más que las diversas leyes de aduana nada
)
dicen al respecto.
La transacción, dice Basaldúa, puede pro-
ducir la extinción de la acción penal cuan-
do ella es ejercitada por los empleados del
fisco, en los casos en que los comisos o mul-
tas se van a imponer en beneficio exclu-
sivo.
b) Extinción de penas. En cuanto a las
penas corporales, repetimos lo dicho con
respecto a la acción, es decir, su remisión
al Código penal.
Las penas aduaneras de carácter pecu-
niario se extinguen por: prescripción, falle-
cimiento del condenado y condonación o
indulto.
La prescripción de la pena, ha sostenido
la Corte Suprema, se produce a los cinco
años (J. A., 1945-III, pág. 396).
La muerte del condenado, lo mismo que
en el caso de la acción, extingue la pena en
cuanto al efecto personal de la misma. Pero
no deberá ocurrir así en los casos de excep-
ción en que la Aduana conserva la merca-
dería y puede hacerla efectiva sobre la san-
ción. Si se tratare de objetos prohibidos u
obscenos, con mayor razón.
La condonación o indulto es una facultad
del Poder Ejecutivo, pero esta forma de ex-
tinción de la pena no puede prosperar fren-
te a derechos adquiridos de terceros (Corte
Sup. Nac., Fallos, t. 71, pág. 41).
Todo esto, sin embargo, en cuanto a la
existencia de un sistema ordenado de ex-
tinción de las penas, deja sin resolver la
extinción del comiso, cuyo término de pres-
cripción no está reglado, de modo tal que
habrá necesidad de encontrar criterios de
ley ferenda capaces de evitar las injustas
situaciones que puede ocasionar este vacío
legal.
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas.
BIBLIOGRAFÍA. — Además de la indicada en el
texto, Ferro, C. A., Procedimiento administrativo
penal en materia aduanera, Bs. Aires, 1942. — Me-
negazzi, P. L., "La pena de privación de la liber-
tad y el contrabando «documentado»", en Anales
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de
ia Universidad de La Plata, 1943, XIV. — Rodri-
gué, J., "Prescripción de los errores de cálculo, li-
quidación y aforo", en Jurisprudencia Argentina,
1946-IV, pág. 680. — Piccirilíi, B., "Consecuencias
económicas del contrabando", en Revista de la Fa-
cultad de Ciencias Comerciales y Políticas de Ro-
sario, núms. 53-54, año 1947. — Satta, J., II dina-
mismo del contrabbando. Roma, 1924, y Questione
giuridiche sul contrabbando, Roma, 1926. — Mar-
zollo, C., Digesto Italiano, voz Contrabbando, y En-
ciclopedia Giuridica Italiana, voz Contrabbando.
— Biosca, R., Legislación penal y procedimiento
sobre contrabando y defraudación. Valencia, 1896.
— Allix, E., Traite théorique et pratique de legis-
lation douanier, Paris, 1927. — Manzini, Tratado
di Diritto pénale italiano secando U Códice del
1930, t. 5, pág. 11, Turín, 1933.
CONTRADEMANDA. (V. RECONVENCIÓN.
CONTRADOCUMENTO.* SUMARIO: Cap. I.
Teoría general de los contrad'ocumentos (o
"contraescrituras) : 1. La elaboración en la
doctrina francesa. 2. Efectos de la simula-
ción y los contradocumentos. 3. Contrado-
cumeiitos nulos. 4. Los efectos respecto de
terceros. 5. Observaciones de Josserand.
Cap. II. El contradocumento en el Derecho
italiano: 1. El acuerdo simulatorio. 2. Cla-
ses de simulación. 3. Efectos de la simula-
ción. Cap. III. La materia en el Derecho
germánico: 1. Efectos de la simulación en
general. 2. Celebración simulada de ma-
trimonio. 3. Acto real y acto aparente.
Cap. IV. En el Derecho español: 1. Actitud
de la jurisprudencia. 2. Criterio acerca de
los contradocumentos. Cap. V. Legislación
y doctrina uruguayas: 1. Disposiciones lega-
les. 2. La jurisprudencia; normas aceptadas.
Cap. VI. El contradocumento en el Derecho
argentino: 1. Teoría de los autores y de la
legislación. 2. Efectos de los contradocumen-
tos. Distinción: A) Efectos entre las partes;
B) Efectos con relación a terceros. 3. Prue-
ba de la simulación. 4. Carácter de la ac-
ción de simulación. 5. ¿Quiénes pueden plan-
tearla? 6. Imprescriptibilidad de la acción.
7. El tema en el Proyecto de 1936. 8. Con-
diciones para el ejercicio de la acción.
I. Teoría general de los contradocumentos
(o contraescrituras).
1. La elaboración en la doctrina francesa.
Existe la simulación cuando a sabiendas se
hace una declaración inexacta o cuando
se celebra un contrato (convention) apa-
rente, cuyos efectos quedan modificados o
suprimidos por otro contrato, contemporá-
neo del primero y destinado a ser manteni-
do secreto. El acto secreto se denomina con-
tra-documento. Puede destinarse a suprimir
totalmente los efectos del acto aparente, al
cual se denomina ficticio; así, en el caso,
de una enajenación simulada, el compra-
dor reconocerá en un contra-documento
que va a poseer en nombre ajeno. Puede
variar la naturaleza del acto aparente sin
enervar todos sus efectos: así, una venta
se emplea para encubrir una donación, en
la cual el precio que consta en el recibo no
ha sido verdaderamente abonado, o cuan-
do un usurero hace que el prestatario le
entregue un documento haciendo constar
que su obligación resulta de una venta. En
estos casos se dice que el acto es disfraza-
do. En fin, puede limitarse a ocultar una
parte de las condiciones del contrato; así,
cuando el precio de una venta expresado
en el documento es inferior al realmente
pagado. Existen otras formas también de
ejercitar la simulación, por ejemplo, cuan-
do se contrata en nombre propio, pero en
realidad por cuenta de terceros, o de su
mismo contratante (interpósita persona)
* Por el Dr. MATEO GOLDSTEIN.
y otras muchas que la práctica cotidiana
¿videncia y alecciona. Pero, en esencia, el
valor del contradocumento radica en que
.ñempre oculta la verdadera causa e inten-
ción de un negocio jurídico, a veces lícito;
*a mayoría de las veces contrario al interés
de los terceros, o del Estado. Por eso no
existe nada que se parezca más al dolo que
la simulación, puesto que si no existe dolo
entre los contratantes, el contradocumen-
to se concierta en dolo y perjuicio de los
terceros. La doctrina y la legislación tienen
consagrado que la simulación, por sí sola,
no invalida un negocio jurídico, pero los
cerceros gozan de algunos recursos para de-
clarar nula una operación que tiende a per-
judicarlos en sus derechos o intereses; pe-
ro cuando los intervinientes en el acto
prueban la existencia de la simulación, el
acto aparente se hace inválido. Esta norma
no es, sin embargo, general. Algunos con-
tratos simulados no pueden invalidarse:
ejemplo, los contratos matrimoniales, por-
que si tal cosa fuera posible, apuntan Pla-
niol y Ripert, tendríamos un fácil medio
de revocar los actos celebrados, por con-
sentimiento mutuo, lo cual no es permitido
por la ley ( ' ) .
2. Efectos de la simulación y los contra-
documentos. En cuanto a los efectos de la
simulación, la doctrina y la jurisprudencia
francesa han aceptado ciertas normas que
gozan de la categoría de inmutables. Todo
contrato cuya causa u objeto sean lícitos,
obliga a los que lo hubiesen consentido,
acredita el artículo 1134 del Código civil
francés; la ley debe asegurar el respeto a
la palabra empeñada, y por ello, cuando
el articulo 1321 decide que los contradocu-
mentos carecen de efectos respecto a los
terceros, declara que sí surten efectos en-
tre las partes. Por consiguiente, la simple
simulación puede hacerse valer por una de
las partes contra la otra y las relaciones
entre ellas se regirán por el convenio secre-
to y por la realidad de los hechos. Mas,
para que el contradocumento, o convenio
secreto sea válido, es preciso que todas las
condiciones de fondo, de eficacia del mis-
mo, sean cumplidas. En cuanto a las con-
diciones formales o extrínsecas, es suficien-
te que el contradocumento reúna las que
conciernen al acto aparente; algunos tri-
bunales exigen, en cuanto a las cualidades
de fondo, que las del acto aparente sean
cumplidas.
3. Contradocumentos nulos. La ley fran-
cesa fulmina de nulidad, excepcionalmen-
te, los contradocumentos, en algunas situa-
(1) Planiol. M., y Ripert, J., Derecho civil fran-
cés, t. 6. núm. 333.
clones: a) Cuando imponen una modifica-
ción a las capitulaciones matrimoniales
(árt. 1396 Cód. civ.); b) Las donaciones en-
tre esposos, encubiertas o por interpósita
persona (art. 1099); c) El contradocumento
que tenga por objeto el aumento del precio
estipulado en un acto de cesión de un oficio
ministerial (art. 61? de la ley 27 de febrero
de 1912); d) Todo pacto cuya finalidad
fuere simular una parte del precio de ven-
ta de inmuebles o de una cesión de esta-
blecimiento mercantil, o de clientela y todo
o parte del saldo resultante de una permu-
ta, o de una partición en la que entren
bienes inmuebles, un establecimeinto mer-
cantil, o una clientela (art. 7"? de la ley
de 27 de febrero de 1912); e) Pacto de ce-
sión de arrendamiento o del beneficio de
promesa de arrendamiento (art. 36 de la
ley de 13 de julio de 1925). Las dos últi-
mas prohibiciones se dedican a salvaguar-
dar intereses fiscales comprometidos.
4. Los efectos contra terceros. En cuanto
a los efectos respecto de terceros, el proble-
ma es más arduo. Conforme a lo dispuesto
por el artículo 1321 del Código civil, el acto
secreto no les afecta; ellos pueden hacer
valer todos los alcances del acto aparente,
siendo indiferente que tenga fecha cierta
y que sea o no auténtico. El contradocu-
mento no puede lesionar, entonces, a los
terceros en beneficio de las partes: si se
han dispuesto medidas legales de publici-
dad para ciertas transacciones, por ejem-
plo, suya es la negligencia, si no se han
precavido oportunamente contra cualquier
maniobra en detrimento suyo. Pero si los
terceros, al contratar con alguno de los
intervinientes en el negocio jurídico, hu-
biesen tenido conocimiento de la simula-
ción, pueden oponer el convenio escrito a
las partes.
Podrá obtener la declaración de la si-
mulación del acto, todo interesado, incluso
el tercero en cuyo favor se celebró el acto
ficticio. Ahora bien, puede ocurrir que en-
tre varios terceros, unos deben mantener
el acto aparente y otros el secreto: en tal
caso, la preferencia debe asignarse a los
que postulan por la validez del acto apa-
rente.
En síntesis, la doctrina francesa, par-
tiendo del principio de que el negocio si-
mulado implica dos contratos opuestos y
contradictorios, o una convención verda-
dera y otra que la destruye y anula, exige,
como prueba de simulación entre las par-
tes, la contre-lettre que, en nuestro Dere-
cho (Código civil argentino) recibe indis-
tintamente los nombres de contra-instru-
mento o contradocumento (arts. 960 y 996),
definido por la doctrina como "un acto
destinado a quedar secreto, que modifica
las disposiciones de un acto ostensible"
<nbfca ul arí. 996). Ferrara replica esta con-
cepción del contradocumento, el cual, como
contra-declaracion que es, no quita eficacia
al negocio anterior, ni es contrato reso-
lutorio, sino una mera declaración por la
que las partes reconocen, con fines pro-
batorios, la simulación total 2o parcial o la
ocultación de un contrato ( ).
5. Observaciones de Josserand. Josserand,
con referencia al principio contenido en el
articulo 1321, ya mencionado, del Código
civil francés, formula dos observaciones
que se deben tener en cuenta para destacar
la exacta significación del principio según
el cual Zas contraescrituras no pueden te-
ner efecto más que entre las partes con-
tratantes y no contra terceros:
A. El acto simulado no puede tener más
fuerza que si hubiera hecho ostensible-
mente; si el engaño no es una causa de
nulidad, no podría convertirse, por lo me-
nos en tesis general, en una fuente de
ventajas. Ocurre, sin embargo, arguye, que
la simulación sea bienhechora y que salve
un acto de la nulidad que le acechaba;
una donación entre vivos, que sería radi-
calmente nula (o también inexistente), si
estuviera hecha abiertamente por acto pri-
vado (art. 931), se hace válida y produce
todos sus efectos desde el momento que se
disimula bajo la apariencia de una opera-
ción para la cual no se exige la forma no-
tarial, de una venta ficticia por ejemplo:
la donación disfrazada salva el obstáculo
aue se hubiera opuesto a una donación os-
tensible. Sí, pues, la convención secreta
presenta un vicio independiente de la si-
mulación cometida con ocasión de la mis-
ma, debe ser considerada como nula; así
ocurriría si emanase de un incapaz o si
fuese contra una regla de orden público;
se puede hacer clandestinamente lo que la
ley permite hacer abiertamente, pero nada
más; del mismo modo, sí la obligación es-
taba desprovista de causa, o si la causa era
falsa, si sobre ella misma hubiera recaído
la simulación; en tal caso, se aplica el ar-
tículo 1131, que dispone que la obligación
con causa o cuya causa es falsa, no podrá
producir ningún efecto; el juez tiene enton-
ces el poder de averiguar la causa verda-
dera; al hacer esto, lejos de desnaturalizar
la operación, le asigna su fisgnomía verda-
dera.
B. La simulación en materia contractual
implica la coexistencia de dos convenciones
contradictorias, una ostensible, la otra se-
ta) Gasperi, L. de. Tratado de las obligacio-
nes, en el Derecho civil paraguayo y argentino,
"Parte general", vol, 1, mim. 493.
creta, que no pueden hacer ley y recibir
ejecución al mismo tiempo: hay que elegir
entre ellas. ¿Cómo hará el juez la elección,
en caso de litigio? Y en tal caso, el nom-
brado autor expresa que entre las partes,
la situación está fijada por el artículo 1321:
el contradocumento hace la ley contrac-
tual. Con relación a terceros (comprendién-
dose entre los terceros a los causa habientes
a titulo particular y a los acreedores qui-
rografarios u ordinarios), ellos se hallan
custodiados por la ley, y pueden optar: de
acuerdo con sus intereses, o se atienen al
acto aparente (art. 1321), o se colocan bajo
la protección de la contraescritura, em-
pleando la acción en declaración de simu-
lación (3).
II. El contradocumento en el Derecho ita-
liano.
1. El acuerdo simulatorio. Messineo, es-
tudiando los elementos esenciales para la
validez y la eficacia del negocio jurídico—
según la doctrina de la ley civil italiana—,
advierte^ ante todo, que el negocio simula-
do no puede ponerse en ser sino cuando
concurran en él al menos dos sujetos: esto
es, hacen falta dos declaraciones de vo-
luntad; éstas, combinándose entre sí, cons-
tituyen el acuerdo simulatorio (verbal o,
a veces, traducido por escrito). El conteni-
do del acuerdo simulatorio consiste en es-
tablecer cuál sea el alcance jurídico efecti-
vo que deben tener las declaraciones de
voluntad, emitidas simultánea o sucesiva-
mente por las partes, para la formación
del negocio bilateral (contrato); alcance
jurídico que, de cualquier manera, es di-
verso del que esas declaraciones tendrían
si se las considera en su tenor literal y
objetivo. O bien —en el caso de acto .uni-
Icteral destinado a una persona determi-
nada, que sea simulado por acuerdo entre
el declarante y el destinatario de la decla-
ración—, el acuerdo simulatorio consiste en
atribuir al acto alcance jurídico diverso del
que tendría por sí. En ambos casos, el
acuerdo simulatorio prevé agregados, o
sustracciones, o modificaciones al conteni-
do del negocio, o bien en absoluto la sus-
titución del mismo por otro contenido...
Se deben distinguir, agrega, del acuerdo
EÍmulatorio las contradeclaraciones: el
acuerdo simulatorio prepara la simulación
del negocio, pero no la perfecciona en to-
dos los casos: sólo la perfecciona en el caso
de simulación absoluta; para perfeccio-
narla en el caso de simulación relativa (de
negocio o de persona), son necesarias las
contradeclaraciones; las cuales, precisá-
is) Josserand, Derech-o civil, t.. 2( vol. 1, nú-
meros 324 a 328.
mente, al desarrollar el acuerdo simulatorio,
indican cuál sea el contenido del negocio
disimulado o respectivamente, quién es el
sujeto efectivo que ocupa el lugar del su-
jeto ficticio (*).
2. Clases de simulación. El mismo tra-
tadista determina las tres especies posibles
de simulación, encuadradas en el Derecho
positivo de su país: a) o las partes, además
de no tener la voluntad que declaran, no
tienen ninguna otra; con lo que se da la
simulación absoluta; b) o las partes, en
lugar de la voluntad que expresan, tienen
otra, que no revelan al exterior, pero efec-
tiva, y se da la simulación relativa; c) o
bien, alguien finge estipular un negocio con
un determinado sujeto, mientras en reali-
dad, quiere concluirlo y lo concluye con
otro, que no aparece, pero que es tomado
en consideración y es mencionado en las
contradeclaraciones.
3. Efectos de la simulación. Cabe consi-
derarlos, desde dos puntos de vista dife-
rentes: a) de los intervinientes en el ne-
gocio simulado; b) de los terceros extraños.
(Para hacer valer la simulación, es necesa-
rio que el interesado ejercite la acción de
simulación, entablando demanda judicial
de declaración de certeza de la misma (ar-
tículos 1415, primer apart., y 2652, n"? 4, del
Cód. civ. ital., que da lugar al descubri-
miento del -acuerdo simulatorio y de la
simulación en sí.)
En el primer caso mencionado, hecha
valer la acción expresada, la simulación y
la declaración de que el negocio era simu-
lado, es inválido para las partes (art. 1414):
si la simulación era absoluta, desaparece
todo efecto positivo de la negociación an-
terior; si es relativa, puede sobrevivir el
negocio simulado, pero para su validez ha-
brá que considerar si el mismo reúne los
recaudos legales: si no es prohibido, ilícito,
o le falta un requisito esencial. Si se trata
de interposición simulada de persona, eli-
minado el sujeto interpuesto, tendrá efec-
tos entre los dos sujetos efectivos; el ne-
gocio será válido si la ley lo autoriza, o
nulo, si no lo consiente.
Más trasQ dente es el efecto respecto
de los terceros extraños (no partícipes),
y en este sentido cabe remitirse a la ma-
teria de los contratos, de los testamentos
y de otras figuras jurídicas que están su-
jetas a la simulación en general. El artícu-
lo 1415 del Código italiano prescribe: La
simulación no podrá ser opuesta ni por las
partes contratantes ni por los causahabien-
tes o acreedores del enajenante simulado
(4) Messineo, F., Manual de Derecho civil y co-
mercial, t. 2, pág. 447.
a los terceros que de buena fe hubiesen
adquirido derechos del titular aparente,
salvo los efectos de la transcripción de la
demanda de simulación. Los terceros po-
drán hacer valer la simulación frente a las
partes, cuando ella perjudique sus dere-
chos. El subsiguiente artículo expresa: La
simulación no podrá ser opuesta por los
contratantes a los acreedores del titular
aparente que de buena fe hubiesen realiza-
do actos de ejecución sobre bienes que
fueron objeto del contrato simulado. Los
acreedores del enajenante simulado podrán
hacer valer la simulación que perjudique
sus derechos y, en el conflicto con los acree-
dores quirografarios del adquirente simu-
lado, serán preferidos a éstos si su crédito
fuese anterior al acto simulado.
