Sam Completo Mediacion y Arbitraje

Módulo 1
Unidad 1
Lectura 1:
El conflicto
Mediación, Arbitraje y Negociación

Profesor Rodrigo Mauro
1.1 El conflicto
1.2 Concepto – Clasificación

En la presente materia, nos proponemos realizar un enfoque distinto en
resolución de conflictos. Hasta aquí, en la Carrera de Abogacía, se ha
desarrollado y estudiado el método tradicional para ello, esto es el Sistema
Judicial, y dentro de él, el proceso judicial, en sus variantes por
competencia: penal, civil, comercial, laboral, etc.
Aquí el objetivo es pensar y analizar otras formas para poder dar solución a
los problemas o conflictos que a diario se le presentan a las personas en su
interrelación con otras, en su trabajo, en su empresa, o incluso aquellos que
se pueden llegar a plantear entre dos o más Estados, etc. Y por ello se van a
desarrollar diversos métodos o herramientas, como son la negociación, la
mediación y el arbitraje.
Ahora bien, si el eje central de la asignatura es la Resolución Alternativas de

Conflictos, lo primero y esencial es detenerse a pensar en el conflicto: de
qué hablamos y qué se entiende por “conflicto”, ya que será el motivo que
nos llevará a la utilización de la negociación, de la mediación o del arbitraje.
Y para poder abordar un conflicto para resolverlo, es fundamental
conocerlo, analizarlo, desmenuzarlo, para que ello nos permita definir la
mejor alternativa y estrategia al tratar de resolverlo.
Cuando se le pregunta a cualquier persona qué es un conflicto, (y esto lo

pongo en práctica cuando dicto mi materia o cursos), la gran mayoría lo
relaciona con la violencia, o con una disputa por un delito que comete una
parte, o un enfrentamiento entre dos países, y si se les pregunta por la
forma para resolverlos, lo primero que piensan es en un juicio, salvo en los
casos internacionales, donde se piensa rápidamente en una guerra o en la
intervención de un tercer país que busque una solución, es decir que en
definitiva, se busca a un tercero distinto de las partes, que tome esa decisión
final.
Bien, en primer lugar se debe tener en cuenta que no todo conflicto es una
disputa de poder, además no es necesario asociar a los conflictos a la
violencia, y tampoco es indispensable que alguien esté cometiendo un ilícito
o una conducta prohibida para que exista conflicto, es más, esas serían las
situaciones que menos se dan en la actualidad.
Muchos autores, han desarrollado importantes estudios en relación a los

conflictos, pero generalmente lo han hecho desde un posición determinada,
es decir, desde una especie de conflicto, ya sea que se estudie el conflicto
internacional, o religioso o racial, etc. Con lo cual al definir y trabajar sobre
el concepto y significado de conflicto, se lo hace desde esa particularidad y
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su descripción tendrá características muy específicas y propias de ese tipo
de conflicto, pero no necesariamente es aplicable a otro tipo.
Otros autores, como es el caso de Remo Entelman (2005), a quien

seguiremos en el desarrollo de la presente unidad, se han planteado la
necesidad de pensar una Teoría de Conflictos. Y nos preguntamos ¿para qué
una teoría? Y la respuesta es sencilla, pero muy difícil de aplicar, ya que lo
que se busca es estudiar, analizar y definir aquellas características que son
comunes a todos los conflictos, (internacionales, raciales, religiosos,
personales, etc.) y que por ello, permiten desarrollar y pensar herramientas
y técnicas que serán de utilidad para identificarlo, comprenderlo y por
último intentar resolverlo; esas herramientas podrán ser aplicadas a
distintos tipos de conflictos, más allá de que cada uno pueda también tener
sus particularidades.
En ese sentido, y siguiendo a otro estudioso del conflicto como es Julien

Freund (1983:54) se presenta al conflicto como “una relación social”,
entendiéndola como el comportamiento recíproco de dos o más individuos
que orientan, comprenden y resuelven sus conductas teniendo en cuenta las
de los otros, con lo que dan sentido a sus actos. Esta concepción de la
relación social es tomada del pensamiento de Max Weber, y a los fines de
poder entenderla, es necesario analizar las conductas de los actores.
Todas las personas desarrollamos conductas. Éstas pueden ser

independientes, es decir, que no tienen en cuenta las conductas de los
demás, o pueden ser recíprocas, las cuales van a definir e integrar una
relación social, y son las que nos interesan para el objeto de estudio que se
ha planteado.
Una secuencia de conductas recíprocas que al momento de adoptarlas se

tiene en cuenta la conducta anterior de otro sujeto, define la existencia de
una relación social entre ellos. En nuestra vida cotidiana vivimos miles de
situaciones como éstas en nuestra relación con otras personas; cuando
salimos a la calle para dirigirnos a nuestro trabajo o a nuestro lugar de
estudio, desarrollamos un sin número de conductas independientes, que no
tienen ni esperan ninguna acción de otra persona. Pero al momento de
tomar un colectivo o un taxi para dirigirnos a un lugar específico,
empezamos a combinar conductas independientes con recíprocas, por caso,
cuando le indicamos al chofer del taxi el lugar al que nos dirigimos, y éste
nos responde consultándonos por cuál calle preferimos ir. Luego, si se
entabla una conversación acerca del clima y le solicita que por favor, baje
un poco la calefacción, y el chofer responderá a ese pedido que la misma
está trabada, etc. Todas estas conductas son recíprocas, y generan
interacción entre partes, es decir, generan relación social.
Y esa relación social es posible de ser clasificada de muy diversas maneras,

según en qué punto de la misma se haga hincapié. Si se concentra en los
objetivos que las partes persiguen con esas conductas recíprocas habrá dos
posibilidades, que los objetivos sean compatibles o incompatibles; en el
primer caso se habla de “conductas cooperativas o coincidentes”,
mientras que en el segundo supuestos serán “conductas conflictivas”.
Teniendo en cuenta lo relatado hasta aquí, se podría tener una

aproximación a una definición general de conflicto, entendiendo que es

“una especie de relación social en que hay objetivos de distintos
miembros de la relación que son incompatibles entre sí.”(1)
Como se puede apreciar, esta primera definición cumple el objetivo trazado,

es decir que pueda ser aplicable a cualquier tipo de conflicto, ya sea
internacional, entre amigos, o aquel que tiene una solución jurídica.
De igual modo, aunque se ha hablado de conductas independientes o

recíprocas, cooperativas o conflictivas, existen otras clasificaciones; entre
ellas se encuentran las conductas permitidas y las conductas prohibidas. En
este tipo de conductas juega un rol clave el sistema jurídico, entendiendo a
éste como una técnica de motivación social, que retiene y administra
centralizadamente el monopolio de la fuerza en la sociedad estatal,
excluyendo a sus miembros del uso privado de la fuerza.
En este sistema actúa el Derecho, esto es, un sistema de normas que cumple
una doble función: por un lado, pretende disuadir conductas que son
declaradas prohibidas, y por otro lado brinda apoyo a las partes para
resolver conflictos. Ante una situación conflictiva, nos presentamos ante un
juez, que dentro del sistema es el encargado de administrar justicia, y éste
valorara las prueba presentadas por cada una de las partes intervinientes y
en virtud de lo que se encuentre previsto en el marco normativo, decidirá
quién tiene razón y cómo se resuelve el conflicto. Esto se denomina “que
adjudica el derecho”.
Ahora bien, esta forma de resolver los conflictos no se encuentra disponible

para todas las situaciones posibles, ya que el Derecho y el sistema jurídico
entran en acción solamente, y excluyentemente, en aquellas situaciones que
el sistema tiene previsto en sus normas. Es decir, que el sistema ha
inventariado una serie de conductas, a las que ha establecido como
prohibidas, ilícitas, o antijurídicas, y amenaza a todo aquel que las cometa
con una sanción que será aplicada por un tercero imparcial y creado a ese
efecto, recurriendo si es necesario a uso de la fuerza; este tercero no es otro
sino el Juez. Es entonces, a partir de la existencia de todo este sistema, que
las conductas pueden ser clasificadas en prohibidas o permitidas.
Ante estas situaciones se genera una lógica de razonamiento, que se aplica

permanentemente, ya que ante una situación conflictiva entre dos o más
partes se pregunta: “quién tiene razón” o “quién tiene el derecho” y
consecuentemente “quién está obligado”. En casos donde la conducta
cometida entra en ese inventario normativo, no hay inconvenientes, ya que
si la misma está prevista, alguien tiene un derecho y otro está obligado, y el
sistema pone a disposición de la parte con derecho los mecanismos para
obligar a la otra a cumplir. Si una parte es titular de una deuda, está
obligado a pagar, y consecuentemente, otra parte tiene el derecho de
cobrar; esa situación la prevé el sistema, y este último puede recurrir al
poder judicial y solicitarle a un juez que, usando la fuerza si es necesario,
obligue al otro a cumplir.
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1
Entelman Remo; “Teoría de conflictos”; Editorial Gedisa, Barcelona (año 2005).

Pero, al decir de Entelman, tanto los estudiosos del Derecho (los juristas)
como los que lo practican (los abogados), se han desentendido de la
problemática del conflicto en términos generales. A partir de aceptar el
Principio o Norma de Clausura, por el cual todo lo que no está
prohibido por las normas del sistema, se encuentra
jurídicamente permitido, la principal consecuencia de este principio es
que se reconoce al sistema jurídico como un sistema de normas cerrado,
que pretende resolver todos los enfrentamientos posibles.
Este sistema, prevé las conductas prohibidas, y como se dijo anteriormente,

establece una sanción para quienes las cometan. Ahora bien, todas aquellas
conductas que no están contempladas como prohibidas son, por la tanto
permitidas. Y dentro del universo de las conductas que no se encuentran
expresamente prohibidas, por lo tanto son jurídicamente permitas, se
encuentran aquellas conductas obligatorias, definidas como el opuesto a
prohibidas, y las conductas no obligatorias.
Si se piensa en el campo de todo lo permitido, se ve que éste es mucho más

amplio que el área de lo prohibido, y a este punto quería llegar, ya que
dentro del área de lo permitido se encuentra un número infinito de
conflictos que el Derecho desdeña porque se dan entre pretensiones
incompatibles entre sí, pero son igualmente permitidas o no sancionadas, y
todas éstas no tienen una respuesta para su resolución en el sistema
jurídico.
Por todo lo dicho, se entiende que los abogados y funcionarios judiciales

solamente se ocupan de aquellas situaciones conflictivas previstas por el
sistema, pero quedan excluidas todas aquellas situaciones que producen
conflictos entre pretensiones incompatibles, pero igualmente permitidas,
porque el sistema no las ha prohibido.
Toda relación social (recordar que se define al conflicto como una “especie
de relación social”) está llena de enfrentamientos producidos por la
incompatibilidad de pretensiones que el sistema jurídico ha dejado en
libertad de confrontación. Estos conflictos son aquellos que a los
ciudadanos les ocurren a diario, en cada momento, y en cada relación social
que entabla, ya sea con sus socios, con sus amigos, con su esposa o esposo,
con sus hijos, etc. Los ejemplos que se podrían mencionar son infinitos,
pero se mencionan algunos para dimensionar estas situaciones: los socios
de una empresa que pretenden efectuar inversiones en distinto rubros; el
esposo que se encuentra en conflicto con su mujer porque él pretende ir a la
cancha a ver fútbol y desea que ella lo acompañe, a lo cual no está obligada
por ninguna norma. Los estudiantes reclaman a las autoridades de la
universidad determinados horarios de clases, y los profesores no están
obligados por ninguna norma a aceptarlos, y entran en conflicto. Un
conflicto entre vecinos porque la mascota de uno de ellos ladra durante toda
la noche, y no permite descansar a otros. Los inconvenientes que generan la
convivencia en edificios de propiedad horizontal. Y de esta manera se
podrían llenar miles de páginas con ejemplos, donde existe un conflicto en
una relación social producto de una incompatibilidad de pretensiones, pero
ocasionado por conductas igualmente permitidas por el sistema; y si
algunas de las partes de los conflictos mencionados recurriera al
asesoramiento de un abogado, éste le diría que no está obligado a aceptar o
a ceder en la pretensión del otro, y que lo que está haciendo está
perfectamente permitido, por lo cual, para el sistema jurídico no hay
conflicto, aunque éste efectivamente exista. Y son estas situaciones las que,
al no resolverse, van incrementando la conflictividad y producen algo que
desarrollaremos más adelante y que se conoce como “escalada del conflicto”
que en muchas ocasiones termina con situaciones violentas, que podrían
hacerse evitado.
Estas situaciones no resueltas por el Derecho, que entran dentro del campo
de lo “permitido vs. permitido”, y que efectivamente son consideradas
“conflictos”, deben obtener una respuesta para su resolución, y es en este
campo donde tienen un protagonismo fundamental los medios o
herramientas de Resolución Alternativas de Conflictos. Pero debe
destacarse que estos mecanismos también nos permiten resolver conflictos
que se plantean entre conductas prohibidas, en la medida que las mismas
no afecten el orden público; esto será expuesto con más amplitud en las
unidades siguientes.

1.3 Comportamientos frente al conflicto
Factores desencadenantes del conflicto
Un elemento fundamental al momento de analizar un conflicto a los fines
de avanzar en su posible resolución, tiene que ver con las actitudes y
comportamiento de las personas frente al mismo.
Es importante detenerse en este aspecto que es central en este proceso, que

tiene que ver con las actitudes de las personas al momento de resolver un
conflicto. Algunos autores, como Blake y Mouton (1985) sobre la base de lo
planteado por Walton y Mc Kersie (1965), han desarrollado el siguiente
cuadro donde se plasman estas conductas:
Como se puede observar, las actitudes y comportamiento frente al conflicto

son muy variadas, y la importancia de identificar a cada una de ellas en
cada parte del problema es un paso esencial para la resolución del mismos,
ya que en virtud de éstas se optará por un mecanismo de resolución o por
otro, y además una vez seleccionado éste, también va a influir la actitud en
la estrategia que se lleve a cabo, por lo cual es importante poder determinar
y visualizar la actitud de las personas frente al conflicto.

1.4 Fases de un conflicto
Cómo enfrentar un conflicto
Al momento de hablar de fases de un conflicto, los autores varían según el
enfoque que se utiliza, o mejor dicho, según el criterio que se utilice para
realizar el análisis.
Una clasificación del conflicto en fases muy común, y aceptada

mayoritariamente por la doctrina es la siguiente:
A) Fase Temprana
B) Fase de Escalada
C) Fase de Crisis
D) Fase de Desescalada
E) Fase de Diálogo
Esta clasificación de fases, surge originalmente del análisis de los conflictos

sociales, esto es, una especie en particular dentro del ámbito más amplio
que es el conflicto.
Pero más allá de su origen me parece interesante analizarla, ya que es

perfectamente aplicable a todo tipo de conflicto.
Previo a analizar cada paso, una aclaración indispensable: Esas fases aquí
mencionadas resultan de una clasificación en un modelo idealizado, es decir
que el desarrollo del conflicto no es lineal, ya que el mismo, según las
acciones de las partes, tendrá avances y retrocesos, incluso puede no llegar
a cumplir con todas las etapas o fases mencionadas.
A) Fase Temprana: es el momento ideal para pensar en la

resolución del conflicto ya que todavía no ha estallado. Si bien se ha
manifestado la incompatibilidad de objetivo (que es característica
del conflicto, como vimos en la conceptualización) todavía estamos
en un momento de muy poco enfrentamiento, casi nulo, ya que en
esta fase cada parte está planteando su posición. Si en esta
instancia se pudiera canalizar por algún mecanismo de resolución
de conflicto, generando el diálogo respetuoso, la escucha activa, y
evitar que se profundice el desgaste de la relación social,
seguramente las posibilidades de éxito en la resolución positiva del
mismo sea muy altas.
B) La Escalada: Esta nueva fase, se manifiesta cuando el conflicto se

empezó a vislumbrar y no pudo se encauzado correctamente para
su resolución por el motivo que fuere, lo que ha llevado a que cada
parte comience a ejecutar acciones que van a ser caracterizadas
según su grado de intensidad, (aspecto sobre el cual nos
explayaremos más adelante), y que a mayor grado de intensidad,
más fuerte será la escalada del conflicto. Se caracteriza
fundamentalmente, porque la relación entre partes se va
desgastando, y cada una va tomando una decisión y actuando como
consecuencia de una acción de la otra, como réplica al actuar de la

otra parte. Si bien es un momento más crítico que el anterior, aún
las posibilidades de encaminar el problema a una resolución
pacífica es importante.
C) La Crisis: Si se avanza en la escalada sin resolución del conflicto,

llegaremos a la etapa o fase más compleja y dura, ya que la crisis se
caracteriza y diferencia de las demás por ser la fase de mayor
violencia en el conflicto. Aquí el diálogo está absolutamente
cortado, y los actos o conductas de las partes, pretenden plantear el
conflicto en términos de poder. La línea divisoria entre la fase de
escalada o escalonamiento y ésta es muy delgada, sólo el grado de
violencia en las acciones marca la diferencia, ya que en la fase
anterior predomina la amenaza de violencia y en ésta se concreta.
D) La Desescalada o desescalamiento: Generalmente, aunque

no necesariamente indispensable, luego de la etapa de crisis viene
un desescalamiento. Es esta oportunidad cesa la violencia. Aquí
pueden ocurrir dos cuestiones: una, que las partes cesen en las
actitudes violentas, y el conflicto entre en una etapa de
estancamiento, o bien que las partes realicen acciones concretas de
menor grado de intensidad que produzca la desescalada del
conflicto. Lo que sí resulta claro es que es imposible sostener la
violencia en forma permanente en un conflicto, con lo que el
estancamiento o desescalada se producen inevitablemente, aunque
ésta tampoco es permanente, es decir o pasamos a una fase de
diálogo y de resolución de conflicto o el mismo vuelve a resurgir y
es probable que se vuelva a llegar a la fase de crisis.
E) Fase de Diálogo: en el momento en que las partes entren en un

proceso de negociación, en forma asistida por un tercero o no, es el
momento de diálogo; es el momento de encauzar el conflicto para
su resolución. Sería prudente que en la mayoría de los conflictos,
esta fase se produjera en la fase temprana para evitar las
confrontaciones violentas, y de esa manera, lograr lo que se conoce
como prevención de conflictos, aunque no es lo más común.
Fase Dinámica y Fase Estática del Conflicto.

Tomando otra vez al Profesor Entelman (2005) como punto de referencia,
se pueden analizar los conflictos desde dos perspectivas muy interesantes, a
saber:
a- Fase Estática. Se caracteriza por ser el análisis del conflicto en un

momento determinado, a partir de una foto del mismo, ya que de lo
contrario, sería contradictorio hablar de estática en el conflicto, que
es un fenómeno que se caracteriza por ser esencialmente dinámico.
En esa fase se analizan los siguientes elementos:
1) Los Actores.
1.1) La conciencia del conflicto por sus actores.
1.2) Los objetivos de los actores.
1.3) El poder de los actores.
2) Los Terceros.

b- Fase Dinámica. Es el análisis, ya no de elementos fijos, sino del
dinamismo de todo conflicto, las acciones dentro del conflicto.
1) Intensidad del Conflicto.
2) Dinámica de interacción conflictual.
Fase Dinámica. Los Actores.

La primera observación que se debe efectuar aquí y de la cual algo se ha
mencionado en los primeros puntos de la unidad, está vinculada a que
siempre, el actor de un conflicto, es el ser humano, la persona, aun cuando
el involucrado en el mismo sea un Estado, o una empresa. Esto es así
porque el conflicto como “relación social” y teniendo en cuenta que el
mismo se caracteriza por acciones de las partes, sí o sí requiere de personas
que las lleven adelante, por lo que como primera definición, siempre el
actor de un conflicto es una persona, y para poder trabajar ese conflicto y
encauzar para resolverlo, es esencial identificarlo correctamente.
Y surge así una primera clasificación de actores individuales y actores
colectivos. Cuando el actor es individual, no se presentan mayores
complicaciones para su individualización y análisis de comportamiento.
Los problemas surgen cuando el actor es colectivo o plural. Entelman
expone que “…el mejor conocimiento del proceso de toma de
decisiones de cada uno de ellos, la mejor percepción y
comprensión de sus conductas e intenciones y la mejor
construcción de los escenarios de futuro posibles” (2005:78) es el
objeto principal que se debe tener en cuenta al momento de analizar las
características de estos actores.
Dentro del análisis el distinguido profesor, desarrolló dos aspectos que

considera importantes en estos actores: la identidad y la fragmentación.
Cuando los actores o al menos uno de ellos es colectivo, dentro del mismo
actor existen relaciones sociales variadas, y allí se encuentran objetivos
incompatibles y, relaciones caracterizas por una mayor o menor intensidad,
lo que de alguna manera afecta al actor colectivo en cuestión, ya que esos
componentes tratan en mayor o menor medida de influenciar en la decisión
que se tome en las relaciones sociales con otros actores. Pero además, toda
esta situación torna compleja la identificación correcta por parte del
adversario.
Incluso cuando esas diferencias o incompatibilidades son mayores, no sólo

dificultan la identificación del actor, sino que además puede acarrear una
fragmentación del actor, debilitándolo en el momento de intentar resolver
el conflicto. Es más, si el adversario tiene la posibilidad de advertir estas
situaciones, generalmente, va a profundizar esas diferencias para dividir al
actor y sacar ventajas de ello. Imagínese en los conflictos ente Estados, o
entre un Estado y un gremio determinado, si de repente los actores
representantes del Estado advierten o detectan situaciones de

fragmentación o confrontación interna en el gremio, ese aspecto será
central para la resolución del conflicto, ya que sobre ese punto se trabajará
o se pensarán las propuestas que el Estado le ofrezca al gremio. Y si éstas
fueran buenas para algunos, aunque no lo sean para todos, profundizará
una división dentro del ese actor colectivo, al momento de tener que tomar
la decisión de aceptar o no la misma, que puede llevar a una fragmentación,
lo que permitirá a la contraparte sacar una importante ventaja en la
resolución de dicho conflicto.
A su vez, dentro de los actores colectivos se encuentra otra clasificación, que

debe ser tenida en cuenta al momento de analizar las partes de un conflicto
para pensar en su resolución, a saber: Actores Colectivos Organizados y
Actores Colectivos Desorganizados. Cuando al adversario se lo puede ubicar
dentro de la primera categoría, no resulta tan compleja su identificación y
su tratamiento, ya que generalmente tiene establecidos mecanismos de
toma de decisiones, y cada una de las partes dentro de ese actor cumple un
rol en dicho proceso y sus representantes son los responsables de ejecutar
las decisiones que se adoptaron.
Pero cuando ese actor colectivo es producto de una casualidad o de una

circunstancia determinada que lleva a que diferentes individuos coincidan
como parte de un conflicto mayor, y no cuenten con una organización para
ello, resultará muy difícil su tratamiento como actor del conflicto. Y allí
juega un rol muy importante el rol del liderazgo y la necesidad de saber
identificar a quien tiene o representa ese liderazgo dentro del grupo, que me
permita tomarlo como un interlocutor válido para llevar adelante un
proceso de resolución de dicho conflicto. Es muy importante tener en
cuenta estos factores, ya que en muchos casos los intentos de resolución
fracasan porque no realizar una correcta identificación de los actores, lleva
a tomar decisiones o desarrollar estrategias y tácticas equivocadas, y
consecuentemente fracasar en la resolución de dicho conflicto, lo que
conlleva, a su vez, a la profundización del mismo.
Una discusión entre los distintos autores que han trabajado acerca del
conflicto y sus actores tiene que ver con la existencia de conflictos bipolares
o con multiplicidad de actores. En este sentido existen opiniones divididas
al respecto, ya que por un lado se encuentran aquellos que defienden la
postura de que los conflictos son siempre bipolares, es decir, de dos actores
por bando (dentro de esta postura podríamos enrolar al Profesor Entelman)
y por otro lado, nos encontramos con aquellos autores que sostienen que los
conflictos pueden ser tanto bipolares, como con una multiplicidad de
actores integrantes del mismo.
Aquellos que sostienen la primera postura, manifiestan que cuando un

conflicto tiene múltiples actores con objetivos incompatibles, se perfilan
inicial o progresivamente en dos bandos dentro de los cuales se agrupan
todos los miembros de la relación. Aun cuando entre los integrantes de uno
de los bandos tengan diferencias u objetivos incompatibles en otros

aspectos de la relación, muy probablemente éstos queden a un lado hasta
tanto se resuelva este punto que en definitiva los encuentra unidos frente a
un adversario. Esta situación es muy común de encontrar en los conflictos
internacionales, y si se pusiera a pensar en el caso de la Segunda Guerra
Mundial esto se nota claramente, al visualizar cómo los numerosos actores
que intervinieron fueron nucleándose dentro de una de las posturas
centrales, constituyendo dos bandos, aun cuando entre los integrantes de
cada uno de los bandos existían importantes diferencias.
La Conciencia del Conflicto por parte de sus

actores.
En este aspecto se pretende analizar e identificar, siempre con la finalidad

de adoptar una decisión y encontrar estrategias para poder intentar resolver
el conflicto, si los actores tienen conciencia de que son parte de un conflicto
determinado, y cuáles son sus percepciones del mismo.
Conciencia, debe ser entendido a decir de R. Entelman, como “…el

producto de un acto intelectual en el que un actor admite
encontrarse con respecto a otro actor en una relación en que
ambos tienen, o creen tener, objetivos incompatibles.” (2005:89)
Y es importante distinguirla de lo que se denomina Percepción, ya que ésta
es el contenido con que acceden a nuestro intelecto los datos externos de la
realidad, relativos a fenómenos como conductas, actitudes, pretensiones,
intensiones, etc., pero no son producto de un acto intelectual o racional.
Muchos de los autores que tratan este tema se han preguntado si es

necesario que para que el conflicto exista, las partes deben tener conciencia
del mismo, o, por el contrario, si el conflicto existe independientemente de
lo que las partes crean.
Algunos consideran que la conciencia que las partes tengan del conflicto es
un elemento esencial del mismo, y en consecuencia, el conflicto no existe
sin la conciencia de las partes. Dentro de esta postura se ubican pensadores
con Max Weber. Por otro lado, autores como Marx, ven el conflicto como un
fenómeno objetivo que existe aunque las partes no tengan conciencia del
mismo.
Desde un punto vista más práctico, autores como Louis Kriesberg (1975:16)
(2) han presentado el tema de una manera más sencilla y útil para el punto
que nos interesa en este análisis y que tiene que ver con la identificación del
problema para su resolución. Ese autor ha tomado dos grande grupos de
situaciones: Conflictivas y No Conflictivas. Y por otro lado, la creencia que
los actores puedan tener del conflicto, destacando que sólo existen dos
posibilidades:

 Ambos creen que una relación no es conflictiva.
 Uno de ellos cree que la relación es conflictiva y el otro que no.
A partir de estas concepciones, Kriesberg desarrolló el siguiente cuadro:
Desde un aspecto práctico, este cuadro de situaciones es muy útil para

definir la estrategia que se deberá llevar adelante para tratar el conflicto y
buscar su resolución, sin tener la dificultad de caer en la discusión acerca de
su existencia o no a partir de la conciencia que las partes tengan del mismo.
De este modo, en la situación 1, donde ambas partes tienen objetivos

incompatibles y son conscientes de esto, no será necesario desarrollar
trabajos de concientización sobre ninguno, y se podrá avanzar en identificar
el problema y seleccionar el método más apropiado para su tratamiento y
resolución.
En la situación 2 y 3, donde existiendo un situación conflictiva, y una parte

o ambas no tengan conciencia de esta situación, el operador deberá en
primer lugar trabajar fuertemente en la concientización de aquel o aquellos
actores que no crean la incompatibilidad de objetivos en la relación, para
que luego de esto, se pueda entrar a trabajar y resolver el conflicto en
cuestión. La primera regla fundamental para resolver un conflicto es asumir
que se tiene un conflicto, caso contrario es imposible abordarlo, por ello, en
situaciones como las descriptas en este párrafo es esencial trabajar en la
concientización de las partes.
Cuando ambas partes crean tener una relación conflictiva, y desde la

realidad no se vea el conflicto (tal es el caso de la situación 4) el operador
tendrá que trabajar sobre los actores, a fin de que ellos se convenzan de que
los objetivos en la relación no con incompatibles y que existe una
percepción equivocada de los hechos que los lleva a pensar y creer en dicha
incompatibilidad. No es una situación sencilla, porque deberá existir un
cambio de percepción por parte de los actores, y aquí el rol que cumplan los
terceros es fundamental.
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2
Kriesberg, Louis; “Sociología de los Conflictos Sociales”; Editorial Trillas, Madrid (año 1975).
La situación 5 es similar a la descripta en el 2 y 3, pero se deberá trabajar en
los términos trazados en el punto anterior, ya que habrá que colaborar con
la parte que percibe una incompatibilidad cuando en realidad no existe, por
lo que es necesario que asuma el error de percepción de los hechos que lo
llevan a percibir un conflicto que no existe.
Y por último la 6, que es la situación más sencilla, ya que no genera ningún

inconveniente, debido a que no existe una relación conflictiva y tampoco se
percibe por los actores ninguna incompatibilidad de objetivos en la
relación.
En definitiva, este análisis producido por el Prof. Kriesberg, nos permite

analizar la conciencia de los actores, tengan una situación conflictiva o no, y
con ello, determinar cuál es la estrategia que se debe seguir para poder
encauzar el conflicto hacia su correcto tratamiento y posible resolución.
A su vez, al igual que en el apartado anterior, si el enfoque que se haga

sobre la conciencia que los actores tienen del conflicto no es correcto, el
fracaso en el intento de resolución está asegurado, y la profundización del
conflicto será la consecuencia directa de ese error.
1.5 Motivos del Conflicto

Todos los conflictos tienen determinadas causas que le dan origen, y éstas
se encuentran relacionadas con lo que las partes pretenden obtener, o las
cuestiones que están en juego en ese determinado conflicto.
Existen muy variados análisis y clasificaciones en la doctrina acerca de estos
motivos o causas, y a continuación se desarrollan algunos de ellos.
La Sociedad de Altos Estudios Jurídicos Empresariales Euroamericanos

(SAEJEE Business School) considera que los motivos de los conflictos se
pueden clasificar de la siguiente forma:
1) Los bienes en juego.
2) Los principios en juego.
3) El territorio en juego.
Los bienes en juego: es probablemente el elemento de disputa en un

conflicto de más fácil individualización, ya que tiene que ver con un
elemento material, y la posesión de ese bien significa para las partes una
ganancia material, y de allí su disputa.
Cuando lo que se encuentra en juego son bienes, son conflictos cuya
resolución; en principio, es más sencilla o posible, porque éste puede ser
traducido a un valor económico, y además es susceptible de ser dividido.

Los principios en juego: a diferencia de los bienes, los principios son
elementos no materiales, por lo tanto no tangibles y no divisibles, como por
ejemplo: la religión, las convicciones, los valores morales, categoría social,
etc.
Se sostiene a menudo, que los principios son innegociables, aunque es
cierto también que cuando el costo de sostenerlos es muy elevado, suelen
ser modificados, pero va a depender siempre de aspectos subjetivos de las
partes.
El territorio en juego: esta expresión se refiere en el sentido literal
como en el psicológico del concepto. Es un elemento que generalmente no
se encuentra del todo visible en las disputas, y muchas veces hasta se lo
defiende en forma inconsciente. Por caso, cuando en una oficina de trabajo,
una persona quiere desarrollar una tarea que en verdad le corresponde a
otro, este último puede que haga una defensa muy férrea de sus
responsabilidades, porque lo que está defendiendo es su “territorio”; o
cuando alguien ataque los modos en que se lleva a cabo una profesión,
seguramente los profesionales afectados le respondan en forma
contundente, ya que ellos efectúan una defensa de su territorio.
Los Objetivos de los Actores.
Continuando con el análisis de lo que se ha denominado como la faz

dinámica del conflicto, y especialmente el estudio de los actores y los
distintos aspectos de éstos que se deben tener en cuenta, nos encontramos
con un punto central también, esto es, los objetivos que persiguen los
actores, y que cuya incompatibilidad es la que nos determina la existencia
de un conflicto, de allí su gran importancia.
Los objetivos son objetos, materiales o espirituales, a lo que cada

actor les agrega un valor, y según ese valor se los clasifica en:
 Objetivos Concretos.
 Objetivos Simbólicos.
 Objetivos Trascendentes.
Objetivos Concretos: “…aquellos objetivos más o menos

tangibles que además de una u otra manera son susceptibles de
ser pensados como divisibles” (Entelman. 2005:101). Cuando los
objetivos de un conflicto son de estas características, la posibilidad de
resolución es mayor, ya que logrando el objetivo se satisfacen las
pretensiones.

Objetivos Simbólicos: “…son aquellos en los que en realidad el
objetivo exhibido como tal no es la última meta deseada por el
actor en conflicto, sino más bien un representante de otra (…) El
objetivo simbólico escondido detrás de uno concreto, tiene el
mismo sustrato pero oculta el valor cuya satisfacción busca el
actor” (Entelman. 2005:101).
Este tipo de objetivos plantea una dificultad importante para la resolución

de los conflictos, ya que no permite la posibilidad de buscar una alternativa
ganar-ganar, sino que es muy probable que para poder satisfacer su
pretensión la parte requiera de la total ganancia dentro de ese conflicto.
Objetivos Trascendentales: “…aquel en el que en realidad puede

decirse que el valor mismo está puesto como objetivo porque no
se divisa que esté anexo a un objeto tangible ni divisible”.
(Entelman. 2005:103).
Los conflictos con estos objetivos, son casi de imposible solución por medio
de mecanismos de conciliación de intereses, ya que no se puede negociar o
ceder una parte de algo que es fundamental para el actor.
Como se puede observar, tener la posibilidad de interpretar el tipo de

objetivos que se encuentran en la relación social, nos va a inducir a que se
adopte un procedimiento u otro para intentar resolverlo, y además, permite
tener más elementos para elegir la estrategia más adecuada.
Continuando con los objetivos de los actores en los conflictos, se ha

elaborado una clasificación muy interesante, en la que toma en cuenta, no
el tipo de objetivo como vimos anteriormente, sino la cantidad de objetivos
incompatibles que las partes tiene en una relación social, y en torno de los
cuales se genera el conflicto.
De esa manera, se distingue entre los conflictos de objetivo único y los

conflictos de objetivos múltiples. Previamente se los denominó como
conflictos puros o impuros, y justamente la diferencia radica en los
resultados que se pueden obtener al momento de resolverlos. De esta
manera, los conflictos puros al momento de su resolución arrojan como
único resultado posible un ganador y un perdedor. Si un actor logra su
objetivo, el otro necesariamente lo pierde. En los conflictos impuros, por el
contrario, podía darse la situación de distribución de ganancia entre los
actores, y por la tanto, la posibilidad de lograr una solución ganar-ganar, es
decir, que ambas partes logren satisfacer sus intereses.
A medida que se avanzaba en los estudios en relación al conflicto se empezó

a desechar esa clasificación de puros o impuros, ya que no revestía una gran
utilidad práctica, y por ello se trabaja sobre la idea de conflictos de objetivo
único (y que puede ser perfectamente asociada a la idea de conflicto puro,
ya que el hecho de tener un solo objetivo único, genera que lo que uno gane
el otro necesariamente lo pierda) y objetivos múltiples (similares a los a los

impuros, donde el hecho de existir varios objetivos, éstos puedan
distribuirse entre los actores y que ambos puedan satisfacer sus intereses).
Otra línea de autores, utilizó la clasificación prevista en la Teoría de los

Juegos a los fines de poder clasificar los objetivos, y los distribuyó en
Conflicto de Suma Cero y Conflictos de Suma Variable, pero demostró
grandes falencias prácticas esta clasificación, falencias propias de tomar
conceptos y lenguajes de otras disciplinas.
En relación a los conflictos de objetivo único, algunos autores sostienen que

en la realidad es muy difícil que se dé una situación de esas características.
Partiendo de la definición de conflicto que se ha desarrollado al principio, y
entendiendo a éste como una relación social, es imposible pensar que exista
solo un objetivo de toda la relación que es incompatible, además se deben
tener en cuenta todos los otros intereses en común, que pueden contribuir a
que la partes tomen actitudes positivas al momento de resolver esas
situaciones.
Incluso, autores como Entelman, plantean que ante la posibilidad de existir

un conflicto de objetivo único (debe destacarse que se encuentra dentro de
los autores que consideran que es una abstracción que eso ocurra) sugieren
tratarlo como conflictos de objetivos múltiples, y para ello sugiere dos
herramientas fáciles y sencillas. Una, extender el conflicto, proponiéndose
con el mismo adversario, otras metas distintas. Y el otro método sugerido es
el de dividir el objetivo, cuando ello sea posible, por lo que lo que era un
conflicto de objetivo único se transforma en múltiple.
Los Terceros en el Conflicto

De igual manera que analizamos a los actores del conflicto, es importante
detectar y analizar a los terceros en el conflicto, ya que muchas veces son
ellos los que incitan a la partes al choque de intereses, como así también, en
otras situaciones, son los que ayudan y aportan para poder resolverlos.
Como en casi todos los aspectos de esta disciplina, también en relación a los
terceros existen algunos debates entre los autores que al día de hoy no han
sido superados. Tal es el caso de la respuesta a la pregunta ¿existen terceros
en los conflictos?, ¿cómo es que siendo el conflicto, puedan existir terceros?
Bien, a partir de las respuestas a estas preguntas se han generado amplios y
ricos debates.
Autores como Julien Freund (3), han planteado que el conflicto es una
relación signada por el principio de tercero excluido, y habla de una
“implosión” del conflicto, para referirse a un tercero que se aproxima tanto
a una de las partes o campos del conflicto, que termina por caer dentro de
él. Y por otros lados están los terceros que no tienen nada que ver con el
conflicto, por ello estudiosos del tema hablan de la inexistencia de terceros
en los mismos.
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3
Freund, Julien; “Sociología del Conflicto”. Presses Universitaires de France; Paris (año 1983).

