto que reitera el Concilio
Vaticano II en Gaudium et Spes (Nos 6 y 25).
VI. Derecho interno e internacional
6. Derecho Interno e Internacional.
Derecho Interno es el que estudia las normas que
rigen dentro del Estado, y entre éstas, algunas
pertenecen al ámbito del derecho público y otras
corresponden al del derecho privado.
Derecho Internacional es "el que siguen los pueblos
civilizados en sus relaciones recíprocas de nación a
nación o de hombre a hombre". Es decir, puede
también, como el Interno, ser Público o Privado. El
Derecho Internacional Público trata de las
relaciones de un Estado con los demás Estados o
Asociaciones de Estados y con la Comunidad
Internacional y sus órganos. "El derecho de gentes o
derecho internacional -dice Charles Rousseau (ed.
1953, pág. 7)- se preocupa esencialmente de regir
las relaciones entre Estados, o más bien -porque los
dos términos no son sinónimos- las relaciones entre
sujetos de Derecho Internacional". El Derecho
Internacional Privado se refiere, entre tanto, a los
5
vínculos que nacen entre las personas de un Estado
y las de otro, o directamente de aquéllas con
determinado Estado o sujeto de Derecho
Internacional.
El Derecho que rige dentro de un Estado es
nacional, respecto del que tiene vigencia en otro
Estado, que es extranjero.
Si se parangona, generalmente con ánimo de
estudio o de interpretación legal, el derecho vigente
en varios Estados, se habla de Derecho Comparado.
No obstante el valor permanente de que gozan
estas distinciones y la utilidad que están llamadas a
proporcionar, el veloz y avanzado proceso de
globalización de las relaciones humanas y
económicas, la densificación e intensidad de los
vínculos entre los distintos Estados, la celebración
entre ellos de numerosos acuerdos que en otras
épocas se hubieran estimado inadmisibles por la
pretensión de omnipotencia de las soberanías
nacionales, la tendencia a fortificar la convivencia
entre los pueblos mediante la conformación de una
efectiva sociedad universal traducida en una
institucionalidad cada vez más amplia, la afirmación
de una vigorosa solidaridad internacional expresada
en el ius cogens, concurren a que muchos
sostengan la realidad de un monismo jurídico y la
dificultad de sostener y definir con alcance
apropiado un cierto grado de dualismo, que no
podrá menos de subsistir. El avance del derecho
comunitario europeo es elocuente expresión de
este impulso hacia la unificación de la juridicidad.
VII. Derecho Constitucional
7. Definiciones del Derecho Constitucional.
Del Derecho Público Interno la rama más
importante, porque proporciona el fundamento de
las demás, es el Derecho Constitucional, a tal punto
que a menudo se ha designado a éste con la
expresión genérica de Derecho Público, pero, como
en su estudio se comprende sólo lo esencial de la
organización y funcionamiento de la autoridad y de
sus relaciones con los gobernados, no resulta
exacto mencionar ambos como sinónimos, salvo si
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
se amplía desmesuradamente el campo del Derecho
Constitucional.
"La forma del Estado, la forma del Gobierno, el
reconocimiento de la garantía de los derechos
individuales, tales son los objetos naturales y
necesarios del Derecho Constitucional", dice Esmein
(ob. cit., pág. 33).
Para Marcel Prélot es "la ciencia de las reglas
jurídicas, según las que se establece, trasmite y
ejerce la autoridad pública" (Instituciones, pág. 31),
definición que suscribe Vedel (Manual, pág. 5).
Es, pues, "el que se aplica a los órganos e
instituciones políticas de un Estado", concluye
Maurice Duverger (Manual, pág. 26; ídem.
Institutions Politiques..., pág. 5).
De acuerdo con André Hauriou, el Derecho
Constitucional busca "el encuadramiento jurídico de
los fenómenos políticos" (Derecho Constitucional e
Instituciones Políticas, pág. 17).
Según don Carlos Estévez, es el "conjunto de leyes
que establecen la organización y determinan las
atribuciones de los poderes públicos del Estado en
sus relaciones con las garantías, libertades y
derechos de los miembros de la comunidad
política" (Elementos, pág. 7).
Don Gabriel Amunátegui lo describía como "la rama
del Derecho Nacional Público cuyas normas tienen
por objeto preferente organizar el Estado;
determinar las atribuciones del Gobierno y
garantizar el ejercicio de los derechos individuales"
(Manual, pág. 18).
VIII. Derecho Institucional, relacional y dogmático
8. Derecho Constitucional institucional, relacional y
dogmático.
Si el Derecho Constitucional se limita a analizar la
estructura fundamental del Estado y las
atribuciones de los distintos poderes y órganos, es
puramente institucional u orgánico.
6
Si se extiende a la consideración de las garantías y
libertades que consagra el régimen jurídico, es
relacional.
Es frecuente diferenciar de uno y otro aspecto lo
que se estima como dogmático -término, a nuestro
juicio, muy poco adecuado dada la significación
propia del vocablo- con el que se quiere dar a
entender la descripción, íntimamente derivada de la
ciencia política, del ideal de derecho inspirador
tanto de su organización como del estatuto de las
libertades de las personas y de los grupos.
La tendencia actual de los autores franceses es
reducir la exposición del Derecho Constitucional al
primer aspecto, y a ello obedecen las definiciones
ya citadas de los profesores Prélot, Vedel y
Duverger. Eso se ha producido, en parte, por una
razón histórica: las leyes constitucionales francesas
de 1875 tuvieron carácter estrictamente orgánico.
Dentro de tal comprensión se deja al Derecho
Administrativo el estudio particularizado de las
libertades y garantías constitucionales, lo que
conduce a aligerar esta asignatura.
Sin embargo, como prevaleció en el
constitucionalismo la idea de incorporar al texto de
las leyes fundamentales las normas básicas de las
libertades y derechos de los ciudadanos, y así lo han
hecho tradicionalmente los textos nacionales, esta
obra considerará ambos aspectos. Por lo demás, en
el concepto anglosajón de "constitutional law" el
análisis de la posición del ciudadano frente al
Estado es un elemento primordial e ineludible.
IX. Derecho Constitucional, y derecho de la
Constitución
Instituciones políticas
9. Derecho Constitucional y Derecho de la
Constitución. Instituciones Políticas
No puede subestimarse la importancia del texto de
la Constitución Política del Estado para el estudio
del Derecho Constitucional, pero éste no se agota
en la exégesis de la Ley Fundamental y del derecho
que de ella deriva.
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
No es, por lo tanto, el que se expondrá, tan sólo el
derecho de la Constitución. Se extiende, en efecto,
el Derecho Constitucional a materias que no están
contempladas en el articulado de la ley
fundamental, de la misma manera que, como
veremos, algunos de sus preceptos pueden no
significar, en el hecho, verdadera realidad jurídica y,
sobre todo, la ciencia del derecho no se confunde e
identifica con la norma vigente. El precepto
encuentra en la doctrina su base, su crítica o la
inspiración de un perfeccionamiento, siempre
posible y aconsejable.
Tradicionalmente se estudian en esta rama de la
jurisprudencia, como haremos notar, las cuestiones
más importantes que se plantean en el Derecho
Público y que en aspectos sustanciales requieren la
ilustración que proviene de la ciencia política.
Sin embargo, sigue respetándose la tradición de
llamarla Derecho Constitucional, nacida del empuje
del constitucionalismo moderno, que se extendió a
fines del siglo XVIII. Tal fue el título que a la
asignatura dio Guizot en Francia en 1834, quien con
tal denominación la profesó después de que con
ella también allí la había establecido el profesor
italiano Pelegrino Rossi.
La densidad de la materia comprendida en este
ramo exigió la creación, desde hace algunos años,
de la "Historia Constitucional de Chile", destinada a
considerar con más detenimiento la evolución
histórica de lo público institucional.
El concepto de Estado, sus clases y funciones, el
estatuto del poder político, la composición y
atribuciones de los órganos estatales, los sistemas
de gobierno, el régimen de partidos políticos, la
coordinación de la vida económica en la estructura
política es, entre muchos otros, problemas
fundamentales del Derecho Público, que, dada la
tradicional conformación de la asignatura, se
consideraban en el Derecho Constitucional.
En virtud del decreto de 27 de marzo de 1954, la
asignatura pasó a denominarse en Francia "Derecho
Constitucional e Instituciones Políticas".
7
Aunque se ha criticado la designación en cuanto
pareciera querer separar ambos elementos, y sin
perjuicio de reconocer la complejidad y variedad del
significado del concepto que se incorpora, los
nuevos expositores concuerdan en sostener que
son objetivos básicos de la reforma hacer notar que
el contenido del ramo no se limita a considerar lo
que ya está reglamentado por la norma jurídica,
sino también lo que no lo está (partidos políticos,
grupos de presión, opinión pública, propaganda,
etc.), como subrayar que su análisis no debe
restringirse al análisis de los preceptos vigentes (ver
Prélot, 1957, Nº 28, págs. 39-48, Duverger, 1960,
págs. 5 a 12).
"La institución nace -dice Prélot- cada vez que en el
seno de determinada colectividad, las voluntades
individuales, comulgando en una idea directriz o
coligándose según una necesidad, participan en una
misma empresa y se someten, para su realización, a
una autoridad y reglas comunes". Estas
instituciones son ya de carácter orgánico o
personificado, ya mecanismos o rodajes que juegan
en la marcha colectiva (lugar citado).
Los antecedentes recordados llevaron en nuestro
país a que prevaleciera la decisión de preceder la
enseñanza del Derecho Constitucional por la de una
asignatura especial con la denominación de
"Derecho Político" o de "Instituciones Políticas".
Esta obra pretende ajustarse a esa distinción.
X. Ciencia política y Derecho Constitucional
14. Ciencia política y Derecho Constitucional
Las explicaciones que preceden permiten apreciar
mejor la naturaleza de la transformación que se
observa en el Derecho Constitucional y que se sitúa
cabalmente en el orden de sus vínculos con la
Ciencia Política.
Como resultado de la evolución del pensamiento
político, y siguiendo la huella de las instituciones
trazadas por naciones que procuraron realizarlo, se
originó el constitucionalismo moderno, sistema de
ideas y de organización ampliamente difundido en
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
numerosos pueblos de diversos continentes a lo
largo del siglo XIX.
Pues bien, en torno de tal momento ideológico y de
sus modelos organizativos, dentro de un sistema
expresado, con afán de fidelidad e integridad, en la
letra de las leyes fundamentales de innumerables
naciones, se conformó la asignatura del Derecho
Constitucional, de sabor eminentemente jurídico,
puesto que trataba fundamentalmente de practicar
el análisis particularizado de los textos vigentes,
poco sustancioso desde el punto de vista de la
ciencia política, desde que partía de una serie de
postulados cuya verdad y fuerza se daban por
sentados; y muy uniforme en su contenido, debido
a que registraba categorías jurídicas y apotegmas
universalmente admitidos e inconcusos. Buscaba
simplemente determinar la fórmula aplicable en el
Estado correspondiente, comparar unos y otros
regímenes, averiguar la voluntad manifestada por el
constituyente o el legislador y deducir de tales
presupuestos todas las ineludibles consecuencias
lógicas mediante las reglas de hermenéutica.
Sin embargo, los sistemas gubernativos así trazados
no estuvieron, según el sentir de los pueblos, a la
altura de las circunstancias, cuando dejaron crecer
los problemas social-económicos, provenientes del
industrialismo, hasta el punto del estallido de la
crisis social; o no supieron mantener la paz de las
naciones, gravemente alterada por dos guerras
mundiales; o no tuvieron energía para desbaratar la
acción nefasta de los totalitarismos
contemporáneos, o se vieron impotentes para
actuar en beneficio de los gobernados con la
urgencia de sus necesidades, en una época en que
el desarrollo social necesita adaptarse al ritmo de
las grandes conquistas del avance técnico; o se
mostraron ineficaces, en fin, para transformar
instituciones fundadas en la holgura de pocos para
hacerlas servir al progreso de todos.
Estas conmociones colectivas produjeron su
impacto en el Derecho Constitucional, que ha
sentido también la urgencia de dejar de presentarse
como simple comentario de lo positivo vigente y de
colocarse, al contrario, en el centro elaborador de la
misma ciencia política. Porque es de ésta de la que
8
debe provenir, en su esencia, la concepción del
orden que se quiere implantar en el Estado, la
inspiración de las soluciones a los problemas
públicos, el contenido de las reglas jurídicas que
encaucen la acción del poder político y susciten la
colaboración de los gobernados, los estímulos que
faciliten y hagan constructiva y razonable la
obediencia. El Derecho Constitucional no puede
prescindir de la realidad de la sociedad política, de
las fuerzas que en ella actúan, del estudio de los
fundamentos, límites y alcance del poder político de
los factores que contribuyen a fortalecer o a
debilitar el civismo. No parece ya suficiente la mera
descripción del cuadro organizativo de las
instituciones hecha con prescindencia del análisis
de los factores que dan basamento o fragilidad al
poder; sin mencionar la acción de los sindicatos, de
los partidos políticos o de los grupos de presión; sin
preocuparse de establecer de qué modo y hasta
qué grado el aparato oficial enmarca o no
efectivamente la vida colectiva y resuelve los
grandes problemas que en ésta se plantean; sin
detenerse en subrayar la necesidad de resguardar la
justicia en las relaciones de las diversas clases
sociales desde el punto de vista de la actividad y de
la distribución económica.
La comparación de un texto de esta asignatura que
responda a su concepción clásica, con otro que
refleje el nuevo sentido que se le da en esta época,
traduce, gráfica y concretamente, la realidad de
ésta. La magnífica obra de Esmein simboliza en
Francia, por ejemplo, el clasicismo del Derecho
Constitucional, tal como el contenido de las obras
de los modernos profesores en la asignatura
registran diversas orientaciones dentro del común
propósito reformista: Duverger, subrayando el
papel de los partidos políticos; Prélot, la historia de
las instituciones; Vedel, profundizando en las bases
de la democracia marxista para hurgar el camino de
la asimilación de sus enseñanzas en afán de
superación; Georges Burdeau, adentrándose a
fondo en la Ciencia Política a lo largo de los siete
densos volúmenes de su magnífico tratado en que
analiza el poder político, la idea de derecho que lo
mueve, el estatuto del poder que lo rige.
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
El Derecho Constitucional no puede concebirse,
pues, como mera exégesis de lo positivo vigente,
aislada de su razón filosófica, de su explicación
histórica, del proceso de las fuerzas sociales en
lucha, del fenómeno económico, de los múltiples
aspectos de la realidad colectiva, considerada en las
leyes sociológicas, en la psicología de los
comportamientos, en el recuento estadístico.
Pero si merecidamente ha caído en desprestigio un
concepto de la asignatura que se agote en el análisis
de un cuadro circunstancial elevado al dogma
inmutable, se hace más que nunca necesario
seguirlo llamando derecho, para evitar el daño que
resultaría de exagerar la reacción y convertirlo en
mera especulación filosófica, o simple narración
histórica, o proceso sociológico, etc.
Burdeau, que tanto hizo por combatir la cortedad
de visión del Derecho Constitucional, entendido al
estilo de los tratadistas del clasicismo liberal, y a
cuya influencia en mucha parte se debe el cambio
de orientación de su enseñanza en Francia, en el
prólogo de la 9a edición de su Derecho
Constitucional e Instituciones Políticas (1962) dice:
"Añadía, no obstante, que si convenía ampliar los
antiguos marcos, sería imprudente interpretar
nuestros nuevos programas como implicando
descrédito de los estudios propiamente jurídicos. Se
nos convida a extender nuestro campo de
investigación, pero no a renegar de nuestras
preocupaciones de juristas. Para que la observación
de la vida política no se disperse en un vano
mariposeo intelectual, es bueno anclarlo en una
base cuya solidez se ha probado. ¿Qué disciplina
mejor que el Derecho podría responder a este
requisito?
"Por lo demás, queriendo permanecer juristas,
damos prueba de realismo, porque, ¿a qué tiende
en definitiva toda la dinámica de la política, sino a la
conquista del poder, a establecer la regla y a fijar el
contenido? Es por eso por lo que nuestras viejas
civilizaciones plantean los problemas de la vida
colectiva en términos jurídicos. Sin duda el derecho
no los resuelve todos, pero a lo menos los limita;
permite ver donde están las lagunas, las soluciones
9
válidas, los púdicos silencios. Ofrece a la
investigación un marco, artificial tal vez, pero
indispensable para evitar que se pierda en la
inextricable confusión de los hechos, de las ciencias
y de las constituciones que forman la trama de la
vida política".
Si nuestro texto condensa las enseñanzas clásicas
del Derecho Constitucional, pretende abrir también
algunas perspectivas en diversos aspectos a las
nuevas cuestiones que se tiende a incorporar en la
asignatura.
XI. Relaciones con otras ramas del Derecho
15. Relaciones con otras ramas del Derecho
Considerando el Derecho Constitucional las normas
básicas de todo el Derecho Público Interno, se
comprende lógicamente las relaciones que lo ligan
con las diversas ramas que pueden distinguirse en
éste.
Así el Derecho Administrativo, que se preocupa de
la actividad de la autoridad pública y de la
organización de los servicios que presta el Estado,
como también de la reglamentación de las garantías
reconocidas a los ciudadanos, encuentra en el
Derecho Constitucional tan sólido e insustituible
apoyo que puede, con razón, calificarse como una
parte de éste.
También proporciona nuestra asignatura al Derecho
Penal normas y principios de tan primordial valor en
la función punitiva que han sido incorporados,
precisamente por su trascendencia, al texto mismo
de la Carta Fundamental.
Lo mismo ocurre con el Derecho Procesal y
Orgánico, que también deriva del Derecho
Constitucional los presupuestos esenciales de la
distribución jurisdiccional, de la ritualidad de los
juicios y de varios de los recursos que se conceden
contra las decisiones de los tribunales.
La simple lectura del articulado de la Constitución
pone igualmente de relieve que se consignan en ella
las líneas centrales del ordenamiento económico y
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
el de la hacienda pública, que se estudian con más
detenimiento en el Derecho Económico y en el
Tributario.
Si del Derecho Interno pasamos al Internacional
observamos que el Constitucional es de
indispensable conocimiento para la determinación
de los límites de la soberanía estatal y del alcance
de la vigencia de la ley chilena respecto de
nacionales y extranjeros, para la conducción de las
relaciones exteriores del país, para la observancia
de las formalidades de la celebración de los
tratados y otros acuerdos, derecho de legación
activa y pasiva, declaración de guerra, etc.
El crecimiento constante del papel del Estado en la
vida contemporánea, ya subrayado, ha visto,
simultáneamente, como se dijo, el paulatino
aumento del campo del Derecho Público y la
disminución consiguiente de la órbita sometida
exclusivamente al Derecho Privado. Pero las
interrelaciones recíprocas, constantes y numerosas
de éste con el orden constitucional, comprenden no
tan sólo la lógica exigencia de que toda legislación
positiva se dicte en lo formal y sustantivo de
acuerdo con el marco constitucional, sino la
tendencia a incorporar a la letra de la Carta
Fundamental los rasgos básicos de instituciones
que, como la familia, se estimaban otrora sumidas
exclusivamente en la esfera del derecho privado; la
inclinación acentuada en muchos organismos
públicos, a actuar conforme con las reglas a que se
sujetan las personas comunes; la tradición de
mantener dentro de la reglamentación del derecho
privado normas y principios que tienen notable
valor en el Derecho Público, como, por ejemplo, los
relativos a la promulgación, publicación,
interpretación y efectos de la ley, etc., contenidas
en Chile en el Título Preliminar del Código Civil.
Capítulo II:
Orígenes del Constitucionalismo
I. La contribución de las ideas políticas
16. Antigüedad griega
10
Reflexiones acerca del gobierno de las sociedades
se contienen en los documentos más antiguos de
las épocas y pueblos más diversos que se han
conservado, y revisten muchos de ellos profundidad
y actualidad admirables.
Pero, en la formación de la ciencia política
occidental, los juicios anteriores al cristianismo que
han tenido indudablemente mayor resonancia son
los contenidos en los autores griegos, cuyas obras
fueron descubiertas en siglos posteriores.
El desarrollo de la vida democrática ateniense dejó
las expresiones especulativas más amplias en torno
a las formas y sentido de la dirección de la ciudad,
principalmente durante el período que se ha
llamado el siglo de Pericles (V a. de C.).
Es el tiempo de la superioridad de la oratoria de
Demóstenes, de la cual se conserva, transcrito por
Tucídides, el discurso fúnebre pronunciado por el
mismo Pericles en homenaje a los muertos en la
guerra del Peloponeso: "Nuestro gobierno -decía
Pericles- se llama democracia, porque la
administración de la república no pertenece ni está
en pocos, sino en muchos. Por razón de lo cual cada
uno de nosotros, de cualquier estado o condición
que sea, si tiene algún conocimiento de virtud, está
tan obligado a procurar el bien y honra de la ciudad
como los otros. Y no será nombrado al cargo por su
linaje ni solar, sino tan solamente por su virtud y
bondad" (Beneyto, ob. cit., pág. 11).
No faltaron enemigos de la democracia, como
Jenofonte (430-354 a. de C.), quien había sido por
su parte alumno de Sócrates (469-399), cuya
enseñanza y método filosófico, tal como su
sacrificio, tendrían dilatada repercusión.
Platón (428-347 A. de C.)
17. Platón
Es un noble ateniense, discípulo de Sócrates.
Interviene en la política al lado de los tiranos de
nombre Dionisio (padre e hijo), en Siracusa, Sicilia.
Es Platón un filósofo que propaga sus doctrinas en
los jardines de la Academia. Sus teorías sobre la
realidad de las ideas tiñen su pensamiento, siempre
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
expresado con belleza estilística, decididamente
utópico. Los diálogos que contienen su ideario
político son, principalmente, La República y El
Político, y más tarde, con sentido más realista, Las
Leyes. En ellos hace participar a su maestro
Sócrates.
Para Platón, la política es el arte de gobernar con el
consentimiento de los hombres, pero el poder,
revestido de coacción, escapa a toda ley y no tiene
otro límite que, en el fuero interno, lo religioso. Su
preocupación no es el individuo sino la sociedad, a
la que el hombre, en el pensamiento platónico,
aparece subordinado.
El poder político ha de atribuirse a la sabiduría. Los
sabios deben ejercer el mando, porque, según
Platón, poseen las demás virtudes.
Considera, en efecto, que, como en el individuo hay
tres almas, en la sociedad existen tres clases: en la
primera, simbolizada en el oro, prima la razón, por
lo cual goza de la sabiduría o prudencia, y está
llamada naturalmente al gobierno; en la segunda,
alegorizada en la plata, domina la ira, por ende, a
causa de su fortaleza, está llamada a asumir la
defensa colectiva y al desempeño de la milicia; y en
la tercera, descrita con el hierro, prevalece la
sensualidad, razón de que esté llamada, dentro de
la templanza, a procurar la satisfacción de las
necesidades colectivas y a desempeñar las distintas
labores o industrias.
El grado de desarrollo de la educación recibida
señala en selección sucesiva la pertenencia de
determinado individuo a una u otra de dichas
clases, de manera que, en su grado superior, se
encuentran quienes, por gozar con más intensidad
de la sabiduría, han de actuar en el mando y, como
las virtudes de jerarquía superior comprenden las
de grado inferior, reúnen, por principio, todas las
convenientes al ejercicio del poder.
La selección de los magistrados sabios se hace en la
clase de los guerreros, libres para ello de las
preocupaciones de la propiedad de los bienes y de
los cuidados de la familia: luego entre ellos se forma
comunidad de bienes, de mujeres, que, por lo
11
demás, pueden ejercer todas las funciones, y de
niños, seleccionados según las necesidades sociales.
En cuanto al sistema de gobierno, es partidario de
diversas formas mixtas, que importen una
combinación de la aristocracia con la democracia.
En Las Leyes, obra escrita al final de su vida, precisa
una especie de organización política formada con
diversas asambleas, magistrados elegidos o
sorteados, y órganos de variadas funciones.
Aristóteles (384-322 A. de C.)
18. Aristóteles
Nacido en Estagira, en la Tracia, hijo del médico
Nicómaco, al trasladarse Aristóteles a Atenas es en
esta ciudad un meteco o extranjero y allí enseña en
el Liceum una filosofía que es diversa de la de su
maestro Platón, cuyo comunismo combate,
fuertemente realista, sentada en la perfección
relativa de las cosas y no en la visión utópica de su
antecesor. Uno de sus capítulos de gloria es haber
sido profesor de Alejandro el Grande.
Entre las obras de Aristóteles, todas de estilo claro y
preciso, como las más directamente relacionadas
con el pensamiento político, se cuentan su Moral a
Nicómaco; una colección de 158 constituciones de
ciudades griegas, de la cual se conserva la de
Atenas, consistente en la exposición de sus
antecedentes históricos y en el análisis de las
instituciones, y su Política, tratado descriptivo y
normativo del Estado, de imperfecta sistemática,
porque parece corresponder a apuntes de sus
clases.
El hombre es, según Aristóteles, un animal cívico.
Los derechos de la sociedad están antes de los de la
familia. La política, relacionada con la sociedad,
prima y comprende así la moral, que trata del
comportamiento individual.
La actividad del poder ha de estar sujeta a la ley,
dentro de la constitución, y tiene por misión el bien
de la ciudad, que es de naturaleza espiritual y
consiste en la práctica de la virtud por sus
miembros.
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
El poder corresponde al ciudadano, que no puede
ser niño, ni mujer, ni extranjero, ni esclavo, ni
labrador, o sea, prácticamente, debe estar revestido
de la calidad de filósofo, según la descripción
platónica. La ciudad griega es la sociedad política
que vive en reducido espacio geográfico, y con
población escasísima, si se compara con el Estado
moderno.
Observador genial, distingue Aristóteles en todo
gobierno las formas nominales de las reales, y
percibe la existencia en todas ellas de ciertos
órganos análogos que en la práctica se encadenan y
combinan.
Divide las formas gubernamentales según su
naturaleza cuantitativa y cualitativa. Llama al
gobierno de uno solo, monarquía; al de unos pocos,
aristocracia, y al de todo el pueblo, república. Tales
son las formas puras, pero pueden a su vez
corromperse y dar origen a formas desviadas o
impuras, como son la tiranía, imperfección de la
monarquía; la oligarquía, degeneración de la
aristocracia; y la democracia, en fin, según él,
perversión de la república. La lectura de La Política
convence de que Aristóteles concibe muchas
formas mixtas o intermedias, combinaciones de las
indicadas.
Su relativismo se expresa al reconocer
reiteradamente que la mejor forma de gobierno es
la que para cada pueblo se adapta mejor a sus
circunstancias; y al explicar de qué manera y por
qué causas se transformaron unas en otras en
avance o regresión.
Aunque combate el comunismo platónico, suscribe
todavía muchas afirmaciones erróneas, aceptadas
en su época, como la esclavitud.
Polibio (201-120 A. de C.)
19. Polibio.
Representativo del pensamiento político romano
en su apogeo, decididamente práctico y admirador
de la grandeza de su nación, Polibio es un griego
12
conquistado por la gloria romana. Escribe más bien
como historiador y sostiene que la mejor forma de
gobierno es la que combina todas ellas, como
sucede en la espléndida realidad de la república
romana: monarquía por sus cónsules, aristocracia
por su Senado; democracia, por sus comicios y
tribunos.
Cicerón (106-43 A. de C.)
20. Cicerón
Abogado, orador y político romano que llega a ser
cónsul, perteneciente a la clase media, es Cicerón
admirador de lo griego, que penetra muy
profundamente en diversos aspectos de su
pensamiento filosófico, por ejemplo, en su
concepción de la Ley Natural. De sus obras
interesan de modo especial, al estudio de la política,
Las Leyes y, principalmente, La República, colección
de diálogos, considerada por algunos simple
adaptación del ideario griego y por otros como
manifiestamente original.
Concibe Cicerón la política como un deber moral y
estima el poder como necesario a la sociedad, sin
límites, autoritario en su ejercicio, abarcando el
derecho público y el privado, pero fundado en el
derecho natural, deducido de la razón. "Existe -dice
en el trozo famoso del Libro III de La República- una
ley verdadera, es la recta razón conforme a la
naturaleza, esparcida en todos los seres, siempre de
acuerdo con sí misma, que nos llama
imperiosamente a llenar nuestra función, nos
prohíbe el fraude y nos aleja de éste. El hombre
honrado no es nunca sordo a sus mandatos y a sus
prohibiciones. Esta ley no puede ser contradicha, ni
derogada en parte ni abrogada; no podemos ser
exentos de su cumplimiento por el pueblo, ni por el
Senado; no hay que buscar otro comentador ni
intérprete, no es una ley en Roma y otra en Atenas,
una antes y otra después, sino una, sempiterna e
inmutable, entre todas las gentes y en todos los
tiempos; uno será siempre su emperador y maestro
que es Dios, su inventor, sancionador, y el hombre
no puede desconocerla sin renegar de sí mismo, sin
despojarse de su carácter humano y sin atraer sobre
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
sí la más cruel expiación, aunque haya logrado
evitar todos los demás suplicios" (pág. 103).
Cicerón atribuye al poder político un carácter
impersonal que lo diferencia de quien lo ejerce.
La clasificación de las formas de gobierno acogida
por Cicerón repite la de Aristóteles, y prefiere
aquella que tenga en justa proporción los
elementos de todas ellas.
II. La revolución cristiana
21. La revolución cristiana
La difusión del cristianismo vino a alterar
fundamentalmente muchos conceptos del Derecho
Público. A pesar de que se sirvió, hasta donde pudo,
del vehículo de las instituciones romanas y no
pretendió destruir, sino que adaptar y servirse del
pensamiento antiguo, no pudo menos de conmover
y penetrar hondamente el ideario político. La
predicación acerca de la trascendencia del hombre
en una vida ultraterrena, a la que se encamina en su
paso por este mundo, tan clarísimamente expuesta
por el Evangelio, y que la antigüedad, salvo en el
pueblo escogido, apenas había confusamente
presentido, contradecía las convicciones
generalizadas en el pensamiento grecorromano,
inspiradas en el desenvolvimiento integral del
destino humano a lo largo de la sola existencia
terrenal. En adelante, creyéndose que cada persona
tiene una vocación propia que se cumple
plenamente después de esta vida, se reconoce a
todo hombre el derecho de exigir de la colectividad
que le respete su fin trascendental, y, en cuanto se
refiere a la prosecución de éste, tal como cada cual
en el fuero de su propia conciencia lo percibe, está
por sobre la misma sociedad política.
El cristianismo afirma también el universal llamado
hecho a todas las almas a participar de lo divino,
reconciliado con lo humano de la enemistad creada
por el pecado original mediante el sacrificio de
Cristo, el Hijo de Dios, encarnado en las entrañas de
la Virgen María, resucitado al tercer día de su
crucifixión, para hacer posible a todo hombre
resucitar con El y compartir su eterna gloria en el
13
seno del Altísimo. Vino Jesús a predicar la buena
nueva de su Evangelio de caridad entre todos los
hombres, en razón del amor que Dios a todos tiene.
Estaba, pues, en la esencia del cristianismo oponer,
respecto del mundo antiguo, su doctrina de caridad
al odio que antes se veía exaltado; el principio de la
igualdad de todos los hijos de Dios, frente a la
esclavitud de unos a otros, secularmente
practicada; la necesaria libertad de todos en la
búsqueda de su fin, contra las formas tiránicas que
la antigüedad había sostenido y realizado.
El cristianismo no se propuso establecer
determinadas formas políticas.
Cierto es que antes de su advenimiento, el solo Dios
verdadero había sido conocido únicamente por
Israel, el pueblo escogido, siempre monoteísta, no
obstante pasajeras infidelidades. Largos siglos en
relación directa con Yavé, Israel había alcanzado
muy incipiente desarrollo institucional. El pueblo
judío vivió, en efecto, fuera del largo cautiverio
egipcio, la teocracia mosaica; luego el gobierno de
los jueces; más tarde el de los reyes, tenientes de
Dios, por El encargados del pueblo; en fin, la
dominación de los romanos.
Pero si realmente en el aspecto institucional el
cristianismo no advino para defender regímenes
políticos, su ya subrayada concepción de la
trascendencia del destino humano y su universal
llamado a participar de la redención divina,
alteraron sustancialmente, en todos los pueblos
conquistados a su religión, la postura en que se
hallaba colocado el individuo ante el Estado y sus
deberes para con éste.
En el propio campo de las instituciones políticas, no
obstante el indiferentismo técnico del cristianismo
respecto a ellas, no se pudo dejar de registrar las
consecuencias prácticas de la tesis de la unidad del
género humano, ya que su doctrina, como dice San
Pablo, no reconoce distinción alguna entre judío o
gentil, griego o bárbaro, libre o esclavo (Galatas, c. 3
y v. 28 y 29; Colosenses, c. 3, v. 11).
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
Además, el cristianismo diferenció el campo de lo
religioso del campo de lo temporal. Vino a
establecer el reino de Dios, que no se confunde con
el de los gobiernos humanos. "Dad al César lo que
es del César y a Dios lo que es de Dios" (Mateo, c.
22, v. 2). El reconocimiento de dos poderes
autónomos, el temporal y el sobrenatural, no lo
concebía la humanidad antes del advenimiento del
cristianismo. O había vivido la supeditación
completa de lo religioso a lo político, como en la
ciudad griega o romana, o la subordinación total de
lo temporal a lo religioso, al estilo de la teocracia
mosaica. La institución, por el mismo Cristo, de la
Iglesia (Mateo, c. 16, v. 18) para el cuidado de lo
religioso, predicación de la palabra y administración
de la gracia, configuraría concretamente la
distinción entre los dos planos en que el hombre
desenvuelve su vida terrena.
La búsqueda de una justa armonía entre los dos
poderes no dejará, es cierto, de mostrarse difícil a lo
largo de los dos mil años de Historia corridos
después de Cristo, y siempre se presentará como un
equilibrio inestable, que habrá de conquistarse
permanentemente a fin de evitar la destrucción o
avasallamiento de uno u otro.
En los primeros siglos del cristianismo los fieles
prestan su apoyo, decidida y lealmente, al imperio
pagano, cuyo poder respetan hasta el martirio en
sus injustas persecuciones. En aquella época se
reducen exclusivamente a afirmar lo espiritual, sin
organizar de ninguna manera la defensa de sus
derechos en el terreno humano, aun cuando, como
San Pablo, llegado el caso, ejerciten
individualmente las garantías que les reconoce el
régimen vigente.
A la inversa, cuando el imperio se convierte en
tiempo de Constantino a la nueva fe, surge el
peligro de la intervención del emperador en el
ámbito eclesiástico.
III. La patrística, San Agustín
22. La patrística. San Agustín
14
Entre los Padres de la Iglesia cuyo pensamiento
tiene importancia política pueden citarse a San Juan
Crisóstomo, San Ambrosio y San Agustín.
San Juan Crisóstomo (347-407), patriarca de
Constantinopla, sostiene que el poder público viene
de Dios y es necesario en razón del pecado del
hombre.
San Ambrosio (340-397), arzobispo de Milán, se
enfrenta con el emperador cristiano Teodosio y se
convierte en defensor de la Iglesia ante su
avasallamiento por el poder civil.
San Agustín (354-430). Nacido en Tagaste, Numidia,
hijo del pagano Patricio y de la cristiana Mónica, es
al comienzo un gramático, adicto luego a la secta de
los maniqueos, y se convierte en el año 387 al
catolicismo. Reside sucesivamente en Tagaste,
Cartago, Roma, Milán, en tiempos de San Ambrosio,
y es consagrado el año 395 obispo de Hipona, Africa
del Norte, donde muere.
Su gran obra, desde el punto de vista que nos
interesa, La Ciudad de Dios (413-426), es una visión
cristiana de la historia en que combate la afirmación
de sectores paganos acerca de que el cristianismo
era la causa de la ruina del imperio.
En su pensamiento filosófico se nota de preferencia
la huella de Platón, junto a resabios maniqueos,
argumentos ciceronianos y profunda inspiración
patrística.
La Ciudad es la concorde multitud de hombres
unidos por el vínculo de sociedad para mantener la
paz, que es la tranquilidad del orden.
San Agustín considera que el gobernante en lugar
de recibir un beneficio para sí ejerce oficios en bien
colectivo: el de mandar -officium imperandi-, para
él una verdadera carga; el proveer a las necesidades
de los gobernados, buscando la felicidad y
tranquilidad de ellos -officium providendi-, que
debe llevarle a practicar la virtud; y el de servir,
consultando el parecer de los gobernados -officium
consulandi- que ha de inclinarlo a hacerse aconsejar
de sus súbditos.
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
Aun cuando el Doctor de Hipona afirma la
independencia de los poderes eclesiástico y civil,
reconoce el derecho de intervención del Estado en
los conflictos de conciencia y proclama la necesidad
de que el gobernante proteja la verdadera fe. No
debe olvidarse que San Agustín escribe en los
tiempos que contemplaban la amenaza del imperio,
recién cristianizado, por las hordas bárbaras que
comenzaban a invadirlo.
La designación de los gobernantes es de
determinación humana. San Agustín se muestra
indiferente a las formas que revista el poder,
siempre que éste no sea demasiado grande en su
extensión.
Los pueblos evolucionan de acuerdo con la
providencia de Dios que va dirigiendo sus destinos.
San Isidoro (553-635)
23. San Isidoro
Tiene importancia por sus obras, de las cuales
revisten especial valor jurídico sus Etimologías, y
por la influencia preponderante que ejerce en el
Concilio IV de Toledo (633), ocasión en que sostuvo
que el monarca debe ser elegido por los grandes de
la nobleza y por los obispos.
El ilustre obispo de Sevilla es partidario de la
monarquía templada y distingue entre regere: recte
facere, y dominari: non recte facere. Proclama la
sumisión del Rey a la Iglesia y al derecho, ya que de
otro modo es tirano. Separa el pueblo, que es la
multitud concorde, de la plebe, que es el vulgo, el
populacho.
Juan de Salisbury (1120-1180)
24. Juan de Salisbury
Fraile inglés desterrado en Francia, defiende en su
Policratus el tiranicidio y compara la república con
el cuerpo del hombre: el pueblo son los pies; los
guerreros, los brazos; el rey, la cabeza, etc.
15
SANTO TOMÁS DE AQUINO (1225-1274)
25. Santo Tomás de Aquino
Aun cuando este sacerdote dominicano italiano
discípulo de San Alberto Magno y profesor en París
se vio en su vida muy perseguido, fue declarado
doctor común (1315), canonizado (1523) y titulado
Doctor Angélico (1567). Su filosofía es la oficial de la
Iglesia católica y se contiene en numerosas obras
que desarrollan la más vasta, completa y profunda
exposición del ideal cristiano.
En cuanto a su pensamiento político, deben
considerarse, principalmente, la Summa Theologica,
la Summa contra Gentiles, y Comentarios sobre
Aristóteles.
Establece Santo Tomás la unión entre la patrística,
sobre todo del ideario de San Agustín, con el
realismo aristotélico.
Sus tesis principales, en el aspecto político, se
relacionan con el reconocimiento de la necesidad
social del principio ordenador; la distinción entre el
campo de lo religioso y el de lo temporal; la
concepción de la ley como ordenación racional de
bien común, cuya naturaleza y contenido explica; la
separación del origen de la autoridad, que proviene
del mismo Dios, y su ejercicio por los
representantes que la comunidad determina; la
función social que acompaña a la propiedad
individual; el reconocimiento, en ciertas
circunstancias, del derecho de resistencia a la
opresión, etc. Famosa, entre muchas, y muestra del
realismo del pensamiento aquiniano, es su
afirmación de que se necesita un mínimo de
bienestar material para practicar la virtud.
Nicolás de Maquiavelo (1469-1527)
26. Nicolás de Maquiavelo
Escribe en pleno Renacimiento italiano, en la
Florencia de los Médicis, a quienes sirve como
funcionario diplomático, y en defensa de cuyo
predominio publica El Príncipe (1513).
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
"De los principados, esencia, clases, adquisición,
mantenimiento y pérdida de los principados" es el
título completo del tratado, concebido como
conversaciones con los grandes que fueron, y
redactado en un estilo directo alabado por su
precisión.
En su opinión, el poder político no es dominio del
derecho, sino simplemente del hecho; de la
realidad, no de la moralidad Clasifica en diversas
formas los principados. Por la fortuna, son difíciles
de adquirir pero fáciles de conservar; por la fuerza,
entre tanto, fáciles de conquistar y difíciles de
mantener, y esto generalmente se logra sólo
mediante la crueldad.
Estima que el príncipe no puede ser recto, dada la
condición humana, y piensa que le conviene más
ser temido que amado. Todo le es permitido al
gobernante para conservar y aumentar el poder
que detenta: el fin justifica los medios. Es necesario
que el príncipe "en cuanto pueda no se separe del
camino del bien, pero si le es necesario debe saber
entrar en el camino del mal". Debe tratar de ser a lo
vez zorro y león.
En el fondo, lo que sustancialmente interesa al
autor es la unidad de su Patria y al gobernante que
se proponga tal objetivo reconoce la posibilidad de
buscarlo en cualquier forma. "Cuando se trata de la
Patria y del Estado, todo es lícito, sin consideración
alguna a lo justo o a lo injusto, a lo piadoso ni a lo
cruel, a lo laudable ni a lo ignominioso..."
IV. Los pensadores de la contrareforma
27. Los pensadores de la Contrarreforma
La filosofía cristiana, y especialmente la de
inspiración tomista, adquiere gran desarrollo a
través de los pensadores españoles que escriben en
el siglo XVI.
Teólogos profundos -casi todos ellos frailes o
profesores de las escuelas del saber eclesiástico-
proyectan su ciencia sobre los grandes problemas
de la naturaleza, de la sociedad, formas de
16
gobierno, titular del poder, alcance de su autoridad,
etc.
Se trata de defender la doctrina católica frente a los
ataques del protestantismo; de restablecer la
fundamentación moral del poder político, negada
por Maquiavelo; de señalar los límites de la
soberanía que, como veremos, olvida Bodín; de
poner vallas al absolutismo de los reyes que
entonces se asentaba; de recordar la igualdad
humana, desconocida teórica o al menos
prácticamente, en la empresa de conquista de
nuevas tierras; de defender la necesidad, bases y
leyes de la comunidad internacional.
La nómina de los más sobresalientes merece
iniciarse con un brillante seglar, Juan Luis Vives
(1492-1540), de quien quedaron numerosas obras
jurídico-políticas; y seguir con el dominico Francisco
de Vitoria (1492-1546), cuyas conferencias se
conservan con el nombre de Relecciones; luego con
Domingo de Soto (1495-1560), también dominico,
cuya importante obra jurídica es su tratado De la
Justicia y del Derecho (1553-1554); Juan Ginés de
Sepúlveda (1490-1573), autor Del reino y del oficio
del rey, dedicado a Felipe II (1571); el jesuita Luis de
Molina (1535-1600), quien hace una amplia
exposición de su teoría política en los seis libros de