Como se advierte, la orientación de la
materia en el Derecho italiano es análoga
a la del Derecho francés, cuyas reglas le
son perfectamente aplicables, tanto del
punto de5 vista doctrinario como jurispru-
dencial ( ).
III. La materia en el Derecho ger-
mánico.
El Código civil alemán reconoce diversas
formas de la falta consciente de la volun-
tad en los negocios jurídicos: según se trate
de declaraciones emitidas "sin seriedad, si-
muladas o bajo reserva mental.
1. Efectos de la simulación en general.
Nos interesa estudiar la segunda de las for-
mas, esto es, la declaración simulada que
(5) Ruggiero, K. de, Instituciones de Derecho
civil, t. 1, pág. 262. Dicho autor, analizando las
disposiciones del Cód. civil italiano, dice que en
la simulación se deben distinguir las relaciones
de las partes entre si y la de las partes con los
terceros, separando, además, la simulación abso-
luta y ía relativa. En la absoluta, la declaración
no produce efecto alguno, no crea ningún negocio,
falta, en efecto, la voluntad de provocar el nego-
cio contenido en la declaración, ni otro cualquiera.
Pero si así es entre las partes, frente a los terce-
ros de buena fe el negocio simulado se debe con-
siderar existente y válido; el tercer adquirente so-r
bre la base del negocio simulado conservará su
adquisición, con tal que ignorase la simulación.
En la simulación relativa, habiéndose querido un
negocio y realizado otro distinto, el negocio simu-
lado es nulo, debiendo considerar existente el di-
simulado, que es el realmente querido (plus va-
let quod agitud quam quod simúlate concipitur).
a condición de que en el negocio simulado se con-
tengan todos los elementos substanciales y for-
males que son necesarios para la existencia del
disimulado (así en una venta simulada para ocul-
tar una donación, la que se origina es la donación,
con tal que ésta sea lícita entre las partes y que
haya sido hecha en instrumento público, etc.).
Pero frente a los terceros de buena fe, el negocio
simulado se considera como existente y válido, de
modo que los autores de la simulación no podrían
invocar ésta para impugnar la adquisición hecha
por un tercero de buena fe.
conforme a la ley civil y a la doctrina, es
nula con respecto a los terceros, consistien-
do en una declaración de voluntad que se
emite a otro de acuerdo con él (por regla ge-
neral) , para engañar a terceros, haciéndose
la declaración sólo en apariencia; bien en-
tendido que no es aplicable a las declara-
ciones de voluntad que se emiten a una
autoridad (porque la autoridad no sabe la
verdadera intención).
2. Celebración simulada del matrimonio.
Para el Derecho germánico, en cambio, la
regla no es aplicable a la celebración si-
mulada del matrimonio, el cual, contraído
de acuerdo a las normas legales, es válido
aún cuando ambas partes lo hayan contraí-
do de común acuerdo sólo en apariencias
(arts. 1323 y 1330 del Cód. civ.). La doc-
trina alemana, en general, admite como
válidas, en tales supuestos, las adopciones,
los contratos matrimoniales y la constitu-
ción de asociaciones simuladas; otros au-
tores, entre ellos Enneccerus, son oponentes
a esta teoría.
3. Acto real y acto -aparente. El artículo
177, apartado 2"? del citado Código, refi-
riéndose a un negocio simulado que oculta
otro deseado (por ejemplo, la compraventa
aparente puede conceptuarse como una
donación, o bajo la venta aparente a un
precio reducido, una venta real a precio
más elevado), hace depender la validez
negocio, de si se han llenado los requisitos
legales propios del negocio y si no se ha
concertado una operación prohibida o in-
moral. La disposición que sanciona la nu-
lidad de la declaración simulada es de
carácter completamente general y se apli-
ca, también, por consiguiente a las decla-
raciones que sólo determinan un efecto
jurídico en unión de ciertos actos de la
autoridad, por ejemplo, el inscripto como
propietario, a base de un acuerdo simulado,
no adquiere la propiedad. Pero si el acto
de la autoridad produce por sí solo efectos
jurídicos, éstos se determinan eficazmente,
aunque el acto fuese ocasionado por decla-
raciones simuladas. Si un tercero adquiere
derechos confiando en la validez del nego-
cio simulado, entendían algunos autores
que, según el Derecho común, el negocio
era válido frente a este tercero de buena
fe. El Código civil no ha recogido esta
conclusión, pero, en la mayoría de los ca-
sos, protege de otro modo a los terceros de
buena fe, a saber: en virtud de las dispo-
siciones a favor del adquirente de buena
fe; las disposiciones sobre los documentos
que contienen un poder; la cesión de cré-
ditos no existente, por los cuales se ha ex-
pedido1 un documento de deuda aparente.
Si los daños fueron causados intencional-
mente, surge también a favor del tercero
una acción por indemnización ( 6 ).
IV. En el Derecho español.
^ Ninguna disposición legal establece ex-
presamente la nulidad de un negocio si-
mulado, en el Derecho español, pero resulta
de la consideración de que en él, si existe
una voluntad para la apariencia no existe,
en cambio, voluntad alguna para el efecto
jurídico real. No hay contrato sin consen-
timiento (art. 1261, n<? 1 del Cód. civ.), y
la expresión de una causa falsa dará lu-
gar a la nulidad del contrato (art. 1276),
salvo el caso de que exista una verdadera
voluntad bajo la falsamente expresada (ar-
tículo 1276 in fine).
1. Actitud de la jurisprudencia. La juris-
prudencia de los tribunales ha conceptuado
inexistente el contrato simulado, siendo la
inexistencia factor de la mera apreciación
judicial; tratándose de inexistencia, el de-
fecto es insubsanable e imprescriptible, por
tanto, 'la acción o excepción para hacerla
valer. La doctrina hispánica, con respecto
a los matrionios simulados, niega su anu-
lación o nulidad y campea por la validez,
apoyándose en la obligatoriedad de la pre-
sencia del funcionario público en el, acto
de concertarlos; análoga situación se plan-
tea frente a la adopción, si bien aquí no se
requiere la presencia ni la fe, que brinda
un funcionario público, mediando su in-
tervención. Es más probable que el funda-
mento haya que buscarlo en las graves
consecuencias que puede ocasionar la si-
mulación en estos casos.
Pero el Código civil sí se refiere al su-
puesto de que bajo un negocio simulado se
oculte otro efectivo y deseado: en tal caso,
el artículo 1276 del Código civil establece
los efectos de la simulación relativa: el ne-
gocio simulado es nulo, por falta de causa
verdadera; el disimulado será válido, como
auténtico, si es lícito y reúne, además, los
requisitos que corresponden a su naturale-
za propia. La jurisprudencia ha resuelto
que es nulo el negocio jurídico contenido
en una escritura calificada como de com-
praventa, por faltar el precio y no poder
ser útil como donación, por no resultar
probada su existencia y pretendida acep-
tación del modo y forma que exigen los
artículos 633 y 630 del Código civil; asi-
mismo, los tribunales están facultados para
decidir la nulidad por razón de usurario de
un contrato de venta a carta de gracia si,
a su juicio, encubre un verdadero prés-
tamo.
2. Criterio acerca de los contradocumen-
(6) Enneccerus, L., Tratado de Derecho civil,
t. 1, págs. 184 y sigs.
ios. El artículo 1230 del Código civil se
refiere concretamente a las contraescritu-
ras y decide que los documentos privados
hechos para alterar lo pactado en escritura
pública, no producen efecto contra terce-
ros. Como se advierte, la ley sólo considera
el efecto del pacto celebrado en detrimento
de los terceros; no prevé las consecuencias
que puede acarrear entre las mismas par-
tes. La jurisprudencia, a su vez, ha estable-
cido que puede el tercero alegar la simula-
ción y declaración de la inexistencia del
negocio simulado. Aparte de ello, los ter-
ceros quedarán frente al negocio simulado
en virtud de la aplicación de las reglas que
protegen las adquisiciones de buena fe.
V. Legislación y doctrina uruguaya.
El Código civil uruguayo no legisla espe-
cialmente la materia de la simulación, ni
concede una acción especial en declara-
ción de simulación, pero la doctrina del
país hermano y su jurisprudencia, orga-
nizaron de una manera eficiente el tema,
si bien fundándose en la inexistencia de
causa en los contratos simulados. Concep-
tuando que un contrato simulado es un
contrato sin causa verdadera, se ha com-
prendido que la acción en reclamo, tanto
entre las partes intervinientes, como con
relación a los terceros, está involucrada en
los artículos 1288, 1289, 1290 y en el prin-
cipio general contenido en el artículo 2372
del Código civil.
1. Disposiciones legales. El Código men-
cionado establece en su artículo 1580 que
los contradocumentos surten efecto entre
los contrayentes y sus herederos; pero no
pueden perjudicar a sus sucesores por tí-
tulo singular, los cuales se consideran como
terceros. Este artículo, ubicado en el título
que corresponde al "Modo de probar las
obligaciones", es el que ha dado base para
que la doctrina y la jurisprudencia elabo-
ren todo el sistema del contradocumento
en el Derecho uruguayo.
2. La jurisprudencia; normas aceptadas.
A continuación daremos algunas de las
reglas que han sido sentadas y que orien-
tan la materia: a) Concepto: El contra-
documento tiene siempre por objeto dero-
gar una convención primero, en el sentido
de determinar su verdadero carácter y de
hacer conocer las intenciones de los con-
tratantes que el acto público disimula, b)
Oportunidad de su otorgamiento: Los con-
tradocumentos de-Ben expedirse de inmedia-
to y. simultáneamente a la escritura a que
se refieren, y debe expresarse en ellos, in--
equívocamente, la verdadera intención de
los contratantes y el alcance o significado
genuino del contrato o negocio jurídico ce-
lebrado, c) Efectos de los contradocumen"
tos: 1"? Entre las partes: hace plena prueba,
estando descartadas la testimonial y de
presunciones. 29 Respecto de terceros (con-
siderándose terceros a todos los que no han
sido partes en un acto privado y tengan,
sea de uno de los contratantes, o por efec-
tos de la ley, un derecho real o personal
afectados por el acto simulado): por dis-
posición del artículo 1580 del Código civil
uruguayo, los contradocumentos no pueden
ser opuestos a los sucesores por titulo sin-
gular (acreedores quirografarios, por ejem-
plo); el aforismo jurídico —decidió un fallo
de un tribunal de alzada—, de que nadie
puede transmitir más extensos derechos de
los que tiene, sufre sus excepciones, como
lo comprueba el hecho de que los contra-
documentos, prueba real de la simulación,
no pueden oponerse a terceros; otra sen-
tencia resolvió que el tercero comprador de
buena fe del inmueble vendido simulada-
mente, y en realidad donado al vendedor
real, no responde en ninguna forma de la
simulación y la enajenación debe mante-
nerse a su respecto porque, para los terce-
ros de buena fe, el acto ostensible es el
único tenido por .real y válido, y porque
sólo los adquirentes de mala fe deben su-
frir las consecuencias del acto simulado).
3? Los contradocumentos no obligan al
Fisco. Su eficacia —declara un fallo judi-
cial— ha sido limitada a los contrayentes
y sus herederos, en ninguna de cuyas si-
tuaciones, como es obvio, se encuentra el
Fisco. Esto no quiere decir que el Ministe-
rio Fiscal no pueda aceptar lo consignado
en los contradocumentos, pero ello será
admitido cuando adquiera la convicción de
que el acto jurídico aludido es verdadero.
La doctrina y algunos pronunciamientos de
la jurisprudencia contradicen esta conclu-
sión, arguyendo que el texto legal, al de-
clarar ineficaces los contradocumentos res-
pecto a los sucesores a título singular, re-
suelve la cuestión en forma terminante y
expresa, por cuanto establece que obligan
en forma ineludible a los sucesores a título
universal y aquellos que derivan su dere-
cho de los que puedan tener éstos, en cuyo
caso se encuentra el Fisco. Si el contrado-
cumento prueba que un bien no pertenece
a los herederos, prueba al mismo tiempo
que el Fisco no puede exigir impuesto he-
reditario. 4"? Sucesores a título universal.
La doctrina y la jurisprudencia están acor-
des en sostener la regla de que los suceso-
res a título universal, por argumento a
contrario sensu están obligados con res-
pecto al contradocumento, en la misma
forma que los titulares de la relación ori-
ginaria.
VI. El contradocumento en el Derecho ar-
gentino.
1. Teoría de los autores y de la legisla-
ción. Nuestra teoría general de los contra-
documentos se origina en la disposición del
artículo 996 del Código civil, que establece:
El contenido de un instrumento público
puede ser modificado o quedar sin efecto
alguno por un contra instrumento público
o privado que los interesados otorguen;
pero el contra instrumento privado no ten-
drá ningún efecto contra los sucesores a
titulo singular, ni tampoco lo tendrá la
contraescritura pública, si su contenido no
está anotado en la escritura matriz, y en
la copia por la cual hubiese obrado el ter-
cero.
La primera parte del precedente artículo
indica que el contradocumento o contrains-
trumento es todo documento destinado a
modificar o dejar sin efecto un instrumen-
to público o privado. El codificador, en la
nota respectiva, determina que el contra-
documento es un acto destinado a quedar
secreto, que modifica las disposiciones de
un acto ostensible. En presencia, dice, de
estas dos disposiciones contrarias, la una
verdadera, pero ignorada, y la otra falsa,
pero la única conocida, la ley debe decla-
rar que los efectos del acto ostensible po-
drían siempre ser invocados por los suce-
sores singulares.
Segovia, glosando el precepto, lo critica,
diciendo que el acto jurídico escriturado
puede también ser modificado o quedar
sin efecto por un convenio verbal, aunque
deba probarse por los medios admitidos y
no puede oponerse a tercero: todo con las
limitaciones resultantes del artículo 1185.
Forzoso es convenir, añade, que ni este ar-
ticulo ni Goyena guardan congruencia con
las prescripciones del artículo 1185 citado
(tomado también de Goyena), y especial-
mente con el número 10, según los cuales
el acto o contrato constante en una escri-
tura pública no puede ser modificado o
derogado sino por otra escritura pública.
Conforme al artículo 996 citado, son re-
quisitos de validez del contradocumento:
19) que haga constar la simulación de otro
contrato; 2<?) Que emane de sus mismos
autores; se requiere siempre el concurso de
dos .voluntades, la de uno sólo puede ser
considerada como indicio; 3?) A pesar de la
afirmación del codificador, en la nota, no
es indispensable que el contradocumento
sea redactado simultáneamente con el con-
trato o escritura simulada, ni es tampoco
fundamental que sea secreto.
En cuanto a la diferenciación que se es-
tablece, entre instrumento público o pri-
vado, con relación al contradocumento,
cabe establecer, y lo enseña la práctica,
que por lo común el contrainstrumento es
de carácter privado: el contrato o la es-
critura se otorgan, generalmente, en ins-
trumento público; pero el contradocumen-
to es privado.
Afirma la doctrina, y hay sinnúmero de
fallos de la jurisprudencia al respecto, que
el contradocumento no debe ajustarse a
términos precisos, convencionales, ni que
indique precisamente la simulación, siendo
suficiente que de su contexto se desprenda
la simulación. Análoga comprensión existe
en cuanto a la simultaneidad y actualidad
del contrainstrumento: puede ser otorgado
al mismo tiempo que el acto que declara
simulado, o con posterioridad.
2. Efectos de los contradocumentos. Dis-
tinción. Cabe distinguir los alcances del
contradocumento, si se refiere a las partes
que intervinieron en el acto, y con relación
a los terceros. Y asimismo, debe conside-
rarse, en ambas situaciones, si se trata de
un instrumento público o de un instrumen-
to privado.
A) Efecto entre partes: El articulo 996
dice expresamente que el contradocumento
privado no tendrá ningún efecto contra los
sucesores singulares. De ahí se deriva que
produce plenos efectos entre las partes en-
tre si y con sus sucesores universales, siem-
pre que reúna las condiciones estipuladas
en el artículo 960 del Código civil (que sea
ampliamente explicativo del acto simulado
y de los alcances del contradocumento; que
no contenga precepto alguno contrario a 7la
ley y los derechos de terceros). Salvat ( )
opina, y le sobra razón, que carece de in-
terés práctico la parte de la disposición que
dice: ningún efecto contra ellos (los suce-
sores singulares), desde un doble punto de
vista: en materia de cosas muebles, en ra-
zón de la regla que la posesión de ellas vale
título (art. 2412); en materia de inmuebles,
en razón de la creación del Registro de la
Propiedad. Tratándose de inmuebles, en
efecto, además de la protección acordada
al tercero adquirente de buena fe por el ar-
tículo 996, debe agregarse lo que dispone el
artículo 200 de la ley 325, o sea la Ley Orgá-
nica de los Tribunales, que al organizar
nuestro Derecho hipotecario, instituye la
inscripción en el Registro de la Propiedad
de los actos traslativos de dominio, sin per-
juicio de la tradición establecida por el ar-
tículo 577 del Código civil, como medio de
dar publicidad legal a dichos actos o con-
tratos, respecto de terceros. Estos, en el caso
de tratarse efe un derecho simuladamente
(7) Salvat, R. L., Derecho civil argentino, "Par-
te general" núm. 2558.
 transferido, pero inscrito en el Registro, no
tendrían que invocar, en salvaguardia de
sus derechos, sino la toma de razón en el
Registro como circunstancia bastante a de-
terminarles a adquirir el derecho inscrito.
El contradocumento sería absolutamente
inoperante respecto del que en 8tales con-
diciones adquirió un inmueble ( ).
B) Efectos con relación a terceros: Rige
a este efecto el principio nemo plus juris
ad alium transferre potest, etcétera, afir-
mado por el artículo 3270, según el cual,
para el tercero de buena fe, la apariencia
equivale a la realidad. (El precitado artícu-
lo consagra que nadie puede transmitir a
otro sobre un objeto, un derecho mejor o
más extenso que él gozaba; en el caso de
la simulación, la regla sufre una excepción
y la ley pune a los simuladores, protegien-
do incondicionalmente a los terceros ad-
quirentes de buena fe, sea a título oneroso
o gratuito, contra las maquinaciones de los
partícipes de la simulación.)
Cabe establecer que a los fines del pi;1-
cepto que comentamos, son terceros los
acreedores y los herederos singulares, so-
lamente, no incluyéndose, por supuesto, en
tal condición a los herederos a título uni-
versal, quienes cargan con las deudas del
causante, conforme al artículo 3477 del Có-
digo civil.
La ley exige la buena fe de los terceros,
¿en qué consiste? Que hayan tenido la con-
vicción absoluta de la realidad del acto si-
mulado. Los autores están de acuerdo en
afirmar que para que obre la buena fe, es
indispensable, no solamente que el tercero
ignore la verdadera intención de los con-
tratantes, sino que la ignorancia no sea
debida al descuido de los deberes más ele-
mentales de prudencia y cautela. Ejemplo
de esta situación lo constituye el artículo
732, cuando establece que el pago hecho al
que está en posesión del crédito es válido,
aunque el poseedor sea después vencido en
juicio sobre la propiedad de la deuda.
Salvat traslada a nuestro Derecho las
ideas encontradas que se advierten en la
doctrina extranjera, acerca de la enajena-
ción operada a un subadquirente de buena
. fe, que ha obtenido los'bienes objeto de la
venta de un propietario aparente. Si se de-
clara simulada la venta con respecto al pri-
mero, ¿ocurrirá lo mismo con el subadqui-
rente de buena fe? Laurent, en Francia,
sostiene que la venta debe ser nula con
respecto a los subadquirentes, sin distin-
guir si éstos son de buena fe o de mala fe.