Otros, como es el caso del Prof. Entelman, desarrollan la idea de un campo
magnético en torno del conflicto, y a partir de la teoría de Freund, surge su
idea de hablar de “Magnetismo Conflictual”. Esto funciona como una fuerza
de atracción que es ejercida desde el centro de cada una de las partes o
campos, y que actúa en una zona que abarca desde el núcleo mismo del
actor involucrado hasta los límites del sistema social del conflicto. Y este
magnetismo conflictual el que produce esa atracción, que termina
provocando que el tercero caiga dentro de uno de los campos enfrentado en
el conflicto. El resto, aquellos que estén fuera de ese campo de atracción
conflictual, son ajenos al conflicto.
George Simmel (1950:148-149) desarrolló una clasificación de

tres clases de terceros:
Por su parte, Freund (1983), que es crítico de esta clasificación, expone que
el tercero que juega el rol de dividir para gobernar interviene directamente
en el conflicto, pasa a ser parte del mismo, y en consecuencia, refuerza su
tesis de que no se puede hablar de terceros y que el conflicto vuelve a la
bipolaridad.
Si tomáramos un ejemplo real, como puede ser el conflicto que se conoció

como “el conflicto entre el campo y el gobierno”, y sin pretender defender ni
atacar a ninguna de las partes, ya que cada uno ha formado su opinión al
respecto, creo que es muy oportuno para ejemplificar esta situación de los
terceros. Obsérvese cómo en un conflicto que era bien sectorizado, y con
dos actores muy marcados los productores agropecuarios (representado por
la Mesa de Enlace) y el Gobierno Nacional (representado por la Presidenta y
los Ministros que intervinieron en el mismo), y donde el resto o gran parte
de la sociedad era un tercer excluido del mismo; pero a medida que el
conflicto se fue prolongado, con acciones desarrolladas por cada parte que
fueron produciendo una fuerte escalada del mismo, llegando a un punto de
crisis tal que, todos o la gran mayoría de los que éramos originariamente
terceros, y a partir de encontrarnos perjudicados o beneficiados por lo que
ocurría, concluimos tomando parte por algunos de los dos campos en
conflicto. Fuimos, al decir de Entelman, atraídos con ese campo magnético,
y dejamos de ser terceros para ser parte, a partir de machas de apoyos al
campo o, por otro lado, movilizaciones masivas de apoyo al Gobierno, y así
podríamos enumerar cientos de acciones que llevaron a que la sociedad que
era un tercero, terminara involucrada directamente en el conflicto. Y de

igual modo, el Congreso de la Nación (sin entrar a analizar si correspondía
o no que interviniera o si el tema en discusión era de su competencia o no)
comenzó como un tercero, y terminó teniendo la decisión final en un
conflicto que abarcó a todo el país.
Fase Dinámica del Conflicto

Al hablar de lo que se denomina la fase dinámica del conflicto, el eje central
de la misma es la intensidad del conflicto, entendiendo a ésta en relación
a las conductas conflictivas, es decir, la mayor o menor intensidad de los
medios, recursos o acciones de poder que utilizan las partes en busca de sus
objetivos, en forma concreta o potencial como puede ser la amenaza. Y la
decisión de utilizar un recurso determinado u otro en un conflicto, es una
decisión racional del sector intelectual de la conciencia.
Siempre, la intensidad de un conflicto se mide a partir de los actos que

desarrolla cada parte dentro de él, por caso, no tiene el mismo grado de
intensidad en el reclamo de una deuda, una llamada telefónica reclamando
el pago de lo adeudado, que una carta documento o una demanda judicial.
En este ejemplo observamos tres medios distintos que utiliza una parte, y
cuya intensidad no es de igual tenor.
Sugiero remitirse a la bibliografía citada en el programa, a los fines de

profundizar las formas y los mecanismos para mediar la intensidad de las
acciones en un conflicto.
Dinámica de la interacción conflictual
Habiendo descripto muy sintéticamente qué se entiende por intensidad en

los conflictos, y partiendo de que todo conflicto es un proceso dinámico de
interacción entre dos partes, es que se analizará ahora cómo se produce esa
interacción conflictual.
Hasta aquí se ha visto que el conflicto es una especie de relación social

donde existe incompatibilidad de objetivos entre al menos dos de sus
miembros. Por otro lado, también se analizó que siempre los actores de los
mismos son personas, aunque los actores sean colectivos. Y la dinámica de
la interacción conflictual se define por las acciones o recursos que los
actores llevan a cabo para lograr satisfacer sus intereses, que éstas pueden
ser de mayor o menor intensidad.
Una definición de interacción es la de J. David Singer (Rosenau. 1969-37),

quien expuso que existe interacción cuando: “…dos o más entidades

realizan conductas recíprocas y puede detectarse una secuencia
de por lo menos dos actos discernibles tales que el primer pueda
razonablemente ser interpretado como parcialmente
responsable del segundo.”
Es decir que la interacción se produce a partir de conductas recíprocas,
donde siempre la acción de una parte es producto y reacción de la conducta
de otra, y así sucesivamente.
Cuando la intensidad de las acciones va creciendo, desde la de menor a la

de mayor intensidad, se percibe una escalada del conflicto. Por el
contrario, si las acciones van de mayor a menor intensidad, se produce una
desescalada del conflicto. Es decir que la escalada o desescalada del
conflicto se determina por los cambios en los niveles de intensidad en la
interacción entre los actores del conflicto, y ésta se caracteriza por las
acciones de las partes.
Está demostrado que los conflictos nunca tienen una intensidad estable
durante todo su desarrollo, ésta es variable y aumentan o disminuyen
permanentemente.
Estas variaciones pueden ser en forma abrupta o en forma suave, ya sea que
a un acto de una baja intensidad le prosiga otro de intensidad similar o
levemente más fuerte por lo que la escalada será suave; y en cambio,
estamos frente a una escalada abrupta cuando la diferencia de intensidad
entre una acción y otra es muy grande.
De igual modo ocurre con la desescalada del conflicto, ya que si ésta es

gradual la diferencia de intensidad es leve; por el contrario si la diferencia
es muy alta, entonces estamos frente a una desescalada abrupta. Por
ejemplo, si en un conflicto gremial, el sindicato decide un paro
indeterminado, y detiene totalmente la producción de una industria, y luego
de esa acción, la patronal eleva una propuesta que es acepta por el sindicato
y con eso se resuelve el conflicto, estamos ante una desescalada abrupta, ya
que pasamos de una acción de alta intensidad (el paro) a una solución del
problema y la desaparición del conflicto.
Puede ocurrir también que en un momento determinado se produzca un

estancamiento del conflicto, esta situación se presenta cuando el aumento o
descenso del nivel de intensidad se detiene. Pero es importante aclarar que
siempre el estancamiento será transitorio, no hay un estancamiento
permanente, y la salida del mismo puede producir una nueva escalada o
una desescalada de intensidad del conflicto.
El estancamiento se produce, generalmente, cuando en un momento

determinado del proceso del conflicto, en el cual se han venido produciendo
acciones y reacciones por parte de los actores, se abre una instancia de
diálogo o de negociación, asistida o no. Esto produce una parálisis de las

acciones y se traduce en un estancamiento del conflicto y que según el
resultado de esa instancia, seguirá con una escalada o desescalada.
Un ejemplo de estos procesos de estancamiento se produce cuando en

conflicto bélico se lleva a cabo lo que se conoce como un “alto al fuego”, y
permite la apertura de acciones diplomáticas para resolver el conflicto, que
si son positivas, se traducen en la finalización del enfrentamiento.
También la práctica ha demostrado que siempre en un conflicto donde se

produce una escalada, a partir de acciones de niveles de alta intensidad por
una parte, incluso llegando a situaciones de violencia, la otra parte, se ve
obligada a responder con una conducta de igual o mayor intensidad, ya que
si esto no ocurre, puede ser tomado como una muestra de debilidad en esa
confrontación.
Además, esta reacción, genera en quien fue el actor cuya conducta

originaria desató esta escalada, la necesidad de implementar una acción de
mayor magnitud que la anterior, generándose así un círculo que lleva al
conflicto a niveles de intensidad muy alto, generando lo que en nuestra
primera parte, cuando desarrollamos las fases del conflicto, se denominó
Fase de Crisis.
Ejemplos que demuestren esto sobran; el Profesor Entelman (2005)

establece que el conflicto conocido como La Guerra Fría ofreció un
“dramático” ejemplo de lo que se denomina un juego de escalada, con la
carrera armamentista, que concluye en el momento en que la entonces
Unión Soviética entendió que no estaba en condiciones de superar la última
acción de los Estados Unidos, cuando el entonces Presidente Ronald
Reagan, anunció el proyecto de defensa antimisiles conocido como “Guerra
de las Galaxias”.
Pero volviendo a la situación de nuestro país, un ejemplo muy demostrativo

de este juego de escalada se percibió en el ya mencionado conflicto entre el
campo y el gobierno nacional: cada una de las partes fue generando
acciones de mayo nivel de intensidad a las respuestas que recibía de su
adversario. Y así las posiciones duras de los productores agropecuarios,
encontraban discursos agresivos por parte de la Presidenta; y ante éstos los
productores llevaban a cabo medidas cada vez más violentas hasta llegar a
situaciones como los cortes de las rutas, y las consecuencias que ese
conflicto presentó a toda la sociedad, hasta que a partir de la intervención
del Congreso se tomó una decisión, que no resolvió el conflicto propiamente
dicho, pero generó una clara desescalada en los niveles de intensidad que
presentaban las partes.
Por último, es importante destacar que en cuando un conflicto ha alcanzado

determinados niveles de intensidad, mucho más dificultosa va a ser su
resolución. Si el objetivo que se persigue es tratar de resolver el conflicto,
cuando más a tiempo se lo puede trabajar mejor será. Si tenemos en cuenta

las fases mencionados al principio, lo ideal para resolver un conflicto
reduciendo al máximo sus consecuencias negativas, es tomarlo en la Fase
Temprana, donde generalmente no se ha producido la escalda o ésta es de
muy baja intensidad.
Pero si por el contrario, no se lo pudo trabajar en esa primera fase, y el
conflicto ha tenido una marcada y acentuada escalada, con niveles altos de
intensidad, será muy difícil que las partes puedan producir un
estancamiento o una desescalada del mismo, ya que la acción en ese sentido
por parte de uno de los actores, como vimos, puede ser tomado como una
señal de debilidad por el otro, y esto conlleva a una acción muy dura para
terminar imponiéndose ante su adversario. Además, si se ha llegado a ese
nivel de enfrentamiento, es muy raro, casi imposible, pensar que entre las
partes pueda existir un canal de comunicación directo que genere el diálogo
necesario para llegar a un pacto, acuerdo o compromiso para resolver los
puntos de conflictos.
Ante esa situación, es indispensable la intervención de terceros, y éstos

están llamados a cumplir un rol cada vez más importante en el tratamiento
de los conflictos, sobre todo los de alta intensidad, y a través de ellos
generar las condiciones para llevar adelante procesos de diálogos y de
comunicación entre las partes, que permitan generar un estancamiento o
parálisis en el conflicto, sin que esto sea interpretado por las contrapartes
como situaciones de debilidad o estado de vulnerabilidad.
Y es para ello que se torna indispensable que esos terceros que les
corresponda o tengan la posibilidad de intervenir estén capacitados y
formados para interpretar y analizar el conflicto, sus actores, los objetivos,
los terceros, etc., y poder realizar la correcta y más adecuada
caracterización para a partir de allí, desarrollar la más eficaz estrategia que
permita trabajar con los actores en la resolución del conflicto.
En ese sentido, las herramientas de Resolución Alternativas de Conflictos

están llamadas a cumplir un rol esencial, en la búsqueda de soluciones y
acuerdos por vías pacíficas y a través del diálogo entre los actores, y con la
colaboración de terceros, como mediadores o árbitros.
Seguidamente se desarrolla los conceptos general de estos mecanismos, su

originen, sus ventajas y críticas, como así también los métodos más
utilizados y conocidos.

1.6 La Resolución Alternativa de
Disputas - R.A.D. - La Cultura del litigio y
los sistemas alternativos - Ventajas y
críticas - Gama de opciones de la R.A.D.
Al hablar de Resolución Alternativas se debe tener en cuenta que en verdad
la forma de solucionar los problemas de nuestros antepasados y previo a la
existencia del Estado de Derecho, era a través de estos mecanismos, con
otras características y otras herramientas, pero mucho después se
implementó el sistema jurídico como vía para la resolución de conflictos,
por lo que perfectamente se podría afirmar que el sistema alternativo para
la resolución de conflicto fue el Derecho y no a la inversa.
Pero ocurre que nuestra cultura y particularmente, nuestra formación como

abogados nos ha llevado a lo que se conoce como la “cultura del litigio”
dónde los problemas se resuelven en tribunales por medio de un juicio, o no
se resuelven. Ya sea porque no son trascendentes para el sistema, aunque
para las partes afectadas sean muy importantes, o porque no se tiene los
recursos necesarios para acceder al servicio de justicia, y ésta es una de las
desigualdades más terrible que existe, porque no poder ejercer un derecho
por falta de recursos económicos, es una de las más grandes injusticias.
Aun aquellos que pueden acceder al sistema jurídico, se encuentran con que
el objetivo de este es abstracto, es buscar la verdad, hacer justicia, que no
necesariamente se traduce en solución del problema. El juez utiliza un
sistema de adjudicación, de allí que se hable de adjudicar el derecho. Las
partes presentaran sus pretensiones, acompañaran las pruebas por las que
considera que le asiste el derecho que reclaman, y será el tercero el que
decida cómo se resuelve la controversia, pero no según su leal saber y
entender, sino ajustándose a lo que determina la norma.
También se observa que el sistema judicial se encuentra absolutamente

desbordado y saturado, por la gran cantidad de causas que se llegan a los
estrados, donde la estadística demuestra además, que son más las causas
que entran que las que se resuelven. El tiempo de duración de los procesos
judiciales lleva a que una causa ordinaria lleve años para su resolución, y
como se ha dicho siempre “justicia tardía, no es justicia”; toda esta
situación demuestra que el sistema judicial no es eficaz, pero además de ello
y más grave aún, es que el sistema no es creíble ni confiable para los
ciudadanos, para el ciudadano común, y eso afecta mucho más la
institucionalidad de la justicia.
Por ello es indispensable aplicar otros métodos de resolución de conflictos,

más económicos, eficaces, breves y justos, que procuren efectivamente
resolver el problema planteado entre las partes, que persigan como objetivo
central la paz y la disolución del conflicto, para que muchas de las causas
que hoy terminan en los tribunales puedan ser tramitas por estos medios,
como así también a todos aquellos ciudadanos que de otra manera no
tienen acceso a la justicia, y esos pequeños problemas con vecinos,
familiares, etc., que como se desarrolló en la primera parte de la unidad, no

presentan conductas prohibidas y en consecuencia no están previstas como
conflictos en el ordenamiento legal, y por ellos el sistema judicial no le
brinda respuesta a los involucrados.
Fue a partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, y, sobre todo,

en el contexto internacional, que se empezó a plantear la necesidad de
pensar en formas alternativas de resolver conflictos. La humanidad no se
podía permitir que la violencia y la guerra fueran la única forma de
solucionar sus problemas, y eso significara millones de muertos. Por ello se
empieza a trabajar en los Métodos de Resolución Alternativas de Conflictos
o Disputas (RAC o RAD), y entre otros se comienzan a desarrollar la
Negociación, la Mediación, la Conciliación, el Arbitraje, etc.
Surge de esa manera a nivel mundial un fuerte Movimiento de Resolución

Alternativa de Conflictos. Así estos métodos se empiezan a aplicar a todo
nivel, tanto para resolver problemas a nivel internacional, o entre dos
empresas o dentro un mismo grupo, incluso entre personas individuales,
que eligen resolver sus conflictos de una forma distinta y pacífica, en lugar
de recurrir a un tercero, el juez, que dirima quién tiene razón y quién no.
También, el procedimiento de negociación particularmente, se implementa
para aquellas ocasiones en las que se debe tomar una decisión, y evitar
llegar a un conflicto posterior.
Debe tenerse presente que estos métodos no tiene como objetivo el

reemplazo del sistema judicial. Muy por el contrario, deben
complementarse con él, logrando constituir un Sistema de Resolución de
Conflictos eficiente, que se inicie con las instancias a su más bajo nivel, y si
es posible en forma descentralizada, y luego, a medida que sea necesario, ir
avanzando a métodos de mayor nivel, reservando como última instancia el
proceso judicial. Esto se conoce como Principio de Subsidiariedad.
Por otro lado, no debe obviarse que existen gran cantidad de conflictos que
no pueden ser resueltos por otra vía que no sea la judicial, ya sea porque
son de orden público o por cuestiones que no son disponibles por los
particulares, como se verá en las próximas lecturas. Ejemplo de estas
situaciones tiene que ver con la discusión de un régimen de visita o una
cuota alimentaria, que las partes en conflictos podrían discutir y acordar en

una instancia de mediación, con la colaboración de un tercero neutral
llamado mediador, como ya se desarrollará. Pero esas mismas partes no
pueden por intermedio de una instancia de mediación declarar un divorcio,
ya que eso le corresponde a una autoridad en representación del Estado,
que fue la misma autoridad que en nombre del Estado, declaró y reconoció
oportunamente ese matrimonio. Lo mismo ocurre con aquellas causas
penales de orden público, y que no es materia disponible de las partes,
aunque estas puedan acordar en mediación los respectivos a
indemnizaciones u otras acciones civiles derivadas de la acción penal.
Ventajas de la Resolución Alternativas de Disputas

(RAD)
Los métodos RAD presentan determinadas ventajas que hacen aconsejable
su uso, a saber:
Rápidas: el problema puede ser resuelto en pocas semanas y no tardar

años como un litigio judicial.
Confidenciales: todo lo que se habla en una mesa de negociación,

mediación, etc., que cubierto por la confidencialidad, que es una garantía
para las partes como para el tercero neutral involucrado, como por caso es
la mediación.

Informales: no poseen una estructura rígida como es el proceso judicial.
Flexibles: las partes tienen la libertad de acordar lo que consideran que es

más conveniente para ambas, sin estar atadas a ningún precepto legal.
Económicas: los costos siempre son inferiores a los que ocasiona el litigio
en los tribunales.
Justas: como se dijo anteriormente, la solución es lo que las partes

consideran más conveniente y justo para ellas.
Exitosas: desde las estadísticas está demostrado que los resultados son
más exitosos que los de los juicios, pero además, el cumplimiento de los
acuerdos alcanzados es más eficiente, ya que la parte que fue protagonista
para llegar a ese acuerdo, siente un compromiso más fuerte con el mismo.
Críticas a la Resolución Alternativas de Disputas

(RAD)
Por supuesto que estos métodos no son perfectos ni muchos menos, y
consecuentemente poseen críticas importantes que es necesario conocer:
El desequilibrio de poder entre las partes: nunca la situación de

poder entre los actores es igual, ya que tienen posiciones económicas,
sociales, culturales, etc. Distintas y por ello una parte puede no estará en
condiciones libres de acordar o no conocerá sus derechos o posibilidades.
Ausencia de representación suficiente para dar consentimiento:

esta crítica está dirigida a aquellos actores que toman decisiones y celebran
acuerdo en representación de personas jurídicas, y en los cuales no siempre
se reconoce el real interés de sus socios o clientes.
Falta de fundamento para la posterior actuación judicial: la crítica

se plantea especialmente en aquellos que sostiene que el acuerdo reemplaza
a la sentencia. Y esto lo considera un error ya que la sentencia puede ser
modificada por otras instancias posteriores, mientras que una vez

alcanzado un acuerdo el juez queda decididamente atado a lo que las partes
dispusieron.
La justicia debe prevalecer antes que la paz: y por último nos

encontramos con la diferencia más sustancial entre los métodos
alternativos y los juicios, que es la búsqueda de la paz o la justicia.
En definitiva, como se ha dicho anteriormente, más allá de las ventajas y las

críticas, no debe tomarse estos métodos como una forma de reemplazo o de
privatización de la justicia, ya que la RAD será eficiente si tiene como
reaseguro el ciudadano el sistema judicial detrás, ya que no debemos
olvidar que el poder de recurrir al uso de la fuerza para ejecutar el
cumplimiento de un acuerdo o de un lado, seguirá estando siempre en
manos del Estado, y no de los particulares.
Y además, funcionando en un sistema coordinado y de cooperación, los

beneficios que estos métodos conjuntamente con la instancia judicial,
pueden traer a la implementación del servicio de justicia, como así también
a la búsqueda de paz social es muy importante.
Gama de Opciones de la R.A.D.

Existen numerosas opciones de resolución alternativas de disputas que
pueden poner en práctica a los fines de buscar otra forma de resolver
conflictos que no sea el sistema judicial.
Muchas de ellas no son conocidas ni divulgadas, y ese sea probablemente su

mayor déficit, que hacen que los mismos no sean aplicados, salvo casos
excepcionales.
A continuación haremos mención de algunos métodos RAD que se

encuentran descriptos en el libro “Mediación para Resolver
Conflictos” de las autoras Elena Highton y Galdys Álvarez (4). En
primer lugar se describen los cuatro métodos más comunes y usados; para
luego desarrollar herramientas más desconocidas, pero igual de útiles.
La negociación es un procedimiento que “…se hace directamente por las

partes, sin ayuda ni facilitación de terceros. Es un proceso voluntario,
predominantemente informal, no estructurado, que las partes utilizan
para llegar a un acuerdo mutuamente aceptable.”(1995:119)
La Conciliación “…consiste en un intento de llegar voluntariamente a un

acuerdo mutuo, en que puede ayudar un tercero quien interviene entre los
contendientes en forma oficiosa y desestructurada, para dirigir la
discusión sin un rol activo.” En América Latina este vocablo se lo utilizar
para nombrar la facilitación de un acuerdo presidido por un juez. En este
sentido, en la mayoría de los Código Procesales se regula la conciliación
para permitir que el juez convoque a las partes en litigio a fin de intentar
que lleguen a un acuerdo. (1995:120)
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4
Highton Elena y Alvarez Gladys; “Mediación para resolver conflictos”; Editorial Ad- Hoc, Buenos Aires (año1995).

La Mediación es un procedimiento informal, no estructurado, no
adversarial, en el cual un tercero neutral ayuda a las partes a negociar para
llegar a un resultado mutuamente aceptable. El mediador no actúa como
juez, pues no puede imponer una decisión, sino que ayuda, colabora, con las
partes a identificar los puntos en controversia, a explorar las posibles bases
de un pacto y las vías de solución. (1995)
El arbitraje es un procedimiento por el cual se somete una controversia,

por acuerdo de las partes o por imperio de la ley, a un árbitro o a un
tribunal de varios árbitros que dicta una decisión (LAUDO) sobre dicha
controversia que es obligatoria para las partes. Al escoger el arbitraje, las
partes optan por un procedimiento privado de solución de controversias en
lugar de acudir ante los tribunales.
Otros métodos:
Mediación/Arbitraje (med/arb): es un combinación de ambas figuras,

por la cual las partes se comprometen a intentar resolver su contienda a
través de un procedimiento escalonada, en virtud del principio de
subsidiariedad, empezando por un nivel más bajo, esto es la mediación, y
luego, si no se logra un acuerdo, pasar a un nivel más alto de resolución
como es el arbitraje. Este procedimiento combinado asegura la resolución
del conflicto, porque si no hay acuerdo en la mediación, pasará a decisión
de un tercero neutral en calidad de árbitro, pero el problema al final tendrá
una resolución. Para su aplicación las características de cada uno de estos
dos métodos son las comunes a cada uno de ellos. (1995)
Arbitraje/Mediación (arb/med): es la combinación de los dos

procedimientos anteriores, pero en orden invertidos. Primero se desarrolla
el juicio arbitral, en el cual el árbitro dicta un laudo (decisión final) pero no
lo hace público, por el contrario lo reserva en un sobre cerrado, lo pone a
disposición de las partes y se retira del lugar. Las partes tienen la
posibilidad de abrir el sobre, conocer la decisión y ha concluido el
procedimiento, o bien, recuperar el proceso de negociación para ellas, no
abrir el sobre y buscar una solución acordada por ellas. Si al entrar
nuevamente el árbitro a la sala, las partes han decidido no abrir el sobre y
tratar de lograr un acuerdo, pues el tercero neutral se convierte en
mediador. Si se llega a un acuerdo, el sobre se destruye y nadie sabrá cuál
era la decisión del tercero, por el contrario si no se logra un acuerdo se abre
el sobre y se hace público el laudo, que será obligatorio para las partes en
conflicto. (1995)
Medaloa: esta herramienta la puede sugerir el mediador cuando ve que el

proceso llega a su fin y las partes no ha podido lograr un acuerdo. Entonces
se ofrece actuar como árbitro por el sistema de arbitraje de la última oferta.
Es decir que optará como árbitro entre las dos últimas ofertas sugeridas en
la mesa de mediación, pero sin poder partir las diferencia, es decir, será una
opción o la otra. Al decir de las autoras mencionadas, esto motiva a las
partes a hacer nuevas concesiones, y si no lo logran reducir el conflicto, se
aplica el arbitraje mencionado. (1995)
Alto-Bajo (high-low): Las partes van acordar un máximo y un mínimo,

que será lo que perciba el acreedor. Pero la calidad de acreedor aún no está
definida, y eso será sometido a arbitraje. Si el árbitro decide que si es
acreedor percibirá el máximo, por el contrario si decide que no, percibirá el
mínimo. El objetivo de este método es incitar a utilizar el arbitraje para
decidir la calidad de acreedor de una parte cuando esto está discutido.
Generalmente quién aduce ser acreedor no acepta el arbitraje, pero
sabiendo que aun no siendo reconocido como acreedor igual gana, es una
forma de estimularlo a participar. Y por el lado del deudo, tiene la
posibilidad de acordar un máximo más bajo del que debería afrontar si
fuera en sede judicial. (1995)
Pericia arbitral: este mecanismo, previsto en el Código de Comercio,

como expeditivo modo para la solución de diferendos que en la ejecución de
ciertos contratos se suscitase sobre cuestiones de hecho, y lo decidido por el
árbitro tiene valor de cosa juzgada con relación a tales hechos. (1995:125)
Experto neutral: cuando los conflictos versan sobre cuestiones técnicas

para partes pueden contratar a un experto neutral, quién emitirá una
opinión técnica neutral sobre los hechos o pautas puestas a su
consideración. Las partes pueden pactar sobre el alcance del dictamen y la
obligatoriedad o no de éste. (1995:126)
Oyente neutral: las partes recurren a un tercero con destacados

antecedentes y de confianza de ambas. Ellas le presentarán al oyente, la
mejor propuesta posible que está en condiciones de efectuar a la contra
parte. Éste las evalúa, las compara y luego informa si las propuestas se
acerca lo suficiente como para justificar la celebración de reuniones con el
fin de pulir y ajustar las diferencias. EL oyente neutral no necesita explicar
qué criterio uso para analizar las propuestas y debe mantener absoluta y
estricta reserva de cada propuesta, al menos hasta que las partes lo eximan
de esa obligación. (1995:128)
Ombudsman: también conocido en los países iberoamericanos como

Defensor del Pueblo, cumple un rol de mediador entre la administración
pública y los ciudadanos, y se convierte así en una instancia alternativa de
resolución de conflictos.
Mini juicio: este procedimiento no es un juicio chiquito, sino una

presentación oral efectuada por los abogados ante los directivos de las
empresas que se encuentran en conflicto, quienes luego intentan arribar a
un acuerdo. La ventaja es que se produce in intercambio de información
entre partes, ya que los abogados presentan los elementos de mayor
envergadura y prueba en forma privada a sus representados y a los
contrincantes. Ello conlleva que ambas partes conozcan la situación del
otro, y puedan buscar una solución imaginativa y conjunta, sobre todo en
casos de gran complejidad, y por otro lado permite que aquellos directivos
que no habían tomado contacto con el caso, se interioricen y participen en
forma activa para su resolución. (1995)
Alquiler de un juez: las partes recurren a este mecanismo como una

forma de evitar tribunales y la instancia judicial por su demora. Es un
procedimiento privado donde las partes contratan a quién deberá actuar en
la toma de la decisión final, y que generalmente se busca a un juez retirado.
A diferencia del arbitraje, en este caso el “juez” deberá fallar según el
derecho positivo y los antecedentes, como lo haría si aún estuviera en
ejercicio de la magistratura, y las partes aceptan previamente que la
decisión será obligatoria para ellas. (1995)

1.7 Breve noción de métodos de
resolución de conflictos: adversariales y
no adversariales - Rasgos distintivos y
análisis comparativo
En primer lugar, los métodos de resolución de conflictos pueden ser
clasificados en Métodos Adversariales o Métodos no Adversariales,
a saber:
Por otro lado, según quién toma la decisión final para resolver el conflicto
se los puede clasificar en Métodos de Autocomposición o Métodos de
Heterocomposición:

A partir de estas dos clasificaciones, se puede afirmar que la negociación es
un proceso de resolución alternativa de conflictos de características no
Adversarial ya que las partes actúan en forma cooperativa para resolver el
problema y no como adversarios; y es un Método de Autocomposición,
porque el resultado final va a surgir de las propias partes y no de un tercero
ajeno al conflicto.
En el siguiente cuadro se puede visualizar claramente, cuál es el poder que

poseen las partes o los terceros en diversos métodos de resolución de
conflictos, observándose que en la negociación el poder es absolutamente
de las partes, y ésta es una de las características principales de este proceso.

1.8 Diferencias entre Negociación,
Mediación, Arbitraje y Conciliación
En el cuadro siguiente se puede observar claramente las
diferencias y semejanzas entre estos distintos procesos de
resolución de conflictos:
Conciliación Negociación Mediación Arbitraje

1 Método No Método No Método No Método Adversarial y
Adversarial y Adversarial y Adversarial y Heterocompositivo
Autocomposición Autocomposición Autocomposición
2 Informal y No Informal y No Informal y una Informal y
estructurado estructurado mínima estructura Estructurado
3 Consensual o Consensual Consensual o Consensual o

imposición imposición. Imposición
4 Confidencial Confidencial Confidencial Confidencial
5 Interviene tercero No interviene un Interviene un Interviene un tercero

neutral en calidad tercero tercero en forma neutral para tomar la
pasiva activa (el decisión final
mediador)
6 Solución adoptada Solución adoptada Solución acordada Solución adoptada
por las partes por las partes. por las partes por un tercero
(árbitro)
7 Acuerdo Acuerdo Acuerdo Laudo
(Obligatorio para las (Obligatorio para (Obligatorio para (Obligatorio para las
partes) las partes) las partes, y si es partes y ejecutable)
homologado es
ejecutable)
1) Se hace referencia a los métodos en los que se incluye a cada proceso, y

que fueron desarrollados anteriormente.
2) Según las características del procedimiento, debe aclararse que en el caso

del arbitraje si bien reviste algún grado de formalidad esta es flexible y
rígida como en el juicio.
3) Se hace referencia a la instrumentación del procedimiento, ya que el

mismo puede ser por consenso, o en algunos casos por imposición de la ley
o forzoso, como lo veremos más adelante.
4) El secreto o no en las actuaciones y discusiones que se llevaron adelante.
5) Se precisa si en el proceso tiene intervención algún tercero, y en los caso

en que efectivamente lo hacen, en que calidad o rol dentro del proceso.
6) Quién adopta la decisión final.

7) Instrumento por el cual se formaliza la decisión final y sus efectos para
las partes.
Observando este cuadro se percibe que, en principio, no existirían

diferencias entre la conciliación, la negociación, la mediación. Y en verdad,
la mediación es un proceso de negociación entre partes, asistidos o
apoyados por uno o dos mediadores profesionales, neutrales, quienes tiene
un rol activo en el proceso pero no son los que va a adoptar la resolución
final, no son jueces, sino que su función es, a través de diversas técnicas y
herramientas, colaborar y trabajar con las partes, para que ellas puedan
arribar a un acuerdo satisfactorio para ambas. Mientras que el proceso de
negociación es directo entre partes, y no existe la colaboración ni la
participación de ningún tercero en el mismo. Y en la conciliación la gran
diferencia con la mediación radica en el rol que cumple ese tercero, ya que
en este procedimiento tiene un rol muy pasivo.
Con el resto de los mecanismos las diferencias son más importantes, y están
claramente desarrolladas en el cuadro y en los conceptos descriptos
anteriormente.
Se podría afirmar que un proceso lógico a los fines de resolver un conflicto

debería ser, que en primera instancia las partes, entre ellas, negociando,
intenten lograr una solución acordada y que dé por terminado ese
problema.
Pero, cuando los actores en el proceso afrontan problemas de

comunicación, por su alta emotividad u otro impedimento, lo que pone en
riesgo la posibilidad de una solución negociada, se puede intentar una
conciliación con la presencia del tercero, por ejemplo un juez de paz.
Si la comunicación y el diálogo se traban, y no se puede avanzar, se podría

recurrir a la mediación. La mediación constituye, como se dijo
anteriormente, una variante del proceso de negociación. Si bien se aplican a
ésta las mismas reglas generales, difiere de la negociación en que entra en
escena un tercero neutral denominado mediador. El rol del mediador, a
diferencia del que participa en la conciliación, es que cumple un rol activo,
el de facilitador, quien recoge inquietudes, traduce estados de ánimo y
ayuda a las partes a confrontar sus pedidos con la realidad. En su rol, el
mediador calma los ánimos exaltados, rebaja los pedidos exagerados,
explica posiciones y recibe confidencias. El mediador debe ganarse la
confianza de ambas partes. Y siempre seguirán siendo las partes las que
arriben o no a la solución.
Tanto para la conciliación, la negociación como para la mediación, el

proceso es clásico, flexible y elaborado a la medida de las partes.
Si después de haber intentado estos mecanismos, el conflicto aún no ha

podido ser resuelto y las partes no han podido lograr un acuerdo entre ellas,
entonces se ven obligados a buscar otra forma de resolver el conflicto
existente, y la opción siguiente es recurrir a un tercero para que en su
carácter de árbitro de una solución al problema. Solución que las partes por
sí mismas y con colaboración de terceros no pudieron encontrar. En este
caso estamos en un nivel más formal, rígido y elaborado.
Y en el último escalón y al nivel más alto, está situada la herramienta que

debería ser aplicada cuando todos los procesos y métodos anteriores

fracasaron, o sólo para aquellos conflictos que no pueden ser resueltos por
vías alternativas, pero que lamentablemente, es la primera a la que se
recurre para dar solución a éstos, y es el proceso judicial, litigio o
adjudicación judicial.
Este proceso es aun más formal y definitivamente más impersonal. En esta

modalidad las partes recurren a los tribunales, sujetando el resultado a lo
que se pueda probar así como a las normas de los Códigos de
Procedimientos y leyes o reglamentos. Lo que prima no es la verdad sino la
verdad legal. En este mecanismo de resolución de conflicto, se aplican
criterios de un mundo normativo formal, legal, los que recaen sobre hechos
que deben probarse en los expedientes. Y siempre uno gana y otro pierde,
uno tiene el derecho y el otro no lo tiene. La relación social en estos casos
queda definitivamente dañada, y una de las partes, buscará en algún
momento, tomar revancha de ese fallo en el que salió perdedor.
Además, teniendo en cuenta lo visto hasta aquí debemos saber que este
último proceso será posible de concretarse cuando en el conflicto sea de la
categoría de una conducta prohibida contra una conducta permitida, ya que
si nos encontramos en uno del tipo de permitido vs. permitido, será
imposible resolverlo por la vía judicial, con lo que el conflicto quedará
irresuelto y con las consecuencias que esa situación genera para cualquier
tipo de relación social.
Para cerrar este aspecto, podemos reiterar que el proceso integral para
lograr la resolución de un conflicto, debe ir de menor a mayor en relación a
los métodos o mecanismos que se decide utilizar. Empezando siempre por
el menor conflictividad, menor costo, tanto económico como en el tiempo y
sin la intervención de nadie más que la partes; luego, si esto no funcionó,
buscar la ayuda de un tercero; si también fracasa, pues se le solicitará a una
persona elegida y acordada entre ambas partes, que tome esa decisión; y si
ya es imposible llegar a una solución, pues bien, se deberá recurrir a un
juez, y se aceptará indefectiblemente la decisión final.
Todo este desarrollo, como se ha dicho, no se lleva a la práctica en la

realidad, ya que cuando existe un conflicto determinado, y que por razones
económicas o sociales se justifique, directamente se lo somete a los
tribunales de justicia. Y si el aspecto económico es muy reducido,
directamente se lo deja sin resolución, ya que no justifica iniciar todo un
proceso que llevará años de duración y con un alto costo económico.
Esto ha generado dos consecuencias muy graves, tal como lo dijimos

anteriormente: una, que producto de que todo tipo de conflicto se
judicializa, la estructura del poder judicial no soporta, y se encuentra
absolutamente colapsada, lo que conlleva a una mayor demora en los
trámites, pérdidas de expedientes, y demás consecuencias.
Por otro lado, la segunda consecuencia gravísima que se observa, es que por
los costos que conlleva presentar una demanda judicial, y la demora en
resolverse, el servicio público de justicia no se encuentra al alcance de todos
los ciudadanos, es decir, que por razones socio-económicas sectores
importantes de la población no tienen un adecuado acceso a la justicia.
Pues bien, todos los procesos de resolución alternativa de conflictos que

estamos viendo, pueden llegar a ser un importante aporte para resolver
estos problemas. Cuidado, no se encuentra en ellos solos la solución, pero si
pueden colaborar en descomprimir las barandillas de los tribunales y
además estar a disposición de todos los ciudadanos. Definitivamente, se
reitera, que existen conflictos que por su envergadura y consecuencia
sociales deben ser siempre resueltos por el poder judicial, pero los
problemas de todos los días pueden ser arreglados en estas instancias
alternativas.