su tratado La Justicia y el Derecho (1574-1582); y el
"Doctor Eximio", Francisco Suárez (1548-1617),
también jesuita, especialmente digno de nota en la
ciencia política por su Tratado de las Leyes y de Dios
Legislador (1601-1603).
No debe olvidarse tampoco a otro jesuita: el padre
Juan de Mariana (1536-1623), quien escribió, por
encargo de Felipe II y dedicado a su real discípulo
Felipe III, el estudio que lleva por título Del rey y de
la institución real (1599), en el que hace una
defensa tan vigorosa acerca del derecho de
resistencia a la opresión que le conduce a explicar el
tiranicidio, por lo que se le atribuye responsabilidad
en el asesinato de Enrique IV de Francia (1610).
Fray Pedro de Ribadeneira (o Rivadeneira) dejó su
Tratado de la Religión y virtudes que debe tener un
príncipe cristiano para gobernar y conservar sus
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
Estados, contra lo que Nicolás Maquiavelo y los
políticos de este tiempo enseñan (1595).
Jehan Bodín (1530-1596)
28. Jehan Bodín
Los españoles lo llaman Juan Bodino porque su
madre judía era de origen peninsular. Su famosa
obra Seis libros de la República (1576) muestra a
este escritor francés como un político que propugna
la necesidad de hacer triunfar la soberanía unitaria
del rey por sobre las divisiones católico-
protestantes que despedazaban la patria de su
tiempo.
La indicada obra tiene tal profundidad que ha sido
calificada como suma jurídico-política de su siglo.
Define la república como "un recto gobierno de
varias familias y de lo que les es común con poder
soberano"; mientras a su turno considera que
soberanía es el "poder absoluto y perpetuo de una
república". Soberano es el que tiene poder de
decisión y de dar leyes, sin recibirlo de otro. La
soberanía es una e indivisible, inalienable,
imprescriptible.
Si ese poder soberano reside en la multitud, para
Bodín la república es democracia; si reside en una
minoría, aristocracia; y si en un solo hombre,
monarquía, no aceptando el autor formas
intermedias o mixtas.
Las preferencias de Bodín se orientan a la
monarquía, porque la juzga más conforme con la
naturaleza, en razón de encontrar en ella, a su
juicio, la soberanía el órgano más digno, y de
permitir mejor tal régimen la elección de los más
capaces para el desempeño de las tareas de mando.
No defiende la tiranía, sino que una monarquía real
y legítima, fundada en la justicia natural y
ejerciendo una función armónica.
Thomas Hobbes (1588-1679)
28. Thomas Hobbes
17
Es este tratadista un profesor inglés miedoso de las
revoluciones, y después de aquella que costó la
cabeza de Carlos I y de haber sido preceptor de
Carlos II en el exilio, en 1651 escribe su Leviathan o
Tratado sobre la materia, forma y poder de un
Estado eclesiástico y civil.
La visión del hombre que abriga Hobbes es
pesimista, porque cree que, en lugar de ser
naturalmente sociable, cada cual sólo busca el
placer y el poder, y que tras tal objetivo no trepida
en medios en su conducta para con los demás.
Suscribe el juicio de Plauto: Homo homini lupus. "El
hombre es lobo para el hombre".
La sociedad política nace, en su opinión, de un
pacto que, para hacer posible la convivencia
pacífica, celebran los hombres con el objeto de
transferir a un tercero el poder que cada cual tiene:
la voluntad de este tercero representa la de todos.
Ese tercero, beneficiario del pacto incondicionado
de unión y sumisión, es el Estado, constituido por la
renuncia completa e irrevocable del poder de los
súbditos, hecha para evitar la guerra entre ellos, y
que queda, por lo tanto, habilitado para ejercer un
derecho absoluto e ilimitado.
El Estado es este monstruo o leviathan que todo lo
puede realizar, cuyas decisiones tienen que
cumplirse siempre, porque para Hobbes no hay ley
injusta, e incluso debe actuar como autoridad
religiosa en lo exterior. Cujus regio eius religio.
Unicamente en caso de que el Estado no asegure la
protección y seguridad de los gobernados, éstos
quedarían libres de la obligación de obedecer a los
gobernantes. Fuera de tal hipótesis, como subraya
Chevallier (ob. cit., pág. 64), los súbditos quedan
desprovistos de toda defensa frente al poder,
después de la renuncia definitiva que hicieron en el
pacto.
Hobbes, en cuanto a las formas gubernativas, se
decide entusiastamente por la monarquía.
Jacques Bossuet (1627-1704)
30. Jacques Bossuet
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
Este brillante obispo y elocuente orador sagrado,
que fue preceptor del delfín de Francia, escribe,
para la instrucción de éste, La política sacada de la
escritura santa (1679-1709), panegírico de la
monarquía concebida al estilo de Luis XIV, en el que
se sirve de los libros, artículos y proposiciones de la
literatura sagrada, del pensamiento aristotélico y
también del de Hobbes.
Considera Bossuet que el poder se ha hecho
necesario a causa del pecado del hombre, y que la
monarquía hereditaria, en descendencia de varón
mayor, es la forma de gobierno que tiene en su
favor el deseo del mismo Dios, según el testimonio
de las autoridades que invoca. Dios quiere
fundamentalmente la conservación del orden
establecido y, para mantenerlo, el poder real ha de
ser sagrado, absoluto, temeroso de Dios, paternal,
sometido a la razón. Exclusivamente a Dios dará
cuenta el monarca de sus actos.
Juan Locke (1632-1704)
31. Juan Locke
Inglés, educado en su país, vive largamente en el
extranjero, regresa para ocupar altos cargos
gubernativos y después escribe diversas obras.
En el Ensayo sobre el gobierno civil (1690), el
segundo de sus Two Treaties on Government,
sostiene, a diferencia de Hobbes, que la naturaleza
ha hecho a todos los hombres naturalmente
sociables, pero iguales e independientes, de manera
que nadie tiene el derecho de castigar a otros, y
todos conservan la facultad de sancionar a quien
viole su derecho. Para salir de este peligroso estado
natural los hombres celebraron un contrato
original, nacido de su libre consentimiento y no de
la imposición del poder paterno, ni del hecho de la
conquista, por el cual ellos delegan en distintas
manos el poder de conservación de la sociedad
(legislativo) y el de cumplir las medidas destinadas a
ese objeto (poder ejecutivo). El gobierno no puede
ser absoluto, porque es imposible suponer el libre
consentimiento del hombre para un régimen de
esta clase, y el ejercicio del mando no puede,
entonces, ser arbitrario, que se oponga a las leyes
18
de la naturaleza y a los derechos que los hombres
tienen antes de todo pacto.
Montesquieu (1689-1755)
32. Montesquieu
Veinte años de trabajo importó a este noble
francés, magistrado y escritor, la preparación de El
Espíritu de las Leyes (1748), tratado enciclopédico y
desordenado, compuesto de 31 libros, impreso
originalmente en Ginebra.
Para Montesquieu las leyes son "las relaciones
necesarias que derivan de la naturaleza de las
cosas", y en su tratado estudia "las relaciones que
las leyes tienen con la naturaleza y el principio de
cada gobierno".
La clásica división tripartita de las formas
gubernativas explicada por Aristóteles, resulta
modificada por Montesquieu, porque las tres que
distingue son: 1) la república, dentro de la cual
comprende la aristocracia y la democracia; 2) la
monarquía, y 3) el despotismo. Respecto de cada
una de tales formas analiza su naturaleza, es decir,
lo que la hace ser tal, y su principio, o sea, lo que la
hace obrar.
La naturaleza de la democracia está en que cada
uno de sus integrantes es a un tiempo soberano y
súbdito, y su principio es la virtud, el amor a la
patria que debe inspirar a cada uno de los
ciudadanos.
En la aristocracia, su naturaleza consiste en el
pequeño número de los que gobiernan y su
principio reside en la moderación con que ejerzan el
mando.
La naturaleza de la monarquía está en que uno solo
gobierna por leyes fijas y establecidas, apoyado en
los poderes intermedios de la nobleza, el clero y las
ciudades. El principio de la monarquía es el honor
del monarca.
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
Finalmente, el despotismo es para Montesquieu el
gobierno de uno solo, no sujeto a leyes, y basado en
el principio del temor de los gobernados.
La concepción política de Montesquieu, inspirada
en diversos aspectos en Locke, está fuertemente
influenciada por la observación de la vida de las
instituciones inglesas de su tiempo, y fundada en la
libertad, tal como era en ellas aplicada. La libertad
es así la posibilidad de hacer lo que se debe querer,
de hacer todo lo que las leyes permiten.
Para ello el poder debe detener al poder y tal
resultado se obtiene entregando a órganos distintos
la legislación, la ejecución y la decisión de las
controversias. Se recuerda principalmente a
Montesquieu por su teoría de la separación de los
poderes públicos como base de garantía de la
libertad de los ciudadanos, expuesta al describir el
sistema gubernativo inglés.
Juan Jacobo Rousseau (1712-1778)
33. Juan Jacobo Rousseau
Nacido en Ginebra, vive algunos períodos en
Francia, abjura del catolicismo en 1753 y lleva
existencia nada ejemplar. Lo más importante de su
pensamiento político está reflejado en su Discurso
sobre el origen de la desigualdad entre los hombres
(1753) y en el Contrato Social (1762). Pretendía ser
éste un capítulo de un esfuerzo mayor que
proyectaba consagrar en general a las instituciones
políticas. Tal vez el más famoso libro de filosofía
política, no debe su fama tanto a la penetración de
su pensamiento, oscuro y contradictorio, cuanto a
la claridad y belleza de su estilo y al dominio de la
lengua francesa, que se le ha alabado con
entusiasmo.
Parte Rousseau del supuesto racional -no histórico,
como ha sido afirmado al dirigírsele ataques que se
le han hecho en terreno falso- de que si el hombre
nació libre y se lo ve encadenado, no es por la
fuerza ni por el imperio de una autoridad paterna,
por lo que se legitima la obediencia y se libera de
sus cadenas, sino en virtud de haber celebrado una
convención por la cual cada uno pone en común
19
toda su persona y todo su poder bajo la suprema
dirección de la voluntad general y recibe en cambio
una partícula indivisible del todo.
Celebrando tal pacto, se mantiene la libertad
individual, porque, dándose cada uno a todos, no
obedece sino a sí mismo, y queda así tan libre como
antes; y se mantiene la obediencia, porque cada
cual es conjuntamente soberano y súbdito.
La voluntad general, que se expresa por la voluntad
de la mayoría, se distingue del deseo e interés
particular de cada uno de los miembros de la
sociedad política. Si la opinión de un individuo
determinado no prevalece, es porque se ha
equivocado respecto de la voluntad general y, en
cuanto se opone a ésta, quien la sostiene no es
realmente libre.
De este modo el hombre se libera de la
dependencia de los demás hombres, y ya no
depende sino de las cosas, y la igualdad, que antes
era sólo natural, se hace, mediante el pacto, moral y
legítima.
La soberanía es inalienable, indivisible, infalible y
absoluta, como lo es el poder del cuerpo sobre sus
miembros.
La ley debe tener un objeto general, no particular;
no puede ser injusta; y el legislador ha de ser el
hombre sabio que tiene una clara percepción de la
voluntad general.
El gobierno recibe la misión de llevar lo general a lo
particular, y sus miembros son oficiales o servidores
del soberano.
Si la soberanía reside en el pueblo, existe la
democracia; si en un pequeño número,
determinado a base de selección natural, electiva o
hereditaria, hay aristocracia; y si en uno solo,
monarquía.
Aunque sus ataques se dirigen de preferencia
contra la monarquía, no se decide categóricamente
por ninguna forma gubernativa en especial, y
reconoce que aquella aplicable a una sociedad dada
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
dependerá de su pueblo. No obstante,
considerando su concepción de la
irrepresentabilidad de la soberanía, parece
inclinarse a los gobiernos directos.
El vicio esencial de todo gobierno es, según
Rousseau, que sus personeros, siendo simples
servidores del soberano, desarrollan continuo
esfuerzo contra éste y se genera así un equilibrio
difícil que conviene, en lo posible, prolongar.
Para Rousseau es deplorable la distinción entre lo
religioso y lo político y, como tampoco defiende el
reconocimiento de una religión oficial por el Estado,
se inclina a la formación de una religión puramente
civil, basada no en creencias sobrenaturales, sino en
el conjunto de sentimientos de sociabilidad y
altruismo de un buen ciudadano.
Manuel Kant (1724-1804)
34. Manuel Kant
Este profesor de Koenisberg, protestante alemán,
no es un pensador original en materia política, pero
sus ideas filosóficas tienen gran influencia en el
derecho público.
No cabe aquí recordar las grandes líneas de su
construcción expresada principalmente en sus
obras Crítica de la razón pura (1781), Crítica de la
razón práctica (1788) y Fundamentos de la
metafísica de las costumbres (1785).
La base de su ética es la conciencia del deber, como
imperativo categórico, y la ley moral, según él,
procede de la voluntad de cada cual; es autónoma,
o sea, no se le impone desde fuera, por una
voluntad que sea ajena (heterónoma) y distinta del
mismo hombre que debe practicarla.
El Derecho Natural es el conjunto de principios
universales, absolutos, perfectos e inmutables
derivados de la propia razón; y el Positivo rige la
conducta del hombre, regulando las acciones
externas, para hacer posible la coexistencia dentro
de la libertad. Derecho es, pues, el conjunto de las
condiciones por las cuales el arbitrio o libertad de
20
cada uno puede subsistir con el arbitrio de los
demás, según una ley universal de libertad. Es la
posibilidad de una coacción mutua, universal.
El Estado es "la multitud de hombres, que viven
según las leyes del derecho",y su fin es la tutela de
éste. En cuanto al origen del Estado de Derecho,
suscribe Kant la teoría contractualista de Rousseau
y, respecto de su organización, admite también la
doctrina de la división de los poderes públicos.
V. Dos siglos de pensamiento político
35. Dos siglos de pensamiento político. Esta
brevísima síntesis del ideario político podría
terminar en Kant, desde que procura
exclusivamente recordar, como lo hemos
pretendido, los aspectos básicos del pensamiento
que contribuyó a la configuración, a fines del siglo
XVIII, del constitucionalismo clásico.
Desde aquella época hasta hoy han corrido más de
dos siglos en que el hombre ha continuado
especulando en torno del complejo tema de la
dirección de la sociedad política.
Así, pues, una historia que pretendiera, entre tanto,
ser completa, aunque sucinta, de las doctrinas que
han tenido repercusión e influencia en la
gobernación de los pueblos y cuya huella se refleja
en el presente, debería dar cuenta de los grandes
nombres y obras que han resonado con más o
menos intensidad en estas dos últimas centurias.
Aunque desarrollar tan amplio propósito excede los
límites que corresponden a este capítulo
introductorio, parece útil señalar aquí mismo
algunos rasgos que sirvan para destacar la
importancia de tan extenso período y poner de
relieve que es imposible apreciar la filosofía política
contemporánea prescindiendo del conocimiento de
la abundante y a veces sustanciosa literatura en que
estadistas, pensadores y maestros han expuesto su
visión de la cosa pública en tiempos más cercanos.
Desde luego, cabe observar que cada una de las
grandes revoluciones -inglesa, francesa, americana,
rusa- tuvieron sus teorizantes, y a medida que se
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
desarrollaban los acontecimientos que las
manifestaron o señalaron el proceso evolutivo
posterior, nuevas producciones traducían la
reflexión sostenida, en torno al proceso de
formación y actividades del poder político.
En tal sentido en Inglaterra, Blackstone fue, a
mediados del siglo XVIII, el gran expositor de los
derechos del Parlamento; Edmund Burke, el
vigoroso defensor del conservantismo en sus
Reflexiones sobre la Revolución de Francia (1790);
Jeremías Bentham, padre del utilitarismo; John
Stuart Mill, el analista del sufragio; los grandes
estadistas que, desde los Pitt a Palmerston,
Gladstone y Disraeli, hasta los Chamberlain, Balfour,
Lloyd George, Baldwin, Churchill, Margaret
Thatcher, en tiempos recientes marcaron sus
triunfos en el Parlamento con agudas observaciones
sobre la vida pública; los representantes de la
sociedad fabiana y luego los escritores laboristas, de
Mac Donald a Harold Laski, etc.
En Estados Unidos, el sustancioso debate que
cristaliza en su organización institucional e inspira la
actividad de sus primeros decenios recoge,
confundidos en unas mismas personalidades, a
hombres públicos que exponen y difunden su visión
política como Franklin, Washington, Jefferson,
Hamilton, Adams; más tarde así lo hacen en las
graves crisis el mismo Lincoln; y en este siglo,
Wilson, Franklin Délano Roosevelt y John Kennedy.
La producción de los autores norteamericanos es
riquísima y variada, con rasgos pronunciadamente
diferentes a la europea, y ello explica que su aporte
resulte importantísimo. En la imposibilidad de hacer
aquí una mención exhaustiva, baste citar, por lo
menos, algunos de los autores más relevantes:
James Bryce, David Easton, Samuel Huntington,
Robert Dahl, Carl Friedrich, Bernard Schwartz, John
Rawls, Ronald Dworkin.
En Francia la literatura política se escribe por
observadores que de ordinario no ejercen las más
altas responsabilidades oficiales. No pueden
olvidarse, en pleno proceso revolucionario, figuras
como las de Sieyès y Mirabeau; en la defensa del
tradicionalismo, José de Maistre y el marqués de
Bonald; en la teorización de la monarquía
21
tradicional, Benjamín Constant, Chateaubriand y
Guizot; en el socialismo utópico, Proudhon y Louis
Blanc; en el positivismo, a Augusto Comte; en el
catolicismo social, Lammenais, Lacordaire,
Montalembert, luego Le Play o La Tour du Pin, y en
estos tiempos, Jacques Maritain. Tocqueville, al
exponer La Democracia en América (1835-1840),
usaba el ejemplo norteamericano para dar interés a
una de las obras cumbres del pensamiento político;
en 1875 Hipólito Taine escribe el prefacio a su
ensayo sobre Los Orígenes de la Francia
Contemporánea, el movimiento de Le Sillon con
Marc Sangnier tiene profunda resonancia fuera de
Francia, tal como el de la Acción Francesa, en que
teorizan sobre todo León Daudet y su fundador,
Charles Maurras, cuyo pensamiento se refleja en su
Encuesta sobre la monarquía; el sindicalismo
revolucionario lo expone, en fin, Georges Sorel en
sus Reflexiones sobre la violencia (1908). La obra de
los autores galos ha tenido siempre especial
repercusión en nuestro país. Mencionemos siquiera
a León Duguit, Maurice Hauriou, Adhemar Esmein,
J. Laferrière, R. Carré de Malberg, Georges Vedel,
Maurice Duverger, Jean Dabin, André Hauriou,
Georges Burdeau, Marcel Prélot, Louis Favoreu,
Georges Berlia.
Alemania no puede tampoco ser olvidada. La
ideología revolucionaria será combinada por Fichte
con la exaltación del destino nacional en su Discurso
a la Nación Alemana (1808); Marx y Engels dirigen el
Manifiesto del Partido Comunista (1848) y crean el
socialismo-marxista que va a tener su sistema en El
Capital (1867) y su traducción a la filosofía política
en un estadista ruso: Lenin, principalmente en El
Estado y la Revolución (1917). Un obispo, Ketteler,
tiene importancia en el catolicismo social y el
nacionalsocialismo es explicado por el mismo Hitler
en Mi lucha (1925-1927). Citemos entre los autores
germanes a Rodolf Ihering, Carl Schmitt, Georg
Jellinek, Karl Loewenstein, Hermann Heller.
Bélgica tiene también influencia en las doctrinas del
catolicismo social en razón de que el Cardenal
Mercier es el animador de la Unión Internacional de
Estudios Sociales de Malinas (1920), donde se
agrupan profesores y escritores de diversos países
que logran concretar su doctrina primero en el
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
Código Social y más tarde en los Códigos de Moral
Internacional y Política.
Aunque poco conocida en nuestro medio jurídico, la
producción italiana es sumamente valiosa.
Anotemos siquiera a Orlando y a Santi Romano y,
posteriormente, a Ranelletti, a Esposito, a Biscaretti
di Ruffia y a Bobbio.
No obstante la pobreza de la contribución española
al constitucionalismo moderno, España tiene
importancia no sólo por la profundidad de sus
pensadores políticos de la Contrarreforma y de su
Siglo de Oro, sino por el sello indeleble que dejó su
acción de más de tres siglos sobre la gran familia de
naciones que en este continente se desgajaron de
su tronco, sin duda con afán de ruptura, pero
también en imposibilidad de negar aportes, muchos
de ellos positivos, firmemente asentados en la obra
civilizadora de la Madre Patria.
En tal sentido, no pueden analizarse las
instituciones que, ya emancipados, estos pueblos se
dieron, sin recordar la fisonomía de su entronque
en el pasado hispánico, ni pueden explicarse
tampoco las vicisitudes de nuestras Patrias sin
adentrarse en los rasgos del genio español.
Un agudo observador de la idiosincrasia colectiva,
Salvador de Madariaga, formula respecto de la
española estas observaciones: "Una compostura,
una tranquila seguridad de sí, que cubre el respeto,
pero que no rebaja la servilidad, un rápido sentido
de la dignidad, nada susceptible, porque libre de
todo complejo de inferioridad, da al punto la
impresión de que el pueblo posee una noción
natural y espontánea de la igualdad, que a su vez
nace de un profundo sentido de la fraternidad, no
como pasión sentimental, sino como hecho... Por
eso los dos polos de su psicología son el individuo y
el universo; el sujeto y el Todo; y por eso la vida
consiste para él en la absorción del universo por el
individuo, la asimilación del todo por el sujeto. El
individuo, pues, es para el español el criterio de
todas las cosas. Individuo voluntariamente desnudo
de todo lo que no sean tendencias esenciales.
Instintivamente seguro en el ambiente de lo
esencial, el español tiende a evadirse de las cosas
22
menos altas o menos hondas en la escala de las
cosas, de todo aquello que es meramente necesario
o útil o recomendable... Rehúye la abstracción tanto
como el inglés y está tan libre de inhibiciones como
el francés... El español, pues, siente el patriotismo
como el amor, en forma de pasión que absorbe el
objeto (la patria, la amada) y lo asimila, es decir, lo
hace suyo... En lo colectivo, y sobre todo en lo
político, el español tiende a juzgar los
acontecimientos con criterio dramático,
singularmente libre de toda consideración práctica
y de toda preconcepción intelectual. De aquí resulta
que en España la libertad, la justicia, el libre cambio,
los conceptos políticos, económicos y sociales pesan
mucho menos que el Pérez o el Martínez que ha de
encarnarlos... Su sentido del universo se manifiesta
en su tendencia a fundar instituciones políticas
sobre la base más amplia y universal posible, es
decir, sobre la base religiosa... Bien se echa de ver
como estas premisas psicológicas explican los dos
rasgos constantes de la vida política de España:
dictadura y separatismo" (ver España, pág. 38-40).
Si en España el liberalismo revolucionario no logra
generar una democracia sólida, en este siglo los
expositores ibéricos se caracterizan por la apertura
con que reciben y difunden el pensamiento
germano. Entre los autores es justo mencionar a
Adolfo Posada, Nicolás Pérez Serrano, Luis Sánchez
Agesta, Manuel García Pelayo, Pablo Lucas Verdú.
2. La contribución de las instituciones políticas
England
36. Inglaterra
Cuando la isla es conquistada por Guillermo, Duque
de Normandía (1066), predominan las instituciones
del gobierno local -self-government-, y muy pronto
se produce la unión espontánea de la nobleza y del
pueblo contra el poder monárquico.
Los prelados y los barones constituyen el Magnum
Concilium o Curia Regis, gran Consejo del Rey.
En 1215, Juan Sin Tierra se ve obligado a aceptar la
Carta Magna, documento extenso que contiene la
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
diversidad de materias correspondiente a las
relaciones entre el rey y los señores feudales, en
una época que cartas forales como ella expresaban
la evolución a la monarquía estamentaria. En el
orden institucional, tienen especial relieve las
disposiciones por las cuales se prohíbe en adelante
al Rey imponer impuestos sin el consentimiento del
Gran Consejo y se establece el principio de que
nadie puede ser perseguido o condenado sino por
juicio legal de sus pares y según la ley del país.
Paulatinamente, al Magnum Concilium dos
caballeros por cada condado (1254), representantes
de los burgos y villas privilegiadas (1276) y
delegados del clero (1295), se juntan a sus
miembros primitivos, los lores temporales de la
nobleza y los lores espirituales o altos dignatarios
eclesiásticos.
No se sabe precisamente la fecha en que ocurrió
por primera vez, pero ya alrededor de 1332 se
reúnen en piezas separadas (chambers) por un lado
los nobles temporales y espirituales y, por otro, los
comunes representantes de los burgos y condados
y, lentamente, reivindicando su derecho de
consentir los impuestos y de usar el derecho de
petición que podían ejercer todos los súbditos del
rey, la Cámara de los Comunes conquista igualdad
respecto de la Cámara de los Lores.
Los proyectos aprobados por ambas ramas del
Parlamento se convertían en bill y cuando éstos
contaban con la sanción real se hablaba de statute
o act.
Sin embargo, conservaba el rey derecho de dictar
ordenanzas, que eran verdaderas leyes emanadas
exclusivamente del monarca, o podía éste dispensar
de la legislación en vigor, incluso de aquella que
había contado con la aprobación de las Cámaras, o,
en fin, estaba facultado para vetar absolutamente
las normas aprobadas por el Parlamento.
Después del gobierno de los reyes de las Casas de
Normandía y de Plantagenet, la vigorosa
personalidad de los monarcas de la dinastía Tudor,
sobre todo de Enrique VII (1485-1509), Enrique VIII
23
(1509-1547), e Isabel I (1558-1603), debilitó en
extremo la influencia de las Cámaras.
Pero ya en 1628, bajo el reinado de Carlos I,
segundo de los reyes Estuardo, la "Petición de
Derechos" importa un nuevo, solemne y más
categórico reconocimiento de los principios de la
Carta Magna y restringe claramente el poder real.
La resistencia del Parlamento, sostenida y después
absorbida por el ejército de Cromwell, condujo a la
decapitación de Carlos I en 1649 y luego
sucesivamente a la efímera República y al
Protectorado del mismo Oliverio Cromwell,
señalados por el Agreement of the People (1649) y
el Instrument of Government (1653), tentativas
infructuosas de dar organización constitucional al
gobierno de los ingleses. Poco después de la muerte
de Cromwell sobreviene la restauración de los
Estuardos (1660) con Carlos II (1660-1685). A Carlos
II corresponde la promulgación, en 1679, del Bill o
Act del Habeas Corpus, cuerpo legal modelo hasta
hoy de la garantía de la libertad personal.
Para aceptar como gobernantes a los príncipes
Guillermo y María de Orange les impone el
Parlamento la Declaración de Derechos (Bill of
Rights), que es el más importante de los
documentos de carácter constitucional de la
historia inglesa (1689).
En virtud de él, no podrá en adelante el rey ni
dispensar de la legislación vigente, ni legislar por
medio de ordenanzas; sólo el Parlamento queda
facultado para autorizar los impuestos y el ejército;
y se reconocen a los miembros de las Cámaras los
privilegios necesarios para actuar con
independencia del soberano en el ejercicio de sus
funciones.
El último de los viejos textos constitucionales es el
Acta de Establecimiento de 1701. Destinada
sustancialmente a ordenar la sucesión en el trono,
se refiere también, entre otras materias, a la
inamovilidad de los jueces e impide al rey otorgar
su perdón a quienes han sido juzgados por el
Parlamento.
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
Con la muerte de la reina Ana en 1714, sube la
dinastía Hannover, representada por Jorge I (1714-
1727), Jorge II (1727-1760), Jorge III (1760-1820),
Jorge IV (1820-1830) y Guillermo IV (1830-1837).
Estos príncipes protestantes alemanes, ignorantes
de las tradiciones y hasta del idioma inglés, como
llegan dispuestos a respetar la idiosincrasia del
pueblo que les llamaba a regirlo, se apoyan en
estadistas de talento, a quienes dan libertad de
acción y se habitúan a escoger entre los políticos
que cuentan con la buena voluntad de la mayoría
del Parlamento. Dan así origen al sistema de
gobierno parlamentario, que se practica y
perfecciona durante el largo período de la reina
Victoria (1837-1901) y la dirección de Eduardo VII
(1901-1910) y de los monarcas de la Casa de
Windsor: Jorge V (1910-1936), Eduardo VIII (1936),
Jorge VI (1936-1952) e Isabel II.
En el curso del siglo XIX el régimen parlamentario
inglés evoluciona hacia una democracia en
incesante fortalecimiento en virtud de las
modificaciones que le introducen las leyes
destinadas a ampliar el número de los sufragantes,
dictadas en 1832, 1867, 1872, 1885 y completadas
en 1918 y, en fin, en 1928, cuando viene a ser
consagrado en máxima extensión el sufragio
universal; y además, con la afirmación de la
superioridad política y legislativa de la Cámara de
los Comunes, definitivamente reconocida en tres
etapas señaladas por los sucesos de 1832 y por las
leyes de 1911 y 1949. La lucha política que al
principio se desarrolla casi exclusivamente en el
seno del Parlamento, entre tories y whigs, se
proyecta cada vez más en el país entre
conservadores y liberales y desde hace años
substancialmente entre conservadores y laboristas.
Por otra parte, el imperio colonial evoluciona hacia
una flexible asociación de Estados que se procura
precisar en el Estatuto de Westminster en 1931.
Sintetizando los aportes más interesantes del
pueblo inglés al derecho político, podríamos fijarlos
en los siguientes puntos:
a) el reconocimiento de las libertades públicas,
como garantías concretas, históricamente
24
reconocidas a los ingleses y que todo súbdito debe
en todo instante estar en situación de hacer valer
frente a la autoridad;
b) la práctica de la constitución consuetudinaria;
c) la monarquía democrática representativa y el
bicameralismo;
d) la organización institucional, basada en la división
de los poderes públicos;
e) el régimen de gobierno parlamentario o de
gabinete;
f) la alternancia en el poder de dos grandes partidos
políticos;
g) la práctica del sufragio universal.
h) la forma flexible de asociación de Estados
agrupados en la Comunidad Británica de Naciones
(Commonwealth).
Mucho se ha escrito sobre el carácter inglés, y es
indudable que el temperamento nacional ha sido
factor determinante de la consistencia de su
construcción política.
La insularidad ha permitido a Inglaterra vivir una
evolución colectiva sumamente original, y la
inclinación espontánea de su pueblo a lo concreto
le ha llevado a desconfiar de todo idealismo
exagerado e impracticable. Vale más hacer algo
absurdo que siempre ha sido hecho que lo sabio
que no ha sido realizado nunca, habría dicho Lord
Balfour, mientras Austin Chamberlain sostenía que
la naturaleza humana no es lógica y no es discreto
considerar las instituciones políticas en relación a la
lógica (mencionados por Vedel, ob. cit., pág. 40).
Se explica así que haya gustado más al pueblo inglés
defender con energía las pequeñas libertades y
ventajas de que goza antes que soñar en
mejoramientos provenientes de amplias,
sustanciales y tal vez irrealizables modificaciones; y
en lugar de implantar reformas bruscas e
impremeditadas, fruto de meras elucubraciones
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
abstractas, prefiere avanzar lenta pero
seguramente tras de sólidas y definitivas
conquistas, sin regresiones ni fracasos.
Estas cualidades del sistema político inglés
contribuyeron a que pudiera pasar el socialismo
marxista por la historia del mundo sin alterar su
sustancia y normalidad, repitiendo así lo que le
había ocurrido con motivo de la Revolución
Francesa.
United States
37. Estados Unidos
Desde fines del siglo XVI comienza la colonización
inglesa en la América del Norte. Durante los siglos
XVII y XVIII emigran a la costa atlántica puritanos
ingleses, hugonotes franceses, católicos irlandeses,
etc., y se agrupan en trece colonias instaladas de
Maine a Georgia del Sur y sometidas a Su Majestad
Británica.
De la Madre Patria inglesa heredan las instituciones
del self-government y obtienen garantías de sus
privilegios frente a la prerrogativa real. La lejanía en
que se hallan respecto de la metrópoli y la
circunstancia de que mucha parte de los pobladores
o sus ascendientes próximos llegaran a dichas
regiones huyendo de la intolerancia religiosa y del
absolutismo político de los regímenes europeos,
influyeron en que desde el comienzo de su
instalación el peso de la autoridad gubernamental
en estas colonias se notara más débil que en la Isla;
la tendencia a regirse por sí mismas, por lo tanto,
más acentuada; práctica y magnánima la tolerancia
y vivo el sentimiento de la libertad, requerida
imperiosamente por sus fundadores para dejar
actuar con amplitud las iniciativas creadoras
indispensables en la lucha por el dominio de una
tierra virgen y extensa.
Las resistencias al yugo inglés se hicieron más
agudas en razón de los impuestos que, por la
decisión de los poderes públicos metropolitanos, les
gravaban y que los colonos sostenían no haber
aceptado, argumentando que no eran
representantes suyos quienes los establecían en la
25
lejana isla europea. Además las colonias
difícilmente podían soportar que se las considerara
económicamente como tales, útiles sólo para
extraerles las materias primas que se
transformaban en Inglaterra y para imponerles el
consumo de los productos industriales allí
fabricados.
Los acontecimientos que manifestaron la rebelión
contra la dominación inglesa se precipitaron con
motivo de la resistencia surgida en contra de la ley
de timbres (stamp act) -atacada colectivamente en
el Congreso de Nueva York, primera reunión de las
colonias (1765)- y adquirieron violencia desde la
revuelta de Boston de 1773.
Se juntaron desde el año siguiente en Filadelfia
representantes de las colonias con el fin de
organizar la común defensa y el segundo Congreso
celebrado en dicha ciudad proclamó la
independencia, el 4 de julio de 1776, en solemne
documento redactado por Thomas Jefferson.
Ese mismo año y los inmediatos, los nuevos Estados
formulan extensas declaraciones relativas a los
diversos derechos de los ciudadanos, siendo la más
completa la de Virginia.
La toma de Yorktown en 1781 marcó el fin de la
lucha; el 30 de noviembre de 1782 Inglaterra
reconoció la independencia, y el 3 de septiembre de
1783 se celebró el tratado de paz de París.
De 1777 a 1781 la lucha emancipadora se desarrolló
sobre la base de un vínculo muy frágil entre las
diversas colonias expresado en una simple
Confederación de Estados (Articles of Confederation
1777) que, en razón de su congénita debilidad, fue
considerada por los contemporáneos como una de
las causas indiscutibles de la prolongación de la
guerra y de los fracasos sufridos en sus primeras
etapas.
Por eso, en la Constitución de Filadelfia de 1787,
vigente desde 1789, triunfa el partido nacionalista,
formado por quienes se inclinaban a una unión más
estrecha, sobre el de los federalistas, que buscaban
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
la defensa de la autonomía de los Estados
integrantes.
La organización fundamental, consagrada en ese
texto, cristalizó una ecuación de equilibrio entre
ambas tendencias, fórmula intermedia entre la
pronunciada centralización del gobierno unitario y
la debilidad inherente al confederal. El Estado
federal organizado en 1787 servirá de modelo a
muchas naciones.
Del mismo modo, por su carácter de constitución
escrita y rígida, será la norteamericana expresión
típica del constitucionalismo moderno.
El Estado federal se traza sobre la base del
bicameralismo, establecido en Inglaterra, pero se le
da, para tal objeto, diverso fundamento; en una
rama se sientan los representantes de la población
y en la otra igual número de mandatarios de cada
Estado. Ningún tratado podrá tener vigor si no es
ratificado por los dos tercios de los miembros del
Senado.
El Presidente de la República es nombrado por
electores especiales elegidos a su turno por los
ciudadanos y cuando llega al poder administra con
gran libertad, por medio de sus secretarios de
Estado, que no necesitan contar con la confianza de
las Cámaras. Es el presidencialismo.
La Corte Suprema de la Federación, compuesta por
jueces inamovibles, designados también por el
Presidente como otros funcionarios con la
aprobación del Senado, es notable en la ciencia
política, por cuanto desde comienzos del siglo XIX
sostuvo que la Constitución atribuía al Poder
Judicial el cuidado de la supremacía de la ley
fundamental sobre las demás leyes y la posibilidad
de declarar, con motivo de los juicios que debe
resolver, que determinado precepto de una ley
ordinaria se opone a lo prescrito por la Constitución
y, en consecuencia, no puede aplicarse.
Para modificar la Constitución se requiere que las
proposiciones de reforma se acuerden por los dos
tercios de las Cámaras federales o por una
Convención convocada a pedido de los dos tercios
26
de los Estados; y además que las enmiendas sean
ratificadas por las tres cuartas partes de los Estados,
ya por medio de sus propias legislaturas ordinarias
o por convenciones convocadas especialmente al
efecto.
Tal es, a grandes rasgos, la organización federal
norteamericano que coexiste con la de cada uno de
los Estados integrantes, en la actualidad 50. Cada
Estado tiene en efecto su propia constitución
política en que se determina su respectiva
organización.
Muy pronto la constitución de 1787 fue reformada
conforme al mecanismo en ella estatuido porque,
como se había limitado a describir la organización
institucional, se estimó indispensable incorporar
también a su texto la formulación de las garantías
ciudadanas, tan solemnemente proclamadas poco
antes por cada uno de los Estados. Tal fue el
propósito de las diez primeras enmiendas
aprobadas en 1791.
La XI enmienda (1795) se relaciona con las
atribuciones del Poder Judicial y la XII (1814) con la
forma de elección del Presidente y del
Vicepresidente de la República.
El período de turbulencia que acompañó la guerra
de Secesión coincide con la dictación de las
enmiendas XIII, XIV y XV de 1865, 1868 y 1870,
destinadas, respectivamente, a abolir la esclavitud,
a introducir diversos preceptos de carácter más
bien organizativo, y a asegurar la igualdad de votos
para negros y blancos.
En 1913 se aprueban las enmiendas XVI y XVII, que
autorizan el impuesto a la renta y reglamentan la
elección de los senadores; en 1918 la XVIII, sobre
prohibición de las bebidas alcohólicas, derogada en
1933 por la enmienda XXI.
La enmienda XIX (1920) garantiza el voto de la
mujer, la XX (1933) contiene normas sobre la
legislatura y sobre expiración y subrogación en el
cargo presidencial; la XXII (1951) prohíbe la segunda
reelección del Presidente de la República; la XXIII
(1961) trata de la representación del distrito sede
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
del Gobierno (Washington D.C.); la XXIV (1964)
recae sobre la prohibición de limitar el derecho de
voto por falta de pago de un gravamen habilitante o
de un impuesto; la XXV (1967) se relaciona con la
subrogación del Presidente, el reemplazo del
Vicepresidente y la declaración de incapacidad de
ejercer el cargo presidencial y, en fin, la XXVI (1971)
garantiza el voto a los mayores de 18 años tanto en
el plano federal como en el de los Estados. No fue
debidamente ratificada una enmienda que había
sido aprobada por el Congreso en 1972, que
aseguraba la igualdad de derechos entre los sexos.
El espíritu político del pueblo norteamericano se
inspira en una entusiasta fe en la libertad humana;
en una decidida desconfianza en la acción
gubernamental, considerada como simple oficio de
interés colectivo, que debe esencialmente dirigirse
a impulsar la espontaneidad de las iniciativas libres
y velar por restringirlas lo menos posible; en una
práctica efectiva de tolerancia en materia religiosa,
con algunos rasgos de esa religión civil proclamada
por Rousseau; en un gran optimismo vital, en fin,
reflejo de su incesante expansión económica
proyectada sobre un continente vastísimo y
realizada por un grupo humano hábil, esforzado y
pujante.
Constitución rígida, Estado Federal, gobierno
presidencial, alternancia bipartidista; control de la
constitucionalidad de las leyes, son, en el aspecto
institucional, los aportes más típicos de la
experiencia norteamericana.
France
38. Francia
Pueblo que se muestra incesante en el ensayo de
nuevas fórmulas, su experiencia política es variada,
rica, llena de alternativas, de avances y retrocesos
en la conformación de las instituciones y en las
prácticas de gobierno.
Cuando se formuló el 26 de agosto de 1789 la
elocuente Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano nadie pensaba en la República.
27
La primera Constitución, fechada el 3 de septiembre
de 1791, comienza por reproducir la Declaración de
1789 y está inspirada en la idea de la soberanía
nacional, cuyos representantes son los miembros de
la única asamblea electiva que forma el Cuerpo
Legislativo y el Rey, quien nombra libremente sus
ministros.
En la época más álgida del proceso revolucionario,
el tiempo de la Convención, del Comité de Salud
Pública, de Danton y Robespierre, recibe Francia la
segunda carta política, fechada el 24 de junio de
1793, que contiene una más enérgica afirmación de
los derechos ciudadanos, una organización
institucional a base de la delegación sucesiva del
poder desde las asambleas primarias populares
consagra el voto público y un gobierno semidirecto,
en virtud del llamado que recibe el pueblo a
pronunciarse sobre las leyes.
El año III (22 de agosto de 1795) se dicta un texto
más moderado si se lo mira a la luz de los principios
de 1789. Consagra el sufragio secreto, indirecto y
censitario; dos Cámaras electivas, la de los
Quinientos y la de los Ancianos; y un Directorio,
encargado del Poder Ejecutivo, compuesto de cinco
miembros elegidos por los Ancianos.
El año VIII (13 de diciembre de 1799), cuando se
había abierto ya franco paso a Napoleón, se dictó el
cuarto texto, mucho más complejo que los
precedentes. Establece el sufragio universal, y
cuatro asambleas: el Consejo de Estado, para
elaborar las leyes; el Tribunado para discutirlas; el
Cuerpo Legislativo para aprobarlas y el Senado para
controlar el ejercicio del poder y modificar la
Constitución. El Poder Ejecutivo, en tanto, se
entrega a un Cónsul que dura diez años. El texto,
que no consigna la garantía de ninguna libertad, fue
aprobado por plebiscito.
Precisamente un senado-consulto del año X (12 de
agosto de 1802) estableció el consulado vitalicio y
otro del año XII (18 de mayo de 1804) el Imperio
hereditario de Napoleón Bonaparte.
La restauración borbónica registra la Carta de 4 de
junio de 1814, otorgada por Luis XVIII, que concede
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
algunas libertades, consagra un régimen de sufragio
censitario sumamente estricto, establece dos
Cámaras, de los Pares y de los Diputados, reconoce
el Poder Ejecutivo en el Rey, con derecho de vetar
la legislación aprobada por las Cámaras. Bajo su
reinado se vive un incipiente régimen
parlamentario.
La carta de 14 de agosto de 1830 tiene la fisonomía
de un contrato entre el rey Luis Felipe y su pueblo.
Reproduce en muchas partes la de 1814, pero se
amplían ahora las libertades reconocidas a los
franceses y el número de ciudadanos con derecho a
sufragio y se prohíbe al rey la dictación de leyes por
medio de ordenanzas.
En 1848 estalla una nueva revolución bajo el lema
del sufragio universal y de las conquistas sociales. El
texto dictado ese año crea un Presidente de la
República con amplios poderes, elegido por sufragio
universal, y una asamblea legislativa única.
El período de agitación termina cuando se impone
el príncipe Luis Napoleón. La Constitución de 1852
mantiene el cargo de Presidente, que dura diez
años y dispone incluso de la facultad de disolver las
dos asambleas que ella establece.
Ese mismo año, Napoleón III se proclama
Emperador y en tal carácter se mantiene hasta la
derrota de 1870, en un régimen en sus últimos años
más benigno, período que, por eso, se llama del
Imperio Liberal.