Salvat, De Gasperi y otros, en la doctrina
nacional, desechan esta conclusión, basa-
(8) Gasperi, Luis de, ob. cit., pág. 463.
dos en disposiciones de la ley argentina,
análogas a las prescripciones del Derecho
civil francés, argumentando que si la si-
mulación no puede ser probada contra los
terceros por medio de contradocumentos, es
decir, mediante la prueba escrita por ex-
celencia, el contradocumento, menos puede
serlo por los otros medios de prueba, y que
si la calidad de los terceros debe ser reco-
nocida, a la vez, a los acreedores y a los
subadquirentes de buena fe, estos últimos
tienen, al menos, sobre los primeros, la ven-
taja de estar en posesión y, por9 consiguien-
te, su interés debe prevalecer ( ).
Prueba de la simulación: La doctrina, en
su generalidad y numerosos fallos de los
tribunales, han consagrado la tesis de que,
entre las partes contratantes, no cabe otra
prueba de la simulación, que el contrado-
cumento. Pero De Gasperi, basado en las
enseñanzas de Ferrara, declara que los con-
tratantes, en sus relaciones recíprocas,
pueden demostrar la simulación por cual-
quier medio de prueba, excepción de la tes-
timonial y de presunciones. Estas últimas
sólo pueden ser admitidas, excepcionalmen-
te, en caso de mediar imposibilidad de uti-
lizar la prueba escrita y cuando existe un
principio de prueba por escrito. El artículo
960 del Código civil argentino contempla
expresamente estas situaciones, consagran-
do la norma que dice: Si hubiere sobre la
simulación un contradocumento firmado
por alguna de las partes, para dejar sin
efecto el acto simulado, cuando éste hu-
biere sido ilítico o cuando fuere lícito, ex-
plicando o restringiendo el acto preceden-
te, los jueces pueden conocer sobre él y
sobre la simulación, si el contradocumento
no contuviese algo contra la prohibición
(9) En materia de simulación, la buena fe de
los terceros tiene una importancia capital y tras-
cendente. La declaración de aquélla, carece de
efectos perjudiciales contra los adquirentes de la
cosa, o del bien que les fue trasmitido por el tes-
taferro o por el titular aparente; lo mismo res-
pecto de aquellos que adquirieron derechos reales
sobre esos bienes. La protección que la ley les
acuerda evita los inconvenientes gravísimos que
podrían presentarse si no se adoptase tal solu-
ción, puesto que se colocaría a los terceros afl-
quirentes de derechos sobre el bien en condiciones
casi Imposibles, dada la dificultad propia de la
investigación de la simulación, por su naturaleza
oculta. Hacemos recalcar, por ser ello de gran im-
portancia, que sólo los terceros que tengan buena
fe son los que pueden evitarse las consecuencias
de la declaración de simulación> pues ello es una
condición sine qua non. La doctrina con unifor-
midad se muestra partidaria de la ineficacia de
la declaración de simulación frente a los derechos
de los terceros de buena fe adquiridos del titular
aparente (Planiol, Bipert, Ferrara, Marcadé, Bois-
selot, Rousseau, Giorgi, Demmolombe, Baudry-r
Lacantinerie, etc, etc., y Cortés, H.( La simulación
como vicio jurídico, págs. 148 y 149).
-de las leyes, o contra los derechos de un
tercero (art. 1192). Si se trata de un con-
tradocumento que intenta salvaguardar un
derecho contra la prohibición de las leyes,
carecerá de todo valor; por consiguiente, a
íin de destruirlo, se admitirá la prueba tes-
tifical y de presunciones. Análogamente si
el acto fue otorgado mediante el empleo
de violencia o dolo, se podrá utilizar la
prueba de testigos; bien entendido que, al
emplear estas pruebas, deberán respetarse
los derechos adquiridos por los terceros de
buena fe.
Ahora, si los terceros impugnan el acto
simulado, no puede haber dudas de que
están asistidos del derecho de la prueba
ilimitada, pero especialmente la de las pre-
sunciones, ya que no poseen el testimonio
que emana del contradocumento; difícil-
mente contarán con la confesional de las
partes y aún la de testigos; por consi-
guiente, les resta el sistema de las presun-
ciones. Pero la jurisprudencia ha estable-
cido una serie de principios a los que debe
someterse esta prueba, en materia de si-
mulación, para evitar que los negocios ju-
rídicos se hallen sometidos al discreciona-
lismo de los terceros interesados y del juez
que interviene.
Los causahabientes de las partes, cuando
el actp es impugnado por ellos, estarán en
la misma situación que los antecesores, en
mérito de lo dispuesto por el artículo 3417
del Código civil. Salvat añade que en el caso
de que el acto simulado hubiese sido otor-
gado por el mandatario o representante
legal de una persona, el mandante o la
persona representada sólo podrían probar
la simulación, salvo los casos de excepción,
por medio del contradocumento. Esta doc-
trina se justifica, dice, como en el caso de
los herederos, por la razón de que los actos
celebrados por el mandatario o represen-
tante legal, se consideran actos del mismo
mandante o persona representada, y en tal
virtud, estos últimos tienen el carácter de
partes en los actos, jurídicos celebrados por
aquéllos, en su nombre y representación
(art. 1946). Sin embargo, si tales actos hu-
biesen sido otorgados por posterioridad a
la muerte del mandante, sus herederos po-
drán probar la simulación por cualquier
medio de prueba terminado ya el manda-
to, en efecto, ellos serían terceros con res-
pecto al acto del mandatario (art. 1963,
inc. 3<?).
4. Carácter de la acción de simulación.
Enfocada desde el ángulo procesal, la ac-
ción en declaración de simulación, incluida
en nuestro Derecho, tiene efecto "declara-
tivo" solamente, por lo que puede emplear-
se como acción y como excepción, inter-
pretándose esta última situación como un
modo general de defensa; y también por
vía de reconvención.
¿Quiénes pueden plantearla?: En caso de
quiebra o concurso civil, la simulación pue-
de ser promovida por el síndico del concur-
so o de la quiebra de una de las partes
otorgantes del acto, en perjuicio de la masa,
y en tal caso, el síndico podrá emplear la
prueba de presunciones.
Imprescriptibilidad de la acción: La con-
troversia doctrinaria que gira en torno de
análogas disposiciones a las de nuestra ley,
en la legislación extranjera, ha sido trans-
portada aquí. Si bien, nuestro Código no
contiene ninguna disposición expresa acer-
ca de la simulación en sí. La aplicación
que se pretende hacer del artículo 4030 del
Código civil, que contempla la acción de
nulidad de los actos jurídicos por causa de
violencia, intimidación, dolo, error o falsa
causa, no incluye la de simulación. Llerena
opina que en el caso de simulación, la ac-
ción, mediando fraude, error o violencia,
prescribe a los dos años. Pero, como se ad-
vierte, el nombrado tratadista se refiere al
caso en que la acción sea fundada en los
determinados vicios del consentimiento;
pero, no puede aplicarse a la simulación
misma. Pero ésta no se encuentra regida
por las prescripciones de los artículos 4023
(diez años entre los presentes y veinte en-
tre los ausentes), y atentos a lo que dis-
pone el artículo 4017, si la ley no especifica
un término para la pérdida o extinción de
los derechos, no es dable asimilarlos por
ninguna circunstancia.
En consecuencia, la acción en declara-
ción de simulación es imprescriptible, a di-
ferencia de lo que prescriben otros Códigos,
como el brasileño, el venezolano, y otros
que la fijan en cuatro o cinco años, com-
putados desde el día en que el acto o con-
trato se hubiera formalizado. El Código
civil del Perú declara expresamente im-
prescriptible esta acción, mas autoriza a los
herederos de los simuladores adquirir por
prescripción los bienes objeto de la obli-
gación.
El tema en el Proyecto dé 1936: La Co-
misión redactora del Proyecto de Código
civil, de 1936, ha encarado las nuevas dis-
posiciones acerca de la simulación y de los
contradocumentos, en tres artículos, inclui-
dos en el capítulo III, de los "Actos jurídi-
cos", que disponen, respectivamente: Será
anulable el acto jurídico, cuando por la
simulación se intente perjudicar a tercero
o se persiga un fin ilícito. En tal caso, los
autores de aquélla sólo podrán ejercer entre
sí la acción tendiente a obtener la nulidad,
y regirá lo dispuesto en el artículo 853
 (relativo al pago sin causa o causa ilícita,
que ordena la repetición de lo pagado). Si
hubiere sobre la simulación un contradocu-
mento firmado por alguna de las partes, u
otra prueba escrita, para dejar sin efecto
el acto simulado, cuando éste hubiere sido
ilícito, o si fuere lícito, explicando o res-
tringiendo el acto precedente, los jueces
podrán conocer respecto de ellos y de la
simulación, siempre que nada contuvieren
contra las leyes ni contra los derechos de
terceros.
Por último, se faculta a los terceros per-
judicados por la simulación, a demandar
la nulidad, aclarándose que ella no afecta-
rá a los actos a titulo oneroso, de cualquier
naturaleza, concluidos con personas de bue-
na fe. Esta regla será también aplicable
cuando por acuerdo de partes hubiese que-
dado sin efecto la operación.
En el Informe que acompaña la Comisión
se aclara el alcance de las reformas, esta-
bleciendo que los artículos 955 y 956 del
Código civil (que define la simulación, en
el primer caso, y establece una diferencia
entre simulación absoluta, y relativa en
el segundo), contienen "reglas innecesa-
rias". El artículo 959 (Los que hubiesen
simulado un acto con el fin de violar las
leyes o de perjudicar a un tercero, no pue-
den ejercer acción alguna el uno contra el
otro sobre la simulación), exige una redac-
ción, para establecer en forma inequívo-
ca la verdadera doctrina que contiene.
"Tal como ha quedado se entiende, sin
duda alguna, que en la simulación ilícita
no puede exigirse el cumplimiento de un
acto aparente, porque está viciado de nuli-
dad (Cód. civ., 953). Sólo hay acción para
que ésta se declare y se restituyan los bie-
nes entregados a la otra parte, o que ella
hubiere adquirido en virtud del acto. Con
secuentes con la norma adoptada al tratar
de la causa ilícita, hemos introducido aquí
las modificaciones necesarias. Finalmente,
termina el Informe diciendo que se incluye
un precepto nuevo, aconsejado por Bibi-
loni, con el propósito de amparar a los ter-
ceros de buena fe, que hubieren celebrado
actos a título oneroso, ignorando la simu-
lación" (i»).
(10) Reforma del Código civil, 1936, t. 1, pá-
gina 276, y t. 2, pág. 19. Cortés critica los más im-
portantes aspectos de la reforma, señalando que
han sido suprimidos los arts. 955, 956, 957 y 958
del actual Código, por considerarlos innecesarios,
dada la repetición de principios que acusan la
falta de criterio didáctico. Pero es de lamentar,
agrega, que la Comisión Revisora no haya incor-
porado al articulado del proyecto ciertos princi-
pios Jurídicos que en materia de simulación for-
man una estructura uniformemente admitida por
la doctrina y la jurisprudencia. En este sentido
debió establecerse que la simulación alegada entre
Condiciones para el ejercicio de la acción:
La doctrina ha establecido que para el ejer-
cicio de la acción en declaración de simu-
lación, requiere: a) la condición de titular
de un derecho subjetivo o de una posesión
jurídica amenazada o embarazada por el
acto simulado; b) la prueba del daño ex-
perimentado como consecuencia de la in-
certidumbre ocasionada por- el acto simu-
lado.
Todo otro requisito, aplicable al ejercicio
de la acción pauliana —con la que ha sido
frecuentemente confundida— es innecesa-
rio.
JURISPRUDENCIA. — Teoría de los contrad'ocumen-
tos: a) Prueba entre las partes. El contradocu-
mento que la ley exige a la parte interviniente
para probar la simulación que invoca, debe ser
el original, no pudiendo suplírselo con una copia
fotográfica. Tampoco es eficaz al efecto la prueba
de testigos (Cám. Com. Cap., J. A., 1944-IV, pá-
g<na 666). El concurso civil de uno de los intervi-
nientes que se ataca de simulado, no está obliga-
do a acreditar la simulación añinamente por me-
dio del contradocumento (Cám. Apel. Rosario, Sa-
la 2i, R. S. P., 10). El contrato de arrenda-
miento celebrado entre los otorgantes y simultá-
neamente con el de compraventa con pacto de
rescate, reúne todas las condiciones para ser con-
siderado como contradocumento a fines de probar
la simulación del segundo contrato (Sup. Corte
Tucumán, L. L., t. 44, pág. 602). Si la simulación
de un acto se alega por una de las partes que han
concurrido a su celebración, la única prueba ad-
misible es la literal o del contradocumento, salvo
que el demandado confiese que el acto es simula-
do, que exista un principio de prueba por escrito
o medie imposibilidad de presentar el contradocu-
mento (Cám. 2? Apel. La Plata, Sala 1*, J. A..
1949-III, pág. 429; L. L.. t. 11, pág. 899). La exi-
gencia del contradocumento para la prueba de si-
mulación entre partes, tiene como razón funda
mental el evitar que se ataquen convenciones sin-
las partes sólo puede probarse por medio del con-
tradocumento, salvo los casos excepcionales de la
existencia del principio de prueba por escrito, de
la confesión de parte y de la imposibilidad mate-
rial de haber podido obtener la prueba escrita. Ello
fue discutido, agrega, en el seno de la Comisión,
estando ella concorde en el principio doctrinario
indicado, salvo la opinión del doctor Rivarola, que
pretendía introducir la cuestión en el articulado.
Es claro que aunque el pensamiento de la Comi-
sión haya quedado definido perfectamente, era ne-
cesario introducir la cuestión en el articulado. El
Proyecto introduce en el art. 164 un precepto de
mucha trascendencia e importancia., Se trata del
efecto de la declaración de simulación frente a
los terceros, estableciendo que no los afecta, cuan-
do sean de buena fe y los actos de naturaleza one-
rosa. La modificación, en este punto, es atinada
y debe loarse su introducción sin reserva, pues
ello tiende a concretar en la ley un punto que
viene siendo aceptado en forma uniforme por la
doctrina y la jurisprudencia. Asimismo cabe elo-
giar la inclusión, al clasificar las nulidades entre
los actos nulos, a la simulación presumida por la
tey, y entre los ocios anulables, a la simulación
no presumida, sea absoluta, relativa, lícita o ilícita
(arts. 203 y 204). En cuanto a la prescriptibilidad
de la acción, el Proyecto elude una disposición
expresa respecto de la declaración de simulación.
(Conf. Cortés. H-, ob. cit., págs. 187 y sigs.)
caramente realizadas. En realidad no se trata de
un requisito formal indispensable; la prueba de
ello es que el contradocumento puede ser suplido
por confesión de parte o por principio de prueba
por escrito (Cám. Civ. 2'.' Cap., O. del F., t. 198,
pág. 421). El contradocumento en la simulación
no es necesario: a) frente a la confesión de parte
interesada; b) si existe principio de prueba por
escrito; c) en caso de simulación concertada en
fraude de la ley; d) en caso de dolo cometido por
una de las partes en perjuicio de otra (Cám.
Apel. La Plata, Sala 3', J. A., 1950-11, pág. 47).
No es necesario el contradocumento para declarar
probada la simulación, si la acción respectiva se
deduce por la interesada, no en nombre de su an-
tecesor interviniente en el hecho simulado, sino
en el propio y en defensa de un derecho vulnera-
do, resultando así Innegable su condición de "ter-
cero" respecto de los cuales es admisible todo
medio de prueba (Cám. Apel. Rosario, Sala 3*,
R. S. F., t. 100, pág. 914). Tratándose de una si-
mulación discutida entre las partes, la existencia
del contradocumento constituye un elemento de
juicio necesario para juzgar, o por lo menos se re-
quiere un principio de prueba por escrito (Cám.
Civ. 1' Cap., J. A., 1944-III, pág. 224). No siempre
es necesario probar mediante contradocumento la
simulación entre las partes; corresponde a los tri-
bunales determinar si en el caso es exiglble esa
prueba (Cám. Civ. 1* La Plata, J. A.,1945-III, pá-
gina 386).
b) Entre los herederos universales y una parte.
La prueba de la simulación entre las partes o sus
sucesores a titulo universal, supone el contrado-
cumento, la confesión o al menos el principio de
prueba por escrito) salvo los casos en que esos su-
cesores se encuentren en una situación similar a
los terceros, por resultar las propias víctimas del
acto simulado realizado en desmedro de sus dere-
chos de tales, en cuyo caso se les permite acudir
a la prueba de testigos o presunciones (Cám. Nac.
Apel. Civ., Sala D, J. A., 1951-IV, pág. 64). Si se
trata de la acción en declaración de simulación
absoluta ejercida por una de las partes —herede-
ros del vendedor—, sólo puede probarse aquélla
por contradocumento (Cám. Civ. 1* Cap., L. L.,
t. 50, pág. 335; G. del F., t. 193, pág. 261).
c) Prueba de la simulación por terceros. En el
juicio de simulación contra su marido, la es-
posa etá equiparada a un tercero para quien
no rige la exigencia de que la simulación tenga
que probarse mediante contradocumento (Cám.
Civ. 1» Cap., 1944-IV, pág. 67; 1952-IV, fallo nú-
mero 14.119). Si se trota de un heredero que en
defensa de su legitima ataca de simulado un acto
celebrado por el causante, debe considerársele co-
mo tercero y es innecesaria la presentación de con-
tradocumento para acreditar la simulación, pudien-
do recurrir a todos los medios de prueba (Cám. 1'
Apel. La Plata, L. L., t. 42, pág.791). Si el cau-
sante realizó el acto simulado en daños de sus
herederos, éstos pueden acreditar la simulación
mediante toda clase de pruebas, sin que quepa
exigirles la presentación del contradocumento
(Sup. Corte Bs. Aires, D. J. B. A., 1946, t. 15, pá-
gina 1701). Es innecesario el contradocumento pa-
ra probar la simulación, cuando quien ataca la
sinceridad del acto es un tercero a su respecto
(Cám. Civ. 2«, La Plata, J. A., 1949-IV, pági-
na 750).
d) Actos ilícitas. No es necesario el contrado-
cumento para probar la simulación que oculta un
acto ilícito (Cám. Civ. 1* Cap., J. A., 1949-III,
pág. 311). No es posible sostener que debe admi-
tirse la acción que tiene por base un contradocu-
mento cuando el acto Ilícito en él contenido no
se ha ejecutado, porque basta que el convenio im-
porte acuerdo de voluntades para realizar un acto
ilícito para que no pueda admitirse acción alguna
en juicio (Cám. Apel. Civ. Com. y Minas Mendoza,
B. J. M., t. 55, pág. 7)
e) Contradocumento privado. El contradocu-
mento privado otorgado por el fallido, que proba-
ria entre partes la simulación de una venta que
se le hizo> no tiene efecto ni valor alguno contra
la quiebra (Cám. Nac. Apel. Cap., Sala B. J. A.,
1953-III, pág. 205). El documento privado por el
que quien aparece como único propietario del in-
mueble según la escritura reconoce un condomi-
nio desde la fecha de adquisición, no reviste la
calidad de contradocumento, aunque sea poste-
rior a la compra, pues a falta de simultaneidad
material con el acto ostensible, existe simultanei-
dad intelectual, no existiendo una nueva conven-
ción (Cám. 1« Civ. y Com. La Plata, J. A., 1950-1.
pág. 151). El documento privado —en el cual se
extiende una contradeclaración (arts. 960 y 996
Cód. civ.)— reconocido judicialmente por la parte
a quien se opone, o declarado debidamente reco-
nocido tiene el mismo valor que el instrumento
publicó entre los que lo han suscripto y sus suce-
sores. El contradocumento privado no puede ser
opuesto a la quiebra del heredero del cosimulante,
conforme al art. 996 del Cód. civ. (Cám. Civ. 2"
Cap., L. L., t. 54, pág. 437; J. A., 1949-III, pág. 101).