Módulo 2
Unidad 2
Lectura 2:
Negociación

1.1 Negociación
2.1 Negociación colaborativa y

competitiva - Estilos de Negociación
Características, lineamientos y
diferencias entre estos modelos
Al momento de hablar de estilos de negociación, nos encontramos con

varias clasificaciones que varían según la óptica desde la que se enfoque.
A continuación se desarrollan diversas clasificaciones, que no agotan el
total de las formas y estilos de negociación que se han desarrollado en la
doctrina, pero destacan algunas clasificaciones y estilos muy interesantes.
 Negociación Defensiva, Combativa, Diplomática y
Estratégica.
Esta clasificación toma como punto de referencia la actitud de las partes, y a

partir de allí, hablan de negociación estilo defensivo, estilo combativo, estilo
diplomático y estilo estratégico. En cada caso, la actitud de colaboración o
agresiva, la improvisación o la planificación adecuada, son las
características principales.
 Negociación Colectiva o Individual.
Según la cantidad de actores, se habla de negociación colectiva o

negociación individual. La primera es muy común en el contexto de los
gremios o sindicatos, cuando se buscan lograr acuerdos colectivos de
trabajo. La individual es la negociación cotidiana, la de todos los días, y
tiene como protagonista al hombre (en sentido genérico) común.
 Clasificación de la Negociación según enfoques culturales.
Una clasificación muy interesante y más reciente, toma en cuenta aspectos

culturales y los significados de actitudes, como así también de conductas,
según el contexto en que se desarrolla.

Mauricio Alice (1) señala que desde otras visiones las relaciones entre
cultura y negociación se analizan desde la perspectiva de los valores
predominantes de individualismo y colectivismo e igualitarismo versus
jerarquía en las partes interculturales. Así, culturas individualistas
enfatizan el interés por uno mismo, mientras que las culturas colectivistas
ponen el acento en los intereses del conjunto.
El Individualismo vs. Colectivismo, distingue las culturas que ponen las

necesidades individuales por encima de las colectivas de aquellas culturas
que dan prioridad a las necesidades del grupo sobre las de los individuos.
En culturas individualistas, las normas promueven la interdependencia de
los individuos al enfatizar las obligaciones sociales. Los miembros de
culturas individualistas y colectivistas difieren en muchas maneras. La
figura sugiere que los comportamientos tanto de confrontación como de
motivación pueden provenir de ese valor cultural.
En virtud de esa dualidad cultural se ha efectuado una

clasificación de determinadas culturas, que se transcriben a
continuación:
------------ --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- ---
1
Alice, Mauricio: La cultura en la Negociación. En La Trama. Revista interdisciplinaria
de mediación y resolución de conflictos. http://www.revistalatrama.com.ar. Consultada
diciembre 2010.

Culturas Individualistas y Colectivistas
Hofstede, G.: Culture’s Consequences (1980). Citado en Alice, M.
A título ejemplificativo se desarrollan aspectos centrales de algunas de las

culturas mencionadas ut supra, a los fines de poder observar las diferencias
entre las individualistas, las intermedias y las cooperativas, sin que eso
signifique el desarrollo integral de las mismas. Las características culturales
que se desarrollan a continuación han sido recopiladas de diferentes
investigaciones y publicaciones o en cursos específicos sobre la materia.
Estos rasgos son generales, basados en la observación de características
recurrentes. No son estereotipos, ni conductas infalibles o universales de
tales grupos. Son reflejos de modos de socialización, pautas culturales,
historia e identidades asignadas. Incluso, se destaca que la gran mayoría de
las tipologías sólo ofrecen rasgos que corresponden a negociadores
hombres, ya que recientemente se ha incorporado a la mujer como
negociadora, algo que tiempo atrás era algo muy extraño.

AMERICANOS
Los hombres de negocios americanos generalmente prefieren manejar por

si mismos la negociación y la responsabilidad completa de las decisiones en
la de negociación.
Tienen visión competitiva en la negociación y esperan un resultado

definido, que determinará un ganador y un perdedor. Algunas veces las
negociaciones se consideran con un carácter adversario en vez de una
cooperativa.
Manifiestan preferencia por la informalidad y la igualdad en las relaciones

humanas e indiferencia hacia las distinciones de los niveles sociales.
Para los americanos el contrato luce obligatorio, es un acuerdo

explícitamente escrito que se espera sea cumplido en cualquier
circunstancia, de allí, la expresión "un trato es un trato". (It´s a deal). Creen
ciegamente en los acuerdos.
Valora la determinación, la persistencia y la competición, dentro de un

estilo inflexible de negociación.
JAPONESES
El estilo japonés se basa en el ningensei, en la conversación, el

comportamiento y las relaciones interpersonales dentro de la negociación.
El ningensei se traduce como "prioridad a la humanidad". Las
relaciones son vitales.
Una de las diferencias más importantes entre el japonés y los otros estilos
de la negociación es el estatus de relación. En el nivel interpersonal, el
estatus es determinado por la edad, el sexo, la educación, o la ocupación,
mientras que en las relaciones de negocio, depende del tamaño y del
prestigio de la compañía, de la estructura de la industria, y particularmente
del papel (comprador o vendedor).
Se sienten incómodos si las distinciones de estatus no existen o no están

claras, en la negociación no se establece igualdad interpersonal.
Prefieren relaciones de largo plazo, y por lo tanto, las

negociaciones se hacen de manera lenta y cuidadosa. Dos
implicaciones de este aspecto son:
1- El negociador japonés invierte más esfuerzos en preliminares y

rituales de negociación.
2- La estructura y la presentación del negocio acordado reflejarán

la importancia de una comisión a largo plazo que beneficia ambas
partes. Aunque los beneficios a corto plazo también son
importantes, son secundarios en una perspectiva a largo plazo.
La negociación típica implica el saludo formal, la hospitalidad y el regalo

ceremonial que inicio una reunión muy larga. Esto sirve para establecer una
relación armoniosa entre ambas partes, que es muy importante.

Tres características de la dificultad de conseguir el feed-back del
lado japonés:
1- El japonés valora franqueza interpersonal.

2- Los negociadores japoneses podrían no agradarles el siguiente paso, y
3- las señales claras son exigidas por los extranjeros.
Valoran mantener la armonía superficial, evitan decir "no" directamente y

usan otras maneras de expresar su negativa porque mantienen en reserva la
intención verdadera, por temor a ofender.
• Las tarjetas de negocios son intercambiadas antes de las reverencias o

apretones de manos.
• El consenso es crucial.
• Son informados, manejan información.
• Todos deben ganar en las negociaciones.
• Están muy atentos a la comunicación no verbal.
• Una reverencia es el saludo tradicional; mientras menos mejor.
• Es agradable para ellos cuando un huésped exhibe su protocolo
• El apretón de manos es común, pero el apretón debe parecer débil.
• El lado personal de los negocios es muy importante.
• El estilo es tan importante como el contenido (la substancia).
ALEMANES
 Valoran los procedimientos; son ordenados. Los procedimientos se

siguen fielmente.
 Proporcionan muchos detalles; las presentaciones siguen una

exposición lógica de ideas.
 La privacidad y el espacio personal son muy importantes.
 Seguir reglas correctas (alemanas) de comportamiento
 Muestran respeto por el status; son muy corteses.
 La influencia del poder y el dinero no se demuestra de manera

ostentosa.
 El título es muy importante y debe ser usado.
 La franqueza, la honestidad y ser directos/as es valioso.

 Negociación Internacional o Nacional.
También se podría hablar de negociación internacional o nacional, según

entre qué actores se desarrolla, o familiar, comercial, legal según el
contenido de las mismas, y así tantas clasificaciones como enfoques
posibles.
 Negociación Distributiva – Negociación Integrativa
Por último encontramos autores que establecen dos estilos de

negociaciones, a saber: la negociación distributiva, también denominada
posicional o tipo suma cero; y por otro lado, la negociación integrativa o
principista.
En relación a esta clasificación, algunos autores sostienen que en verdad

son dos caras de una misma moneda. En toda negociación existen dos
opciones, por llamarlas de alguna manera, esto es: una, crear valor en
forma conjunta y ampliar la torta a distribuir y obtener ambas partes
beneficios mutuos, la otra es la de reclamar valor solo para una de las
partes, a costa de la otra. Según se adopte una actitud u otra estaremos en
un modelo distributivo o integrativo.
Ahora bien, el adoptar una posición u otra es el gran dilema del negociador.
Siempre va a existir una tensión entre una actitud cooperativa o una actitud
competitiva, ya que si ambos cooperan van a lograr un buen acuerdo que
beneficie a los dos, aunque no sea el máximo de beneficio que se podría
obtener; pero si uno coopera y el otro toma una actitud competitiva, este
último se beneficiaría al máximo a costa de la otra parte que tendría la peor
de las soluciones; y por último si las dos partes toman posiciones de
competencia, los más probables es que ambos terminen mal.
Este planteo es el dilema básico del negociador y se puede representar de la

siguiente manera:
Dilema del Negociador

 Crear Valor: Conducta A - Reclamar Valor: Conducta B

Es decir que el dilema que se le presenta a todo negociador es cooperar o
competir, y a los fines de tomar esa decisión juegan factores que tiene que
ver con la confianza entre las partes, la honestidad de ambas, los intereses
en disputas, pero fundamentalmente el diálogo y la comunicación entre los
involucrados.
Este planteo del Dilema del Negociador es tomado de la Teoría de los

Juegos, conocido como el Dilema del Prisionero (M. Dresher y M.
Flood.1951), y es muy gráfico el siguiente ejemplo para comprenderlo: dos
personas A y B son detenidos acusados de un robo, pero no existen pruebas
contra ellos, por lo que la confesión de ambos o de uno, es fundamental
para los investigadores. Ambos detenidos están aislados y no tienen
posibilidad de comunicarse entre ellos, y se les plantean las dos opciones
confesar o no hacerlo.
¿Cuál es el dilema de cada uno frente a la confesión y sus

consecuencias?
a) Si ambos prisioneros confiesan, muy probablemente serán

condenados pero atento a su actitud de cooperación la pena será
reducida;
b) Si ambos prisioneros no confiesan, se verían los dos

beneficiados, ya que no habría pruebas para condenarlos y
seguramente se les imputaran cuestiones menores;
c) Pero si A confiesa y B no, para A existirá una pequeña pena, y

para B le caerá toda la responsabilidad del hecho y tendrá una
pena más dura (o al revés).
Dilema del Prisionero
Si existiese la posibilidad de comunicarse entre los prisioneros,

probablemente acordarían llevar a cabo una estrategia que les permita
lograr un beneficio conjunto, aunque éste no sea la máxima utilidad, pero
esto también quedará sujeto a que alguna de las partes no traicione al otro,
y termine tomando una decisión distinta a la acordada. Por ello es que,
aplicándolo a la negociación, se remarca que la decisión de la parte va a
depender de la buena comunicación entre ellos, pero también de la
confianza que se genere, de la honestidad de las partes, y otros.

Y por último, según sea la actitud que se tome, entre competir y cooperar,
estaremos en presencia de una negociación denominada distribuida o una
negociación integrativa, respectivamente. Cabe aclarar que es común que
estos dos estilos de negociación se lleven a cabo en forma mixta, según el
contexto y las circunstancias que varían en cada negociación.
La Negociación Distributiva, o también llamada posicional, de regateo o de

suma cero, la podemos definir como un tipo de negociación donde el
beneficio para una parte se traduce inmediatamente en pérdida
para la otra. En la negociación distributiva las partes actúan
competitivamente y buscan su ventaja personal, esto es, maximizar su
beneficio individual. En este tipo de proceso, la habilidad negociadora
reposa principalmente en una gran dosis de voluntad, terquedad, cierto tipo
de engaño y otras tácticas afines.
El nombre de “suma cero” es tomado, como muchos otros aspectos, de la

Teoría de los Juegos, en donde hace referencia a aquellos juegos en los que
si y sólo si el ganador es uno solo, y necesariamente el otro pierde el juego.
En la negociación hace referencia a aquellos procesos en los que una gana
todo lo que otro pierde, no existe la posibilidad de que ambos salgan
vencedores en un conflicto.
Muchos autores han trabajado sobre este tipo de negociación, pero son
justamente los mentores del proceso antagónico a éste, (la negociación
principista o integrativa) quienes efectuaron una caracterización de los
estilos de negociadores que encontramos dentro de este tipo de
negociación.
Así, W. Ury y R. Fisher (2) describieron claramente que “dentro de la

negociación distributiva existen dos tipo de negociadores, el duro y el suave,
y desde una posición intermedia entre ellos dos, surge el modelo de
negociación integrativa” que se desarrollará en profundidad en la unidad 4.
Pero dentro del tema que nos ocupa en este punto, es interesante analizar
estos dos perfiles de negociadores que forman parte del modelo
distributivo: el negociador suave y el duro.
------------ --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- ---
2
Fisher Roger, Ury William y Patton Bruce; “Sí…¡de acuerdo! Cómo negociar sin
ceder”; Editorial Norma, Colombia (año 2000).

El Negociador Suave y el Duro, según Ury y Fisher:
Si se piensa en una negociación llevada a cabo por dos perfiles como los
desarrollados, concluiremos que el resultado para el negociador suave
siempre será negativo, ya que cederá en todo y aceptará la condiciones que
el duro impondrá en la mesa, porque lo único que pretende es lograr un
acuerdo; pero es muy probable que en una siguiente oportunidad, su
posición cambie, incluso buscando una revancha o vengarse de aquella
negociación.
Cuántas veces luego de que una relación social se termina o se rompe,

escuchamos a una de las partes expresar: “yo siempre era quién cedía y
aceptaba con tal de preservar la relación, pero me cansé, y dije
basta”. Esto es muy común en los conflictos de parejas, y terminan con
disoluciones traumáticas de sociedad conyugales, o socios en un
emprendimiento.
Si por otro lado nos imagináramos una negociación con dos partes en
posiciones duras, en la cual cada una de ellas se aferra fuertemente a sus
posiciones, y no se mueven de la misma, ya que pretenden imponer su
objetivo sobre el de la otra parte, probablemente la negociación culmine sin
llegar a un acuerdo, ya que llegará un momento de tensión tal que si una
parte cede, quedará en posición de debilidad y será visualizado como el
perdedor de dicho proceso.
Y la última hipótesis que nos queda, es el enfrentamiento de dos posiciones

suaves, donde es probable que como ambos ceden absolutamente todo a fin
de lograr un acuerdo, éste termine siendo no eficiente y consecuentemente
no sustentable en el tiempo, y además seguramente, no esté centrado en los

intereses contrapuestos, ya que se evitarían los mismos para no confrontar,
por lo que en definitiva, el problema o conflicto persiste como al principio.
Hawver (3), autor que ha trabajado sobre este tipo de negociación, nos
propone un cuadro muy interesante y claro para comprender los factores
que determinan si una negociación es distributiva o integrativa:
Factores que determinan la negociación

distributiva y la negociación integrativa
Con esto se puede observar que según determinado factores que hacen a la
estructura de la negociación, será uno u otro estilo. Y cabe repetir lo ya
expresado, ya que es probable que se inicie un proceso con una posición
cooperativa y de búsqueda de solución de conflicto, y luego al momento de
tener que resolverlo, se pretenda maximizar el beneficio y en consecuencia,
se concluya con una actitud competitiva. O puede darse a la inversa, que
generalmente ocurre cuando participa un tercero neutral en ese proceso,
como por ejemplo un mediador.
La Negociación Distributiva es proceso dinámico de ocultamiento de

nuestros puntos débiles y proyección de una imagen más acorde a nuestros
fines, aunque sea ficticia. Es un proceso donde buscamos encontrar el
punto de reserva de la contraparte y tratamos de hacerla retroceder hasta
éste. Deseamos explotar sus debilidades y conseguir lo máximo de la zona
de posible acuerdo. Es decir, si la zona de posible acuerdo se halla
distribuida entre los puntos de reserva fijados por las partes pretendemos
tomar lo máximo del mismo a nuestro favor.
------------ --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- ---
3
Hawver, Dennis A.; Como mejorar su capacidad de negociación, Editorial
Alexander Hamilton Institute Inc.; Estados Unidos, (1985).

En toda estrategia de Negociación Distributiva lo que se desea es presionar
un arreglo en el cual la contraparte, termine cerca de su punto de
resistencia o reserva otorgando a la otra parte la mayor parte del rango de
negociación para lo cual debe influirse en la percepción de la solución que el
primero cree probable.
Ya se manifestó que como en este tipo de negociación todo lo que uno gana
lo pierde el otro, entonces a medidas que uno de ellos se aproxime a su
punto de reserva, el otro avance en su beneficio. Para esto generalmente se
pide más de lo que en verdad se pretende y se cede en forma limitada y
paulatina.
El siguiente gráfico es muy claro para comprender este punto:
Modelo distributivo de un eje
VARIABLE: PRECIO
Zona de posible acuerdo
200 250 300 400 450 500 550 600 650 700
V--------------------------------------------------------------------------------------- C
Punto de reserva Punto de reserva
del vendedor del comprador
Como se puede observar, el comprador no pagará más de 600, y el

vendedor no bajará el precio más allá de 300, la zona entre estos dos
valores es la zona del posible acuerdo. Y a medida que uno se aleje de su
punto de reserva, más se acerca el otro al suyo.
Negociación Integrativa
Este método es conocido como el método Harvard de Negociación, o
negociación con base en principios. Desarrollado ampliamente por William
Ury y Roger Fisher, aplican el concepto de negociar sin ceder, y el objetivo
principal es ganar-ganar, es decir que el acuerdo genere beneficios
satisfactorios para ambas partes, en contraposición al concepto
desarrollado anteriormente donde una de las partes ganaba todo lo que la
otra parte perdía.
Ello no implica que todas las partes obtengan lo que desean, sino que
obtendrán lo necesario para satisfacer sus intereses, y no sus posiciones. Se
trata de una dualidad fundamental para comprender este procedimiento de
negociación, que se desarrollará en profundidad en el módulo 4 de la
presente materia.
De los motivos por los cuales es conveniente utilizar esta modalidad o

estilo de negociación, podríamos enunciar las siguientes:

 Genera un clima de confianza, de reciprocidad y de
credibilidad mutua (son valores fundamentales en este tipo de
negociación la ética, la confianza y la honestidad).
 Se considera más eficiente el acuerdo que se alcanza ya que
disminuye los riesgos de revisar posteriormente el acuerdo.
 Se potencia la creatividad en estos procesos, ya que uno de
sus pilares es la generación de opciones de mutuos beneficios,
opciones constructivas y dinámicas, movilización de ideas y
acciones, etc.
 Por último, se convierte en una forma cotidiana de
resolución de conflictos, pretendiendo mantener y preservar las
relaciones sociales, o por lo menos que las mismas no se
deterioren, producto de los problemas o disputas diarias.
Es importante destacar que este proceso de negociación enfatiza en el

aspecto comunicacional de la misma, de allí que este aspecto se
profundizará en el módulo 2 de la presente materia.
Atento a que la negociación basada en principios es el tema central del

Módulo 4, en esta oportunidad solamente se ha esbozado su significado y
características generales.
2.2 Negociación según el Proyecto de

Negociación de Harvard
Los cuatro puntos de la Negociación según
principios: a) Las personas b) Los intereses
c) Opciones d) Criterios
El método de negociación con base en principios, o también conocido como

método Harvard, consiste en resolver “…los problemas según sus méritos,
en lugar de hacerlo mediante un proceso de regateo centrado en lo que cada
parte dice que va o no a hacer.”(W. Ury. 2008: XVIII)
Este método, originalmente desarrollado por Roger Fisher y William Ury

ambos Directores del Programa de Negociación de Harvard University,
proporciona una nueva visión del conflicto y de su solución a través de la
negociación, transformándola en un proceso racional de mutua ganancia,
permitiendo superar los estancamientos, encontrando soluciones
diferentes, y poniendo un fuerte énfasis en la relación de las partes.
Decíamos que siempre se encontraban dos formas de llevar las

negociaciones adelante: una suave y una dura. El negociador duro es aquel
que adopta una posición rígida y no la modifica, no hace ningún tipo de
concesión. Su único objetivo es la victoria en la negociación. Por el otro
lado, el suave, es aquel que permanentemente cede, que evita a cualquier
costo la confrontación, lo que más le importa es el acuerdo, aunque éste sea
absolutamente desfavorable para él.

Uno se podría preguntar, ¿cuál de estas formas de negociar es más
conveniente? Esto es lo que trabajaron los investigadores de Harvard:
analizaron a numerosas personas que llevaban adelante procesos de
negociación de todo tipo, diplomáticos, negocios, sociales, etc. y llegaron a
la conclusión de que no eran ni suaves ni duros, ni siquiera una posición
intermedia, sino que eran ambas cosas a la vez. Es decir, eran duros con el
problema, pero suave con las personas. Buscaban conciliar intereses y no
imponer o aceptar posiciones definidas y rígidas. Y aquí encontramos uno
de los aspectos fundamentales de este proceso que debe ser tenido muy en
cuenta, esto es, la diferencia entre intereses y posiciones. Es
fundamental entender la diferencia entre Intereses y Posiciones, ya que el
éxito o fracaso de una negociación va a estar definido en virtud de
concentrarse en uno y otro; así lo sostienen quienes desarrollan este
método. Por una cuestión de brevedad toda esta temática se encuentra
desarrollada en la Unidad N° 3.
Ahora bien, volviendo a la pregunta, ¿cuál de las dos versiones, suave o

dura, se debe adoptar en la negociación basada en posiciones? La respuesta
que sostienen quienes han desarrollado el Método de Negociación de
Harvard, es que lo preferible es cambiar de juego. Y para eso han
desarrollado un método de negociación para producir resultados prudentes
en forma eficiente y preservando la relación. Es el Método de Negociación
según Principios o Negociación con base en los Méritos.
Este método posee cuatro elementos básicos de la negociación

que pueden aplicarse a cualquier circunstancia:
1) Las Personas
2) Los Intereses
3) Las Opciones
4) Los Criterios
1) Este punto es central, ya que todo proceso de negociación

es llevado adelante por seres humanos. Todo conflicto se produce y se
resuelve a través del accionar de las personas, sus conductas, sus hechos,
las percepciones que se tiene de las acciones u omisiones de los otros, etc.
Aun cuando lo hagan en representación de personas jurídicas, ellas no
actúan sino es por medio de personas físicas. Y como tal, los seres humanos,
tienen percepciones, emociones, opiniones subjetivas, etc. Y cada una de
esas subjetividades está condicionada por el medio en que el ser humano se
desarrolla, su cultura, sus costumbres, sus normas, y todo el entorno que lo
condiciona, por lo que al momento de sentarse en una mesa de negociación
todos estos aspectos no pueden ser ajenos. La toma de posiciones marca
aún más estas situaciones, y por lo tanto es necesario adoptar medidas para
superarlas. Y en ese sentido el primer paso que se debe dar en una
negociación es identificar y separar el problema de la personas, y de ahí
surge la primera proposición enunciada en el Método Harvard: “Separe a
las personas del problema”.
2) Algo se ha desarrollado en los puntos anteriores sobre este

aspecto, que viene a superar la idea de negociación basada en posiciones.
Reconocer e interpretar los intereses que subyacen detrás de las posiciones

es un paso clave en este proceso. Así surge la segunda proposición:
“Concéntrese en los intereses, no en las posiciones”.
3) A los fines de arribar a un acuerdo sensato, eficiente y que

preserve la relación social, y una vez que hemos logrado identificar
claramente el problema y separarlo de la personas, y además, se han podido
detectar los intereses de ambas partes más allá de las posiciones, es
necesario imaginar y generar la mayor cantidad de soluciones posibles que
aspiren a satisfacer a ambas partes. Luego se analizará cuál o cuáles son las
más convenientes, pero lo importante, y que da lugar a la tercera
proposición, es la necesidad de “Generar opciones de mutuos
beneficios”.
4) Cuando la discusión se estanque producto de que los

intereses de las partes son opuestos, entonces es necesario recurrir a un
filtro, es decir a un elemento neutral, ajeno a las partes en conflicto, un
criterio justo, e independiente de la voluntad de los negociadores, tal como
la opinión de un especialista, la ley, los usos y costumbre, el valor en el
mercado, situaciones análogas y muchos más. La ventaja de la aplicación de
estos criterios es que conllevan a que ninguna parte cede en pos del
acuerdo, sino que aceptan someter el punto de la negociación que los ha
estancado a un filtro objetivo, y acoger una solución justa. Este último
elemento básico del Método de Negociación basado en Principios es
“Insistir en criterios objetivos”.
Ahora bien, si comparamos las actitudes del negociador suave y el duro en

el proceso de negociación basado en posiciones, y estos cuatros elementos
básicos de la negociación según el método Harvard, nos encontramos con
que:
Seguidamente, se desarrollan estos cuatro elementos básicos que

conforman el Método de la Negociación con base en Principios.
2.3 Separar las Personas del Problema

Como se ha dicho en el punto anterior, lo primero que se debe tener en
cuenta al momento de una negociación es que los negociadores son seres
humanos, como tal, tienen historias y culturas diferentes, tienen emociones
y percepciones distintas, y en consecuencia de ellas actúan. No importa si lo
están haciendo en nombre propio o representando a una gran empresa o
corporación, siempre los negociadores son personas.
Cuando dos partes negocian, por ejemplo una concesionaria que pretende
vender un automóvil, se conjugan dos intereses importantes, por un lado, la
venta propiamente dicha, pero otro lado la relación entre ellos, ya que al
concesionario le interesara de sobre manera que ese cliente vuelva a
comprar aquí, o que lo recomiende ante otra persona como un buen
vendedor. Y esto ocurre en casi todos los casos que se puedan imaginar,
como ser, los empleados que negocian con el patrón un aumento de sus
salarios. Para ambas partes el mantener una buena relación es fundamental
para el futuro ya van a tener que continuar conviviendo; de igual modo el
comerciante que negocia con su cliente el pago de una deuda, uno querrá
seguir teniendo al otro de cliente, y éste pretenderá continuar teniendo
crédito en dicho comercio para adquirir productos.
Esto es mucho más marcado si las negociaciones se llevan a cabo entre

amigos o familiares, ya que la importancia de preservar la relación es aún
mucho más importante. Pero no debemos caer en convertirnos en un
negociador suave porque ya se han visto las consecuencias que ello
acarrearía.
Es muy común entonces, que se tienda a confundir la relación con el

problema. En muchas situaciones, un problema que genera bronca en una
de las partes lleve a que esa bronca sea dirigida a la otra persona y se
confundan el problema y la relación.
En las negociaciones basadas en posiciones esto ocurre permanentemente y

por ello sosteníamos en el punto anterior que esta forma de negociar ponía
en riesgo la relación.
Desde el método en estudio se expone como un paso básico en la

negociación la necesidad de separar a la parte, a la persona del problema.
Exponen quienes han desarrollado este método, que ante situaciones

problemáticas donde confluyen lo sustancial y lo relacional, a veces es
necesario pensar en términos de tres categorías: percepción, emoción y
comunicación.
Percepción
No todas las personas perciben la realidad de la misma manera. Cada uno
está influenciado por un entorno que condiciona esa forma de ver y percibir
los hechos de la realidad.
Cuando se está frente a una negociación, la conflicto sobre el cual se está

discutiendo no se encuentra en un hecho objetivo, sino en la mente de las
personas: en el caso de un accidente, determinar quién es el responsable y
quién deberá hacerse cargo de los costos, dependerá de la percepción que

las partes tengan de la realidad, por ello se sostiene que el conflicto existe
en la subjetividad de las personas.
En relación a este punto, existe una importante discusión entre los distintos
teóricos del conflicto, en relación a si es necesario o no que las partes
tengan conciencia del conflicto para que éste exista, o si por el contrario el
conflicto es una situación objetiva que va más allá de la conciencia de las
partes.
Muchos autores consideran que la conciencia que las partes tengan del
conflicto que la enfrenta es un elemento esencial del mismo, lo que significa
que para esos actores el conflicto no sería tal si faltara esa conciencia. En
esta posición se encuentra el sociólogo Max Weber, entre otros. Por el
contrario, otros, como Marx, ven el conflicto como un fenómeno objetivo
que existe aunque no sea advertido por algunos de sus participantes o por
todos.
Ahora bien, al momento de intentar buscar una solución a determinado

conflicto, ambas partes deberán tener conciencia de la existencia del
mismo, y probablemente, el tercero que pueda participar en ese proceso,
deberá trabajar fuertemente para lograr esa toma de conciencia.
Con esto arribamos a que la percepción de la realidad que las partes tienen,
puede llegar a crear la situación en la que una o ambas, no tengan
conciencia del problema.
Un ejemplo muy esclarecedor de esta situación es el vaso sobre la

mesa con agua hasta la mitad del mismo, y las percepciones antagónicas de
ver un vaso medio lleno o un vaso medio vacío. Incluso, más
profundamente, uno podría percibir un vaso con agua sobre la mesa, y el
otro percibir un vaso sucio a medio llenar que puede llegar a manchar la
mesa; las percepciones de la realidad son distintas.
¿Cómo podemos hacer para superar ese inconveniente y no caer

en defender posiciones rígidas?
En ese momento es fundamental “ponerse en el lugar del otro”, tratar

de ver la realidad como la percibe el otro. Ésta es una de las habilidades
más importante que debe poseer un buen negociador. Cuando uno puede
entender y comprender la percepción de la realidad de la otra parte, mucho
más fácil será poder llevar adelante esa negociación.
Esto no significa que el hecho de ponerse en los zapatos del otro, y

comprender el punto de vista de la realidad que tiene la contraparte,
obligue a estar de acuerdo con él, sino que puede ayudar a revisar la
percepción de uno y eso comienza a reducir el campo de conflicto.
Otra situación que suele ocurrir a partir de las percepciones, es que una de
las parte genere prejuicios negativos en relación a lo que va a decir o hacer
la contraria. Esto debe ser evitado permanentemente, ya que esa
interpretación negativa conlleva a que alguna propuesta o idea superadora
sea rechazada o directamente no se la tenga en cuenta.
De igual manera ocurre con la culpa, ya que es muy común que en una
negociación de un conflicto, una parte culpe a la otra del problema que se
está discutiendo. Si el planteo es en esos términos muy probablemente la
otra parte se defienda y devuelva el ataque, y esto trabaría el proceso en
cuestión. Es fundamental separar el problema de las personas.
Además de ponerse en el lugar del otro, una herramienta que se sugiere

para superar estas situaciones es la posibilidad de hacer explícitas esas
percepciones y comentarlas con la otra parte. Ese intercambio puede
ayudar a que ambas partes perciban la realidad de la forma en que la ve el
otro, y de esa manera empezar a buscar opciones de solución que
contemplen la visión de ambos. Es muy común que en una negociación no
se le otorgue importancia a las preocupaciones que la otra parte plantea, ya
que puede ocurrir que no se las perciba como un obstáculo para llegar a un
acuerdo. Pero ese “desprecio” puede generar que un acuerdo
efectivamente no se logre, porque la parte se sienta desconsiderada en sus
preocupaciones, y eso genere una falta de confianza que termine anulando
el proceso de negociación.
También, a los fines de modificar percepciones equivocadas, es importante

adoptar posiciones o enviar mensajes distintos de los que la otra parte
esperan. Ese cambio de actitud en positivo es señal para modificar algunos
prejuicios y quitarle dramatismo a la situación. El ejemplo utilizado por los
Profesores Ury y Fisher (2008) para graficar esto es interesante. Relata la
visita del Presidente Sadat de Egipto a Jerusalén en el año 1977. Los
israelitas veían a Egipto y su presidente como a un enemigo, ya que habían
sido atacados por ellos cuatro años antes. En ese momento se estaba
negociando un acuerdo de paz, pero era muy difícil que los ciudadanos y las
autoridades de Israel creyeran que ellos efectivamente también querían la
paz. Para cambiar esa percepción, Sadat viajó a la Capital enemiga, una
capital cuestionada y en disputa, que ni siquiera EEUU, el mejor aliado de
Israel, reconocía. En ese hecho, Sadat actuó como socio, en lugar de
enemigo. Sin ese cambió en su conducta, probablemente el tratado de paz
entre estos dos países no se hubiera podido suscribir.
Por último, en relación a la percepción, es fundamental que todas las partes

que intervienen en un proceso de negociación se sientan partícipes de la
solución. Muchas veces se intenta presentar una solución completa y lista
para su aprobación. Y eso conlleve a que la otra parte pretenda revisarla,
(con el tiempo que eso demanda) más la posibilidad de modificarla. Pero
distinto es si esa propuesta de acuerdo fue elaborada por ambos,
intercambiando sus percepciones y contemplando las preocupaciones del
otro.
Es importante recordar que la confianza entre las partes, durante el

proceso de negociación, es un elemento fundamental, y que la misma se
construye permanentemente, a través de las actitudes, de las expresiones,
de las palabras que se utilizan para expresar cada idea, entre otras. El
adjudicar la culpa de lo ocurrido al otro, menospreciar las preocupaciones
que expresa una parte, o negarse a comprender la percepción que el otro
tiene de esa realidad, son actitudes que dañan gravemente la confianza, y
ponen en riesgo toda la negociación.
Emoción
Los sentimientos de las personas pueden ser un gran obstáculo en una

negociación en las que las partes estén muy enfrentadas, y pueden llegar a

hacerla fracasar. Sobre todo cuando existen relaciones de familia o de
amistad.
Para estos casos es importante lograr detectar las emociones: cómo se

siente, cuál es el estado de ánimo, tanto de uno como del otro.
También es importante profundizar el por qué de esas emociones; el origen

de las mismas. Difícilmente se pueda manejarlas si primero no se las
reconoce, al igual que con las del otro.
Del mismo modo que con las percepciones, se debe procurar hacer
explícitas y exponer los sentimientos de cada una de las partes. Incluso, se
sugiere que si una de las partes se encuentra con una fuerte ira o bronca u
otros sentimientos negativos, permitirle que se desahogue sin contestar
posibles agresiones, sino simplemente permitir que la parte se descargue,
ya que ello permitirá abordar el problema punto de conflicto con una
actitud más pro-activa.
Es importante recordar que en una negociación con base en los principios,

las partes se encuentran en una posición de cooperación y no de
enfrentamiento, por lo que la posibilidad de contar y exponer los
sentimientos, le procure un alivio en su estado, que ayude a buscar esa
nueva conducta.
Cuando las emociones son parte de un discurso en una negociación el peor

error que puede cometer la otra parte es contestarlas, o reaccionar. Eso
siempre termina en una confrontación poco constructiva, donde cada parte
se va a cerrar cada vez más en su posición, y va evitar la posibilidad de
conciliar los intereses, objetivo central de este tipo de negociación.
Comunicación
Es imposible imaginarse una negociación sin comunicación. Para que una

comunicación sea efectiva es importante que los negociadores se dirijan
entre ellos, es decir que no estén pendientes de terceros. De igual modo el
escucharse es otro de los puntos centrales. Si una de las partes está
hablando y la otra no le presta atención a lo que dice, lo que falla es la
escucha, y esa comunicación no se concreta y por consiguiente esa
negociación no avanza.
Y también es necesario eliminar las malas interpretaciones o

malentendidos, y aquí las diferencias culturales como el idioma o las
costumbres, puedan llegar a generar grandes inconvenientes. Existen
términos o conceptos que para una sociedad tienen un significado
altamente positivo y para otras sociedades ese mismo concepto puede tener
una connotación negativa. Si esas cuestiones tenidas en cuenta,
probablemente el fracaso de la negociación esté asegurado.
Por ello es importante desarrollar una escucha activa de lo que la otra parte
está manifestando, escuchando y comprendiendo lo que el otro dice.
Incluso ante alguna duda es mejor preguntar nuevamente, o solicitar que se
aclare, o remarcar lo que se entendió como para demostrar que se lo está
escuchando y preocupado en entender lo que quiere decir.

Es muy común que en una discusión, mientras una de la partes está
hablando, la otra esté pensando en qué va a contestar. Ésta es una forma
muy común de ir contra de una buena comunicación.
Cuando uno se intenta comunicar con otro, no lo hace para convencerlo de

su percepción o idea, sino de que juntos entiendan el problema y
encuentren la solución. Por ello es importante que al hablar lo haga en
forma clara, sencilla y siempre hable de usted, no de los otros.
Recordar que es importante en la comunicación, si en verdad tiene algo

para decir, hablar con un propósito. En muchas ocasiones, se habla
demasiado y se dice muy poco, lo cual también debe evitarse en un proceso
de negociación.
2.4 Concentrarse en los intereses

En el punto anterior, se destaca que este modelo de negociación persigue
como finalidad la posibilidad de arribar a un acuerdo sensato. Para ello la
solución a la que se arribe debe ser prudente y equilibrada, y esto sólo se
logra si las partes concilian intereses, apartándose de sus posiciones.
El ejemplo de las hermanas y la naranja, descripto anteriormente, es muy

gráfico de la diferenciación de intereses y posiciones.
Expresábamos que los intereses son las necesidades, los miedos, los deseos,
las preocupaciones; son aquellas circunstancias que motivan a las personas.
Y siempre en las negociaciones los problemas se definen a partir de los
intereses. Además, detrás de una posición existen numerosos intereses, y
ocurre que ante posiciones opuestas, en los intereses subyacentes detrás de
ellas, existan muchos que son compartidos y compatibles, pues bien, sobre
ellos se trabajará en la negociación para conciliar los antagónicos.
Comprender los intereses que se tienen como parte integrante de una

negociación, es tan importante como intentar entender los intereses de la
otra parte. Y aquí vuelve a surgir una técnica descripta anteriormente, esto
es “ponerse en el lugar del otro” y desde esa posición preguntarse
¿por qué?
También peguntarse ¿por qué no...?, teniendo en cuenta las opciones de la

otra parte. Ej. ¿Por qué no tomó determinada decisión? A partir de esas
respuestas será más sencillo entender qué intereses son los que motivan a la
otra parte a llevar a cabo tal conducta, o a no tomar determinadas
decisiones.
Pero debe tenerse en cuenta que siempre lo que se elaborarán son

proyecciones, no existe nada que le permita tener la certeza absoluta del
motivo de tal o cual decisión, no podemos dejar de lado que las
negociaciones se llevan a cabo entre seres humanos y no entre máquinas,
por lo que la conclusión exacta no es posible.
Cada parte en una negociación posee múltiples intereses, y eso es lo que

hace posible la conciliación de los mismos, ya que al ver numerosos
intereses en cada parte, algunos serán antagónicos, pero otros serán

compatibles y comunes, y a partir de aquellos que se comparte y que se
requiere conservar, es posible conciliar y aunar los antagónicos.
Que los involucrados en una negociación conozcan los intereses de cada

uno, les permite también valorarlos, y conocer el peso que tienen. Por caso
las necesidades básicas, como son la seguridad, el bienestar económico, un
sentido de pertenencia, reconocimiento, control sobre la propia vida. No
siempre el punto de negociación es solamente una suma económica,
generalmente detrás de esa suma de dinero existe otro interés, que puede
ser el reconocimiento, o la seguridad, y por ello no es posible negociar con
una suma de dinero.
Si se pensara en una situación ideal, diríamos que en una negociación cada

parte debería expresar libremente sus intereses, y así sería más fácil
intentar acordar, aunque no es común que ocurra. Por ello, el buen
negociador debe procurar que la parte contraria se sienta lo suficientemente
en confianza para poder hacerlo. Una forma de lograrlo es empezando a
relatar y exponer los intereses que posee en esa negociación, y consultar al
otro acerca de los suyos y aceptar que esos intereses son tan importantes
como los propios.
Como se puede apreciar, y a costa de ser reiterativo, un pilar fundamental

de este modelo de negociación es la confianza. Y sobre eso se debe trabajar,
sobre todo si se pretende que la otra parte, exponga sus intereses con
claridad. Para ello es indispensable pensar en futuro, dejando de lado
aspectos del pasado o algo que se ha dicho o hecho. Si esto ocurre, lo más
probable es que la negociación quede estancada en ese punto. Por ello la
discusión debe ser siempre pensando a futuro.
Y para cerrar este punto volvemos sobre el principio, en la negociación con

base en los principios: se debe ser duro con el problema, y suave con las
personas. Defienda con dureza sus intereses, no sus posiciones.
Este tema se ha desarrollado con más profundidad en la parte 1 de esta

Unidad bajo el título “El Problema: No Negociar con Base en las
Posiciones”, a la cual se remite para no reiterar dichos conceptos.