Luego de un período de transición, se dictan las tres
leyes constitucionales de 1875, que no forman
cuerpo orgánico ni contienen formulaciones de las
libertades públicas, bajo cuyo vigor se estableció la
Tercera República, sepultada con la derrota de
1940, el más largo período de continuidad
constitucional, iniciado, sin embargo, sobre la
creencia colectiva de regir una situación transitoria,
que daría pronto paso a la restauración monárquica
a la que se inclinaba con decisión su Primer
Presidente, el Mariscal Mac-Mahon.
Establecieron dichas leyes un Presidente de la
República, elegido por siete años en Versalles en
28
sesión plena del Congreso, compuesto de dos
ramas: la Cámara de Diputados, emanada
directamente del electorado, y el Senado, elegido
por organismos territoriales, renovable por
parcialidades. Los Ministros necesitaban contar con
la confianza de las Cámaras para mantenerse en sus
cargos, pero el Presidente, con el consentimiento
del Senado, tenía el derecho de disolver la Cámara
de Diputados. Sin embargo, como cuando en 1877
el Presidente Mac-Mahon usó de tal atribución, las
nuevas asambleas resultaron más adversas a su
opinión y a la monarquía, ningún otro Presidente de
la República se atrevió a ejercer esa facultad.
La Tercera República se caracterizó por su
inestabilidad gubernamental, suavizada por la
continuidad y seriedad administrativa en una vida
cívica agitadísima a causa de la pluralidad e
indisciplina de los partidos políticos y de la viveza de
las pasiones colectivas. Sin embargo, tal régimen
fue capaz de crear un vasto imperio colonial y
alcanzar el triunfo de 1914-1918.
Después de la victoria lograda al término de la
Segunda Guerra Mundial se aprueba el documento
de 27 de octubre de 1946 luego de rechazarse, en
un primer plebiscito, otro texto que consagraba una
sola Cámara.
La Constitución de 1946 estructura la Cuarta
República, de breve duración, a pesar de que se
modifique en 1954 para aumentar las facultades
legislativas del Consejo de la República, nombre que
se da al antiguo Senado, y para suprimir la
necesidad de que la investidura del Presidente del
Consejo de Ministros por la Asamblea Nacional se
realice antes de dar a conocer a ésta la lista de sus
colaboradores. El Presidente de la República sigue
siendo elegido en pleno de las dos ramas del
Congreso.
La escasa duración de los gabinetes y la indisciplina
partidista, unidas a las derrotas en Indochina y a las
angustias del problema de Argelia, provocan los
acontecimientos de mayo de 1958, en que el
Ejército francés, situado en aquel país africano pide
la dirección del general Charles de Gaulle, el
caudillo de la resistencia de 1940-1944 y
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
organizador de la IV República, quien es, en efecto,
designado por la Asamblea Nacional Presidente del
Consejo de Ministros y, a su turno, da cimiento a la
V República, que se ciñe a la nueva Constitución
vigente desde el 5 de octubre de 1958 y cuyo
contenido y evolución explicamos más adelante.
De Gaulle, renovando su mandato en 1965, se
desempeñó como Presidente hasta su renuncia, el
27 de abril de 1969; para sucederle fue elegido
Georges Pompidour y, como falleció el 2 de abril de
1974, lo reemplazó Valery Giscard d?Estaing, quien
terminó su período. François Mitterrand,
presentándose una vez más como candidato, vino a
ser elegido en 1981, y un segundo mandato le
permitió mantenerse durante catorce años (1981-
1995). Jacques Chirac le sigue en la jefatura del
Estado.
Conviene anotar que la Constitución de 1958 ha
sido modificada en las siguientes oportunidades: la
reforma de noviembre de 1962 hizo posible la
elección de Presidente de la República por votación
directa; la de 19 de octubre de 1974 permitió que al
Consejo Constitucional pudieran recurrir no sólo el
Primer Ministro y los presidentes de ambas
Cámaras, sino también 60 diputados o igual número
de senadores; la de 25 de junio de 1992 estableció
que el idioma de la República sería el francés y la
posibilidad de que el referido número de
parlamentarios pudiera requerir al Consejo
Constitucional que determinado acuerdo
internacional, por ser contrario a la Carta, exigiera
la previa reforma de ésta; la de 28 de julio de 1993
introdujo una modificación al Consejo Supremo de
la Magistratura, la Constitución de Corte de Justicia
de la República para pronunciarse sobre la
responsabilidad de los miembros del Gobierno y la
regulación de la participación en la Comunidad y en
la Unión Europea; la de 25 de noviembre de 1993
incorporó una disposición relativa al derecho de
asilo; la de 4 de agosto de 1995 extiende el campo
de aplicación del referéndum, instituye una única
legislatura parlamentaria ordinaria, modifica el
régimen de inviolabilidad parlamentaria y deroga
las normas relativas a la Comunidad y sus
disposiciones transitorias.
29
La convicción profunda de que, en el plano de la
actividad política como en el de cualquiera otra
expresión humana, predomina la especulación
lógica; fe invencible en la eficacia de la reforma que
se impone por mandato de la norma positiva;
disposición permanente a ensayar nuevas fórmulas
de progreso colectivo, son algunas de las
características del genio político francés.
La circunstancia de que el Presidente François
Mitterrand, líder del Partido Socialista, al ejercer la
jefatura de Estado por dos períodos (1981-1995),
hubiera de enfrentar en más de una ocasión
mayorías políticas adversas, dio origen a una
situación compleja que se conoció como de
"cohabitación" (entre su partido y los de oposición),
la cual ha contribuido a configurar las características
del sistema de gobierno llamado semipresidencial o
semiparlamentario.
Spain
39. España
A la dominación romana sucede la de los godos que
invaden la península ibérica.
En los tiempos de la monarquía goda el rey era
elegido por los nobles para ejercer poderes
limitados.
Se diferenciaba con bastante claridad el rey del
reino, constituido por la nobleza, el clero y el
pueblo.
Con el fin de defenderse del predominio de la
nobleza, el rey se inclinaba a apoyarse en el pueblo
y a reconocer a las ciudades diversos fueros o
privilegios que se comprometía a respetar.
Los procuradores o representantes de cada uno de
los brazos del reino se reunían en las Cortes, de que
son muestra las famosas de Burgos de 1169, con
funciones legislativas y de consentimiento de los
impuestos. Se recuerdan también por su
importancia las de Bivriesca de 1387.
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
Por el desarrollo que en la práctica del gobierno real
alcanzan los distintos brazos del reino se considera
la española como monarquía estamental.
Sin embargo, desde los tiempos de los Reyes
Católicos las necesidades de la reconquista árabe
producen la desaparición de las Cortes y de la vida
estamental, que es ya un recuerdo en épocas del
absolutismo de los reyes de la Casa de Austria y del
despotismo ilustrado de los Borbones.
La influencia de España era escasa en el
constitucionalismo moderno. Ella misma sirve más
bien de campo al embate de ideas e instituciones
que, ajenas al sentido de su propia evolución, ni
logra asimilarlas ni parecen servirle para configurar
original sistema gubernativo.
Con la invasión napoleónica, como si no hubiera
bastado el afrancesamiento inevitable al reinado de
los Borbones, sufre de la misma procedencia la
penetración de la ideología revolucionaria.
Las constituciones de 1812, 1834, 1837 y 1869 son
simples episodios de una guerra civil permanente,
en que la península oscila de una rama dinástica a
otra, de la monarquía al breve y también ineficaz
ensayo republicano (1873-1875), del predominio
liberal al reaccionario, del gobierno civil a la
dictadura militar. La dirección política se afirma
desde la restauración de Alfonso XII (1875-1885),
quien promulga en 1876 la constitución que
establece la monarquía parlamentaria, regida desde
la muerte de dicho rey por su viuda durante la
menor edad de su hijo Alfonso XIII, y luego (1902)
por éste hasta su abdicación en 1931.
El mismo año del derrocamiento de la monarquía
para encuadrar el nuevo régimen, se dicta la
interesante constitución de la República Española,
que contiene una moderna formulación de
derechos de individuos y de grupos sociales;
pretende dar al Estado una organización que
respete la autonomía de las regiones; consagra la
asamblea legislativa única, la elección del
Presidente por un cuerpo especial integrado por los
parlamentarios y otros compromisarios; y coordina
30
los poderes de acuerdo con la fórmula
parlamentaria.
La República termina con la sublevación militar que
provoca larga y cruenta guerra civil con los
caracteres de lucha internacional, dominada por el
caudillo Francisco Franco Bahamonde, general de
ejército, quien mantiene el mando desde el triunfo
(1936) hasta su fallecimiento (el 20 de noviembre
de 1975), sostenido por el partido único, y durante
cuya dirección se promulgaron numerosos
documentos de carácter constitucional en el afán
de estructurar el marco de la dictadura. Franco
había designado heredero a Juan Carlos Borbón,
nieto de Alfonso XIII, no obstante los derechos de
su padre, el 22 de julio de 1969. Al morir Franco, el
rey confirma a Carlos Arias Navarro como
presidente del Consejo de Ministros. Reemplaza a
éste Adolfo Suárez. Suárez logra que las Cortes
aprueben una ley de reforma política que, sometida
a referéndum aprobatorio, es ratificada y permite la
elección de nuevas Cámaras con facultades
constituyentes. Una comisión especial de estudios
redacta un proyecto de nueva Constitución,
aprobado unánimemente por el Congreso (Cámara
de Diputados) y por el Senado con el apoyo de 129
miembros contra 15 y 70 abstenciones. El
referéndum popular de aprobación se practica el 6
de diciembre de 1978. La nueva ley fundamental,
sancionada por el rey, se publica dos días después.
En este nuevo texto constitucional España procura
incorporar y acentuar los avances del
constitucionalismo contemporáneo, constituir una
monarquía democrática y parlamentaria y
contribuir con nuevos aportes en muchas materias,
particularmente en las relaciones entre los órganos,
en el régimen de las garantías ciudadanas y en el de
la regionalización, aspecto este último sumamente
delicado para un país construido a base de
nacionalidades muy pronunciadas que pretenden
autonomía.
Los países latinoamericanos
40. Los países iberoamericanos
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
Aun cuando siglo y medio de desenvolvimiento
independiente pudiera no considerarse bastante
para formular, con la necesaria perspectiva, un
juicio definitivo, resulta difícil sostener que las
naciones latinoamericanas han revelado en ese
lapso intuición y habilidad políticas, mientras es
innegable que muy pronto las exhibió la América
sajona. Ni han mostrado, en efecto, nuestros
pueblos, originalidad en las ideas políticas, ni
inventiva en las soluciones prácticas, ni el
predominante afán imitativo les ha permitido, en
general, por otro lado, trasplantar con éxito ajenas
fórmulas.
Salvo evoluciones menos violentas en algunos
pueblos, la audacia organizativa en el Uruguay y
algunos ensayos de gobierno parlamentario en
Chile y Brasil, es poco lo que puede admirarse. Bien
es verdad que la excesiva vehemencia e
inestabilidad de ordinario predominantes no han
dado tiempo para recoger el fruto de estadistas de
talento y tal vez sabias estructuraciones.
Oscilando de la anarquía a la dictadura, escasos son
por desgracia los períodos de equilibrio: el
caudillismo y el militarismo las han destrozado; la
desunión, debilitado; mientras la exagerada
confianza en los efectos de la reforma de la letra
positiva ha servido para eludir los cambios
profundos de los hábitos colectivos.
El vigor con que se proyecta en el continente la
larga lucha de los imperialismos ideológicos y
económicos norteamericano y soviético (1945-
1989); la heterogeneidad de sus poblaciones y un
mestizaje todavía muy cargado a la huella de los
pueblos autóctonos, unido a su marginación en
medio de la pobreza y de la incultura; la débil y
poco hábil gestión de sus economías; la
incomprensión de sus clases dirigentes, que,
usufructuando de las ventajas del liberalismo, no se
abren tampoco a las inspiraciones del ideal cristiano
reconocido por sus poblaciones; el narcotráfico, que
llega a corromper hasta los equipos dirigentes; un
izquierdismo incapaz de trazar metas realizables y
razonables, y movido por métodos violentos y
carente de proposiciones constructivas; una
civilidad que, por todo ello, muestra un vacío
31
directivo que tiende constantemente a llenarse por
los jefes militares, son también factores que han
contribuido a crear condiciones desfavorables para
imponer un orden estable y justo.
Bien es verdad que, en estos últimos años, se
observan claramente síntomas positivos: la
experiencia misma recogida en luchas estériles; el
aumento de la cultura; la comprensión de la
necesaria unidad para enfrentar juntos problemas
que, en mucha proporción, son semejantes y
comunes y, en particular, el predominio de Estados
Unidos; el apoyo de los organismos internacionales;
el desprestigio de las soluciones estatistas, que
perturban el desarrollo de las energías sociales; el
descrédito de los gobiernos dictatoriales y de las
ideologías totalitarias, son factores entre otros que
explican, a nuestro juicio, la afirmación de la
tendencia a las soluciones democráticas percibida
indudablemente en los últimos decenios.
El panorama, aún observado fuera de Chile, podría
comenzar con una mirada sobre nuestra patria.
Luego de un período, no muy prolongado, que
incluye el de la gesta emancipadora, en el cual se
dictan los documentos de 1811, 1812, 1814, 1818,
1822, 1823 y 1828, la Constitución de 1833 le da un
cuadro organizativo que rige con leves retoques el
país hasta 1924, como se ve, casi un siglo, y sólo
presencia una grave crisis, en 1891, en torno a la
determinación del verdadero sentido de la
ordenación fundamental, que permanece, en su
letra, inalterada. La Constitución de 1925 se respeta
fielmente desde 1932 hasta el 11 de septiembre de
1973. La intervención militar comenzada en esta
fecha lleva a la aprobación de la Constitución de
1980, la cual dio paso a un período transitorio que
conduce a la restauración democrática el 11 de
marzo de 1990.
Uruguay vive dentro de la estructura clásica que le
da el texto de 1830. La Constitución de 1917
contiene un primer ensayo de ejecutivo colegiado
que dura hasta 1933, se suspende durante la
vigencia del texto de 1934, y se reanuda con la
reforma de 1951 para abandonarlo en 1967. Es un
Presidente civil (Bordaberry) quien disuelve el
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
Congreso y, con apoyo de las Fuerzas Armadas, abre
un período en que el país se dirige mediante actas
constitucionales. En 1980 se somete a plebiscito
una Carta que restablece la normalidad
democrática.
El Estado Federal se cimenta en la Argentina en
1853, de acuerdo con la Constitución de aquel año
de nuevo en vigencia desde 1957, después de la
actuación del caudillo militar Juan Domingo Perón,
comenzada en 1943 y que impusiera la Carta de
1949. Nuevamente la jerarquía castrense, a través
de varios personeros, ejerce el mando de 1966 a
1973 y, luego de un gobierno civil ejercido por
Isabel Martínez, la viuda de Perón, continúan los
jefes militares sucediéndose en él hasta 1983, en
que se restablece la Carta de 1853, eligiéndose a
Raúl Alfonsín; éste no termina su período y es
reemplazado por Carlos Menem, durante cuyo
mandato se aprueba, en 1994, la reforma de
aquella vieja Carta, dándole un nuevo texto
completo.
Brasil se desprende de Portugal en 1822, para
fundar un reino independiente en favor de la propia
casa allá gobernante y se convierte en Estado
federal con gobierno republicano sólo en 1889. Sus
leyes fundamentales se suceden en 1891, 1934 y
1946. En 1961 la crisis provocada por la renuncia
súbita del Presidente Janio Quadros se resuelve
mediante la veloz aprobación de una reforma
constitucional que sustituye el presidencialismo por
un gobierno parlamentario, que se instaura para
vencer las resistencias a la ascensión del
Vicepresidente João Goulart. Luego éste en 1962
propicia el retorno del presidencialismo. Brasil
vuelve al gobierno presidencial previa consulta al
pueblo de 6 de enero de 1963, como Goulart lo
había solicitado. Derribado éste al año siguiente, se
abre un período de intervención castrense que se
prolonga hasta 1985, manteniéndose formalmente
las elecciones con participación de un único partido
de gobierno (Arena) y de un único de oposición
(MDB), que se autorizan. Un acuerdo entre civiles y
militares permite llevar a un civil a la jefatura del
Estado, Tancredo Neves, y, por su fallecimiento, a
José Sarney, quien luego de muy largo debate, logra
promulgar la Constitución de 1988.
32
México sufre aventuras de conquistas europeas y el
impulso expansivo de su gran vecino, fuera de
causas semejantes de inestabilidad que las propias
de sus demás hermanas, y una de las más
prolongadas dictaduras, la de Porfirio Díaz (1876-
1911). En 1917 se dicta la Constitución que con
numerosas modificaciones todavía rige, sin duda,
uno de los regímenes políticos sudamericanos más
interesantes y en cuya vigencia se puede distinguir
primero un período de grandes pasiones y
violencias y luego el que ahora atraviesa en que han
tendido a calmarse y disciplinarse, de lo cual es
muestra la sucesión presidencial que se realiza con
normalidad cada seis años desde 1934. La
circunstancia de que una sola colectividad política -
el Partido Revolucionario Institucional (PRI)-
concentre la influencia que proporciona el poder,
ha llevado a Karl Loewenstein a dar a la
Constitución mexicana el calificativo de semántica.
En la actualidad, sin embargo, se nota la tendencia a
aceptar una competitividad más libre tras el mando
y ya algún partido no se ve lejos de llegar a
asumirlo.
Colombia, el antiguo virreinato de Nueva Granada,
luego de integrar, con Venezuela y Ecuador, la Gran
Colombia, se desprende de ellos en 1830 cuando se
organiza la República de Nueva Granada,
transformada, por la Constitución de 1858, en la
Confederación Granadina, por la de 1863 en los
Estados Unidos de Colombia y, en fin, por la de
1886, en la República de Colombia que se ha visto
favorecido por la tendencia a mantener la
alternativa de dos partidos políticos, conservadores
y liberales. En 1957 y 1959 se promulgaron
reformas encaminadas a imponer transitoriamente
la equiparidad de representación entre los dos
partidos y su alternancia incluso en el cargo
supremo, que se mantuvo hasta 1974. Durante la
Presidencia de César Gaviria, la violencia generada
por los grupos guerrilleros vinculados al
narcotráfico condujo a una situación colectiva tan
compleja que llevó a convocar, en mayo de 1990, a
la elección de una Asamblea Nacional
Constituyente, la cual dictó una nueva Constitución
en 1991.
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
Venezuela promulga textos constitucionales en
1811, 1908, 1936, 1947, 1953 y 1961. Este último,
de gran interés, mantiene las fórmulas del Estado
federal y de gobierno presidencial, pero introduce
numerosos perfeccionamientos en el cuadro de las
instituciones y en la Carta de los derechos. La
regularidad en la renovación periódica en los
mandatos presidenciales y parlamentarios ha sido
facilitada por la primacía que logran dos partidos
políticos: la Acción Democrática, de ideología
liberal, y COPEI, de inspiración democratacristiana.
Perú recoge en su fase republicana las Cartas de
1821, 1822, 1823, 1826, 1828, 1834, 1839, 1855,
1856, 1860, 1933 y 1980. Su política gira en alta
proporción en torno a las actividades que desarrolla
un partido de inspiración izquierdista de carácter
revolucionario, pero ajeno a todo compromiso con
la Unión Soviética: Alianza Popular Revolucionaria
Americana (APRA), cuyo líder fuera Víctor Raúl Haya
de la Torre. Se produce repetidamente la
destitución de los Presidentes civiles -varios de ellos
personalidades tan distinguidas como Manuel
Prado, José Luis Bustamante y Riveros o Fernando
Belaúnde Terry-, depuestos por golpes militares. En
1985, llega a la presidencia por primera vez un
aprista, Alan García. La acción de una secta
revolucionaria, de tendencia maoísta, responsable
de innumerables y cruentos actos terroristas explica
el grado de ingobernabilidad a que llega el país. En
1990 sube a la Primera Magistratura Alberto
Fujimori, el cual, con el apoyo de las Fuerzas
Armadas, disuelve el Congreso y prepara un nuevo
texto constitucional; redactado éste por una
asamblea constituyente, se aprueba por el pueblo
en referéndum y se promulga el 29 de diciembre de
1993.
Ecuador se dicta documentos en 1821, 1830, 1835,
1843, 1845, 1851, 1852, 1861, 1869, 1878, 1883,
1897, 1906, 1929, 1945, 1946, 1967, estando
vigente su 18a Carta, promulgada en 1978. Surgió
en el Ecuador un caudillo civil, que subió una y otra
vez a la Jefatura del Estado y centró varios decenios
de su vida política: José María Velasco Ibarra.
Bolivia dictó su 16a Constitución en 1991.
33
En cuanto a las repúblicas centroamericanas y del
Caribe, no han tenido una evolución regular.
Citemos, por lo menos, que en Honduras rige la
Constitución de 1982; en Nicaragua, la de 1974; en
la República Dominicana, que había sido tan
largamente sometida a Rafael Leonidas Trujillo
Molina y a su familia, la de 1967; en El Salvador, la
de 1950; en Guatemala, la de 1985. Haití ha
carecido de desarrollo cívico y ha sido sometida en
varias oportunidades a la intervención
norteamericana. Las relaciones de Panamá con los
Estados Unidos, vinculadas a los problemas que
surgen de la importancia del Canal que atraviesa el
istmo, han sido fuertemente influenciadas por
acuerdos internacionales que han llevado a la
permanencia de las fuerzas armadas de esa gran
nación, que habrán de retirarse en cumplimiento de
lo convenido. Costa Rica es, sin duda, el país de esta
región que alcanza mayor solidez institucional,
guardando, desde 1949, en que se hace una
revisión de la Constitución de 1871, una notable
normalidad. Cuba, en fin, que se libera en 1959 del
régimen despótico del general Fulgencio Batista,
para quedar desde entonces sometida a la
dictadura, apoyada por un partido único de
ideología totalitaria que ejerce Fidel Castro con el
apoyo soviético hasta el colapso de ese imperio en
1989 y en pugna con los Estados Unidos, da origen a
problemas e inquietudes que se proyectan sobre
todo el continente.
Bernardino Bravo, en minuciosa investigación, ha
demostrado hasta qué punto han sido numerosos
los documentos constitucionales que se han ido
aprobando en los países iberoamericanos, nos
remitimos a su trabajo, cuyo conocimiento es de
gran provecho: El Estado constitucional en
Iberoamérica (Escuela Libre de Derecho, México,
1992, 229 págs.).
Capítulo III:
Teoría de la Constitución
I. Concepto y contenido
41. Diversos conceptos de "constitución":
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
la constitución política. Si se consulta, por ejemplo,
el Diccionario de la Real Academia Española (ed.
1994) se constata que el vocablo "constitución"
tiene numerosos significados, que para posterior
referencia ordenamos:
a) "Acción y efecto de constituir", y este verbo es
"formar, componer, ser", "establecer, erigir,
fundar", "asignar, otorgar, dotar a alguien o algo de
una nueva posición o condición".
b) "Esencia y calidades de una cosa que la
constituyen como es y la diferencian de las demás".
c) "Forma o sistema de gobierno que tiene cada
Estado".
d) "Ley fundamental de la organización de un
Estado".
e) "Estado actual y circunstancias de una
determinada colectividad".
f) "Cada una de las ordenanzas o estatutos con que
se gobierna una corporación".
Esas diversas acepciones revelan la amplitud de
significado de lo constitucional, desde que
comprende en su expresión general toda cosa,
individuo o colectividad, todo cuerpo de cualquiera
índole, y considera sus caracteres esenciales, es
decir, aquellos que lo distinguen de cualquier otro
cuerpo o cosa.
Cuando se expone la Teoría de la Constitución en
una obra como ésta se trata de la Constitución
Política y se usa el vocablo en las acepciones
indicadas en las letras c) y d), o sea, "forma de
gobierno que tiene cada Estado" y "ley fundamental
de la organización del Estado".
Las dos acepciones recién señaladas se refieren
precisamente a la constitución política, porque este
adjetivo indica lo perteneciente o relativo a la
política, "arte, doctrina u opinión referente al
gobierno del Estado", y "actividad de los que rigen o
aspiran a regir los asuntos públicos".
34
Ley fundamental de la organización del Estado, de
la forma de su gobierno, de la actividad que rige los
asuntos públicos, es, según el significado de sus
términos, la constitución política:
Ley, norma fija e invariable;
Fundamental, vale decir, principal, o sea, principio,
base o cimiento sobre el que las demás leyes
descansan;
De la organización, o sea, relativa al establecimiento
o reforma de las reglas que sujetan el número,
orden, armonía o dependencia de las diversas
partes;
Del Estado, de la sociedad en que se persigue la
obtención del bien común de las personas y grupos
que la integran.
Al considerar el Estado se analizan los distintos
elementos que lo componen y uno de los más
sustanciales es el ordenamiento jurídico que existe
en él, el conjunto de normas que encauzan su
existencia y la actividad que se desarrolla en su
seno con el afán de alcanzar su fin específico. Entre
esas reglas, algunas merecen el calificativo de
fundamentales, porque las demás derivan de
aquéllas, se basan en ellas, se ajustan a sus límites,
las desarrollan y proyectan.
Dentro del Estado se pueden también observar
funciones diversas, y no es de las menos
importantes la que se refiere a su gobierno, a la
actividad que se desarrolla en él para encauzar y
dirigir los esfuerzos colectivos al objetivo propio de
la sociedad política.
Las reglas fundamentales que rigen el Estado y su
Gobierno se relacionan con aspectos diversos, pero
algunas tienen por misión específica señalar la
organización misma a que se sujetan uno y otro.
Ni todas las leyes que rigen en el Estado, ni siquiera
todas las que pueden estimarse, por su importancia,
como principales, sino que justamente las reglas
fundamentales que señalan la estructura misma del
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
Estado y de la autoridad que funciona en él, forman
la constitución política.
Con sólo definirla así, ella se distingue de la que
puede llamarse constitución social, que toma en
cuenta los rasgos básicos de la colectividad estatal
en su conformación étnica, sociológica, lingüística,
religiosa, cultural, etc. "Lo que se llama constitución
social se aplica a una cierta manera de ser de la
sociedad; la constitución política se relaciona con el
Estado" (Georges Burdeau, Tratado, t. 3, pág. 13).
42. Antecedentes y significado del fenómeno
constitucionalista
La realidad en el Estado de una ley fundamental de
su organización se observa en todas las épocas de la
historia. Sin embargo, el estudio de una "teoría de
la constitución" es contemporáneo, porque es
manifestación del fenómeno constitucionalista,
producido desde fines del siglo XVIII y cuyos
antecedentes conviene recordar.
En la antigüedad grecorromana, Aristóteles analizó
muy profundamente la estructura de las ciudades
griegas, y reunió una colección de sus
constituciones. Se conserva la de Atenas, que
describe su historia y organización.
En la Edad Media, cuando a la destrucción del
Imperio Romano sucede la época feudal, como la
autoridad se vincula al señorío de la tierra y se
confunde con éste, las instituciones públicas caen
en el ámbito del derecho privado y los intérpretes
procuran hallar analogías con las de éste incluso a
categorías jurídicas pertenecientes por esencia al
campo del derecho público.
Las monarquías estamentarias admiten los diversos
fueros o privilegios que benefician a los distintos
sectores sociales, ciudades o cuerpos institucionales
que formaban los brazos del reino, y las cartas
forales que precisaban sus bases importaban
verdaderos contratos celebrados entre el señor o
rey y el estamento favorecido con los privilegios, en
los cuales se señalaban las franquicias, los deberes y
derechos inherentes al estatuto especial que regía
las relaciones de las partes. La Carta Magna de 1215
35
consagró, por ejemplo, junto a muchas otras, la
garantía del consentimiento del impuesto por el
Magnum Concilium o Curia Regis compuesto por los
señores feudales que lo deberían pagar.
Cuando, en los siglos XVII y XVIII se entronizan en
Europa continental los reinados absolutos, las
cartas o franquicias en que se estampaban los
fueros medioevales perdieron su eficacia.
Sin embargo, se siguen invocando siempre por los
monarcas o frente a éstos las leyes fundamentales
del reino, que recogen, por lo menos, los principios
de la legitimidad dinástica y de la sucesión al trono.
Los pensadores políticos de aquella época, con el fin
de limitar el absolutismo real, sostienen la
existencia de un contrato entre rey y gobernados,
cuyas cláusulas los súbditos pueden oponer con
energía al monarca hasta llegar a la insurrección y
aun al tiranicidio, defendidos entonces como
derechos.
Los pensadores españoles de la Contrarreforma,
especialmente Suárez, en su obra De Legibus
(1612), siguiendo las doctrinas de Santo Tomás de
Aquino, sostuvieron con nuevo vigor que la
autoridad se impone por el fin propio de la
sociedad, y que al pueblo corresponde no tanto
darle nacimiento, como escoger la persona del
gobernante.
En esos siglos del absolutismo regio se extiende la
doctrina de la Escuela del Derecho Natural,
conforme a la cual deriva de la especulación
racional la existencia de la libertad de cada
individuo y la necesidad del consentimiento de cada
uno para que se forme la sociedad. Hobbes, Locke y
Rousseau atribuyen, cada vez con más seguridad, el
origen de la sociedad a la celebración hipotética y
especulativa de un contrato, que no tiene lugar
ahora, como en el medioevo, entre el gobernante y
los gobernados, sino entre los propios miembros de
la sociedad política, para dar nacimiento a ésta, a
fin de establecer en ella el poder y precisar las
normas de designación de las autoridades. La
escuela contractualista es, pues, en lo político,
evidente proyección del jus naturalismo racionalista
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
que habían ya sostenido, por ejemplo, los alemanes
Samuel Puffendorf (1632-1694) y Cristian Wolf
(1679-1754) y todavía, con anterioridad, el irlandés
Hugo Grocio (1583-1645) en De Jure Belli et Pacis.
Para Rousseau es indispensable contar con la
unanimidad de los asociados para que se forme la
sociedad política y se dé origen a la voluntad
general que, en concreto, se traduce, luego, en la
que manifiesta la simple mayoría de los asociados.
Como puede verse, se ha producido en el
pensamiento político una evolución que conduce
insensiblemente, a través de sus varias etapas, de la
soberanía real absoluta a la que se mitiga en el
pacto que dice celebrarse entre el rey y los súbditos
-soberanía compartida entonces entre ambos- y,
por fin, como reacción al despotismo regio, a la
soberanía que se reconoce en la sociedad entera,
de modo que corresponde a todos los miembros del
cuerpo político acordar, en adelante, mediante
voluntad declarada de ellos mismos, el pacto que
los liga.
Cuando los Padres Peregrinos se dirigen, en 1620 a
bordo del Mayflower, a la costa oriental de América
del Norte, a formar Nueva Plymouth, celebran un
pacto, que es, en otro aspecto, proyección del
sentido religioso del pueblo escogido, inspirado en
el calvinismo. Tal como Yavé e Israel habían
establecido una alianza, ese pueblo inmigrante da
nacimiento, mediante la celebración de un pacto, a
la sociedad que viene a fundar.
A lo largo del desarrollo de las colonias inglesas en
Norteamérica obtienen sus pobladores de parte del
monarca numerosas cartas de franquicias, cuyos
objetos no sólo tienden a defender y promover el
movimiento comercial realizado en este nuevo
continente, sino contemplan aspectos
fundamentales relativos a la gobernación de las
jóvenes comunidades. Tales cartas importan a
menudo la simple ratificación de textos emanados
de las mismas colonias, y la distancia a que se halla
la metrópoli influye en que, paulatinamente, tales
bases se estipulen y establezcan cada vez con
mayor autonomía y prescindencia de una voluntad
efectiva del rey.
36
Cuando estalla la guerra de la Independencia, en los
"Artículos de la Confederación", de 1774, se
recomienda a cada una de las colonias sublevadas
que dicten sus respectivas Constituciones, y lo
efectúan en el hecho de 1776 a 1780.
"Tenemos por evidentes en sí mismas las siguientes
verdades -dice, sintetizando el pensamiento político
dominante, la Declaración de la Independencia de 4
de julio de 1776-: todos los hombres son creados
iguales; están dotados por el Creador de ciertos
derechos inalienables; entre estos derechos se
encuentran la vida, la libertad y la búsqueda de la
felicidad. Los Gobiernos se establecen por los
hombres para garantizar estos derechos, y su justo
poder emana del consentimiento de los
gobernados".
Consecuentemente, en el breve preámbulo, la
Constitución de 1787 expresa: "Nosotros, el pueblo
de los Estados Unidos, con el fin de formar una
unión más perfecta, establecer la justicia, asegurar
la tranquilidad interior, proveer a la defensa común,
desarrollar el bienestar general y asegurar las
ventajas de la libertad a nosotros mismos y a
nuestros descendientes, ordenamos y establecemos
la presente Constitución para los Estados Unidos de
Norteamérica".
El constitucionalismo no prende, entre tanto, en
Inglaterra, a pesar de que es allí, alrededor de 1688,
donde con más solemnidad y frecuencia se habla de
los caracteres de la constitución de su pueblo, y no
obstante que ya en 1653 Oliver Cromwell publicaba
los 42 artículos de su Instrument of Government y
aun, en enero de 1649, cuando se preparaba la
sublevación contra Carlos I, se procuró hacer
aprobar el Agreement of the People, documento
que daba como origen del poder la expresa
aceptación de los gobernados.
A la inversa, el constitucionalismo tiene en Francia
su mayor fecundidad doctrinaria y práctica, aunque
no su contenido más sólido, de acuerdo con el
principio, incorporado profundamente al
pensamiento político galo, que se consigna en el
art. 16 de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789:
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
"Toda sociedad en la que no se asegura la garantía
de los derechos, ni se determina la separación de
los poderes, no tiene Constitución".
Siguiendo el ejemplo de Estados Unidos en 1787 y
de Francia, donde se suceden unas tras otras las
Constituciones desde 1791, las vicisitudes históricas
de los Estados de Europa, América y otros
continentes se jalonan en implantación o reforma
de Leyes Fundamentales.
43. El sistema de las constituciones
consuetudinarias
Inglaterra ha querido mantenerse dentro de su
secular sistema de constitución consuetudinaria.
Ese país es testimonio permanente de que lo
constitucional es de la esencia de todo Estado de
Derecho, aun cuando en dicha nación no se señale
en un texto escrito la estructura básica de su
ordenamiento jurídico.
La Constitución inglesa no consiste, pues, en uno o
varios textos escritos que tengan, por su forma, el
carácter de la ley fundamental del Estado, sino en
un conjunto de leyes comunes, de tradiciones, de
prácticas o convenciones que están en relación
racional con lo que se refiere esencialmente a la
organización jurídica básica de la autoridad y de los
derechos fundamentales del pueblo inglés.
En la Constitución inglesa se comprenden, como se
dijo, no sólo las leyes ordinarias que
razonablemente cabe calificar, por su propia
naturaleza, como de tal orden (statute law)-(y the
law of the constitution comprende, en efecto,
textos tan importantes como la Carta Magna, el Bill
of Rights, etc.), sino que el conjunto de precedentes
que forman el common law, concepto este que
expresa el derecho establecido en los fallos de los
tribunales, conforme al sistema característico de la
administración de la justicia inglesa. La mayoría de
los preceptos organizativos de la autoridad se
consignan en los statute laws, al paso que en el
common law se fundamentan los principios
substanciales de las libertades concretas cuyo
reconocimiento ha venido logrando a través de los
37
siglos el pueblo inglés. Sin embargo, tales
afirmaciones no pueden ser genéricas, tanto porque
hay bases organizativas que resultan del common
law -por ejemplo, the King can do no wrong- como
existen también statutes que reglamentan
importantes garantías individuales, por ejemplo, el
Acta del Hábeas Corpus (1679).
"El término common law, que hemos estado usando
-dice Maitland- necesita alguna explicación. Creo
que su uso nace poco después del reinado de
Eduardo I. La palabra común no se opone por cierto
a no común, más bien significa general y lo
contrario al common law es ley especial. Common
law es la ley no dictada; la que se distingue de los
estatutos y de las ordenanzas. En seguida, es la
común para todo el país; esto es, se distingue de las
costumbres locales. En tercer lugar, es la ley de los
tribunales seculares; es decir, se distingue de la ley
eclesiástica... Common law es en teoría la ley
tradicional, la que siempre ha sido ley, y todavía es
ley, mientras no sea alterada por estatuto u
ordenanza" (ob. cit., págs. 22-23).
Integran, asimismo, la Constitución inglesa aquellas
bases que, desde que las definiera Dicey, en sus
Lecciones introductorias al estudio del Derecho
Constitucional, se conocen con el nombre de
"convenciones de la Constitución": usos, prácticas,
hábitos políticos establecidos por las diversas
autoridades en el ejercicio de sus funciones, que no
constituyen, sin embargo, por su índole misma,
normas susceptibles de ser aplicadas directamente
por la jurisdicción inglesa en la decisión de los
conflictos entregados a su conocimiento. Puede
decirse que realidades tan sustanciales como la
soberanía del Parlamento o el sistema de gobierno
parlamentario no tienen otro fundamento que el de
significar "convenciones de la Constitución". Y, aun
cuando Dicey pareció desconocerles valor jurídico,
los tratadistas contemporáneos consideran, con
razón, que gozan de gran valor y eficacia en el
Derecho. Por su contenido no son, es cierto, reglas
directamente aplicables en las contiendas entre
partes, pero el pueblo inglés les ha dado plena
fuerza para encauzar la vida pública. Piénsese en
que, verbigracia, la obligación de dimitir para el
Primer Ministro, a quien la Cámara ha negado su
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
confianza, o su derecho de disolver el Parlamento
de acuerdo con el Rey, son, simplemente,
"convenciones de la Constitución".
Sobre tales bases, no se confunden pues las
convenciones de la Constitución con las
costumbres, porque mientras aquéllas tienen vigor
en el campo del comportamiento de los poderes
políticos, éstas pueden ser aplicadas por los
tribunales. "Una costumbre en el derecho privado -
explica un autor contemporáneo- es una regla de
conducta que no ha sido todavía aplicada por los
tribunales, pero que podría ser reconocida y
confirmada por los tribunales si la materia llega
ante ellos. Está basada en el uso, pero para que
pueda ser reconocida por los tribunales como ley
una costumbre debe ser: 1) mirada por los súbditos
como obligatoria; 2) cierta; 3) razonable; 4) de
inmemorial antigüedad, y 5) haber estado en
continua existencia" (Hood Phillips, The
Constitutional Law of Great Britain and the
Commonwealth, pág. 19).
La Constitución consuetudinaria no tiene, pues,
valor jurídico tan sólo por ser un conjunto de
tradiciones, muchas de ellas pluriseculares, y en
razón de su misma antigüedad, sino porque importa
normas constantemente aplicadas, a las cuales se
atienen los gobernantes en su actividad, y que los
gobernados respetan e invocan en resguardo de sus
derechos.
La Constitución consuetudinaria, en su esencia, no
se distingue así de la Constitución escrita, y ambas
encierran las normas de derecho que encuadran la
estructura fundamental de la vida política de los
Estados, responden una y otra al libre
consentimiento del pueblo, manifestado ya cuando
aprueba el texto de la Constitución escrita, ya
tratándose de la constitución consuetudinaria, a
través de la adhesión permanente de la voluntad de
los gobernados expresada en las decisiones del
electorado y en infinidad de otras actuaciones de
conformidad (ver Burdeau, Tratado, t. 3, Nº 11 a
14).
Por lo demás, para que tengan valor jurídico, los
hábitos políticos deben ser repetidos, duraderos y
38
constantes, ya se atribuya ese valor, como sintetiza
Prélot (ob. cit., Nº 96), a la mera duración pasiva
creadora del derecho, ya, según la doctrina de
Savigny, como expresión directa de la conciencia del
pueblo; o como traducción de la voluntad divina en
el pensamiento de José de Maistre, o, en fin, como
reflejo de la relación material de las fuerzas
sociales, como sostenía el socialista Fernando
Lassalle.
44. El sistema de las constituciones escritas
Las ventajas de las constituciones consuetudinarias
-de general aplicación antes del fenómeno
constitucionalista moderno- se refieren a la fiel y
permanente concordancia entre la norma
fundamental y la realidad llamada a regir; a la
flexibilidad y agilidad de su contenido, siempre
dispuestas a adaptarse a las necesidades
cambiantes de los hechos sociales; a las
modificaciones incesantes que experimentan, en
fin, de modo consecuente con las propias
alteraciones de la estructura social.
Pero esas mismas ventajas generaron, por exceso,
la reacción que provocó el término del sistema allí
donde había sido pervertido por el absolutismo,
cuando la norma fundamental no presentaba más
fijeza que la voluntad versátil del soberano, ni más
ductilidad que la de su capricho, es decir, no lograba
imponerse al gobernante ni garantizaba el respeto
de los derechos de los súbditos.
Para salvar todos esos inconvenientes, a fines del
siglo XVIII se recomiendan las constituciones
escritas, cuyas raíces ideológicas e históricas se han
recordado.
"Esta concepción reposaba sobre tres ideas -explica
Esmein-; primeramente, la superioridad de la ley
escrita sobre la costumbre era entonces reconocida
en forma general; era necesario en consecuencia
llevar a ella las reglas constitucionales más
importantes. En segundo lugar, los hombres del
siglo XVIII consideraban gustosos una constitución
nueva dictada por la soberanía nacional como
verdadera renovación del contrato social; era
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
necesario, pues, redactar sus cláusulas en la forma
más solemne y más completa. Pensaban, en fin, que
las constituciones así redactadas proporcionarían
excelente medio de educación política, que
extendería con seguridad entre los ciudadanos el
conocimiento y, al mismo tiempo, el amor de sus
derechos. Es difícil negar que en este punto la
experiencia y la historia les han dado razón"
(Elementos, t. 1, págs. 564-565).
Documento escrito para establecer con claridad,
certeza y precisión su contenido, a fin de convertirlo
en instrumento eficiente cuando corresponda
invocar y hacer efectivas sus disposiciones. Se
terminarían así las vaguedades y las confusiones del
pasado cuando era difícil conocer con exactitud cuál
era la regla en vigor y su exacto significado.
El documento señala la norma fundamental no sólo
por su principalidad e importancia normativa, en
razón de su rango doctrinario, sino por su carácter
de ley superior, de súper-ley, a la cual han de
someterse y dentro de cuyas pautas deben dictarse
todas las demás reglas que pretendan vigencia en el
Estado.
El contenido de la preceptiva fundamental, vertido
generalmente en un solo texto escrito, se presenta
fijo y durable porque consagra la voluntad nacional
de organizarse sobre las bases sentadas en él, que
sólo pueden modificarse mediando formalidad que
armonice con la expresión solemne revestida por el
pacto constitutivo.
Las principales ventajas que se atribuyen
generalmente a las constituciones escritas son:
1. Precisan la organización de las autoridades y el
alcance de sus atribuciones, lo cual facilita el
ejercicio de las facultades de la autoridad y el
cumplimiento de sus deberes por los gobernados.
2. Proporcionan garantía a los gobernados de sus