Debe desestimarse una tercería de dominio si el
actor hace derivar su propiedad de la cosa em-
bargada de un contradocumento redactado en for-
ma privada (Supr. Trib. Entre Ríos, G. del F.,
t. 190, pág. 442).
f) Enajenación a un subadquirente de buena f e .
Tratándose de un acto anulable —la venta frau-
dulenta de un inmueble— será tenido por nulo
desde la fecha de la sentencia que lo declare tal;
por tanto, la anulación del acto no afecta a la
hipoteca constituida sobre el inmueble antes de
la declaración de nulidad. El principio de la nuli-
dad de la hipoteca constituida sobre bienes aje-
nos, reconoce como excepción el caso de la hipo-
teca constituida por el propietario aparente: a
quien se dispone de buena fe a prestar dinero con
garantía hipotecaria, no es posible exigirle más
que la comprobación del dominio en el Registro
de la Propiedad y de la legitimidad de las formas
exteriores del titulo (Cám. Civ. 2?, J. A., 1945-III,
pág. 929; Cám. Civ. 1* Cap., G. del F., t. 157,
pág. 141; Cám. Apel. Rosario, J. A., 1943-1, pági-
na 771; Cám. Civ. 2» Cap., J. A., 1945-11, pág. 651).
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
CONTRAESTIPULACION.* I. Naturale-
za y efectos. Denomínase así a las conven-
ciones o acuerdos de carácter estrictamen-
te reservado, hechos verbalmente o por
escrito, por medio de los cuales las partes
interesadas, o alguna de ellas, hacen reser-
vas de derecho, o modifican, total o par-
cialmente, las cláusulas o contenido de
una obligación contractual por motivos
circunstanciales, o para perjudicar a un
tercero. Se conocen, en el Derecho positivo
moderno, también bajo el nombre de con-
traescrituras o contradocumentos, y ocultan
una simulación total o parcial.
Habiendo tratado in extenso la materia
de los contradocumentos y contraescrituras,
bajo el vocablo CONTRADOCUMENTO, nos re-
mitimos al trabajo íirmado que aparece
* Por el Dr. MATEO GOLDSTEIN.
en esta ENCICLOPEDIA, en el lugar respec-
tivo.
Cábenos agregar que las contraestipula-
ciones no son, esencialmente, sinónimas de
las otras formas de alteración de las obli-
gaciones contraídas, puesto que, como de-
cimos, estas pueden formalizarse aún ver-
balmente y también en los casos en que se
ha estipulado sin el recaudo del documen-
to o instrumento escrito.
La mayoría de las legislaciones de los
países civilizados reconocen diversas formas
de alterar el contenido de los pactos, las
que se autorizan en condiciones determi-
nadas, estando autorizada una suerte de
contraestipulación privada, aun con res-
pecto a un instrumento público, si bien
bajo, condiciones especiales y que no pue-
da modificar los derechos comprometidos
de los terceros. Pero entre las partes, aun-
que se trata de la situación premencionada,
un docimiento privado de contraestipula-
ción es válido, siendo posterior al instru-
mento público. Un caso típico es el que
nos da el artículo 1218 del Código civil es-
pañol, cuando dispone que los documentos
hacen prueba, aun contra tercero, del he-
cho que motiva su otorgamiento y de la
fecha de éste, y agrega que también hará
prueba contra los contratantes y sus causa-
habientes, en cuanto a las declaraciones
que en ellos hubiesen hecho los primeros;
y, el subsiguiente al establecer que las es-
crituras hechas para desvirtuar otra escri-
tura -anterior entre los mismos interesados,
sólo producirán efecto contra terceros
cuando el contenido de aquéllas hubiese
sido anotado en el Registro público compe-
tente o al margen de la escritura matriz y
del traslado o copia en cuya virtud hubiera
procedido el tercero. Este precepto con-
cuerda con el que se consigna en el mismo
Código, en el sentido de que los documen-
tos privados, hechos para alterar lo pactado
en escritura pública, no producen efecto
contra tercero (art. 1230).
La explicación de estas cláusulas es la
que da Escriche ( l ) , que define la contraes-
critura como el instrumento otorgado para
protestar otro anterior; y suele ser un sim-
ple papel secreto o reservado, por el que
se deroga en todo o en parte lo expresado
en una escritura ostensible. Las contra-
escrituras sólo pueden tener efecto entre
los contrayentes, mas no contra terceras
personas. Si dos partes, verbigracia, decla-
ran en una contraescritura que la venta
que han otorgado no es real o verdadera,
y el comprador vende luego la cosa a otra
(1) Escriche, J., Diccionario de legislación y ju-
risprudencia, pág. 505.
persona, esta segunda venta será válida,
sin que se le pueda oponer la contraescri-
tura.
Volviendo al tema de la contraestipula-
ción propiamente dicha, debe observarse
que el concepto de la estipulación, en el
Derecho romano, del cual pasó al español
y a otras legislaciones modernas, ha sido
desterrado del derecho positivo, al menos
en sus modalidades solemnes y verbales.
En el Derecho antiguo, significaba "la pro-
mesa que se hacia y aceptaba verbalmente,
según las fórmulas rígidas, constituyentes
de un contrato unilateral, en cuya virtud,
respondiendo uno congruentemente a la
pregunta que otro le dirigía sobre cierta
cosa, quedaba el primero obligado a cumplir
lo que se le pedía y había ofrecido. En la
actualidad es voz genérica que sirve para
designar toda suerte de pactos y contra-
tos" ( 2 ).
Las Partidas dieron a la stipulatio el
nombre de promisión (promesa), regulan-
do este modo de contratar en el Título XI
de la Partida 5^, ley !?•; pero esta Partida
fue derogada por la ley I, tít. I, lib. X de la
Novísima Recopilación, que dice así: "Pa-
reciendo que alguno se quiso obligar a otro
por promisión, o por algún contrato, o en
otra manera, sea tenudo de cumplir aque-
llo a que se obligó, y no pueda oponer ex-
cepción que no fue hecha estipulación, que
quiere decir prometimiento con cierta so-
lemnidad de derecho, o que fue hecho el
contrato u obligación entre ausentes, o que
no fue hecho ante escribano, o que fue he-
cho a otra persona privada a nombre de
otros entre ausentes, o que se obligó algu-
no que daría a otro, o haría alguna cosa:
mandamos que todavía vala dicha obliga-
ción y contrato que fuere hecho de cual-
quiera manera que parezca que uno se
quio obligar a otro".
Esta forma, verbal rodeada de solemni-
dades especiales, de obligación, desapare-
ció tanto del Código civil español, como de
la práctica de los contratos, ya que en la
actualidad, ni los contratos verbales ni los
escritos, necesitan para su perfecciona-
miento otros requisitos que los comprendi-
dos en el artículo 1261 del Código civil es-
pañol, es decir, consentimiento, objeto y
causa de la obligación.
Pero de todos modos, resulta claro que
el concepto contraestipulación se refiere a
toda suerte de promisión y no solamente
atañe a los documentos privados o públicos,
redactados por escrito.
II. En el Derecho argentino. Es obvio
(2) Enciclopedia Jurídica Española, Editor Seix,
t. 15, pág. 226.
que al pasar la estipulación, como íorma
de obligarse, a nuestro Derecho positivo, ya
había perdido las características de la so-
lemnidad y verbalidad románicas. Nuestra
ley no conoce el vocablo promisión, sino
promesa, que consiste en una declaración
unilateral de voluntad; compromiso de con-
traer una obligación o de cumplir, un acto,
o contrato unilateral por el que se concede
a otro la cosa o el hecho que pide, que crea
la obligación de cumplirlo (3).
El artículo 1148 de nuestro Código civil
establece que "para que haya promesa, ésta
debe ser hecha a persona o personas de-
terminadas sobre un contrato especial,
con todos los antecedentes constitutivos de
los contratos".
Frente a esta concepción, y desvanecida
la estipulación, no hay lugar para la con-
traestipulación, si bien existen otros re-
medios para neutralizar legalmente los al-
cances de un documento escrito, ya sea
público o privado. En este sentido, dispone
el artículo 996, in fine, que el contenido de
un instrumento público puede ser modifi-
cado o quedar sin efecto alguno por un
contrainstrumento público o privado que
los interesados otorguen; pero el contra-
documento privado no tendrá ningún efec-
to contra los sucesores a título singular, ni
tampoco lo tendrá la contraescritura pú-
blica si su contenido no está anotado en la
escritura matriz y en la copia por la cual
hubiese obrado el tercero.
Llerena interpreta esta disposición, di-
ciendo que, sea que las partes hayan mo-
dificado el acto después de hecho, o que
sólo haya sido simulado, rige el mismo
principio de este artículo con respecto a la
prueba contra terceros. Y que, si bien el
contradocumento no puede ser opuesto a
los terceros, éstos pueden aprovecharse de
él para dejar sin efecto el acto, como he-
mos dicho, apunta, al hablar de la simu-
lación. Los terceros acreedores, por ejem-
plo, pueden, valiéndose del contradocumen-
to, dejar sin efecto los actos de su deudor.
En este caso, el tercero acreedor no haría
más que ejercer un derecho que su deudor
no ejercía, fundado en el artículo 1196 (véa-
se Demolombe, t. 29, n° 348) ( 4 ) .
Para un estudio más completo acerca de
los textos legislativos, nacionales y extran-
jeros, de la teoría de los contradocumentos
y su interpretación por la doctrina y pro-
nunciamientos judiciales, véase este voca-
blo en la ENCICLOPEDIA.
BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto y notas.
(3) Cabanellas, G., Diccionario de Derecho usul,
t. 3, págs. 259 y 260.
(4) Llerena, B., Concordancias y comentarios
del Código civil argentino, t. 4, pág. 38.
CONTRAQUERELLA.* SUMARIO: cap. I. La
contraquerella en el Derecho español: 1.
Cuándo procede, según las Partidas. 2. No
se admitió la mutua querella. Cap. II. La
contraquerella en el Derecho procesal ar-
gentino: 1. Preceptos del Código de proce-
dimientos en lo penal. 2. Criterio de la ju-
risprudencia.
CAPÍTULO I. La contraquerella en el De-
recho español. 1. Cuándo procede, según
las Partidas. Las leyes procesales penales
autorizan, al que ha sido querellado injus-
tamente por otra persona, para requerir
del mismo juez que ha entendido en el
proceso, la declaración en la sentencia, de
que la acusación ha sido calumniosa. El
objeto perseguido no es otro que volver la
oración a la pasiva, es decir, entablar plei-
to al aventurado querellante, que ha im-
putado falsamente un delito, o ha inter-
pretado, subjetivamente, que en la actitud,
en la palabra o de un modo cualquiera,
previsto por la ley, atribuidos a la contra-
parte, ha encontrado motivos para inculpar
la comisión de un delito.
En esencia, esta nueva acción deducida
por el anterior querellado, es lo que se
conoce bajo el nombre de "contraquerella".
La acusación que el querellado propone
contra el querellante, a consecuencia de la
querella presentada por el segundo, en
perjuicio del primero, está contemplada en
la ley 4, título I, Partida 7. Esta prescrip-
ción se concreta expresando que el acusa-
do de un delito no puede, hasta que se
termina esta acusación, ser acusado de otro
delito mayor o igual al suyo; a no ser que
se trate de agravio causado al mismo o a
alguno de los suyos. Con arreglo a lo dis-
puesto en el artículo 638 de la ley de
Enjuiciamiento criminal, una vez decretado
el sobreseimiento libre en una causa, podrá,
a instancia del procesado, reservarse a éste
el derecho de perseguir al querellante co-
mo calumniador t 1 ) .
2. No se admitió la mutua querella. En
el Diccionario de Escriche encontramos la
siguiente definición del vocablo "contra-
querella": "La mutua queja que propone el
querellado contra el querellante ante el
mismo juez, u otro, quién sólo debe admitir-
la en los casos y en la forma que el De-
recho previene", pero el mismo tratadista
nos remite a la voz "recriminación", don-
de vuelve sobre el tópico: "La acusación
que hace un acusado contra su acusador;
y es en las causas criminales lo mismo que
la reconvención en las civiles.
* Por el Dr. MATEO QOLDSTEIN.
(1) Enciclopedia Jurídica Española, Editor Seix)
t. 8, pág. 889.
 "Se admite al acusado la recriminación
de un delito mayor que el suyo, pero no
de un delito igual o menor, a no ser que
se hubiere cometido contra él o sus parien-
tes, o que por su acusación se liberte del
delito que se le imputa. Negando, est accu-
satis, dice el Derecho romano, qui non sua,s
suorumve injurias exequuntur, licentia cri-
minandi in parí vel minori crimine prius-
quam se crimine quo prementur exueriut. Si
el emplazado, según la ley 4, título 10, Par-
tida 3, quisiere también demandar al ac-
tor, y fuesen las dos demandas sobre nego-
cios civiles, no susceptibles de pena de
muerte o lesión, se deben oír y librar jun-
tas, y de modo que vaya delante la del pri-
mero, aunque sea mayor la del segundo:
pero siendo ambas de acusación, porque
puede recaer pena corporal o pecuniaria, se
ha de oír y librar la mayor, antes de prin-
cipiar la menor; salvo si ésta fuese por
razón de mal o agravio hecho al que la
intenta o a los suyos, en cuyo cast> se oirán
y librarán juntas. El acusado, según la ley
4, título 1, Partida 7, no puede acusar a
otro por delito menor o igual al suyo, hasta
que se acabe el pleito de su acusación, ni el
sentenciado a muerte o destierro perpetuo,
a no ser por delito contra su persona o
sus parientes en cuarto grado; mas siendo
la sentencia de2 destierro, podrá acusar a
su acusador" ( ).
En consecuencia, la ley española antigua
no admitió la mutua querella, sino en ca-
sos muy restringidos y debidamente con-
templados por la ley. De acuerdo al proce-
dimiento arbitrado por las Partidas, una
vez terminado el primer pleito, recién se
abría el camino para la contraquerella,
intitulada por el Derecho español como re-
criminación.
CAPÍTULO II. La contraquerella en el De-
recho procesal argentino. 1. Preceptos del
Código de procedimientos en lo penal. Con-
forme a la manera en que ha sido enfocado
el tema de la querella, en nuestro Dere-
cho procesal penal, por virtud de lo dis-
puesto en el artículo 172 del Código de
procedimientos en lo criminal, de la Capital
Federal, el particular querellante quedará
sometido a la jurisdicción del juez que co-
nociere en la causa y es responsable de las
consecuencias legales que puedan derivar
de su acusación. A diferencia del denun-
ciante, el querellante está vinculado al pro-
cedimiento, y si la acusación fuere falsa,
incurrirá, a su vez, en un delito previsto y
penado por la ley penal. El artículo 173
de la ley procesal subraya, sin dejar lugar
(2) Escriche, J., Diccionario de legislación y
jurisprudencia, pig. 1417.
a dudas, este aspecto: "El mismo (el que-
rellante) podrá apartarse de la querella en
cualquier estado de la causa, quedando, sin.
embargo, sujeto a las responsabilidades que
pudieran resultarle por sus actos anterio-
res". En los delitos que únicamente pueden
ser perseguidos a instancia de parte, apun-
ta Castro, el querellante podría paralizar la
causa si no desistiera ni instara el proce-
dimiento, dejando indefinidamente en tela
de juicio el buen nombre de una perso-
na ( : i ).
El artículo 496 del Código mencionado
dispone que "la sentencia resolverá legal-
mente: 3: La calificación del carácter de
la acusación, declarándola calumniosa, si
lo hubiere pedido el acusado".
¿Qué significa esta facultad de la ley
que pone en manos del acusado o quere-
llado una posibilidad de que se declare ca-
lumniosa la acusación? Pues no tiene otro
sentido que la de responsabilizar al litigan-
te temerario, por los actos que realiza, vo-
luntaria y conscientemente, con la amena-
za de una contraquerella.
Añoro, bien, el problema se radica al pro-
mover la incertidumbre acerca de la opor-
tunidad de plantear la contraquerella si-
multáneamente y en los mismos autos que
marcha la querella. La doctrina nacional
es uniforme en desechar tal posibilidad.
Oderigo, entre otros, acotando el artículo
496 del Código, inciso 3, expresa que dentro
"del proceso en que actúa como querellan-
te, para éste no pueden resultar otras con-
secuencias legales que: a) la imposición
de costas; b) la declaración de que la que-
rella es calumniosa; pero no la imposición
de una pena por el delito de calumnia que
hubiere cometido, pues en todo caso este
asunto deberá ser materia de un proceso
independiente ( 4 ) .
2. Criterio üe la jurisprudencia. Un fallo
interesante de la Cámara Criminal y Co-
rreccional de la Capital, datado en 12 de
junio de 1918, ha dado la orientación de-
cisiva en la materia. El Tribunal, pronun-
ciándose en una tentativa de contraquere-
llar en el mismo proceso, de la querella,
alegó: Tratándose de delitos que no pue-
den dar lugar al ejercicio simultáneo de
dos acciones opuestas, por ser la criminali-
dad de uno excluyente de la del otro, no
hallándose por otra parte autorizada por
la ley la recriminación o contraquerella, se
confirma el auto apelado en cuanto desesti-
ma la querella deducida, por falsificación
de firma, sin perjuicio de que, como pro-
(3) Castro, M., Procedimientos penates, t. 2,
núm. 403.
( 4 ) Oderigo, M. A.. Derecho procesal penal,
t. 1, pág. 221.
cesado y a objeto de demostrar su irres-
ponsabilidad en el juicio que por negativa
maliciosa de deuda se le sigue al acusado,
pudiendo practicarse las medidas tendien-
tes a comprobar los hechos a que se refiere
en el escrito de querella, y con su resultado,
si la solución que tenga dicho juicio lo
permite, deduzca oportunamente la acción
que ahora intenta prosperar (»).
La nota al fallo de la referencia, fundán-
dose en los preceptos de las Partidas que
hemos mencionado precedentemente, y al
comentario de Gregorio López, llega a la
conclusión del fallo, en el sentido de que
nuestra ley es análoga a la que fundamen-
ta las mismas disposiciones de la ley hispá-
nica, que prohibe la acumulación de la
querella con la recriminación o contraque-
rella.
Son análogas, por sus fundamentos, otras
sentencias de la Cámara respectiva, pro-
nunciadas en la misma orientación: "Es im-
procedente la contraquerella, por no auto-
rizarla nuestras leyes" («).
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas.
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en las notas.
CONTRATA. Instrumento, escritura o
papel con que las partes aseguran el con-
trato que han hecho; es decir, el medio por
el cual los contratantes procuran la prue-
ba de su existencia, Escriche define la con-
trata diciendo que es "el instrumento, es-
critura o papel con que las partes aseguran
los contratos que han hecho y el mismo
contrato, ajuste o convenio, especialmente
cuando se trata de asientos o empresas con
la Hacienda pública O ) .
El Diccionario de la Real Academia Es-
pañola define la palabra en idénticos tér-
minos, agregando que asimismo significa
"el contrato, ajuste o convenio. Contrato
que se hace con el gobierno, con una cor-
poración o con un particular para ejecutar
una obra material o prestar un servicio por
precio o precios determinados" Según es-
te mismo diccionario, significa también el
ajuste y ocupación entre actores y cantan-
tes.
En nuestra legislación, lo mismo que en
la doctrina y jurisprudencia, la palabra
contrata es muy poco usada (-'). (J. M. F.)