2.5 Inventar Opciones de Mutuo
Beneficio.
Otra de las habilidades más importantes y útiles que puede tener un
negociador es la de poder crear y generar opciones, y si éstas son ventajosas
para él como para la otra parte, mucho mejor todavía.
Volviendo al ejemplo de las hermanas y la naranja, muchas negociaciones

terminan dividiendo el objeto de la misma a la mitad, cuando se podrían
haber quedado con beneficios muchos más amplios para cada uno, en el
caso del ejemplo, una con toda la fruta y la otra con toda la cáscara.
Una vez que se ha logrado separar el problema de las personas, que se han
detectado los intereses de cada parte más allá de las posiciones, es necesario
enfocar los puntos críticos de la negociación.
Ahora comienza una nueva etapa, una vez conocidos los intereses, esto
permite sacar la mayor ventaja para ambas partes, tratando de conciliar los
mismos.
En esta fase se debe crear e imaginar la mayor cantidad de opciones de

mutuo beneficio posible. Es un momento de mucha creatividad e
imaginación, y en muchos casos de eso dependerá el resultado final de la
negociación.
Al desarrollar este método los autores mencionados anteriormente plantean

cuatro grande obstáculos que impiden la invención de gran número de
opciones: 1) juicios prematuros; 2) la búsqueda de una sola
respuesta; 3) el supuesto de que la torta es de tamaño fijo; 4) la
creencia de que “la solución del problema de ellos es de ellos”.
1- Todo juicio crítico que se genere inhibe la imaginación.

En una negociación el sentido crítico puede ser muy útil, pero en
esta etapa del proceso, sin duda, que será un obstáculo para
generar e imaginar las más diversas opciones para solucionar el
problema.
2- Así como la crítica prematura es un gran obstáculo, el
pensar que existe una única solución y cerrarse en ello es el
segundo gran límite a la imaginación.
3- Este tercer obstáculo se relaciona con los juegos de
suma cero, y el pensar que el conflicto en cuestión es de ese
tipo, en el cual uno gana todo lo que otro pierde. Si se satisface el
interés de una parte, el otro no se puede satisfacer; es lo que se
denomina la torta de tamaño fijo, o de objeto único.
4- Si al momento de pensar opciones, la parte se
concentra sólo en sus intereses, muy probablemente esa opción
sea rechazada por la otra parte.
Cómo resolver estos inconvenientes, ha sido otro de los aspectos que han
desarrollado los creadores de este método. Para ello, lo primero que se debe
hacer es separar la etapa de invención de opciones de la decisión. Esto
significa que se generen todas las propuestas de solución posibles, sin
analizar si sirven o no. Es una etapa cuantitativa no cualitativa.

La herramienta más conocida para esto es la denominada “Tormenta de
Ideas”, donde las partes, en lo posible en un ambiente informal y distinto de
donde se lleva a cabo la negociación, comienzan a proponer ideas,
numerosas ideas. Muchas veces lo mejor es establecer un orden, por
ejemplo, una idea cada uno, no se puede criticar, de manera tal que no se
analiza lo viable o no de la idea, sino que en este momento lo importante es
la cantidad.
Es importante que todas las ideas se registren a los fines de simbolizar el

logro colectivo de las partes.
Luego de esto, se empiezan a marcar las ideas más prometedoras, y sobre

estas las partes la intentan ir mejorándolas. Luego vendrá la etapa de
evaluar ideas y decidir cuáles son las más convenientes para cada parte.
Invente antes de decidir.
Una vez concluida la tormenta de ideas, puede ocurrir que cada siga
buscando esa única respuesta dentro de todas las ideas, por lo cual es
necesario que cada parte amplíe sus opciones, intente armar acuerdos de
diferentes intensidades, de manera de tener alternativas si no logra el
acuerdo ideal.
Lo que no debe perderse de vista si en verdad se pretende resolver el

problema y solucionar el conflicto, es que las opciones que se elijan sean de
mutuo beneficio, ya que de lo contrario serán rechazadas por la otra parte o
viceversa. Para esto es fundamental que al momento de identificar los
intereses, se tengan en claro aquellos que son comunes, y aquellos
diferentes. Una opción que contenga los intereses comunes, es buena para
ambos; y permite trabajar sobre los diferentes, y algo que puede ser de gran
importancia para uno, no lo es para el otro, y de esa manera se va
avanzando en el acuerdo final.
Un mecanismo para estas situaciones, y que viene muy bien como ejemplo,
fue relatado por el Prof. Ury en una conferencia hace algunos años atrás,
donde comenta su experiencia al viajar a interiorizarse sobre las
negociaciones de control de armamento entre los estadounidenses y los
soviéticos. Al consultar cómo hacían para arribar a acuerdos, entiende que
poseían una forma muy rígida y centralizada de negociar donde cada parte
leía su posición a la otra. Entonces consultó acerca de cómo superaban los
estancamientos.
Le respondieron que anteriormente tenían una institución informal

denominada Los Magos, integradas por dos soviético y dos
estadounidenses, con algunas características particulares, a saber: eran
bilingües, con conocimientos en el tema y sin poder de decisión por su
rango jerárquico. Cuando se generaba un problema, estos cuatros “magos”
se reunían en algún lugar tranquilo, informal, que podía ser un restaurante,
o un lugar alejado, y planteaban ideas, y cómo las desarrollarían. Como
cada parte sabía que no podía tomar la decisión, y en consecuencia, no se
encontraban bajo presión, eso los ayudaba a generar muchísimas
propuestas e ideas para solucionar ese problema. Muchos de los avances en
control de armamentos salían de esas reuniones informales.

Éste es el desafío en esta etapa, encontrar caminos que separen la etapa de
invención y creación de ideas de la etapa de decisión, tal como lo hacían los
“los magos” en la primea parte y los embajadores en la segunda. La
invención de ideas necesita de ese espacio informal, distinto de donde se
van a tomar las decisiones, donde las partes sientan la libertad de pensar y
crear cuanta opción se le pueda ocurrir, sin detenerse a analizar si es buena
o si sirve a sus intereses, ése será otro momento del proceso de negociación.
2.6 Criterios objetivos

Puede ocurrir que cumplidas todas las etapas anteriores, se llegue a un
momento en donde se encuentren intereses en conflictos. Y esto también
debe ser resuelto de alguna manera.
Ejemplos sobran para reflejar esta situación: una parte desea pagar un
alquiler más bajo y el propietario pretende uno más alto; el vendedor de la
casa no quiere bajar de un precio fijo, y la parte compradora no está
dispuesta a pagar más de lo que ofreció, y así muchísimas situaciones se
pueden imaginar.
Si la negociación se basa en las posiciones, probablemente las partes entren

en un regateo, o una de ellas ceda para lograr el acuerdo, porque el otro
mantiene una posición dura a riesgo de hacer fracasar la negociación o
romper la relación entre ellos. Pero, si se llegara a un acuerdo,
probablemente una de las partes no salga satisfecha del mismo, porque ha
cedido más de lo que considera justo y no vio una actitud similar en el otro,
y ello, en algún momento va a afectar la relación.
Ahora bien, si es tan costoso negociar con base en la voluntad, lo que se

debe procurar es utilizar una base independiente de la voluntad de las
partes, y ahí surge la idea de los criterios objetivos.
El criterio objetivo debe funcionar como un filtro, por donde se debe pasar
el problema que nos está trabando en la negociación. Si el punto en que no
existe conciliación es el precio del alquiler, pues bien, recurrir a un criterio
neutral que no dependa de ninguno de las dos partes, como puede ser el
precio en el mercado, es una forma de filtrar el problema, sin que ninguna
de las partes tenga que ceder a la pretensión de la otra.
Mientras mayor cantidad de criterios de equidad, eficiencia, o científicos

puedan utilizar para resolver problemas de intereses en conflictos, más
prudente, sensato y equilibrado será el acuerdo.
Los criterios objetivos son herramientas fundamentales cuando son varias

las partes que se encuentran en la negociación. Se advertía en el primer
capítulo que la negociación entre varias partes con base en las pretensiones
es muy difícil, casi imposible que concluya en un acuerdo sensato y
eficiente.
No existe un criterio objetivo único para resolver las disputas, por lo que se
deben pensar en pautas que generen confianza en los mismos, por ello
cuando más independientes de la voluntad de las partes sea, mejor es. Si el
problema radica en la determinación de un límite entre dos terrenos, y
existe cuestiones naturales que contribuyen a resolver, por ejemplo la orilla

de un río. Ese criterio será mejor que trazar una línea imaginaria a una
distancia determinada de la orilla.
Además de los criterios objetivos, se pueden utilizar también

procedimientos equitativos, que sean aceptados por ambas partes. El
procedimiento conocido como “el uno corta y el otro escoge”, conlleva a que
ninguna de las partes pueda aducir que el procedimiento es injusto.
Imaginen un divorcio, y la discusión acerca de la tenencia de los hijos. Si
previo a discutir la tenencia se acordara el régimen de visita, probablemente
esto ayudaría a obtener derechos de visita que ambos consideren
equitativos.
También la posibilidad incluir a un tercero en la toma de la decisión es una

forma de superar los estancamientos. Ya sea un mediador que ayude a
tomarla decisión, o un árbitro o un experto.
De ser posible todas estas situaciones deberían ser acordadas antes de que
efectivamente ocurra un punto de estancamiento en la negociación, con lo
cual el grado de independencia es aún mayor.
Lo importante es que tanto los criterios objetivos, como así también los
procedimientos equitativos, conllevan a que la voluntad de las partes es
ajena a esa decisión y por lo tanto más justa para ambas.
Todos estos filtros o criterios objetivos, no pueden ser impuestos por una de
las partes, en la negociación o condicionar la misma a la aceptación de ellos.
Para evitar esa situación es necesario que se lleve a cabo una negociación
acerca de los criterios que se aplicaran en el supuesto de ser necesarios.
Para ellos se sugieren tres elementos básicos:
1) Formular cada aspecto como una búsqueda común de criterios

objetivos.
2) Ser razonable, y escuche razones, respecto de los criterios que

puedan ser los más apropiados y respecto a la manera de aplicarlos.
3) Nunca ceder ante la presión, solo ante los principios.
“Concéntrese en criterios objetivos con firmeza pero

también con flexibilidad”

2.7 Factores de la negociación: Tiempo,
información, poder y oportunidad
Los factores que influyen en una negociación, suelen ser identificados con el
tiempo, la información, el poder y la oportunidad.
El manejo de estos factores y la posibilidad de fortalecerlos, son decisión al

momento de avanzar en cualquier proceso de negociación.
Seguidamente, al desarrollar las etapas del proceso de negociación, y al

analizar específicamente la planificación de la misma, nos explayaremos
sobre esos elementos.
Por otro lado, en la Unidad N° 3, al desarrollar la importancia de las

alternativas de las partes en la mesa de negociación o mediación, se
vinculan directamente con estos factores.
2.8 Preparación para una negociación
Etapas del Proceso de Negociación

Todo proceso de negociación cumple con tres etapas claras, aunque puedan
existir diferencias en los componentes de cada una de ellas, según el tipo de
negociación que se aplique.
Cada una de las etapas mencionadas cumple una función esencial en el

proceso de negociación, y están desarrolladas a continuación
PLANIFICACIÓN
Esta etapa es, probablemente, una de las más, importantes en la
negociación, ya que es la preparación del proceso. Un negociador que no se
ha preparado correctamente, se encuentra en una situación de debilidad en
relación a su contra parte. Y aquel que desarrolle una mejor planificación,
será el que tenga más posibilidades de conducir el proceso, mientras que el
otro deberá actuar por reacción, pero no será quién conduzca la
negociación.

Esa preparación tiene tres fases muy claras, e igualmente de necesarias.
1. El Diagnóstico: es el punto de partida, donde se obtiene la

información necesaria para definir la estrategia y la táctica. Los aspectos
claves para elaborar un correcto diagnóstico son: análisis del tipo de
negociación, análisis del poder de negociación y análisis FODA.
Análisis del Tipo de Negociación: a los fines de poder diseñar las

estrategias y tácticas más acertadas, es indispensable conocer a qué tipo de
negociación se enfrentan. Si la negociación será cooperativa o, por el
contrario, competitiva, permitirá definir los pasos acertados para lograr los
objetivos propuestos.
Análisis del Poder Negociación: este enfoque presupone analizar el

poder entre las partes, y permite determinar donde se encuentra ubicada
cada una en relación con la otra. Uno de los aspectos que deben tenerse en
cuenta es el relacionado a las alternativas que cada parte posee fuera de la
negociación, ya que en la medida que éstas sean fuertes, esa parte tendrá
una posición de mayor poder, y a la inversa cuando las alternativas no sean
muy buenas.
Otros elementos que definen el poder de las partes, son:
 La información: en la medida que conozca mejor sus fortalezas y

debilidades, y si fuera posible las de la contraparte, mayor poder
tendrá.
 La legitimidad: el poder se encuentra investido de factores como el

sentido de rectitud, una buena trayectoria, la opinión pública, una
posición bien respaldada, etc.
 El compromiso: determinados valores son posiciones de poder,

como por ejemplo la lealtad, la honestidad, la ética, el compromiso,
etc.
 El tiempo: el apuro y la urgencia debilitan el poder de un

negociador, por ello el tiempo es un factor preponderante al igual
que la paciencia.
 La posibilidad de asumir riesgos: esta situación genera seguridad y

convicción, y en consecuencia, aumenta el poder de la parte.
 La dependencia de la otra parte: si la parte se encuentra en una

situación de dependencia muy marcada en relación a la otra, es
claro que su poder va a estar muy condicionado.
 Las habilidades para negociar: un negociador formado, que maneje

estrategias, técnicas, herramientas, es alguien que se encuentra en
condiciones de planificar una excelente negociación, y de esa
manera tener más posibilidades de lograr sus objetivos.
 Esfuerzo: toda negociación requiere de mucho trabajo y esfuerzo.

Análisis DAFO: Al momento de desarrollar un diagnóstico es
trascendental efectuar este tipo de análisis que le va a permitir a la parte
conocer sus Debilidades, Amenazas, Fortalezas y Oportunidades (DAFO). A
partir de este análisis se podrá obtener información acerca de los factores
internos y externos que favorecen el proceso negociador y la posibilidad de
lograr acuerdo.
2. La Estrategia: Todos los especialistas en la materia coinciden en

señalar que definir la estrategia es la parte más sensible en un proceso de
negociación.
Lo primero que se debe hacer para definir correctamente la estrategia es

identificar la situación crítica negociable, el punto o los puntos centrales
donde las partes deberán lograr acuerdos. Hecho esto, se deben analizar las
categorías básicas que me van a determinar la estrategia más acertada,
estas son: las necesidades, los objetos, y los objetivos.
Las necesidades son las cuestiones que se encuentran insatisfechas, y la
parte procura en la negociación satisfacerlas. Es fundamental tener en claro
cuáles con las necesidades que la parte pretende satisfacer y cuáles las de la
otra parte.
Los objetos son los instrumentos, los medios, las vías por las cuales se
tratan de satisfacer las necesidades en un proceso de negociación.
Los objetivos son los resultados que cada negociador busca alcanzar, esto es
el fin, la meta a cumplir.
La estrategia debe centrarse en la anticipación de las respuestas de la otra

parte ante propuestas y sugerencias. En conclusión, la estrategia es lo que
piensan los negociadores.
3. La táctica: a diferencia de lo anterior, la táctica es lo que hacen los

negociadores. Con la estrategia uno decide adonde quiere llegar, con la
táctica define como hacerlo. Es formular pautas que permitan lograr los
objetivos planteados.
En conclusión, para llevar adelante un proceso de negociación exitoso es

indispensable planificar el mismo, y la forma correcta de hacerlo es
desarrollando un diagnóstico acertado, en base al cual se va definir una
estrategia, y a los fines de llevarla a la práctica, se elabora la táctica.
El cumplir este procedimiento, no le asegura el éxito en la negociación, pero

sin duda que si no se lo elabora correctamente, es muy probable que el
proceso no concluya con un buen resultado para esa parte.
Entrar en una negociación sin la correspondiente planificación, es empezar

a caminar un camino a ciegas, y las posibilidades de hacerlo con éxito se
reducen notablemente. En los módulos siguientes se desarrollan estos
aspectos con más profundidad.
LA NEGOCIACIÓN CARA A CARA O PROPIAMENTE DICHA
Esta etapa se refiere al proceso en el cual las partes se encuentran frente a

frente y comienzan a negociar entre ellos.

Posee cinco etapas:
 La Apertura: Da inicio al proceso, y es la etapa en las que cada

parte efectúa su presentación formal, se acuerda la agenda de trabajo, se
dejan establecidas las reglas del proceso que cada parte deberá respetar.
 Las Expectativas: Aquí cada parte deja explicitadas sus

expectativas, se dejan aclarados los puntos correspondientes y si fuera
necesario en virtud de éstas se modifica la agenda.
 El Intercambio: esta etapa es la negociación directa. Cada parte

desarrolla las estrategias y tácticas que ha planificado previamente, se
produce una comparación de opciones y demandas. En esta oportunidad es
donde comienzan a surgir los conflictos, las diferencias, y se dan todas las
acciones que se previeron para poder cumplir con el objetivo propuesto. Es,
probablemente, la instancia más dura y compleja del proceso de
negociación.
 El acercamiento: Sin duda, que éste es el momento más decisivo

para el logro de resultados concretos, y es la fase de creación, donde las
partes generan las todas las distintas alternativas que puedan hacer que
ellas arriben a un acuerdo. Se detectan los intereses comunes, se plantean
concesiones, reconocimientos, y se comienzan a tomar acuerdos
preliminares.
 El cierre: por último se produce la revisión de los acuerdos que se

han ido logrando, se labran actas, se establecen las responsabilidades
específicas de cada parte, los plazos para el cumplimiento de cada una, las
pautas para el seguimiento del cumplimiento del acuerdo.
Toda esta fase, que incluye las cuatro etapas desarrolladas, es la concreción
efectiva de la negociación. Muchos piensan que solamente esta etapa es la
negociación, pero sin duda que el éxito o el fracaso en la misma, se
encuentra sujeto en gran medida, a todo lo que el negociador desarrolla
previamente, en la planificación, la que seguramente es la etapa de más
trabajo y esfuerzo, aunque, debe reconocerse que esta segunda fase, es la
más compleja, ya que mientras que la primera se caracteriza por ser

individual, y la parte (particular o grupal) trabaja sola; en contraposición en
la negociación cara a cara se interactúa con la contra parte, y eso hace que el
desarrollo de la misma sea mucho más complejo.
ANÁLISIS POSTERIOR
Esta etapa, a la igual que la primera, se caracteriza por ser individual o

unilateral, es decir que la parte analizará los resultados obtenidos, las
experiencias adquiridas.
Tomará en cuenta las estrategias y tácticas definidas oportunamente,

evaluará su cumplimiento en el proceso de negociación, los errores y los
aciertos, los inconvenientes que se le presentaron para desarrollar todo lo
planificado, en definitiva, evaluará si las estrategias y tácticas planificadas
fueron las correctas y eso le permitió lograr sus metas o si por el contrario,
las definiciones adoptadas no fueron acertadas y consecuentemente, el
resultado de la negociación no fue del todo el esperado, y determinará en su
caso las causas que llevaron a esa situación.
Se trata de una instancia muy útil a futuro, ya que le permite al negociador

pasar en limpio la experiencia vivida, y consecuentemente, aprender de sus
errores y reconocer sus aciertos para una futura negociación.
También corresponde a este momento el seguimiento del acuerdo

alcanzado y el cumplimiento de los aspectos acordados.
Resistencia a entrar en el juego

Esta situación se genera cuando una de las partes se ha concentrado en los
intereses, ha producido opciones, y sin embargo la otra no se mueve de su
posición, la mantiene con firmeza y no entra en el juego de llevar adelante
un proceso de negociación con base en los principios. Mientras que una
parte pretende maximizar los beneficios para ambas, y buscar un acuerdo
sensato, eficiente, equilibrado, la otra ataca permanentemente sus
propuestas, incluso su persona.
Nuevamente recurrimos a los autores del método Harvard, quienes

proponen tres estrategias básicas para fijar la atención en los méritos:
 Qué es lo que la parte que pretende negociar con base en los

principios puede hacer.
 Qué es lo que la otra parte puede hacer.
 Qué es lo que un tercero puede hacer.
En el primer caso, es importante que si la parte está convencida de negociar

con base en los principios, lo continúe haciendo. Puede ocurrir que al no
entrar en el juego de los otros, eso cambie sus actitudes y decidan no
sumarse a las reglas. Este método es, al decir de sus creadores, contagioso.
Ahora, si esto no da resultado y la otra parte sigue aferrada a su posición y

no se aparta de la misma, para concentrarse en los intereses, tal como se lo
propone su contraparte, entonces es oportuno entrar en la segunda
estrategia y concentrarse en los que hace la parte esquiva. Se intentara

neutralizar la negociación basada en posiciones, de manera que se vea
obligado a dirigir su atención a los méritos. Esta estrategia es llamada “el
jujitsu de la negociación” y será desarrollada más adelante.
Y por último, la tercera estrategia se refiere a lo que un tercero puede hacer

en ese proceso. Cuando ambas estrategias previas no han dado resultado, es
necesario pensar en la ayuda que puede brindar un tercero que intervenga
en la negociación. Deberá ser un tercero entrenado en el arte de dirigir la
discusión hacia los intereses, las opciones y los criterios. Para estos casos,
una de las herramientas más comunes es el procedimiento de mediación de
un texto.
En esta última opción, se estaría trabajando con una herramienta de

resolución alternativa de conflictos, como es la mediación, donde interviene
un tercero, que no va a ser el que tome la decisión sobre el problema de las
partes, sino que va a colaborar con ellas a los fines de que puedan resolver
el conflicto que se ha planteado. Siempre el problema deberá ser resuelto
por las partes.
El primer punto que se deberá tener en cuenta cuando una de las partes no
acepta las reglas de juego de la negociación con base en principios, es no
entrar en su juego de negociación. Es decir, si una parte toma una posición
dura, con las características con que lo hemos visto anteriormente, el error
que no se puede cometer es el de contestar con las mismas actitudes de esa
parte. Si a usted lo atacan, no responda. No actuar por acción y reacción.
“Cuando afirmen su posición, no los rechace, cuando ataquen sus ideas, no

las defienda, cuando lo ataquen a Usted, no los ataque” (Ficher, Roger,
Ury, William).
Al igual que en las artes marciales, se debe evitar una confrontación directa
con la otra parte, y utilizar la fuerza de la otra parte para lograr su propio
fin, de allí el nombre de esta técnica, ya que se deberá desviar el ataque,
para redirigirlo a los intereses, para inventar opciones de mutuos beneficios
y buscar criterios independientes.
Cuando la otra parte se afirma y cierra en su posición, y no se sale de ella

para explorar los intereses en conjunto, se sugiere no aceptar ni rechazar
esa posición. Incorporarla como una opción más entre otras, y tratar de
encontrar cuáles son los intereses que la motivan, que subyacen detrás de
ella, y cómo manejarla.
Si la contraparte rechazara esa posición, entonces entraría en el juego del
negociador duro, y éste se cerraría aun con más fuerza en ella.
Un ejemplo muy ilustrativo de esta situación relatan los autores: “En 1970,
un abogado estadounidense tuvo la oportunidad de entrevistar al
presidente Nasser de Egipto sobre el conflicto entre árabes e israelíes. Le
preguntó a Nasser, “¿Qué es lo que Usted quiere que haga Golda Meir?
Nasser respondió, “¡Retirarse!”
¿Retirarse?, inquirió el abogado.
“Retirarse de cada pulgada de territorio árabe”
“¿Sin ningún acuerdo? ¿Sin que ustedes cedan en nada?”, preguntó
incrédulo el norteamericano.
“Sin nada. Es nuestro territorio. Ella debe prometer que se retirará”,
sostuvo Nasser.

Volvió a preguntar el norteamericano “Que cree Usted que le pasaría a
Golda Meir si ella apareciera mañana por los medios de difusión y
anunciara “En nombre del pueblo de Israel prometo retirarme de todo el
territorio ocupado en 1967: el Sinaí, Gaza, la Ribera Occidental, Jerusalén,
los Montes de Golán. Y quiero decir que los árabes no han hecho ninguna
concesión o promesa”.
Nasser se echó a reír. “Oh, ella tendría bastantes problemas en su país”.

La comprensión de lo irreal que era la opción que Egipto le había ofrecido
a Israel, puede haber contribuido a que ese mismo día Nasser anunciara
que estaba dispuesto a aceptar un cese al fuego.”
En el caso expuesto, se tomó la posición del presidente de Egipto por

parte del interlocutor, y no se la rechazó, simplemente se la puso como una
opción más sobre la mesa, y fue tan evidente la imposibilidad de
cumplimiento por la otra parte que pudo haber contribuido a un cambio de
actitud en él.
Imaginemos que hubiese ocurrido si en lugar de eso, se hubiera rechazado

absolutamente, como generalmente ocurre en estos casos, seguramente
Nasser se hubiese reafirmado mucho más en su pretensión, y no se hubiese
podido avanzar y llegar a tener la posibilidad de discutir un cese al fuego
como una opción más viable.
Otro aspecto que se debe tener en cuenta es que si ante un ataque, la

contraparte defiende sus ideas con fuerza, eso genere una reacción en la
otra, por ello se sugiere que se soliciten críticas, que la parte encerrada en
su posición, critique la idea o propuesta que se sugerido, eso le permitirá
descubrir en la crítica cuál es el interés que subyace detrás, y colaborará en
el mejoramiento de la propuesta.
Transformar la crítica en un aspecto positivo y esencial del proceso de

negociación. Solicitarla a la otra parte que exponga que harían ellos en el
lugar del otro, que consejo le sugerirían. La crítica en estos casos es un
elemento que permite desahogar pero a la vez da indicios y pautas para
poder interpretar cuáles son los intereses que existen detrás de la posición.
Se expuso anteriormente, que es muy común que si una parte no entra en el

juego, además de cuestionar las ideas propuesta, ataque a la persona, es
decir que no cumpla con el principio básico de este método de negociación
de separar a las personas de los problemas.
Ante esta situación, es habilidad del negociador de redirigir el ataque a la
persona al problema, y no defenderse ni contraatacar. Dejar que la parte se
desahogue, escuchar, demostrar que se ha entendido lo que están
exponiendo, y una vez concluido, reiterar lo que ha dicho, quitándole la
subjetividad, y el ataque apuntarlo al problema en cuestión.
Otro punto que se debe profundizar es la práctica de efectuar preguntas y

no afirmaciones. Es necesario que se pregunte para generar respuesta y
hacer hablar a la otra parte. En esas respuestas se expresen puntos de
vistas, intereses, ideas, y eso debe ser aprovechado para poder entender esa
actitud y los intereses que lo mueven a actuar de esa manera. Mientras que
si se efectúan afirmaciones, generalmente en esas situaciones generan
rechazo.

Y el silencio es una herramienta muy utilizada es estos casos. Ante una
respuesta insuficiente, el silencio conlleva a que quien respondió y sabe que
no ha sido convincente, vuelva a retomar la palabra. Si la parte expresa una
idea poco razonable o ataca al otro, el silencio es una respuesta que pone
incómodo a quien sabe que no ha sido claro o serio en su planteo, y
enseguida retomará el uso de la palabra.
De igual modo, tras una pregunta es conveniente hacer una pausa y esperar
la respuesta, y dejar que termine de explayar toda la respuesta, y si ésta es
muy acotada, el silencio produce una situación en que la parte ve la
necesidad de romper y va a continuar hablando. Muchas veces es común
que él mismo que preguntó de manera acotada, sea quien luego complete la
respuesta. Dejar esa pausa y ese silencio, provocará que el mismo
interrogado vuelva sobre lo dicho.
Esta herramienta, cuyo nombre viene de las arte marciales, toma de ellas la
utilización de la paciencia como una técnica muy importante en este tipo de
negociaciones. La paciencia y el silencio son muy útiles al momento de
detener una agresión o un ataque y de redireccionarlos al problema.
La intervención de un tercero y la utilización de la técnica del

procedimiento de un solo texto, es otra de las alternativas para intentar
hacer entrar al juego a una parte que se resiste hacerlo.
Una vez que han fracasado los intentos descriptos anteriormente para pasar
de una negociación basada en posiciones a una con base en los méritos, en
muchos casos es útil recurrir a un mediador que contribuya en la resolución
del conflicto.
A los fines de entender el funcionamiento de esta técnica, imaginemos dos

partes con posiciones antagónicas. Intentan ponerse de acuerdo, y no lo
consiguen ya que ambas se mantienen cada una en su posición. Ante esta
situación resuelven convocar a un tercero.
Siempre será más fácil para un tercero neutral separar a las personas del
problema y orientar la discusión hacia los intereses y las opciones. Un
tercero podrá con mayor habilidad separar la etapa de invención de
opciones de la de toma de decisiones.
Este tercero, que debe ser una persona formada en mediación, con
habilidades adquiridas para este tipo de casos, se comunicará con las
partes, quienes ya le han manifestado sus posiciones, y comenzará a
indagar sobre los intereses y necesidades de cada una. Posteriormente,
confeccionará una lista de intereses y necesidades de cada una de las partes
y les pedirá a ellas que la critiquen. Con esta información, elaborará una
primera propuesta teniendo en cuenta los intereses y las necesidades de las
partes y las críticas de ambas. Se la presentará y le pedirá que critiquen esa
propuesta.
Ninguna de las partes debe hacer concesiones ni ceder en sus posiciones,

sólo deben criticar juntos la propuesta que efectúa el tercero. Sobre esas
críticas el mediador va puliendo la propuesta y esboza una segunda opción,
una tercera y así sucesivamente hasta que llega a un punto del cual no
puede mejorar más y se los presenta a las partes, exponiendo que esa
propuesta es lo mejor que ha podido hacer.

Y en este punto las partes involucradas sólo debe decir sí o no, ya no
critican, solamente aceptan o rechazan. Todas, o casi todas, sus críticas,
intereses y necesidades están contempladas allí. Y al tomar la decisión cada
uno sabe que va a obtener, el rechazo es volver al punto de partida.
Este tipo de procedimiento simplifica mucho el proceso de invención de

opciones de decidirse conjuntamente por una sola.
En el año 1978, cuando Estados Unidos en Camp David fue el mediador

entre Egipto e Israel, se utilizó el procedimiento de un solo texto. El
mediador escuchó la posición de ambas partes prepararon el borrador con
el cual nadie estaba comprometido y lo sometieron a la crítica de ambas
partes. Luego se confeccionó un segundo borrador, teniendo en cuenta
éstas, y volvieron a solicitar las opiniones y críticas de las partes, Y así una y
otra vez, hasta un punto en el que consideraron que no podían mejorarlo
más. Fueron veintitrés borradores, y cuando el Presidente de los Estados
Unidos lo recomendó, ambos países lo aceptaron.
Este procedimiento es útil en negociaciones entre dos partes, con la

participación de un mediador. Pero mucho más lo es en las negociaciones
multipartes. Imagine usted en las negociaciones entre países, cuando en
una cumbre se reúnen 30, 40 ó 50 países, es necesario implementar un
mecanismo de toma de decisiones más simplificado, por ello generalmente
se parte de un borrador, y se van efectuando críticas entre las partes, y
perfeccionando el mismo, hasta un punto en el que no se puede avanzar
más. O es aceptado, o se rechaza y se vuelve al punto de partida.
Juego Sucio
Ocurre muy a menudo que una de las partes pretenda engañar a la otra, a
través de mentiras, presiones psicológicas, o tácticas de presión, y muchas
formas más. Incluso algunas pueden llegar a ser ilegales, otras pueden ser
cuestionadas del el punto de vista de la ética o simplemente desagradables.
Se denominan negociaciones sucias.
Ante estas situaciones es muy común que la parte contraria, al percibir

estas maniobras, lo tolere, espere para ver si ocurre un cambio en la actitud
de la persona, probablemente si ceden ahora, la otra parte no pedirá más y
podrá resolver el conflicto. Cosa que vale decir, generalmente no sucede.
La otra opción es actuar igual, entrar en su juego y utilizar las mismas

armas. Y esto concluye con una parte vencida y otra triunfadora. O, lo que
es más común, se frustra la negociación.
Las tácticas de negociación engaños son propuestas unilaterales acerca del

procedimiento que se quiere llevar adelante en la negociación. Para
contrarrestar esto, se debe tratar de proponer un proceso de negociación
con base en principios para negociar el procedimiento que se va a aplicar.
Negociar las reglas de juego, esto es lo que se sugiere en estos casos. Llevar
adelante una negociación, no sobre la sustancia sino sobre el
procedimiento. Esto es algo que generalmente nadie le da la importancia
que en verdad reviste.

En toda negociación se discuten dos aspectos, el sustancial y el
procedimental. Ocurre que muchas veces el debate por el procedimiento se
da en forma natura, de manera tácita, pero en otras situaciones como la que
estamos relatando aquí es necesario hacerlo de forma explícita.
Para ello, se reconocen tres pasos: primero, reconozca la táctica; segundo

exprese el problema explícitamente, y tercero, ponga en duda la legitimidad
y la utilidad de la táctica.
Es indispensable para poder modificar algo, que primero reconozca qué

sucede. Para ello es indispensable que la parte que se ve afectada reconozca
estas tácticas engañosas. En muchas ocasiones, el solo hecho de darse
cuenta, genera que las mismas cesen.
Pero si esto no ocurriese, es necesario que las partes las expresen

claramente a su contrincante, para disuadirlo de su utilización, o para
generar la oportunidad de negociar acerca de las reglas de juego. Esta
negociación se concentra ahora en el procedimiento, no en la sustancia que
es el problema que nos trae a la mesa, pero el objetivo debe ser el mismo,
lograr un acuerdo sensato, de forma eficiente y amistosa.
El método para llevar adelante esta negociación es el mismo.

Módulo 3
Unidad 3, 4 y 5
Lectura 3:
Mediación

3. Mediación
3.1 Concepto – Aspectos salientes
La Mediación: una solución pacífica a los

problemas.
Dentro de los Métodos de Resolución Alternativas de Conflictos, la
mediación es el más divulgado y utilizado en la actualidad en Argentina,
aunque debe decirse que su difusión y promoción es aún muy deficitaria, y
esto hace que gran parte de la ciudadanía no conozcan su existencia.
La esencia del proceso de mediación, es en principio igual a lo que se ha

desarrollado para la negociación basada en principios, la gran diferencia
radica en la participación activa de un tercero neutral que colaborará con
las partes, para que éstas logren arribar a un acuerdo.
Son muchas las conceptualizaciones de mediación que se han elaborado,

pero probablemente una de las más completa sea la desarrollada por Elena
Highton y Galdys Álvarez, en el libro Mediación para Resolver Conflictos:
“…un procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral, que no
tiene poder sobre las partes, ayuda a éstas a que en forma cooperativa
encuentren el punto de armonía en el conflicto”. (1995:195).
De manera más simple ha sido definida por otros autores como una
negociación asistida por un tercero imparcial, en donde las partes buscan
solucionar un conflicto.
Como se podrá observar todas confluyen en destacar el rol del tercero

neutral y la solución del problema en las manos de las partes, quienes se
ubican en una posición de cooperación o colaboración. A partir de ello, y
tomando en cuenta la clasificación desarrollada en la Unidad N° 1 de los
Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos, la mediación se ubica
dentro de los métodos No Adversariales y de Autocomposición.
En ese sentido, el artículo 1 de la Ley de Mediación de la Provincia de

Córdoba N° 8858, si bien no esboza un concepto de este procedimiento,
reconocer a “...la instancia de mediación (…) como método no adversarial
de resolución de conflictos…”. Es decir que el procedimiento de mediación
es una vía pacífica, por la cual las partes, por intermedio del diálogo y la
negociación, con la presencia activa de un mediador, buscarán encontrar

una solución que sea de mutuo beneficio, para poner fin a una disputa o
conflicto.
Este tercero imparcial, mediador, cumple un rol protagónico en el proceso,

aunque nunca será el que determine la solución al problema. Será un
oyente activo, modelador de ideas, que mostrará el sentido de realidad
necesario para lograr los acuerdos convenientes, por intermedio de
herramientas, técnicas y estrategias, con las que se ha capacitado
profesionalmente para ese fin.
3.2 Ventajas y desventajas del

procedimiento de Mediación - Casos en
que se recomienda - Rasgos esenciales y
características de la mediación:
confidencialidad, neutralidad,
flexibilidad de su estructura, economía
de tiempo y costo, autocomposición,
cooperación y confianza.
Esta herramienta, al igual que el resto de los métodos alternativos de
resolución de conflictos que se han desarrollado, reúne determinadas
características, procurando encontrar soluciones a los problemas que se
pudieran suscitar sin necesidad de tener que recurrir a los estrados
judiciales para delegarles a un tercero, el juez, la decisión final.
Uno de los objetivos centrales de estos métodos, y fundamentalmente el que

se está desarrollando en este módulo, tiene que ver con la idea de que los
ciudadanos se ocupen y comprometan con sus conflictos y las soluciones a
los mismos. Es necesario que la sociedad comprenda que es mucho más
productivo para la convivencia en comunidad, si los problemas o disputas
son solucionados en su nivel más bajo de intensidad, y entre los mismos
actores involucrados, ya que esta forma de resolverlos, permite que las
relaciones sociales que se encuentren afectadas o deterioradas por ellos,
puedan reconstruirse o al menos no dañarse más de lo que ya están. Si la
solución al conflicto llega por la imposición de la decisión de un tercero,
aun cuando esté legitimado para ello, la misma será bajo el paradigma de
ganar-perder, ya que necesariamente ante la decisión de un tribunal de
justicia, el resultado se traduce una el triunfo de una de las partes por sobre
la derrota de la otra. Y la relación social se destruye, siendo muy difícil, y a
veces imposible, reconstruirla.