derechos, cuyo reconocimiento se les asegura, y se
definen sus limitaciones, al tiempo que establecen
los recursos de protección frente a los atropellos
que puedan sufrir.
39
3. Determinan las responsabilidades de los órganos
de autoridad y señalan sanciones para el caso de
violar sus obligaciones.
4. Contribuyen a la educación cívica de los
ciudadanos, al permitir saber cada cual sus deberes
para actuar en forma consecuente.
45. La esencia de la teoría de la constitución. Lo
característico del fenómeno constitucionalista
moderno no estriba, por lo tanto, en la mera
existencia en el Estado de ley fundamental que fije
su organización, realidad ineludible de todos los
lugares y tiempos, ni aún en que la sociedad política
tome conciencia de dicha realidad, muy anterior
también a tal fenómeno, ni, en fin, en que se tracen
en documentos escritos los rasgos de la ordenación
básica.
La novedad e importancia del fenómeno
constitucionalista se halla en la tendencia que se
extiende entre las naciones de expresar
solemnemente la voluntad de organizarse sobre los
marcos que se precisan en documento escrito en
que se determinan la estructura del Estado, sus
órganos, los mecanismos del gobierno y las
garantías de las libertades ciudadanas.
En el documento se contemplan con precisión el
estatuto de los gobernantes y el ámbito de los
derechos de los gobernados, con tal fuerza
obligatoria que la actividad del gobernante y la de
los individuos y grupos integrantes del Estado
tienen que ceñirse a la pauta fijada en él.
La teoría de la Constitución ha sido desarrollada con
profundidad desde el siglo pasado, pero, todavía
con mayor hondura, en el presente.
La reflexión sobre el movimiento constitucionalista
ha permitido, en efecto, no solo hurgar los
antecedentes que lo desencadenaron, sino formular
la crítica de la filosofía política que lo explica y
sostiene.
Indudablemente, en el pensamiento dominante al
tiempo de extenderse el fenómeno
constitucionalista existía la convicción de que era
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
posible discurrir especulativamente una
construcción política, estampada en breves páginas,
e imponerla a la observancia ciudadana para que se
consiguiera moldear la vida colectiva según el
trazado escriturado.
Definiendo este sentido racional normativo, "se
concibe la constitución -explica Manuel García
Pelayo- como un complejo normativo establecido
de una sola vez y en el que de una manera total,
exhaustiva y sistemática se establecen las funciones
fundamentales del Estado y se regulan los órganos,
el ámbito de sus competencias y las relaciones
entre ellos" (ob. cit., pág. 30).
No podrá extrañar que esta manera de entender no
sea unánimemente compartida.
Burke, en sus Reflexiones sobre la Revolución
Francesa, "desde la Carta Magna hasta la
Declaración de Derechos -dice- ha sido siempre la
constante política de nuestra Constitución la de
reclamar y defender nuestras libertades como una
herencia vinculada que llega a nosotros desde
nuestros mayores para ser transmitida a nuestra
descendencia. Es una condición peculiar y propia de
este reino, sin ninguna otra clase de remisión a
cualquier otro derecho más general o más antiguo"
(págs. 92-93).
Hace más de un siglo (abril de 1862) Fernando
Lassalle en conferencia que daba en Berlín,
preguntándose: ¿Qué es una Constitución?,
contestaba: "Los problemas constitucionales no
son, primariamente, problemas de derecho, sino de
poder: la verdadera Constitución sólo reside en los
factores reales y efectivos de poder que en ese país
rigen; y las Constituciones escritas no tienen valor ni
son duraderas más que cuando dan expresión a los
factores de poder imperantes en la realidad social"
(ob. cit., pág. 41).
Sin embargo, las concepciones tradicionalistas o las
sociológicas del fenómeno constitucional no logran
desplazar el sentido de norma creadora de un orden
con que se origina.
40
Como para Kelsen "lo específico de este objeto
espiritual que llamamos Estado consiste en ser un
sistema de normas" (ob. cit., pág. 18), una jerarquía
de los distintos grados del proceso formador del
derecho, "esta estructura jerárquica desemboca -
según él- en una norma fundamental en la que se
basa la unidad del orden jurídico en su
automovimiento. Esa norma constituye la
constitución en sentido lógico-jurídico, cuando
instituye un órgano creador del Derecho. Y la
constitución en sentido jurídico-positivo surge como
grado inmediatamente inferior en el momento que
dicho legislador establece normas que regulan la
legislación misma. Sin embargo, la constitución,
esto es, el hecho de constituir un orden jurídico
estatal, fundamentando su unidad, consiste en la
norma fundamental hipotética no positiva, que es lo
que hemos llamado constitución en sentido lógico-
jurídico, pues sobre dicha norma se basa el primer
acto legislativo no determinado por ninguna norma
superior de Derecho positivo" (Kelsen, íd., págs.
325-326).
Hermann Heller se manifiesta contrario al
normativismo kelseniano, según el cual se reduce la
constitución a un puro deber ser, tal como combate
también el concepto de Carl Schmitt, el pensador
del nazismo, quien ve en ella la decisión suprema,
"el supuesto básico de todas las normaciones
ulteriores". Heller desarrolla así su pensamiento:
"Entendemos por organización la acción concreta
de dar forma a la cooperación de los individuos y
grupos que participan en el todo, mediante la
supra, sub y co-ordinación de ellos. La constitución
de un Estado coincide con su organización en
cuanto ésta significa la constitución producida
mediante actividad humana consciente y sólo ella...
Toda organización humana perdura en cuanto
constantemente renace. Su realidad actual consiste
en la efectividad presente de la conducta de los
miembros ordenada para la acción unitaria. Su
realidad potencial tiene su expresión en la
probabilidad relativamente previsible de que la
cooperación entre sus miembros vuelva a
producirse de modo semejante en el futuro. La
configuración actual de la cooperación, que se
espera se mantenga de modo análogo en el futuro,
por la que se produce de modo constantemente
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
renovado la unidad y ordenación de la cooperación,
es lo que llamaremos Constitución en el sentido de
la ciencia de la realidad... La Constitución
permanece a través del cambio de tiempos y
personas gracias a la probabilidad de que se repita
en lo futuro la conducta humana que concuerda con
ella. Esta probabilidad se asienta, de una parte, en
una mera normalidad de hecho, conforme a la
Constitución, de la conducta de sus miembros, pero
además en una normalidad normada de los mismos
y en el mismo sentido. Cabe, por eso, distinguir en
toda constitución estatal, y como contenidos
parciales de la Constitución política total, la
Constitución no normada y la normada, y dentro de
ésta, la normada extrajurídicamente y la que lo es
jurídicamente. La Constitución normada por el
derecho conscientemente establecido y asegurado
es la Constitución organizada. Así como no pueden
estimarse completamente separados lo dinámico y
lo estático, tampoco pueden serlo la normalidad y
la normatividad, el ser y el deber ser en el concepto
de la Constitución... La Constitución normada
consiste en una normalidad de la conducta
normada jurídicamente, o extrajurídicamente por la
costumbre, la moral, la religión, la urbanidad, la
moda, etc. Pero las normas constitucionales, tanto
jurídicas como extrajurídicas, son a la vez que reglas
empíricas de previsión, criterios positivos de
valoración del obrar... La Constitución real del
Estado conoce ciertamente una normalidad sin
normatividad, pero no, al contrario, una validez
normativa sin normalidad" (Heller, ob. cit., págs.
267-271).
46. Debate sobre el concepto de lo constitucional
Diversas escuelas de pensamiento buscan precisar
el sentido y alcance de lo constitucional; pueden
agruparse en:
a) Escuela histórica tradicionalista. Según la cual la
constitución política consiste simplemente en el
testimonio del legado del pasado en cuanto a las
instituciones, hábitos y creencias colectivas
relacionados con la dirección de la sociedad, ya que,
según ella, lo que fue, el pretérito del grupo, su
historia, determina fundamentalmente lo que en el
41
momento es. El pensador alemán Savigny
representa auténticamente este punto de vista.
b) Escuela sociológica. Para quienes siguen esta
doctrina, la constitución resulta del reconocimiento
de lo que es la realidad colectiva, en un momento
de la convivencia social, el juego efectivo de los
factores sociales reales del poder, como decía el
alemán Fernando Lassalle (Qué es una Constitución,
1862), para quien tal juego determina
sustancialmente lo esencial de las instituciones y de
la dinámica política.
c) Escuela racional-normativa. Sus intérpretes
sostienen que la constitución es la expresión de la
voluntad colectiva, que deduce racionalmente los
preceptos que han de encauzar el comportamiento
de gobernantes y gobernados hacia la realización de
las metas que ella decida. Los expositores franceses
del constitucionalismo clásico, como Esmein o Carré
de Malberg, pertenecen a esta escuela. El
fenómeno constitucionalista se impone, sin duda,
más profundamente con el triunfo de esta escuela
racional-normativa.
d) Cada una de esas diferentes doctrinas no
proporciona, considerada aisladamente, una
explicación satisfactoria, porque, por ejemplo, hay
muchos problemas que antes no existieron, de
modo que el pasado no los presentó ni resolvió;
aunque ha de considerarse sin duda que la realidad
-lo que es en un momento dado- puede tener
defectos que conviene superar; la constitución, por
otra parte, puede importar expresión colectiva
eficaz y provechosa si los preceptos que la
concretan no son manifestación exclusiva de un
querer accidental, sino debidamente razonado,
aprovechando las experiencias históricas y tomando
en cuenta los antecedentes de la situación social
actual, para proyectar adecuadamente el marco
fundamental del futuro.
La constitución está llamada a expresar, si seguimos
los conceptos de Burdeau, la idea de derecho, que
prevalece al tiempo de su promulgación,
ponderando simultáneamente los factores que
resultan tanto del pretérito del grupo como de su
potencialidad presente y su vocación de futuro, y
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
respetando, en todo caso, las bases permanentes
que derivan de la naturaleza humana y de la razón
de la existencia y fines de la sociedad política.
El sentimiento de la comunidad nacional contiene
siempre una idea fuerza, de gran vigor dinámico,
bajo cuyo impulso se den la convivencia y el
progreso de la sociedad política.
47. Realidad constitucional y constituciones
escritas; valor en éstas de las costumbres
Aun en el sistema de las constituciones escritas, de
tal manera se impone su práctica sobre la letra de la
ley fundamental, que a veces la realidad y el texto
se diferencian apreciablemente, ya porque hay
normas contempladas en el documento que no
tienen efectiva aplicación; ya porque otras
indudablemente vinculadas a lo esencial de la
estructura institucional no están insertas en el
articulado sino que se implantan en el desarrollo
mismo del régimen político; ya, en fin, porque la
significación de otras reglas, sin sufrir alteración
literal, resulta, en el hecho, profundamente
cambiada.
"Teniendo en cuenta el cambio fundamental que ha
sufrido el papel de la constitución escrita en la
realidad sociopolítica, se hace completamente
necesario -dice Karl Loewenstein- un nuevo intento
de clasificación. Para evitar la palabra existencial,
tan de moda, este nuevo análisis se llamará
ontológico. De acuerdo con esto, las constituciones
podrán ser diferenciadas según su carácter
normativo, nominal y semántico... Para ser real y
efectiva, la constitución tendrá que ser observada
lealmente por todos los interesados y tendrá que
estar integrada en la sociedad estatal, y ésta en
ella... Solamente en este caso cabe hablar de una
constitución normativa: sus normas dominan el
proceso político o, a la inversa, el proceso del poder
se adapta a las normas de la constitución y se
somete a ellas... Una constitución podrá ser
jurídicamente válida, pero si la dinámica del
proceso político no se adapta a sus normas, la
constitución carece de realidad existencial. En este
caso, cabe calificar a dicha constitución de
nominal... Finalmente hay casos -que
42
desgraciadamente se están incrementando, tanto
en número como por la importancia de los Estados
afectados- en los cuales, si bien la constitución será
plenamente aplicada, su realidad ontológica no es
sino la formalización de la existente situación del
poder político en beneficio exclusivo de los
detentadores del poder fáctico, que disponen del
aparato coactivo del Estado... Este tipo se puede
designar como constitución semántica" (Teoría de la
Constitución, págs. 216 a 219).
A veces, en efecto, siguiendo a Loewenstein, se
separa con amplitud la esfera de lo que es
puramente nominal de lo que es real o vívido en las
constituciones escritas, ya a causa del
incumplimiento de algunos preceptos de la Carta,
ya por reconocerse máxima jerarquía obligatoria a
reglas no incorporadas a su texto. La Constitución
chilena de 1925 establecía, por ejemplo, tribunales
administrativos y asambleas provinciales, que el
legislador no organizó, en tanto que, sin texto
formal alguno, se entendía que Santiago era la
capital de la República.
Con frecuencia se ha planteado este problema en la
historia institucional de Chile. A pesar de que, desde
1874, las constituciones de 1833 y 1925,
respectivamente, no parecían admitir la posibilidad
de la aprobación por el Congreso de leyes de
delegación legislativa, se vinieron a imponer con
frecuencia éstas, suscitándose una y otra vez el
debate pertinente hasta que vinieron a autorizarse
de modo categórico por reforma de 1970 y luego
por la Carta de 1980.
Surgió nuevamente el debate sobre el tema cuando
correspondió al Congreso Pleno pronunciarse, en
1970, en atención a que en la elección presidencial
de ese año ningún candidato obtuvo más de la
mitad de los sufragios válidamente emitidos. En
1946, 1952 y 1958 dicho Congreso había
proclamado a quienes alcanzaran la primera
mayoría relativa. ¿Se había formado con ello una
costumbre constitucional que prevaleciera contra
texto explícito e impidiera posteriormente, por lo
tanto, designar a quien recibiera la segunda o la
tercera mayoría? No obstante la claridad del
precepto constitucional y su indiscutible lógica
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
democrática, las circunstancias políticas llevaron a
la proclamación del señor Allende, que había
conseguido la primera mayoría relativa. No podrá
renovarse el debate bajo la Constitución de 1980,
porque ésta da paso a una segunda vuelta en la
hipótesis propuesta.
48. Hábitos políticos
Interesa considerar el alcance de la intervención de
hábitos políticos en la práctica de una constitución
escrita.
El problema no ha sido suficientemente planteado y
resuelto, y pueden crearse por ello graves
emergencias en el desarrollo institucional.
Cabe observar, desde luego, que las explicaciones
que se dan al considerar el valor jurídico de la
costumbre en una constitución consuetudinaria no
pueden extenderse sin reserva cuando se analiza un
régimen de Carta escrita.
Ahora bien, nada puede objetarse, aun dentro de
éste, a la fuerza jurídica de la aplicación constante
que no se oponga a los preceptos constitucionales o
que supla una omisión guardada en ellos.
Por otra parte, como expresa Burdeau, "para saber
qué valor jurídico debe reconocerse a la costumbre,
importa primero distinguirla de las simples
prácticas, es decir, de ?usos o hábitos que consisten
en utilizar una u otra de las soluciones diversas que
la constitución admite relativamente a una materia
determinada? (Laferrière, pág. 331). Para que haya
costumbre no basta una repetición de precedentes,
es necesario además que del hábito nazca una regla
considerada como obligatoria" (Derecho
Constitucional, págs. 53-54).
"Si al contrario, la práctica se establece contra
legem, ¿puede admitirse -continúa Burdeau- que
tenga el poder de derogar la ley? Teóricamente se
impone una respuesta afirmativa, porque la
costumbre no nace tanto de la violación de las
prescripciones del texto como de la convicción de
los gobernados en la existencia de la regla que
expresa la costumbre. Ahora bien, esta convicción
43
se relaciona con una regla actual, mientras que el
texto que contradice es antiguo, luego la expresión
más reciente del sentimiento jurídico debe
prevalecer. Sin embargo, hay que observar que esta
solución es puramente teórica porque si la
distinción entre la violación de un texto (práctica
contraria a sus disposiciones sin opinio juris que
crea una regla nueva) y su derogación por la
costumbre (práctica contraria unida a la convicción
de establecer una norma de derecho) es sencilla
desde el punto de vista especulativo, es
infinitamente más delicada en el hecho. Todo
criterio preciso falta y es justamente la
incertidumbre que se produce en cuanto a la
existencia de la costumbre lo que viene a limitar
considerablemente la solución jurídica admitida
más arriba" (íd., pág. 54).
49. Lo constitucional material y lo constitucional
formal
Desde un punto de vista teórico, lo constitucional
corresponde a lo que es realmente fundamental, o
sea a los aspectos más importantes y
trascendentales, atinentes al sistema del Estado, al
régimen de gobierno y a las garantías cívicas. En
doctrina se define, pues, lo constitucional conforme
a su objetivo y a su propia naturaleza como lo que
mira a la básica estructura del poder supremo. Es
ésta la materia o substancia de lo constitucional. Tal
es lo constitucional en el sentido material. "Por
constitución en sentido material se entiende -dice
Kelsen (pág. 330)- aquellas normas que se refieren a
los órganos superiores (constitución en sentido
estricto) y a las relaciones de los súbditos con el
poder estatal (constitución en sentido amplio)".
En sentido formal o adjetivo, es, entre tanto,
constitucional todo lo que se contiene en el cuerpo
positivo fundamental, es decir, lo que, teóricamente
principal o no, se inserta en el documento o
documentos solemnes que lo integran.
La perfección técnica se halla en la coincidencia
completa y cabal de ambas esferas de lo
constitucional, y existe cuando el texto de la Ley
Fundamental contiene exclusivamente normas que,
a la luz de su examen racional, forman de modo
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
indiscutible lo que cabe considerar como básico
institucional.
Sin embargo, no siempre ocurre así en determinado
sistema jurídico, ya porque no todo lo que en
doctrina es constitucional está incorporado en el
hecho a la letra de lo que formalmente tiene tal
carácter, ya a la inversa, en razón de que muchas
reglas que han sido adjetiva y procesalmente
elevadas a dicho orden no revisten tan elevada
jerarquía si se las analiza desde un punto de vista
puramente especulativo, al margen de
determinantes circunstanciales e históricas.
Cuando, por ejemplo, la Constitución de 1980 obliga
al Presidente de la República a presentar el
presupuesto anual a las Cámaras tres meses antes
de la fecha en que debe empezar a regir, y ordena
que rija su proyecto si el Congreso no lo aprueba
dentro de sesenta días contados desde su
presentación (art. 64), la historia de Chile, y no
exclusivamente consideraciones teóricas, explican
la incorporación de esos preceptos a la Ley
Fundamental.
Esta diversidad de órbitas entre lo que es
constitucional sólo en la esfera formal y aquello que
lo es en sentido sustancial, lógicamente sólo se
produce en las Constituciones escritas, desde que
en las consuetudinarias únicamente
interpretación racional determina qué reglas del
sistema jurídico tienen rango constitucional.
La explicación de la existencia, en determinado
Estado, de esa diferencia de campo entre uno y otro
sentido de lo constitucional, se encuentra en que,
de acuerdo con las fases del suceder histórico de
una Nación, puede en ella adquirir primordial
relevancia e interés un problema o aspecto que,
desde un punto de vista especulativo general y
permanente, no reviste teóricamente carácter
básico, y a la inversa, una conquista trascendental
pero definitivamente lograda e incorporada al
acervo jurídico puede parecer inoficioso
proclamarla expresamente mediante su
introducción en la Ley Fundamental.
50. Constituciones sumarias y desarrolladas. Leyes
orgánicas. Las constituciones se clasifican en breves
o sumarias y en extensas o desarrolladas,
considerándose del primer tipo si se limitan a incluir
las normas de primordial importancia que
substancialmente debieran coincidir con aquello
que es en esencia lo fundamental, o si, entre tanto,
contemplan, además, minuciosamente en detalle
preceptos que doctrinariamente podrían dejarse a
la precisión del legislador.
A menudo determinada Constitución participa
simultáneamente en ciertos respectos de ambos
caracteres, por ser breve y sintética en algunas
materias, y amplia y desarrollada en otras. La mayor
o menor pormenorización de ciertos puntos
dependerá de factores circunstanciales vinculados a
la experiencia política nacional que explican el
especial relieve que se otorga a determinado
aspecto de la organización de que se trata.
Los textos breves y sucintos pueden contribuir a la
permanencia de la estructura fundamental, al
permitir su más amplia adaptación a las
circunstancias cambiantes de la vida colectiva,
especialmente por la acción del legislador.
Sin embargo, las Constituciones resultan extensas
con el afán ya de coartar la discrecionalidad del
la poder, ya de señalarle siempre nuevas tareas de
bien general. En este último sentido, la evolución de
la manera de entender el papel del Estado ha
contribuido al crecimiento del articulado de las
Cartas Orgánicas.
En Suiza ha concurrido también la circunstancia de
prohibir la consulta popular en cuanto a la
legislación ordinaria, puesto que ha llevado a
incorporar al texto de la Constitución las reglas que
el pueblo no quiere ver modificadas sin
intervención suya.
Con frecuencia, los preceptos constitucionales
confían al legislador la tarea de detallar, dentro del
cuadro fundamental que fijan, determinados
puntos. Son leyes que tienen el carácter de
complementarias e integrantes de la Carta. Se
tiende a denominarlas orgánicas, por su naturaleza,
44
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
a convertirlas en una jerarquía normativa
intermedia y a rodearlas de específicos requisitos
formales.
51. Lo constitucional orgánico y lo relacional
La Ley Fundamental de un Estado debe
comprender evidentemente lo normativo atinente a
lo orgánico o institucional, fijar la composición y
atribuciones de los distintos órganos y la esfera de
competencia de cada autoridad o cuerpo. Sin
embargo, lo institucional u orgánico no agota lo
sustantivamente fundamental, porque el
ordenamiento jurídico es inseparable del ideal de
derecho que inspira su formación y del fin que, de
acuerdo con él, busca realizar la actividad del
Estado que se ordena.
Algunas Constituciones se reducen a incorporar
puramente lo normativo de tipo orgánico, como,
por ejemplo, lo hizo el texto primitivo de la
Constitución de 1787 en Estados Unidos, o las tres
leyes constitucionales francesas de 1875. Pronto en
1791 Estados Unidos introdujo las diez primeras
enmiendas destinadas a incorporar las garantías
constitucionales, y durante la Tercera República
francesa (1875-1940) se sostuvo el valor jurídico de
la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789. En Chile los primeros
documentos -Constituciones de 1811, 1812 y 1814-
fueron de índole puramente organizativa.
La tendencia predominante en el
constitucionalismo moderno ha sido más bien
insertar en la Ley Fundamental, además de las
reglas de organización institucional, tanto el
reconocimiento y garantía de los derechos
esenciales del individuo, tal como los proclamaba el
liberalismo político, conforme a su fundamentación
clásica, como también más tarde, a medida que se
restablecía la concepción pluralista de la sociedad
política, los derechos de esos cuerpos intermedios
de cuya existencia había querido prescindirse,
familia, gremios, regiones, partidos políticos,
confesiones religiosas, etc.
Lo dogmático -vinculado a la esencia de la idea de
derecho expresada en la Ley Fundamental-, y lo
45
relacional -atinente a la posición de los gobernados
y de los cuerpos intermedios frente al poder
supremo del Estado-, se convierten,
conjuntamente, en sus aspectos primordiales y
sustanciales, en partes integrantes de la materia
constitucional, y así se explica la mayor extensión
adquirida por ésta en el sistema jurídico
contemporáneo.
Incluso los textos de la época clásica del
constitucionalismo, que pretendían omitir la
expresión de los fundamentos dogmáticos o
relacionales, no lograban, sin embargo, evitar toda
referencia a ellos, definiendo, por lo menos, la
naturaleza del sistema del Estado y del régimen de
Gobierno y el titular de la soberanía.
Reducir lo constitucional nada más que al trazado
de las instituciones públicas y de los órganos del
Estado, para fijar su composición, competencia y
atribuciones, omitiendo así, en la determinación de
la preceptiva fundamental, señalar, asimismo, el
cuadro básico del ideal de derecho perseguido por
el constituyente, en cuanto a los fines que el Estado
se propone y a las garantías, que otorga a personas
y grupos que conviven en él, es aceptable sólo para
quienes suscriben doctrinas, como la de Kelsen, que
reducen el Estado a una jerarquía de normas
jurídicas con realidad en sí, al margen de toda
consideración de valor o de fin. Esta indiferencia
axiológica y teleológica en que vanamente se
pretende mantener al Estado convierte su Ley
Fundamental en un simple aparato instrumental, de
perfección puramente técnica, divorciado tanto de
los fundamentos profundos que explican la
racionalidad normativa como del contenido finalista
de la regla en vigor.
Georges Burdeau combate enérgicamente el
silencio de los textos constitucionales en cuanto al
ideal de derecho que inspira, el cual por lo demás
no puede menos de reflejarse en el mismo cuadro
organizativo. Considera que omitir la inclusión de la
Declaración de Derechos en el mismo documento
falsea el sentido de la constitución, desconoce la
verdadera significación del poder político e incita al
pueblo a sublevarse contra la autoridad en nombre
de los principios y a los gobernantes a violar los
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
principios invocando la libertad que les es necesaria
para gobernar (Droit Constitutionnel..., ob. cit.,
págs. 62-64).
Son los razonamientos que preceden el fundamento
de que en la Constitución de 1980 se haya colocado
un primer capítulo sobre las "Bases de la
Institucionalidad", que busca justamente reconocer,
en toda la extensión que le corresponde, el alcance
de lo que cabe entender como sustancialmente
constitucional.
52. Definiciones de Constitución política
Manifestaciones del debate en torno al alcance de
lo constitucional se exhiben en la diversidad de las
definiciones que de la Constitución dan los
tratadistas. Para Maurice Duverger, ella es "el texto
elaborado según procedimientos jurídicos definidos
que reglamenta las instituciones políticas de un
país" (Manual, pág. 190; Instituciones Políticas, pág.
218).
Georges Burdeau mientras tanto, colocándose de
lleno en el terreno de la incorporación a ella de lo
que pertenece a lo dogmático y relacional, expresa
que constitución es la "regla por la cual el soberano
legitima el poder, adhiriendo a la idea de derecho
que representa, y determina, en consecuencia, las
condiciones de su ejercicio" (Traité, t. III, pág. 47).
Según Carlos Estévez es, en el mismo sentido, el
"documento en el cual se consignan las normas que
rigen la estructura del Estado, el régimen de
Gobierno, las atribuciones de los poderes públicos y
la garantía de los derechos y de las libertades de los
ciudadanos".
"Sin pretender definir, tarea difícil y peligrosa -dice
Gabriel Amunátegui-, podemos ver en la ley
constitucional el estatuto fundamental que -al
establecer las bases de la organización política,
social y económica de un pueblo- condicione y
subordine dentro del principio del ordenamiento
jurídico, las distintas normas que reglamentan la
vida colectiva" (Manual, pág. 54).
46
Para Luis Sánchez Agesta es "el derecho
fundamental de organización" (ob. cit., pág. 332).
53. Contenido de las constituciones políticas. El
contenido de una constitución escrita se ajusta de
ordinario a las siguientes características:
Comienza generalmente con la fecha y otras
circunstancias históricas relativas a su génesis,
establecimiento y promulgación.
Siguiendo una tradición que se remonta a la
Constitución de Filadelfia de 1787, es frecuente que
en un Preámbulo el constituyente sintetice los
principios doctrinarios que lo inspiran y el ideal
jurídico que persigue la organización que va a
establecer. De introducción de tal índole estuvieron
precedidos los textos chilenos de 1814, 1818, 1822
y 1833. Así ocurrió también en numerosas
constituciones francesas anteriores a las escuetas
leyes constitucionales de tipo puramente
organizativo de 1875, bajo cuyo imperio se debatió
la fuerza jurídica del contenido de la Declaración de
1789. La Constitución de 1946 quiso seguir
omitiendo en su articulado la reglamentación de las
libertades públicas, pero aprovechó el preámbulo
para reafirmar "solemnemente los derechos y las
libertades del hombre y del ciudadano consagrados
por la Declaración de 1789 y los principios
fundamentales reconocidos por las leyes de la
República" y proclamó, además, otros principios
políticos, económicos y sociales "particularmente
necesarios en nuestro tiempo". Por el breve
preámbulo de 1958, "el pueblo francés proclama
solemnemente su adhesión a los derechos del
hombre y a los principios de la soberanía nacional
tal como fueron definidos en la Declaración de
1789, confirmada y completada por el Preámbulo
de la Constitución de 1946". Se ha discutido el valor
jurídico del contenido del Preámbulo y parece
evidente reconocerle tal fuerza como integrante de
la Carta Fundamental, algo diversa por su
naturaleza a los preceptos del articulado, pero con
evidente vigor en derecho como inspiración y guía
de la acción de todos los órganos y de aplicación
inmediata salvo en cuanto sus principios requieran
de la concreción de reglas específicas.
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
Luego de esa parte introductiva sigue la ordenación
numerada de los preceptos que se encaminan a los
siguientes objetivos:
a) Proclamar las características fundamentales que
resumen el ordenamiento que va a desarrollarse en
el articulado subsiguiente: señalar el titular del
poder supremo, carácter del Estado, régimen del
gobierno, posición en el aspecto de las relaciones
con la Iglesia y en la vida internacional, etc.;
b) Reconocer, precisar los límites y organizar la
garantía de las libertades y derechos de los
miembros de la sociedad política;
c) Establecer los diversos órganos que ejercen las
varias funciones del Estado, determinar su
composición y forma de investidura, indicar la
competencia, mencionar las atribuciones de que
quedan investidos, etc. Indiscutiblemente este tipo
de mandatos integra de modo insustituible lo típico
de la ley fundamental, a tal punto que, si no se
consigna en el documento, no podrá ser éste
catalogado como Constitución Política, cualquiera
que sea la importancia doctrinaria o cívica que
revista;
d) Consagrar el procedimiento de reforma de la
misma ordenación constitucional, y
e) Al final del texto, con numeración separada,
contemplar disposiciones transitorias, encaminadas
a adecuar las reglas permanentes a la realidad
existente al comienzo de su vigencia, o a resolver
los conflictos que se generen en la pugna de normas
precedentes y aquellas que se están implantando.
La Constitución de 1980 impuso en Chile, a través
de 29 reglas transitorias, una organización
provisional que habría de regir hasta el 10 de marzo
de 1990.
54. Diversidad del contenido sustancial de los
preceptos constitucionales. Los preceptos
constitucionales pueden ser de contenido
imperativo, prohibitivo o permisivo, a los que puede
darse el calificativo de pragmáticos, o revestir y
traducir simplemente una aspiración del
47
constituyente y, en tal caso, calificarse como
programáticos, si proponen o definen metas u
objetivos para su futura realización por el legislador
u otro de los órganos de autoridad establecidos en
la Constitución.
Si en principio no debieran crear graves problemas
la interpretación y cumplimiento de las cláusulas
imperativas, prohibitivas o permisivas de la Ley
Fundamental, no puede sorprender que se originen
dudas respecto de las cláusulas programáticas.
En relación con los preceptos que mencionen
aspiraciones, surgen, en efecto, discrepancias en
torno a si ellos constituyen meros requerimientos
propuestos para la actuación de los órganos que
tengan competencia para satisfacerlas -
normalmente los colegisladores-, o si conforman
contenidos cuya concreción puede exigirse
directamente a la respectiva autoridad, o
recurriendo para ello, si es necesario, a la
intermediación de la magistratura judicial que
ordene la adecuada actuación. Interpretar el
alcance de tales normas en términos de entender
que ellas mismas crean derechos subjetivos
susceptibles de impetrarse de inmediato,
contradiría, a nuestro juicio, la posición del
constituyente, en cuanto éste no se atrevió a
garantizar beneficios exigibles bajo el solo amparo
de la letra de la Carta. Los derechos subjetivos
reclamables ante la autoridad o jurisdicción
pertinente vendrían a precisarse, a nuestro juicio,
sólo una vez y del modo que determine de ordinario
el legislador; con anterioridad a ello la norma
constitucional podrá dar base, sin duda, a la
formulación de iniciativas que se proyecten en el
plano político para mover y, si corresponde, urgir
aquellas decisiones que tiendan a concretar las
metas propuestas por la Ley Fundamental.
II. Poder constituyente
55. Poder Constituyente: concepto y contenido
Se denomina Poder Constituyente la facultad que
tiene todo cuerpo político de establecer su propia
ley fundamental, de fijar, por lo tanto, todo lo que
se refiere a lo esencial de la estructura de las
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
instituciones llamadas a regir los intereses
generales de la colectividad y a resguardar los
derechos de los gobernados.
Dentro de tal concepción pertenece al Poder
Constituyente la determinación de bases principales
del ordenamiento de la sociedad política en cuanto
consagra la estructura del Estado, establece el
sistema gubernativo, determina la composición de
los órganos llamados a ejercer las diversas
funciones, la esfera y jerarquía de las competencias
fijadas a las respectivas autoridades.
Integra, indiscutiblemente, además, el campo
propio del Poder Constituyente el reconocimiento
de las libertades y derechos de las personas y
grupos integrantes de la sociedad organizada, como
el sistema de garantías y de limitaciones que fija el
estatuto de unos y otros.
Si el Estado no puede concebirse sin la existencia en
él de un poder supremo que encauce y dirija la vida
colectiva hacia el bien común, uno de los aspectos
que contiene la soberanía es la facultad de trazarse
el marco básico, el estatuto fundamental del mismo
soberano. Tal es la función del Poder Constituyente.
La denominación de Poder Constituyente se explica
tanto por la significación propia del término como
por el afán de distinguirlo del conjunto de poderes,
órganos, autoridades, cuerpos, llamados por aquél
a desempeñar las distintas tareas que requiere la
vida del Estado en su acción incesante. Son todos
ellos los llamados poderes u órganos constituidos,
nacidos y trazados de acuerdo con la voluntad
manifestada por el constituyente.
Esta concepción del Poder Constituyente se precisó
primero que nadie por Sieyès, para distinguirlo del
Legislativo.
"Si nosotros queremos formarnos una idea justa de
la serie de leyes positivas que no pueden emanar
más que de su voluntad (de la nación), vemos, en
primer lugar, las leyes constitucionales, que se
dividen en dos partes: las unas regulan la
organización y las funciones del cuerpo legislativo,
las otras determinan la organización y las funciones
48
de los diferentes cuerpos activos. Estas leyes son
llamadas fundamentales, no en el sentido de que
puedan llegar a ser independientes de la voluntad
nacional, si no que los cuerpos que existen y obran
gracias a ellas no pueden tocarlas ni violarlas. En
cada una de sus partes la Constitución no es obra
del poder constituido sino del poder constituyente.
Ninguna clase de poder delegado puede cambiar
nada en las condiciones de la delegación" (¿Qué es
el Estado Llano?, págs. 147-148).
El Poder Constituyente fija los rasgos principales y
permanentes del derecho prevaleciente en la
sociedad política, importa la cristalización
institucional del concepto predominante en el
ambiente colectivo, por lo menos el que se impone
en las fuerzas y sectores que se muestran capaces
de hacer imperar su criterio y de expresar, con
eficacia, su voluntad en lo relativo a la
determinación de los cimientos estructurales de la
ordenación colectiva.
El Poder Constituyente actúa de manera implícita
en los países de constituciones consuetudinarias,
donde se muestra continuamente, aunque de
manera desprovista de formas características, la
adhesión colectiva a una estructura institucional
básica que se adapta incesantemente al devenir del
grupo y se modifica de modo paulatino y evolutivo.
Mientras tanto, el sistema de las constituciones
escritas supone momentos de reflexión colectiva,
en que se manifiesta la voluntad de fijar o de
modificar la base fundamental del ordenamiento
del poder político.
La potencialidad eficiente para precisar la norma
jurídica de superior vigencia en la vida del Estado, a
la que formal y sustantivamente han de ajustarse
todas las demás reglas que le quedan subordinadas,
reside en el Poder Constituyente. Este se reconoce
desde el momento en que, como expresión del
fenómeno constitucionalista, se distingue la ley
fundamental de la ley ordinaria; la norma que fija
primordialmente el estatuto del poder supremo, de
las reglas que secundariamente rigen las distintas
actividades del Estado.
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
Encierra éste así lo más importante, la médula de la
soberanía, lo esencial del derecho de autonomía
que marca substancialmente la vida misma del
Estado, aquello que, puesto en duda en su
efectividad o coartado en su ejercicio, entraña
desconocer la propia vida independiente de la
sociedad política, desde que no puede ésta ser
concebida como realidad ontológica si no dispone
de función tan esencial.
Si el Poder Constituyente es inseparable del simple
reconocimiento de la realidad del Estado, es porque
emana, naturalmente, como un postulado
ineludible, de la aceptación del hecho de la
sociedad civil, del cual deriva la necesidad
consecuente de la existencia de la autoridad que
propende en ella a la obtención de su objetivo
propio, y, en consecuencia, la posibilidad de dotarla
de órganos habilitados para actuar en ejercicio de la
autoridad y fijar sus esferas de competencias.
Se comprende que, si no puede pensarse sociedad
sin autoridad, ni ésta privada de la aptitud de
establecer su estatuto organizativo, la dilucidación
del problema de quien tiene el Poder Constituyente
se confunde con la primordial cuestión referente al
titular de la soberanía o supremo poder de
autonomía que reside en el Estado. Dependerá
justamente, entonces, de la precisión del titular de
la soberanía la determinación de quién es el
poseedor de la función constituyente, principal
atributo de aquélla; y así lo será el rey en las
monarquías absolutas, la clase privilegiada en las
aristocracias, la nación o el pueblo en las
democracias, o resultará compartido entre los
diversos beneficiarios del poder político en los
regímenes mixtos, como son las monarquías
constitucionales o parlamentarias.
56. Poder Constituyente Originario y Poder
Constituyente Instituido
En el análisis del Poder Constituyente, puede
distinguirse entre el órgano llamado a imponer el
marco inicial y aquel que, una vez trazada la
estructura fundamental, queda habilitado para
introducirle las modificaciones que aconseje el
curso de la vida colectiva. Al primero se le califica de
49
Poder Constituyente Originario, y se reserva al
segundo el nombre de Poder Constituyente
Derivado, Constituido o más bien, Instituido, para
no confundirlo con los llamados "poderes
constituidos", u órganos que ejercen la autoridad, y
que suponen la actuación previa del Poder
Constituyente que los ha establecido y les ha fijado
su campo de acción.
La distinción de esas dos formas que presenta el
Poder Constituyente -atribuida por Sieyès a la
Revolución Francesa (ver Esmein, t. I, pág. 573)-
reviste importancia en el régimen de las
constituciones escritas, ya que, tratándose de las
consuetudinarias, actúa dicho Poder en todo
instante, en su forma originaria, y es uno mismo el
que, amoldando incesantemente la ley
fundamental, la modifica y adapta a las variaciones
que experimenta el suceder colectivo.
57. Límites del Poder Constituyente Originario
Ha de reconocerse siempre libre al Poder
Constituyente Originario para imponer, sin
cortapisas de ningún género, el estatuto político
básico, en forma que satisfaga del modo más fiel y
eficaz la idea de derecho dominante en el grupo.
Esta idea se revela a través de los acontecimientos
vinculados a la vida política interna del país o a la
lucha internacional, determinantes de la coyuntura
colectiva que se quiere encauzar mediante la
dictación del documento constitucional.
Sin embargo, el carácter incondicionado e ilimitado
que se reconoce al Poder Constituyente Originario
se refiere tan sólo al aspecto puramente formal,
procesal o adjetivo, en cuanto a que puede moverse
con espontaneidad, no forzado por la vigencia de
una regla obligatoria que le imponga el
procedimiento, los requisitos y trámites a que haya
de ajustarse para llegar a promulgar el documento
normativo.
El Poder Constituyente Originario, en lo material o
sustancial, está, entre tanto, lejos de poder
moverse con total discrecionalidad y de dictar con
absoluta arbitrariedad el contenido preceptivo de la
ley fundamental, no sólo porque, si quiere hacer
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
obra política seria y sólida, ha de implantar, como
se dijo, la constitución que responda mejor al
sentido del momento colectivo, sino porque la
voluntad que transitoriamente prevalezca debe
respetar las exigencias permanentes del fin propio
de la sociedad política, los derechos de la persona
humana y de los cuerpos intermedios que expresan
su vida dentro del Estado, y los imperativos de justa
ordenación que resultan de confrontar tales
exigencias con las modalidades configurantes del
momento histórico y del futuro que se desea regir
mediante la ley fundamental que se dicta.
Si en el hecho el Poder Constituyente Originario
prescindiera caprichosamente de antecedentes que
escapan a su voluntad, su labor resultaría
inaceptable, por injusta o ineficaz, en razón de no
interpretar con fidelidad las ansias colectivas ni
respetar debidamente las exigencias de la misma
realidad social que pretende estructurar.
Para Duguit la regla de derecho es "una disciplina
de hecho que la interdependencia social impone a
todos los miembros del grupo" (Las
transformaciones del Derecho Público, pág. 138).
Kelsen disuelve el Estado en el derecho y lo
transforma en la unidad de ordenamiento jurídico
positivo cuya norma jerárquica superior es la
Constitución, en cuanto instituye un órgano creador
del Derecho, y en sentido jurídico positivo,
establece reglas que regulan la legislación misma.
Tales planteamientos son profundamente
equivocados. Se dice que el derecho sólo existe en
el Estado y como no hay Estado si no impera una ley
fundamental, la facultad de dictar ésta constituye
un simple hecho, ajeno del todo al derecho. La
verdad es, al contrario, que el ideal de derecho se
forma al margen de la completa arbitrariedad de la
propia conciencia colectiva, y es difícil reconocer
más alta juridicidad que la revestida por aquel