(5) Fallo de la Cám. Crim. y Corr. Cap., regis-
trado en el t. 2, pág. 115, y nota, de Jurispruden-
cia Argentina.
( 6 ) Pallo del mismo Tribunal, registrado en el
t. 03. pág. 707. de Jvr'sprudencia Argentina.
(1) Escriche, Diccionario de legislación y juris-
prudencia, t. 2, pág. 541.
(2) Spota (Locación de obra, t. 1, pág. 390)
dice que "contrata" es el instrumento en el cual
se establecen las más generales e importantes obli-
gaciones de las partes.
OMEBA - T. 4 - 8
CONTRATACIÓN. Según el Diccionario
de la Real Academia Española, esta pala-
bra tiene dos significados: 1) Acción y efec-
to de contratar; 2) Comercio y trato de
géneros vendibles. Contratar significa ha-
cer contrato, de modo que debemos remi-
tirnos al contrato, a los efectos derivados
de la contratación como tratativa para el
perfeccionamiento del contrato, y a los
efectos de éste una vez perfeccionado. Tie-
ne asimismo esta materia vinculación di-
recta con la teoría de la "culpa in con-
trahendo", contratos entre ausentes, me-
dios de perfeccionamiento de contratos,
etcétera. (J. M. F.)
CONTRATACIÓN REALIZADA CON IN-
TERVENCIÓN DE CORREDOR. (V. CORRE-
TAJE.)
CONTRATISTA*. Concepto y definición.
El Diccionario de la Real Academia Espa-
ñola define al contratista como la "per-
sona que por contrato ejecuta una obra
material o está encargada de un servicio
para el gobierno, para una corporación o
para un particular".
Jurídicamente contratista es el empresa-
rio que, disponiendo de un establecimiento
fijo y/o elementos estables de trabajo pro-
pio, ejecuta obras por encargo de terce-
ros ( < ) .
De la definición transcripta resulta que
para que pueda considerarse a una persona
como contratista es necesario que concu-
rran a su respecto los siguientes requisi-
tos:
a) Debe disponer de un establecimiento
fijo y/o elementos estables de trabajo pro-
pio.
b) Debe ejecutar obras por encargo de
terceros.
No reuniéndose los requisitos enunciados
no estaremos frente a un contratista en el
sentido jurídico de la palabra, sino en todo
caso frente a un prestanombre que en
connivencia con el verdadero empresario,
contratista o patrón, se presenta para que
éste eluda la efectividad de sus responsa-
bilidades legales. Por eso nuestra jurispru-
dencia ha dicho que una empresa es res-
ponsable frente a los obreros que trabajan
en su casa, aunque éstos estén al servicio
de un titulado contratista, si éste es un ex
empleado de aquélla, carente de capital
para responder por las indemnizaciones en
caso de cesantía y de libros de sueldos y
jornales, puesto que estas circunstancias
* Por el Dr. JUAN M. FARIÑA.
(1) De la Cueva, Derecho mexicano del traba-
jo, pág. 360.
•sólo se explican con el propósito de burlar
la ley 11.729, ocultando la relación de de-
pendencia de tales obreros ( 2 ).
Pseudo contratista. Coníorme hemos vis-
to, se nos plantea en esta materia el pro-
blema del falso contratista, lo que consti-
tuye una cuestión seria, pues en materia
laboral se ha recurrido a este expediente
para burlar, mediante un prestanombre
insolvente, moral y económicamente, los
derechos de los obreros. En estos casos, la
jurisprudencia ha reaccionado, descartan-
do la responsabilidad de los supuestos con-
tratistas y declarando en cambio la del
verdadero empresario o patrón que preten-
día escudarse en aquél ( s ). Indudablemen-
te se trata de una cuestión de hecho que
debe ser analizada en cada caso y resuelta
teniendo en cuenta las particularidades
que se presenten. Asi, si el pretendido con-
tratista no tiene medios para responder
írente a los obreros por las obligaciones que
imponen las leyes laborales, ni lleva libros
y carece de elementos estables de trabajo
propios, debe considerarse que se trata de
un pseudo contratista. Si además éste tra-
bajaba para el verdadero patrón resulta que
él, al igual que los demás obreros, son de-
pendientes de dicho patrón, y si el pseudo-
contratista ha tenido alguna actuación
distinta a los otros, en cuanto a la firma de
convenios, lo ha sido como delegado en un
contrato de equipo ( 4 ).
Responsabilidad del contratista. El estu-
dio de la responsabilidad del contratista
interesa sobre todo y en forma especial, en
materia laboral, pues en las demás situa-
ciones su responsabilidad está regida por
los principios de derecho común que nor-
man el contrato de locación de obra.
En materia laboral la responsabilidad del
contratista debe relacionarse con la res-
ponsabilidad del empresario o persona que
encarga a aquél la realización de la obra.
Determinaremos así cuándo dicho tercero
responde frente a los obreros del contra-
tista; para tal fin debemos considerar dos
situaciones: responsabilidad emergente por
accidente de trabajo, y responsabilidad por
el cumplimiento de las demás leyes obre-
ras.
Responsabilidad por accidentes del traba-
jo. El artículo 6°, parte !"?•, de la ley 9688,
sienta la responsabilidad del patrón cuan-
do éste se sirve de contratistas para la
explotación de su industria. Dice la norma
citada: "La responsabilidad del patrón
(2) Cám. Apel. Trab. Cap., Sala 2'J, L. L., t. 54,
pág. 639.
(3) Rlpert. La Ley, t. 4, voz Contrato de tra-
bajo, sum. 39; id. sum. 38; L. L., t. 54, pág. 638.
(4) L. L., t. 54, pág. 640.
subsiste aunque el obrero trabaje bajo la
dirección de contratistas de que aquél se
valga para la explotación de su industria".
La segunda parte de este artículo fue mo-
dificada por la ley 12.631, y dice: "Sin em-
bargo, tratándose de explotaciones fores-
tal, agrícola, ganadera o pesquera, el con-
tratista que use máquinas movidas por
fuerza mecánica responde exclusiva y di-
rectamente por los daños ocasionados por
las que sean de su propiedad".
Con la sanción de la ley 12.631, la indus-
tria agrícola ha quedado equiparada a las
demás contempladas en la ley 9688, ya sea
que se empleen o no máquinas movidas por
fuerza mecánica. Sólo cuando el accidente
ha sido producido por la máquina, corres-
ponde hacer la distinción. La situación del
obrero agrícola que trabaja con fuerzas
mecánicas es diferente de la del que tra-
baja en las demás industrias. Antes de la
reforma de la ley 9688 el obrero que falle-
cía o sufría un accidente que no fuera
ocasionado por una máquina movida por
fuerza motriz no estaba amparado. Actual-
mente, después de la sanción de la ley
12.631 el beneficio le alcanza, no en virtud
de la reforma del artículo 6?, sino por la
del artículo 2?. De modo que correlacionan-
do esos dos artículos resulta que el obrero
puede demandar al patrón y al contratis-
ta, pues ambos están obligados solidaria-
mente, cuando el accidente se produce sin
intervención de máquinas movidas por
fuer/a mecánica.
Coincidente con lo expuesto, nuestra ju-
risprudencia ha dicho que "el arrendatario
o colono que por contrato debe entregar al
propietario de la tierra toda la caña pro-
ducida y que no produce más que caña,,
debe ser equiparado a un contratista, a
los efectos del artículo 6° de la ley 9888,
sin que obste a esta conclusión el hecho
que el arrendatario pusiera los materiales
empleados en ese trabajo" (•">).,
' Con respecto a los obreros de las demás
industrias, la responsabilidad por acciden-
te del trabajo es solidaria entre el contra-
tista y el patrón principal o dueño de la
industria, no cabiendo en este caso la dis-
tinción que debimos realizar para el caso
del obrero agrícola.
En doctrina y en jurisprudencia se ha
discutido si dentro de nuestra ley existe un
obligado principal y otro subsidiario o si,
por el contrario, hay responsabilidad soli-
daria entre contratista y el dueño de la
obra. Colmo, partidario de la primera teo-
ría, sostiene que no es posible hablar de
solidaridad, pues ésta es de carácter res-
(5) Sup. Corte Tucumán, L. L., t. 37, pág. 729.
trictivo y excepcional, no pudiéndose en
consecuencia declararla cuando no ha sido
prevista expresamente por la ley ni pacta-
da por las partes ("). La solidaridad no se
presume ni puede extenderse analógica-
mente a casos no expresamente contem-
plados en la ley o en el contrato ( 7 ).
Los autores partidarios de la solidaridad
expresan que tanto en el Código francés
como en el nuestro, la misma no aparece
definida por su esencia, sino por sus efec-
tos. Por ello, para saber si una obligación
es solidaria o no es necesario examinar los
efectos que otras leyes (en el caso la 9688
y la 12.631) hayan atribuido a la obliga-
ción de que se trata. Del examen de ambas
leyes resulta que el obrero puede deman-
dar directamente al contratista o al pro-
pietario, a su elección, de donde resulta
forzoso que la responsabilidad es solidaria
porque se han dado en ella los caracteres
señalados por el artículo 699 del Código
civil. Tal es la jurisprudencia sentada por
la mayoría de los tribunales de nuestro
país ( s ). Además, la doble y solidaria res-
ponsabilidad del dueño de la industria con
la del contratista se justifica, pues no ha
de contemplarse sólo la vinculación jurí-
dica, sino también la vinculación económi-
ca que liga al obrero con sus principales.
La vinculación económica existe principal-
mente entre el obrero y el dueño de la in-
dustria, que sin duda obtiene finalmente
un commodum y es justo que sufra tam-
bién el periculum, según la fórmula clási-
ca (»).
Algunos autores sostienen que la indem-
nización no puede ser reclamada directa-
mente al contratista y al propietario, sino
que, o bien la de éste excluye la de aquél
(opinión de Colmo ya analizada), o bien
que la responsabilidad del patrón es sim-
plemente subsidiaria de la del contratista.
Esta última tesis es seguida por -Ramírez
Oronda en su obra Leyes del trabajo, cap.
9, nota 33. Sin embargo, esta teoría no ha
sido seguida por los fallos de nuestros tri-
bunales ni surge del texto de las leyes 9688
y 12.361. En, efecto, hay que tener en
cuenta que dichas normas legales hablan
sólo de responsabilidad directa y exclusi-
va del contratista, cuando se trata de in-
dustria agrícola en la que se emplee fuer-
zas mecánicas de propiedad de este último;
de ahí que deba interpretarse que, en las
demás industrias y en la agrícola (cuando
no se emplea fuerza mecánica), la respon-
(6) Aubry y Bau, t. 4, § 298 ter,. «te.
(7) Colmo, Obligaciones, núm. 490.
(8) J. A., t. 31, pág. 523; t. 39, pág. 125; L. L.,
t. 37, pág. 728.
(9) Unsain, Accidentes del trabajo, pág. 111.
sabilidad del intermediario es, a contrario
sensu, indirecta y conjunta con la del pro-
pietario, o bien sólo conjunta con la del
propietario, pero al mismo tiempo directa,
lo que nos llevaría a la conclusión de la
solidaridad (i°).
Responsabilidad por indemnizaciones por
despido y falta de preaviso. La ley 9688 y
y su modificatoria la 12.631, establecen la
responsabilidad del tercero para quien el
contratista ejecuta la obra, en caso de ac-
cidente de trabajo sufrido por los obreros
que se desempeñan a las órdenes de éste.
Se ha pretendido extender esta responsabi-
lidad también al pago de las indemniza-
ciones por despido y falta de preavjso.
La ley 9688, al establecer la responsabi-
lidad del patrón o dueño de la obra, ha
consagrado una excepción al principio ge-
neral que no es posible, invocando razones
de analogía, extender a los casos previstos
por la ley 11.729 y dec. 33.302, porque tra-
tándose de un régimen de excepción, debe
interpretarse con criterio restrictfon y ade-
más porque las excepciones y derogaciones
a los principios generales establecidos en
las leyesn deben ser expresamente consa-
grados ( ). Los principios generales que
ñgen esta materia están consagrados en los
artículos 1195 y 1199 del Código civil por
los cuales los contratos no pueden perju-
dicar a terceros ni serles opuestos.
Indudablemente que en cada caso parti-
cular se debe analizar si se trata de un
verdadero contratista o si, por el contrario,
de un prestanombre. Probado que el dueño
de la obra o persona para quien se ejecuta
el trabajo no tiene ninguna vinculación
directa con los obreros, no existiendo la
subordinación o relación de dependencia
que caracteriza el contrato de trabajo, dé-
bese concluir que las acciones emergentes
de las leyes que imponen una obligación
de indemnizar por despido y falta de pre-
aviso sólo pueden dirigirse contra el con-
tratista ( I 2 ) . Así, se ha dicho en un fallo,
que si está reconocido el carácter de pa-
trono del contratista y su facultad de or-
denar, que no se trata de un simple obrero,
sino de un ingeniero civil; que no se ha
demostrado que se atribuya falsamente ca-
rácter de contratista para burlar la aplica-
ción de las normas laborales y que, por el
contrario, se ha acreditado que posee he-
rramientas, los obreros dependientes de él
no pueden accionar contra el dueño de la
obra por las indemnizaciones derivadas de'
la ley 11.729 y dec. 33:302 (").
(10) 8up. Corte Tucumán, L, L., t. 37, pág. 730.
(11) L. L., t. 11, pág. 381.
(12) L. L., t. 47, págs. 110 y sigs.
(13) L. L., t. 63, pág. 770.
 Podemos afirmar, pues, que nuestra ju- emergentes del contrato de trabajo, la res-
risprudencia en forma uniforme tiene es- ponsabilidad subsidiaria del dueño de la
tablecido que cuando se trata de un verda- obra existe, pues éste, como dador de la
dero contratista, a quien se halla ligado el obra, responde al que pone su trabajo has-
trabajador, es él quien responde por las ta la cantidad que adeude al empresario,
obligaciones derivadas de la ley 11.729 y conforme con el artículo 1645 del Código
dec. 33.302. Entre los numerosos casos re- civil. Se ha dicho, concordante con esta
sueltos podemos mencionar los siguientes: opinión, que "reconocida por el demandado
contratista de carga y descarga ferroviaria su condición de dueño de la obra, a él le
(La Ley, t. 12, pág. 5 ) ; contratista encar- corresponde probar que la naturaleza del
gado del lavado de coches de ferrocarril (La contrato que él tenía con el empresario lo
Ley, t. 16, pág. 522); contratista encargado excluía de responsabilidad ante el obrero
de la prestación de un servicio público (La (J. A., t. 15, pág. 945, consid. 1?, sentencia
Ley, t.. 30, pág. 59) (»). de 1? instancia), correspondiendo igual-
Nuestra jurisprudencia ha resuelto en la mente al patrón acreditar que no adeuda
misma forma, cuando en lugar de un cantidad alguna al empresario, para des-
contratista se trata de un sub-contratista, ligarse de toda responsabilidad en los tér-
pues la 11.729, a diferencia de la 9688, no minos del artículo 1645 del Código civil (J.
se refiere de modo expreso a los subcontra- A., t. 53, pág. 77). "Cuando no hay este
tistas. Por está razón, si la empresa con- precio determinado... sino que el empre-
tratista se vale de un subcontratista que sario trabaja como mandatario del loca-
emplea obreros por su cuenta, la acción tario, aunque sea bajo presupuesto dado por
por cobro de indemnizaciones por despido aquél, el que pone su trabajo o materiales
deberá., xjrigirse contra éste exclusivamen- tiene acción contra el propietario" ( 1 T ).
:
te <~> >t. Zachariae, comentando el articulo 1797
Salarios, vacaciones, aguinaldos, aumen- del Código civil francés, igual al 1645 del
tos de emergencia. Las precedentes conclu- Código civil argentino, dice que es necesario
siones sobre la responsabilidad de los con- observar que la referida norma no tiene
tratistas y subcontratitas son aplicables otro objeto que reglar las relaciones del
del mismo modo cuando se trata del pago propietario con los obreros empleados por
de sueldos, aguinaldos, vacaciones, aumen- el empresario; no se opone a que los ope-
tos de emergencia, etcétera, ya que la res- rarios elegidos por el empresario, en su
ponsabilidad de los patronos o empresarios calidad de mandatario del propietario, ten-
que utilizan contratistas o intermediarios gan una acción directa contra el mandante
sólo existe, con relación a los obreros, que para el pago de los trabajos que hayan
éstos emplean para realizar la obra o tra- efectuado, y que esta acción pueda sobre-
bajo contratado, con relación a los acci- pasar la suma en que el contratista haya
dentes de trabajo, o trabajo a domicilio, presupuestado los trabajos, cuando no ha
aparte de las previsiones de las • leyes habido a su respecto contrato por un precio
11.278 (art. 6<?) y dec. 33.302 (art. 47) ('«). alzado. Por ello se ha resuelto que no ha-
Sin embargo, existe una responsabilidad biendo probado el patrón que la obra fuera
subsidiaria de parte del dueño de la obra ajustada por un precio determinado, y que
o persona para quien se ejecuta la obra en no adeudaba nada, corresponden aceptar
todos estos supuestos. Asi en el caso de su responsabilidad por. las obligaciones
salarios, el artículo 6? de la ley 11.278 dis- emergentes de los trabajos hechos por el
pone que "los empleados u obreros ocupa- obrero.
dos por contratistas o intermediarios, ten- Contratistas de trabajo a domicilio. El
drán e! derecho de exigir a las personas artículo 4? de la ley 12.713 establece que los
para quienes dichos contratistas o interme- empresarios, intermediarios y talleristas
diarios trabajen, que retengan y les en- que contraten un trabajo- a domicilio son
treguen el importe de los sueldos o salarios responsables solidariamente por las si-
devengados en uno de los periodos de pago guientes obligaciones:
que establece esta ley, si en el día de su a) Del pago de los salarios fijados por
vencimiento no se les hubiese pagado". las comisiones respectivas. Esta responsa-
Esta disposición es aplicable para el agui- bilidad para el empresario, cuando el tra-
naldo en virtud de lo determinado por el bajo se ha contratado por un intermediario
artículo 47 del decreto 33.302/45. o tallerista, sólo alcanza hasta el importe
Con respecto a las demás obligaciones de dos meses de remuneración, o hasta el
valor de un trabajo determinado, cuando
(14) V. reseña jurisprudencial en L. L., t. 54, su ejecución ocupe un plazo mayor;
pág. 638, nota.
(15) L. L., t. 11, pág. 381; t. 27, pág. 250. (17) L. L.. t. 47. pág. 768; Llerena, t. 5, pá-
(16) L. L., t. 47, pág. 768. iiia 398.
 b) De los accidentes de trabajo y de las
condiciones en que éste se realice, excepto
cuando el trabajo se ejecuta o cuando el
accidente ocurra en el domicilio privado
del obrero;
c) De las obligaciones establecidas en
el artículo 32 de esta ley.
Los intermediarios y talleristas son con-
siderados como obreros a domicilio con re-
lación a los dadores del trabajo, y como
patronos sujetos a las obligaciones que les
impone esta ley y las reglamentaciones que
se dicten a quienes encarguen la ejecución
del trabajo.
Diversos contratos que pueden celebrarse
con contratistas. Al contratista lo hallamos
en primer lugar en el contrato de locación
de obra, y podemos decir que todas las de-
más figuras contractuales en la que apa-
rece el contratista se reducen' en último
término a una locación de obra. Así lo ha
dicho un fallo de la Suprema Corte de Tu-
cumán: "el contratista nolí4es otra cosa
que un locatario de obra" ( ).