Por ello la mediación, como método pacífico de resolución de conflicto,
también persigue esta finalidad de preservar o evitar el deterioro de las
relaciones sociales, afectadas por un conflicto1, y es en consecuencia un
elemento de pacificación social en las sociedades modernas, caracterizadas
por los altos niveles de violencia y agresión.
Las características esenciales de este método son las siguientes:
 Confidencialidad.
 Neutralidad.
 Flexibilidad de su estructura.
 Economía de tiempo y costo.
 Autocomposición.
 Cooperación.
 Confianza.
Confidencialidad.
Es probablemente el principio de mayor importancia en el proceso de

mediación, y fue entendido de esta forma por el legislador siendo el único
que es desarrollado en un artículo específico de la Ley. A los fines de evitar
reiteraciones, el presente punto se desarrolla ampliamente al momento de
analizar los aspectos generales consagrados en la Ley 8858.
Neutralidad.
Está estrictamente vinculada a la actitud del mediador en el proceso, ya que

la neutralidad es una característica en el rol del tercero que no puede estar
ausente bajo ningún punto de vista. Al igual que la confidencialidad, se
encuentra receptado por el marco normativo en su artículo 4 y es
desarrollado en esta lectura en oportunidad de analizar los aspectos
generales consagrados en la Ley; allí remitimos para su estudio.
Flexibilidad de su estructura.
Existen opiniones diversas acerca de si el procedimiento de mediación es

estructurado o no. En relación a esto, la ley provincial no establece una
definición expresa, pero si establece una mínima estructura, sobre todo en
el procedimiento de la mediación judicial.
Pero de lo que no existen dudas, es que aun existiendo una mínima

estructura, es absolutamente flexible y puede ser ajustada según las
1
Recordar la conceptualización de conflicto del módulo 1, desarrollada por Remo Entelman:
“El conflicto es una especie o clase de relación social en que hay objetivos de
distintos miembros de la relación que son incompatibles entre sí” (2005:49)

necesidad del proceso, por decisión de mediador o de las partes, en la
medida que la misma pueda facilitar el desarrollo de la instancia.
A título de ejemplo se puede mencionar que dentro de la estructura de la

mediación se contempla que se desarrollen sesiones conjuntas o sesiones
privadas, y que generalmente se sugiere que la primera audiencia de
mediación sea en forma conjunta. Ahora bien, puede resultar que el
mediador al tomar conocimiento de la relación entre las partes, y que ésta
sea muy dura o de mucho rechazo, disponga iniciar el proceso con
audiencias privadas con cada partes, para que luego, en el momento que se
considere oportuno, puedan ambas partes sentarse en la misma mesa a
proseguir con la mediación. Incluso puede ocurrir que una de las partes
solicite, para un primer momento, no estar juntos en la audiencia, y esto si
es positivo para dar inicio al proceso, resulta válido.
Es por ello que se plantea que la estructura resulta absolutamente flexible.
De igual modo, una mediación puede desarrollarse en dos, tres o más

sesiones, según la necesidad que surja del mismo proceso. O puede ocurrir,
y no son pocos los casos que así sucede, que en la primera audiencia los
actores rápidamente se pongan de acuerdo, y arriben a la solución del
problema. O que alguno de ellos desista y no quiera participar más, y en
consecuencia se deba dar por concluida la mediación.
En definitiva, las partes son las dueñas del proceso, y en consecuencia, no

se encuentran atadas a una estructura predefinida, y por eso, el mismo
puede ser modificado cuantas veces lo consideren necesario las partes para
fortalecer y profundizar la mediación.
Economía de tiempo y costo.
Ya se ha hablado de que todos estos métodos alternativos son más

económicos que cualquier proceso judicial.
En el caso de la mediación, esa economía es clara en dos aspectos: en los

costos que la misma acarrea para las partes (ya lo veremos claramente al
momento de analizar los honorarios que perciben los mediadores) pero
también es económico en el sentido del tiempo que dura el proceso, son
verdaderos procesos ejecutivos y mucho más si se lo compara con
instancias judiciales que para resolver el mismo tema pueden tardar años y
años, hasta que efectivamente queda firme una sentencia.
En este sentido la Ley 8858 de la Provincia de Córdoba, establece en su

artículo 25, que: “El plazo para la mediación será de hasta sesenta
(60) días hábiles a partir de la primera audiencia. El plazo
podrá prorrogarse por acuerdo de las partes, de lo que deberá
dejarse constancia por escrito, con comunicación al Centro
Judicial de Mediación y al Tribunal actuante.”
Como se puede observar el plazo establecido por la norma para la

Mediación Judicial es reducido, lo que lleva a entender que el proceso

pretende ser efectivo y en un tiempo breve, más allá de que el mismo pueda
ser ampliado en la medida que el desenlace de la mediación lo justifique y
siempre que sea por acuerdo de las partes intervinientes, lo que reafirma la
característica de flexibilidad en la estructura del mismo.
En relación a los costos que trae aparejado el proceso de mediación, el

marco normativo establece que los honorarios de los mediadores, tanto en
la mediación judicial como en la mediación extrajudicial, se rigen por lo
convenido con las partes (art. 34 y 42 de la Ley 8858). De no existir
acuerdo, la ley establece que “…percibirá las remuneraciones que se
establezcan por vía reglamentaria, teniendo en cuenta las
circunstancias y complejidad de los conflictos que se sometan a
mediación, y que el monto mínimo será de un (1) jus2 por
audiencia” (art.34 Ley 8858). Por su parte el art. 42 de dicha ley, referido
a los honorarios de los mediadores en la mediación extra judicial, remite a
las “...disposiciones relativas a los honorarios de los mediadores
en sede judicial”.
A partir de lo fijado en la ley, la determinación de los honorarios o

remuneraciones de los mediadores será, por regla general, acordada por las
partes, y si no existiese acuerdo se deberá recurrir a lo establecido por el
Decreto Reglamentario N° 1773/2000.
Dicho instrumento, reafirma en primer lugar que rige la regla de fijar las
remuneraciones en virtud de lo que libremente convengan la partes, y ante
la falta de convenio, subsidiariamente establece las siguientes pautas:
“En caso de no lograrse tal convenio, subsidiariamente, regirán

las siguientes pautas:
1) En los asuntos con monto determinado, serán del cinco por ciento
(5%) sobre el monto del acuerdo, no pudiendo exceder de la cantidad de
sesenta (60) jus.
En el supuesto de desistimiento, interrupción o fracaso del proceso de
mediación será del dos y medio por ciento (2,5%) del monto reclamado no
pudiendo exceder en ningún caso de diez (10) jus. Este monto será
completado conforme al primer párrafo si en el término de seis (6) meses
a contar de la fecha que figure en el acta de conclusión de la mediación se
arribara a un acuerdo.
2) En los asuntos con monto indeterminado, el honorario del

mediador será de un (1) jus por la primera reunión y de dos (2) a cuatro
(4) jus por cada reunión ulterior de acuerdo a la complejidad del caso.
2
Valor del "Jus": $ 104,58. http://www.justiciacordoba.gov.ar/site/Asp/Jus.asp .
Consultado mes de abril de 2011.

3) La parte que no acepte participar en el procedimiento de
mediación judicial, después de la audiencia informativa, deberá abonar
un (1) jus.” (Art. 32 – Dcto Reglamentario N° 1773/2000).
A partir de lo fijado en la reglamentación se deben tener en cuenta dos

aspectos relacionados con la cuestión sometida a mediación, a saber:
Asuntos con monto determinado y Asuntos con monto
indeterminado.
 Asuntos con Monto Determinado: En estos casos, se incorpora

otro elemento a tener en cuenta, esto es si en la mediación hubo
acuerdo o no. A partir de esto, los honorarios se fijarán de la
siguiente forma:
En el caso de que la mediación concluyó sin acuerdo, y se abonan los

honorarios tal como se desarrollaron anteriormente, y ocurriese que las
partes en un plazo de seis meses posteriores al cierre del proceso llegasen a
un acuerdo, deberán completar los honorarios a lo correspondiente para el
caso de cierre con acuerdo.
Esto es así porque se considera que la instancia de mediación resultó idónea

para acercar las posiciones de las partes, y en definitiva, ese elemento fue el
que permitió que pudieran llegar al acuerdo. Y si alguna parte se negase a
cumplir con ello, el mediador podrá recurrir a la vía judicial, teniendo que
demostrar su derecho, lo que es una verdadera complicación.
Tomando en cuenta lo desarrollado hasta aquí, si un proceso de mediación

llegara a un acuerdo por un monto de $100.000.- (monto muy elevado y
que no es común encontrar en instancias de mediación) los honorarios de
los mediadores ascenderán a $5.000.- Pero, si en cambio el monto

acordado asciende a $5.000.- (que es un valor que es más frecuente
encontrar en estas instancias), la remuneración del mediador ascenderá a
$250, y, probablemente, el trabajo que éste ha desarrollado sea
exactamente igual al caso anterior. Pero en los dos casos, los costos para las
partes, será notoriamente inferior al que correspondería a una instancia
judicial.
 Asuntos con monto indeterminado: En cuanto a este segundo

criterio, y al no tener un elemento objetivo como referencia ya que la
mediación no se inicia reclamando un monto y aun llegando al
acuerdo no surge un monto fijo que se pudiera tomar como
elemente base, la legislación ha establecido un valor por cada
reunión llevada a cabo, de esta manera, los mediadores percibirán el
valor de 1 jus por la primera reunión, y de dos a cuatro jus por cada
una de las reuniones posteriores. Éstos serán determinados según la
complejidad del caso.
Ha sido cuestionado el hecho de establecer un valor menor para la primera

reunión, porque en verdad el trabajo que deba desarrollar el mediador no es
menor en esta que en las otras reuniones. Por el contrario, gran parte del
éxito o fracaso de una mediación puede estar vinculado con lo ocurrido en
esa primera instancia, donde el profesional mediador deberá presentarse a
las partes, desarrollar su discurso inicial, estableciendo las reglas de juego
del todo el proceso, y ganarse la confianza de los actores involucrado.
Además, deberá trabajar activamente, como se verá más adelante, con los
planteos de cada uno de los actores involucrados, etc., por lo que el valor de
esta reunión debería ser igual al previsto para el resto de los encuentros.
Siguiendo este segundo criterio, poniendo como ejemplo una mediación

cuyo proceso involucre tres reuniones, y lo califiquemos como de alta
complejidad la segunda reunión, el valor que percibirá el mediador
interviniente se conforma según el siguiente detalle:
Primera Reunión: $104,58.(1 Jus)
Segunda Reunión: $ 418,32. (4 jus)
Cuarta Reunión: $209.(2 jus)
Total: $731,9.
El valor a percibir será, si no existiese acuerdo de partes en cuanto a la

remuneración del mediador, de $731,9.- en concepto por toda su actividad,
lo que lo hace mucho más económico que el costo que podría acarrear
resolver la misma cuestión en una instancia judicial. Este aspecto se percibe
mucho más claro, si ese proceso se desarrollase todo, como ocurre muchas
veces, en una sola audiencia, y no mediare acuerdo de partes en relación a
los honorarios, donde el mediador percibirá el valor de un jus por todo
concepto.

Todas estas situaciones expuestas son meramente simbólicas y a los fines
de demostrar la diferencia en el costo económico que tiene la mediación
comparada fundamentalmente con el proceso judicial.
Autocomposición.
Esta característica de la mediación, compartida con otros métodos RAD3

como la negociación o la conciliación, está determinada por quienes son los
responsables de tomar la decisión final.
De esta manera y tal como se lo ha desarrollado en los módulos anteriores,

los métodos autocompositivos se caracterizan por ser las mismas partes las
que arriben a un acuerdo, a una solución al diferendo que tenían. En contra
posición a esto se encontraban los métodos heterocompositivos, como el
arbitraje o el litigio, donde es un tercero el responsable de tomar esa
decisión final.
En la mediación, la participación de un tercero neutral, como es el

mediador, no significa en manera alguna, que las partes pierdan su poder
de decisión. Siempre serán ellas las dueñas de llegar o no a un acuerdo, y el
tercero sólo colaborará, cooperará con ellas, para que puedan lograrlo, pero
jamás será él que tome la decisión final. Por ello se afirma que posee la
característica de autocomposición.
Cooperación.
En este aspecto, se tiene en cuenta la actitud y posición de las partes en el

proceso de mediación.
Las partes no se ubican en posiciones de confrontación, de competencia o

de adversarios, sino que por el contrario, deben mantener una actitud de
cooperación o de colaboración para que el proceso de mediación pueda
prosperar.
Tal como se ha estudiado al desarrollar la Negociación con base en

principios, y de donde surge la esencia del proceso de mediación, las partes
deben buscar conciliar intereses, para lograr un acuerdo que sea beneficioso
para ambas y mutuamente aceptable. Para lograrlo, es indispensable que
las partes participen con una actitud de cooperación en el proceso, caso
contrario, es imposible que el proceso arribe a una culminación exitosa.
El rol del mediador de provocar y facilitar esa posición cooperativa es muy

importante, y puede ser definitivo para que las partes dejen de lado sus
posiciones y procuren conciliar sus intereses, principio fundamental este
para avanzar a un acuerdo.
3
RAD: Resolución Alternativas de Disputas.

Confianza.
Por último, la necesidad de generar confianza es otro elemento clave en

estos métodos.
Y la misma debe ser interpretada en dos sentidos: por un lado es necesario

que las partes, con la colaboración del mediador, generen un ámbito de
confianza entre ellas, para poder lograr una efectiva conciliación, y también
es indispensable que ambas desarrollen confianza en el método y en la
personas del mediador, que será el agente de la realidad que cooperará
permanentemente con ellas.
Esa actitud de confianza en el mediador, también dependerá del esfuerzo y

el trabajo que él desarrolle desde la primera audiencia, y será clave en el
desarrollo del resto del proceso.
Este último aspecto se encuentra vinculado estrictamente con el principio

de neutralidad que debe garantizar el mediador en todo el proceso, ya que
es a partir de allí que puede generar los lazos de confianza necesarios con
ambas partes.
Un profesional que pierda la neutralidad, afectará directamente la

confianza de las partes o al menos de una de ellas en su persona, y
perjudicará todo lo que prosiga después.
3.3 La Mediación como una negociación

colaborativa.
No Negociar con Base en las Posiciones.
La mediación es un proceso de negociación con la participación activa de un
tercero neutral, el mediador, y aplica como postulados rectores los
consagrados en la denominada Negociación con Base en los Principios, o
Método Harvard de Negociación y que ha sido desarrollado en la Unidad 2.
Muchos autores definieron a la mediación como una negociación asistida,

siguiendo los principios mencionados en la forma de negociación estudiada.
A los fines de comprender este proceso es necesario dejar en claro la

diferenciación entre los intereses y las posiciones, y cómo esto influye en la
situación de cada parte en una negociación o mediación, relacionado con la
importancia de que ellas adopten actitudes cooperativas o colaborativas
para lograr avanza a un acuerdo mutuamente aceptable, dejando de lado
aquellas posiciones duras o suaves que es común encontrar en las
negociaciones que a diario desarrollamos en nuestra vida cotidiana.

Diferenciación entre Intereses y Posiciones.
A partir de lo expuesto anteriormente, se torna fundamental comprender la

diferencia entre Intereses y Posiciones, ya que el éxito o fracaso de una
negociación o una mediación va a estar definido en virtud de concentrarse
en uno u otro, y así lo sostienen quienes han desarrollado este método.
Es normal que las personas negocien con base en sus posiciones. De esta
manera cada una adopta una posición, generalmente exagerada, que no
representa su interés real, y a partir de allí comienza hacer concesiones, y
entra en un juego de regateo hasta que logra, o no, llegar a un compromiso
con la otra parte.
La posición se refleja en las demandas o posturas concretas y generalmente

es lo primero que se plantea por cada parte en una negociación, mientras
que los intereses son motivaciones que existen detrás de cada posición, son
necesidades, deseos, miedos y preocupaciones. Y son ésos los que tenemos
que buscar conciliar con el otro en una negociación.
Ahora bien, al momento de analizar y valorar un método de negociación, la

Escuela de Harvard establece tres criterios para juzgarlo, a saber: que
conduzca a un acuerdo sensato, debe ser eficiente, y por último, debe, por lo
menos no deteriorar la relación entre las partes. “Un acuerdo sensato puede
definirse como aquel que satisface los intereses legítimos de ambas partes
dentro de lo posible, que resuelve los conflictos de intereses con equidad,
que es durable, y que tiene en cuenta los intereses de la comunidad” (4).
A los fines de lograr ese acuerdo sensato, es necesario que se dejen de lado
las posiciones, y la negociación se concentre en los intereses reales de la
parte. Éstos subyacen detrás de la posición, y es, en verdad, lo que a las
partes les interesa de ese proceso. Seguramente será en esta instancia
donde el mediador deba cumplir un rol preponderante para cooperar con
las partes a los fines de que se aparten de su posición y se concentren en los
intereses.
Cuando la discusión se basa en posiciones, genera que cada parte se

encierre cada vez más en ella, la defienda de los ataques de la otra parte, y a
su vez, la ataque permanentemente y a su posición, lo que hace que el
acuerdo se torne cada vez más lejano y difícil. Puede ocurrir que se llegue a
una resolución del problema, a partir de que cada uno fue cediendo algo en
su posición, pero no podrá considéraselo sensato, ya que no se lo logró
conciliar intereses reales, sino simplemente a través del regateo o de la
división de una cosa.
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4
ceder”; Editorial Norma, Colombia (año 2000).

Un ejemplo muy claro de esta diferenciación entre posiciones e intereses, y
que es muy común en la talleres y seminarios de capacitación, es el referido
a dos hermanas que querían una naranja, y tuvieron una gran discusión
para definir cuál de las dos se quedaba con ella, hasta que al final acordaron
cortarla a la mitad, y cada una tenía su parte. Una de las hermanas tomó su
media naranja, la peló y utilizó la cáscara para hacer una torta. La otra,
también peló su parte, pero se comió el fruto y deshecho la cáscara. Al final
concluyeron con media cáscara para una y medio fruto para la otra. Pero, si
en vez de concentrarse en la naranja, se hubiesen concentrado en el
verdadero interés que tenían, la cáscara y el fruto, podrían haber terminado
con toda la cáscara para una y todo el fruto para la otra, conciliando los
intereses de ambas, en vez de dividir la posición.
Esto es lo que generalmente se hace en una negociación, dividir la posición,

sin entrar a considerar los intereses de cada parte. Se debe ser duro en
defender los intereses de cada uno, y no en mantenerse en las posiciones.
A los fines de poder descubrir los intereses hay que preguntarse: ¿Por qué?
¿Para qué? ¿Por qué no? y consultar a la otra parte ¿Qué lograría usted con
esto? De esta manera se va a permitir ver más allá de las posiciones. A
partir de estas preguntas, el profesional mediador va a procurar que las
partes comiencen a concentrarse en sus intereses reales, esto es,
necesidades, deseos, temores, etc. y dejen de lado sus posiciones rígidas.
Y esto es aplicable a cualquier tipo de negociación, ya sea una doméstica

como el ejemplo que se describe precedentemente, o en negociaciones
laborales, diplomáticas, o cualquier otra situación que se pueda presentar.
Otro ejemplo, brindado por el propio Profesor Ury, relata una mediación en
la que participó, entre una empresa y el sindicato que representaba a los
empleados de la misma. El punto más difícil de la negociación radicaba en
la tercerización de puesto de trabajo. El directorio quería poder tercerizar
trabajos en otras empresas cuyos empleados no pertenecían al sindicato. La
posición de la empresa sostenía que era absolutamente necesario hacerlo, y
la contraparte se oponía rotundamente. Todo indicaba que el conflicto
terminaría en una huelga. Pero cuando se buscaron los intereses más allá de
las posiciones, y se consultó al directorio por qué necesitaban tercerizar, se
visualizó que el interés radicaba en una mayor flexibilización para satisfacer
las demandas de los clientes cuando subían o bajan, y mejorar su posición
en el mercado global. Por la otra parte, se preguntó al sindicato por qué se
oponían a esa medida: su interés era la seguridad, su miedo o temor era
perder el trabajo. Entonces el problema ya no era la tercerización, sino
cómo conciliar el interés de flexibilidad que buscaba la empresa con el
interés de seguridad laboral del sindicato. A partir de allí, y de que ambas
partes conocían los intereses, se pudo trabajar en la búsqueda de
alternativas y soluciones que buscaran conciliar los intereses de ambas
partes, y donde ambas se vieran beneficiadas, y de esa manera lograr un
acuerdo sensato, eficiente y que preserve la relación entre las partes.

Por eso uno de los principios fundamentales de esta metodología de
negociación, aplicada a la mediación, es “Concéntrese en los intereses
y no en las posiciones”.
Los profesores que han desarrollado este método, sostienen que la

discusión sobre posiciones produce acuerdos insensatos, es ineficiente y
pone en riesgo la relación. Si además, de la negociación participan varias
partes, y se basan en las posiciones, es todavía peor, y muy difícil de arribar
a una solución.
Cuando los negociadores más se aferren a su posición y más la defiendan,

quedarán cada vez más comprometidos con la misma. A medida que la
discusión avance y más se trate de convencer al otro de la imposibilidad de
cambiar la posición, más complejo y difícil será hacerlo. Cuanta mayor
atención se preste a las posiciones, menor atención se presta a los intereses,
y de esta manera el acuerdo resulta muy difícil. Y si se logra será producto
de concesiones y de una distribución entre las posiciones finales, como el
ejemplo de las hermanas y las naranjas. Y muchas veces ese acuerdo es
menos satisfactorio para ambas partes de lo que hubiera podido ser si se
hubiese intentado conciliar intereses, y por eso es considerado por los
autores como un acuerdo insensato.
También, la negociación planteada en estos términos, puede acarrear como

consecuencia que la misma quede a mitad de camino y no se la pueda llevar
a cabo.
En consecuencia, el rol del mediador en relación a lo desarrollado

precedentemente, se concentrará en orientar el diálogo y la comunicación
entre las partes, a una negociación con base los intereses y no en las
posiciones. Deberá colaborar para que las partes se aparten de sus
posiciones y se concentren en conciliar intereses.
La experiencia relatada por los autores en el libro “Sí…De acuerdo” para

ejemplificar esta situación es muy ilustrativa, y tiene que ver con el
rompimiento de las conversaciones sobre la prohibición de ensayos
nucleares, durante la presidencia de Kennedy en los EEUU. El problema era
cuántas inspecciones anuales se permitirían a la Unión Soviética y a los
Estados Unidos en el territorio de cada uno, para investigar el origen de
movimientos sísmicos sospechosos. La Unión Soviética tomó como posición
final tres y los Estados Unidos insistía en, por lo menos, diez. Y, sobre las
bases de esas posiciones, allí se rompieron las relaciones. Pero
curiosamente, nadie se preocupó por definir con claridad que se entendía
por Inspección. Esto podía ser la visita de una persona por un día, por un
mes, o tres meses. O un equipo de 10 ó 20 personas, etc. Las partes,
preocupadas en sus posiciones, no habían intentado diseñar un
procedimiento de inspección que pudiera conciliar el interés de ambos. Por

un lado EEUU en la verificación, y por otro el de ambos países, de mantener
las intromisiones a un nivel mínimo.
Cuando se sostiene que una discusión sobre posiciones es ineficiente, se

hace referencia no sólo a la posibilidad de que no se logre un acuerdo, sino
también al tiempo de demora y al costo que él mismo conlleva. Cuando más
extremas sean las posiciones iniciales, más lento será el proceso de
negociación. Y si el mismo se lleva a cabo a través de pequeñas concesiones,
el tiempo en descubrir si un acuerdo es posible, va a ser bastante extenso,
con los costos y esfuerzos que esto acarrea. Además es posible que se
desarrollen tácticas que pretendan hacer más complejo el proceso, como las
demoras, las amenazas de romper y cortar la negociación, la inmovilidad, y
otras similares, que aumentan el tiempo y los costos de un acuerdo.
La negociación basada en los intereses persigue también el objetivo de

preservar la relación entre las partes, ya que la actitud de cada una en ese
proceso es de cooperación y positiva, y persiguen la meta de ganar/ganar
(win-win). Mientras que si se basan en las posiciones, el proceso es un
enfrentamiento de voluntades, cuyo objetivo central es hacer cambiar a la
otra parte de posición, y forzarla a ceder. Esto a menudo genera acuerdos
por el que una de las partes, la que ha cedido, no se siente satisfecha, y la
posibilidad de venganza, de rencor, y emociones similares, tensiona la
relación entre ellas, y a menudo la destruye.
La mediación como método alternativo de resolución de conflicto, comparte

este objetivo de lograr un resultado basado en el paradigma ganar-ganar, en
reemplazo de aquel viejo postulado donde uno buscaba maximizar su
ganancia en base a la derrota de la otra parte. El objetivo es un acuerdo
mutuamente aceptable y con beneficios para ambos.
Imaginemos una negociación en el marco de un proceso de integración

regional entre varios países, y que la misma está basada en las posiciones de
cada uno de los integrantes del bloque. La posibilidad de lograr un acuerdo
es casi imposible. Esto conlleva a que dentro de ese bloque se puedan
concretar alianzas o coaliciones entre algunos de los países integrantes,
pero a los mismos les resultará muy difícil arribar a una posición común, ya
que deberán someterla a un proceso de negociación interno. Y aun
suponiendo que pudieran lograr a esa posición común, es muy difícil, casi
imposible, poder cambiarla en el proceso de negociación con el resto de los
países. Esto pretende demostrar que si existen muchas partes y la
negociación es basada en posiciones es muy difícil su implementación y
muy complejo arribar a un acuerdo sensato.
3.4 El Mediador - Características de un

Mediador eficiente - Tácticas que
Utiliza - Rol del Mediador - Ética y
responsabilidades del mediador.
Siempre en un proceso de negociación con mérito en las posiciones, los
roles serán duros o suaves según que acepten ceder o no en el dicho
proceso. Así vemos que ante un negociador duro, que sostiene su posición
con rigidez y no cede, la única posibilidad de lograr un acuerdo, aun con las
deficiencias que pueda presentar, es que la otra parte ceda en sus
pretensiones, sea de tipo suave y acepte los términos del otro. Siempre en
este tipo de negociación el juego duro domina al suave.
Si el proceso es llevado a cabo entre partes del tipo suave, es probable que el
mismo sea eficiente, por lo menos en cuanto a lo rápido, y logren ponerse
de acuerdo, ya que ambas partes van a evitar la confrontación y
generosamente van a ceder para lograrlo. El objetivo principal de ambas no
es el acuerdo, sino preservar la relación. Es muy común en las relaciones de
familias o de amigos. El acuerdo puede llegar a no ser prudente o concluir
en situaciones desequilibradas.
Sirve como ejemplo el cuento de O. Henry, citado por Fisher, Ury y Pattón,
respecto a una pareja muy pobre, en que la enamorada esposa vende su
cabellera para poder compra una hermosa cadena al reloj de su marido; y
éste, sin saber, vende su reloj para comprar unas hermosas peinetas a su
amada.
El mediador deberá tener en cuenta estos aspectos sobre las características

de los negociadores, ya que será fundamental que él trabaje sobre ellos a los
fines de poder llevarlos a una actitud de cooperación y colaboración para
lograr arribar a un acuerdo, caso contrario, el proceso de mediación
fracasará si no es posible lograr un cambio de actitud en las partes que se
sientan a negociar en esa mesa.

Las características de estos dos tipos de negociadores quedan
claras en el siguiente cuadro comparativo:
ceder”; Editorial Norma, Colombia (año 2000). Adaptación.
A partir de esto, el perfil que, como negociador, cada una de las partes
adopte en la mediación, deberá ser muy cuidadosamente observado por el
mediador, ya que en virtud de ello, podrá trabajar para provocar en las
partes la necesidad de generar un diálogo basado en los intereses, y no en
las posiciones duras y rígidas o en las posiciones débiles o de cesión
permanente en pos de un acuerdo. No olvidemos que el objetivo de la
mediación es arribar a un acuerdo sensato y sustentable en el tiempo, y no
la imposición de una de las partes sobre la otra.
Esta introducción a las características y rol del mediador debe ser

profundizado en la bibliografía básica, en la obra “Mediación para Resolver
Conflictos”, de las autoras Elena I. Highton y Gladys S. Álvarez (5)
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5
Highton Elena y Alvarez Gladys; “Mediación para resolver conflictos”; Editorial
Ad- Hoc, Buenos Aires (año1995).

3.5. Preparación de la Mediación:
manejo del espacio, construcción del
escenario, clima, infraestructura,
elementos, diseño preliminar de
estrategia de mediación.
Las condiciones físicas en las se debe desarrollar una mediación son
fundamentales y deben ser cuidadosamente tenidas en cuenta. De igual
modo la preparación del mediador para esa instancia es un elemento que no
puedo ser menospreciado bajo ningún punto de vista.
A los fines de su profundización, se remite a la bibliografía básica, en la

obra de las Dras. Highton y Álvarez, Mediación para Resolver Conflictos,
donde se encuentra ampliamente desarrollado el presente punto.
3.6 Etapas de la Mediación:

a) Organizar la Mediación.
b) Comprensión de las perspectivas de las
partes.
c) Clarificación de intereses y necesidades.
d) Replanteo - Generación de opciones.
e) Lograr un acuerdo.
Las etapas del proceso de Mediación y la Ley 8858.
A continuación se desarrollan las cuatro etapas fundamentales del proceso

de mediación y que se encuentran explicadas con detenimiento en la
bibliografía básica, en la obra “Mediación para Resolver Conflictos”, de
Elena Highton y Gladys Álvarez.
En el presente módulo no se reitera dicha explicación, sino que se intenta

ubicar cada etapa y sus diferentes momentos dentro del procedimiento

establecido por la ley provincial y de qué manera lo recepta para su
aplicación.
El proceso de mediación se identifica con cuatro

Etapas claras:
Cada una de estas etapas o fases, se compone de diversas acciones que se

llevan a cabo por el mediador y las partes, hasta lograr, si fuera posible, un
acuerdo satisfactorio para ambas.

A los fines de poder llevar adelante la etapa de organización de la
mediación, que como lo indica su nombre, tiene una serie de actividades
que se desarrollan en forma previa al inicio del proceso, la ley provincial de
mediación establece en sus artículos algunos aspectos que hacen a estas
acciones.
En ese sentido el artículo 4 consagra entre los principios del procedimiento

el de “Comunicación Directa de las Partes”, y para dar cumplimiento
a ello, el lugar donde funcione el proceso deberá cumplir con determinados
requisitos físicos, que permitan la perfecta comunicación entre parte y con
el mediador, que además deberán ser tenidos en cuenta por el mediador al
disponer la ubicación de los actores en la sala.
En este sentido, la autoridad de aplicación será la responsable de autorizar

el funcionamiento de los Centros de Mediación, tal como lo expone en el
Título V, Capítulo I, artículo 45: “Las entidades mencionadas en el
Artículo precedente y sus respectivos espacios físicos deberán
estar habilitados, supervisados y controlados por la Dirección
de Métodos Alternativos para la Resolución de Conflictos
(DIMARC), del Ministerio de Justicia de la Provincia de
Córdoba.”
Los requisitos del espacio físico deben tender a garantizar el correcto

funcionamiento del proceso, con las comodidades necesarias y las
instalaciones idóneas para el desarrollo de la mediación.
En esa línea el Decreto Reglamentario N° 1773/00 al reglamentar este

artículo 45 estableció: “Los Centros de Mediación Privados, habilitados
conforme la disposición anterior 1° parte, podrán realizar
mediaciones exclusivamente en los espacios físicos habilitados
por la autoridad de aplicación, a cuyo fin acompañarán un
croquis en el que conste su disposición, acondicionamiento y
dimensiones que a las exigencias que por resolución disponga la
Di.M.A.R.C (6).
La autoridad de aplicación supervisará y controlará los lugares en los que

se realicen mediaciones a fin de verificar que sean independientes de
espacios, donde se desarrollen otras actividades de tipo profesional o
comercial.
Para su habilitación los Centros Privados deberán abonar el arancel que
por resolución de Di.M.A.R.C. se fije. Los fondos respectivos integrarán el
Fondo de Financiamiento regulado por el artículo 57 de la Ley Provincial
N° 8858.”
La segunda parte de esta primera etapa tiene que ver con el discurso inicial
o de apertura del mediador. Es en esta oportunidad donde el medidor
deberá informar a las partes de todo lo relativo al proceso que se inicia, sus
características, el funcionamiento en sesiones conjuntas o privadas, etc.

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6
Di.M.A.R.C.: Dirección de Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos, órgano
dependiente del Ministerio de Justicio de la Provincia de Córdoba, y autoridad de
No existe
aplicación deuna
todoforma única
lo relativo de desarrollar
a la mediación este discurso de apertura, pero a
en la provincia.
los fines de cumplimentar con el requisito del “consentimiento informado”
es necesario que en el mismo el mediador informe a las partes del carácter
voluntario del proceso, tal como lo establece el artículo 1 de la Ley; de los
principios o garantías consagrados en el art. 4 de la misma, y que ya fueron
desarrollados anteriormente.
Es también en esta oportunidad donde el mediador deberá explicar lo

relativo a la confidencialidad e invitar a las partes intervinientes, a la
suscripción del convenio de confidencialidad correspondiente tal como lo
establece el artículo 5 de la Ley y su respectiva reglamentación en el decreto
correspondiente. Estos aspectos ya han sido desarrollados anteriormente;
se remite para su lectura.
Si bien estas fases no se encuentran específicamente consagradas en la Ley,

a los fines de que se puedan dar será necesario que se cumplan
determinados pasos que si están detallados en la Ley.
Algunos de ellos deberán ser desarrollados por los mediadores y otros serán
responsabilidad del Centro de Mediación en el que se lleve a cabo el
proceso.
A los fines de que se celebre esa primera audiencia donde se

cumplan estas fases, será necesario:

 Designar el mediador interviniente y la aceptación
del cargo por parte de este. (art. 10 y 12). En este punto se debe tener
en cuenta que el mediador deberá excusarse y podrá ser recusado por las
mismas causas previstas para los jueces en el Código de Procedimiento Civil
y Comercial. (art. 29). Pero además la ley también le brinda a las partes la
posibilidad de recusar al mediador sin expresión de causa (art. 30). Y
establece una prohibición expresa en su artículo 31: “No podrá ser
mediador quien haya tenido vinculación por asesoramiento o patrocinio
con cualquiera de las partes intervinientes en la mediación, durante el
lapso de un (1) año anterior al inicio de la misma.”
 Fijar la audiencia por parte del Centro de

Mediación. Artículo 13: “El Centro Judicial de Mediación deberá fijar la
primera audiencia dentro de los diez (10) días hábiles de haber aceptado el
cargo, debiendo notificar a las partes, mediante cualquier medio de
notificación fehaciente.”
 Notificar a las partes cumpliendo los requisitos

establecidos en el Art. 15:
“Todas las notificaciones deberán contener:

a- Nombre y domicilio del destinatario;
b- Fecha de iniciación y finalización del proceso;
c- Indicación del día, hora y lugar de la celebración de la audiencia;
d- Nombre, firma y sello del mediador;
e- El apercibimiento de la sanción prevista en el Artículo 20.”
 Constancia por escrito según lo establecido en el art.

19, que reza: “De todas las audiencias deberá dejarse constancia por
escrito, consignando sólo su realización, fecha, hora, lugar, personas
presentes y fecha de la próxima audiencia.”
Todos estos pasos son indispensables para que las partes puedan llegar a
esa primera audiencia. Pero además, la norma exige otros aspectos a
cumplir, por ejemplo, en el caso de la Mediación Judicial: “Las partes
deberán concurrir al proceso de mediación con asistencia letrada
particular” (Art. 14)
También en el supuesto que la primera audiencia no pudiera celebrarse por

motivos justificados, la ley prevé la convocatoria a una nueva audiencia (art.
16 y 17), y deberán cumplirse nuevamente los pasos de la convocatoria
respectiva.
Y si la mediación definitivamente no se produce por la incomparecencia

injustificada de alguna de las partes, el art. 20 establece “…a favor del
Centro Judicial de Mediación una multa cuyo monto será el equivalente al
valor de dos (2) audiencias.”