órgano apto cabalmente para configurar los rasgos
básicos del ideal espontáneamente acariciado en el
grupo humano que lo concibe.
El propio Heller, combatiendo a Kelsen, dice: "Un
precepto jurídico puede herir, ciertamente,
principios éticos del Derecho, pero nunca principios
50
lógicos de constitución del derecho. Los principios
éticos del Derecho a veces no autorizados por el
Estado e incluso expresamente condenados, en
ocasiones, por él, tienen, para la existencia de la
Constitución del Estado, la máxima importancia, en
parte por sí mismos, y en parte como
complemento. Esos principios se caracterizan
porque, careciendo de una concreción suficiente,
no pueden encontrar aplicación como normas
inmediatas para la decisión judicial, a pesar de lo
cual, sin embargo, son imprescindibles en la
constitución jurídica del Estado como normas
sociales de ordenación, así como también en cuanto
reglas interpretativas para la decisión judicial. La
validez de esos principios es de naturaleza general y
apriorística en parte, pero, con más frecuencia, es
históricamente variable y depende del círculo de
cultura correspondiente" (ob. cit., pág. 275).
La Constitución escrita será fuente, base y marco de
todas las demás normas jurídicas positivas, pero
está lejos de representar ella misma la regla con
más vigorosa vigencia jurídica en el Estado, puesto
que, todavía con mayor fuerza, se imponen al
propio Poder Constituyente las bases de
organización colectiva que derivan de la naturaleza
y fin de la sociedad y del hombre en relación a las
circunstancias cambiantes del cuerpo político cuyo
porvenir desea orientar.
58. Formas de actuación del Poder Originario
En cuanto a la forma que reviste la actuación del
Poder Constituyente Originario cabe admitir que,
dada su índole, no se halla éste sujeto a normas
jurídicas positivas previas de procedimiento, las que
resultan prácticamente de la conjuntura histórica, y
concretan de ordinario la teoría política dominante
acerca del titular del supremo poder político.
En doctrina puede decirse que tal facultad compete,
en principio, al propio pueblo, porque si la
autoridad es necesaria a la sociedad, y la naturaleza
no ha establecido ningún órgano insustituible que
sea su depositario nato, ha de seguirse que a la
comunidad toda compete dictar el estatuto
fundamental del poder supremo. Tal era la
conclusión que se desprendía de las exposiciones
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
del tomismo formuladas en plena Edad Media y
luego de sus versiones en los pensadores de la
Contrarreforma; la consecuencia de los postulados
de la Escuela del Derecho Natural, cuyos filósofos
concordaban en exaltar los derechos del individuo y
en admitir la obediencia a la autoridad consentida
libremente; el resultado, en fin, de las doctrinas
contractualistas acerca de la formación de la
sociedad que se expresan en las instituciones que
nacen en la Revolución de 1789.
Las mismas corrientes legitimistas, que pretenden
después salvar la monarquía, tienen que admitir, en
la práctica, la pérdida del monopolio del Poder
Constituyente en los Reyes, cuando éstos tanto se
inclinan a fijar en un documento solemne las bases
del ejercicio del mando, mediante las que se llaman
cartas otorgadas, al estilo de la que concede Luis
XVIII en 1814, como, todavía más claramente,
cuando se ven obligados a compartirlo con el
mismo pueblo, en pactos celebrados con éste,
como el que se contiene en la carta de 1830:
"Hemos acordado voluntariamente -decía en 1814
Luis XVIII- y por el libre ejercicio de nuestra
autoridad real, concedemos y otorgamos a nuestros
súbditos, en nuestro nombre y el de nuestros
sucesores, y para siempre". Y, en 1830, "Luis Felipe,
Rey de los franceses, hemos ordenado y ordenamos
que la carta constitucional de 1814, tal como ha
sido reformada por las dos Cámaras el 7 de agosto y
aceptada por nosotros el 9".
Mientras tanto, el principio democrático se propaga
ampliamente desde fines del siglo XVIII, como
explicación del titular del Poder Constituyente.
"Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos -dice el
texto de 1787-, ordenamos y establecemos la
presente Constitución para los Estados Unidos de
Norte América." "Nos los representantes del pueblo
de la Nación Argentina... ordenamos, decretamos y
establecemos esta Constitución, para la Nación
Argentina" -dice el documento de 1853, de nuevo
en vigor desde 1957.
Por otra parte, la forma misma de concreción de la
voluntad popular asume caracteres diversos. La
democracia directa, que se expresa a través de la
discusión, aprobación y establecimiento de la ley
51
fundamental en la asamblea de los ciudadanos,
resulta impracticable.
Se imponen otros métodos; representantes
escogidos por el electorado, ya los mismos
encargados de la tarea legislativa ordinaria, ya otros
especialmente convocados para acordar la ley
fundamental, en nombre del pueblo acuerdan y
establecen su estatuto básico. Según la primera
forma, en Francia los Estados Generales,
transformados en Asamblea Constituyente, dan
origen en 1791 a su primer documento y se
continúa esa tradición gala en 1792, 1848, 1875,
1946. El sistema norteamericano de Convenciones
o Asambleas designadas con el propósito específico
de acordar la Carta Fundamental, es generalmente
practicado, y en Chile así nacen algunos de sus
textos en el comienzo de la era republicana.
Se ha dado también el caso de que las potencias
victoriosas ejerzan el poder constituyente originario
para dar base al restablecimiento democrático,
como sucedió, por ejemplo, en relación a la Ley
Fundamental de 1949, acordada en Bonn por
Estados Unidos, Inglaterra y Francia, que es la actual
Constitución alemana.
La tendencia a dar a la democracia un carácter
pronunciadamente directo, ha venido afirmando la
práctica de la aprobación de las constituciones a
través de una consulta inmediata al cuerpo
electoral mediante un referéndum, que puede
tener por objeto aprobar o ratificar el texto que se
somete a veredicto popular. Así la actual Carta
española (1978) se origina en la aprobación de la
obra hecha por las asambleas legislativas, a las
cuales se había otorgado facultad para preparar la
Ley Fundamental.
III. La reforma de la constitución
59. Formas de actuación del Poder Constituyente
Instituido
El Poder Constituyente Derivado o Instituido
supone, como se ha explicado, la previa existencia
de una Ley Fundamental en que se señalen qué
órganos y sujetos a cuáles requisitos se podrá
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
modificar la estructura constitucional impuesta en
la voluntad organizativa originaria inicial.
El estudio del Poder Constituyente Instituido
equivale al de los diversos procedimientos de
reforma de las constituciones.
Al prever un sistema propio para la modificación de
las reglas contenidas en el documento, el Poder
Constituyente Originario reconoce, por un lado, la
posible imperfección de la obra que él ha hecho o,
por lo menos, admite que más adelante el cambio
de las circunstancias ponga de manifiesto o dé
origen a disconformidades entre el estatuto
orgánico y el ideal jurídico que más tarde prevalezca
y, por otra parte, implica renuncia por parte de ese
Poder Originario a actuar en el futuro del modo
formalmente incondicionado en que él mismo
operó, asumiendo la obligación de respetar, entre
tanto, los procedimientos que instituye y de dejar
actuar, para el efecto, a los órganos que determina.
Dentro de la lógica del pacto social se encontraba
que sólo pudiera modificarse por la unanimidad de
los asociados.
Sieyès combatió, en su estudio ¿Qué es el Estado
Llano?, la posibilidad de dictar reglas destinadas a
regir la expresión posterior de la voluntad nacional:
"Un cuerpo de representantes extraordinarios suple
a la asamblea de toda la nación... Este cuerpo de
representantes extraordinarios reemplaza a la
nación en su independencia de todas las formas
constitucionales" (pág. 155).
Cítase sin embargo a Rousseau en sus
"Consideraciones sobre el gobierno de Polonia"
como uno de los primeros sostenedores del poder
de reformar las Constituciones al expresar que va
"en contra la naturaleza del cuerpo social
imponerse leyes que no pueda revocar, pero no es
contra la naturaleza ni contra la razón que no pueda
revocar estas leyes, sino con la misma solemnidad
que puso al establecerlas. He ahí toda la cadena que
puede darse para el porvenir" (Esmein, I, pág. 571).
No siempre las constituciones incorporaron en sus
textos reglas encaminadas a regir su revisión, ya
52
porque ambicionaban realizar creaciones tan
sólidas que se impondría por sus méritos su
prolongada e indefinida vigencia, ya porque,
conscientes de la amplitud e intensidad de la
soberanía que ejercían, no concebían siquiera
crearse trabas para su propia acción posterior. Así
las constituciones francesas del año VIII y de 1814 y
1830, no señalaban ningún procedimiento de
reforma, ni lo hacían tampoco las chilenas
anteriores a la de 1828.
60. Límites a su ejercicio
¿Puede, al dictarse la Constitución, imponer ésta
límites al ejercicio posterior del Poder
Constituyente?
Ha sido, desde luego, frecuente, que se fijen plazos
que coarten la posibilidad de modificar antes de su
vencimiento la ley fundamental recién dictada. Casi
siempre que así se ha dispuesto, ha resultado
ineficaz, como cuando en 1833 se cambia en Chile la
Constitución de 1828, a pesar de que ésta preveía
su reforma sólo en 1838 o, como cuando la
argentina de 1853 se reforma en 1860 cuando era
inmodificable durante diez años.
Otras veces se ha circunscrito sólo en ciertos
aspectos la libertad de los reformadores. Así, por
ejemplo, la ley de reforma de 14 de agosto de 1884
estableció en Francia que "La forma republicana de
Gobierno no puede ser objeto de una proposición
de reforma" e idéntica prohibición se consignó en el
art. 95 de la Constitución de 1946 y aparece, con el
Nº 89, inc. 5 en la de 1958. Análogo precepto figura
en la Constitución de Italia de 1947 (art. 139). En la
de Puerto Rico de 1952, se prohibía también "abolir
su Carta de Derechos". En la de Brasil de 1946 no se
admitían como objeto de deliberación proyectos
tendientes a abolir la federación en la República
(art. 217, § 6). En Alemania, conforme al art. 79 de
la Constitución de 1949, está prohibida toda
reforma que comprometa la organización de la
Federación en Países, el principio de la participación
de los Países en la legislación y los principios de los
artículos 1º (dignidad de la persona humana y
Derechos del Hombre) y 20 (Estado Federal, poder
del pueblo, obligación del Legislativo de respetar la
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
Constitución y del Poder Ejecutivo y de las
jurisdicciones de respetar la ley y el derecho).
61. Alcance de las facultades del Poder
Constituyente Instituido
Se plantea la cuestión doctrinaria acerca de si -en la
hipótesis, que es acontecer corriente, de que
guarde silencio la ley fundamental- puede aceptarse
que, siguiéndose las reglas fijadas para su propia
reforma, se introduzcan alteraciones tan
sustanciales que importen el cambio de la esencia
preceptiva del texto que se modifica.
El problema ha surgido en torno a lo que se ha
calificado como de "fraude a la Constitución" con
motivo de los sucesos contemporáneos al estilo de
los que fueron actores Mussolini, Hitler o Pétain,
quienes, revistiéndose de supremacía política,
dentro de las apariencias de respeto formal a la
ordenación vigente, alteraron y transformaron los
aspectos más fundamentales de la organización
política de sus países.
Georges Burdeau se decide enérgicamente por el
rechazo de la hipótesis de admitir que, por vía de
reforma constitucional, se sustituya lo esencial del
orden consagrado en la propia Constitución que
estableció el mecanismo de su reforma. El Poder
Constituyente Originario no puede concebir que él
mismo, titular de este máximo poder del Estado,
renuncie para siempre a su ejercicio como tal y, si
dicta normas para la modificación de los preceptos
que aprueba, no puede admitir que, simplemente
por medio de un proceso de reforma, se sustituya la
esencia del ideal de derecho generador e inspirador
del texto. El poder constituyente derivado no
elimina ni se sustituye, pues, para siempre al
originario; no puede atentar a la forma general de
las instituciones, al espíritu del régimen político, ni
aún a través de métodos de reforma que
contemplen la consulta al electorado, al pueblo, al
soberano, tal como está reconocido por el régimen
político existente (ver Tratado, t. 3, Nº 95).
Tal conclusión parece imponerse más claramente
cuando el mecanismo de reforma consagrado en el
documento ni siquiera consulta necesariamente la
53
intervención del electorado en el proceso
modificatorio, puesto que así, sin consentimiento
directo del titular de la soberanía, se cambiaría la
base esencial del sistema político.
No obstante, esta conclusión sólo podría aplicarse
tratándose de las escasas disposiciones, tan
primordiales de suyo que corresponda calificar
como las más fundamentales, distinción difícil de
establecer en la práctica, pero que, por sí sola,
revela la ventaja de que, en todo caso, o por lo
menos en los aspectos que se declaren como más
esenciales, se consagre obligatoriamente la
intervención de la consulta popular.
Tal temor no es del todo imaginario y responde
también a las inquietudes doctrinarias que abrigan
quienes rechazan el completo voluntarismo de la
ley positiva, y consideran, al contrario, que, por
sobre su querer, y precisamente aún con mayor
fundamento cuando se trata de la estructura básica
del ordenamiento jurídico, están los superiores
imperativos de la naturaleza de la persona y de la
sociedad civil, cuya suerte no puede quedar
entregada a las determinaciones irrestrictas del
Poder Constituyente Instituido. Si ellas rigen incluso
para aquel que se califica de Originario, con mayor
razón deben reconocerse análogos límites al
contenido de todo ordenamiento reformatorio.
Se explica, entonces, que no sólo determinados
puntos se declaren intangibles por ciertas
constituciones, sino que el art. 112 de la noruega de
1907 disponga, por ejemplo, que "las enmiendas no
deberán contradecir jamás los principios de esta
constitución y se limitarán siempre a modificaciones
que no alteren el espíritu de sus disposiciones". En
términos análogos se expresan las nuevas Cartas de
los países alemanes posteriores a la Segunda Guerra
Mundial (Burdeau, t. 3, págs. 253-256).
En cuanto a la extensión de las reformas, algunas
constituciones prevén que pueda ser total, otras
sólo consideran la posibilidad de modificación
parcial, al paso que la mayoría guarda al respecto
completo silencio. Numerosas Cartas consagran
formas diversas de modificación para sus
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
disposiciones más importantes, y así ocurre en la
Constitución chilena de 1980 (art. 116 inc. 2º).
IV. Los diversos sistemas de reformas
62. Los diversos sistemas de reforma. En cuanto a
los procedimientos que se contemplan para el
ejercicio del Poder Constituyente Instituido,
dependen en mucho grado también de la doctrina
que prevalezca acerca de quién es depositario
efectivo del poder político, y así, refiriéndonos
exclusivamente a las democracias, cuando todavía
queda huella en una nación del principio
monárquico, se hará a éste participante del
mecanismo de reforma; si se trata de un régimen
estrictamente representativo, bastarán las
determinaciones del Parlamento, siempre en
contacto con el sufragio popular; convocándose a
elecciones de congresales, donde se permite la
disolución de la Cámara, antes o después de
introducir algún cambio importante en la estructura
fundamental del Estado; o se consagra el sistema de
Convenciones constituyentes especiales; o se hace
actuar en el procedimiento reformador a las
asambleas legislativas dentro de ciertas mayores
exigencias formales; o se pide la intervención
directa del pueblo, ya para comenzar el proceso
reformatorio, ya para sancionar el ya acordado.
Al considerar los diversos métodos de reforma
constitucional se clasifican las constituciones en
rígidas, o flexibles, mientras las innumerables
formas mixtas o intermedias se incluyen entre las
semirrígidas o semiflexibles.
Constituciones flexibles son aquellas que se
modifican según las normas que se siguen para
dictar cualquiera otra ley, y, siendo así, parecen no
separarse sustancialmente de las consuetudinarias,
y presentar muchas de las ventajas e
inconvenientes de éstas.
Sin embargo, no cabe confundir del todo
constitución flexible y constitución consuetudinaria.
En la idea de la flexibilidad está la facilidad de
reformarse según los procedimientos de la ley
ordinaria, sin que por ello deje de ser escrita, es
54
decir, encontrándose siempre atestiguada por uno
o varios documentos en forma de ley.
Mientras tanto, según ya se ha reiterado, la
constitución consuetudinaria es el conjunto de
reglas de distinta jerarquía normativa,
jurisprudencia, usos y precedentes que se
relacionan con el derecho fundamental de
organización, usando los términos de Sánchez
Agesta.
Se pone más de relieve esta distinción cuando se
piensa que a la flexibilidad constitucional está
vinculada la idea de la sencillez y rapidez de los
cambios, en tanto es difícil encontrar un sistema
institucional más estable que el inglés.
El carácter más o menos rígido o flexible depende,
pues, de la dificultad o facilidad con que es posible
modificar la ley fundamental escrita.
Se estima necesario, dada la trascendental
importancia de una Constitución, señalar ciertas
formalidades orientadas a hacer factibles sus
cambios sólo cuando parezcan responder a una
exigencia profunda de la colectividad nacional y se
ha dado a ésta la oportunidad de analizar con la
debida tranquilidad y tiempo suficiente las
alteraciones estatutarias que aconsejen las
transformaciones del estado social, de manera de
impedir las sorpresas y de evitar la prescindencia, al
disponer los cambios, de los diversos factores que
operan en el conocimiento y expresión del sentir
colectivo.
Por otra parte, los requisitos que se prescriben para
operar las reformas no deben se excesivos, por el
riesgo de cerrar el paso a transformaciones
indispensables para el perfeccionamiento colectivo
en la justicia y el orden, cuanto por el peligro de
hacer muy difícil o prácticamente imposible el
respeto a las propias normas de revisión.
63. El sistema de reforma en Estados Unidos. La
Constitución de Filadelfia dio el ejemplo inicial de
una Constitución bastante rígida. Las reformas
pueden proponerse o por los dos tercios de los
miembros de las dos ramas del Congreso Federal o
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
por una Convención Nacional a que cite el mismo
Congreso cuando lo pidan las Legislaturas de los dos
tercios de los Estados que integran la Federación.
Las reformas, propuestas de uno u otro modo,
deben ser ratificadas, también a elección del
Congreso Federal, o por las tres cuartas partes de
las Legislaturas de los Estados o por las tres cuartas
partes de las Convenciones reunidas para este
efecto en cada uno de los Estados.
Las 26 reformas hasta ahora promulgadas al texto
de 1787 han sido acordadas por el Congreso Federal
y 25 sometidas por éste a la ratificación de las
Legislaturas de los Estados, ya que sólo la XXI
(1933), que suprimió la XVIII (1918) sobre venta de
bebidas alcohólicas, fue ratificada por
Convenciones. La que pudo ser la XXVII (1972), que
establecía -como se dijo- el principio de la igualdad
entre los sexos, aprobada por el Congreso, no
alcanzó la ratificación suficiente de los Estados.
Interpretando el texto constitucional, se ha
estimado que los dos tercios se refieren al quórum
necesario para sesionar; y que una legislatura que
dio su voto favorable no puede retractarse más
tarde, mientras a la inversa puede ratificar después
de haber rechazado.
Formulando Corwin una apreciación general del
sistema, manifiesta: "El Presidente de la Corte,
Marshall, calificaba el mecanismo de reforma
constitucional como pesado y engorroso (unwiedly
and cumbrous). Sin duda que lo es, y el hecho ha
tenido una importante influencia en nuestras
instituciones. Especialmente ha favorecido el
crecimiento de la revisión judicial, desde que ha
impulsado a confiar a la Corte el cuidado de adaptar
la Constitución a la variación de las condiciones. Lo
que es más, tal mecanismo es, prima facie, al
menos, altamente no democrático. Una proposición
de enmienda puede ser agregada a la Constitución
por 36 Estados que reúnan considerablemente
menos de la mitad de la población del país, o puede
ser rechazada por 13 Estados que contengan menos
de la veinteava parte de la población del país" (ob.
cit., pág. 177).
55
64. Suiza. La Constitución Federal de 1874 permite
en Suiza en todo tiempo su reforma parcial o total.
La revisión total tiene lugar en la misma forma
dispuesta para establecer la legislación federal;
pero si una de las ramas de la Asamblea la decreta y
la otra no consiente en ella, o, si 50. 000 ciudadanos
la piden, se somete a la votación del pueblo suizo la
cuestión de si debe o no procederse a ella, y, si el
resultado es afirmativo, se renuevan ambas
Cámaras para que practiquen la reforma.
La reforma parcial puede producirse por vía de
iniciativa popular o en la forma establecida para la
legislación federal.
La iniciativa debe emanar de 50. 000 ciudadanos
con derecho a voto que pidan la adopción de un
nuevo precepto o la derogación o modificación de
determinados artículos de la Constitución en vigor.
Puede esa iniciativa popular estar concebida en
términos generales o consistir en un proyecto
articulado. En el primer caso, si lo aprueban las
Cámaras, procederán a la reforma en el sentido
indicado y someterán el proyecto a la adopción o
rechazo del pueblo y de los cantones; si las Cámaras
no lo aprueban, se somete la cuestión a la votación
del pueblo y, si es afirmativo el voto de la mayoría
de los ciudadanos, la Asamblea Federal procederá a
la reforma, conformándose a la decisión popular. En
el segundo caso, es decir, cuando la iniciativa se
exprese en un proyecto articulado, si la Asamblea
Federal lo acepta, se somete a la aprobación o
rechazo del pueblo y de los cantones; si la Asamblea
Federal lo rechaza, puede elaborar un proyecto
distinto o recomendar al pueblo el rechazo del
proyecto propuesto y someter a votación su
contraproyecto o su proposición de rechazo al
mismo tiempo que el proyecto de iniciativa popular.
Trátese de reforma total o parcial, no entra en vigor
sino cuando la aprueba la mayoría de los
ciudadanos suizos que tomen parte en la votación y
por la mayoría de los Estados. El resultado de la
votación popular en cada cantón es considerado
como voto del Estado.
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
65. Italia. En Italia antes de 1947 regía el Estatuto de
Cerdeña de 1848, ya que no se dictó ninguno
especial al producirse la unidad italiana.
Como dicho Estatuto no contenía preceptos
relativos a su posible reforma, se sostuvo por los
tratadistas peninsulares que podía el Parlamento
modificarlo mediante simples leyes. En el hecho, se
dictaron leyes de carácter constitucional con
prescindencia de toda referencia modificatoria del
texto del Estatuto de Cerdeña. Así, a través de
legislación ordinaria se organizó el Poder Judicial, se
proclamó la ley de garantías al Papado, o se
introdujeron los distintos sistemas electorales. Se
explica, entonces, con tales antecedentes que
cuando Mussolini se hizo cargo del poder no tuviera
mayores problemas constitucionales y que sólo al
final de su dictadura se preocupara él mismo de
crear una nueva estructura institucional de acuerdo
con los planteamientos del fascismo.
Conforme al art. 138 de la Constitución de 1947, las
leyes de reforma y las otras leyes constitucionales
se adoptan en Italia por cada una de las Cámaras
después de dos deliberaciones sucesivas, separadas
por un intervalo de tres meses por lo menos, y se
aprueban por la mayoría absoluta de los miembros
de cada una de las Cámaras en la segunda votación.
Se someten a referéndum popular cuando, en el
plazo de tres meses contados desde su publicación,
lo pide una quinta parte de los miembros de una de
las Cámaras o 500. 000 electores o 5 consejos
regionales. No se promulga la ley sometida a
referéndum si no se aprueba por la mayoría de los
votos válidos. No procede referéndum si se ha
aprobado la ley en segunda votación por la mayoría
de los dos tercios de sus miembros en las dos
Cámaras.
66. Francia
En Francia -conforme a la ley de 25 de febrero de
1875- se daba paso a la reunión en Asamblea
Nacional de las dos Cámaras si antes
separadamente cada una de ellas había declarado
que correspondía reformar las leyes
constitucionales. Las decisiones debían adoptarse
56
por mayoría absoluta de los miembros
componentes de la Asamblea Nacional.
La Constitución de 1946 establecía un
procedimiento de reforma bastante complejo en
que podían distinguirse tres fases: las dos primeras
tenían por objeto precisar, con intervención de
ambas Cámaras, primero el objeto de la reforma y
elaborar después el proyecto respectivo, el cual se
sometía finalmente a referéndum popular, tercera
fase de que podía prescindirse en ciertas
circunstancias (art. 90).
El mecanismo fue simplificado en la Constitución de
1958. La iniciativa de reforma pertenece o al
Presidente de la República, a propuesta del Primer
Ministro, o a los miembros del Parlamento. El texto
debe votarse en términos idénticos por las dos
asambleas. La reforma tiene carácter definitivo si se
aprueba por referéndum, pero no se presenta a
éste cuando el Presidente de la República decide
someterlo al Parlamento, convocado en Congreso,
en cuyo caso el proyecto no se considera aprobado
si no reúne la mayoría de los tres quintos de los
sufragios expresados. Ningún procedimiento de
reforma puede ser iniciado o proseguido cuando
atenta a la integridad del territorio (art. 89).
El general De Gaulle sometió en forma inmediata al
electorado, sin haber requerido previa aprobación
del texto por las Cámaras, la reforma destinada a
hacer elegible al Presidente de la República en
votación directa, cambio que fue aprobado por gran
mayoría en las urnas (28 de octubre de 1962).
Reclamada la irregularidad del procedimiento ante
el Consejo Constitucional, éste se declaró
incompetente (5 de noviembre). Tal irregularidad,
que ha sido objeto de vivas polémicas, se basaba en
que, para acudir al electorado, se invocó el art. 11
de la Constitución, conforme al cual se confiere al
Presidente de la República, a proposición del
Gobierno o de las dos Cámaras, el derecho a
someter a referéndum "todo proyecto de ley que se
refiera a la organización de los poderes públicos,
que importe aprobación de un acuerdo de
comunidad o tienda a autorizar la ratificación de un
tratado que, sin ser contrario a la Constitución,
tenga incidencia en el funcionamiento de los
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
poderes públicos". No obstante, el Presidente De
Gaulle, haciendo valer una vez más el art. 11,
consultó de nuevo directamente a la ciudadanía,
proponiendo el cambio de los departamentos por
las regiones y la supresión del Senado (27 de abril
de 1969; siéndole adverso el resultado del
referéndum, se alejó del mando dos días después.
67. Alemania
Según la Constitución de Weimar, se podía ella
reformar por la ley aprobada por los dos tercios de
los miembros de la Cámara Baja (Reichstag) y por
los dos tercios de los votos de la Cámara Alta
(Reichsrat). Si después de esas aprobaciones un
décimo de la población electoral requería que la
medida se sometiera al pueblo, debía consultarse a
éste y decidía, entonces, en favor o en contra, la
mayoría de los votantes inscritos. Por otra parte, si
la mayoría requerida en la Cámara Alta no había
sido obtenida, se podía pedir que se sometiera al
pueblo en la forma indicada (art. 76).
La Constitución de Alemania de 23 de mayo de
1949, en su art. 79, expresa que la ley fundamental
no puede ser revisada sino por una ley que
modifique o complete expresamente su texto con el
voto de los dos tercios de los miembros de la Dieta
Federal (Cámara Baja) y de los dos tercios de los
votos del Consejo Federal.
68. España
La Constitución de la República Española de 1931
podía reformarse a propuesta del Gobierno o de la
cuarta parte de los miembros del Parlamento. En
ambos casos se señalarían concretamente el
artículo o artículos que habrían de suprimirse,
reformarse o adicionarse; se seguirían los trámites
de una ley; requiriéndose el voto acorde con la
reforma de las dos terceras partes de los diputados
en el ejercicio del cargo durante los cuatro primeros
años de vida del texto constitucional y de la mayoría
absoluta en lo sucesivo. Acordada la reforma,
quedaba automáticamente disuelto el Congreso y
se convocaba a nueva elección para dentro del
término de sesenta días.
57
La Constitución española de 1978 dispone para su
modificación un sistema interesante, que contiene
aspectos novedosos. La iniciativa, como respecto de
cualquiera ley, puede originarse en el Gobierno o en
las Cámaras o a proposición de las Asambleas de las
Comunidades Autónomas. Los proyectos deberán
ser aprobados por tres quintos en una y otra
Cámara, permitiéndose la creación de una comisión
paritaria para lograr un acuerdo. Si no se hubiere
producido tal acuerdo, y siempre que el texto
obtuviere la mayoría absoluta del Senado, los dos
tercios del Congreso (Cámara de Diputados) podrán
aprobar la reforma; ésta será sometida a
referéndum para su ratificación sólo si lo solicita
una décima parte de los miembros de cualquiera de
las Cámaras dentro de los quince días siguientes a la
expresada aprobación. Se dispone un sistema
diferente respecto de la revisión total o de una
parcial que afecte las materias más relevantes que
señala; consiste en que se procede primero a la
aprobación del principio de la reforma por mayoría
de los dos tercios de cada Cámara y luego a la
disolución inmediata de las Cortes, de modo que las
Cámaras después elegidas deberán ratificar la
decisión y proceder al estudio del nuevo texto; éste
deberá acordarse por la expresada mayoría y, luego
de aprobada la reforma por las Cortes Generales
(formadas por ambas Asambleas), será sometida a
referéndum de ratificación.
69. En los países iberoamericanos
Los Estados de América Latina han seguido en este
aspecto los rasgos del constitucionalismo
contemporáneo. Los procedimientos son diferentes
si los Estados son unitarios o federales. Nos parece
interesante dar a conocer los sistemas implantados
en los textos vigentes de Venezuela, Colombia, Perú
y Argentina.
La Constitución de Venezuela de 1961 ha
pretendido introducir la novedad de distinguir entre
enmiendas y reforma general de la Constitución,
conceptos que no define, aunque en la Exposición
de Motivos los parlamentarios que la informaron
explican: "Según el criterio de la Comisión, la
enmienda sería una reforma de artículos que
permite dejar incólume el texto original o
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
fundamental, una modificación sentida por la
colectividad como consecuencia de cambios que en
ella se realizan, pero que no llegan a tocar la
integridad y lo fundamental del texto. En este
sentido la expresión tiene valor tradicional y
permite conservar la arquitectura constitucional de
tal manera que ella siga vigente a los ojos del
pueblo, dando la sensación beneficiosa de
estabilidad. La reforma sería por el contrario
cambio en lo más profundo del contenido de la
Carta, modificaciones del espíritu mismo del
Constituyente y su sustitución por otra nueva".
Las diferencias más importantes entre uno y otro
procedimiento reformativo se refieren a:
a) Iniciativa. La de enmiendas provendrá de una
cuarta parte de los miembros de una Cámara o de
igual proporción de las Asambleas Legislativas de
los Estados, en acuerdos tomados en no menos de
dos discusiones por mayoría absoluta de los
miembros.
La iniciativa de una reforma general deberá partir
de una tercera parte de los miembros del Congreso
o de la mayoría absoluta de las Asambleas
Legislativas con el mismo número de discusiones y
quórum. Se dirigirá al Presidente del Congreso, y
éste convocará a las Cámaras a sesión conjunta para
que sea admitida por el voto de las dos terceras
partes de los presentes;
b) Discusión y aprobación.
La de enmienda se hará en sesiones ordinarias pero
su tramitación continuará en las extraordinarias
siguientes, en la Cámara donde se haya propuesto o
en el Senado si lo fue por las Asambleas Legislativas,
y se discutirá según el procedimiento establecido
para la formación de las leyes.
Mientras tanto, admitida la iniciativa de reforma
general se comenzará a discutir en la Cámara
señalada por el Congreso, y se tramitará luego
según el procedimiento de formación de las leyes.
c) Ratificación o rechazo.
58
Las enmiendas se remiten por la Presidencia del
Congreso a las Asambleas Legislativas para su
ratificación o rechazo en sesiones ordinarias, a
través de no menos de dos discusiones y
pronunciándose la mayoría absoluta de sus
miembros. Las Cámaras, celebrando reunión
conjunta en sus sesiones ordinarias del año
siguiente, escrutarán los votos de las Asambleas y
declararán sancionada la enmienda en los puntos
que hayan sido ratificados por las dos terceras
partes de éstas. Las enmiendas serán numeradas
consecutivamente y se publicarán sin alterar el
texto anotando sólo al pie la referencia.
El proyecto de reforma general aprobado se
someterá a referéndum en la oportunidad que fijan
las Cámaras en sesión conjunta para que el pueblo
se pronuncie en favor o en contra. El escrutinio se
llevará a conocimiento de las Cámaras en sesión
conjunta, las cuales declararán sancionada la nueva
Constitución si fuere aprobada por la mayoría de los
sufragantes de toda la República.
Tal es la síntesis de los arts. 245 y 246. Se completa
el sistema con las prohibiciones de presentar de
nuevo las enmiendas o reformas rechazadas en el
mismo período constitucional; de aplicar a ellas el
procedimiento de urgencia, y de objetarlas por el
Presidente, quien está obligado a promulgarlas
dentro de los diez días siguientes a su sanción (arts.
247, 248 y 249).
La Constitución de Colombia de 1991 señala que su
reforma puede hacerse por el Congreso, por una
asamblea constituyente o por referéndum (art.
374). La iniciativa de ley puede provenir del
Gobierno, de 10 miembros del Congreso, del 20%
de los concejales o de los diputados y del 5% del
censo electoral. Aprobada en un primer período, se
publica por el Gobierno y en el segundo período la
aprobación debe ser por la mayoría de los
miembros de cada Cámara sobre las iniciativas
presentadas en el primero (art. 375). Mediante ley
aprobada por mayoría de los miembros de una y
otra Cámara, el Congreso puede disponer que en
votación popular se decida si se convoca a una
asamblea constituyente con la competencia,
período y composición que la ley determine. Se
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
entenderá que el pueblo llama a la asamblea si lo
aprueba la tercera parte del censo; la asamblea
deberá ser elegida por voto directo y quedará
suspendida la facultad del Congreso de reformar la
Constitución (art. 376). Deberán someterse a
referéndum los actos legislativos de reforma
constitucional que recaigan en los aspectos que la
Carta determina, si lo pide el 5% del censo dentro
de los seis meses siguientes a la aprobación del acto
legislativo; se entenderá derogada la ley por el voto
negativo de la mayoría de los sufragantes, si
hubiere participado al menos la cuarta parte del
censo (art. 377). Luego también, en las condiciones
que señala, puede el Congreso someter a
referéndum un proyecto de reforma en que los
electores escojan libremente, en el temario o
articulado, qué votan positiva y qué votan
negativamente; se entenderán aprobadas las
reformas que cuenten con más de la mitad de los
sufragantes y éstos excedan de la cuarta parte del
censo (art. 378).
En el Perú, la Constitución de 1993 establece que la
Carta puede reformarse por acuerdo del Congreso
(únicamente), si reúne mayoría absoluta del
número legal de sus miembros y se ratifica en
referéndum; éste puede omitirse si obtiene voto
favorable de dos tercios en dos legislaturas
extraordinarias sucesivas. La ley de reforma no
puede ser observada por el Presidente y su
iniciativa corresponde a éste, a los congresales y al
0,3% de la población electoral.
Las circunstancias extraordinarias en virtud de las
cuales se declarara en 1957 vigente la Constitución
de Argentina de 1853, con sus reformas posteriores,
excluyendo la de 1949, han sido explicadas o
criticadas, según el punto de vista de sus
comentaristas (por ejemplo, en favor, Juan A.
González C., ob. cit., págs. 34-38; César Romero,
Estudio, ob. cit., págs. 158-162; en contra, Pablo A.
Ramella, ob. cit., págs. 658-662).
Pues bien, el art. 31 de la Constitución de 1853
dispone que "puede reformarse en el todo o en
cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma
debe ser declarada por el Congreso con el voto de
las dos terceras partes, al menos, de sus miembros,
59
pero no se efectuará sino por una Convención
convocada al efecto".
La letra del precepto ha dado lugar a algunas dudas.
¿La declaración del Congreso se hace o no mediante
ley? La importancia de la respuesta estriba en la
posibilidad de admitir a su respecto el veto
presidencial. Algunos sostienen que la declaración
no es ley (v. gr., González Calderón, ob. cit., pág.
32), otros que lo es (Ramella, ob. cit., págs. 24-25).
¿Qué significa el quórum constitucional? Una simple
referencia a los presentes sostienen unos
comentaristas (Ramella, ob. cit., págs. 26-27);
mientras, por otro lado, se interpreta como alusión
al "total de miembros existentes en cada Cámara en
el momento en que la reforma se decide" (González
Calderón, ob. cit., pág. 32). Sobre el punto en que
no hay discrepancias es tocante a que la
Convención sólo está facultada para establecer
modificaciones en aquellas materias que han sido
declaradas reformables por el Congreso (ver
González Calderón, ob. cit., págs. 32-34; Ramella,
íd., pág. 27).
La reforma de 1994, dando un nuevo texto a la
Carta, mantuvo exactamente, ahora como art. 30, el
procedimiento de reforma ya descrito.
70. Sistematización de los diversos mecanismos de
reforma. Conocidas la variedad y complejidad de los
sistemas de reforma constitucional, se manifiestan
algunos rasgos generales:
a) Desde el punto de vista de la reformabilidad, hay
documentos que guardan silencio al respecto, otros
la rechazan en absoluto, algunos la restringen sólo
en determinados aspectos, por excepción se admite
la reforma total, y generalmente se contempla la
posibilidad de modificación parcial;
b) Considerando la organización del Estado que
consagra la ley fundamental, cuando incide en un
ordenamiento federal, las fórmulas son más prolijas
para resguardar la intervención de las secciones
integrantes del Estado compuesto, ya en la
formulación de la iniciativa, ya en la aprobación o
en la ratificación;
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
c) También influye la forma de gobierno, según sea
estrictamente representativa o semidirecta su
democracia. En las Constituciones de los gobiernos
puramente representativos, o no se llama en ningún
momento al electorado, o la intervención popular,
cuando se admite, es indirecta, manifestada en la
elección de las asambleas legislativas ordinarias,
estando por su publicación oficial ya en
conocimiento de una mera declaración de
reformabilidad, ya de un proyecto definido. Hay
ordenaciones en que la única expresión de
democracia semidirecta se establece precisamente
en materia de modificaciones constitucionales. Las
aplicaciones semidirectas se refieren a la
administración de la iniciativa popular sobre la
declaración de reformabilidad o sobre bases de
modificación, concretadas o no en artículos; o en
referéndum, ya de consulta, ya de ratificación;
d) Diversidad de trámites se consagran, según sea
total o parcial la reforma que se propone o la índole
de las materias o preceptos en que puedan recaer;
e) Son diversos los órganos que intervienen en el
proceso. En algunos sistemas son los mismos
poderes constituidos, en actuación normal o con
algunos requisitos especiales en cuanto a mayorías,
plazos, pluralidad de debates y aprobaciones
reiteradas en más de una legislatura o período
legislativo. O se constituyen órganos especiales
como la reunión de las dos ramas legislativas en un
solo cuerpo o una Convención especial o Asamblea
Nacional Constituyente;
f) Numerosos documentos diferencian dos fases: la
declaración de reformabilidad y la determinación
misma de las modificaciones que se efectúan.
Donde se consagra tal distinción, los cambios tienen
que referirse exclusivamente a las materias y dentro
de los límites señalados en la declaración de
reformabilidad;
g) En resumen, los elementos de reglamentación
recordados se combinan para distinguir en el
proceso modificatorio las siguientes etapas
generales:
60
1) Iniciativa. Se da derecho a ella generalmente a
los miembros del Parlamento, fijándose una
proporción de ellos; no siempre se otorga al
Ejecutivo, a veces al electorado. La iniciativa puede
o no ser articulada;
2) Discusión y acuerdo. Se confía comúnmente a las
Asambleas legislativas o a las convenciones
especiales, y se exigen elevados quórums para
tenerlas por aceptadas. El acuerdo puede acarrear
la disolución de las Asambleas como en Noruega y
Suecia o en la española de 1931;
3) Aprobación. Se prescribe consulta previa o
ratificación del electorado;
4) Sanción. No siempre se contempla la necesidad
de la sanción del Jefe del Estado y la facultad de
éste de vetar en alguna fase de la tramitación, y
5) Promulgación. De ordinario se confía al Jefe del
Estado, pero algunos textos la encargan al
Parlamento.
V. La supremacía Constitucional
71. Significado del concepto
Para que la supremacía de la Constitución no sea
un principio puramente doctrinario, y alcance
efectiva vigencia, el sistema jurídico que pretende
sostenerla debe proporcionar conjuntamente los
medios de imponer su respeto, es decir, de lograr
que el movimiento de toda actividad que se
desarrolle en el Estado, ya se realice por los órganos
de éste o por los miembros de la sociedad política,
se produzca dentro de las bases sentadas en la ley
fundamental.
La vulneración de la supremacía constitucional
puede, en efecto, provenir de un cuerpo o persona
revestidos de autoridad pública o de cualquiera de
los integrantes de la sociedad política, y, desde otro
aspecto, ya atropellar el cuadro organizativo
trazado en la ley fundamental, que determina la
composición de los órganos, su respectiva esfera de
competencia y los trámites que ha de cumplir en su
gestión, ya infringir la sustancia del ideal de derecho
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
que la Constitución pretende traducir y afirmar, y
las garantías de libertad e igualdad y demás
derechos que asegura a los asociados. "Los
preceptos de esta Constitución -dice la chilena de
1980- obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos (los del Estado) como a toda
persona, institución o grupo" (art. 6º inc. 2º).
Al realizar las diversas funciones que concurren al
cumplimiento de los objetivos propuestos al poder
público, los órganos de variada índole a que están
confiadas esas tareas pueden actuar dentro o fuera
de la ley fundamental. Tradicionalmente se ha
puesto de relieve que las más típicas de dichas
funciones son dictar la norma jurídica, ejecutarla y
resolver las contiendas que se produzcan, y es
indispensable que el régimen jurídico provea la
forma de lograr que en el desempeño de dichas
tareas, tal como de las otras que se realizan en el
seno del Estado, se cumpla la ley fundamental. Sin
embargo, entre tales funciones, el
constitucionalismo ha dado especial importancia a
la de legislar, en virtud de las razones doctrinarias e
históricas que reiteradamente se han hecho notar,
y, por tal motivo, el enjundioso problema de la
supremacía constitucional se lo refiere
habitualmente de modo especial a la hipótesis de la
conformidad o disconformidad de la ley a la regla
fundamental, dejándose, en general, a la
determinación del legislador o de la magistratura el
control preventivo o represivo de la
constitucionalidad de las normas de rango inferior.
Por otra parte, la oposición de todo acto o norma
que genere efectos jurídicos puede provenir ya del