Pero el contratista actúa en los diversos
contratos. Hallamos contratistas de carga
y descarga ferroviaria ( 1<J ), contratistas en-
cargados del lavado de coches de ferrocarri-
lles (-'"), contratistas en limpieza ( L>1 ), con-
tratistas de conjuntos orquestales (-'-), con-
tratistas para el transporte, etcétera.
Conjuntos orquestales. Merece especial
atención la situación del contratista de
conjuntos orquestales, el que debe ser con-
siderado como un verdadero empresario
cuando lucra con el trabajo de los demás
componentes de la orquesta, reuniendo los
elementos que caracterizan al contratista,
aunque en este supuesto no es necesario
que sea propietario o disponga de los ins-
trumentos de trabajo. En tal caso, como
verdadero contratista, es responsable de las
indemnizaciones de la ley 11.729 y del pago
de salarios y demás remuneraciones en la
forma que hemos estudiado precedente-
mente.
Por el contrario, no se considera contra-
tista sino como simple jefe de equipo, al
director de la orquesta que limita sus fun-
ciones a la prestación de sus servicios per-
sonales como músico director, encargado
de la contratación de los componentes de
la orquesta, su disciplina y pago de habe-
res a cada uno. "Se configura un contrato
de equipo —dice un fallo— en los casos en
(18) L. L., t. 37, pág. 729.
(19) L. L., t. 12,pág. 5.
(20) L. L., t. 16. pág. 522.
(21) Malagarriga, Tratado elemental de Dere-
cho comercial, ed. 1951, t. 1, pág. 59.
(22) L. L., t. 46, pág. 531; t. 49, pág. 937; t. 50,
pág. 755.
que media una relación directa entre el
equipo de músicos (o mejor, cada uno de
éstos) y la empresa radio-telefónica, sin
que el director actúe a su vez como empre-
sa, cuando se limita a prestar sus servicios
de tal, actuando accesoriament.e como en-
cargado de la casa patronal al percibir los
haberes de todos y mantener los demás
vínculos que este tipo de contrato impone,
pero sin lucrar con el trabajo de los com-
ponentes del conjunto" C-3). En consecuen-
cia, si el director de la orquesta interviene
como simple intermediario, en el carácter
de jefe de equipo, el músico de dicho con-
junto tiene acción emergente de las leyes
laborales contra el dueño del estableci-
miento donde actuaba (").
En realidad, se trata de una cuestión de
hecho que debe resolverse por la valoración
de la prueba respecto a la relación jurídica
existente entre las partes y a las circuns-
cias particulares del caso que nos permiti-
rán apreciar si estamos en presencia de
un verdadero contratista o de un simple
jefe de equipo ( 25 ).
Arrendatario i colono. El arrendatario o
colono puede constituirse en contratista con
todas las consecuencias emergentes de esta
figura jurídica cuando por contrato debe
entregar al propietario de la tierra toda la
cosecha producida. "El colono —expresa un
fallo— que por contrato debe entregar al
propietario de la tierra toda la caña pro-
ducida y que no produce más que -caña,
debe ser equiparado a un contratista a los
efectos del artículo 6<? de la ley 9688... No
obsta a esta conclusión el hecho de que el
arrendatario pusiera los materiales em-
pleados en ese trabajo; antes bien, la re-
fuerza, puesto que el "contratista" no es
otra cosa que un locatario de obra, y de
acuerdo a lo dispuesto en e! artículo 1629
del Código civil y lo explicado en la nota
correspondiente, es indiferente que el lo-
cador ponga los materiales o los ponga el
locatario" ( 2 t i ) .
Si el arrendatario actúa frente al pro-
pietario de la tierra como verdadero con-
tratista, de acuerdo a los términos que de-
jamos expuestos, dicho propietario carga
con la responsabilidad emergente de la ley
P688; pero en virtud de la distinción esta-
blecida por dicha ley, no responde cuando
el accidente se produce por la intervención
de máquinas movidas por fuerza mecánica
cíe propiedad del contratista.
(23) Cám. Apel. Trab., Sala 2«, L. L., t. 46,
pág. 531.
(24) L. L., t. 53, pág. 642; en Igual sentido,
L. L., t. 53, pág.35.
(25) L. L., t. 49, pág. 937.
( 2 G ) L. L., (.. 37, págs. 728 y sigs.
 JURISPRUDNCIA. — La citada en el texto y notas.
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas
CONTRATO SUMARIO: 1. Etimología. 2. Gé-
nesis del contrato. 3. El contrato en el De-
recho romano. 4. En el Derecho canónico.
5. En el Derecho germánico. 6. En el De-
recho francés antes de la codificación. 7. De-
finición en el Código de 1804. 8. En los
Códigos de Prusia, Austria, Suiza y Argenti-
na. 9. En la doctrina germánica. 10. En
autores angloamericanos. 11. En juristas
brasileños. 12. En la teoría francesa. 13.
Concepto del contrato. 14. Elementos del
contrato: pluralidad de personas, consenti-
miento, capacidad, objeto, causa. 15. For-
ma y prueba de los contratos. 16. Efectos
de los contratos. 17. Medios de asegurar o
debilitar el contrato. 18. Clasificación de
los contratos. 19. Normas de Derecho inter-
nacional privado en materia de contratos.
1. Etimología: Proviene del latín con-
r.ractus, que significa contraer, estrechar,
nnir, contrato, pacto. Y esta voz deriva de
contralto, que, entre otras acepciones, tie-
ne la de juntar o reunir.
En el Digesto ( r ) se usa esta acepción
cuando, refiriéndose a convención, dice:
"'convienen los que de diversos puntos se
reúnen y van á un mismo lugar; así tam-
bién los que, por diversos movimientos del
ánimo, consienten en una misma cosa, esto
es, se encaminan a un mismo parecer".
La misma ley citada busca el fundamen-
to y la eficacia de la institución "en que
no hay cosa más conforme a la fe humana
que cumplir los hombres lo que entre sí
pactaron", siendo la confianza mutua la
base del contrato. Por ello el Derecho ca-
nónico lo fundaba en normas morales,
cuando disponía que toda clase de pactos
debían cumplirse: pacta sunt servanda; y
Emmanuel Levy (-) lo definía como el pro-
cedimiento de la confianza, llegando a ser
el procedimiento de los cambios.
Gramaticalmente pueden definirse como
acuerdos o convenios entre partes o perso-
nas que se obligan a materia o cosa de-
terminada, y a cuyo cumplimiento pueden
ser competidas.
2. Génesis del contrato: La persona que
se apropia de un animal, fruto o gema es-
tablece por este simple hecho una relación
inmediata y directa sobre la misma que el
Derecho reconoce y denomina propiedad o
ius in re de dominio.
El propietario de ellas puede transferirlas
a otra persona, a título oneroso o gratuito,
y puede también comprometer su esfuerzo
* Por el Dr. NÉSTOR A. PIZAKRO.
(1) Digesto, lib. 11, ley 1, párr. 3, tít. 14, De
Pactis.
(2) Emmanuel, Levy, Revue Trimestrielle de
Droit Civil, núm. 2, 1930, pág. 273.
y su actividad en la ejecución de un hecho
o en la abstención de otro. En estas cir-
cunstancias aparece la idea del contrato.
Veamos aún con más claridad. El pro-
pietario vendedor transmite la cosa y recibe
el precio, y simultáneamente el comprador
ha recibido la cosa y abonado el precio, ha
adquirido por este acto un derecho real so-
bre la cosa que le ha sido transferida por
el vendedor. El derecho personal, el con-
trato, la causa traslativa del dominio, se
ha fundido con el derecho mismo que se
transmitió. Las dos ideas aparecen con-
fundidas e indiferenciadas.
Si el que transfiere la cosa no la entrega,
o el que compra no paga el precio, en su
totalidad o en parte, entonces surge clara-
mente la idea del contrato, que confiere
acciones a las partes para reclamar la en-
trega de la cosa o el pago del precio, como
modo de hacer efectivo el cumplimiento del
contrato.
Existen, pues, dos declaraciones de vo-
luntades, una traslaticia de derechos y otra
recepticia; la primera por sí sola es insu-
ficiente para transmitirlos, y la segunda
independientemente de la primera, es inefi-
caz para adquirirlos. La declaración de
voluntad que se formula inicialmente se
llama "oferta", ya sea para transmitir o
adquirir un derecho; y la ulterior se de-
nomina "aceptación". Ambas deben ser
concurrentes, coincidentes sobre un objeto
común y existir conjuntamente; no son,
por consiguiente, actos separados y distin-
tos, ni manifestaciones paralelas que no se
tocan, ni temporalmente dispares, sino,
por el contrario, constituyen una sola uni-
dad voluntaria y recíproca, coincidente y
con existencia cierta en un momento de-
terminado y debidamente exteriorizada.
La expresión de voluntad puede hacerse
tanto verbalmente, por escrito, por signos
inequívocos, como puede resultar de una
determinación a priori (p. ej., en precios
y servicios: como en transportes [tarifas],
contratos de trabajos, etc.), o bien en for-
ma mecánica; basta que la oferta concre-
ta exista y que la aceptación se produzca
de conformidad a ella por adhesión a las
condiciones preestablecidas para que el
contrato nazca, y las partes entre quienes
haya pasado tengan acción entre sí para
exigirse recíprocamente el cumplimiento
de sus promesas respectivas.
La circunstancia de estas dos voluntades
reciprocas, concurrentes y simultáneas, ha-
cen ver la existencia de una tercera vo-
luntad independiente y distinta de ambas,
pero que las unifica y regula y a la que se
someten como a la ley común.
De la ejemplificación hecha y de las con-
sideraciones expresadas aparece con clari-
dad la noción del contrato, como se verá
en el número siguiente, no obstante la
diversidad de concepciones legislativas y
doctrinarias.
3. El Derecho romano no formuló en
abstracto la teoría del contrato como se
hace en el Derecho moderno; él supo de
contratos particulares, y distinguía, ade-
más, las convenciones, los contratos y los
pactos.
La convención era el acuerdo de dos o
más personas en un asunto de interés co-
mún: duorum vel plunum in idem placi-
tum consesum ( 3 ).
El contrato se definía como una conven-
ción que tiene nombre y causa presente,
civilmente obligatoria, por su naturale-
za (•*).
El pacto consistía en una convención
destituida de causa y de nombre que puede
por su naturaleza producir obligación. Por
ello, Heineccio decía que era la nuda pro-
mesa de una cosa o de un hecho futu-
ro ( 5 ). De ordinario, estos pactos carecían
de acción, pero los había obligatorios por
disposición de la ley, otros por el edicto
del pretor, como los de hipoteca y constí-
tuto, y otros que se agregaban a contratos
válidos y civilmente obligatorios que ad-
quirían del contrato su exigibilidad y es-
taban amparados por las acciones emer-
gentes del mismo. Se llamaban legítimos,
pretorinos y adjecticios.
Para el Derecho romano sólo los contra-
tos celebrados de acuerdo a las formalida-
des legales estaban provistos de acción, ya
que para obligarse válidamente era nece-
saria la stipulatio; la sola voluntad de las
partes era insuficiente para ello.
El contrato aparecía, en esta legislación,
como una convención provista de nombre,
causa y acción constituida de acuerdo a
lasd solemnidades del Derecho civil.
Frente a esta concepción romana li-
mitada del contrato y restringida respecto
a la fuerza obligatoria de los pactos, no
obstante la labor del pretor y la juris-
prudencia, aparece la legislación canóni-
ca.
La obligación moral de no engañar ni
causar daños a sus semejantes, la de res-
petar y cumplir la palabra empeñada, llevó
a la Iglesia a establecer, desde los prime-
ros tiempos, el principio contrario, esto es,
que los pactos debían ser cumplidos, impo-
niendo censuras eclesiásticas a aquellos
(3) Digesto, lib. 11, tít. 14, ley 1', párr. 2.
(4) Digesto, lib. .11, tít., 14, ley 7'), párrs. 1
y sígs.
(5) Heineccio, J., Elementos de Derecho roma-
no, tracl. de J. A. S., 1851, núm. 775.
que menospreciaran sus promesas o que
no observaran los simples pactos (").
Posteriormente, a fines del siglo iv, el
pontífice Gregorio I resolvió que la rati-
ficación posterior validaba los pactos que
no lo eran inicialmente (eadem tít., cap. 2 ) ;
ordenaba a los jueces velar celosamente
para que las promesas fuesen ejecutadas
y cumplidas por quienes las hubieran he-
cho, sobre todo, en interés de los menores
y de los pobres, tal como había sido re-
suelto en general por los obispos reunidos
en el Concilio de Cartago.
La voluntad humana adquirió un gran
poder y se llegó a establecer que los pac-
tos celebrados entre las partes podían ex-
tinguir derechos creados por disposición de
la ley, prescripción o cualquier otra causa,
tal como lo dispone en el título 36, capí-
tulo 1? de las transacciones, el mismo pon-
tífice.
Esmein (") dice que los canonistas lle-
varon tan lejos su tesis, que aun obliga-
ciones declaradas nulas por el Derecho ci-
vil, las hacían respetar cuando se habían
contraído bajo la fe del juramento (Sexto
de las Decretales, cap. XIII, 2, 2, Bonifa-
cio VIII). Tampoco se detenía en obliga-
ciones prohibidas por la Iglesia, como la de
pagar intereses, cuando se hubiese jurado
respetarla.
Las convenciones civiles encontraban su
fuerza en el Derecho natural, el cual re-
cibía la autoridad de las leyes morales y
de la ley divina, el Derecho canónico de las
Decretales, inspirado directamente en ellas
y teniendo su raíz en el fuero mismo de la
conciencia, obligaba al cumplimiento de lo
convenido.
5. El Derecho germánico no conoció ori-
ginariamente las distinciones del Derecho
romano en materia de contratos, sus con-
cepciones jurídicas estaban fundadas en
(6) Decreto de Gregorio IX, lib. 1. tít. 35, de
pactis, cap. 1. Concilio de Cartago, 384, Corpus
inris canonici, t. 2, pág. 166, ed. Taurinorum, 1776,
Pacta, quaecumquen nuda, servanda sunt (Ex
.Concilio africano, 348: Antigonus Episcopus dixit:
Aut initia pacta obtinet firmitatem, aut conven-
tus (et si non cohibuerit) Ecclesia etiam scientia
disciplina. Dixerunt universi: Fax servetur pacta
custodiantur.
De modo que para que reine ,1a paz y la tran-
quilidad es necesario que los pactos sean respe-
tados y cumplidos.
Cap. II. Conventio invalidada per consensum
superioris validantur (Gregorio I, año 598, Roma
in Sicíllam).
Quoties conventionibus noster expectatur assen-
sus, ne in dubium veniat, quod in geruntur, rati-
habitio essedebet pro securitas tens partium soli-
dare. Y cap III, Gregorio I dice: ludex debet stu-
diose agere, ad promissa adepleantur.. ., quod pro-
mituntur opere compleanttir.
(7) Esmein, A., Les contrats, págs. 74 y sigs.,
Larose, París, 1884.
hechos exteriores y en manifestaciones ma-
teriales o externas; el simbolismo jurídico
se confundía con el concepto de institucio-
nes de Derecho (D'Espinay ( s ) y Esmein en
la obra citada, ilustran con ejemplos lo
afirmado).
Las leyes sálicas, ripuarias, bávaras, ale-
manas y visigodas conservan rasgos del
formalismo gerüiánico y dci esplritualismo
canónico, reforzando el cumplimiento de
cierros contratos y morios de adquirir, en-
contrándose en algunas de ellas la "volun-
tad unilateral" como origen de obligacio-
nes.
Posteriormente, en las Capitulares de
Carlomagno, se nota, además, la influen-
cia del Derecho romano y del Derecho ca-
nónico, obligando al cumplimiento de con-
venciones, contratos y pactos. La influen-
cia del Derecho romano predominó en los
países de Derecho consuetudinario, bajo la
inflisencia. de las universidades que lo en-
señaban, y a fines del sisólo xv, el simbo-
lismo germánico se desvanecía ante los
principios lógicos del Derecho romano.
6. El Derecho francés en los países de
Derecha consuetudinario recibieron estas
influencias, y Eeaumanoir, en la Costum-
bre do Fcauvoisis (capítulo 24). coloca la
base y fundamento de las obligaciones
contractuales en la voluntad de las par-
tes.
Poro en esta voluntad de las partes ra-
dica la fuerza y la debilidad del contrato,
perqué las mismas partes lo pueden dejar
sin efecto de comím acuerdo, de modo que,
cuando se vendía un feudo y no se ope-
raba la tradición, el contrato podía anu-
larse y no era irrevocable. Pothier ( !l ) y las
opiniones de Dumoulin y D'Argentre.
Domat < " ' ) sostiene que los contratos y
las convenciones se forman por consenti-
miento mutuo y recíproco de las partes;
que la voluntad de ellas es ley para las
mismas; que las liga y vincula cuando se
trata de convenciones lícitas sin que inte-
rese la distinción entre contratos nomina-
dos o innominados, estipulaciones y pactos
nudos.
Pothier ( > ' ) sostiene que "la convención
(8; D Espinny. Q. D.. Inflvcnce du Droft ca-
nonique. págs. 92 y sigs. y 204, Toulouse. 1856.
( 9 ) Pothier. Oe-uvres completes. Coittnmcs d'Or-
Zeons. t. 1. págs. 163 y sigs., núms. 127, 128 y 129.
Ed. Thomíne, 1821.
(10) Domat. Lois civiles, Ed. HerisKart, París.
1705. lib. S. tít. 1. sec. 1'. 20, párr. VIII: "Las
convenciones f realizan por el consentimiento mu-
tuo. .." Sec. 2!1, párr. XI: "Las convenciones, sien-
do obligaciones voluntarias, deben ser hechas con
conocimiento y libertad, pues se forman por el
consentimiento".
<11) Pothier, Oeuvres completes. Traite des
oTjligations, t. 1, pág. 6. Ed. Thomíne, 1821.
que tiene por objeto formar alguna obli-
gación se ¡lama contrato", estableciendo
que la convención es lo genérico y el con-
trato lo especifico. No admite la distinción
entre contrato y pr.cto, ni tampoco la de-
finición que los intérpretes del Derecho
romano dan del contrato formulando la
suya como "convención por la cual las dos
partes recíprocamente o sólo una de ambas
prometen y se obligan hacia la otra a dar
alguna cosa, hacer o no hacer algo". Las
palabras "prometen y se obligan" consti-
tuyen la esencia del contrato; porque hay
promesas que se hacen sin intención de
obligarse, y otras con voluntad de cum-
plirlas pero qua no confieren el derecho de
exigirla, por ejemplo, cuando el padre pro-
mete al hilo un paseo en vacaciones si ha
andado bien en los estudios. Son conven-
ciones imperfectas
Wolff explicaba estas convenciones im-
perfectas cuando se contraía una obliga-
ción imperfecta, por ejemplo, cuando se
obliga a dar una limosna a un pobre, por-
que es incongruente que a éste le corres-
ponda un derecho imperfecto y el otro lo
sea perfecto ('-).
7. El Código civil francés de 18C4 se re-
dacta bajo estas influencias, y el articulo
i 101 define el contrato corno una conven-
ción por la cual una o varias personas se
obligan, una hacia otra o varias otras, a
dar o hacer alguna cosa.
Esta definición ha sido seguida y repro-
ducida por casi todos los Códigos de Eu-
ropa y América, que han seguido sus nor-
mas.
8. El Código de Prusia de 1796, en su
articulo 1°, título I, parte primera, dice:
"Por contrato se entiende el consentimien-
to mutuo para la adquisición o enajena-
ción de un derecho.