El desarrollo del contenido de la audiencia tal como se lo expone en la
bibliografía de la materia, deberá ser puesto en práctica por el mediador,
para cuyo fin se ha capacitado, y colaborará con las partes para que ellas
puedan y superando los distintos obstáculos e impedimentos que pudieran
ir surgiendo, y de esa manera lograr arribar al acuerdo.
En esta tercera etapa del proceso, lo detallado en el cuadro anterior

determina los pasos y la estrategia que debe llevar a cabo el mediador para
ayudar a las partes a comenzar con la generación de opciones.
El replanteo es la técnica que va a utilizar para dar inicio al torbellino de

ideas, con el objetivo de que las partes expongan todas aquellas opciones
que consideren que puedan brindar solución al problema satisfaciendo las
necesidades de ambas partes.
Como se ha dicho al desarrollar el proceso de negociación basada en

principios, en esta etapa es fundamental generar propuestas sin efectuar
una calificación o clasificación de las mismas, es una etapa cuantitativa y no
cualitativa.
La valoración será realizada con posterioridad cuando con criterios

objetivos y teniendo en cuenta las alternativas se podrá determinar cuál es
la opción más acorde para ambos.

Éste es el objetivo que se persigue en la mediación, y serán siempre las
partes las responsables de arribar o no a un acuerdo.
Concluida la fase anterior, donde el único objetivo es generar todas las

opciones posibles sin analizar cuál es más o menos conveniente para
ambos, se llega a esa última fase, en la cual a todas esas opciones se las va a
pasar por filtro objetivos y personales.
Los filtros objetivos o criterios objetivos se caracterizan por ser ajenos e

independientes de las partes, y permiten determinar cuál de todas las
opciones generadas es, a partir de esos criterios, la más idónea para
convertirse en la solución al problema que presentaron las partes.
Pero también es importante que esas opciones que han sido generadas
entre las partes, puedan contrarrestarse con los denominados filtros
personales.
Estos filtros son de cada parte, con total independencia de la otra, y se

componen por todas aquellas alternativas que las partes poseen fuera de la
mesa de negociación o mediación, y que le permitirán en esa comparación
determinar hasta qué punto le es conveniente o no el acuerdo al que han
arribado. Esas alternativas generan lo que se denomina el
M.A.A.N. o P.A.A.N, esto es, Mejor Alternativa al Acuerdo
Negociado o la Peor Alternativa al Acuerdo Negociado.
Las Alternativas.
Importancia de conocer las alternativas existentes fuera de la
mediación.
Una posibilidad que puede darse en toda negociación, y consecuentemente

en la mediación, y que se vincula con las realidades socio-económicas
imperantes en toda comunidad, es aquella en las que las partes
involucradas se encuentren en una situación muy desigual de poder. Y es
ésta una de las críticas más escuchadas contra los métodos de resolución
alternativas de conflictos.
Si una de las partes se siente lo suficientemente poderosa en relación a la

otra, probablemente se mantenga en su posición, termine forzando a la otra
a aceptar sus condicione e imposiciones, y no se detenga a pensar ni en los
intereses de la otra, ni en opciones de mutuos beneficios, y mucho menos
en criterios objetivos. Su posición de poder de otorga demasiadas ventajas y
no está dispuesto a cederlas.

Ante esta situación de desigualdad de poder, cualquier método de
negociación puede aspirar a lograr dos objetivos: primero, protegerlo
contra un acuerdo que usted debe rechazar, y segundo, enseñarle cómo
aprovechar al máximo las ventajas que pueda llegar a tener, y pueda
satisfacer sus intereses lo mejor posible.
El rol del mediador, buscando lograr una igualdad entre partes, sin que por
ello pierda la neutralidad, será seguramente la tarea principal que deberá
desarrollar para llevar adelante el proceso de mediación. Deberá trabajar
técnicas de empoderamiento y de legitimación, para que las partes negocien
en un pie de igualdad.
Pero además de ellos, también es indispensable que toda persona al

momento de sentarse en una mesa de negociación tenga en claro aquellas
cuestiones que le permitan valorar hasta qué punto un acuerdo debe ser
aceptado o rechazado por inconveniente.
Y esto tiene que ver con las alternativas que se tienen. Es común que al
momento de iniciar un negocio, la parte defina un mínimo del cuál no
puede bajar. Esto es un mínimo en el precio del inmueble o del automóvil
que pretende vender, o el mínimo al que aspira alquilar un departamento, y
así con cualquier otra situación que se le presente.
Pero no siempre el mínimo es un parámetro válido para negociar, ya que es

importante tener en cuentas que alternativas posee fuera de la mesa de
negociación. Y puede resultar que esas alternativas estén muy por debajo de
su mínimo, o que en un breve plazo, el costo de no haber aceptado por
debajo del mínimo termine siendo demasiado elevado.
O puede darse una situación inversa, es decir que las alternativas que se
poseen por fuera de la mesa negociación sean lo suficientemente buenas,
que no le sea conveniente cerrar un acuerdo determinado.
Para poder medir estas situaciones es necesario que se conozca su MAAN,

esto es, la Mejor Alternativa al Acuerdo Negociado. Se trata del criterio con
el que se debe juzgar cualquier propuesta, y es el que va a proteger a la parte
de aceptar términos demasiados desfavorables y de rechazar términos que
sería conveniente aceptar.
El MAAN debe ser flexible, ya que las condiciones pueden ir cambiando y

permita explorar soluciones imaginativas.
Es importante recordar que el MAAN es siempre independiente de la

voluntad de la otra parte, y se encuentra fuera de la mesa de negociación.
Igual que el MAAN, se puede generar un PAAN, esto es la Peor Alternativa
al Acuerdo Negociado.

Conocer estas opciones y alternativas es lo que le permiten a un negociador
no sentarse con los ojos cerrados a la mesa. Es indispensable que se tenga
en claro, cuáles son las alternativas reales.
Llegar al final de un proceso de negociación, y no tener claro las alternativas

al acuerdo, pueden perjudicar a la parte de una manera imposible de rever.
Por lo pronto, no aceptar un acuerdo determinado, confiando en que fuera

de la mesa las opciones son mejores, sin haber efectuado una valoración
realista de esas alternativas, puede significar dejar pasar una oportunidad
que difícilmente se repita.
En conclusión, la utilización del MAAN permite proteger a la

parte contra un acuerdo desventajoso.
Ahora bien, ¿cómo lograr utilizar al máximo las ventajas para lograr un
acuerdo donde pueda obtener el máximo beneficio? Y en la respuesta
nuevamente se debe recurrir a la misma herramienta: el MAAN.
Un aspecto importante en las negociaciones, es determinar el grado de

poder que las partes poseen. Generalmente, el poder es asociado a
situaciones externas, como la riqueza, las conexiones políticas, el nivel
social que ocupa, etc. Y en cierto modo eso influye al momento de las
decisiones.
Pero puede ocurrir que todas esas situaciones no sean correctamente

valoradas por la parte, ya que no ha confeccionado correctamente su
MAAN. Y por otro lado puede ocurrir que una parte, en principio más débil,
tenga un MAAN muy fuerte, por distintas circunstancias, y eso lo posiciona
con un poder mayor para esa negociación. Es decir, mientras mejor sea su
MAAN, mayor será su poder.
Para ello, es necesario que cada parte tenga la capacidad de

elaborar y encontrar su MAAN. Para eso, desde el método de
Harvard se sugieren tres operaciones distintas, a saber:
1) Inventar una lista de acciones que se podrían realizar en caso

de no llegar a un acuerdo.
2) Mejorar algunas de las ideas más prometedoras y convertirlas
en alternativas prácticas.
3) Seleccionar, en forma tentativa, la mejor de estas alternativas.
Una vez cumplidas estas etapas, estará elaborado el MAAN, al momento de

llegar a un acuerdo, solamente se deberá compararlo con las ofertas y
decidir sobre la mayor o menor conveniencia de aceptarlo.
Debe tenerse presente que mientras mejor sea el MAAN, mayor habilidad
se posee para mejorar los términos de cualquier acuerdo negociado.

En muchas ocasiones es conveniente hacer conocer el MAAN a la
contraparte, ya que si la alternativa es mejor de lo que ellos creen,
probablemente ayude a que las ofertas sean mejoradas y además es una
demostración real de poder.
Por el contrario, si la contraparte cree que el MAAN de su oponente en la

negociación es sumamente fuerte, y esto no es real, lo conveniente será que
no lo descubra, ya que el grado de debilidad de la parte quedará de
manifiesto, y esto lo llevará a tener que aceptar acuerdos con beneficios
menores.
Por último se sugiere tener en cuenta el MAAN de la otra parte. Si bien

nunca lo sabrá con certeza, salvo que la parte lo exponga, es importante
analizar las alternativas que los otros tienen fuera de la mesa de
negociación, y con ello determinar el mayor o menor poder que poseen para
esta cuestión puntual.
Puede ocurrir que ambas partes posean alternativas muy atractivas, por lo
que es posible que el mejor resultado de la negociación se efectivamente no
llegar a un acuerdo. Una negociación es exitosa si ambas partes descubren
en forma amigable y eficiente que para los intereses de ambas la solución
está fuera de la mesa, explorando otras posibilidades.
En conclusión, el MAAN es la herramienta más efectiva de entenderse con

un negociador aparentemente poderoso.
Un buen MAAN puede ayudar a negociar con base en los méritos. Puede
convertir los recursos en poder efectivo en la negociación si puede
encontrar y mejorar sus alternativas fuera de la mesa.
Mientras mayores sean las posibilidades de una parte de dejar la

negociación con facilidad y optimismo, mayor será su capacidad para influir
en el resultado de la misma.
Ahora bien, si las partes logran llegar a un acuerdo, la ley establece

determinadas condiciones para la suscripción del mismo. En ese sentido el
artículo 22 establece: “De mediar acuerdo, total o parcial, se
labrará un acta en la que se dejará constancia de los términos
del mismo y la retribución del mediador, debiendo ser firmada
por todos los intervinientes en el proceso. El mediador deberá
entregar al Centro Judicial de Mediación copia del acta dentro
de los tres (3) días de logrado el acuerdo. “
Ese acuerdo podrá ser homologado, momento a partir del cual tendrá el
mismo valor de una sentencia, y podrá en consecuencia, ser ejecutado por el
procedimiento de ejecución de sentencia. (Arts. 23 y 24)

La homologación del acuerdo deberá ser solicitada por cualquiera de las
partes, y si el Tribunal entendiese que el mismo afecta la moral, las buenas
costumbres o el orden público, podrá denegarla y devolver el acuerdo al
mediador para que junto con las partes, en una nueva audiencia, procedan a
subsanar las observaciones o en su defecto dar por terminado el proceso.
Pero no podrá el Tribunal, bajo ningún punto de vista, modificar el acuerdo,
ya que no tiene esa facultad.
Cabe destacar que el procedimiento que se ha desarrollado desde el marco

normativo, es en referencia al proceso de Mediación Judicial.
3.7 Reuniones conjuntas y privadas

(Caucus) - Diferenciación y oportunidad
de utilización de cada una.
El proceso de mediación se podrá desarrollar en sesiones o
audiencias conjuntas, es decir, con la presencia de todas las
partes, o podrán desarrollarse sesiones privadas, con cada una
de las partes.
La sesiones privadas debe respetarse igualdad de posibilidades para todas

las partes intervinientes y de esa manera no poner en riesgo la
imparcialidad del mediador.
Es una herramienta fundamental para el mediador, que le permite obtener

y explorar información sobre los intereses de esa parte, que no es
conveniente hacerlo delante de la otra. Además, el mediador deberá contar
con autorización expresa para poder trasladar esa información a una sesión
conjunta. Este punto del programa, deberá ser profundizado desde la
bibliografía básica, fundamentalmente en las situaciones que es
conveniente pasar a sesiones privadas.
4. Técnicas y herramientas
que se utilizan en Mediación
4.1 Distinción entre Posiciones,
intereses y necesidades - Intereses
comunes, diferentes y opuestos -
Pirámide de las necesidades.

La distinción entre las posiciones, los intereses y necesidades es una de las
características de la negociación colaborativa. Este tipo de negociación,
también conocida como Método de Negociación Basado en Principios, y que
fuera ampliamente desarrollado en la Lectura N° 2, es el espíritu que en su
procedimiento persigue la Mediación. En la presente lectura fue abordado
(en el punto 3.3 Mediación Colaborativa) al cual se remite. Además debe ser
profundizado desde la bibliografía básica.
4.2 Opciones y alternativas.

Las opciones y alternativas son aspectos centrales en las estrategias de un
negociador, y de igual manera en aquellas personas que se sientan en una
mesa de mediación, no debe olvidarse que en definitiva esta última es una
negociación asistida.
Firmar un acuerdo sin analizar ni conocer las alternativas que cada parte
posee, es como firmar un acuerdo a ciegas, de allí la importancia de las
mismas.
A los fines de no ser reiterativo, le recuerdo que el presente tema se

encuentra comprendido en el desarrollo de la Unidad N° 3. Mediación. 3.6.
Etapas de la Mediación. IV Lograr un acuerdo.
4.3. Intervenciones concretas del

Mediador: Lenguaje afirmativo y lenguaje
interrogativo – Parafraseo – Re encuadres -
Connotación positiva – Legitimación - Diferentes
clases de preguntas – Agenda - Habilidades: Escucha
activa, agente de la realidad, apela a las limitaciones
del tiempo, resalta los pequeños avances, estimula la
creatividad, incentiva el estado mental colaborativo,
empleo de metáforas y asociaciones disparadoras,
manejo de información, diseño de propuestas -
Criterios de legitimidad internos y externos,
parámetros objetivos, estándares que se emplean
como filtro de las opciones - Elección de la opción
más conveniente.
En oportunidad de desarrollar las Etapas de la Mediación (Unidad 3.
Mediación. 3.6 Etapas de las Mediación.) se fueron incluyendo en el mismo
varios de los aspectos correspondientes a este punto, ya que en definitiva,
todas las tácticas o herramientas que el mediador aplique en el proceso se
identifican con momentos y etapas puntuales de la mediación. Además las

mismas deberán ser profundizadas en la bibliografía básica, especialmente
la obra Mediación para Resolver Conflictos, de las Dras. Haighton y
Alvarez.
4.4 M.A.A.N. y P.A.A.N.

Las alternativas como elemento fundamental de la negociación y en el
mismo sentido de la mediación, han sido desarrolladas con profundidad en
el punto 3.6. Etapas de la Mediación. IV Lograr un acuerdo, y a su lectura se
remite.
4.5 Acuerdo - Redacción de actas -

Cómo guiar a las partes hacia el acuerdo
parcial o total - Asistencia letrada -
Revisión y seguimiento - Clases de
acuerdos - Operatividad y formalización.
El acuerdo es la forma óptima de concluir una mediación, y siempre serán
las partes las responsables de arribar o no al mismo. El mediador será un
gran colaborador, pero nunca será él quien decida cuál es el mejor acuerdo
o solución. Este punto se desarrolla más profundamente en el punto 3.6.
Etapas de la Mediación al cual se remite. Igualmente en la bibliografía
básica se encuentra desarrollado con gran amplitud.
4.6. Co-mediación - Concepto, ventajas,

modalidades - Interdisciplinas.
A los fines de fortalecer el trabajo de los mediadores en cada proceso, está
prevista la figura de un co-mediador, fundamentalmente en los casos que
por su complejidad se estime conveniente.
El co-mediador deberá cumplir con los requisitos previstos en la Ley 8858,

para los mediadores extrajudiciales, es decir, que pueden poseer cualquier
título universitario. Ésta es una gran ventaja en el proceso de mediación, ya
que permite trabajar con dos mediadores de diferentes profesiones, lo que
ayuda a tener una lectura interdisciplinaria del conflicto, y por otro lado,
manejar información técnica que por la profesión del abogado no posea.
El presente tema deberá ser profundizado desde el texto de la ley y su

decreto reglamentario, como así también desde la bibliografía básica citada.

5. Aspectos Legales
5.1.
Ley Provincial de Mediación Nº 5.858
Decreto Reglamentario 1771/00
Decreto Reglamentario 1173/00
Acuerdo Reglamentario Nº 555 serie “A”
(Tribunal Superior de Justicia).
Marco Normativo de la Mediación en la Provincia

de Córdoba.
En el punto siguiente se desarrollan temas vinculados a los siguientes

puntos del programa: 5.3 Carácter voluntario. Causas mediables.
Excepciones.- 5.4. Principios que consagra la ley. Oportunidad.
Aspectos Generales.
La mediación en la provincia de Córdoba está reglada por la Ley Provincial

N° 8858 y su Decreto Reglamentario 1773/00. También debe tenerse en
cuenta la Acordada 555 Serie A del Tribunal Superior de Justicia que
reglamenta aspecto preferentemente operativos en relación a este método
de resolución alternativas de conflicto.
El dictado de la ley data del año 2000, aunque con anterioridad a esa fecha
se estaban implementando en Córdoba un programa piloto cuya
reglamentación surgía de diversas acordadas del Tribunal Superior de
Justicia.
La ley provincial dictada en el año 2000 ha significado un gran avance para

la mediación, aun cuando en la actualidad es necesario que se trabaje en su
modificación y actualización.
A continuación se procederá a realizar un análisis de los aspectos generales

consagrados en dicho marco normativo, que no pretende ser un detalle
interpretativo y minucioso de cada artículo. Solamente se resaltaran
aspectos centrales de la ley, principios generales y algunos artículos
puntuales, que son considerados de gran importancia.

Posteriormente se efectúa un análisis del procedimiento de mediación,
siguiendo las etapas que se desarrollan en la bibliografía obligatoria, y su
recepción en el marco normativo.
5.2 Mediación Judicial y Extrajudicial.

Ámbito de aplicación.
En términos generales la ley definió dos tipos de mediación en la Provincia
de Córdoba: la Mediación Judicial y la Extrajudicial. Esto ha sido
reivindicado por importantes autores como una gran medida, ya que “…La
medicación puede servir para auxiliar la labor judicial pero es también un
método de pacificación social en el que pueden embarcarse los
particulares. A partir de esa distinción se crean esferas de acción para el
poder judicial, para el poder político y para los particulares, abriendo un
abanico de posibilidades.” (7)
De esta manera, en el texto normativo encontramos todo el Título Segundo

que desarrolla la Mediación Judicial y el Título III que reglamenta la
Mediación en Sede Extra Judicial.
5.3 Carácter Voluntario – Causas

Mediables - Excepciones.
Un primer punto que determina un aspecto muy importante de la ley, y que
fortalece la institución de la mediación es el hecho de que la ley en su
artículo primero declara de Interés Público Provincial la utilización,
promoción, difusión y desarrollo de la instancia de mediación.
“Artículo 1. INSTITÚYESE en todo el ámbito de la Provincia de Córdoba

y declárese de interés público provincial la utilización, promoción,
difusión y desarrollo de la instancia de mediación con carácter voluntario,
como método no adversarial de resolución de conflictos, cuyo objeto sea
materia disponible por los particulares, que se regirá por las disposiciones
de la presente Ley.” (Ley 8858)
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7
Diez Francisco y Gachi Tapia, “Herramientas para trabajar en Mediación”,
Editorial Paidós (1999).

Los efectos de esta declaración se traducen en un compromiso para el poder
político. Un compromiso superior con la mediación, que lo obliga a ser el
Estado el propulsor y promotor de la difusión y puesta en marcha de este
mecanismo. No es solamente reconocer el derecho de los particulares de
poder recurrir a la mediación, sino que va más allá, y además de reconocer
ese derecho, existe una obligación del Estado de difundir, promocionar y
desarrollar la mediación en toda la Provincia.
La ley en su artículo primero, reconoce expresamente a la instancia de

mediación con carácter voluntario, marcando así una diferencia central
con el proceso judicial. Si bien, como veremos más adelante, el mismo texto
establece excepciones a este principio, determinando en qué casos la
mediación será obligatoria, debe desatacarse que esa obligatoriedad se
limita a concurrir a la primera audiencia de mediación en sede judicial,
previendo una multa para quien no asistiese. Sólo es obligatorio la
concurrencia luego de ella; cualquier de las partes o el mediador mismo
puede levantar o dar por concluida la instancia, incluso retirarse de la
mismo o no asistir a ninguna de las audiencias posteriores. Y en ningún
caso y bajo ningún motivo la obligatoriedad puede aplicarse a la necesidad
de llegar a un acuerdo.
Dentro de la clasificación de los métodos de resolución de conflictos como

Adversariales y No Adversariales, en relación a la posición de las partes, se
consagra expresamente a la mediación como un método no Adversarial,
donde las partes se encuentran en posición de colaboración o cooperación,
y no como un adversario al que se debe vencer. Se reconoce el principio
rector de “ganar-ganar” sobre el “ganar o perder” característico de la
instancia judicial.
A partir del primer artículo de la ley provincial se puede advertir que los
legisladores buscaron darle un espacio importante a la mediación como
herramienta de resolución alternativa de conflictos, reconociendo en ella un
elemento de complementación con el sistema judicial, y nunca se lo pensó
como una sustitución del mismo, cuyos efectos están direccionados en
aumentar las posibilidades para que la ciudadanía pueda resolver sus
conflictos a través de distintos procesos, y reducir la cantidad de casos que
no se resuelven porque no se tiene acceso al servicio de justicia.
Y por último, este primer artículo brinda una definición expresa de las
causas o temas que pueden ser mediables al consagrar como principio
general todas aquellas cuestiones “…cuyo objeto sea materia
disponible por los particulares…”. Es decir que todo lo que entre en
la órbita privada de las personas y sobre las cuales tengan facultades de
disponerlas, podrán ser sometidos en caso de conflicto a mediación. Por el
contrario, todo aquello que afecte el orden público o que sea de interés
general, o donde se encuentre en juego un bien general no podrá ser
decidido por las partes en una instancia de mediación y en esos casos, se

deberá irremediablemente recurrir a instancias judiciales. Sobre este
aspecto se volverá más adelante.
Excepciones a la voluntariedad.
Se desarrolló precedentemente que en este primer artículo se consagra

expresamente al proceso de mediación como voluntario, principio rector
de todos los métodos de resolución alternativas de conflictos, pero también
se definieron algunas excepciones a esa voluntariedad, que es necesario
analizar y comprender en su justa medida.
En ese sentido en el artículo 2 se dispuso expresamente lo

siguiente:
EXCLUSIÓN
“Artículo 2. Excepcionalmente será de instancia obligatoria en toda

contienda judicial civil o comercial en los siguientes casos:
a) En contiendas de competencia de los jueces de primera instancia civil y

comercial que deban sustanciarse por el trámite del juicio declarativo
abreviado y ordinario cuyo monto no supere el equivalente a cinco mil
pesos (204 jus);
b) En todas las causas donde se solicite el beneficio de litigar sin gastos;
c) Cuando el Juez por la naturaleza del asunto, su complejidad los

intereses en juego, estimare conveniente intentar la solución del conflicto
por la vía de la mediación.”
El intento de solución del conflicto por vía de la mediación, realizada en

sede extrajudicial a través de un mediador o Centro de Mediación público o
privado, debidamente acreditado, eximirá a las partes del proceso de
mediación en sede judicial.
Es importante que se comprenda, y por ello la necesidad de desarrollarlo

puntualmente, qué es lo que comprende este artículo 3. Se ha dicho
anteriormente que esa obligatoriedad se limita a concurrir a la primera
audiencia de mediación en sede judicial, previendo una multa para quién
no asistiese. Efectivamente la ley establece con carácter de excepción,
en consecuencia en el principio general continúa siendo la voluntariedad, la
concurrencia obligatoria a la primera audiencia de mediación en sede
judicial, previéndose en el art. 20 la imposición de una multa a la parte que
no comparezca injustificadamente.
Tal como lo manifiestan Norberto Barmat y Silvia Rivero en la ley

comentada que publicaron en el año 2001, “…la obligatoriedad se refiere

solo a la concurrencia, pero habiendo comparecido, cualquiera de las
partes o el mediador podrá dar por terminada la mediación desde la
celebración de la primer audiencia. En ningún caso existe obligatoriedad
de arribar a un acuerdo.” (8)
En el debate parlamentario realizado en oportunidad de la aprobación,

mucho es lo que se ha discutido en este punto, ya que el solo hecho de
establecer la obligación de asistir a una mediación, significa, para algunos
legisladores, una contradicción con la esencia de la mediación y sostenían
estos la necesidad de mantener sin excepción alguna la voluntariedad de la
misma
Que la instancia de mediación sea obligatoria para determinadas causas, en

razón de su monto, naturaleza o complejidad, considero que da
cumplimiento a dos razones centrales. Por un lado, se puede encontrar para
esos temas una forma más ágil, rápida y efectiva para resolver la contienda
que se ha planteado, y de esta manera evitar juicios que tarden años en
poner fin a esos a los mismos.
Y también es una forma de otorgarle mayor valor a esta herramienta de

resolución alternativa de conflictos, y favorecer a partir de las instituciones
su promoción y difusión para que la sociedad se vaya familiarizando con las
mismas. No se debe olvidar que al momento del dictado de la ley, año 2000,
estos procedimientos eran absolutamente novedosos, salvo por algunas
pruebas pilotos desarrolladas previamente.
Incluso al día de hoy no es un herramienta lo suficientemente conocida por

el común de las personas, incluso aquellos vinculados a la vida judicial,
entonces el hecho de obligar a las partes a tener que asistir a la primera
audiencia, acompañados por sus respectivos letrados, es un forma de
ponerla en práctica pero además de difundirla y promocionarla.
Fundamentalmente si se toma en cuenta el inc. C de este artículo segundo,
donde se otorga facultades al juez para que en todo caso que por su
naturaleza y complejidad, él considere prudente intentar resolverlo por
medio de acuerdo entre partes.
Incluso el último punto del artículo en cuestión viene a confirmar lo que se

está exponiendo, ya que si en algún momento, en sede extrajudicial, se
intentó buscar la solución por este medio, y no ha tenido resultado positivo,
con solo presentar el certificado que acredite tal situación exime a las partes
de concurrir nuevamente a mediación.
En conclusión, la Provincia de Córdoba adoptó en este aspecto un sistema

mixto, ya que tal como se ha expuesto precedentemente, la regla principal
es la voluntariedad pero con determinadas excepciones.
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8
Norberto Daniel Barmat y Silvia Rivero. “Ley Provincial de Mediación N° 8858
y su reglamentación. Comentada, Anotada, Concordada. Marcos Lerner
Editora Córdoba (2001).

Causas Excluidas de la Mediación.
En oportunidad de analizar el artículo 1 de la Ley, se destacó que todo

aquello “…cuyo objeto sea materia disponible por los particulares…” es
posible ser sometido a mediación.
Pero también se establecieron expresamente determinadas causas que se

excluyen de la posibilidad de ser resueltas por esta vía, y se encuentran
enumeradas en el artículo 3 de la Ley.
“Artículo 3. QUEDAN excluidas del ámbito de la mediación las siguientes

causas:
a. Procesos penales por delitos de acción pública, con excepción de las

acciones civiles derivadas del delito y que se tramiten en sede penal.
Las causas penales donde se haya instado la constitución de actor civil y
en las cuales el imputado no se encuentre privado de su libertad, podrán
ser sometidas a mediación en el aspecto civil, una vez vencidos los
términos de la oposición a la constitución del mismo, sin que ello implique
la suspensión de término alguno;
b. Acciones de divorcio vincular o personal, nulidad matrimonial,
filiación, patria potestad, adopción; con excepción de: las cuestiones
patrimoniales provenientes de estas, alimentos, tenencia de hijos, régimen
de visitas y conexos con éstas;
c. Procesos de declaración de incapacidad y de rehabilitación;
d. Amparo, hábeas corpus e interdictos;
e. Medidas preparatorias y prueba anticipada;
f. Medidas cautelares;
g. Juicios sucesorios y voluntarios, con excepción de las cuestiones
patrimoniales derivadas de éstos;
h. Concursos y quiebras;
i. En general, todas aquellas cuestiones en que esté involucrado el orden
público o que resulten indisponibles para los particulares.”
A partir de la redacción del inciso 1 del artículo 3, se entiende que todos los
procesos penales por delitos que dan lugar a la acción privada previstos en
el Código Penal quedan incluidos en el ámbito de la mediación, ya que la ley
excluye solamente a los delitos de acción pública.
Debe destacarse que si el delito es de acción pública queda excluido

expresamente de la posibilidad de ser resuelto por la vía de la mediación,
pero si puedo mediar lo referido a las acciones civiles derivadas de ese
delito, aun cuando las mismas se tramiten en sede penal.

Por otro lado, es un derecho de las personas contraer matrimonio como
divorciarse, el reconocimiento de su identidad, adoptar, etc., pero “…el
ejercicio de tales derecho solo adquiere status jurídico y adecuación legal
cuando el Estado así lo declara mediante una resolución judicial”.
(Barmat-Rivero. 2001:40)
Así como el Estado, por medio de la autoridad competente, declara y

reconoce el matrimonio entre dos personas, de igual modo deberá existir el
pronunciamiento del mismo Estado para modificar esa situación jurídica.
Pero sí pueden ser sometidos a mediación aspectos puntuales vinculados a
esas situaciones, particularmente aquellos que se relacionan con cuestiones
patrimoniales, y que perfectamente pueden ser acordados por las partes,
como son alimentos, tenencia de hijos, régimen de visita, etc.
También se excluyen expresamente del proceso de mediación todas las

medidas preparatorias y prueba anticipada, como así también las medidas
cautelares. Este tipo de medidas, como son el embargo preventivo,
inhibición general de bienes, anotación de litis, etc. “…son actos destinados
a garantizar el resultado de los juicios. Normalmente se adoptan sin
escuchar a la parte contra la cual se dirigen” (Gay Barbosa –
Magris.1998:16), es por ellos que resulta claro que queden excluidas de la
mediación. (9)
De igual modo, las acciones correspondientes a las garantías

constitucionales, como son amparo o hábeas corpus, son remedios jurídicos
que el sistema ha previsto para responder con mayor rapidez que, incluso,
un proceso de mediación, por lo que sería contradictorio con la esencia de
esta vía, que es dotar de mayor celeridad y eficiencia al procedimiento para
En el último párrafo de dicho artículo se establece un principio general muy

claro y amplio, excluyendo del ámbito de la mediación a todas aquellas
cuestiones en que esté involucrado el orden público, o que sea indisponible
para las partes. Y siempre que sea necesario el pronunciamiento del Estado,
ya sea porque es facultad del mismo reconocer o modificar determinadas
relaciones jurídicas, o porque el interés general de la sociedad así lo
ameriten.
Hoy se encuentra en discusión si es posible la existencia de la mediación

penal, al respecto las opiniones se encuentran divididas, entre aquellos que
ven en la misma, una forma de lograr una solución ágil y eficiente, tomando
en cuenta diversos aspectos, entre ellos la ineficiencia de la pena. Otros
consideran importante preservar el pronunciamiento del Estado a los fines
de restablecer el orden jurídico quebrado pero además como señal
ejemplificadora para el resto de la sociedad.
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9
Gay Barbosa y Magris, “Mediación”, Marcos Lerner Editora Córdoba (1996)

Sin duda que el tema es muy complejo y amerita un análisis más profundo y
detallado que no corresponde a este material, pero se considera necesario
dejar sentado la su existencia.
5.4 Principios que consagra la ley.

Oportunidad.
Otro punto que se considera importante desarrollar del marco normativo
provincial, está relacionado con los principios y garantías del proceso de
mediación, consagrados expresamente en la ley.
Principios
“Artículo 4. El procedimiento de mediación deberá asegurar:
a- Neutralidad;
b- Confidencialidad de las actuaciones;
c- Comunicación directa de las partes;
d- Satisfactoria composición de intereses;
e- Consentimiento informado.”
Los principios y garantías consagrados en el artículo 4 citado

precedentemente, deben ser informados y explicados a las partes que
concurran a la instancia de mediación en el discurso inicial. Es decir que a
partir de la primera acción del mediador en el procedimiento propiamente
dicho de la mediación, debe informar y además explicar cada uno de los
principios y garantías que la ley establece para el mismo.
Neutralidad.
La neutralidad consagrada en el primer inciso de este artículo está

dirigida al mediador, y se traduce en la falta de compromiso que lo acerque
a algunas de las partes. No podrá emitir opiniones o valoraciones acerca de
lo dicho por cada parte, o adoptar cualquier decisión o posición que
signifique incidir en la forma o en el contenido de la resolución del
conflicto.
No se debe olvidar que la voluntariedad permite que cualquiera de las

partes pueda desistir del proceso de mediación en cualquier momento, y la
falta de neutralidad manifiesta por parte del mediador puede ser el factor

desencadenante para que la parte afectada decida no continuar del proceso
y retirarse de la mesa de mediación.
El mediador no puede, bajo ningún punto de vista, perder la neutralidad en

el proceso del que forma parte, y si esto ocurriera, debería él mismo al
percibir esa dificultad, apartarse del proceso, de manera que no afecte la
credibilidad del proceso y de esa manera poder continuar con el mismo, con
la participación de otro mediador.
Confidencialidad de las actuaciones.

Todo lo dicho o expresado en una mesa de mediación, debe quedar en la
mesa de mediación, y nada de ello debe ser trasladado fuera de la misma, ni
utilizado por ninguno de los participantes en el proceso, en una instancia
posterior.
Esta garantía abarca a todos las personas que de alguna manera han
tomado intervención en el proceso, incluso si se hubiera previsto la
presencia de observadores, éstos también quedan comprendidos en este
punto, tal como lo establece el Decreto Reglamentario N° 1773/00.
La confidencialidad es uno de los principios fundamentales del proceso que

se está analizando, y el legislador lo entendió de esa manera, a punto tal que
de todos los principios consagrados en la norma el único que es
desarrollado en un artículo específico es la confidencialidad.
De esa manera en el artículo N° 5 de la Ley, se expresa que:
Confidencialidad
“Artículo 5: EL procedimiento de mediación tendrá carácter confidencial.

Las partes, sus abogados, el o los mediadores, los demás profesionales o
peritos, y todo aquél que intervenga en la mediación, tendrán el deber de
confidencialidad, el que ratificarán en la primera audiencia de la
mediación mediante la suscripción del compromiso.
No deberán dejarse constancias ni registro alguno de los dichos y
opiniones de las partes ni podrán éstos ser incorporados como prueba en
un proceso judicial posterior. En ningún caso las partes, el o los
mediadores, los abogados, los demás profesionales y peritos y todo aquél
que haya intervenido en un proceso de mediación, podrán absolver
posiciones ni prestar declaración testimonial sobre lo expresado en dicha
mediación.” (Ley 8858)
De este artículo surge la obligación de suscribir un convenio o acuerdo de

confidencialidad en la primera audiencia que se lleve a cabo. En la misma,
el mediador deberá en el discurso inicial hacer saber a las partes y a todos

los intervinientes que el proceso en marcha tiene carácter confidencial, y
que en virtud de ellos, invita a todos a suscribir el respectivo convenio, que
será posteriormente archivado por el centro de mediación en el que
transcurre el proceso junto con el legajo del caso en cuestión.
Además, y tal como lo expone el párrafo segundo, no debe quedar registro

de nada de lo dicho y opiniones que se hubieran expresado en el proceso,
pero nada dice de las notas o apuntes que las partes, el mediador o los
observadores hubieran tomado en el transcurso del proceso. Pero como
todos están incluidos en el convenio de confidencialidad, más allá de que la
ley no exige la destrucción de esa información, la misma no puede ser
incorporada como elemento probatorio en un proceso judicial posterior, y
todos los que han participado, quedan excluidos de absolver posiciones o
prestar declaración testimonial.
En varias ocasiones, han sido citados mediadores que habían participado en

procesos que no llegaron a acuerdo, y que posteriormente, ejerciendo el
derecho que les corresponde, una de las partes llevó adelante una acción
judicial. Ante esas situaciones los profesionales notificados se excluyeron de
presentarse como testigos, en virtud del convenio suscripto oportunamente.
En verdad, no deberían ni siquiera hacer sido notificados, ya que los
debería haber excluido el propio tribunal de oficio, pero al efectuase la
misma, y ante la presentación del convenio en cuestión, automáticamente
fueron desafectado del proceso judicial.
En relación al Convenio de Confidencialidad, el Decreto

Reglamentario N° 1773/00, estableció los requisitos que deberá
contener el mismo, a saber:
“Artículo 5°: El compromiso de confidencialidad deberá contener:

a. Nombre y apellido de las partes y número de causa;
b. Fecha de suscripción del compromiso;
c. Expresión clara y precisa de que nada de lo dicho, conocido,
ocurrido o información obtenida por medio de la documentación
aportada, deberá ser revelada, excepto casos en que se ejerza o se haya
ejercido violencia contra un menor, o se hubiere transgredido lo dispuesto
en las convenciones sobre derechos del niño ratificadas por la República
Argentina;
d. Firma, aclaración y número de documento de identidad de todos
los intervinientes en el proceso de mediación;
e. Se deberán confeccionar tantas copias como participantes haya en
el procedimiento de mediación, debiendo entregar a cada uno copia
autorizada.” (Decreto Reglamentario N° 1773/00).
Obsérvese que por medio del decreto reglamentario se incorpora una

excepción a la confidencialidad que no está prevista en la Ley. En el inciso C
se establece como excepción a la confidencialidad, cuando se tuviera
conocimiento de situaciones de violencia que afecten a menores, o se
hubiera violado las convenciones sobre los derechos del niño ratificadas por
Argentina.
La excepción que se incorpora se circunscribe solamente al ámbito de

protección legal de la minoridad, en virtud de convenios internacionales
que en el sistema jurídico argentino adquieren supremacía frente a las
normas nacionales, en virtud de lo establecido por la Constitución Nacional
en los artículos 31 y 75 inc. 22. Pero es cuestionable, y así lo ha observado
gran parte de la doctrina, el hecho de que el instrumento que fija la
reglamentación excede el alcance de la Ley que reglamenta. Y por lo tanto la
excepción allí consagrada, podría ser considerada inconstitucional en virtud
de lo dicho anteriormente.
A partir de consagrarse está excepción al deber de confidencialidad, surge

un interrogante al cual el marco normativo no ha dado respuesta, y tiene
que ver con cuál debe ser la actitud del mediador, cuando al desempeñar su
rol en un proceso, tomase conocimiento de la existencia de un delito grave.
Son diversas las respuestas a este interrogante. Algunos alegan el derecho al

secreto profesional, y por lo tanto la posibilidad de mantener la
confidencialidad. Por otro lado, algunos marcos normativos, como por caso
la Ley de Mediación de Santiago del Estero, contiene una excepción más
amplia que la prevista en Córdoba, expresando: “...el mediador quedará
relevado del debe de confidencialidad, cuando tomare conocimiento de la
tentativa o comisión de un delito que de lugar a la acción pública, o de la
existencia de delitos contra la honestidad de un menor o estado de
violencia o peligro del mismo.”
Una situación intermedia, es considerar que “…el mediador podrá

merituar en el caso concreto si la gravedad de un delito llegado a su
conocimiento, que aún se está consumando, amerita omitir su deber de
confidencialidad, en resguardo de otros bienes jurídicos que merecen
mayor protección”. (Barmat-Rivero. 2001:56).
Con el desarrollo del principio de confidencialidad se da por terminado el

Título I de la Ley 8858, y a partir del título siguiente se establecen los
procedimiento de la mediación judicial en primer lugar, y luego el proceso
previsto para la mediación extrajudicial en el Título III. Posteriormente el
Título IV se refiere a la autoridad de aplicación y el V hace referencias a los
Centro de Mediación, tanto públicos como privados. Y por último los
Títulos VI y VII relacionados con disposiciones generales y transitorias
respectivamente.