atropello al marco institucional, si interviene
autoridad mal constituida o incompetente o fuera
de su ámbito o sin sujeción a las formas y requisitos
que deben rodear su gestión, ya de la pugna
sustancial de la actividad o regla con el ideal
constitucional o con el estatuto fundamental de
derechos y obligaciones de los gobernados. En el
primer orden de situaciones, se dice que la
inconstitucionalidad es de forma, en el segundo,
que es de fondo.
Consecuencia evidente de la supremacía
constitucional es que todas las normas jurídicas
61
cuya vigencia se disponga han de conformarse
sustancial y formalmente a ella y que, por lo tanto,
carecen de todo valor si pugnan con la carta. Tales
postulados pueden afirmarse expresamente en el
texto de las leyes fundamentales y así la reciente
Carta de la Federación Rusa, de 12 de diciembre de
1993, en su art. 15, dispone que ella tiene valor
jurídico superior, acción directa y aplicación en todo
el territorio.
72. Medios políticos
Los medios imaginados para asegurar la
supremacía constitucional son de tipo político o de
tipo jurídico.
Tanto las autoridades y órganos del Estado como los
gobernados están obligados evidentemente a
considerar en todo momento la necesidad de servir
el ideal constitucional y de hacerlo dentro de su
armazón organizativa, e incluso deben velar por que
éstos tampoco lleguen a olvidarlo. El imperioso
deber de guardar y de hacer guardar la Constitución
es, por tal motivo, materia del juramento que
incluso su propio texto se preocupa de exigir al
tiempo de iniciarse el desempeño de las más altas
funciones del Estado.
Se cuenta para ello también, por lo menos en toda
democracia auténtica, con el concurso de la opinión
pública, siempre manifestándose en adhesión o
crítica, uno de cuyos principales motivos de
inspiración tendrá que ser el afán de cristalizar el
contenido normativo e inspirativo de la ley
fundamental. En la fuerza de la opinión pública más
que en la acción de cualquiera otra autoridad u
órgano, confiaba en su etapa inicial la Revolución de
1789, cuando decía, por ejemplo, la Constitución de
1791 (art. 8, tít. VII) que la Asamblea Nacional
Constituyente "entrega su depósito a la fidelidad
del Cuerpo Legislativo, del Rey y de los Jueces, a la
vigilancia de los padres de familia, a las esposas y a
las madres, al afecto de los jóvenes ciudadanos, al
valor de todos los franceses". En el documento
promulgado el año III (1795) es el mismo pueblo
francés quien manifiesta directamente análoga
esperanza (art. 377).
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
Pueden concebirse otras formas de asegurar la
supremacía constitucional más enérgicas y eficaces
que las indicadas, como son el derecho de
resistencia a la opresión desencadenada por el
poder o el de insurrección que se organice con el
propósito de liberarse de los gobernantes que
atropellan el estatuto que fija la forma y contenido
de su acción. No es necesario desarrollar en este
lugar problemas tan trascendentales de filosofía
política, pero basta observar aquí siquiera que
remedios tan extremos sólo pueden considerarse
juzgando sus riesgos en casos gravísimos ante
actitudes insoportables de violación ineludible de la
justicia natural y después de haber usado
vanamente los resortes normales, y no resultan
verosímiles en una democracia efectiva en que la
opinión pública ha de mostrarse en condiciones de
prevenir por diversos medios la ocurrencia de
situaciones tan tensas.
73. Medios jurídicos: órgano facultado
Los medios de forzar la supremacía constitucional
calificables de políticos tienen las ventajas y los
inconvenientes de los de su rango, y resultan así
apasionados, inoportunos, excesivos, imprecisos,
quizás prontos y expeditos.
Cuando sea evidente e intencionada la infracción
constitucional, podrá hacerse efectiva la
responsabilidad funcionaria de carácter civil o penal
o podrán perseguirse los delitos cometidos por
particulares.
No siempre aparecerá, sin embargo, abierta e
indiscutida la contradicción entre el
comportamiento de la autoridad o el contenido de
la norma jurídica, por un lado, y el formalismo o
sustancia constitucional, por otro, sino que a
menudo su apreciación, en presencia de posturas
discrepantes y argumentaciones divergentes,
requerirá especial consideración de las
circunstancias y apreciación racional, y muchas
veces técnica, de la fundamentación de los actos o
reglas incriminados.
Ya Sieyès en su libro ¿Qué es el Estado Llano?
(¿Qu’est-ce que le Tiers Etat?) planteaba en el
62
histórico 1789 la carencia de facultad en los
representantes ordinarios de una nación de
sobrepasar los límites señalados en la ley
fundamental, y, cuando se preparaba la
Constitución del año III (1795), pedía un Jury
Constitution o, para afrancesar un poco el vocablo,
y distinguirlo en su sonido del de jurado, un Jurie
Constitutionnaire. Lo que pido es un verdadero
cuerpo de representantes, con misión especial de
juzgar las reclamaciones contra todo atentado que
se hiciera a la Constitución..." (Burdeau, t. 3, pág.
369).
Sin embargo, tales ideas no cundieron en Francia,
dominada entonces por la exaltación del dogma de
la soberanía de la ley y de la ilimitación de
facultades de los representantes populares
encargados de formularla.
Fue, pues, cuestión muy debatida en la misma
época que contempló la instauración del
constitucionalismo, la de si conviene o no la
creación de un órgano llamado específicamente a
velar por el respeto de la Carta Fundamental.
Quienes rehusaron su implantación lo hicieron
imbuidos en el concepto de la soberanía del
Parlamento como exclusivo personero de la nación.
Aceptar que un órgano ajeno al Congreso apreciara
el cumplimiento o infracción de la regla suprema
era admitir no sólo la posibilidad doctrinaria de que
las asambleas electivas disintieran de la voluntad
nacional, sino resignarse a que el órgano que
recibiera tal función se colocara en superioridad
respecto del Parlamento. En el fondo, como puede
verse, bajo la influencia inglesa, triunfaba en 1791 y
en 1793, más que el constitucionalismo, el principio
de la soberanía parlamentaria y el de la constitución
consuetudinaria, y no es de extrañar por eso que las
Cartas de 1814 y 1830 no contemplaran medio
alguno para su reforma y pudieran modificarse
como las leyes ordinarias. Dejar en el propio
Congreso la misión de determinar la conformidad o
desacuerdo de una norma aprobada por él mismo
con la ley fundamental equivale a no consagrar
efectivamente la supremacía constitucional.
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
74. Si el órgano debe ser de tipo político o de tipo
judicial
Admitida la ventaja de confiar a un órgano del
Estado diverso del Parlamento la función específica
de velar por el mantenimiento de la supremacía
constitucional, puede luego dudarse acerca de si
para tal misión se ha de preferir autoridad o cuerpo
de tipo político o de tipo judicial.
Poderosas razones se aducen en favor del primer
término de esa alternativa. Difícilmente se concibe
tarea más hondamente vinculada con el manejo del
bien general de la colectividad que precisar si cierto
acto o determinada norma se ajustan al ideal
jurídico descrito en el texto fundamental, ni materia
ordenativa de mayor trascendencia que juzgar si
una regla de derecho cabe dentro de la pauta
constitucional.
El riesgo de confiar la definición de materia tan
trascendental a un órgano de carácter político es
evidente, porque sus decisiones no alcanzan
verdadera eficacia o se transforma el órgano que las
dicta en jerarquía de la más alta autoridad en el
Estado, justamente por la máxima relevancia de esa
función.
La experiencia parece abonar tal conclusión. El
documento expedido en el año VII de la Revolución
(1799) confió al Senado Conservador la atribución
de mantener o de anular todos los actos que le
denunciaban como inconstitucionales el Tribunado
o el Gobierno (art. 21). Fue paradójicamente por
medio de senado-consultos como se entronizó el
consulado vitalicio y luego el imperio del primer
Napoleón. La Constitución de 1852, manejada por
Napoleón III, también elevó al Senado a guardián
del pacto fundamental y de las libertades públicas.
Debía oponerse a las leyes contrarias o atentatorias
a la Constitución y reglar por senado-consulto lo
que no estaba previsto en ella y que fuera necesario
a su marcha.
Para preferir un órgano de tipo jurisdiccional se dan
poderosas razones, sobre todo, el examen de la
eventual oposición de determinada regla de
derecho con la ley fundamental reviste el carácter
63
de un conflicto de leyes y la determinación de la
jerarquía normativa cabe dentro de la apreciación
que comúnmente deben formular los tribunales en
la solución de los casos sometidos a su
conocimiento y fallo. En tal sentido, un órgano de
tipo judicial aporta una preparación técnica que le
facilita definir, con mayor competencia y
experiencia, la cuestión de constitucionalidad. Por
otra parte, cabe esperar de los magistrados la
imparcialidad, serenidad y objetividad habituales en
su ministerio y un fallo al margen de las pasiones e
intereses del momento.
En Francia no se han podido vencer las resistencias
a implantar un sistema de control de la
constitucionalidad de las leyes a cargo de la
magistratura ordinaria, a pesar de que el tema ha
apasionado sobre todo desde que se publicara en
1921 el libro de Eduardo Lambert: El Gobierno de
los jueces.
Esmein sostenía que, dentro de las leyes de 1875,
no existía límite a la acción del legislador y daba
cuenta de que Duguit, que compartía esta opinión,
en la edición de 1918 suscribía la tesis
norteamericana de que los jueces están encargados
de establecer la jerarquía normativa (v. Esmein, t. 1,
p. 598).
Aún ahora algunos tratadistas galos mantienen la
misma resistencia: ver. Burdeau: Tratado, t. 3, págs.
431 y sgts.; Derecho Constitucional, pág. 87.
Sin embargo "es el sistema más lógico" para
Duverger (Institutions Politiques, pág. 224). "En
buena lógica no se ve ninguna razón que prohíba al
juez pronunciarse sobre una ley en contradicción
con la ley constitucional", sostiene Prélot
(Instituciones, pág. 201; lo mismo, Vedel, pág. 122).
Los riesgos que se afrontan al inclinarse por esta
fórmula no escapan ni siquiera a sus propulsores
más entusiastas. El principal se halla precisamente
en el peligro de que, no obstante toda las garantías
teóricas, en el hecho, el órgano jurisdiccional inspire
su determinación en un sentido político, fácil de
adoptar cuando se ejercita una facultad de tan alta
trascendencia colectiva, porque, si eso ocurre, el
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
tribunal de lo constitucional asume tan alto y eficaz
poder que puede convertirse en el superior
gobernante, y transformar el régimen político en un
gobierno efectivo de los jueces que participan del
ejercicio de facultad tan primordial, cuando no han
sido realmente llamados ni se han organizado para
tomar a su cargo la máxima dirección colectiva.
Es útil señalar desde ahora que, para prevenir tal
desnaturalización de la magistratura judicial,
cuando se confía a órganos jurisdiccionales el
control de la constitucionalidad se introducen,
como veremos, diversas garantías, de mayor o
menor eficacia.
El control jurisdiccional de la constitucionalidad
puede estar, como en la mayoría de los países,
consagrado de modo explícito en la Constitución o
bien presentarse simplemente como resultado de
las prácticas políticas y de la mera interpretación de
las bases del sistema jurídico. Esto último sucedió
en Estados Unidos, y los textos hoy vigentes que lo
implantan en otros Estados son posteriores al que
defendió la Corte Suprema Federal y se han
inspirado en éste.
Dicho control puede aplicarse exclusivamente a las
leyes o a otras formas de la actividad jurídica del
Estado. Cabe reconocer que los estatutos básicos se
preocupan especialmente de la constitucionalidad
de las leyes, y no de la conformidad de los demás
actos de la autoridad pública, en razón de la mayor
jerarquía de aquéllas en el ordenamiento jurídico,
porque también a través de la legislación pueden
cometerse los más graves atropellos al marco
fundamental, y en fin, debido a que los demás actos
o disposiciones de autoridad pueden ajustarse con
mayor facilidad a la regla suprema dentro del juego
normal de los resortes del poder político, de la
influencia que ejerce una opinión pública activa e
ilustrada y, asimismo, de la eficacia de las sanciones
penales.
La actuación del órgano jurisdiccional podrá
producirse antes del perfeccionamiento de la
norma jurídica o bien después de promulgada y
vigente ésta, es decir, asumir ya el rango de un
resorte puramente preventivo, ya el de un método
64
represivo que funciona a posteriori, una vez en
vigor la ley tachable.
75. Variedad de alcances del control jurisdiccional y
sus efectos
El control jurisdiccional represivo puede ejercerse a
su turno con diverso sentido si declara la ineficacia
erga omnes de la norma tachada o si tan sólo
prescinde de sus efectos para la solución del
conflicto sometido a su conocimiento; y, desde otro
punto de vista, el órgano puede tener facultad para
pronunciar la inconstitucionalidad de forma, la de
fondo, o ambas.
76. La prevención de la inconstitucionalidad de las
leyes: los sistemas franceses
La prevención de la inconstitucionalidad presenta
los rasgos más característicos en los documentos
franceses posteriores a la Segunda Guerra Mundial.
Dentro del título consagrado a la reforma de la
Constitución se incluyó en 1946 la creación de un
Comité Constitucional, encabezado por el
Presidente de la República e integrado por los
Presidentes de ambas Cámaras, por siete miembros
elegidos por la Asamblea Nacional a base de
representación proporcional y fuera de sus
integrantes, y por tres miembros elegidos del
mismo modo por el Consejo de la República,
nombre que tomó el Senado.
El objeto del Comité era examinar si las leyes
votadas por la Asamblea Nacional, y aún no
promulgadas, suponían una reforma de la
organización institucional consignada en la
Constitución, o sea, de sus diez primeros capítulos.
El Comité sólo podía actuar cuando, dentro del
plazo de promulgación de la ley, se lo pedía
conjuntamente el Presidente de la República y el
Presidente del Consejo de la República, siempre que
éste lo hubiera acordado por la mayoría absoluta de
sus miembros.
Examinada la ley, el Comité se esforzaba por
obtener un acuerdo entre las dos Cámaras, y, si no
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
lo lograba, debía expedir su dictamen en brevísimo
plazo.
La ley que, según el dictamen del Comité,
importaba reforma constitucional era devuelta a la
Asamblea Nacional para una nueva deliberación y si
el Parlamento mantenía su primer voto no podía
promulgarse antes de que se modificara la
Constitución.
Se trataba, como se ve, de un órgano de calidad
especial, de carácter más bien político por su
composición, encargado de esa limitadísima función
preventiva, y se procuraba a través del mecanismo
descrito evitar que se convirtiera en un poder
superior al del Parlamento.
Sólo una vez (18 de junio de 1948), tuvo
oportunidad de actuar, con buen resultado, el
Comité Constitucional de la Cuarta República, con
motivo de una desinteligencia surgida en la
tramitación de una ley acerca del modo como una
disposición del reglamento de la Asamblea Nacional
había interpretado un precepto constitucional.
El estatuto de la Quinta República (1958) establece,
en título especial, un organismo, bajo la
denominación de Consejo Constitucional,
compuesto de nueve miembros -tres designados
por el Presidente de la República, tres por el
Presidente de la Asamblea Nacional y tres por el
Presidente del Senado, que duran nueve años y se
renuevan por parcialidades cada tres años- y,
además, por los ex-Presidentes de la República (art.
56).
Sus atribuciones se relacionan no sólo con la
supremacía constitucional, sino con la regularidad
de las elecciones de Presidente de la República y de
diputados y senadores (arts. 58, 59 y 60).
Se someten a su examen, obligatoriamente, antes
de su promulgación, las llamadas leyes orgánicas, y,
antes de su aplicación, los reglamentos de las
asambleas parlamentarias, y pueden entre tanto
serle también sometidas, en la misma situación, las
demás leyes a pedido del Presidente de la
República, del Primer Ministro o del Presidente de
65
una u otra Cámara, con el fin de que se pronuncie
sobre su conformidad a la Constitución.
El número e importancia de los asuntos que han
venido siendo sometidos al control del Consejo
Constitucional creció con motivo de la reforma que
a la Carta de 1958 se introdujo por la ley de 29 de
octubre de 1974, que permitió también a 60
diputados o a 60 senadores recurrir a dicho
organismo; desde entonces, la intervención de éste
ha alcanzado vasta y trascendental repercusión y en
sus numerosas resoluciones se plantean asuntos de
gran interés para un ordenamiento jurídico en
tantos aspectos semejantes al chileno.
El pronunciamiento debe expedirse en el plazo de
un mes, o en el de ocho días si pide la urgencia el
Gobierno. Mientras tanto se suspende el plazo de
promulgación (art. 61).
Una disposición declarada inconstitucional no
puede ser promulgada o aplicada.
Las decisiones del Consejo Constitucional no son
susceptibles de recurso alguno. Se imponen a todas
las autoridades administrativas y jurisdiccionales
(art. 62).
Se trata siempre, pues, de un control sólo
preventivo, pero ya no de simple conciliación, sino
con atribuciones suficientes para evitar la dictación
de leyes o aplicación de reglamentos de las Cámaras
opuestos a la carta fundamental, tanto en aspectos
relativos a la organización institucional como
vinculados al ideal del constituyente o a los
derechos de los ciudadanos, desde que no se
restringe su competencia al primer orden de
cuestiones como lo hacía el texto de 1946.
En presencia de estas limitaciones, conviene
recordar que si en Francia, no obstante el control
preventivo descrito, se llegan a promulgar leyes con
infracción a la Constitución, no hay órgano que
pueda proclamar tal contradicción cuando la
violación recae en el orden sustantivo, mientras
que, según la doctrina jurídica dominante, cualquier
tribunal está, entre tanto, facultado para examinar
el cumplimiento de las formalidades observadas
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
respecto de determinada ley y prescindir de su
texto, si no tiene valor de ley, al decidir el litigio
sometido a su fallo.
77. El origen del sistema norteamericano
La exposición de los mecanismos de control
jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes
no puede formularse en el derecho público
moderno con prescindencia del origen
norteamericano de la institución.
La letra de la ley fundamental de 1787, tan
trabajosamente acordada, representó el propósito
de los constituyentes de asentar definitivamente su
ordenación, ya que sólo podría modificarse previos
los rigurosos trámites que cuidó establecer, pero no
determinó en forma explícita de qué modo se
resguardaría la primacía constitucional ni encargó
categóricamente a órgano alguno la misión de
imponerla.
En 1801 llegó a la Presidencia de la Corte Suprema
de Estados Unidos John Marshall, quien habría de
mantenerse en su puesto hasta 1835. Pertenecía al
partido federalista que aquel mismo año había de
perder la dirección del gobierno.
Antes de abandonar el mando, el Presidente Adams
había hecho numerosos nombramientos judiciales,
a algunos de los cuales no quiso dar curso la nueva
administración. Entre los perjudicados se
encontraba el juez Marbury, quien se presentó a la
Corte Suprema pidiendo que ésta dictara una orden
(writ of mandamus) en contra del Ministro de
Justicia -más tarde también Presidente de la
República, James Madison- a fin de obligar a éste a
hacer efectiva la designación.
La Corte Suprema comprendió que si decretaba la
orden que se le pedía no iba a ser obedecida y
encontró la solución declarando que la ley de 1789,
en cuanto le llamaba a considerar el caso
directamente, infringía la Constitución desde que,
según ésta, sólo podía ser tribunal de apelación.
La esencia del fallo "Marbury con Madison", que no
invocó ni adujo precedentes, sino razonamientos,
66
se halla, por una parte, en afirmar con gran vigor la
necesidad de hacer efectiva la supremacía
constitucional, y en sostener, por otra, que la ley
fundamental otorgaba al Poder Judicial la función
específica de asegurarla.
En el primer aspecto, argumentó Marshall:
"Los poderes legislativos son definidos y limitados; y
para que esos límites no puedan confundirse u
olvidarse, la Constitución es una constitución
escrita. ¿Con qué finalidad se limitarían los poderes
y con qué propósito se habrían puesto esas
limitaciones por escrito si esos límites pudieran, en
cualquiera ocasión, ser sobrepasados por las
personas mismas a quienes la Constitución intenta
constreñir?... Es demasiado claro para que se pueda
discutir que: o la Constitución está por encima de
cualquiera norma legislativa que no está de acuerdo
con ella, o el legislativo puede modificar la
Constitución por una ley ordinaria. Entre esas dos
alternativas no hay término medio. O la
Constitución es una norma superior y suprema y no
puede ser alterada por los medios ordinarios, o está
al mismo nivel que las disposiciones legislativas
ordinarias, y, como ellas, puede ser modificada
cuando el legislativo le plazca alterarla. Si lo primero
es verdadero, un acto legislativo contrario a la
Constitución no es ley. Si lo segundo, entonces las
constituciones escritas son absurdas tentativas de
parte del pueblo para limitar ese poder que es
ilimitado por naturaleza" (Hughes, ob. cit., págs. 93,
94; Estévez, pág. 344; American Historical
Documents, págs. 153-157).
Para fundamentar la facultad del Poder Judicial, el
juez Marshall siguió razonando:
"Si una ley aprobada por el legislativo, contraria a la
Constitución, es nula, ¿podrá, no obstante su
invalidez, obligar a los tribunales, forzándolos a
ponerla en práctica?... La obligación y el deber del
departamento judicial es, sin ningún género de
dudas, declarar el derecho... Así, pues, si una ley
está en pugna con la Constitución, si tanto esa ley
como la Constitución son aplicables a un caso
particular, de tal modo que la Corte deba decidir el
caso con arreglo a la ley, la Corte debe determinar
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
cuál de estas dos normas contradictorias en
conflicto es aplicable al caso. Esto es de la propia
esencia del deber de los jueces" (íd.).
La jurisprudencia de la Corte pretendió fundarse en
dos disposiciones de la Constitución de 1787: en el
art. III, sección 2a, según el cual "el Poder Judicial se
extenderá a todos los casos ya de justicia, ya de
equidad contemplados o que puedan producirse
bajo el imperio de esta Constitución, de las leyes de
los Estados Unidos y de los tratados celebrados o
que se celebren bajo su autoridad"; y, en el art. VI,
inc. 2: "La presente Constitución, las leyes de los
Estados Unidos que en su consecuencia se dicten y
los tratados hechos o que se hagan bajo la
autoridad de los Estados Unidos, constituirán la ley
suprema del país y serán obligatorios para todos los
jueces en cada Estado, y ello no obstante las
disposiciones contrarias insertas en la Constitución
o en las leyes de cualquiera de los Estados".
Recordó también el juramento de respeto a la
Constitución impuesto a los jueces por ella misma
(art. VI, inc. 3); pero éste se establece también para
muchos otros funcionarios.
La doctrina de Marshall se desprendía ya por
ejemplo, según cita Corwin, de la opinión de
Alexander Hamilton en The Federalist, Nº 78, quien
sostenía al tiempo que se aprobaba la Constitución:
"La interpretación de las leyes es la propia y
peculiar competencia de los tribunales. Una
constitución es en el hecho, y así debe mirarse por
los jueces, como una ley fundamental. A ellos
pertenece por lo tanto interpretar su significado,
como el sentido de cualquiera norma particular que
proceda del cuerpo legislativo, y, en caso de
diferencia irreconciliable entre las dos, preferir el
deseo del pueblo declarado en la Constitución al de
la legislatura expresado en el estatuto legal"
(Corwin, ob. cit., pág. 142).
78. Evolución de su aplicación
Sin embargo, la jurisprudencia del caso Marbury
con Madison fue objeto de fuertes críticas, y de su
contenido se hizo uso con tal prudencia que antes
de la Guerra Civil sólo se dictó otro fallo contrario a
la validez de la ley: Dred Scott vs. Sandford (1857;
67
texto en American Historical Documents, págs. 249-
254). "Desde la Guerra Civil -decía Hughes en 1928,
después de anotar este dato-, ha habido cincuenta y
tres decisiones de la Suprema Corte en que ésta se
ha pronunciado por la invalidez de leyes aprobadas
por el Congreso. De ellas 23 fueron pronunciadas
entre 1860 y 1900; desde ese año ha habido treinta
decisiones similares" (ob. cit., pág. 95).
La Guerra Civil había de tener gran influencia en la
evolución de esta facultad de la Corte, en virtud de
la manera como interpretó la enmienda XIV (1868):
"Todo individuo nacido o naturalizado en los
Estados Unidos y sometido a su jurisdicción es
ciudadano de los Estados Unidos y del Estado donde
reside. Ningún Estado podrá hacer aplicar leyes que
restrinjan los privilegios o las inmunidades de los
Estados Unidos; ningún Estado podrá tampoco
privar a una persona de su vida, de su libertad o de
sus bienes sin el debido procedimiento legal (due
process of law), ni rehusar a nadie sometido a su
jurisdicción una igual protección de las leyes".
Esta exigencia del due process of law figuraba ya en
la enmienda V (1791), según la cual "nadie podrá
ser privado de su vida, de su libertad o de sus
bienes, sin el debido procedimiento legal". La
cláusula viene de la Carta Magna (1215) y tanto en
Inglaterra como en Estados Unidos se había
entendido como una protección en contra de la
arbitrariedad del Poder Ejecutivo. Sin embargo, se
aprueba la enmienda XIV cuando ya la Corte
Suprema, en 1855, había declarado en el caso
Murray con Hoboken Land que era dicha exigencia
una restricción impuesta al Poder Legislativo tanto
como al Ejecutivo y al Judicial que no podía
considerarse como que dejara al Congreso la
libertad de hacer, por su sola voluntad, de todo
procedimiento un procedimiento legal (Burdeau, t.
3, pág. 406; Hughes, pág. 175).
La Carta Magna usó las palabras la "ley de la tierra"
(law of the land) al ordenar que "ningún hombre
libre sea detenido, reducido a prisión o desposeído
de sus bienes, o desterrado o en cualquier modo
perjudicado, ni pondremos ni haremos poner
manos sobre él, a no ser por juicio legal de sus
pares y la ley de la tierra". Ahora bien, ambas
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
expresiones due process of law y law of the land se
las estima equivalentes por la Corte Suprema y su
contenido, que se mantiene deliberadamente sin
una precisa definición, se lo extiende no sólo a las
garantías del procedimiento sino a la esencia de los
principios sustantivos del common law, en
incesante adaptación. Ya en 1610 el juez Coke, en el
caso Bonham, sostuvo que cuando una ley del
Parlamento está en contra del common law y de la
razón, aquél debe controlarlo y declararlo inválido
(ver Hood Phillips, ob. cit., pág. 42; Corwin, ob. cit.,
pág. 141).
En el fondo, al apreciar la necesidad del respeto del
procedimiento regular, los tribunales
norteamericanos han considerado incorporados a él
todas las exigencias del que podría precisamente
decirse derecho natural, que ampara contra todas
las arbitrariedades del poder público cualquiera que
sea la rama que intente violarlo -ejecutiva,
legislativa o judicial- o el medio que se pretenda
usar. Entre las innumerables exposiciones que en
apoyo de tan amplia interpretación ha formulado la
Corte Suprema pocas más claras que la contenida
en el caso "Hurtado vs. California" (1884). "El
debido procedimiento jurídico, a despecho del
absolutismo de los gobiernos continentales, no es
ajeno a ese Código que sobrevivió al Imperio
Romano como fundamento de la moderna
civilización europea, y el cual nos ha dado la
máxima fundamental de la justicia distributiva,
suum quique tribuere. En la Carta Magna,
rectamente interpretada como una amplia carta de
derecho público, no hay nada que signifique la
forzosa exclusión de las mejores ideas de todos los
sistemas y de todas las edades; y como el principio
característico del common law ha sido el de
inspirarse en cada una de las fuentes de justicia, no
podemos suponer que esas fuentes de justicia
quedaron ya exhaustas. Por el contrario, es de
esperar que nuestras nuevas y diversas
experiencias, originadas por nuestra propia
situación y nuestro sistema peculiar, lo moldea
dándole formas nuevas y no menos útiles". Las
declaraciones de derecho contenidas en las
constituciones, "deben -según ese fallo- ser
consideradas no como garantías de especiales
formas de proceder, sino como la esencia misma de
68
los derechos individuales a la vida, la libertad y la
propiedad" (Hughes, ob. cit., págs. 178-179).
De esa inspiración brota el criterio que aplica la
Corte en los más diversos fallos. Así en el juicio
Chicago, Milwaukee & Saint Paul Railway Co. vs.
Minnesota (1890) declaró que no era válida la ley
de este Estado que, según la interpretación de la
Corte del mismo Estado, permitía a una comisión
ferroviaria fijar tarifas definitivas y prohibía a los
tribunales intervenir aunque las tarifas fueran
inicuas e injustas (Hughes, ob. cit., pág. 199).
La justicia aplica la regla de racionalidad al
considerar el balance de la conveniencia, en la
oposición entre el interés privado y el público. "A
este equilibrio -dice con precisión Burdeau- los
americanos han dado el nombre de balance of
convenience. Entienden por ésta la relación
equitativa que debe establecerse entre los
sacrificios que los particulares se ven obligados a
consentir en favor de la colectividad y las ventajas
que de ellos reportan. Aplicada a la ley, la balance
of convenience exige la equivalencia de las cargas y
de los provechos de que es origen. Evidentemente
no podría pretenderse precisar en abstracto las
condiciones de tan precario equilibrio. Y es
precisamente por lo que las Cortes americanas,
para apreciar a propósito de cada negocio las
exigencias de la balance of convenience, han
imaginado algunas directivas, ciertos standards.
Directivas y standards que se expresan por la rule of
reasonableness" (regla de racionalidad) (ob. cit., t.
3, págs. 412-413; además Derecho Constitucional...,
pág. 91).
Si a esos principios se añade el de que, conforme al
art. 1º sec. X de la Constitución, la ley no puede
debilitar la fuerza de los contratos (impairing the
obligation of contracts), y de que, según la
Enmienda XIV, cabe asegurar en favor de todos la
igual protección de las leyes, se tiene una idea
aproximada de los principales fundamentos de la
justicia norteamericana.
Los jueces se mueven con bastante libertad en la
construcción o interpretación de las reglas positivas.
"Cuando una constitución del siglo XVIII forma la
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
carta de libertad de un Estado del siglo XX -se
preguntó la Corte Suprema en el fallo Borghis vs.
Falk Co. (1911)-, ¿han de ser sus preceptos
generales construidos o interpretados con un
espíritu del siglo XVIII? Evidentemente no... Cuando
no entran en consideración mandato o prohibición
expresos, sino solamente ideas generales o
principios de política, las condiciones dominantes
en el tiempo de su adopción tienen que tener su
debido peso, pero las condiciones cambiantes
sociales, económicas y gubernamentales y los
ideales del tiempo, así como los problemas que los
cambios han producido tienen que entrar también
en consideración y convertirse en factores
influyentes en la resolución de problemas de
construcción e interpretación" (ver García Pelayo,
ob. cit., pág. 336). Criticando esta libertad
interpretativa dijo en 1936 el juez Stone en voto
disidente en el juicio United States vs. Butler:
"Mientras que el ejercicio inconstitucional del poder
por las ramas legislativas y ejecutivas del gobierno
está sujeto a la revisión judicial, el único precio a
nuestro ejercicio del poder es nuestro propio
sentido de autolimitación" (García Pelayo, ob. cit.,
pág. 337).
Al producirse el formidable desarrollo económico
de la nación norteamericana y su rápida expansión
nacional dentro de las modalidades del capitalismo
industrial, la interpretación por la Corte Suprema de
su función de control constitucional se convirtió en
uno de los más sólidos soportes del mantenimiento
de los principios del liberalismo económico.
Cuando, después de dictarse la ley Sherman (1890),
en contra de los trusts, afirmaron su poder las
grandes organizaciones sindicales obreras, la Corte
Suprema impidió el desarrollo de éstas, por estimar
que importaban ellas mismas formas de trusts e
infringían así dicha ley. Más tarde, cuando en virtud
de la enmienda Clay (1914), se declaró
expresamente que las disposiciones de la ley
Sherman no se extendían a las organizaciones
sindicales, la Corte Suprema buscó otro camino
para declarar la inconstitucionalidad de la nueva
ley. Como, en efecto, la ley le impedía intervenir a
menos que fuera necesario para prevenir un daño
irreparable a la propiedad, dio a este concepto el
69
sentido más amplio que para muchos pareció
identificarse con todo tipo de interés del
empleador.
Es decir, que la Corte Suprema de los Estados
Unidos se transformó en el único y autorizado
expositor de la Constitución, encargado de definir
las concepciones inspiradoras de ésta y de hacer
imperar el criterio interpretativo deducido por ella.
Cuando estalla en 1929 la gran crisis del sistema
económico norteamericano, y el Presidente
Roosevelt se ve obligado a conducir al país, desde
su ascensión en 1933, por caminos económica y
socialmente opuestos a los de la tradición liberal y
que se expresan en la legislación del New Deal,
aunque la mayoría de la nación juzgó las soluciones
acogidas como el único medio de salir de la honda
depresión en que se había sumido, la Corte
Suprema, manteniendo siempre su criterio
inspirado en el liberalismo capitalista, se atrevió a
declarar las nuevas medidas legales como contrarias
a la Constitución.
Tales decisiones crearon a la Corte Suprema una
posición difícil ante la nación y ante el Presidente
Roosevelt, quien se vio tentado a producir la
modificación del más alto tribunal.
Sin embargo, la renuncia de algunos magistrados y
la designación en su reemplazo de otros
simpatizantes con las nuevas ideas, hicieron que se
formara en la Corte una mayoría distinta que
consideró en diverso sentido la obra legislativa del
Presidente (1937).
79. Características de la facultad de los tribunales
norteamericanos. El sistema de control
jurisdiccional de la Constitución ha resultado, pues,
en Estados Unidos de la interpretación de los
tribunales.
Es indispensable observar que no constituye
atribución exclusiva de la Corte Suprema, aunque
ella la ejercita en su grado superior y con la mayor
resonancia.
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
Los tribunales no formulan un pronunciamiento
general sobre la inconstitucionalidad de la ley, sino
que se limitan a declarar inaplicable al caso el
precepto legislativo que juzgan en pugna con la ley
fundamental.
Sin embargo, en el sistema anglosajón la sustancia
doctrinaria contenida en un fallo no tiene tan solo
el valor de autoridad científica proveniente de la
influencia del tribunal que la dictó o del prestigio de
los magistrados que la suscribieron, sino que
constituye un precedente que hace en principio
obligatoria la decisión posterior en el mismo
sentido (stare decisis) por el tribunal inferior
llamado a resolver un caso semejante. Por tal
motivo, aunque la declaración incide únicamente en
el caso en que se produce, sus efectos tienen
repercusión en todo el ordenamiento jurídico. Sin
embargo, se ha observado en el hecho que la
misma cuestión llegue a ser resuelta en diverso
sentido en épocas diferentes y con diversa
integración del tribunal, admitiéndose ello, en
principio, por la Corte Suprema desde 1851 para el
caso de ser errónea la interpretación precedente
(Corwin, ob. cit., pág. 144).
En cuanto al tipo de contradicción entre la ley
fundamental y la ley común objeto de análisis, la
justicia norteamericana se considera autorizada
para conocer tanto de lo que se ha definido de
inconstitucionalidad de forma como de fondo. En el
primer sentido, fue fundamentalmente llamada a
mantener el equilibrio de competencias entre el
orden federal y el de los Estados y se estableció con
el fin primordial de velar por el fortalecimiento de
aquél. Cumplió plenamente tal tarea. Pero sin duda
su labor más interesante ha sido la apreciación de la
inconstitucionalidad de fondo referida tanto al
texto explícito de la ley fundamental como a los
principios generales de derecho, tal como la
magistratura los entiende y que deben ser
respetados por el legislador.
Los tribunales actúan normalmente cuando en un
juicio se alega la inconstitucionalidad por quien
sufrirá la aplicación de la ley que cree opuesta a la
Carta Fundamental.
70
No siempre los pronunciamientos se dictan, sin
embargo, fallando una excepción opuesta. Desde
fines del siglo XIX se vencieron las resistencias a
admitir que el interesado pudiera adelantarse a
pedir al tribunal la declaración de
inconstitucionalidad y a expedir orden o mandato
(injunction) dirigido al funcionario especialmente
llamado a dar cumplimiento a la ley, para que se
abstenga de hacerlo o realice un acto consecuente
con el pronunciamiento.
Desde 1934 la propia ley acepta el pronunciamiento
por juicio declaratorio, cuya posibilidad venía
discutiéndose en la jurisprudencia, y que consiste,
según definición de Maynard (cit. por Burdeau, ob.
cit., t. 3, pág. 427) en que "suponiéndose las dos
partes respetuosas de la legalidad, pero en
desacuerdo con sus exigencias, el demandante
solicita del juez una decisión que fije el contenido
de sus derechos y de sus obligaciones recíprocas
con autoridad de cosa juzgada, pero no importando
ninguna sanción coercitiva".
80. Resortes preventivos o represivos de la
constitucionalidad de las normas jurídicas
El sistema norteamericano ha sido
indiscutiblemente el origen de las fórmulas que se
han introducido en numerosas naciones de diversos
continentes, sobre todo después de la Primera
Guerra Mundial.
Las fórmulas encaminadas a imponer la supremacía
constitucional pueden revestir carácter ya
preventivo, si actúan con anterioridad a la
formación de la norma que pudiera contradecirla,
destinadas a evitar su infracción; ya represivo, si
funcionan una vez que ella se ha dictado.
Entre los resortes preventivos pueden citarse:
-El juramento que deben prestar las personas que
integran los órganos fundamentales de poder
público, ya sean unipersonales o colegiados,
solemne advertencia de su obligación de respetar la
Carta Fundamental y, por tanto, de las
responsabilidades y sanciones consiguientes a su
violación.
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
-La nulidad de toda regla o acto que no se sujete a
las bases de la jerarquía normativa. La dificultad de
usar este resorte se muestra más compleja, como
se ha anotado, respecto de las leyes.
-Las responsabilidades que se hacen efectivas sobre
los infractores de la Constitución, entre ellas, por
ejemplo, el juicio político y las sanciones civiles,
penales y administrativas consiguientes.
-En la tramitación de la ley: a) los estudios de los
proyectos que hacen las comisiones de las ramas
del Parlamento, especialmente las que se
especializan en los aspectos jurídicos. b) Los vetos
que puede formular el Jefe del Estado cuando juzga
que un proyecto de ley aprobado por las Cámaras
se opone a la Constitución, para obligarlas a
reflexionar y dar paso a su sanción sólo en caso de
la insistencia de ellas con más amplio apoyo. c) El
juego de insistencias entre las Cámaras, cuando no
concuerdan en el contenido de los proyectos,
precisamente en razón de vacilar sobre la
apreciación acerca de su constitucionalidad.
-La aplicación que los órganos de poder público,
especialmente los tribunales, con mayor razón el
Tribunal Supremo, han dado del texto
constitucional, que no puede menos de llegar a
suscitar las reacciones del legislador.
-El control de la opinión pública, especialmente a
través del ejercicio de las libertades de asociación,
reunión y de opinión, en cuanto apoya o critica los
actos del poder, según la apreciación de su
constitucionalidad.
-El análisis de la constitucionalidad de los actos
gubernativos y administrativos que se confíe a un
órgano especializado, como ocurre de algún modo
en Francia con el Consejo de Estado y en Chile con
la Contraloría General de la República.
-La creación de un Tribunal Constitucional facultado
para pronunciarse sobre normas jurídicas de diversa
jerarquía antes de cumplirse el procedimiento de su
gestación.
71
Como sistemas represivos de la inconstitucionalidad
de las normas jurídicas debemos considerar
aquellos que confían a un órgano la facultad de
examinar el valor jurídico de las normas ya
promulgadas y, por carecer de él, de no aplicarlas.
Los aspectos fundamentales que procede resolver
son:
-Si se aplica sólo a la constitucionalidad de las leyes
y preceptos que tengan tal rango o se extiende a las
demás normas jurídicas; lo más característico es
implantar en el texto mismo de la Carta tal solución
sólo respecto de las leyes.
-Si se establece un tribunal especial, y entonces
determinar su organización, o encargar esta tarea a
los órganos ordinarios del Poder Judicial.
-Si cuando se entrega, en esta última hipótesis, la
atribución, pueden ejercerla todos los jueces, en su
graduación jerárquica, o se la reserva a la Corte
Suprema.
-Si la facultad puede ejercerse tanto en relación a la
inconstitucionalidad de forma como a la de fondo, o
sólo a una u otra.
-Si la decisión del tribunal alcanza carácter general,
que niegue todo valor a la ley, o sus efectos se
producen específicamente respecto del caso en que
se dicta la sentencia.
-Si la resolución afecta exclusivamente al precepto
opuesto a la Ley Fundamental o a todo el cuerpo de
normas que lo comprende.
-Si el tribunal puede ser requerido sólo por órganos
del Estado, y entonces cuáles y de qué modo, o
también por los particulares afectados.
-Si el tribunal competente puede proceder a
conocer de oficio o sólo a petición de las partes y,
en este último caso, si se puede interponer recurso
como acción destinada a impedir la ejecución de la
ley, o sólo como excepción, para evitar la aplicación
de la norma a la persona que interpone el recurso.
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
-Si la interposición de estos recursos suspende la
ejecución de la ley o del acto de autoridad o no la
suspende.
81. La aplicación del sistema fuera de Norteamérica
Reviste interés tomar en cuenta la forma como
otras naciones han establecido en concreto el
régimen de constitucionalidad de las normas
jurídicas.
En Suiza al Tribunal Supremo federal corresponde
conocer de la constitucionalidad de las leyes de los
cantones, tanto ante la ley fundamental del
respectivo cantón como de la Constitución federal,
pero no puede conocer de la constitucionalidad de
las leyes federales. Sólo puede pronunciarse de las
resoluciones de la Asamblea Federal que no tengan
alcance general y de las ordenanzas del Consejo
Federal que importan reglas de derecho (Burdeau,
t. 3, pág. 357).
En 1920 se dictaron las constituciones de Austria y
de Checoslovaquia que servirán de ejemplo a
muchas posteriores.
La Corte Constitucional que creara la Constitución
de Austria se designaba, en igual número, por cada
una de las Cámaras; la declaración sólo podía
pedirse por las autoridades que indicaba; y el
pronunciamiento importaba la derogación de la ley
(arts. 139 y 140).
La constitución checoslovaca entregaba a la ley la
composición del tribunal; de los siete miembros con
que ésta lo estableció, tres eran designados por el
Presidente de la República y los otros cuatro por los
tribunales superiores. La petición sólo podían
formularla ciertas autoridades, y no los particulares,
y el efecto del fallo era, asimismo, la anulación de la
ley.
La constitución republicana de 1931 estableció en
España el Tribunal de Garantías Constitucionales
que tenía, entre otras atribuciones, la de conocer el
recurso de inconstitucionalidad de las leyes.
Componían el tribunal un presidente designado por