El Código de Austria de 1811, artículo 975,
dice: "Aquel que declara querer transmitir
a otro su derecho, hace una promesa. Sí
la otra parte acepta la promesa de una
manera válida, entonces, por el consenti-
miento de ambos, nace el contrato", y en
el artículo 859 dispone que "los derechos
personales sobre cosas, en virtud de los
cuales una persona se obliga hacia otra se
constituyen por la ley, por contrato o por
el daño sufrido".
El Código suizo de las Obligaciones, y los
de Alemania, Brasil, Rusia, Checoslovaquia,
etcétera, no definen el contrato, dejando
su determinación a la doctrina. El último
Código italiano, en su articulo 1321, dice:
(12) Wolff, J. C., ¡us naturae, párrs. 785 y 787,
E. Halle Magdeburgice, 1753, Lib. Htngeria.ia. Adq.
dom., y Pizarro, N. A., Los derecho» recles y per-
sonales en ¡a < ">ro de C. Wolff.
"es el acuerdo para adquirir o extinguir
relaciones patrimoniales".
El Código civil argentino, en su artículo
1137, siguiendo a Savigny ( J » ) , dice: "Hay
contrato cuando varias personas se ponen
de acuerdo sobre una declaración de volun-
tad común destinada a reglar sus derechos".
Esta influencia del pensamiento germánico
se recibe directamente, pero también a tra-
vés de la sistematización de Freitas (»),
que decía: "Habrá contrato cuando dos o
más personas acordasen entre sí alguna
obligación u obligaciones recíprocas a que
correspondan derechos creditorios".
9. Entre los autores alemanes, Winds-
cheid ('•'•) sostiene que es la reunión de dos
declaraciones de voluntad exigibles. A Tuhr
que "es el resultado de la declaración de
voluntad del oferente y la del aceptante
intercambiadas, recíprocamente coinciden-
tes y que tienen
17
una finalidad común" O 11 ).
Ennecerus ( > , que los negocios jurídicos
bilaterales o contratos son "declaraciones
de voluntades correlativas y recíprocas de
dos o más partos".
10. Para Anson y Corbin, entre los auto-
res angloamericanos ( I s ) , "es una conven-
ción legalmente exigible realizada entre
dos o más personas, por la que se adquie-
ren derechos por una o más, o se obtie-
nen hechos o abstenciones de otra u otras
partes". El Instituto de Derecho Ameri-
cano lo defino "una promesa o conjun-
to de promesas para cuyo quebrantamien-
to la ley otorga un remedio, o cuyo cum-
plimiento la ley en algún modo recono-
ce como una obligación". No seguiré las
definiciones de Patterson, Willinsgton, et-
cétera, entre los modernos, y Blackstone
entre los antiguos.
11. En los autores brasileños, Freitas ha
sido mencionado; Eevilaqua (1!)), comen-
tando el artículo 1079 del Código civil vi-
gente, da la noción del Derecho francés, la
que también acepta en términos generales
Carvalho de Mendoza í-°); en cambio, P.
C, de Santiago Dantas, en la más presti-
da) Sivi;;ny, C. F.. Sistema de Derecho roma-
no actual, t. 2. p:\g. RS3, párr. 140. y Droit des
obligations. t. 2. pSg. 145. núm. 52.
(14) Prcitas. Proyecto üc Códirio civil para Bra-
sil.
(15) Windschpirl, Pandóte, trncl. italiana c!e
Fadda y Benza, t. 2. pí.rr. 305.
(16) Tuhr, A.. Derecho civ'l, trarl. castellana,
t. 2. 2", púg. 137, párr. 62.
(17) Enneccerus, Derecho civil, trart. castella-
na.Ed. Bosch, 1933, t. 2, vol. 1, pág. 141, párr. 27
(251) y t. 1. vpl. 2. pal*. 152, párr. 152.
(18) Anson!'"anotado por Corbin.
(19) Bevilaqua, Direito civil, ed. 1924, t. 4,
pág. 241.
(20) Cnrvalho cié Mentlcca. Doctrina e practica
dos ol>Ugac,oes.
giosa revista jurídica de su país, desarrolla
la evolución contemporánea del Derecho
contractual en un artículo interesante —
aunque no comparto sus ideas—, en que
trata los principios informativos de la ma-
teria desde tres puntos de vista: a) la au-
tonomía de la voluntad; b) la supremacía
del orden público, y c) la limitación de las
•convenciones por fuerza mayor y particu-
larmente la cláusula de rebus sic stanti-
bus (-').
12. La teoría del Derecho francés con la
cual los juristas están más familiarizados
se indicará en la bibliografía general al fi-
nal de estas notas.
13. La noción del contrato se determina
en los siguientes términos: "Es un acto ju-
rídico bilateral, formado o constituido por
el acuerdo de dos o más voluntades sobre
un objeto jurídico de interés común, con
el fin de crear, modificar o extinguir de-
recho".
Esta definición nos da los elementos ló-
gicos y jurídicos que corresponde a la ins-
titución: entre los primeros, género próxi-
mo (acto jurídico bilateral) y diferencia
específica en los otros caracteres: entre los
segundos, contempla todos los elementos
del contrato: a) pluralidad de personas;
b) consentimiento o acuerdo de voluntades;
c) objeto, y d) el fin o causa. El consen-
timiento lleva implícita la capacidad de
las partes y la ausencia de vicios que pue-
dan torcer sus determinaciones.
14. Elementos del contrato: a) Pluralidad
de personas: El contrato es un acto jurí-
dico bilateral que necesita, por consiguien-
te, para su existencia, la concurrencia de
dos o más personas que intervengan en su
celebración. El testamento no requiere más
nue la voluntad expresada legalmente del
testador para disponer la transmisión de
sus bienes: el contrato, en cambio, exige
como requisito sine qua non la concurren-
cia de dos o más personas.
En el Derecho romano, sin embargo, se
le asignaba valor de contrato a la polici-
tatio u oferta hecha a la autoridad, aun
sin que haya sido aceptada por ésta. En
el Derecho germánico primitivo y en el
moderno existen casos de promesas unila-
terales obligatorias, pr>r ejemplo: las pro-
mesas públicas de recompensa, las obliga-
ciones emergentes de títulos al porta-
dor, casos de aceptación y delegación, la
de atribución de patrimonio a fundacio-
nes ( - - ) .
De esto pareciera inferirse que el requi-
(21) De Santiago Dcmtas, F. C.. ''Evolución
coníempnrñnc.i del Derooho contractual", en P.e-
r'.'j'rt Forense (Brasil), febrero 1952.
< H 2 ) Ennecconií;. ob. cit., párr. 250, mlm. 2.
sito de la pluralidad no fuera elemento
esencial del contrato para su existencia u
obligatoriedad; sin embargo, en todos esos
casos la promesa unilateral será exigible y
obligatoria únicamente desde el momento
en que ella haya sido aceptada en forma
expresa o tácita, es decir, desde que nace
el contrato por la pluralidad de personas,
o desde que el acreedor, actual o futuro,
pero cierto, reclama el reconocimiento del
derecho prometido. No hay, pues, contrato
sin pluralidad de personas, ni por simple
voluntad unilateral. Esto será materia de
su estudio en la oportunidad que corres-
ponda.
b) Consentimiento o acuerdo de volun-
tades: La pluralidad de personas presupo-
ne pluralidad también de voluntades que
a cada una de ellas compete. Estas volun-
tades no deben ser mantenidas en el fuero
interno de cada uno —in mente retenta—,
porque entonces no podrían conocerse, sino
que deben expresarse y exteriorizarse. Hay
una voluntad que ofrece transmitir o adqui-
rir un derecho, modificar una situación ju-
rídica preexistente o extinguirla, y esta
voluntad, cuando reúne determinados re-
quisitos, se llama oferta (dirección a per-
sona determinada, con todos los elementos
del contrato que quiere realizar, y dura-
ción) ; hay otra voluntad receptista de ésta
que asiente con ella y se denomina acep-
tante o aceptación al hecho pertinente.
Ambas voluntades deben ser recíprocas,
coincidentes y simultáneas, porque es en
este último momento en que se forma el
contrato y existe el consentimiento.
Tanto la oferta como la aceptación pue-
den hacerse en forma expresa o tácita. Las
primeras de palabra, por escrito o por sig-
nos inequívocos: las tácitas pueden infe-
rirse de hechos reveladores de esas volun-
tades.
Pueden realizarse entre presentes o entre
ausentes. En el segundo caso por medio de
cartas, telegramas, representantes, mensa-
jeros o nuncios. Los contratos celebrados
por teléfono, aun cuando las partes estén
distantes, se consideran celebrados in acto,
esto es, como si estuvieran presentes, por-
que las voluntades han coexistido en el
mismo instante simultáneamente. Es im-
portante conocer dónde y cuándo se ha ce-
lebrado un contrato o se ha prestado el
consentimiento para ello, porque de esto
depende el determinar la capacidad de las
partes, el lugar de celebración —a los fines
de las leyes que rijan el contrato—, a los
fines del ejercicio de las acciones ante los
jueces, etcétera. Ello ha dado lugar a teo-
rías en el vocablo correspondiente.
b bis) Capacidad: Si el consentimiento
es igual al acuerdo de voluntades, para que
éste exista debe haber un presupuesto ne-
cesario, que quienes emitan estas volunta-
des sean capaces jurídicamente de obli-
garse, con capacidad de hecho y de dere-
cho para ello.
Algunos autores han pretendido ver en la
exigencia del Código argentino (art. 3615),
en materia testamentaria, que el legislador
establece el requisito de la capacidad para
testar y estar en su sano juicio; en cambio,
para contratar, dice que no pueden hacerlo
los incapaces absolutos y relativos en los
casos en que les es expresamente prohibido;
ni los que están excluidos de hacerlo con
personas determinadas (los esposos entre
sí), o respecto de cosas especiales (prohi-
biciones en la compraventa); ni los reli-
giosos profesos de uno y otro sexo (influen-
cia del Derecho canónico), sino cuando
comprasen bienes muebles a dinero de con-
tado, o contratasen por sus conventos (ver
art. 103); ni los comerciantes fallidos sobre
bienes que correspondan a la masa del con-
curso si no estipularen concordatos con
sus acreedores (art. 1160).
De modo que no pueden contratar las per-
sonas de incapacidad absoluta enumeradas
en el artículo 54, aun cuando puedan ex-
cepcionalmente recibir por donación o
herencia las personas por nacer pero suje-
tas a la condición que nazcan con vida, y
que la aceptación se realice por sus repre-
sentantes legales.' Los relativamente inca-
paces, como los menores adultos, tampoco
pueden contratar y obligarse válidamente;
y si lo hicieren, los contratos podrán ser
argüidos de nulos, correspondiendo esta ac-
ción únicamente al incapaz y a sus repre-
sentantes, sus sucesores, los terceros in-
teresados y el Ministerio de Menores, pero
nunca al contratante capaz. Esta incapa-
cidad del menor lo protege en todos los
casos, aun cuando obrare con dolo para
ocultar su minoridad, o con los términos
de la ley "a no ser que el incapaz fuere
menor y el dolo consistiere en ocultar su
incapacidad" (art. ,1166) (23).
Freitas, en su Proyecto de Código civil
para Brasil, sostenía que siempre que en
su trabajo se empleara el término se prohi-
ben se refería a incapacidades de Derecho
y que los actos jurídicos —contratos— se-
rían nulos y no se podrían confirmar; en
cambio, cuando empleara la expresión no
pueden, se refería a incapacidades de he-
cho y los efectos de los actos hacía que
éstos fueran simplemente anulables. En el
(23) Pizarro, N. A., "La culpa in contrahendo
y las estipulaciones inútiles", en Revista de la
Universidad de Córdoba, donde se establece el ori-
gen y alcance de esta disposición.
 Código argentino las expresiones se em-
plean con menos rigor, y así, en las prohi-
biciones para vender se usan las formas
"no pueden", cuando, en realidad, son ver-
daderas incapacidades de Derecho (arts.
1358/59), y en otros se prohiben.
No puede interpretarse el artículo res-
pecto de los menores como si se refiriese
a los menores impúberes porque esto es
absurdo, ya que la primera obligación de
quien contrata es indagar la capacidad de
la otra parte, y es imposible que nadie
pueda ser engañado en este aspecto por
un menor impúber; la interpretación ra-
cional es la contraria, a pesar de la opinión
de autorizados comentaristas nuestros.
c) Objeto: Los contratos, como actos
jurídicos que son, tiene o pueden tener por
objeto todo aquello que puede serlo de los
actos jurídicos en general (arts. 1167 y
953). Por eso se dice "objeto jurídico" o
que pueda tener la protección jurídica.
Aquellos objetos que no son jurídicos, como
los que dan origen a las obligaciones lla-
madas imperfectas, o los llamados inheren-
tes a las personas, sólo podrán ser objeto
de los contratos cuando caigan en el ám-
bito del Derecho y gocen de su protección,
ya sea directamente o indirectamente.
Se discute si este objeto de los contratos
consiste en las obligaciones o derechos que
se generan, modifican, transfieren y extin-
guen, o en las prestaciones objetos de las
referidas obligaciones. Estrictamente se
comprenden ambos, ya que el Derecho se
identifica bajo este aspecto con el Dere-
cho mismo.
Pueden ser las cosas y los hechos y abs-
tenciones. Las cosas deben estar en el co-
mercio, ser determinadas o determinables
en cuanto a su calidad y cantidad, presen-
tes o futuras —en este último caso, la venta
o el contrato será condicional, esto es, su-
jeto a que la cosa exista, pero podrá ser
también aleatorio si se toma a cargo de
una parte el riesgo—, las cosas muebles o
inmuebles, las que estén en litigio o se en-
cuentren sometidas a gravámenes reales o
personales, las cosas ajenas con las limi-
taciones de las leyes.
Los hechos también pueden ser objeto
de los contratos siempre que sean posibles,
lícitos y susceptibles de apreciación pecu-
niaria; este último requisito es propio de
toda prestación. Las prestaciones que ca-
rezcan de él o que no puedan resolverse en
forma pecuniaria no corresponden al cam-
po del Derecho. Desde la célebre mono-
grafía de Ihering ( 2 *) se han multiplicado
(24) Ihering, R., Del interés en los contratos
y de la pretendida necesidad -del valor patrimo-
nial de las prestaciones obligatorias (1880), trad.
los trabajos doctrinarios y las tendencias
legislativas para extender el campo del de-
recho y el amparo de normas jurídicas a
situaciones sin valor pecuniario. Más clara
que la casuística de Ihering, el artículo 1928
del Código de Luisiana, abarca circunstan-
cias y da normas precisas al respecto; re-
mito a quienes tengan interés por esta
cuestión al opúsculo citado en la nota
donde se encuentran antecedentes, biblio-
grafía y doctrina. El Código de Luisian.a, en
el artículo 1928, al tratar la indemnización
de daños y perjuicios, y determinar la
extensión en su inciso 3?, dice: "Cuando el
contrato tiene por objeto la satisfacción
de algún goce intelectual, sea en religión,
en moral o placer, o alguna conveniencia
o satisfacción legal, aunque éstos no pue-
dan ser apreciados en dinero por las par-
tes, los daños son debidos por incumpli-
miento del contrato. Son objetos y ejem-
plos de esta regla un contrato para una
fundación religiosa o de caridad, una pro-
mesa de matrimonio, o la ejecución de tra-
bajos de artes superiores". Y en la parte
final deja al arbitrio judicial la estimación
de los mismos que se produzcan en materia
contractual, cuasi contractual, delictual o
cuasi delictual.
No pueden ser objeto de contratos las he-
rencias futuras: a) ni aun con consenti-
miento de la persona de cuya sucesión se
trate; b) ni los derechos hereditarios even-
tuales sobre objetos particulares; y c)
cuando un contrato tuviere por objeto bie-
nes presentes y bienes que dependen de
una sucesión aún no diferida por un solo
y mismo precio, el contrato carece de ob-
jeto lícito y es nulo.
d) La causa como elemento de los con-
tratos no la trata el Código argentino en
esta sección, sino en la parte general de
obligaciones (arts. 499, 500, 501 y 502),-ya
se refiera a obligaciones de cualquier ori-
gen, enunciando el principio general de
"no hay obligación sin causa", y luego las
distintas causas: expresa o tácita, verda-
dera o falsa, lícita o ilícita, real o presunta,
.etcétera, aue corresponden en realidad a
las obligaciones emergentes de los contra-
tos.
15. Forma y prueba de los contratos:
Estos tópicos corresponden desarrollarse en
los vocablos respectivos, pero conviene in-
dicar el criterio con que la ley argentina
regla la materia.
francesa por Meulenarre, Melanges, t. 2 v Piza-
rro. N. A.. El Códino civil argentino v el Código ci-
•>••''. rlf Lnisiana (1950), cap. 4. Este Códico de Lui-
siana de 1828. 50 años antes que Irierin? resolv'a
estos problemas como Juristas posteriores v cofli-
. ficaciones recientes tratan de hacerlo, págs. 133
y sigs.
 a) Forma: Los contratos entre presen-
tes serán juzgados por las leyes y usos''del
lugar donde se han concluido; los entre
ausentes celebrados en instrumentos priva-
dos o por correspondencia, por las leyes
más favorables a la validez del acto, y si
hubieran sido en un solo ejemplar, por la
ley del lugar de su otorgamiento (art. 1181).
Los contratos que tengan por objeto ad-
quisición, modificación, transferencia o
extinción de derechos reales sobre inmue-
bles, deben hacerse en escritura pública,
lo mismo que las participaciones heredita-
rias en que hay estos bienes y aquellas en
que el valor llegue a un mil pesos. La ce-
sión, o repudiación de derechos heredita-
rios, la constitución de dote, los contratos
relativos a sociedad cuando el capital de
cada socio pase de un mil pesos, etcétera
(art. 1184). La omisión de esta formalidad
afecta de nulidad a los contratos.
La ley dispone luego cómo los contratos
que debiendo ser hechos en escritura pú-
blica lo han sido en instrumentos privados,
y los que debiendo realizarse en instru-
mentos privados lo han sido verbalmente,
pueden elevarse a la forma instrumental
correspondiente, como si se tratara de obli-
gaciones de hacer, cuyo incumplimiento se
resuelve en definitiva en daños y perjuicios
(art. 1187), y no en la ejecución directa.
Sin embargo, la jurisprudencia ha va-
riado.
Lo relativo a la estipulación de cláusula
penal y arras (art. 1189)23se desarrolla en
los vocablos respectivos ( ).
b) Prueba: Los contratos se prueban por
todos los medios de prueba reglados por las
leyes procesales y enumerados en el Códi-
go civil: instrumentos públicos y privados,
confesión judicial y extra judicial, juramen-
to, presunciones y testigos.
Se autoriza el principio de prueba por
escrito que consiste en cualquier documen-
to público o privado emanado del adver-
sario, de su causante o de parte interesada
que haga verosímil el hecho litigioso (ar-
tículos 1191 y 1192, ¿?i f i n e ) . Cuando la
prueba hubiere sido expresamente determi-
nada por la ley y ella no se hubiere obser-
vado, el contrato no podrá ser probado
salvo que se acreditara la imposibilidad de
cumplimentarla.
La prueba de testigos no procede para
acreditar contratos de más de doscientos
pesos (art. 1193); la jurisprudencia es
abundante y variada al respecto, pero la
extensión de este articulo nos impide do-
trmrnos. Cuando mediano un instrumento
(25) Pizarro, N. A., "Las arras"."en Boletín del
Instituto de Derecho Civil de Córdoba, 1943. pá-
gina 105.
privado que modificare o dejare sin efecto
el contenido de un instrumento público, no
puede invocarse contra los terceros (ar-
ticulo 1194).