Mediación en Sede Extra Judicial.
La Ley 8858 establece en su artículo 37 que: “Habrá mediación en sede

extrajudicial cuando las partes, sin instar proceso judicial
previo, adhieran voluntariamente al proceso de mediación para
la resolución de un conflicto, ante un mediador, centro de
mediación público o privado habilitado a tal fin.”
Y en relación al procedimiento establece que se regirá por todo lo dispuesto

en relación a la mediación en sede judicial y que se ha desarrollado
precedentemente.
A diferencia de lo previsto para la mediación judicial, el artículo 39

establece que el efecto del acuerdo será el mismo que tiene un convenio
entre partes, e igual validez independientemente del centro de mediación y
del mediador.
Y seguidamente en el art. 40 prevé para la homologación que:

“Cualquiera de las partes podrá solicitar la homologación del
acuerdo ante el Juez en turno con competencia en la materia,
con las previsiones del Artículo 80 de la Ley Nº 8465 y el
Artículo 4 de la Ley Nº 8226. El trámite de homologación estará
exento de tasa de justicia, aportes y todo otro gasto.”
Para el resto de lo referido a la ejecución del acuerdo una vez homologado

se aplica lo previsto para la Mediación Judicial.
Otra diferencia que se presenta en relación a la Mediación Judicial, tiene

que ver con los requisitos para actuar como mediador en sede extra judicial,
ya que para este último se exige poseer cualquier título universitario,
además de haber aprobado la capacitación para mediadores y estar
matriculado. (Art. 41)
Mientras que en sede judicial se exige el título de abogado, además de la

capacitación como mediados y estar matriculado.
Para todo lo demás se rige por lo establecido para la mediación judicial y

que ha sido desarrollado precedentemente.
Otros aspectos considerados en la ley provincial.
Por último y concluyendo con el análisis del marco normativo debe

considerarse algunos aspectos más que quedan comprendidos dentro del
mismo.
En ese sentido, es importante destacar que el Art. 43 establece la autoridad

de aplicación, fijando que: “El Ministerio de Justicia, a través de la
Dirección de Métodos Alternativos para la Resolución de Conflictos

(DIMARC), será la Autoridad de Aplicación de la presente Ley, teniendo a
su cargo las siguientes atribuciones…” y efectúa una enumeración de las
distintas funciones que el corresponden a la DIMARC, entre las que son
importantes destacar las previstas en relación a los mediadores en toda la
provincia, en los siguientes incisos:
“d. Otorgar matrícula a los mediadores mencionados;
e. Determinar las condiciones de admisibilidad y pautas de valuación

para la obtención por parte de los solicitantes de la matrícula habilitante;
f. Organizar el Registro de Mediadores y llevar un legajo personal de cada

uno de ellos;
g. Solicitar información al Tribunal Superior de Justicia sobre la cantidad

de causas que tramiten por ante el Centro Judicial de Mediación y
cualquier otro dato relevante a los fines estadísticos;
h. Recibir denuncias por infracción de mediadores en su actuación;
i. Aplicar a través del Tribunal de Disciplina las normas éticas para el

ejercicio de la mediación y controlar su cumplimiento;
j. Aplicar a través del Tribunal de Disciplina sanciones de apercibimiento,

multa, suspensión y cancelación de la matrícula de los mediadores y
Centros de Mediación, según la gravedad de la falta;…”
En relación a los centros de mediación, fija las funciones del Centro Judicial
de Mediación, en el art. 53 y 54, luego de reconocer la existencia de centros
privados de mediación que deberán ser habilitados por dicha Autoridad de
Aplicación y el Centro Público de Mediación en la órbita del Poder
Ejecutivo, y cuya función central de este último es que “…desarrollará
programas de asistencia gratuita para personas de escasos recursos…”
(art. 46)
Por último, dentro del título “Disposiciones Generales” se encuentra la

creación del “Tribunal de Disciplina”, que “…se encargará del conocimiento
y juzgamiento de las infracciones a los regímenes ético y disciplinario, de
los mediadores aplicando las sanciones que correspondan conforme a la
naturaleza, gravedad del hecho y antecedentes del infractor.” (Art. 55)
El reconocimiento a los jueces de paz legos como mediadores en sus

respectivas jurisdicciones, es un gran anhelo y una herramienta de gran
trascendencia para acercar la mediación a todos los rincones de la Provincia
de Córdoba, y sobre todo en aquellas pequeñas comunidades del interior,
pero lamentablemente no tiene aún el desarrollo y la promoción suficiente.

5.5. Designación del Mediador - Pasos y
Plazos del procedimiento.
El procedimiento previsto para designar los mediadores y sus
consecuencias, se encuentran desarrollado en el punto 3. Mediación. 3.6.
Etapas de la Mediación, a cuya lectura se remite, ya que en definitiva, el
marco legal toma como base el proceso previsto para la mediación, lo
consagra y regula positivamente en la Ley 8858. Para su profundización
debe acudirse también al texto de la ley.
5.6 Formularios que exige la ley y

requisitos de los mediadores.
En muchos casos se criticó la ley 8858 y su decreto reglamentario por ser
demasiado detallista, aunque en la práctica debe reconocerse que ha
resultado positivo ese exceso de detalles. Estos aspectos están
contemplados en oportunidad de desarrollar el punto 3.6. Etapas de la
Mediación, y debe ser complementados con el texto de la ley y de su decreto
reglamentario.
5.7 Asistencia letrada - Rol del Abogado

en la Mediación - Honorarios.
La asistencia letrada de las partes es obligatoria en la mediación judicial,
atento a que se ha iniciado una demanda judicial, y se encuentra en proceso
esa instancia, y las partes para llegar a ello cuentan el patrocinio de un
abogado, los mismos participan con las partes de las distintas audiencias de
mediación.
En el supuesto de no contar con presencia del abogado, el mediador no

puede abrir el proceso, y deberá convocar a una nueva audiencia y se lo
tomará como no comparecido.
En la mediación extrajudicial el patrocinio letrado es voluntario.

Conclusiones.
La mediación significa un cambio de paradigma muy importante en la

sociedad. Es modificar patrones de conductas y culturales arraigados en
nosotros, y por ello es tan compleja su instrumentación, cuando las
disposiciones legales sean de muy buen nivel, más allá de los defectos que
se pueden encontrar y que han sido destacados precedentemente.
Es muy difícil entender que cada ciudadano debe hacerse cargo de sus
problemas y conflictos, y tratar de enfrentarlos para resolverlos, sin tener
que recurrir a la decisión de un tercero, que es, de alguna manera,
desligarse de la responsabilidad de tener que pensar en la solución conjunta
con la otra parte de ese problema.
Lamentablemente, la cultura del diálogo no es una práctica muy común en

sociedades donde, día a día, vemos más fuerte como la violencia comienza
tornarse como algo natural, y ya no nos sorprenden las noticias que nos
brinda los medios periodísticos, aceptamos que son las reglas de juego.
Bien, desde este lugar se pretende que Ud., como futuro profesional,
conozca que existen otras formas de resolver los conflictos, que puede
ayudar a disminuir los niveles de intensidad y violencia en la convivencia
diaria con nuestros familiares, amigos, socios y simplemente vecinos, donde
resolver el problema no significa que no gane y otro pierda, sino que ambos
salgan satisfecho con la resolución que se adopte, y sean protagonistas de
ella.
En términos generales, la Ley de Mediación de la Provincia de Córdoba es

considerada positiva, aun cuando a más de 10 años de su dictado es
necesario que se analice su reforma en varios aspectos, pero nos brinda una
herramienta fundamental en estos procesos. Seguramente se podrá
plantear que falta difusión, promoción, capacitación en la sociedad, pero
será parte de vuestra responsabilidad como profesionales, brindar a cada
cliente la posibilidad de solucionar algunos de sus problemas por un
método alternativo y pacífico de resolución de conflictos.

Módulo 4
Unidad 6
Lectura 4:
Arbitraje

6. Arbitraje
6.1 Concepto - El arbitraje como

alternativa.
A los fines del desarrollo de la presente lectura se toma como base la
bibliografía sugerida en el programa, fundamentalmente las obras del Prof.
Roque Caivano, quien es un especialista en el tema a tratar.
A modo introductorio a este método de resolución alternativa de conflictos

que es el arbitraje, se reiteran algunas apreciaciones vertidas en la primera
lectura, cuando se desarrollaban y caracterizaban estos métodos en
términos generales.
Todos los seres humanos vivimos en sociedad o en comunidad, y a los fines

de lograr una armoniosa convivencia, existen normas que regulan el
comportamiento de todos y cada uno de los que se encuentran en la misma.
No obstante, y porque es natural de las personas, se vive en permanente
conflicto, entendiéndolo según la conceptualización que remarcábamos en
la unidad N° 1 como una especie de relación social, donde algunos objetivos
de los miembros de esa relación son incompatibles.
Como consecuencia de ello el Estado de Derecho no busca, ya que sería

imposible, desterrar a los conflictos, sino que prevé determinados
procedimientos para lograr su resolución.
Pero, debe recordarse, que no todo conflicto se encuentra comprendido

dentro de las normas del sistema, ya que muchos de ellos se generan por
conductas que no se encuentran prohibidas por la ley, y en virtud del
principio de clausura todo lo que no está jurídicamente prohibido, se
encuentra jurídicamente permitido, y a ese tipo especial de conflicto,
conocido como “Conflicto Permitido vs. Permitido”, el sistema tradicional
de resolución de conflictos, esto es el Sistema Jurídico, no lo resuelve.
Por otro lado, y como consecuencia de aspectos formativos y culturales, los

profesionales vinculados a la rama del Derecho, consideran, generalmente,
que si existe un conflicto, debe ser resuelto por el sistema judicial, y en
consecuencia, son miles las causas que a diario se inician en los juzgados.
La jurisdicción es la actividad por la que se procura restablecer un orden

jurídico vulnerado por las acciones de los seres humanos contrarias a las

que la norma postula y se expresa por intermedio de las sentencias, que es
la decisión que toma en juez en cada caso en concreto; sus características
principales es ser vinculante y obligatoria.
Esta Cultura del Litigio, la que ya se ha desarrollado en la primera unidad,

conlleva a que los estrados judiciales se encuentren absolutamente
desbordados de casos, en consecuencia los mismos no dan abasto, y por
ello, las causas se terminan resolviéndose con demoras muy excesivas, la
mayoría de las veces contadas en años, y esta situación genera en la
sociedad sensaciones de incertidumbre y de injusticia, lo que trae aparejado
un descrédito del sistema judicial muy grande y peligroso.
Ahora bien, en todo este contexto, surgen los métodos alternativos de

resolución de disputas (RAD), y entre ellos el arbitraje.
Estas herramientas son muy útiles para tratar conflictos que se generan por
la conducta indebida de una de las partes, y siempre que se trate de
cuestiones disponibles por las partes (ya lo desarrollaremos más adelante) y
también para aquellas situaciones de conflictos permitidos vs. permitidos, y
que, como dijimos, el sistema no considera.
Si bien es cierto que la solución de los conflictos interesa a toda la sociedad,

en la mayoría de los casos sólo afecta el interés de las partes involucradas, y
pueden ser resueltos por otras vías como es el arbitraje, sin necesidad de
poner en funcionamiento toda la maquinaria judicial.
También debe recordarse que no son pocos los ciudadanos que por
cuestiones económicas-sociales no recurren al servicio de justicia
tradicional, dejando de esa manera muchas controversias o conflictos sin
resolución, o en casos peores, intentando hacer “justicia por mano propia”
generando situaciones de violencia, que todos los días se conocen por
intermedio de los medios de prensa.
En este contexto, “el arbitraje puede ser una de las fórmulas a través de
las cuales se asegure a los ciudadanos el acceso a una justicia eficiente,
administrada por las propias partes dentro de su esfera de libertad, y en
el marco de sus derechos disponibles.” (Caivano, Roque.2000:25). (1)
Concepto.
Son muchas las conceptualizaciones que diversos autores han efectuado de
este procedimiento, variando en virtud de las características en las que
ponen el acento, de esta forma se pueden citar a título de ejemplo, las
siguientes:
------------ --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- ---
1
Caivano Roque J.,” Arbitraje”, AD-HOC, Buenos Aires (2008).

“Modo de heterocomposición de conflictos que opera como resultado
respecto de ellos y al cuál se llega exclusivamente si media, al menos, un
principio de autocomposición de los propios interesados, mediante el cual
aceptan plantear su litigio al árbitro y, eventualmente, acatar su
decisión”. Alvarado Velloso citado por Roque Caivano (2000:48 y 49);
“Un sustituto de la jurisdicción, en cuya virtud los árbitros tienen la

atribución de sustanciar y decidir contiendas no exclusivamente
reservadas al Poder Judicial, por un procedimiento en el que prevalece la
libertad de las formas y que reviste carácter obligatorio cuando las partes
lo han convenido por medio de una cláusula compromisoria” (Fallo de la
CNCivil, Sala G 14/08/90, LL, 1990-E-148, y ED, 141.121)
“La remisión de una disputa a una o más personas imparciales para una
determinación final y obligatoria” (American Arbitration Association).
“El juicio al que las partes concurren de común acuerdo o por voluntad del
legislador, y que se verifica ante tribunales especiales, distintos de los
establecidos permanentemente por el Estado, elegidos por los propios
interesados o por la autoridad judicial en subsidio, o por un tercero en
determinadas ocasiones.” Patricio Aylwin Azócar citado por Roque Caivano
(2000:49)
Se podría continuar citando muchos autores más, pero a los fines de dar
una definición más amplia, tomando en cuenta las características
principales del arbitraje, y tratando de buscar una síntesis de diversos
conceptos, se podría definir el mismo de la siguiente manera:
El arbitraje es un procedimiento por el cual se somete una

controversia, por acuerdo de las partes o por imperio de la ley, a
un árbitro o a un tribunal de varios árbitros que dicta una
decisión (LAUDO) sobre dicha controversia que es obligatoria
para las partes. Al escoger el arbitraje, las partes optan por un
procedimiento privado de solución de controversias en lugar de
acudir ante los tribunales.
Tomando en cuenta la clasificación de los métodos de resolución de

conflictos que se expuso en la primera lectura , siguiendo como criterios por
un lado, quienes tomaban la decisión final, y por otro, cuál es la actitud de
las partes en el proceso, se puede afirmar que:

Teniendo en cuenta estos dos aspectos, se puede visualizar que dentro de
los métodos alternativos, el arbitraje es el más parecido, por sus
características al litigio, y en consecuencia, marca sus diferencias con otros
métodos como la conciliación o la mediación.
Método Heterocompositivo.
Se afirma que es un método Heterocompositivo, en virtud de que la
decisión final no surge de las partes sino de un tercero, el árbitro. Algunos
autores lo caracterizan como adjudicativo, es decir que la resolución es
producto de la “adjudicación” que efectúa el tercero neutral que interviene
con ese propósito en el conflicto o disputa.
La diferencia entonces con la mediación radica en que el tercero neutral no

auxilia ni colabora con las partes para que éstas arriben a un acuerdo que
resuelva el conflicto, sino que por el contrario, impone una decisión a través
de su pronunciamiento.
En el caso del arbitraje voluntario, la decisión final surge de un tercero

neutral, pero a los fines de llegar al arbitraje, es necesario que exista un
acuerdo entre las partes para resolver los conflictos por esta vía,
renunciando a la instancia judicial. Es por esa cuestión, que parte de la
doctrina sostiene que este método si bien es Heterocompositivo, requiere
un principio de Autocomposición, cuando las partes voluntariamente
aceptan resolver sus controversias y diferendos por esta vía.
Pero lo que no tiene discusión alguna es la heterocomposición en la

decisión final, acercando el arbitraje al litigio, más que a la mediación o
conciliación.
Esa resolución que adopta el árbitro se denomina LAUDO, y tiene las

características propias de una sentencia. Este punto se abordará con mayor
detalle sobre el final de la presente lectura.

Método Adversarial.
Esta clasificación se relaciona con la actitud que las partes adoptan en el
desarrollo de este método.
No llevan adelante conductas de cooperación o colaboración para encontrar

juntas la solución al problema, fundamentalmente porque no son ellas la
que van a tomar esa decisión, sino un tercero neutral, al que las partes
tendrán que convencer de que su planteo es el más adecuado, por lo tanto la
posición de las partes en este proceso es de adversarios, enfrentados entre
ellos, y donde buscan imponer sus posiciones.
En ese aspecto se aproxima más al litigio que a los métodos alternativos

como la mediación o la conciliación; su estructura es básicamente la de un
juicio, el rol del árbitro es similar al de un juez: las partes le presentan un
caso, prueban los hechos y sobre esa base decide la controversia. Incluso
ese pronunciamiento puede, en determinados casos, ser recurrido ante otra
instancia.
Aun con todas estas semejanzas y similitudes es importante destacar que el

arbitraje es un método alternativo de resolución de conflictos, y mantiene
con el juicio una diferencia sustancial: la decisión final no emana de los
jueces del Estado, sino de particulares libremente elegidos por las partes, y
con un procedimiento flexible y con las menos interferencias formales
posibles.
Características del arbitraje.

Justamente por ser un método de resolución alternativa de conflictos,
presenta las características propias de éstos, a saber:
 Celeridad.
 Sencillez.
 Economía.
 Flexibilidad.
 Voluntariedad.
 Confidencialidad
Celeridad.
El arbitraje, al igual que el resto de los métodos RAD, plantea una notable
ventaja en relación al litigio, ya que sus procedimientos son mucho más
breves en el tiempo, es decir que acarrean una notable disminución de los
tiempos, lo que disminuye el enfrentamiento aun entre partes y a su vez
dota de mayor certidumbre al sistema.

A los fines de ilustrar este aspecto, el artículo 630 el Código de
Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba
establece:
 Contenido. Plazo.
Los árbitros pronunciarán su fallo sobre todos los puntos sometidos a su
decisión y dentro del plazo señalado en el compromiso, con las prórrogas
que se les hubieren acordado.
Cuando no hubiere plazo estipulado, la sentencia deberá dictarse dentro de
los cinco meses.
Es decir que las partes tienen la facultad de establecer un plazo para el

dictado del laudo por parte de los árbitros, pero ante el silencio de las
partes, nunca el plazo podrá ser mayor a 5 meses. Si se lo compara con un
litigio judicial, donde una causa puede tardar años en ser resuelta, es
notable la celeridad de este procedimiento.
 Sencillez.
Si bien se ha dicho anteriormente que es el método más parecido al litigio

judicial, el proceso está despojado de las solemnidades propias del juicio,
pudiendo las partes escoger a los árbitros, y pactar las normas de fondo y de
forma aplicables.
Es la autonomía de las partes uno de los aspectos centrales de estos

métodos, particularmente del arbitraje, y son ellos los que tienen la
posibilidad de definir la forma de resolver el conflicto, los plazos, las
cuestiones que someten a revisión, quienes serán los árbitros encargados de
resolver la disputa, cómo será el procedimiento para designarlo, de qué
características será el arbitraje que utilizarán, entre otros.
 Economía.
Como todas las técnicas RAD, el arbitraje también es una herramienta más
económica que el litigio judicial.
El valor económico debe ser evaluado desde dos ópticas en esta

herramienta, por un lado, el menor costo que significa en relación a los
recursos económicos que debemos erogar al presentar una demanda
judicial.
Desde este aspecto, y si estos métodos fueran promocionados y difundidos

con mayor ímpetu, de manera que la sociedad, y particularmente los
sectores más desfavorecidos, tengan conocimiento de la existencia de estas
herramientas, como así también de los lugares donde poder asesorarse y
solicitar los servicios de un mediador, o de una instancia de arbitraje,
seguramente cumpliría un rol trascendental en garantizar la posibilidad de
resolver controversias que de otra manera quedan inconclusa, y puedan
generar futuros actos de violencia.

La otra lectura que se debe hacer desde lo económico, se relaciona
directamente con el menor tiempo de duración del proceso, lo que
necesariamente reduce los costos que un proceso prolongado en el tiempo,
además de la incertidumbre y las angustias que esto conlleva.
 Flexibilidad.
Tal como lo hemos relatado anteriormente, es la flexibilidad una

característica esencial del arbitraje, y una diferencia sustancial con el
proceso judicial. Éste es un proceso rígido, cuyos pasos y plazos son
inflexibles, mientras que el arbitraje es un proceso absolutamente informal
y que al ser definido por las partes les permiten dotarlo de una total
flexibilidad, acomodándolo a sus necesidades y adecuándolo en virtud de la
complejidad del caso a tratar.
 Voluntariedad.
Es probablemente una de las principales ventajas del arbitraje, al igual que

todos los métodos RAD. Las partes son absolutamente libre, por regla
general, para adoptar el arbitraje como método para la resolución de
conflictos, y de igual modo esa voluntariedad se ve plasmada al tener la
posibilidad de decidir todo lo relativo al proceso y los árbitros
intervinientes, salvo que, también en ejercicio de esa voluntad, decidan
someter la disputa a un arbitraje institucional (ya lo desarrollaremos más
adelante), pero donde las reglas están predeterminadas y las partes la
aceptan.
 Confidencialidad.
Se trata de una de las ventajas más importantes en todas las técnicas RAD.
Todo lo que se dice, o se conoce en el proceso del arbitraje se encuentra
tutelado por la confidencialidad, lo que marca una diferencia sustancial
muy importante con el juicio.
La regla de confidencialidad es una garantía vital para las partes y también

para los terceros que participan del proceso.
Ventajas del arbitraje

Además de las características que se han desarrollado recientemente y que
en definitiva son importantes ventajas del arbitraje en relación
fundamentalmente con el juicio, existen otras que convierten al arbitraje en
una herramienta alternativa muy importante. Entre éstas se pueden
citar:
 Especialización en el tema a decidir.
 Economía de Recursos Humanos
 Mayor participación de las partes en el proceso.

 La posibilidad de crear un arbitraje a la medida del caso y
de elegir a la persona o personas que consideren idóneas
para resolverlo.
 Inmediatez entre las partes y la persona del árbitro.
Si se tienen en cuenta las características desarrolladas previamente más las

ventajas enumeradas se podrá observar que la ayuda o contribución que el
arbitraje puede generar al sistema judicial es muy valiosa,
fundamentalmente, a partir de contribuir efectivamente en la
descongestión de los juzgados, ya que podrían ser muchísimas las causas a
resolver satisfactoriamente por intermedio de esta herramienta, y evitar
que las mismas terminen en un tribunal. Además del menor costo y tiempo
que lleve esa decisión.
También es cierto y debe ser remarcado que no es la única herramienta

válida que puede contribuir a esta situación, y tampoco es una solución
mágica a todos los problemas, pero es un elemento que conjugado con otros
métodos puede contribuir a generar un sistema efectivo de resolución de
disputas.
No debe perderse de vista que si se pretendiera crear un sistema general de

resolución de disputa, se deberían promocionar varios métodos alternativos
de resolución de conflictos, desde el de menos nivel de intensidad, como
puede ser la negociación directa entre las partes, previendo posteriormente
instancias de mediación o negociación asistida, el arbitraje como un método
Heterocompositivo de resolución, hasta llegar al más alto nivel de
intensidad como es el litigio judicial, pero al cual arribarían todas aquellas
causas que no han podido ser resueltas en las instancias anteriores, y que
por su temática o complejidad, deben necesariamente ser resueltas por los
jueces del Estado.
Considerar al arbitraje como un elemento alternativo al litigio, no

presupone bajo ningún punto de vista su reemplazo o su privatización como
algunos críticos han esbozado. Muy por el contrario, el arbitraje, y todos los
métodos de resolución alternativos de conflictos deben funcionar como
instancias complementarios del Poder Judicial y en definitiva que sirva
como filtros de aquellas controversias que pueden ser resueltas de otra
manera.
No olvidemos que los árbitros ejercen jurisdicción, como veremos más

adelante, pero nunca pueden reemplazar a un juez en la utilización de la
coacción o fuerza para hacer cumplir con un laudo. Por lo que el poder de
imperio siempre será de los jueces, y aún en el supuesto de haber sometido
una causa a arbitraje, y teniendo un laudo con fuerza ejecutiva, solamente
podrá ser ejecutado por disposición de un juzgado.

Como bien señala el Prof. Caivano, se puede observar que el arbitraje ha
comenzado a ser puesto en práctica de una manera más concreta por las
partes, aunque todavía está lejos de los niveles deseables. Pero es notable
como las empresas particularmente comienzan a demostrar un interés por
el arbitraje a partir del excesivo costo del proceso judicial. De igual manera
muchos conflictos que afectan a consumidores comienzan a resolverse por
esta vía.
Ha crecido considerablemente la incorporación de cláusulas arbitrales en

los contratos, y se incrementa en la medida que se visualiza que este
método es una idónea para lograr reducciones en los costos para la
A partir de esta situación, es que se han creados numerosos tribunales

arbitrales que buscan dar respuesta a estas demandas, pero aún se
mantiene a un nivel empresarial; todavía no se visualiza una proyección a
nivel ciudadano común, donde puedan recurrir a la vía del árbitro para
resolver situaciones cotidianas de convivencia vecinal o de conflictos
laborales, familiares, etc.
Probablemente para lograr ese desarrollo sea necesario primero contar con
un sistema normativo serio, uniforme, amplio, confiable y seguro, lo que
hasta el momento no se ha concretado.
Si bien existe un Sistema Nacional de Arbitraje, reglamentado por Decreto

276/98, se torna indispensable contar con una ley nacional que establezca
los criterios uniformes para todo el país, y que se convierta en una
herramienta promocionada y difundida en la sociedad, que transmita
confianza.
Avanzar en ese sentido es también indispensable para transmitir seguridad

jurídica y medios idóneos a las empresas que estén dispuesta a invertir en el
país, y temen quedar atrapados en las demoras y burocracias de un sistema
judicial ineficiente.
Además no debemos olvidar que en MERCOSUR, el arbitraje es una

herramienta imprescindible, tanto para la resolución de conflictos entre
Estado (Tratado de Asunción) como para los que afectan intereses entre
particulares.
Por todo ello es que se considera indispensable contar con un marco

normativo a los tiempos actuales, que contemple el arbitraje como un
elemento de fondo, y no sólo como una herramienta procedimental, como
ocurre hoy.
Eso genera que al ser un aspecto procesal, se lo trate como tal en los
Códigos Procesales, tanto de la Nación como los provinciales, con las
consecuencias e inconvenientes que eso genera.

6.2 Ley Modelo UNCITRAL - Aspectos
fundamentales.
La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI - UNCITRAL por su denominación en inglés) es
un órgano subsidiario de la Asamblea General. Prepara textos legislativos
internacionales para ayudar a los Estados a modernizar el Derecho
Mercantil y textos no legislativos para facilitar las negociaciones entre las
partes en operaciones comerciales.
La CNUDMI aprobó el 11 de diciembre de 1985 una Ley Modelo para el

arbitraje comercial internacional. La misma está formulada para ayudar a
reformar y modernizar sus leyes sobre el procedimiento arbitral a fin de que
tengan en cuenta los rasgos peculiares y las necesidades del arbitraje
comercial internacional.
La misma reglamenta todas las etapas del procedimiento arbitral, el

acuerdo de arbitraje, la composición y competencia del tribunal arbitral, el
alcance de la intervención del mismo, hasta el reconocimiento y la ejecución
del laudo arbitral.
Refleja un consenso mundial sobre los aspectos más importantes de la

práctica del arbitraje internacional aceptados por Estados de todas las
regiones y los diferentes ordenamientos jurídicos o sistemas económicos del
mundo.
El 7 de julio de 2006, la CNUDMI aprobó diversas enmiendas. Entre otros

objetivos procuró modernizar el requisito de la forma para los acuerdos
arbitrales a fin de observar más estrictamente las prácticas contractuales
internacionales. También se establece un régimen jurídico más amplio
relativo a las medidas provisionales en apoyo del arbitraje. Desde 2006, la
versión estándar de la Ley Modelo es la versión enmendada.
Debe destacarse que la ley modelo es una sugerencia para los Estados y que
de ningún modo es obligatoria su aceptación o aprobación.
La versión aprobada en 1985 registra como antecedente inmediato la

Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958) denominada comúnmente como
“la Convención de Nueva York”.
De la nota explicativa de la secretaría de la CNUDMI acerca de la Ley

Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, en su versión
enmendada en 2006 surgen algunas consideraciones que deben ser
remarcadas para comprender el significado real de esta sugerencia.

En dicha nota se destaca que “…la Asamblea General, en su resolución
40/72, de 11 de diciembre de l985, recomendó “que todos los Estados
examinen debidamente la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial
Internacional, teniendo en cuenta la conveniencia de la uniformidad del
derecho procesal arbitral y las necesidades específicas de la práctica del
arbitraje comercial internacional”. El 7 julio de 2006, en su 39º período de
sesiones, la CNUDMI enmendó la Ley Modelo. La Asamblea General, en su
resolución 61/33, de 4 de diciembre de 2006, recomendó “que todos los
Estados adopten una posición favorable a la incorporación al derecho
interno de los artículos revisados de la Ley Modelo, o de la Ley Modelo
revisada de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional, cuando aprueben
o revisen sus leyes…”(2)
Desde su aprobación por la CNUDMI en 1985 y sus enmiendas de 2006, la

Ley Modelo se ha convertido en la pauta legislativa internacional aceptada
de toda ley moderna de arbitraje, y un número significativo de países han
promulgado leyes en la materia tomándola como base. Argentina no posee
al día de hoy una ley nacional de arbitraje, por ello la sugerencia de esta ley
modelo es una propuesta interesante para seguir al momento de adecuar el
ordenamiento interno de país a las demandas actuales del comercio
internacional.
Antecedentes de la Ley Modelo.
La ley modelo en cuestión fue elaborada atento a las importantes

diferencias existentes entre las diversas leyes nacionales de arbitraje.
Además de esta disparidad de criterios, se comprobó que las leyes

nacionales solían ser particularmente inadecuadas para regular los casos
internacionales de comercio.
En relación a estos aspectos recién señalados, la fundamentación de la ley

modelo destaca que “…Las formas de insuficiencia que se observan en leyes
nacionales anticuadas comprenden disposiciones que equiparan el proceso
arbitral a los litigios ante los tribunales estatales y normas de carácter
fragmentario que no regulan todas las cuestiones de derecho sustantivo.”(3)
2
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf .
Disponible Febrero de 2011.
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3
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf
Disponible Febrero de 2011.

Éste es el caso de nuestro país donde encontramos que las regulaciones
normativas referidas al arbitraje se encuentran consagradas en el Código de
Procedimientos Civil y Comercial de la Nación, y en algunos artículos
puntuales del Código Civil.
Pero al tratar este método como un procedimiento especial, y en virtud de

que las Provincias se reservaron el derecho de dictar los marcos normativos
procesales, cada una de las provincias tiene receptados en sus códigos
procesales civiles y comerciales las disposiciones referidas al arbitraje.
Igualmente, debe observarse en este sentido que los legisladores

provinciales no se preocuparon en profundizar estos procesos, sino que
simplemente copiaron, casi que en forma textual, lo dispuesto por el Código
nacional.
Caracteres fundamentales de esta ley modelo.
Los aspectos más relevantes de esta ley que han resaltado los autores
especialistas en la temática son los siguientes:
• Se aplica solamente para someter a arbitraje controversias

de origen comercial internacional.
La Ley Modelo establece un régimen jurídico especialmente adaptado al

arbitraje comercial internacional. Si bien ha sido desarrollada para regir
casos de arbitraje comercial internacional, contiene un repertorio de
normas básicas que, de por sí, perfectamente podrían regular casos de
arbitraje de otra índole. De esta manera, los Estados pueden considerar la
posibilidad de hacer extensivo el ámbito de aplicación de la Ley Modelo a
las controversias que se pudieran suscitar en el plano interno.
• Al adoptar este sistema se desplaza la jurisdicción judicial,

salvo expresa disposición de la ley. Quedan reservadas al
poder judicial las medidas previsionales que son de su
exclusiva aplicación.
En este sentido existe una tendencia a limitar la intervención judicial en el

arbitraje comercial internacional. Esa tendencia se justifica porque las
partes en un acuerdo de arbitraje adoptan deliberadamente la decisión de
excluir la competencia judicial y prefieren la conveniencia práctica y la
irrevocabilidad del proceso arbitral.
En relación a las medidas que quedan reservadas al poder judicial, la nota

explicativa de la secretaría de la CNUDMI las divide en dos grupos. Por un
lado las cuestiones relacionadas con el nombramiento, la recusación y la
terminación del mandato de un árbitro (artículos 11, l3 y l4), la competencia
del tribunal arbitral (artículo l6) y la nulidad del laudo arbitral (artículo 34).

Por otro lado, se encuentran cuestiones como la asistencia de los tribunales
estatales para la práctica de pruebas (artículo 27), el reconocimiento del
acuerdo de arbitraje, incluida su compatibilidad con las medidas cautelares
ordenadas por un tribunal estatal (artículos 8 y 9), las medidas cautelares
dictadas por el tribunal estatal (artículo 17 J) y el reconocimiento y
ejecución de medidas cautelares (artículos 17 H y 17 I) y de laudos (artículos
35 y 36).
Por lo demás, el modelo en cuestión es taxativo al expresar que “en los

asuntos que se rijan por la presente Ley, no intervendrá ningún tribunal”.
• El acuerdo arbitral, puede adoptar la forma de cláusula

compromisoria en un contrato o en un documento
independiente. No hace distinción entre la cláusula
compromisoria y el compromiso arbitral.
En relación a este aspecto, la original redacción de la Ley Modelo aprobada

en 1985, establecía la necesidad de que el acuerdo se expresara por escrito,
siguiendo en este sentido lo consagrado por la Convención de Nueva York.
En la enmienda de 2006 y con el objetivo de ajustar mejor su contenido a

las prácticas contractuales internacionales, se revisó esta disposición. Según
surge de la nota explicativa “la Comisión aprobó dos opciones, que
reflejan dos formas distintas de abordar la cuestión de la definición y
forma del acuerdo. La primera opción mantiene la estructura detallada
del texto original de 1985. En ella se confirma la validez y eficacia de un
compromiso por el que las partes deciden someter a arbitraje una
controversia existente (“compromiso arbitral”) o futura (“cláusula
compromisoria”).”
“Siguiendo a la Convención de Nueva York se exige que el acuerdo de

arbitraje conste por escrito, pero se amplía el sentido tradicional de ese
concepto al equiparar la forma escrita con todo otro medio “que deje
constancia de su contenido en cualquier forma”. El acuerdo de arbitraje
podrá concertarse en cualquier forma (incluso verbalmente), a condición
de que se deje constancia de su contenido. La importancia de esa
disposición radica en que ya no se exige la firma de las partes ni un
intercambio de comunicaciones entre ellas. Se ha modernizado el
enunciado al utilizar vocabulario alusivo a la utilización del comercio
electrónico, que se ha inspirado en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre
Comercio Electrónico de 1996 y la Convención de las Naciones Unidas
sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos
Internacionales de 2005.”
En relación a la segunda opción se exime al acuerdo de ajustarse a cualquier

requisito de forma, dándole absoluta libertad a la partes para definirlo.
 El número de árbitros puede determinarse con

libertad, a falta de acuerdo serán tres.

El artículo 10 de la ley modelo consagra con el mismo criterio que aplica a
otras etapas del proceso, la absoluta libertad de las partes para acordar, en
este supuesto la cantidad de árbitros que intervendrán en el procedimiento.
Y avanza en el sentido de que si las partes nada dicen, el número será de

tres. Luego profundiza el procedimiento para su nombramiento, su posible
excusación o recusación, nacionalidad, la sustitución ante la posible
ausencia de uno de ellos, nombramiento de un árbitro sustituto, etc.
 Las partes tienen libertad para establecer el

procedimiento y convenir las normas que se
aplicarán.
Con el mismo criterio destacado en el punto anterior, les reconoce a las

partes amplia libertad para definir todo el procedimiento incluso las
normas que deberán aplicar los árbitros para dilucidar la cuestión expuesta.
Ese reconocimiento se encuentra consagrado en el artículo 19, por el que se

le reconoce a las partes la libertad para convenir el procedimiento que ha de
seguir el tribunal arbitral en sus actuaciones. Y además, faculta al tribunal
arbitral para que a falta de acuerdo entre las partes, dirigir el arbitraje del
modo que considere apropiado.
La autonomía de las partes para determinar las normas de procedimiento

reviste especial importancia en los casos internacionales, pues permite a las
partes seleccionar o adaptar las normas según sus deseos y necesidades
concretos, sin verse obstaculizadas por los conceptos tradicionales.
• El tribunal tiene facultades para:
1. Decidir si se realizarán audiencias para la presentación de

pruebas o alegatos finales.
2. Nombrar peritos.
3. Requerir el auxilio del tribunal judicial estatal.
4. Dictar medidas cautelares.
La facultad conferida al tribunal arbitral incluye atribuciones para

determinar la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las pruebas.
Le concede amplia facultades al tribunal arbitral para que pueda disponer

de diversas medidas que contribuyan a garantizar el proceso de la mejor
manera posible, sin necesidad de convertirlo en algo rígido y engorroso.
A partir de la enmienda del año 2006 el tribunal también está facultado

para dictar medidas cautelares, estableciendo expresamente en el art.17 que
“Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a
instancia de una de ellas, otorgar medidas cautelares”.