el Parlamento, fuera o no diputado, el Presidente
72
del Alto Cuerpo Consultivo, el Presidente del
Tribunal de Cuentas, dos diputados elegidos por las
Cortes, un representante de cada una de las
regiones, dos miembros elegidos por los Colegios de
Abogados y cuatro profesores de la Facultad de
Derecho. Podía, incluso, acudir al Tribunal toda
persona individual o colectiva aunque no hubiera
sido directamente agraviada. Una ley orgánica
establecería, entre otras cosas, la extensión y
efectos de los recursos. Esta se dictó el 24 de junio
de 1933 y ella se inspiró en los principios de que el
Tribunal sólo se pronunciaría al fallar una excepción
y de que su sentencia únicamente tendría efecto
entre las partes si se basaba en una
inconstitucionalidad de fondo y erga omnes si se
fundaba en una de forma.
En esta segunda postguerra es interesante citar las
soluciones italiana, alemana y española.
En el título VI de la Segunda Parte, bajo el rubro
"Garantías Constitucionales", su sección 1a,
establece la Carta italiana de 1947 la Corte
Constitucional. Se compone de quince jueces que
duran doce años, designados por terceras partes
por el Presidente de la República, el Parlamento y
las magistraturas supremas ordinarias y
administrativas. La Corte se pronuncia, entre otras
materias, sobre las controversias relativas a la
legitimidad constitucional de las leyes y de los actos
que tengan fuerza de ley del Estado y de las
regiones. Cuando la Corte declara la ilegitimidad
constitucional de una disposición de ley o que tiene
fuerza de ley, la disposición deja de tener eficacia
desde el día siguiente de la publicación de la
sentencia, que debe ser, además de publicada,
comunicada a las Cámaras y a los Consejos
regionales interesados, a fin de que, si lo juzgan
necesario, adopten decisiones en las formas
constitucionales. Una ley constitucional fija las
condiciones, las formas, los plazos en los cuales
pueden proponerse juicios de legitimidad
constitucional. Ningún recurso se admite contra las
decisiones de la Corte (arts. 134 a 137). Para el
comentario de la preceptiva puede consultarse a
Biscaretti di Ruffia, págs. 557 a 583.
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
La ley fundamental de Alemania de 1949 establece
un Tribunal Constitucional Federal, cuyos miembros
los designan, por mitad, cada una de las Cámaras,
que tiene, entre otras competencias, la de
pronunciarse sobre la interpretación de la misma
ley fundamental, con motivo de las controversias
sobre la extensión de los derechos y obligaciones de
un órgano supremo federal o de otros interesados,
que son investidos de derechos propios, ya por la
misma ley fundamental, ya en el reglamento
interno de un órgano federal supremo; en caso de
divergencias de opiniones o de dudas acerca de la
compatibilidad formal y material, ya del derecho
federal, ya del de los países con la ley fundamental,
ya del derecho de éstos con otro elemento del
derecho federal, a petición del gobierno federal, del
gobierno de un país, o de un tercio de los miembros
de la Dieta federal, etc. La ley federal regla la
constitución y procedimiento del Tribunal y
determina en qué casos sus decisiones tienen
fuerza de ley.
El Tribunal Constitucional de España, según la Carta
de 1978, se compone de 12 miembros que duran
nueve años y son nombrados por el Rey: cuatro lo
son a propuesta del Congreso, cuatro a propuesta
del Senado, dos a propuesta del Gobierno, y dos a
propuesta del Consejo General del Poder Judicial. El
Tribunal conoce del recurso de constitucionalidad
contra leyes y disposiciones normativas con fuerza
de ley; puede éste interponerse por el Presidente
del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 diputados,
50 senadores, los órganos colegiados ejecutivos de
las Comunidades Autónomas y, en su caso, las
Asambleas de las mismas; la declaración de su
inconstitucionalidad, interpretada por la
jurisprudencia, afectará a ésta, si bien las sentencias
recaídas no perderán el valor de cosa juzgada.
También es competente para conocer del recurso
de amparo por violación de ciertos derechos y
libertades, que interponga toda persona que
invoque interés legítimo, el Defensor del Pueblo o el
Ministerio Fiscal; de los conflictos de competencia
entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de
los de éstas entre sí, y de las demás materias que le
atribuyan la Constitución o las leyes orgánicas.
Cuando un órgano judicial considere, en algún
proceso, que una norma con rango de ley, aplicable
73
al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser
contraria a la Constitución, planteará la cuestión al
Tribunal Constitucional. Las sentencias se
publicarán en el Boletín Oficial del Estado; tienen el
valor de cosa juzgada; no cabe recurso alguno
contra ellas; las que declaren la inconstitucionalidad
de una norma con fuerza de ley y que no se limiten
a la estimación subjetiva de un derecho, tienen
efecto frente a todos.
Dentro de la Comunidad Británica de Naciones,
Canadá, Australia, Africa del Sur, etc., aceptan el
principio de la excepción de inconstitucionalidad.
En cuanto a los países de las Américas, se ha
expuesto ya el sistema de Estados Unidos.
Argentina lo sigue de cerca dentro del modelo fiel
de la de Filadelfia, que es la Constitución de 1853,
restablecida en 1957. La de 1994 reproduce el
sistema en norma que en ella aparece ahora como
art. 116.
Se expondrá ampliamente en su lugar la solución
chilena. Hagamos ahora algunas referencias
prefiriendo limitarlas a aquellos países que han
aplicado más largamente sus sistemas y a las
soluciones acogidas en los textos más recientes.
La Constitución de 1961 entrega en Venezuela a la
Corte Suprema declarar la nulidad de las leyes
nacionales y demás actos de los cuerpos
legislativos, de las leyes estatales, ordenanzas
municipales y demás actos de los cuerpos
deliberantes de los Estados o Municipios que
colidan con la Constitución como asimismo la
nulidad de los reglamentos y demás actos del
Ejecutivo Nacional cuando sean violatorios de ella
(arts. 215 y 216).
En Méjico a los tribunales de la Federación
pertenece resolver entre otras las controversias que
se susciten por leyes o actos de la autoridad que
violen las garantías individuales. La Constitución
entrega a la ley señalar el procedimiento del "juicio
de amparo", pero entre los principios que señala
ella misma se encuentran el que debe seguirse tan
sólo a instancia de parte interesada; la sentencia
será siempre tal que sólo se ocupe de individuos
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
particulares, limitándose a ampararlos y protegerlos
en el caso especial sobre que verse la queja, sin
hacer una declaración general respecto de la ley o
acto que la motivare. Sin embargo, puede suplirse
la deficiencia de la queja cuando el acto reclamado
se funde en leyes declaradas inconstitucionales por
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y
en ciertos casos de orden penal o del trabajo (arts.
103, 105 y 107, Const. de 1917).
Distingue la Constitución de Colombia de 1991 para
el control de constitucionalidad entre lo que
corresponde a la esfera de lo contencioso
administrativo y a la de la jurisdicción constitucional
(arts. 239 a 245). En el primer aspecto confía al
Consejo de Estado, entre otras atribuciones,
conocer de las acciones de nulidad por
inconstitucionalidad de los decretos dictados por el
gobierno nacional, cuya competencia no
corresponda a la Corte Constitucional (art. 237 inc.
2º). Esta se compone del número de integrantes
que establezca la ley, elegidos por el Senado, por
período de ocho años, de ternas que le presenten el
Presidente de la República, la Corte Suprema y el
Consejo de Estado (art. 239). Al fijar su
competencia, se precisa que a ella se le confía la
guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, entregándosele entre otras funciones
las siguientes, precisadas en el art. 241: decidir las
demandas de inconstitucionalidad promovidas por
los ciudadanos contra los actos reformatorios (Nº
1); decidir sobre cuestiones de procedimiento
referidas a convocatorias a referéndum o a
asamblea constituyente para reforma de la Carta y
sobre leyes y consultas populares o de orden
nacional (Nos 2 y 3); resolver, tanto por su
contenido material como por el procedimiento de
su formación, cuestiones de inconstitucionalidad de
las leyes y de los decretos con fuerza de ley
presentadas por los ciudadanos (Nos 4 y 5); decidir
sobre la constitucionalidad de los decretos
legislativos que dicta el gobierno, por los que se
consagran estados de excepción (Nº 7);
pronunciarse sobre la constitucionalidad de los
proyectos de ley objetados por el gobierno como
inconstitucionales, y de los proyectos de leyes
estatutarias (Nº 8); revisar las decisiones judiciales
en relación con la acción de tutela de los derechos
74
constitucionales (Nº 9); decidir sobre la
exequibilidad de los tratados internacionales y de
las leyes que los aprueben (Nº 10). "Los fallos que la
Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional
hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.
Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido
material del acto jurídico declarado inexequible por
razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las
disposiciones que sirvieron para hacer la
confrontación entre la norma ordinaria y la
Constitución" (art. 243).
La Constitución del Perú de 1993 comienza por
definir que son garantías constitucionales las
acciones que indica: de hábeas corpus (libertad
individual o derechos conexos), de amparo (hecho u
omisión de toda autoridad o persona que vulnere o
amenace los demás derechos), de hábeas data (no
definida con claridad), de inconstitucionalidad (de
normas de rango legal y regional o municipales de
carácter general), popular (contra actos
administrativos de carácter general de cualquiera
autoridad), de cumplimiento (contra autoridad
renuente) (art. 200). Para conocer de las acciones
de inconstitucionalidad, de las resoluciones
denegatorias de los recursos y de los conflictos de
competencia, se establece el Tribunal
Constitucional (art. 202), como órgano de control
de la Carta, compuesto de siete miembros elegidos
por cinco años por el Congreso, con el voto de los
dos tercios de sus miembros (art. 201). Están
facultados para interponer acción el Presidente de
la República, el Fiscal de la Nación, el Defensor del
Pueblo, el 25% de los congresistas, 5. 000
ciudadanos, los presidentes de región o los alcaldes
provinciales y los colegios profesionales en su
especialidad (art. 203). Al día siguiente de la
publicación de la sentencia del Tribunal en el Diario
Oficial, la norma declarada inconstitucional queda
sin efecto (art. 204). "Agotada la jurisdicción
interna, quien se considere lesionado en los
derechos que la Constitución reconoce puede
recurrir a los tribunales u organismos
internacionales constituidos según tratados o
convenios de los que el Perú es parte" (art. 206).
82. El derecho internacional y la supremacía
constitucional
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
Las condiciones en que se desarrollan hoy las
relaciones y las actividades entre los Estados y entre
sus pueblos han venido adquiriendo una magnitud y
una globalidad que imponen la más profunda e
ineludible interdependencia recíproca. A ello ha
contribuido, por cierto, la densificación de los
vínculos internacionales -coincidente con el
abandono de las doctrinas de soberanías absolutas
y de la defensa fundada en el aislamiento-
impulsada por la acción de las Naciones Unidas, que
busca no sólo prevenir o procurar resolver los
conflictos, sino estimular y propiciar acuerdos no
sólo bilaterales, sino que multilaterales, de
proyección continental o en el escenario mundial,
para mutuo beneficio de los contratantes y en
orden a la prestación, a través de innumerables
agencias, de infinidad de servicios que propenden
tanto al análisis como al alivio o solución de
problemas de la más variada índole.
Innumerables otros factores se conciertan también
para acentuar ese fenómeno de globalización: los
progresos del avance científico y los adelantos
técnicos que faciliten de modo maravilloso e
impresionante la comunicación de las
informaciones y de las ideas; el intercambio
comercial, siempre en creciente magnitud,
conformante de poderosos mercados de alcance
continental y aun mundial; la facilidad de los
transportes, que incrementan los viajes, fomentan
las migraciones, los lazos familiares, la proyección
de los servicios profesionales más allá de la frontera
del país de residencia y, en fin, últimamente sobre
todo, la convicción, fortalecida de modo elocuente,
de que hasta la propia supervivencia del planeta se
encuentra amenazada por el descuido de la
naturaleza o su aprovechamiento en términos que
conducen al debilitamiento o aun a la pérdida de las
energías naturales y de las potencialidades
encerradas en el globo terráqueo creadas no sólo
en beneficio de sus actuales habitantes, sino de las
generaciones del porvenir.
Las causas recordadas y diversos otros factores
explican que, consecuentemente, se constate en
esta hora de la historia del hombre una tendencia
vigorosa hacia una unificación del ordenamiento
75
jurídico, que guarda armonía y es precursora de la
marcha del mundo entero hacia el
perfeccionamiento de una sociedad universal,
sueño que abrigaron los pensadores de la
Contrarreforma y cuya efectividad llegará cuando
logre cimentarse un mecanismo de coacción
disponible para imponer fórmulas de justicia entre
las naciones, no simplemente forzadas por la
prepotencia de las de mayor poderío, peligro este
más que nunca gravísimo cuando en la práctica un
solo Estado monopoliza sustancialmente el
instrumental bélico.
Partiendo de la realidad del anotado fenómeno de
la globalización y del vigor con que se marcha hacia
la unificación mundial del orden jurídico, puede
apreciarse la enorme influencia que cabe reconocer
al Derecho Internacional sobre el
constitucionalismo contemporáneo y el interés que
presenta, por lo tanto, el estudio de aquél para la
exposición de éste, que no podrá ser en adelante
analizado sin aquilatar, respecto de numerosos
preceptos de orden interno, las repercusiones que
proyecta en variados aspectos y campos la
juridicidad internacional.
Por ello las constituciones políticas redactadas en
este último medio siglo contienen diversos
preceptos que buscan concretar y asegurar esta
apertura de las leyes fundamentales al orden
internacional. Es así pertinente tomar nota de las
reglas de algunos de los documentos
constitucionales recientes que reflejan en puntos
relevantes el efecto inevitable y trascendental de la
normativa internacional sobre la interna.
a) Incorporación del derecho internacional en el
nacional: "Las reglas generales del derecho
internacional forman parte integrante del derecho
federal. Prevalecen sobre las leyes y dan directo
origen a derechos y obligaciones para los habitantes
del territorio federal" (art. 25 de la Constitución
alemana). "Los tratados o acuerdos regularmente
ratificados o aprobados tienen, desde su
publicación, una autoridad superior a la de las leyes,
bajo reserva respecto de cada acuerdo o tratado de
su aplicación por la otra parte" (art. 55 de la
Constitución francesa de 1958).
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
"El orden jurídico italiano se conforma a las reglas
de derecho internacional generalmente
reconocidas" (art. 10 Nº 1 de la Constitución
italiana).
"Los tratados internacionales válidamente
celebrados, una vez publicados oficialmente en
España, formarán parte del ordenamiento interno.
Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en
los propios tratados o de acuerdo con las normas
generales del Derecho Internacional" (art. 95 de la
Constitución de España de 1978). "Los principios y
las normas del derecho internacional y los acuerdos
internacionales de la Federación Rusa son parte
integrante de su sistema judicial. Si el acuerdo
internacional de la Federación Rusa implica otras
reglas que las previstas por la ley, se aplicarán las
reglas del tratado internacional" (art. 15 Nº 4 de la
Constitución rusa de 1993). "Los tratados
celebrados por el Estado y en vigor forman parte
del derecho nacional" (art. 55 de la Constitución
peruana de 1993).
b) Los compromisos internacionales y la
Constitución Política del Estado: "1. La celebración
de un tratado internacional que contenga
estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la
previa revisión constitucional. 2. El Gobierno o
cualquiera de las Cámaras puede requerir al
Tribunal Constitucional para que declare si existe o
no esa contradicción" (art. 95 de la Constitución
española).
c) Transferencia de los derechos de soberanía: "1.
La Federación puede transferir derechos de
soberanía a instituciones internacionales por vía
legislativa. 2. Puede, en interés del mantenimiento
de la paz, integrarse a un sistema de seguridad
colectiva, mutua. Consentirá en tal caso en las
limitaciones de su soberanía propias para
establecer y garantizar un orden pacífico durable en
Europa y entre todas las naciones del mundo. 3.
Con el propósito de reglamentar las controversias
internacionales, la Federación adherirá a
convenciones que organicen el arbitraje
76
internacional, obligatorio, universal y general" (art.
24 de la Constitución alemana).
"Italia repudia la guerra como instrumento de
atentado a la libertad de los otros pueblos y como
medio de solución de los conflictos internacionales;
consiente, en condiciones de reciprocidad con los
otros Estados, en las limitaciones de soberanía
necesarias para un orden que asegure la paz y la
justicia entre las naciones; ayuda y favorece las
organizaciones internacionales que tengan tal fin"
(art. 11 de la Constitución italiana).
Corresponde al Congreso "aprobar tratados de
integración que deleguen competencias y
jurisdicción a organizaciones supraestatales en
condiciones de reciprocidad e igualdad, y que
respeten el orden democrático y los derechos
humanos. Las normas dictadas en su consecuencia
tienen jerarquía superior a las leyes" (art. 75 Nº 24
de la Constitución argentina de 1994).
d) Situación preeminente según objetivos: "La
República puede concluir, con los estados europeos
con los que está ligada por compromisos idénticos a
los suyos en materia de asilo y protección de los
derechos del hombre y de las libertades
fundamentales, acuerdos que determinen sus
respectivas competencias para el examen de las
peticiones de asilo que le sean presentadas" (art. 53
inc. 1º de la Constitución francesa de 1958). "1. La
dignidad de la persona, los derechos inviolables que
le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de
los demás son fundamento del orden político y de la
paz social. 2. Las normas relativas a los derechos
fundamentales y a las libertades que la Constitución
reconoce se interpretarán de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y los
tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por España" (art. 10 de
la Constitución española). "Los derechos y garantías
expresados en esta Constitución no excluyen otros
derivados del régimen y de los principios adoptados
por ella, o de los tratados internacionales en que la
República Federativa del Brasil sea parte" (art. 5º
párrafo 2º, Constitución del Brasil de 1988). "Los
tratados y convenios internacionales ratificados por
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
el Congreso, que reconocen los derechos humanos
y que prohíben su limitación en los estados de
excepción, prevalecen en el orden interno. Los
derechos y deberes consagrados en esta Carta se
interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados
por Colombia" (art. 93 de la Constitución
colombiana de 1991). "La Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Universal de Derechos Humanos; la Convención
Americana de Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la
Convención Internacional sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación racial; la
Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer; la Convención
contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes; la Convención sobre los
Derechos del Niño; en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarquía constitucional, no
derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios
de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el
Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cámara" (art. 75 Nº 22 inc. 2º de la
Constitución argentina de 1994).
e) Primacía de la esfera continental: Mediante
reforma de 25 de junio de 1992 se agregaron a la
Constitución francesa de 1958 los siguientes
preceptos 88-1 a 88-4: "La República participa en las
Comunidades europeas y en la Unión Europea,
constituida por Estados que han escogido
libremente, en virtud de los tratados que las han
instituido, ejercer en común algunas de sus
competencias" (art. 88-1). "Bajo reserva de
reciprocidad y según las modalidades previstas en el
Tratado sobre Unión Europea suscrito el 7 de
febrero de 1992, Francia consiente en la
transferencia de competencias necesarias para el
establecimiento de la Unión Económica y Monetaria
Europea así como para la determinación de reglas
relativas a la liberación de las fronteras exteriores
de los Estados miembros de la Comunidad Europea"
77
(art. 88-2). "El Gobierno somete a la Asamblea
Nacional y al Senado, desde su transmisión al
Consejo de las Comunidades, las proposiciones de
actos comunitarios que importen disposiciones de
naturaleza legislativa" (art. 88-4). "La República
Federativa del Brasil buscará la integración
económica, política, social y cultural de los pueblos
de América Latina, apoyando la formación de una
comunidad latinoamericana de naciones" (art. 4º,
párrafo único de la Constitución del Brasil). "El
Estado promoverá la integración económica, social
y política con las demás naciones y, especialmente,
con los países de América Latina y del Caribe
mediante la celebración de tratados que sobre
bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen
organismos supranacionales, inclusive para
conformar una comunidad latinoamericana de
naciones. La ley podrá establecer elecciones
directas para la constitución del parlamento andino
y del parlamento latinoamericano" (art. 227 de la
Constitución colombiana).
La simple lectura de los preceptos transcritos lleva a
vaticinar que todo se encamina a que en el futuro
variados, numerosos y complejos problemas
jurídicos se van a presentar a los cultores del
Derecho Constitucional, al plantearse y procurar
resolver las difíciles cuestiones que ya se están
presentando y preocupando con intensidad en
otros continentes y que en el nuestro tienden
también a plantearse y que se incrementarán en
razón de mayores compromisos con nuestro
mercado regional, con la Unión Europea y con la
vitalidad del Océano Pacífico al que están abiertos
nuestros Estados.
VI. Fuentes e interpretación constitucionales
83. Significado de "fuentes constitucionales"
Si al estudiar aquí la Teoría de la Constitución se
pretende considerar las fuentes de ésta, o sea, su
"principio, fundamento u origen", se impone
admitir que la materia tiene diverso contenido y
presenta distintas características si se trata de
hacerlo respecto de un régimen de constitución
escrita o de un sistema de constitución
consuetudinaria.
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
Si versa la exposición particularmente en relación a
esta última, la materia consiste en analizar, en
síntesis, nos parece, el proceso que ha llevado y las
conclusiones que han conducido a la determinación
de los principios, reglas, comportamientos, hábitos
y costumbres que se observan como de respeto
obligatorio por las autoridades y por los integrantes
de la sociedad política sometida a tal sistema. Es lo
que forma el Derecho Constitucional, en Inglaterra
the Constitutional Law.
En tanto que, por otra parte, cuando en un país se
impone el constitucionalismo, no se identifica ni
confunde el origen de las reglas que integran el
Derecho Constitucional con el de los preceptos de
su Ley Fundamental, cualquiera que sea la posición
que ésta ocupe en aquél, en cuanto, como
expresión de tal fenómeno, todas las demás normas
han de ajustarse a los procesos de formación
señalados en aquélla y han de respetar su sustancia
normativa.
La imposibilidad de fundir, en un sistema de Carta
Orgánica escrita, el Derecho Constitucional con la
preceptiva de la Constitución Política, se explica
porque aquél puede también derivar de otros
orígenes que de la misma letra de la Carta. Ello lleva
a la conveniencia de separar las cuestiones que se
vinculan con las fuentes del régimen institucional de
las que inciden en el origen de las reglas escritas de
jerarquía constitucional que condicionan su vivencia
jurídica. El primero de los puntos de vista que
acaban de distinguirse ha de tomar en cuenta, en
efecto, causas de la más diversa índole -históricas,
geográficas, económicas, sociológicas, culturales,
etc.- y una reflexión sobre tales aspectos queda
fuera del marco propio de este capítulo, que se
refiere a las fuentes de una constitución escrita. En
este punto hemos de referirnos aquí, por lo dicho,
de modo puramente teórico y abstracto, tan sólo a
las fuentes que deben tomarse en cuenta en
relación al origen del texto escrito de superior
jerarquía jurídica que regula el régimen institucional
de un Estado.
Se impondrá registrar, con el objetivo recién
apuntado, el proceso de gestación de la Carta
78
Fundamental e incluir la anotación de sus
numerosos antecedentes y, entre ellos, la
circunstancia histórica en que surge la iniciativa de
buscar imponerla, los autores y la sustancia de las
formulaciones iniciales o de las posteriores, las
alternativas propuestas, las etapas de su
formalización, el sentido de las deliberaciones
efectuadas, las condiciones de su aprobación, las
formalidades de promulgación y publicación, las
modificaciones que hayan podido experimentar,
etc.
84. Necesidad de la interpretación constitucional
Partiendo ya del supuesto de la vigencia de una Ley
Fundamental, las autoridades y los ciudadanos
obligados a respetar su normativa y a cumplirla,
habrán de sujetar su conducta a sus disposiciones,
cuya letra cabe suponer formulada en términos
claros y sencillos que no den motivo a dudas y
vacilaciones que compliquen su observancia.
Infortunadamente, por mucho cuidado que se
ponga al redactar una Carta Orgánica, pueden
presentarse dificultades en la comprensión del
alcance de la voluntad imperativa que ella traduce,
dificultades que surgirán muchas veces sin culpa
alguna de su preceptiva, tanto sólo por el cambio de
las circunstancias o por el advenimiento de
situaciones que no pudieron preverse al tiempo de
su implantación. Pudimos presentar una exposición
de este tema en relación a la Carta hoy vigente ("El
lenguaje de la Constitución", Revista de Derecho de
la Universidad de Concepción, 1988, págs. 9-18).
Diversos motivos provocan, en efecto, la necesidad
de interpretar los preceptos de la Carta Orgánica. Es
posible que ella misma contemple las vías
adecuadas para establecer, frente a una duda, su
sentido normativo, con tal fuerza que haya de
imponerse, junto al texto mismo, a autoridades y
gobernados. Tal ocurre cuando se contempla la
posibilidad de dictar leyes interpretativas de la
propia Carta, a las que luego nos referiremos. Pero,
prescindiendo por ahora de esa solución directa y
pertinente, la interpretación de la Ley Fundamental
plantea una serie de problemas jurídicos que
inciden ya en la señalización de quienes quedan
autorizados para efectuar tal tarea, ya en relación a
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
los principios que han de regir su realización, ya en
orden a los criterios que han de servir para ello de
orientación inspiradora.
Ahora bien, en cuanto al primero de los aspectos
recién indicados, puede sostenerse que, en cierto
modo, toda persona que se comporta fielmente
siguiendo lo ordenativo de un precepto
constitucional, lo interpreta, en forma que lo
confirma y robustece, con mayor razón si así actúa
una autoridad pública en el desempeño de la
función que se le ha entregado.
Pero el núcleo del problema que hemos de analizar
aquí se halla en precisar, cuando un texto presente
varios sentidos, qué camino puede abrirse para que
se imponga sólo una determinada interpretación,
con tal fuerza que haya de atenerse a ella la
persona u órganos que deba cumplir el precepto.
La fuerza interpretativa puede derivar de la labor
que cumplen órganos a los que se habilita
cabalmente para pronunciarse sobre las
discrepancias que surjan en torno a la recta
comprensión del texto cuando llega el momento de
tomarla en cuenta y obedecerla. Tal sucede, por
ejemplo, en el curso de la formación de las leyes, a
través de las decisiones en el pleno de las Cámaras,
de sus comisiones o de sus presidentes; en los
métodos de prevención de la juridicidad del
ejercicio de la potestad reglamentaria; en las
conclusiones a que lleguen en sus sentencias los
tribunales de la jurisdicción ordinaria; en la decisión
que se adopte con motivo de los recursos en que se
planteen cabalmente cuestiones de
constitucionalidad. La fuerza interpretativa es
todavía mayor si los esclarecimientos precisados, en
orden al sentido de un precepto, provienen de
órganos creados específicamente para desempeñar
un control preventivo de ese valor, como ocurre
respecto de los Tribunales Constitucionales, que
han adquirido tanta trascendencia en el derecho
contemporáneo.
Ahora bien, en orden a los principios, reglas o
pautas que han de prevalecer en la hermenéutica,
al practicarse la exégesis de los preceptos
pertinentes, no resultará siempre acertado acudir
79
para ello a la aplicación de los que tienen vigor
respecto de las normas jurídicas de rango inferior al
constitucional, como, por ejemplo, las que el Código
Civil chileno señala para la interpretación de la ley
común u ordinaria (párrafo 4º del Título Preliminar,
arts. 19 a 24). Estas tienen por vocación específica
ayudar a la resolución de cuestiones o controversias
que giren en torno al derecho privado. En éste, en
efecto, dada su índole, se juegan situaciones o
intereses individuales o interindividuales o aun de
asociaciones o grupos particulares; en tanto que
cuando se discute en torno a una norma de
jerarquía constitucional, se comprometen en la
decisión conjuntamente valores trascendentales
vinculados al bien común público y, por lo tanto,
repercuten en todos los miembros de la sociedad
política. Lo que acaba de sostenerse no puede
entenderse como que niegue la potencialidad que
tienen los preceptos aplicables a la interpretación
del derecho privado de servir de instrumentos
auxiliares perfectamente utilizables, siempre que
tratándose de cuestiones de derecho público no se
pierda la mira básica que obliga a inspirar la
conclusión tomando en cuenta las consecuencias
que afecten a toda la comunidad.
85. El lenguaje empleado
Partiendo de lo ya expuesto, el primer criterio
exegético pertinente a una norma constitucional es,
sin duda, el que deriva de las reglas gramaticales a
la luz de las palabras empleadas, de los giros
verbales, de la sintaxis que coordina el sentido. En
principio, los vocablos han de tomarse en su
acepción natural y obvia, según el lenguaje común.
No es raro que aun los términos más corrientes
evoquen resonancias diferentes en el devenir de la
sociedad civil o como resultado de los avances
científicos, sobre todo si se refieren a bienes
primordiales pero intangibles, como son los de
libertad, igualdad, justicia, salud, etc. Si
determinada palabra puede presentar
simultáneamente un alcance vulgar y otro técnico,
ha de preferirse aquél, salvo que no merezca duda
que la regla lo emplea en éste, lo que se revela con
más claridad si su acepción directa se refiere a una
categoría explícitamente jurídica. Pero si el lenguaje
es el instrumento de la inteligencia, no puede
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
imponerse un sentido que no armonice con una
exigencia lógica, en consonancia con el contexto,
que es "unión de cosas que se enlazan y
entretejen", tejido "e hilo de la narración". Pues
bien, la hermenéutica que descansa en el contexto
ha de considerar, en fin y sobre todo, la sistemática
de todo el cuerpo normativo, en cuanto éste ha de
entenderse que busca imponer la unidad que
persigue, considerando su inspiración dogmática,
en la conducta de todos los miembros de la
sociedad civil, para llevar a ésta a la obtención de
los objetivos propuestos en la Ley Fundamental.
86. Historia del establecimiento
Cuando la expresión literal, afirmada en el contexto
de una visión al mismo tiempo dogmática y
sistemática, se muestre aun insuficiente para
concluir con evidencia la sustancia imperativa,
podrá recurrirse a los antecedentes proporcionados
por la historia del establecimiento de la regla en
examen. En este punto conviene advertir que a la
opinión dada particularmente por uno de los
interlocutores que han intervenido en el debate, en
el curso de la deliberación sobre ella, no puede
atribuirse valor determinante si no resulta afirmada
en el consenso consiguiente expresado de modo
explícito, por ejemplo, a través de una constancia
en el acta o de la síntesis hecha por el presidente de
la reunión o de modo implícito, reflejado en el tenor
del debate. Y, aun apareciendo indiscutible el
querer manifestado por los autores del texto, habrá
de preferirse, con primacía a su letra, la finalidad
buscada, su razón teleológica. Puede aun todo ello
no ser todavía bastante para el intérprete que siga
aun vacilando acerca de cuál es la voluntad real.
Ahora bien, si ha ocurrido una profunda variación
fáctica entre la conocida al tiempo de expresarse la
voluntad del constituyente y la que se presenta al
aplicar el precepto, y por ello no pueda cumplirse la
clara finalidad buscada por el texto, no puede
hacerse prevalecer el tenor literal, sino que habrá
de buscarse otro criterio interpretativo hasta que se
llegue a dar primacía a lo que el constituyente
quiere.
87. El derecho natural
80
La interpretación constitucional no puede menos
de estar condicionada por la permanente vigencia,
en todo instante, de la norma objetiva, que equivale
a la fuerza que en todo momento tiene el derecho
natural, concebido como la regla que se impone
como conclusión evidente de la naturaleza del
hombre y de la sociedad política en la situación
concreta que existe, en nuestra hipótesis, al tiempo
de aplicarse la norma por interpretarse.
El Código Civil chileno expresa que "en los casos a
que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretación precedentes, se interpretarán los
pasajes oscuros o contradictorios del modo que más
conforme parezca al espíritu general de la
legislación y a la equidad natural" (art. 24). En la
misma raíz, según habremos de puntualizar, la
Constitución chilena de 1980 establece como
limitación de la soberanía "los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana" (art. 5º inc.
2º).
88. Leyes interpretativas
Si el texto es por cierto la primera, y ojalá fuera la
única, fuente interpretativa, ello no será así si el
propio constituyente ha contemplado que los
poderes constituidos -los órganos establecidos
según sus normas- queden facultados para
imponer, con plena fuerza coactiva, determinada
significación, porque entonces la conducta no podrá
dejar de ajustarse a ella. En la hipótesis de la
procedencia de leyes interpretativas surgirán
cuestiones como, por ejemplo, relativas al alcance
del control preventivo de constitucionalidad de ese
tipo especial de legislación o a si puede concebirse
la promulgación posterior de otra ley de jerarquía
análoga, facultada para dar una diversa -sería la
tercera- significación de la norma interpretada.
89. Normas subordinadas
En afán de no dar demasiada extensión a la Ley
Fundamental o de permitir más flexibilidad en su
aplicación o para no adelantarse en la definición por
el constituyente del alcance de categorías que
convenga entregar a las alternativas de la propia
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
evolución institucional, respecto de materias más o
menos numerosas o relevantes, las constituciones
contemplan la posibilidad de dictación de leyes
orgánicas, adelantándose de ordinario ella misma a
indicar sus presupuestos básicos. Otras veces la Ley
Fundamental prevé la promulgación posterior de
leyes ordinarias o comunes para reglamentar más
detalladamente determinadas materias, cuerpos
éstos que pueden llamarse simplemente
complementarios de la Carta. Supuesto el regular
funcionamiento de controles preventivos o
represivos encaminados a lograr que tales cuerpos
orgánicos o complementarios resguarden la letra y
el espíritu de la Carta, se convertirán en fuentes
interpretativas de señalada importancia.
Los reglamentos de las cámaras, destinados a trazar
las normas de su funcionamiento interno, se dictan
dentro de las bases organizativas y atributivas
contempladas en la Constitución, e importan, por lo
tanto, preceptos y reglas que se cumplen en la
preparación y establecimiento de la ley y en el
ejercicio de las atribuciones que les compete
separada o conjuntamente o reuniéndose en
Congreso Pleno. Es lógico que la Constitución
prevalezca, en caso de cualquiera contradicción,
respecto de tales reglamentos, pero es difícil que,
en el hecho, se presente tal pugna atendido el
cuidado que se pone en esos cuerpos jurídicos de
traducir el espíritu y contenido de la máxima regla
positiva. Ello explica, por ejemplo, que en Francia
los reglamentos de las asambleas legislativas estén
sometidos al control previo obligatorio del Consejo
Constitucional.
La potestad reglamentaria que compete al Ejecutivo
no tiene siempre por objeto dictar normas
generales destinadas a la mera ejecución de los
preceptos legislativos, sino que desarrollar con
amplitud la tarea gubernamental y administrativa y
realizar actos de alto interés político en la marcha
de las instituciones y en el campo de las garantías
ciudadanas.
Entre las fuentes mediatas o indirectas se destacan
las costumbres y las prácticas políticas. La
repetición constantemente practicada de
determinados comportamientos por los órganos e
81
instituciones que comparten el poder público, y
encaminada a producir en la esfera política
consecuencias plenamente deseadas al tiempo de
realizarse los actos o hechos en que consisten,
puede adquirir valor jurídico y colocar en el futuro,
a los cuerpos o autoridades que se enfrentan a
situaciones semejantes, en la necesidad de adoptar
decisiones análogas a los precedentes admitidos.
Las costumbres y prácticas institucionales tienen
amplia función constructiva y realizadora en
ausencia o deficiencia de las reglas positivas, pero
su mérito es discutible si las contradicen de modo
explícito o encubierto o propenden a dejar éstas sin
aplicación o a alterar el verdadero significado que
tuvieron al dictarse.
90. Jurisprudencia
Al considerar la jurisprudencia como fuente
interpretativa, ha de recordarse que el vocablo,
además del significado de "ciencia del derecho",
tiene como acepciones, según el Diccionario, las de
"conjunto de las sentencias de los tribunales, y
doctrina que contienen", "criterio sobre un
problema jurídico establecido por una pluralidad de
sentencias concordes".
Sabemos que según el sistema jurídico anglosajón
los efectos de las sentencias de los tribunales
alcanzan más allá que a las partes que han litigado
en la controversia, porque su sustancia reguladora
se transforma en precedente que, según el principio
del stare decisis, se proyecta sobre todo el
ordenamiento jurídico, porque fuerza a resolver del
mismo modo a los tribunales de semejante o
inferior jerarquía respecto de los de aquellos que
han dictado los fallos que han conformado tal
precedente. Estos fallos tienen, entre tanto, valor
puramente doctrinal en regímenes jurídicos que,
como el nuestro y el de la generalidad de los países
latinos, desconocen a la magistratura judicial una
función permanente de creación del derecho que se
extiende más allá del caso objeto de la decisión. La
importancia de la jurisprudencia como fuente
interpretativa se subordina en alto grado a la
reiteración de la misma doctrina, a la jerarquía de
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I
las magistraturas que la establecen y al prestigio y
sabiduría de los sentenciadores.
91. Otras fuentes
Los tratadistas de obras relacionadas con el
derecho político influyen, a veces decididamente,
en la creación, modificación o interpretación de las
normas constitucionales o en las decisiones de las
autoridades políticas u órganos administrativos o de
las jurisdicciones llamadas a aplicarlas o
interpretarlas. Su influencia dependerá
naturalmente del prestigio de que gocen como
estudiosos, políticos o maestros.
Las explicaciones ya desarrolladas sobre el actual
concepto del Derecho Constitucional manifiestan
que la enunciación de sus fuentes está lejos de ser
exhaustiva. Muchos otros orígenes tiene la realidad
de las instituciones públicas de un país, resultante
no sólo de la voluntad de los órganos oficiales del
poder político, sino que del conjunto de fuerzas
colectivas que se mueven en su seno, de sus reglas,
de sus hábitos, de sus actitudes. La historia, la
convivencia de razas y clases, el Ejército, la Iglesia,
los partidos, los sindicatos, los grupos de presión,
los medios de comunicación masiva, los hábitos
electorales, son, entre muchos otros elementos,
factores que contribuyen a configurar la verdad de
las instituciones políticas de un Estado.
órganos del Estado quedan obligados a proceder
según la regla..." (cit. por Tobar, pág. 268).
Carré de Malberg es, en Francia, el entusiasta
difusor de este pensamiento en su Teoría General
del Estado, en la que defendió vigorosamente a
Marcel Waline, quien combatiera a su turno a León
Duguit.
Criticó, en efecto, Duguit a los juristas alemanes
que, "siguiendo a Ihering y Jellinek, enseñan la
teoría sutil de la autolimitación del Estado. El Estado
dicen, está sometido a la ley que hace, porque se
limita voluntariamente por esta ley; puede hacerlo,
añaden, sin que se atente a su soberanía, puesto
que la soberanía es la facultad
autodeterminarse, y al autolimitarse el Estado se
autodetermina, y por tal modo persiste como
soberano, aunque subordinado a su propia ley".
"Todo esto es muy ingenioso -continúa diciendo
Duguit- pero no prueba nada" para seguir luego
desarrollando argumentos llamados a exhibirlo (ver
La transformación del Estado, págs. 107-108).
"Pero ¿puede uno sustraerse cuándo y cómo uno
quiere a una obligación por el sólo hecho de que
uno se la ha creado a sí mismo? -se pregunta
Waline-. Y, en consecuencia, ¿puede decirse, con
Duguit, que una obligación que uno se crea a sí
mismo no es una obligación? El vicio del
racionamiento de Duguit consiste en haber ligado
las dos proposiciones y de la existencia de una
concluida la existencia de la otra... Vamos más lejos:
la autolimitación es en el hecho la única manera de
subordinar el Estado al Derecho. Aunque no tenga
éxito, aunque sea un procedimiento imperfecto, no
podemos, en el deseo de asegurar una
subordinación más eficaz del Estado al Derecho,
imaginar otra..." (L’individualisme et le droit, págs.
404-440).
Cierto es que Duguit no parece el autor más
autorizado para combatir la doctrina de la
autolimitación, puesto que reiteraba en una
conferencia, "ante todo, afirmo que el poder
público no es un derecho, sino un simple hecho, un
hecho de la mayor fuerza" (La transformación del
Estado, pág. 98) y "la verdad es que la ley es la
expresión, no de una voluntad general, que no
existe, ni de la voluntad del Estado, que tampoco
existe, sino de la voluntad de los hombres que la
votan" (ídem, pág. 106; y en Las Transformaciones
del Derecho Público, pág. 132).
No es más segura y clara la limitación extraestatal
de la fuerza obligatoria de las normas en el
pensamiento de Duguit ya que consiste, según él,
en ser expresión de las exigencias de la solidaridad
social.
de
82
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a los números de los párrafos, no a las páginas de la
obra.)
"Act" 36
Acta del Habeas Corpus 36, 43
Acuerdo entre las Cámaras 258
Administrativa, función 270, 272
Agreement of the People 36, 42
Alemania 67, 81, 82, 173, 219, 233, 238, 240, 252,
265
Argentina 40, 69, 81, 82, 176, 265, 284
Aristocracia 201
Arte político 11
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I