En el segundo inciso del mismo artículo define:
“Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, otorgada en

forma o no de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión
del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal
arbitral ordene a una de las partes que:
a) mantenga o restablezca el status quo en espera de que se dirima
la controversia;
b) adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el
menoscabo del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo
ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al
procedimiento arbitral;
c) proporcione algún medio para preservar bienes que permitan
ejecutar todo laudo subsiguiente; o
d) preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y
pertinentes para resolver la controversia.”
• Contempla el procedimiento para reconocimiento y

ejecución de laudos
Consagra expresamente que un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en

que se haya dictado, será reconocido como vinculante y, tras la presentación
de una petición por escrito al tribunal competente, será ejecutado en
conformidad con las disposiciones de este artículo 35 y del artículo 36 de
dicha ley modelo.
En sus normas sobre el pronunciamiento del laudo (artículos 29 a 31), la

Ley Modelo establece al respecto que todo laudo o decisión de otra índole se
adoptará por mayoría de votos de todos los árbitros, salvo las cuestiones de
procedimiento, sobre las que podrá decidir el árbitro presidente.
El laudo arbitral debe dictarse por escrito con indicación de su fecha. Debe
también ser motivado, a menos que las partes hayan convenido en otra cosa
o que se trate de un laudo pronunciado en los “términos convenidos” por las
partes (es decir, de un laudo que haga constar la transacción a que hayan
llegado éstas).
En relación a la impugnación del laudo, es uno de los temas que más

inconvenientes genera por la diferencia de leyes entre el ordenamiento
jurídico de un país y otro. Por eso la ley modelo pretende suplir esta fuerte
controversia, y procura lograr una armonización de la legislación de
arbitraje internacional.
Para ello enuncia motivos uniformes de impugnación de laudo y plazos bien

delimitados para ejercitar el recurso.
Reconoce un solo tipo de recurso, con exclusión de cualquier otro previsto
en una ley procesal del Estado que se trate.

En ese sentido el Art. 34 expresa:
“Artículo 34. La petición de nulidad como único recurso contra un laudo

arbitral
1) Contra un laudo arbitral sólo podrá recurrirse ante un

tribunal mediante una petición de nulidad conforme a los párrafos
2) y 3) del presente artículo.
2) El laudo arbitral sólo podrá ser anulado por el tribunal indicado

en el artículo 6 cuando:
a) La parte que interpone la petición pruebe:
1) Que una de las partes en el acuerdo de arbitraje al que se refiere el

artículo 7 estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no
es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se
hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de este Estado; o
2) que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o

de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón,
hacer valer sus derechos; o
3) que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de

arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de
arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las
cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están,
sólo se podrán anular estas últimas; o
4) que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no

se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo
estuviera en conflicto con una disposición de esta Ley de la que las partes
no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado
a esta Ley; o
b) El tribunal compruebe:
1) Que, según la ley de este Estado, el objeto de la controversia

no es susceptible de arbitraje; o
2) que el laudo es contrario al orden público de este Estado.”
El plazo que prevé para su formulación es de tres meses contados desde la

fecha de recepción del laudo. Incluso el mismo puede ser otorgado por
Tribunal con efecto suspensivo.

Según Caivano (4) hay tres aspectos centrales que son méritos indiscutibles
de la ley, además del hecho de ser resultado del consenso general de la
comunidad jurídica internacional:
 Legitimidad de origen: dado que no puede negarse la

autoridad que implica la Comisión sobre el Derecho
Mercantil Internacional de la ONU.
 Legitimidad de contenido: porque proporciona

soluciones técnicas adecuadas a los problemas más críticos
del arbitraje.
 Buena política legislativa: porque mantiene un

adecuado balance general entre la autonomía de las partes y
la intervención judicial.
También consideramos apropiado destacar la excelente labor realizada en

materia de principios que rigen el proceso arbitral y que es claramente un
logro que debería ser incluido en la normativa nacional.
Por otro lado, las definiciones consagradas en el artículo 2 de la ley modelo,

son un ejemplo a seguir para una propuesta seria en materia de arbitraje.
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4
Caivano Roque J., “La obsolescencia de la legislación argentina sobre Arbitraje es
cada vez más evidente. Revista Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires,
Tomo 70, N°1, Agosto de 2010.

Principios de la Ley CNUDMI
Más allá de las diferentes opiniones que la doctrina ha manifestado sobre
los principios que infunden a la ley de UNCITRAL, consideramos
importante destacar aquellos que brevemente han sintetizado Feldstein de
Cárdenas y Leonardi de Herbón (5) y que expondremos a continuación:
A. Autonomía de la voluntad, las partes gozan de

amplias libertades que le permiten convenir las normas
sustantivas y adjetivas que aplicarán, los árbitros que
resolverán la controversia y hasta la renuncia de recurrir
el laudo.
B. Rechazo al arbitraje deslocalizado o

transnacional, porque siempre remiten a la
legislación y jurisdicción interna de manera supletoria.
Esto pone claramente de manifiesto el carácter
complementario del arbitraje para con el sistema
judicial.
Consideramos importante destacar que estos principios demuestran la

utilidad y posibilidad de aplicación de la Ley en los otros países donde hay
marcos regulatorios arbitrales vigentes.
Ventajas diferenciadoras y aplicables en la

legislación interna
La Comisión sobre el Derecho Mercantil Internacional al redactar la ley
tenía un objetivo muy claro: poder dar solución a los problemas derivados
de la multiplicidad de leyes en relación a materia arbitrable, procedimiento
en cuanto a los árbitros, recursos, etc. A lo largo de los años se ha podido
verificar que se ha cumplido en gran medida porque se ha alcanzado una
mayor uniformidad en los regímenes que se refieren a cuestiones de
comercio internacional.
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5
Eldstein de Cardenas y Leonardi de Herbon, El Arbitraje, Buenos Aires (2008).
6.3 Distintas clases de arbitraje
Previo a desarrollar los distintos tipos de arbitraje que se han clasificado
según diversos criterios, se considera que es importante profundizar en un
aspecto, que si bien puede considerarse de poca relevancia práctica, puede
conducir a grandes diferencias según el enfoque que del arbitraje se tome
en relación a su Naturaleza Jurídica.
Adoptar una posición u otra en relación a la Naturaleza Jurídica significa

directamente elegir entre dos posiciones antagónicas y en definitiva se
caracterizará al arbitraje con efectos jurídicos muy disímiles.
A partir de esto, es obvio, que no existen posiciones únicas en este aspecto

en la doctrina y las teoría que se han desarrollado son variadas, teniendo
como principales a la Teoría Contractualista y a la Teoría Jurisdiccional, y
en posiciones intermedias entre éstas la Teoría Intermedia o Sincrética y la
Teoría Autónoma.
I. Teoría contractualista:
Es la que considera el origen del arbitraje desde un punto de vista

contractual, poniendo el acento en el aspecto privado del instituto y toda la
institución se equipara al régimen contractual dado que al inicio las partes
acuerdan someter la controversia al procedimiento arbitral. Considera que
los árbitros no cumplen la función de los jueces, y en consecuencia no
administran justicia en nombre del Estado, sino que ésta es como
consecuencia de la voluntad de las partes.
El valor de la decisión que toman surge de la voluntad de las partes de

resolver por medio de ellos una controversia, y sobre derechos disponibles
por las partes, pero la efectividad de la decisión arbitral proviene del
compromiso que las partes asumieron de acatarla y por tal motivo, el laudo
arbitral no goza del efecto de cosa juzgada.
Refuerzan la idea de que el vínculo que se genera entre las partes y el

árbitro es eminentemente contractual, y al decir del Prof. Caivano
encuentra en la falta de “imperium” de los árbitros un importante
argumento que respalda a esta teoría. “La imposibilidad de ejercer coerción
en los particulares para obtener el cumplimientos forzado de una
determinada conducta, robustece la concepción de que el árbitro no ejerce
una verdadera jurisdicción, por cuanto ésta lleva implícita la fuerza
coercitiva emanada del Poder del Estado.” (Caivano,Roque. 2000:95)
II. Teoría jurisdiccional
Es la que considera al arbitraje como un proceso jurisdiccional que debe

regirse por sus formas y cuya resolución (laudo) goza de los mismos efectos
que una sentencia judicial.

Quienes defienden esa postura sostienen que el instituto del arbitraje sin
bien tiene un origen convencional, se separa luego de esa posición, y
adquiere laudo los mismos caracteres de una sentencia, más allá de las
diferencias que existen entre el actuar de un árbitro y el de un juez.
Consideran que los árbitros ejercen una verdadera jurisdicción,

entendiendo ésta como el ejercicio de una función cuyo objetivo es
solucionar pacíficamente los conflictos sometidos a la decisión de un
órgano que tenga competencia para resolverlos, y se apoyan en el carácter
público de la administración de justicia.
Pero además, es el mismo Estado el que reconoce la posibilidad de los

particulares de ejercer tales funciones e incluso con la posibilidad de que
ante el incumplimiento del laudo final, la parte tenga la posibilidad de
recurrir al Poder Judicial y solicitar la ejecución del mismo, es decir que es
el mismo sistema quien le reconoce el ejercicio de jurisdicción a los
árbitros.
A diferencia de la posición contractualista, argumentan que los árbitros son

jueces, pero no sólo porque las partes los hayan nombrado como tales, sino
que el sistema los reconoce en esa función, y aceptan la decisión tomada por
ellos.
En este sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia en diversos

fallos como por ejemplo:
C.S.J.N., “Color S.A. c/ Max Factor Sucursal Argentina”, C.950.

XXIV
“El arbitraje importa la prórroga o sustracción voluntario de la

jurisdicción que ordinariamente tendrían los tribunales del Poder Judicial,
que es transferida a jueces particulares que substanciarán y decidirán las
contiendas que se sometan a su consideración”.
“Este procedimiento supone celeridad, economía, informalidad,

conocimientos técnicos de los juzgadores, la menor animadversión al
cumplimiento de lo resuelto y libremente convinieron el sometimiento de
sus controversias a la autoridad de los árbitros que ellos mismos
seleccionaron”.
III. Teoría Intermedia o Mixta o Sincrética
Es la que combina las dos teorías anteriores para definir al arbitraje como
una institución contractual pero en materia de efectos, éstos serán de índole
jurisdiccional.
Lo considera una institución de carácter eminentemente privado

contractualista, pero le reconoce al laudo eficacia legal, de naturaleza
pública y una expresión de jurisdicción.

IV. Teoría Autónoma
Sostiene que ninguna de las tres teorías es suficiente para explicar la

naturaleza jurídica y en consecuencia la naturaleza jurídica dependerá del
marco legal en el que se analice la institución en cuestión.
Clasificación y tipos de arbitraje

La doctrina ha diferenciado diversos tipos de arbitraje, según
distintos criterios a tener en cuenta.
Libre o Institucional
El criterio que se utiliza para efectuar esa clasificación es el modo de

elección de los árbitros. Arbitraje Libre: las partes escogen de
manera autónoma a los terceros que resolverán el conflicto, y además serán
ellas mismas las que definirán el procedimiento a seguir, las normas a
aplicar, las características del laudo. Es decir que las partes hacen ejercicio
del principio de autonomía de la voluntad en forma amplia.
Por el contrario, si en virtud de esa autonomía, deciden someterse al

proceso definido por un tribunal prefijado será institucional o ad hoc.
En este supuesto se recurre a una institución determina (centro de
arbitraje) y deciden someter la controversia en cuestión en dicha
institución, y en consecuencia, aceptan las reglas predeterminadas en la
entidad a la que se acudió, que administra y organiza el trámite, y presta
una serie de servicios útiles para que la contienda pueda ser resuelta con
mayor eficacia.
Amigables Componedores o de Derecho
Depende del modo de actuación de los árbitros y la naturaleza de la

decisión. Tiene efectos muy importantes según se opte por un sistema o por
otro, particularmente en las consecuencias del laudo arbitral.
Se dice que el arbitraje es de amigable componedores cuando los

árbitros deben resolver ex acquo et bono, es decir, según su leal saber y
entender.
Por lo contrario será de Derecho o De Iuris, cuando deban someterse a

Derecho y, por lo tanto el procedimiento y el laudo se rigen de la misma
manera que el litigio.
En el primer supuesto, al momento de dictar el laudo, los árbitros deben

decidir en virtud de la equidad y no del derecho. La fundamentación no
debe ser legal, incluso algunos autores sostienen que ni siquiera debería ser

fundamentado el laudo, ya que es según el leal saber y entender de los
árbitros. Por el contrario, gran parte de la doctrina sostiene que justamente
en virtud de ese mismo motivo, es que la fundamentación debe ser mucho
más clara y precisa.
Cuando el arbitraje sea de Derecho, los árbitros están obligados a aplicar el

derecho positivo, resolviendo el caso del mismo modo que lo haría un
magistrado de la justicia ordinaria. Aunque debe destacarse que las partes
pueden determinar al árbitro las normas que deberá aplicar para resolver el
caso en cuestión, lo que marca una diferencia sustancial con el accionar de
los jueces, quien aplica al momento de dictar sentencia las que considera
más oportuna.
La elección de un tipo de arbitraje u otro, va a ser determinante en algunos

aspectos, como por ejemplo, si es posible que el laudo sea recurrido o no.
En ese sentido, y si el arbitraje es de Amigable Componedores, el principio

general es que no puede ser recurrido, salvo por la acción de nulidad que se
desarrollará más adelante. El motivo de esa negación de los recursos surge
de la decisión de las partes de aceptar lo resuelto por los árbitros, pero
además, si se aceptasen los recursos y éstos deben ser resueltos por un juez,
al no fundamentar el laudo en el derecho positivo, difícilmente quede en pie
la decisión arbitral.
Por el contrario, cuando el arbitraje fuera de derecho, por regla general

podrán interponerse los mismos recursos previstos para las sentencias
dictadas por los tribunales ordinarios, a menos que las partes los hubiesen
renunciado expresamente. Nuevamente la autonomía de la voluntad es la
que prevalece.
Voluntario o Forzoso
Esta clasificación toma como criterio el origen del arbitraje. Si las partes
acuerdan someter las futuras controversias al procedimiento arbitral, será
voluntario. Por el contrario, cuando la ley disponga la obligatoriedad de
someter dicha situación al proceso arbitral, éste será forzoso.
En determinados casos, y en razón de la temática en cuestión o la

complejidad del tema a tratar, la ley considera que es conveniente resolver
la disputa por ese medio, y le impone un arbitraje forzoso.
Por el contrario, si en virtud de un acuerdo arbitral las partes son las que
decidieron renunciar a la vía judicial y someter la disputa a arbitraje, el
mismo será voluntario.

El Código de Procesal Civil y Comercial establece en su
Artículo 633:
ARTÍCULO 633. “El arbitraje forzoso es por su naturaleza de amigable

composición y los árbitros deben fallar las causas "ex aequo et bono"
moderando, según las circunstancias, el rigor de las leyes y dando a los
elementos de prueba mayor o menor eficacia de las que les corresponda
por derecho.”
Cuando la ley obliga a las partes a someter una controversia a arbitraje en

forma forzosa, el mismo será de amigables componedores, y no de derecho,
con las características que se han desarrollado previamente. Y esto es así
porque si por la complejidad o la temática en cuestión, se considera
conveniente resolverlo por un medio alternativo al judicial, no tendría
sentido exigirle a los responsables de decidir en la cuestión, que lo hagan de
la misma forma que lo llevaría a cabo un juez, porque de ser así, dejaría que
la cuestión fuera resuelta directamente en los estrados judiciales.
Por el contrario en el artículo 634 de dicho Código establece que:
ARTÍCULO 634. “El arbitraje voluntario es de estricto derecho y los

árbitros deben fallar la causa como los tribunales ordinarios, a menos que
los interesados convinieren lo contrario.”
Si el arbitraje fue elegido voluntariamente por las partes, y éstas nada han
dicho acerca del modo en que los árbitros deben tomar la decisión, se
entenderá que el mismo será de estricto derecho, y por lo tanto lo deberán
fundamentar en el derecho positivo de la misma manera que lo haría un
magistrado, y en consecuencia será posible de ser recurrido, tal como lo
establece el artículo 640:
ARTÍCULO 640. “Cuando el arbitraje fuese voluntario

procederán contra la sentencia arbitral los mismos recursos que
contra las dictadas por los tribunales ordinarios, a menos que
hubieren sido expresamente renunciados.”

6.4 El Acuerdo Arbitral - Cláusula
Compromisoria y Compromiso Arbitral.
El arbitraje como herramienta de resolución alternativa de conflictos posee
rasgos distintivos que permiten identificarlo y diferenciarlo de las demás.
Además es lo que permite sostener que esta institución es distinta al resto, y
por lo tanto debe ser tratada con autonomía y no como un proceso especial
dentro de los procedimientos civiles y comerciales.
El arbitraje cuenta con dos institutos propios que definen su

conceptualización como tal. A continuación se desarrollan brevemente estos
dos aspectos centrales que son: la cláusula compromisoria y el compromiso
arbitral, y que conjuntamente conforman lo que se conoce como Acuerdo
Arbitral.
Según Roque Caivano, para poder hacer efectivo el desplazamiento de la

justicia ordinaria, las partes deben convenir el sometimiento de las
controversias al proceso arbitral. Este acuerdo de voluntades se lo
conoce comúnmente como acuerdo arbitral o pacto de arbitraje.
Ahora bien, este acuerdo arbitral puede manifestarse a través de un solo

acto (como es la tendencia actual) o de dos sucesivos, que serán la
cláusula compromisoria y el compromiso arbitral.
Cláusula Compromisoria: “es el convenio por el cual las partes deciden

someter algunos asuntos a arbitraje, sustrayéndolos al conocimiento de
los jueces ordinarios.” (Caivano, Roque.2000:115)
Por medio de esta cláusula las partes sustraen el tratamiento de las posibles
controversias del ámbito judicial y se comprometen a someterlo a arbitraje.
Esta cláusula presenta, según la doctrina mayoritaria, una naturaleza

privada, por ser un acuerdo de voluntades autónomas de las partes y, a la
vez, una naturaleza de índole procesal dado que se refiere a la jurisdicción y
competencia de quien resolverá la controversia.
Tal como lo han destacado diversos autores, es en el aspecto procesal donde

claramente se puede apreciar un doble efecto de esta cláusula, el positivo
porque se otorga jurisdicción a los árbitros y, simultáneamente un efecto
negativo para los jueces que son desplazados del entendimiento de esa
causa. Dos supuestos que han requerido especial tratamiento de la doctrina
y jurisprudencia argentina son el fuero de atracción del proceso concursal y
del sucesorio, cuya decisión final más reciente, adoptada en varios fallos por
la Corte Suprema de Justicia, da primacía al acuerdo arbitral por sobre las
otras normas del Derecho.

A los fines de dotar de validez a la cláusula compromisoria, se
deben tener en cuenta los siguientes puntos:
 Capacidad para contratar.

 Objeto lícito, posible y conforme a la moral y las buenas costumbres.
 Forma: principio de libertad de formas en matera contractual, como
regla general se exige que sea por escrito. No es necesario que conste
en el mismo instrumento que da origen a la relación, ni tampoco,
que esté allí incluido el compromiso arbitral.
El código procesal civil y comercial de la Provincia de Córdoba nada dice

acerca de este instrumento y eso es una deficiencia muy grave en el
ordenamiento normativo.
Compromiso Arbitral: es un acuerdo de voluntades a través del que las

partes, después de suscitado el conflicto, definen los detalles del
funcionamiento del proceso arbitral. Por este medio tornan operativa la
cláusula compromisoria.
Es posterior a la cláusula compromisoria y complementaria de ésta, porque

se realiza con un conflicto ya vigente y permite a las partes precisar la forma
en que se desarrollará el proceso arbitral. Es un acto jurídico convencional
al igual que la cláusula compromisoria y se rige por las mismas normas.
Consideramos importante destacar que el análisis separado de estos

institutos no implica la obligatoriedad de que se desarrollen de manera
separada. De hecho, las nuevas legislaciones al respecto tratan al acuerdo
arbitral como una única instancia que incluye la expresión de la intención
de someter las futuras disputas al procedimiento arbitral y también la
operatoria del proceso resolutivo; sin distinción de estos dos momentos
diferenciables desde el punto de vista cronológico y de contenido.
Además debe destacarse que la tendencia es a unificar estos pasos, porque

el compromiso arbitral, que debe celebrarse una vez surgido el conflicto, y
donde la relación social se ve afectada, hace que en no pocos casos sea
imposible acordarlo, debiendo recurrirse a la vía judicial, para que por
intermedio de un juez se obligue a la parte que reacia a celebrar el acuerdo,
lo que torna más burocrático todo el trámite, y absolutamente contrario al
espíritu del arbitraje.
Otro aspecto importante a tener en cuenta es la evolución que se ha logrado

en materia de Autonomía del acuerdo arbitral que se considera
independiente del contrato principal. Por tal motivo, la nulidad del acuerdo
no conlleva la nulidad del contrato, ni la del contrato implica la nulidad del
acuerdo que seguirá vigente.
Estos institutos propios del derecho arbitral son trascendentales para

vislumbrar cómo la voluntariedad de las partes se mantiene presente como
rasgo distintivo de las técnicas RAD. Aquí se pone de manifiesto lo que
algunos denominan “principio de autocomposición” por el que las partes, a

pesar de no resolver el conflicto, logran arribar a un acuerdo, para someter
la controversia a la jurisdicción arbitral y para convenir cuál será el
procedimiento.
6.5 Requisitos del acuerdo arbitral:

Consentimiento, Capacidad, Objeto y
Forma.
Como se manifestó anteriormente, el marco normativo nada dice acerca del
acuerdo arbitral y específicamente de la cláusula compromisoria, pero en
relación al compromiso arbitral, el código procesal de Córdoba, en materia
civil y comercial establece la forma y lo requisitos a cumplir por las partes.
Se transcriben a continuación los artículos relacionados:
“Forma.
ARTÍCULO 605. El compromiso deberá formalizarse por instrumento
público o privado, o por acta levantada ante el tribunal de la causa o ante
aquel a quien correspondería el conocimiento de ella.
Los que no saben leer ni escribir no pueden comprometerse en árbitros por
instrumento privado.
Requisitos.
ARTÍCULO 606. EL compromiso debe contener bajo pena de nulidad:
1) La fecha del otorgamiento.
2) El nombre de los otorgantes.
3) El nombre de los árbitros.
4) La designación clara y precisa de las cuestiones sometidas a su
decisión.
5) La designación del lugar en que haya de seguirse el juicio.”
Un aspecto que se considera relevante poner de manifiesto es el

referido a:
Principio de competencia de la competencia: El principio se refiere a

la potestad que tienen los árbitros de decidir en relación a su propia
competencia. Principio éste que también ha sido receptado por la ley
modelo tratada anteriormente.
El Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires

se ha pronunciado en reiteradas ocasiones estableciendo que la parte
demandada puede oponer la excepción de arbitraje ante la justicia pública,
como excepción de incompetencia. A través de esta excepción, lo que se

admite es el otorgamiento a las partes de un instrumento para garantizar la
exclusión de la vía judicial en los aspectos sometidos a arbitraje.
6.6 Los árbitros: Responsabilidad civil y

penal - Capacidad.
El tema en cuestión, a pesar de revestir gran importancia, es muy escaso lo
regulado por el marco normativo en este aspecto.
En relación a la capacidad de los árbitros, el artículo 611 del Código Procesal

Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba estable que sólo podrán
comprometerse en árbitros las personas mayores de edad que sepan leer y
escribir, y que estén en pleno ejercicio de su capacidad civil.
Con respecto a la responsabilidad civil, el código mencionado establece en

su artículo 637 que: “Los árbitros que no fallaren dentro del plazo, sin causa
justificada, responderán por los daños y perjuicios causados y perderán
todo derecho a honorarios.”
El presente tema se encuentra abordado desde el plano teórico en la

bibliografía citada en el programa, específicamente en la obra del Prof.
Roque Caivano, “Arbitraje”, por cuestiones de espacio se remite a la misma
para su profundización.
6.7 El Procedimiento arbitral.

Generalidades.
Atento a la deficiente regulación normativa del arbitraje como herramienta
de resolución de conflictos, es que el procedimiento previsto es muy
deficiente, y toma como base el proceso judicial de la justicia ordinaria.
Es por ello que es un reclamo permanente de diversos sectores, la necesidad

de dictar una norma nacional que contemple, entre otras cuestiones, todos
los aspectos vinculados al proceso arbitral, y se comparte la idea de que el
mismo debería seguir las sugerencias expuestas en la Ley Modelo de
UNCITRAL.
Ahora bien, en lo relativo al proceso arbitral, se encuentra deficientemente

regulado en el Libro Tercero del Código Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Córdoba, bajo el título Juicios Especiales – Declarativos
Especiales.
Esta regulación se basa sobre una interpretación errónea de la naturaleza

del arbitraje, ya que parte de considerarlo un procedimiento especial, y en

consecuencia normarlo en los códigos procesales, competencia ésta
reservadas por las provincias.
Aspectos centrales del procedimiento.

En los artículos 601 y 603 reconoce el arbitraje voluntario y el
arbitraje forzoso como mecanismo de resolución de conflictos entre
partes, estableciendo que:
ARTÍCULO 601. “Toda controversia entre partes, haya sido o no

deducida en juicio, y cualquiera sea el estado de éste, podrá, de común
acuerdo de interesados, someterse a la decisión de tribunales arbitrales, si
no hubiere disposición legal que lo prohíba.”
ARTÍCULO 603. “Deberán someterse a arbitraje:
1) Los juicios declarativos generales entre ascendientes y descendientes o

entre hermanos.
2) Todas las cuestiones que deban decidirse por árbitros conforme la

legislación de fondo”
En relación a la competencia establece que no podrán ser sometidos a

arbitraje los derechos que, según la legislación de fondo no puedan ser
objeto de transacción. Por lo que se podría afirmar que toda materia que
sea objeto de transacción puede ser sometido al procedimiento de arbitraje.
En la Sección Tercera aborda la designación de los árbitros, tanto la

cantidad como las personas que cumplirán con ese rol, reconociendo como
principio rector la autonomía de la partes para efectuarlo, y estableciendo
las pautas a seguir en caso de silencio de las misma. Particularmente en el
arbitraje forzoso, si las partes no se han puesto de acuerdo, faculta al
tribunal para efectuar dicha designación.
En relación al procedimiento propiamente dicho del arbitraje, el

código establece:
Procedimiento ante tribunales ordinarios.
ARTÍCULO 613. “En caso de arbitraje forzoso o cuando los interesados

se vieren obligados a nombrar árbitros en virtud de un contrato escrito,
los tribunales ordinarios conocerán en las causas de su competencia, con
sujeción a las prescripciones del juicio arbitral, salvo que las partes, de
común acuerdo, prefieran constituir el tribunal en la forma común, en
cuyo caso los honorarios de los árbitros serán a cargo de ellas”

Una vez designados los árbitros éstos se encuentran obligados a
aceptar el cargo, tal como surge de los siguientes artículos:
Aceptación del cargo.
ARTÍCULO 617. “Efectuado el nombramiento, judicialmente o en

instrumento de compromiso, el tribunal ordenará que se notifique a los
nombrados para su aceptación jurada, sin cuyo requisito no podrán
desempeñar sus funciones.
Efectos.
ARTÍCULO 618. “La aceptación de los árbitros da derecho a las partes

para compelerlos al desempeño de su cargo, bajo responsabilidad de
daños y perjuicios.”
En los artículos siguientes el marco normativo provincial aborda todo lo

relativo al procedimiento, siendo además lo único previsto para el mismo, y
de allí la crítica a tan deficiente forma de regularlo.
Presidente.
ARTÍCULO 624. “Inmediatamente de aceptado el cargo, los árbitros, si

fuesen tres, nombrarán su presidente, que dirigirá el procedimiento y
dictará por sí solo las providencias de mero trámite.”
Actuario.
ARTÍCULO 625. “Las actuaciones se harán ante un actuario, nombrado

por las partes, en la misma forma y simultáneamente con la designación
de los árbitros.”
Procedimiento supletorio.
ARTÍCULO 626. “Si el compromiso no contuviere estipulación respecto a

la forma en que los árbitros deben conocer y fallar el asunto, éstos lo
harán formando tribunal y según el procedimiento del juicio que
corresponda.”
Exclusión del artículo previo.
ARTÍCULO 627. “En el juicio arbitral no podrá deducirse ninguna

excepción en forma de artículo previo.”
Plazo de prueba.

ARTÍCULO 628. “Podrá producirse prueba desde la aceptación de los
árbitros hasta el llamamiento de autos para definitiva.”
Rebeldía.
ARTÍCULO 629. “Cuando el demandado haya sido citado por edictos y

declarado rebelde, será de aplicación el art. 113 inc. 3).”
Otro gran déficit que posee la regulación el procedimiento de arbitraje tiene

que ver con lo relativo al Laudo que deben dictar los árbitros para poner fin
al proceso.
En este sentido el texto legal nunca habla de laudo y lo trata como una
sentencia, y esto es producto de considerarlo un juicio especial y no un
procedimiento específico de resolución de conflictos.
Al respecto, establece que:
Contenido. Plazo.
ARTÍCULO 630. “Los árbitros pronunciarán su fallo sobre todos los

puntos sometidos a su decisión y dentro del plazo señalado en el
compromiso, con las prórrogas que se les hubieren acordado.
Cuando no hubiere plazo estipulado, la sentencia deberá dictarse dentro

de los cinco meses.”
Si bien se destaca como un aspecto positivo el plazo previsto para el dictado

del laudo, cuando las partes no han estipulado nada al respecto, es
deficiente tal como se lo destacó anteriormente, el hecho de que lo trate
como una sentencia.
Incluso en el art. 639, se establecen los pasos a seguir para la

protocolización, notificación y ejecución de la decisión de los árbitros con el
mismo déficit mencionado anteriormente:
ARTÍCULO 639. “La sentencia, firmada por los árbitros, se remitirá al

tribunal competente de no haber mediado arbitraje, el que la firmará,
ordenará su incorporación al protocolo respectivo y dispondrá su
notificación en la forma ordinaria.
Oportunamente, el mismo tribunal resolverá sobre su cumplimiento y

ejecución.”
En relación a los recursos contra el laudo, se desarrolló en oportunidad de

clasificar los tipos de arbitraje en de amigables componedores y de
Derecho, pero se efectuó la salvedad que siempre es posible solicitar la

nulidad del acto, cuando se den las siguientes condiciones, enumeradas en
el art. 643 de dicho Código:
La renuncia de los recursos no será obstáculo para el de apelación por vicios

de nulidad, el que procederá en los siguientes casos:
1) Por ser nulo el compromiso.
2) Por haberse pronunciado la sentencia, violando a los

interesados el derecho de defensa.
3) Por haberse dictado la sentencia fuera del plazo.
4) Por versar la sentencia sobre cosas no comprendidas en el

juicio.
A los fines de profundizar el desarrollo del proceso arbitral se remite al

Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, habiéndose
destacado en este punto solamente los temas centrales al procedimiento.
Igualmente debe resaltarse nuevamente que el proceso regulado se

considera absolutamente deficiente, tanto por el instrumento que lo
dispone, como por las pautas establecidas, y que son seguramente, una de
las razones más importante por las que este medio de resolución de
conflictos no tenga la difusión y aplicación que se merece, y se pierde de
esta manera la posibilidad de poner a disposición de la ciudadanía una
herramienta eficiente de solución de disputas.
6.8 El Laudo Arbitral: naturaleza, efectos

ejecución.
Una de las instituciones propias de esta herramienta es el laudo,
instrumento por el cual los árbitros ponen fin al proceso arbitral.
Como la mayoría de los métodos de resolución de conflictos, hay un

instrumento o acto que pone fin a la controversia.
En el caso del litigio es la sentencia; en la mediación el acuerdo y en el

arbitraje es el laudo.
A diferencia de lo que sucede con las otras técnicas RAD y en función de

que el arbitraje es un método heterocompositivo, es un tercero imparcial
quien toma la decisión final.
Sin embargo y, a pesar de las similitudes con la sentencia, hay una clara
posición doctrinaria que lo diferencia. No son pocas las divergencias que
esto plantea y los cuestionamientos que se desencadenan como
consecuencia de optar por una u otra postura.

La posición que se comparte al respecto es la que contempla al laudo como
un instrumento diferente de la sentencia, porque se considera a todo el
proceso arbitral como un método con algunas similitudes pero
esencialmente distinto del litigio, y es por ello que se cuestiona la
denominación efectuado por la ley al respecto.
Algunos de los temas que se presentan en discusión son:
 Validez del laudo (competencia delegada por las partes a los

árbitros). Este punto fue tratado al desarrollar la naturaleza jurídica
del arbitraje
 Impugnación de laudos, causales, juez competente.
 Ejecución del laudo, juez competente
Cada uno de estos temas cuenta con una vasta discusión doctrinaria cuyo
análisis detallado, por cuestiones de espacio, no se concreta en esta lectura,
pero se sugiere su lectura en la bibliografía de la materia, en particular el
libro “Arbitraje” del Prof. Roque Caivano.

Conclusiones.
Es muy difícil de negar la vitalidad y utilidad que el procedimiento de
arbitraje puede generar en la resolución de conflictos entre particulares, de
éstos con empresas y de empresas entre sí.
De igual modo su aporte puede ser muy significativo para las disputas
surgidas entre el Estado y particulares, o empresas.
Pero en la medida que esta herramienta no cuente con un marco normativo

que lo haga confiable, previsible, y creíble, difícilmente su desarrollo pase
más allá de lo llevado a cabo por las Cámaras de Comercio o determinados
Colegios Profesionales, pero sin duda no estarán al alcance de los
ciudadanos comunes.
En ese sentido, se adhiere plenamente a la ley modelo de UNCITRAL como

una sugerencia a seguir y tener en cuenta en el posible dictado de una
norma sobre arbitraje.
También se considera propicio que la ley de arbitraje sea de competencia

nacional, y que en consecuencia, genere una uniformidad de criterios para
todo el territorio de la nación, lo que seguramente redundará en beneficio
de los ciudadanos, y potenciará la posibilidad de que empresas extranjeras
se sientan más seguras de instalarse en nuestro país.
De igual forma se considera que contar con un marco normativo serio,

fortalecerá las relaciones comerciales con otros países o bloques de países,
como es el caso de la Comunidad Europea.

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Módulo 1

Mediación, Arbitraje y Negociación

1.2 Concepto – Clasificación

Ahora bien, si el eje central de la asignatura es la Resolución Alternativas de

Cuando se le pregunta a cualquier persona qué es un conflicto, (y esto lo

Muchos autores, han desarrollado importantes estudios en relación a los

Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 2

Otros autores, como es el caso de Remo Entelman (2005), a quien

En ese sentido, y siguiendo a otro estudioso del conflicto como es Julien

Todas las personas desarrollamos conductas. Éstas pueden ser

Una secuencia de conductas recíprocas que al momento de adoptarlas se

Y esa relación social es posible de ser clasificada de muy diversas maneras,

Teniendo en cuenta lo relatado hasta aquí, se podría tener una

Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 3

Como se puede apreciar, esta primera definición cumple el objetivo trazado,

De igual modo, aunque se ha hablado de conductas independientes o

Ahora bien, esta forma de resolver los conflictos no se encuentra disponible

Ante estas situaciones se genera una lógica de razonamiento, que se aplica

Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 4

Este sistema, prevé las conductas prohibidas, y como se dijo anteriormente,

Si se piensa en el campo de todo lo permitido, se ve que éste es mucho más

Por todo lo dicho, se entiende que los abogados y funcionarios judiciales

Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 6

Es importante detenerse en este aspecto que es central en este proceso, que

Como se puede observar, las actitudes y comportamiento frente al conflicto

Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 7

Una clasificación del conflicto en fases muy común, y aceptada

Esta clasificación de fases, surge originalmente del análisis de los conflictos

Pero más allá de su origen me parece interesante analizarla, ya que es

A) Fase Temprana: es el momento ideal para pensar en la

B) La Escalada: Esta nueva fase, se manifiesta cuando el conflicto se

Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 8

C) La Crisis: Si se avanza en la escalada sin resolución del conflicto,

D) La Desescalada o desescalamiento: Generalmente, aunque

E) Fase de Diálogo: en el momento en que las partes entren en un

Fase Dinámica y Fase Estática del Conflicto.

a- Fase Estática. Se caracteriza por ser el análisis del conflicto en un

Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 9

1) Intensidad del Conflicto.

2) Dinámica de interacción conflictual.

Fase Dinámica. Los Actores.

Dentro del análisis el distinguido profesor, desarrolló dos aspectos que

Incluso cuando esas diferencias o incompatibilidades son mayores, no sólo

Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 10

A su vez, dentro de los actores colectivos se encuentra otra clasificación, que

Pero cuando ese actor colectivo es producto de una casualidad o de una

Aquellos que sostienen la primera postura, manifiestan que cuando un

Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 11

La Conciencia del Conflicto por parte de sus

En este aspecto se pretende analizar e identificar, siempre con la finalidad

Conciencia, debe ser entendido a decir de R. Entelman, como “…el

Muchos de los autores que tratan este tema se han preguntado si es

Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 12

A partir de estas concepciones, Kriesberg desarrolló el siguiente cuadro:

Desde un aspecto práctico, este cuadro de situaciones es muy útil para

De este modo, en la situación 1, donde ambas partes tienen objetivos

En la situación 2 y 3, donde existiendo un situación conflictiva, y una parte

Cuando ambas partes crean tener una relación conflictiva, y desde la

Y por último la 6, que es la situación más sencilla, ya que no genera ningún

En definitiva, este análisis producido por el Prof. Kriesberg, nos permite

A su vez, al igual que en el apartado anterior, si el enfoque que se haga

1.5 Motivos del Conflicto

La Sociedad de Altos Estudios Jurídicos Empresariales Euroamericanos