Asociaciones 95 Colombia 40, 69, 81, 82, 186, 219, 265, 282

Austria 81 Comisiones parlamentarias 255, 262, 263

Autocracia 223 "Common law" 43, 229

Autolimitación del poder del Estado 135 Competencia de los órganos del Estado 244

Autoridad 113, 114, 115 Comunidad 95

Bélgica 184 Comunidad Británica de Naciones 36, 81, 189

Bicameralismo 37, 250 Comunidad Económica Europea 194

Bien común 107 Comunidad francesa 190

Bien público 107, 110 Comunidad nacional. Ver nación

Bien temporal 109 Condiciones de elegibilidad 266

"Bill" 36 Confederación 37, 162, 219

Bolivia 40 Consejo Superior de la Magistratura 284

Brasil 40, 82, 179, 239, 265 Constitución (contenido) 53

Cámara de los Comunes 36, 229, 231 Constitución breve o sumaria 50

Cámara de los Lores 36, 229 Constitución consuetudinaria 43, 229, 232

Capital federal 170 Constitución de Filadelfia 37

Carta Magna 36, 42 Constitución desarrollada 50

Centralismo administrativo 160, 272, 273 Constitución dogmática 51

Centralismo político 160, 272 Constitución escrita 44, 232

Ciencia política 10, 11, 12, 14 Constitución formal 49

Civismo 129 Constitución inglesa 43

Clases sociales 104 Constitución institucional u orgánica 51

Coacción 127 Constitución material 49

Cohabitación 38 Constitución nominal 47

93
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I

Constitución normativa 47 Declaración de los derechos del hombre y del

ciudadano 38
Constitución otorgada 38, 230
Decretos con fuerza de ley 249, 265
Constitución pactada 230
Decretos leyes 249, 265
Constitución Política (concepto) 41, 52
Delegación de facultades legislativas 264, 265
Constitución relacional 51
Deliberación de la ley 250, 256
Constitución semántica 47
Democracia 16, 17, 18, 19, 32, 33, 196, 202-220
Constitución, teoría de la 41-91
Democracia directa 210
Constitucionalismo 37, 38, 42, 45
Democracia liberal 206, 207
Contencioso administrativo 282
Democracia representativa 211-216
Contrarreforma 27
Democracia semidirecta 218
Control de la constitucionalidad (órgano) 74, 75
Democracia semirrepresentativa 217
Control preventivo de la constitucionalidad 75, 76,
80 Democracias populares 209

Control represivo de la constitucionalidad 75, 80 Derecho 1, 133-142

Control, función de 247 Derecho administrativo 15, 272

Convenciones constitucionales 228 Derecho comparado 6

Convenciones de la Constitución 43 Derecho constitucional 7, 14

Costa Rica 40 Derecho de la Constitución 9

Costumbres políticas 48, 89 Derecho dogmático 8

Cuba 40 Derecho institucional u orgánico 8

Cuerpo electoral 215, 216 Derecho internacional 6, 15

Checoeslovaquia 81 Derecho internacional privado 6

Chile 40, 239, 251, 253, 262, 263, 265, 268, 280 Derecho internacional público 6

Declaración de derecho o Bill of Rights 36, 42, 221, Derecho Interno 6, 15

228

94
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I

Derecho Natural 3, 4 España 39, 68, 81, 82, 182, 233, 240, 251, 265, 284

Derecho objetivo 1 Espíritu del pueblo 129

Derecho penal 15 Espíritu público 129

Derecho político 9 Estado compuesto 161-179

Derecho positivo 3 Estado de derecho 140, 145

Derecho privado 5, 15 Estado federal 163-170, 227, 273

Derecho procesal 15 Estado regional 180-186

Derecho público 5 Estado unitario 158-160, 273

Derecho relacional 8 Estado y derecho 134, 139

Derecho subjetivo 1 Estado, caracteres 141, 142

Descentralización administrativa 160, 272, 273 Estado, concepto, elementos, calidades 92-144

Desconcentración administrativa 273 Estado, definición 143, 144

Dieta 266 Estado, formas de 156-157

Dinamarca 231 Estados Unidos 37, 63, 77, 78, 171, 219, 225, 226,
238, 254, 255, 258, 263, 265, 278
Economía 12
Estados, asociaciones de 187-194
Ecuador 40
Estamentos 95
Ejecutiva, función 225, 269-273
Estonia 233
El Salvador 40
Estudio de la ley 255
Electoral, función 246
Federación 37
Elemento humano 102
Federalismo. Ver Estado federal
Enmiendas 253
Fideicomisos 188
Escuela histórica tradicionalista 46
Fin del Estado 107
Escuela racional-normativa 46
Fin objetivo 111
Escuela sociológica 46
Fin subjetivo 111

95
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I

Historia del establecimiento 86

Finlandia 233
Holanda 231
Francia 38, 66, 82, 183, 224, 234, 235, 240, 251,
252, 253, 254, 255, 258, 260, 263, 265, 267, 271, Hombre, naturaleza del 93
275, 281, 282, 284
Honduras 40
Fuentes del derecho constitucional 83
Idea de derecho 111, 138, 139
Función tutelar 110
Ideas políticas 16-35
Funcionarios 248, 269
"Impeachment" 229
Funciones 221, 223
Inamovilidad (de los jueces) 279
Funciones del Estado 246, 248
Inaplicabilidad 77, 78, 79
Gabinete 229, 231
Incapacidades 266
Gobernantes 112, 113, 242, 243, 248, 269
Incompatibilidades 266
Gobierno 195-240
Independencia de los tribunales 277
Gobierno convencional 229
India 231
Gobierno convencional o de asamblea 224, 230
Individuo 108
Gobierno de facto 196
Inglaterra 36, 42, 43, 81, 189, 197, 198, 199, 228,
Gobierno de iure 196 229, 231, 238, 254, 255, 258, 259, 263, 265, 275,
278, 281
Gobierno semiparlamentario o semipresidencial
240 Inhabilidades 266

Golpe de Estado 148 Iniciativa legal 252

Grecia 16 Iniciativa popular 219

Grupo 95 Inmunidad o fuero 266

Guatemala 40 Insistencia o "Navette" 258

Gubernamental, función 270 Institución 95, 99

Haití 40 Instituciones políticas 9, 36-40

Historia constitucional 9 Instrument of Government 36, 42

96
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I

Insurrección 147 Mandatos internacionales 188

Internacionalización del derecho 82 Marxismo 104, 144, 153

Interpretación del derecho constitucional 84, 85, Masa 103

86, 87, 88
Método en la ciencia política 13
Inviolabilidad 266
México 40, 81, 177
Italia 65, 81, 82, 181, 219, 231, 236, 252, 254, 261,
262, 265, 282, 284 Monarquía 197-199

Japón 237 Monarquía absoluta 26, 27, 28, 29, 30, 221

Judicial, función 274-284 Monarquía constitucional 197

Jurados 281 Monarquía democrática 198, 199, 229

Jurisdicción 274 Monarquía estamental 197

Jurisprudencia 90 Monarquía parlamentaria 197

Justicia 2, 110 Monocracia 223

Legalidad 145 Moral 2

Legislativa, función 225, 249-268 Motín 147

Legislatura 259, 260 Mundanidad 94

Legitimidad 145 Nación 97, 98, 102, 118

Letonia 233 Nicaragua 40

Ley 249 Nombramientos (de los jueces) 278

Leyes comunes u ordinarias 249 Normativismo 136

Leyes orgánicas 89, 251 Noruega 231

Libertad-autonomía 205 Organización de Estados Americanos (OEA) 193

Libertad-participación 205 Organización de las Naciones Unidades (O.N.U.) 191

Lituania 233 Organizaciones 95

Magnum Concilium 36, 42 Organo 221

97
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I

Organo del Estado 241-245

Precedente 90
Organo y funciones del Estado 241-284
Preceptos pragmáticos 54
Origen de la ley 254
Preceptos programáticos 54
Países latinoamericanos 40, 69, 81, 175, 239, 265
Presidencialismo 37, 225-227, 232
Panamá 40
Presidente de la República 225
Parlamentarismo 36, 228-232
Primer Ministro 229
Patrística 22
Privilegios parlamentarios 229, 266
Persona 108
Protectorado 188
Personalidad jurídica del Estado 142
Pueblo 103
Perú 40, 69, 81, 185
Quórum 257
Petición de Derechos 36, 42
Racionalización del poder 233
Plebiscito 219
Razas 105
Poder constituyente (concepto) 55
Rebelión 147
Poder constituyente instituido o derivado, límites
56, 59, 60, 61 Recall 219

Poder constituyente originario 56, 57, 58 Reelegibilidad 225

Poder Judicial 37 Referéndum 219, 220

Poder Público 112-132 Reforma de la Constitución 59-70

Poder religioso 130 Régimen parlamentario, ver parlamentarismo

Poder supremo 117, 120, 121, 132, 241 Reglamentos de las Cámaras 89, 267

Poder temporal 130 Religión 12

Política 10 Representación política 212, 213, 214, 216

Politicidad 94 Representación. Ver democracia representativa

Potestad reglamentaria 89 República 200

Preámbulo 53 República Dominicana 40

98
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I

Responsabilidad (de los jueces) 280 Subsidiariedad 110

Revocación 219 Suecia 231

Revolución 149, 152, 154, 155 Sufragio indirecto 225

Revolución cristiana 21, 151 Suiza 64, 81, 172, 210, 218, 219, 224, 252, 271

Rusia 82, 174, 238 Supremacía constitucional 71-82

Sanción 263 Territorio 106

Sanciones no organizadas 146-151 Totalitarismo 223

Sanciones organizadas 146 Tratadistas 91

Sedición 147 Tratado de Maastricht 194

Seguridad 110 Tratados 249

Separación de los poderes 32, 221-240 Tribunales 274, 275, 276

Soberanía 28, 33, 118, 119, 120 Unicameralismo 250

Soberanía externa 156 Unión Europea 194

Soberanía interna 156 Unión incorporada 187

Soberanía nacional. Ver Nación Unión Panamericana 193

Sociabilidad 94 Unión personal 187

Socialización 95 Unión real 187

Sociedad 95 Urgencia, aprobación ley 261

Sociedad civil y sociedad política 96, 99, 100 Uruguay 40, 239, 271

Sociedad religiosa 96 Venezuela 40, 69, 81, 178, 219, 239, 251, 252, 258,
263, 282
Sociología 12
Veto 263
"Stare decisis" 90
Veto popular 219
"Statute law" 36, 229
Vicepresidente de la República 225
Sublevación 147

99
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I

INDICE ALFABETICO DE PERSONAS (La referencia es Barrington, Jonah 533

a las páginas de la obra.)
Batlle y Ordóñez, José 516
Adams, John 52, 131
Batista, Fulgencio 73
Adenauer, Konrad 345
Belaúnde Terry, Fernando 73
Agnew, Spiro 405
Beneyto, Juan 33, 170, 214
Agustín de Hipona (San) 40, 41, 42, 169
Bentham, Jeremías 51
Alessandri, Jorge 365
Berlia, Georges 53
Alfonsín, Raúl 71
Bernaschina, Mario 237, 359
Alfonso XII 67
Beze, Teodoro de 214
Alfonso XIII 67, 68, 326
Biscaretti di Ruffia, Paolo 53, 143
Altusio, Juan 214
Blackstone, William 51, 377
Allende Gossens, Salvador 90, 274
Blaine, James 344
Ambrosio (San) 40
Blair, Anthony 425
Amunátegui, Gabriel 18, 96
Blanc, Louis 52
Ana (Estuardo) 57, 416
Bobbio, Norberto 53
Andropov 316
Bodín, Jehan 43, 44, 45, 212, 213, 214, 215, 217,
Arias Navarro, Carlos 68 234, 294, 355

Aristóteles 35, 36, 37, 47, 77, 164, 169, 348, 349, Bonald, Marqués de 52, 205
350, 359, 361, 394, 463, 464, 470, 524
Bonde, Amadeo 528
Attlee, Clemente 419
Borbón, Juan Carlos 68, 359
Bakunin 170
Bordaberry, Juan María 70
Baldwin, S. 51, 417, 419
Bossuet, Jacques 46, 214, 267, 294, 355
Balfour, A. 51, 58, 335
Boucher 214
Balladur, Eduardo 445
Bravo, Bernardino 74
Barre, Raymond 445
Brezhnev 316

100
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I

Chamberlain, Joseph 51
Bryce, James 52, 484, 485, 494
Chambord (Conde) 427
Buchanam, Jorge 214
Chateaubriand, Francisco René de 52
Burdeau, Georges 22, 23, 25, 27, 30, 52, 77, 82, 88,
91, 95, 96, 108, 109, 125, 127, 134, 135, 141, 170, Chevallier, Jean Jacques 185, 188, 189, 213, 216,
176, 177, 191, 192, 194, 200, 201, 208, 210, 211, 254, 255, 267, 268, 278, 279, 350, 394, 395, 465,
214, 218, 220, 227, 239, 240, 241, 242, 249, 250, 469
259, 263, 264, 266, 267, 271, 279, 280, 281, 286,
287, 290, 292, 295, 352, 377, 380, 381, 384, 390, Chirac, Jacques 65, 445
392, 401, 429, 434, 457, 458, 459, 494, 512, 513,
514, 520, 522 Churchill, Winston 51, 418

Burke, Edmund 51, 85, 377 Cicerón 37

Bush, George 406 Clinton, Bill 405, 410

Bustamante y Rivero, José Luis 73 Comte, Augusto 52, 179

Bustos, Ismael 195, 283 Constant, Benjamin 52

Butler, Richard 417 Constantino 40

Callaghan, James 425 Corwin, Edward 112, 133, 134, 138, 505

Carlos I 45, 56, 80, 356 Crocio, Hugo 12, 78

Carlos II 45, 56 Cromwell, Oliver 56, 80, 356

Carlos V 294 Curzon (Lord) 417

Carlos X 426, 427 Dabin, Jean 10, 22, 52, 191, 192

Carnot 430 Dahl, Robert 52

Carré de Malberg 53, 88, 235, 246, 381, 397 Danton, G. 63

Castro, Fidel 74 Daudet, León 52

Cathrein, Víctor 11, 235, 240 De Gaulle, v. Gaulle

Cerdeña Carlos Alberto 431 Debré, Michel 440, 443

Chaban Delmas, Jacques 373 Desroches, Henri 185, 254, 256

Chamberlain, Austin 58 Díaz, Porfirio 71

101
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I

Dicey, A. V. 81
Felipe II 44, 355
Disraeli, Benjamin 51, 417
Felipe III 44, 399
Djilas, Milovan 363
Fernández Concha, Rafael 12, 203, 204, 205, 468
Doumergue, Gaston 430
Fichte, Juan 53
Ducatillon 255, 276, 277, 278
Franco Bahamonde, Francisco 68, 326, 437
Duguit, León 9, 52, 103, 176, 226, 235, 236, 246,
349 Franklin, Benjamin 52

Duverger, Maurice 18, 30, 52, 96, 127, 176, 220, Frei Montalva, Eduardo 274
252, 259, 389, 401, 414, 429, 444
Friedrich, Carl 52
Dworkin, Ronald 52
Galaz Ulloa, Sergio 171, 246, 397
Easton, David 52
García, Alan 73
Eduardo VII 57
García Pelayo, Manuel 54, 85, 136, 395, 498
Eduardo VIII 57
Gasperi, Alcides de 345, 447
Einaudi, Luigi 446
Gaulle, Charles de 65, 115, 339, 388, 390, 414, 438,
Eisenhower, Dwight 405, 410 440, 441, 443, 444, 445, 452

Engels, Federico 53, 185, 186, 254, 256, 276 Gaviria, César 72

Enrique IV 44 Gervais, André 505

Enrique VII 56 Giscard d?Estaing, Valery 65, 445

Enrique VIII 56, 355, 399 Gladstone, W. 51, 417, 424

Ergec, Rusen 331 González Calderón, Juan A. 119, 120

Esmein, Adhemar 17, 30, 52, 83, 88, 102, 107, 127, Gorbachov, Mijail 316
176, 246, 292, 348, 358, 384, 499, 511, 518, 537
Goguel, François 414
Esposito, Carlo 53
Goulart, João 71, 450
Estévez, Carlos 18, 96, 132, 529
Gregorio XVI 271
Faure, Edgar 440
Grévy, Jules 428, 429, 430
Favoreu, Louis 53

102
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I

Gronchi, Giovanni 446 Isidoro de Sevilla (San) 41, 270

Guetzévitch, Mirkine 436 Jacobo II 415

Guillermo, Duque de Normadía 55 Jefferson, Thomas 52, 59, 405

Guillermo y María de Orange 56, 393, 415 Jellinek, Georg 53, 235

Guillermo IV 57, 416 Jennings, Ivor (Sir) 432, 433

Guizot, Manuel 20, 52 Jenofonte 33

Hamilton, Alexander 52, 133 Jorge I 57, 332, 417

Harrison, Benjamin 404 Jorge II 57

Hauriou, Maurice 52, 166, 252 Jorge III 57, 416, 494

Hauriou, André 18, 53 Jorge IV 57, 416

Haya de la Torre, Víctor Raúl 73 Jorge V 57, 417

Heath, Edward 425 Jorge VI 57

Hegel, Federico 170, 228, 276 Juan Crisóstomo (San) 40

Heller, Hermann 53, 86, 87, 103, 189, 219, 238, 455 Juan Pablo II 367

Hindenburg (Mariscal) 437 Juan Sin Tierra 55

Hitler, Adolfo 53, 108, 189, 265, 313, 390, 437 Juan XXIII 16, 167, 187, 194, 197, 283

Hobbes, Thomas 13, 45, 46, 78, 169, 215, 217, 234, Kant, Emmanuelle 11, 13, 50, 234, 240
267, 268, 294
Keith 415
Hood Phillips, O. 82, 134, 362, 416, 432, 486, 498,
533, 535, 536 Kelsen, Hans 15, 86, 92, 103, 191, 192, 219, 236,
237, 239, 247, 290, 351, 359, 397, 456, 523
Hughes, Charles Evans 132, 133, 134, 135, 504
Kennedy, John 52, 404, 405, 410
Huntington, Samuel 52
Ketteler 53
Ihering, Rodolfo 53, 235
Khruschev 316
Isabel I 56, 356
King, Martin Luther 190
Isabel II 57, 357, 358
Kiralfy, A. K. 527

103
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I

Locke, Juan 46, 48, 78, 169, 215, 267, 268, 393, 394,
Klerk, Frederick de 190 402, 465, 499

Knox 214 Loewenstein, Karl 53, 72, 89, 90

Koenisberg 13 Lucas Verdú, Pablo 54

Kropotkin 170 Luis Felipe de Orléans 63, 105, 356, 426, 427

Lacordaire, Enrique 52 Luis XIV 46, 294, 355, 358, 399

Laferrière, J. 52, 91, 220, 222 Luis XVI 356

Lallement, D. 22, 24, 194 Luis XVIII 63, 105, 355, 425

Lambert, Eduardo 127 Luño Peña, Enrique 14, 170, 203, 206, 214, 267

Lammenais, Felicidad de 52 Macaulay, Tomas B. 415

Languet, Esteban 214 Mac Donald, Ramsay 52, 419

La Roche, Humberto J. 451 Mac Mahon, Patricio, Mariscal de 64, 427, 429

Lasalle, Fernando 83, 86, 88 Mac Millan, Harold 417

Laski, Harold 52 Madariaga, Salvador de 54

La Tour du Pin, Georges 52 Madison, James 131, 405

Le Bon, Gustavo 181 Maistre, José de 52, 83, 205

Lebrun, Alberto 430 Maitland, F. 81, 535

Leibniz 13 Malaparte, Curzio 265

Lenin Vladimir Ilich, Ulianof 53, 256, 265, 316 Mandela, Nelson 190

Leopoldo I 332 Maquiavelo, Nicolás 23, 42, 43, 61, 213, 214, 226,
234, 355
Le Play, Federico 52
Marbury, William 131
Linares Quintana, Segundo V. 292, 299, 348, 349,
351, 352 Mariana, Juan de 44, 214

Lincoln, Abraham 52, 363, 364 Maritain, Jacques 52, 171, 172, 173, 178, 207, 218,
234, 251, 364
Lloyd, George 51
Marshall, John 112, 131, 132, 133

104
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I

Nogueira Alcalá, Humberto 453

Martínez, Isabel 71
North (Lord) 416
Marx, Carlos 53, 185, 253, 254, 276, 277, 279, 283
Orlando, V. E. 53
Mateo (San) 39
Ortega y Gasset, José 181, 281, 282
Maurras, Charles 52
Pablo (San) 204, 270
Maynard 139
Pacheco, Máximo 237, 255, 271, 278, 279
Mayor, John 425
Padua, Marsilio de 267
Melville (Lord) 423
Palmerston (Lord) 51, 417
Menem, Carlos 71
Pavan, Pietro 170
Mercier, Cardenal 53
Peel, Robert 417
Millerand, Alejandro 428
Pérez Serrano, Nicolás 54
Mirabeau, Marqués de 52
Pericles 33
Mitterrand, François 65, 445
Perón, Juan Domingo 71
Molina, Luis de 44
Petain, Felipe (Mariscal) 108, 265, 437
Monnet, Jean 345
Pierrer, Casimir 428
Monroe, James 344, 406
Pilsudsky 265
Montalembert, Carlos 52
Pío IX 271
Montesquieu, Carlos de Sécondat, Barón de 47, 48,
192, 350, 359, 394, 396, 397, 399, 402, 465, 494 Pío X 186, 353

Moro, Aldo 447 Pío XI 187, 189, 197, 272

Mussolini, Benito 108, 265, 300 Pío XII 182, 282, 285

Napoleón I 63, 126, 265, 300, 378, 425, 516, 531 Pitt, William 51, 416, 424

Napoleón III 64, 126, 388, 414, 427 Platón 34, 35, 350

Neves, Trancredo 71 Poincaré, Raymond 429, 430

Nixon, Richard 404, 405 Polibio 36, 37

105
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I

Pompidou, Georges 65, 443, 444, 445 Rossi, Pelegrino 20

Posada, Adolfo 54, 247 Rousseau, Charles 16

Pose, Alfredo 199 Rousseau, Juan Jacobo 13, 48, 49, 50, 78, 107, 169,
215, 216, 217, 234, 253, 267, 268, 294, 349, 351,
Poynet 214 369, 372, 378, 379, 465, 469, 511, 512

Prado, Manuel 73 Russell 417

Prélot, Marcel 18, 20, 30, 53, 82, 127, 166, 226, 250, Salazar 437
252, 384, 400, 401, 429, 430, 519, 520, 521
Salisbury, Juan 42, 417
Primo de Rivera, Miguel 265
Sánchez Agesta, Luis 54, 96, 111, 227, 354, 359, 380
Proudhon 52
Sangnier, Marc 52
Puffendorf, Samuel 13, 78
Santi Romano 53
Quadros, Janio 71, 450
Savigny 83, 88, 245
Ramella, Pablo A. 119, 120
Sayagués Laso, Enrique 461
Ranelleti 53
Schmitt, Carl 53, 86
Rawls, John 52
Schuman, Robert 345
Reagan, Ronald 405
Schwartz, Bernard 52
Renard, Georges 14
Segni, Antonio 446
Renán, Ernesto 171
Sepúlveda, Ginés de 44
Ribadeneira, Pedro de 44
Sieyés 52, 100, 102, 106, 124
Ripert, Georges 16
Simon, Jules 429
Robespierre, Maximiliano 63
Silva Cimma, Enrique 519, 520, 522
Rommen 177, 192, 203, 206, 213, 223
Sócrates 34
Romero, César 119
Sorel, Georges 52
Roosevelt, Franklin Délano 52, 137, 310, 405, 406,
412 Soto, Domingo de 44

Ross Bravo, Jaime 263, 271 Spencer, Herbert 170

106
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I

Stalin 316
Vedel, Georges 18, 30, 53, 127, 176, 177, 220, 222,
Stirner, Max 170 223, 225, 253, 257, 384, 392, 401, 414, 429, 473,
475
Stuart-Mill, John 51
Velasco Ibarra, José María 73
Sturzo, Luigi 25, 195
Victoria (Reina de Inglaterra) 57, 332, 356
Suárez, Adolfo 68
Vitoria, Francisco de 44
Suárez, Francisco 44, 78, 194, 206
Vive, Juan Luis 44
Taine, Hipólito 52
Vodanovic, Antonio 245
Taswell-Langmead, Tomas P. 415, 424
Wade y Phillips 362, 422, 432, 433, 483, 486, 489,
Tchernenko 316 498

Teodosio 40 Waline, Marcel 235

Terra, Gabriel 517 Washington, George 52, 403, 406

Thatcher, Margaret 51, 425 Williams, Glanville 527

Thiers, Adolfo 427 Wilson, Woodrow 52, 340, 405, 410, 411

Tobar Donoso, Julio 191, 194, 235, 249, 250, 512 Wolf, Cristian 78

Tocqueville, Alexis de 52 Yeltsin, Boris 316

Tomás de Aquino (Santo) 13, 42, 78, 164, 169, 194, INDICE GENERAL
197, 263, 270, 271, 282, 350, 468
CAPITULO I
Tomaso 13
NOCION DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
Tristan de Athayde 25
1. Derecho objetivo y subjetivo
Trotsky, León 265
2. Derecho y moral. Justicia
Trujillo Molina, Rafael Leonidas 73
3. Derecho natural y positivo
Truman, Harry 406, 410
4. Pólemica sobre la significación del Derecho
Tucídides 33 Natural

Ulpiano 15 5. Derecho Público y Privado

Vargas, Getulio 322 6. Derecho Interno e Internacional

107
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I

7. Definiciones del Derecho Constitucional 27. Los pensadores de la Contrarreforma

8. Derecho Constitucional institucional, relacional y 28. Jehan Bodín

dogmático
29. Thomas Hobbes
9. Derecho Constitucional y Derecho de la
Constitución. Instituciones Políticas 30. Jacques Bossuet

10. Política y ciencia política 31. Juan Locke

11. Ciencia y arte político 32. Montesquieu

12. Ciencias políticas. Sociología, economía, religión 33. Juan Jacobo Rousseau

13. Método en la ciencia política 34. Manuel Kant

14. Ciencia política y Derecho Constitucional 35. Dos siglos de pensamiento político

15. Relaciones con otras ramas del Derecho 2. LA CONTRIBUCION DE LAS INSTITUCIONES
POLITICAS
CAPITULO II
36. Inglaterra
ORIGENES DEL CONSTITUCIONALISMO
37. Estados Unidos
1. LA CONTRIBUCION DE LAS IDEAS POLITICAS
38. Francia
16. Antigüedad griega
39. España
17. Platón
40. Los países iberoamericanos
18. Aristóteles
CAPITULO III
19. Polibio
TEORIA DE LA CONSTITUCION
20. Cicerón
1. CONCEPTO Y CONTENIDO
21. La revolución cristiana
41. Diversos conceptos de "constitución": la
22. La patrística. San Agustín constitución política

23. San Isidoro 42. Antecedentes y significado del fenómeno

constitucionalista
24. Juan de Salisbury
43. El sistema de las constituciones
25. Santo Tomás de Aquino consuetudinarias

26. Nicolás de Maquiavelo 44. El sistema de las constituciones escritas

108
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I

64. Suiza
45. La esencia de la teoría de la constitución
65. Italia
46. Debate sobre el concepto de lo constitucional
66. Francia
47. Realidad constitucional y constituciones
escritas; valor en éstas de las costumbres 67. Alemania

48. Hábitos políticos 68. España

49. Lo constitucional material y lo constitucional 69. En los países iberoamericanos

formal
70. Sistematización de los diversos mecanismos de
50. Constituciones sumarias y desarrolladas. Leyes reforma
orgánicas
3. LA SUPREMACIA CONSTITUCIONAL
51. Lo constitucional orgánico y lo relacional
71. Significado del concepto
52. Definiciones de Constitución política
72. Medios políticos
53. Contenido de las constituciones políticas
73. Medios jurídicos: órgano facultado
54. Diversidad del contenido sustancial de los
preceptos constitucionales 74. Si el órgano debe ser de tipo político o de tipo
judicial
55. Poder Constituyente: concepto y contenido
75. Variedad de alcances del control jurisdiccional y
56. Poder Constituyente Originario y Poder sus efectos
Constituyente Instituido
76. La prevención de la inconstitucionalidad de las
57. Límites del Poder Constituyente Originario leyes: los sistemas franceses

58. Formas de actuación del Poder Originario 77. El origen del sistema norteamericano

2. LA REFORMA DE LA CONSTITUCION 78. Evolución de su aplicación

59. Formas de actuación del Poder Constituyente 79. Características de la facultad de los tribunales
Instituido norteamericanos

60. Límites a su ejercicio 80. Resortes preventivos o represivos de la

constitucionalidad de las normas jurídicas
61. Alcance de las facultades del Poder
Constituyente Instituido 81. La aplicación del sistema fuera de Norteamérica

62. Los diversos sistemas de reforma 82. El derecho internacional y la supremacía

constitucional
63. El sistema de reforma en Estados Unidos
4. FUENTES EINTERPRETACION CONSTITUCIONALES

109
 Tratado de Derecho Constitucional Tomo I

83. Significado de "fuentes constitucionales"

84. Necesidad de la interpretación constitucional

85. El lenguaje empleado

86. Historia del establecimiento

87. El derecho natural

88. Leyes interpretativas

89. Normas subordinadas

90. Jurisprudencia

91. Otras fuentes

110