16. Efectos de los contratos: Los con-
tratos son medios jurídicos de adquirir,
modificar, transferir o extinguir derechos
por medio de acuerdos entre quienes los
celebran o realizan.
El primer efecto de los contratos es obli-
gar a las partes entre quienes han pa-
sado a cumplir lo que en ellos han estipu-
lado o convenido. Este efecto, que la ley
reconoce, nace de fuente más honda que la
ley civil, halla su origen en la ley moral y
aún en la ley divina que impone a los hom-
bres manifestarse con verdad —no engañar
a sus semejantes—, cumplir, por consi-
guiente, sus compromisos, y no dañar a
otro en sus personas ni en sus bienes, lo
que significaría el incumplimiento de los
contratos (-'«).
Estas obras de Morin y Ripert significan,
a pesar de sus títulos, la mejor prueba del
imperio de un orden jurídico, a pesar de
la violencia y del empeño por deshacerlo,
así como el valor de los contratos.
El Código civil, en el artículo 1197, asig-
na a estas obligaciones nacidas de los con-
tratos —o de las formas convencionales—
la misma fuerza que tienen las normas
legales, y se expresa en estos términos:
"... forman para las partes una regla a la
cual deben someterse como a la ley misma".
Hay autores que sostienen que esto es la
"autonomía de la voluntad individual" ele-
vada a la categoría de precepto legal. Y
otros, que sostienen que ella debe debili-
tarse en atención a otros principios socio-
lógicos y estatistas. Los contratos obligan
por lo ya expresado, y la ley no hace más
que reconocer el imperio de otras normas.
El segundo efecto es que los contratos
obligan a las partes que han intervenido
en ellos pero no perjudican ni benefician
a terceros (arts. 1195 y 1199, Cód. civ.). Esto
es de esencia de los derechos personales,
que sólo son exigibles por los titulares de
ellos, y únicamente se los puede exigir a
las personas sometidas a los mismos.
Cuando se habla de partes no se consi-
deran éstas en forma restrictiva —es decir,
únicamente a las personas entre quienes
han pasado los contratos—. sino que abar-
ca también a los herederos y a los sucesores
universales. Los primeros, por representar
las personas dr .sus causantes, y los sonun-
(23) Morin. G.. La loi ct le contrai (La di-ca-
dcncc de Icur Soucerainité), Ed. Alean. París. 1927,
y Ripert, O., Le dcclin du Droit. La regle morale,
París, 1925. Libraire General de Droit et Juríspru-
(icnce.
dos, porque la ley los asimila como titula-
res de parte alícuota del patrimonio del
causante (arts. 3262, 3263 y 3264). En el
Derecho francés se comprenden los legata-
rios de parte alícuota, pero ellos- para nues-
tra ley civil son sucesores singulares.
Los sucesores a titulo singular —sucesor
particular— a quienes se ha transmitido
una cosa son extraños a las relaciones con-
tractuales de su causante, no pueden ser
obligados a cumplir las obligaciones de és-
te, pero aquellas cargas reales que gravan
la cosa antes que las adquiriera los obligan,
y sólo responden por ellas con la cosa mis-
ma (art. 3266); porque a él le ha sido
transmitida- cum onmi sua causa, es decir,
con todos los derechos y cargas que tenía
sobre ella el enajenante (v. la nota al ar-
ticulo 2109); y siendo ello asi, el sucesor
particular, aun siendo un tercero respecto
al contrato, puede prevalerse de los contra-
tos hechos por su autor (art. 3267); con-
viene, sin embargo, tener presente cuáles
son los accesorios de la cosa que como
tales considera la ley o el contrato y que
están comprendidos en una cesión expresa
o tácita (art. 3268). Es interesante también
recordar que cuando el tercero ha adqui-
rido a título gratuito una cosa de quien no
tenía derecho a transmitirla, y el propieta-
rio la reivindica, está obligado a restituirla
(Arg., a contrario sensum del art. 2767); le
es, pues, en este caso oponible el contrato.
El legislador asimila la situación del pro-
pietario a la de quien ha perdido o le ha
sido robada la cosa y, además, porque con-
sidera más justa la protección jurídica de
quien es despojado sin derecho que la de
quien se enriquece sin causa.
El tercer eíecto se refiere a la extensión
de las obligaciones contraídas por las par-
tes, y-comprende no sólo las expresamente
estipuladas, sino también todas las conse-
cuencias que virtualmente estuvieren com-
prendidas en él, esto es, todas aquellas que
la intención de las partes hubieran tenido
en vista al celebrar el contrato, o las que
fueren una consecuencia inmediata y nece-
saria del mismo.
El cuarto efecto, pero propio de los con-
tratos bilaterales, es que una de las par-
tes no puede demandar a la otra su cum-
plimiento si ella no lo hubiese cumplido,
u ofreciese cumplirlo, o demostrase que sus
obligaciones eran a plazo (art. 1201). Esta
norma es universal en Derecho, se consigna
en casi todas las legislaciones, y es un
principio elemental de justicia conmutati-
va. La jurisprudencia contempla numero-
sos casos interpretativos que no es posiblí
considera- en esta nota.
17. Medio*: de asegurar o del Hitar el con-
trato: Si el contrato nace por la voluntad
de las partes, éstas pueden, de común
acuerdo, revocarlo, extinguir las obligacio-
nes que han creado o cancelar los derechos
reales que hubieren constituido.
Pero, además, pueden asegurar su cum-
plimiento o ejecución con garantías reales
(prendas o hipotecas), o personales (fian-
zas, cláusulas penales, multas penitencia-
les, etc.). Las arras, que son normalmente
confirmatorias, refuerzan el contrato; en
el Derecho francés obran como pacto de
displicencia y lo debilitan, y en el nuestro
participan del doble carácter.
Se puede disminuir la fuerza del contra-
to y aun anular sus efectos con la estipu-
lación de pactos comisorios, aun cuando
estrictamente esto sólo prueba la existencia
y la fuerza del contrato mismo, ya que se
trata de una condición resolutoria.
En materia civil, para el Derecho argen-
tino, el pacto comisorio debe estipularse
expresamente; si así no fuera, sólo puede
demandarse el cumplimiento del contrato
y no su resolución. No obstante este prin-
cipio general de carácter convencional, las
excepciones legales al mismo son numero-
sas.
En la ley comercial, por el contrario, el
pacto comisorio es tácito, y aun no estipu-
lado en los contratos, la parte que no ha
cumplido puede ser demandada por acción,
cumplimiento o por la resolutoria (art. 219,
Cód. de com.). El Derecho comercial es el
derecho de una clase de contratos, el re-
lativo a cosas muebles, y ha generalizado
un principio que la ley civil acuerda al com-
prador (art. 1420), pero que niega al ven-
dedor (art. 1430).
Numerosos pactos legislados en la parte
correspondiente a la "compraventa", pero
algunos aplicables a otrps contratos, sirven
indistintamente para asegurar o debilitar
la existencia misma del contrato o sus
efectos.
18. Clasificación de los contratos: La
clasificación de los contratos tiene impor-
tancia desde el punto de vista de la doc-
trina, desde el punto de vista histórico y
desde el punto de vista de la práctica. Tam-
bién aparece esta importancia para deter-
minar el momento en que nace el contrato
y correlativo a esto la capacidad de las par-
tes y la ley que rige su existencia, validez y
formas, así como el lugar de su ejecución
o incumplimiento, a fin de precisar la ley
que rige sus efectos y consecuencias inme-
diatas y mediatas (riesgos, garantía, error,
evc.).
Los comentaristas del Derecho romano
h^ían la distinción, según denominación,
en nominados e innominados; según causa,
en consensúales y reales; según acción, en
de estricto derecho y de buena fe.
En el Derecho francés, la codificación
(arts. 1102 al 1107) es: según las obligacio-
nes que, engendraban, en unilaterales y bi-
laterales; por las prestaciones, en onerosos
y gratuitos; por las equivalencias, en con-
mutativos y aleatorios.
En el Proyecto de Freitas (art. 1895) y
en el Código civil. del Brasil, la clasifica-
ción es la siguiente:
Proyecto de Freitas (arts. 1895 al 1926):
nominados e innominados, civiles y comer-
ciales, constitutivos y traslativos de dere-
chos reales, consensúales y reales, princi-
pales y accesorios, sobre herencias.
Código civil: bilaterales y unilaterales en
favor de terceros (art. 1092); conmutativos
y aleatorios (art. 1118); onerosos y gratui-
tos (art. 1090); formales y no formales (ar-
tículo 1093).
Savigny, en su sistema de Derecho roma-
no actual y, sobre todo, en Derecho de las
obligaciones, divide y clasifica las conven-
ciones en la siguiente forma: las conven-
ciones obligatorias, en legítimas y en inris
gentium; por su extensión, en unilaterales
y bilaterales; por la forma, en solemnes y
no solemnes.
El Derecho germánico y el Código civil
alemán pueden verse, al respecto, en la
obra de Ennecerus, cuya sistemática y es-
tudio es de claridad excepcional.
En la legislación argentina se pueden
dividir: por el nombre, en nominados e in-
nominados; por las personas, en individua-
les y colectivos; por las obligaciones, en
unilaterales y bilaterales; por las presta-
ciones, en gratuitos y en onerosos, y éstos
en conmutativos y aleatorios; por la causa,
en consensúales y reales; por la forma,
en formales, y éstos en -ad solemnitatem y
ad probationem y en no formales; por la
dependencia, en principales y accesorios.
Puede consultarse también sobre clasifi-
cación el Proyecto franco-italiano sobre
unificación de la legislación civil de am-
bos países en materia obligacional.
En los Códigos de Chile, Solivia y Perú,
la clasificación está dada en los siguientes
términos ( 2 7 ):
Unilaterales y bilaterales: Chile (artícu-
lo 1439); Perú (arts. 1341 y 1343); Soli-
via (art. 693). Onerosos y gratuitos: Chile
(art. 1440), Solivia (art. 696/7). Consen-
súales y reales: Chile (art. 1443). Nomina-'
(27) Sobre el Derecho boliviano se puede con-
sultar con éxito el Proyecto de Código civil redac-
tado por el doctor Ángel Ossorio y Gallardo, que
ha tomado en consideración, proyectos anteriores,
caracteres propios de ese país y corrientes de polí-
tica legislativa socializantes.
dos e innominados: Solivia (art. 698).
Principales y accesorios: Chile (art. 1442).
Aleatorios y conmutativos: Chile (artícu-
lo 1441); Solivia (arts. 694 y 695). Forma-
les y no formales: Chile (art. 1443).
La más importante de las clases de con-
tratos,- por los efectos y consecuencias que
trae aparejados, es la de unilaterales y bi-
laterales.
19. Normas de Derecho internacional
privado en materia de contratos: La ley ci-
vil argentina contempla esta materia des-
de dos puntos de vista: a) la ley que rige
la validez de los contratos en el momento
de su celebración; y b) la ley que rige la
exigibilidad de los contratos en el momen-
to de su ejecución.
a) Celebración de los contratos: El prin-
cipio general admitido es que la ley del lu-
gar de la celebración lex loci contractus—
es la que rige respecto a la validez o nu-
lidad de los mismos, a la determinación de
su naturaleza y al nacimiento de las obli-
gaciones que engendra.
Este principio tiene excepciones, y no es
aplicable en los siguientes casos:
1), cuando se trate de contratos inmora-
les; 2), cuando se trate de contratos inju-
riosos al Estado o sus habitantes, y cuando
afecten sus intereses, derechos o conve-
niencias; 3), cuando se trate de contratos
para violar las leyes de la República, aun-
que no fueran prohibidos por la ley del lu-
gar de celebración.
• b) Ejecución de los contratos: Pueden
ejecutarse en el país contratos celebrados
en el extranjero, o bien, pueden ejecutarse
en el extranjero contratos celebrados en la
República.
1) En la República pueden ejecutarse los
contratos celebrados en ella, ya sea por
nacionales o extranjeros, y las normas son
las leyes del país.
En la República pueden ejecutarse con-
tratos celebrados en el extranjero, por par-
tes nacionales o extranjeras, y serán juz-
gados por las leyes de la República.
2) Los contratos celebrados en la Repú-
blica pueden ser hechos para tener ejecu-
ción en el extranjero, ya sean las partes
nacionales o extranjeras, y son las leyes y
usos del país de su ejecución las que se
aplicarán para juzgar de la validez, natu-
raleza y obligaciones de los mismos.
Estos son los principios consignados en
el Código civil argentino, los cuales han
sufrido una modificación con el Tratado
de Montevideo de 1889, que ha regido esta
materia bajo otro punto de vista.
En el artículo 32 se establece el principio
que la ley del lugar de cumplimiento de
los contratos es la que rige si se deben ha-
cer por escrito y cual el documento que
corresponde, modificando así el principio
de lex loci contratus, establecido para la
forma de los contratos.
Por el artículo 33 se dispone que la mis-
ma ley del lugar de ejecución o cumpli-
miento es la que debe tomarse en cuenta
para juzgar de la existencia, validez, na-
turaleza, efectos, consecuencias, ejecución
y todo lo que a ellos concierna, bajo cual-
quier aspecto que sea.
A este criterio aplica, como excepción, el
régimen de la ley donde las cosas existan
al tiempo de la celebración, cuando se tra-
te de cosas ciertas y determinadas; y la ley
del domicilio del deudor cuando se trate de
cosas indeterminadas o geris, a las cosas
fungibles y a las prestaciones de servicios
(art. 34).
Los contratos accesorios se rigen por la
ley que gobierna el contrato principal (ar-
tículo 36) y en cuanto a la perfección del
contrato, es la ley que corresponde o rige
en el país del lugar de que partió la oferta
(art. 37), ya se hubiera hecho por manda-
tario o correspondencia.
JURISPRUDENCIA.* — Consentimiento. No puede
interpretarse como consentimiento el silencio ante
las interpelaciones de la contraparte cuando se re-
fieren a reclamaciones extrañas,a las obligaciones
pactadas (Cám. Civ. 2-f Cap., 27-12-949, L. L., t. 57,
pág. 784). Ninguna manifestación de voluntad
que haya de producir efectos jurídicos se realiza
sin propósitos determinados (Cám. Civ. 2' Cap.,
31-3-50, G. del P., t. 199, pág. 53). Sólo cuando re-
sulta de una presunción expresamente establecida
en la ley, tiene eficacia jurídica la expresión tácita
de voluntad (Cám. Com. Cap., 31-5-950, J. A.,
1950-III, pág. 102). El cumplimiento parcial del
contrato, sin reserva sobre el saldo, lleva implícita
la aceptación total (Cám. Com. Cap., 20-10-950,
L. L.. t. 62, pág. 72).
Efectos. El derecho de retractación, cuando no
se ha fijado un término limitativo, puede ejerci-
tarse en cualquier momento, dependiendo de la
parte dispuesta a cumplirlo el hacer Incurrir en
mora a su contraria, con sólo promover la acción
por cumplimiento (Cám. Vi Apel. Mercedes, 10-9-
948, L. L., t. 58, pág. 694). Cuando la condición
resolutoria no se ha pactado, resulta vulneratoria
del art. 266 del Cód. com. la resolución del con-
trato per se (Cám. Com. Cap., 16-12-948, L. L.;
t. 53, pág. 605). No puede ejercerse el derecho de
arrepentimiento respecto de un contrato que ha
tenido principio de ejecución, según la propia vo-
luntad y actitud de las partes (Sup. Corte Bs. Ai-
res, 2-9-949, J. A., 1949-IV, pág. 330). La facultad
de arrepentirse de un contrato no es admisible,
por razones de orden público, frente a una sen-
tencia, pasada en. autoridad de cosa juzgada, que
dispone su cumplimiento (Cám. Civ. 1? Cap., 13-
4-950, L. L., t. 58, pág. 837). Toda estipulación que
* La breve reseña jurisprudencial que damos
en esta voz, no es del autor de ella sino de la Re-
dacción, debiendo expresar que su más amplio
desarrollo se verá en la jurisprudencia de otras
acepciones específicas de los contratos y al estu-
diarse aspectos concretos de la relación contrac-
tual.
autorice en un contrato su resolución o desisti-
miento por una de las partes, debe interpretarse
restrictivamente (Cám. 2? Apel. La Plata, Sala 2?,
19-9-950, L. Tu., t. 60, pág. 291). Los contratos de-
ben cumplirse de buena fe (Cám. Civ. 1' Cap.,
12-12-950, G. del F., t. 201, pág. 361). El incum-
plimiento culpable por parte de uno de los con-
tratantes, debe resolver el caso en el pago de
daños y perjuicios (Cám. Nac. Civ., 12-3-951,
G. del F., t. 201, pág. 409). La intención de re-
nunciar a la facultad de arrepentirse, no se pre-
sume y si no hay plazo estipulado para usar de
tal derecho, puede ejercitarse hasta el momento
en que el contrato se ejecute, sin que el requeri-
miento extrajudicial impida hacer uso del derecho
de arrepentirse (Cám. 1? Civ. y Com. La Plata, Sa-
la 2», 10-6-951, L. L., t. 64, pág. 362).
Forma. Respecto a los contratos que no requie-
ren forma o solemnidad determinadas, tanto el
consentimiento como la falta de doble ejemplar
pueden ser respectivamente suplidas por una ma-
nifestación tácita de voluntad y por el cumpli-
miento del acto (Supr. Trib. Santa Fe, 14-9-948,
B. S. F., t. 20, pág. 146). Las cláusulas impresas
que no están incorporadas al cuerpo del contrato,
no forman parte de éste si no media una referen-
cia expresa a las mismas (Cám. Com. Cap., 30-11-
948, G. del F., t. 195, pág. 237). Si las obligacio-
nes que el contrato imponía a las partes han sido
cumplidas, resulta inoperante la falta de doble
ejemplar (Cám. Apel. Azul, 27-9-949, L. L., t. 56,
pág. 653). La falta de doble ejemplar no afecta
a la eficacia del contrato bilateral sino a la nuli-
dad del instrumento destinado a servirle de prue-
ba, pudiendo las partes demandar su cumplimien-
to con tal que acrediten por otros medios su cele-
bración, teniendo en cuenta las restricciones esta-
blecidas en los arts. 1191 a 1193 del Cód. civ., a
cuyo fin el ejemplar único puede servir de prin-
cipio de prueba por escrito (Cám. 1? Apel. La Pla-
ta, Sala 1', 19-6-950, J. A., 1950-IV, pág. 810). La
carencia del doble ejemplar no se subsana por ac-
tos cuyo alcance y significación discuten las partes
(Cám. Ped. Mendoza, 24-7-S50, J. A., 1950-IV, pá-
gina 549).
Objeto. La libertad de contratar no es absoluta,
sino que está limitada por el orden público y las
buenas costumbres (Cám. C¡v. 2? Cap., 31-8-948,
L. L., t. 51, pág. 876). Es írrito el contrato reñido
con los usos y costumbres (Cám. Com. Cap., 16-
12-948, J. A., 1949-1, pág. 420). Es contrario a las
buenas costumbres y al ordenamiento jurídico, la
venta de influencia o el pago del precio para la
obtención de parte de los funcionarios públicos, de
lo que corresponde segx'in el derecho vigente, ni
aunque haya de producir efectos fuera del país
(Cám. Civ. 1? Cap., 2-3-950, L. L., t. 58, pág. 364).
La naturaleza del contrato debe determinarse por
el fin perseguido por las partes al momento de for-
malizarse (Cám. Nac. Com., 6-7-951, L. L., t. 63,
pág. 728).
Prueba. Las cartas misivas sirven de prueba en
los contratos (Supr. Trib. Santa Fe, 22-10-948,
R. S. F., t. 21, pág. 116). El valor probatorio y pre-
valencia de uno u otro ejemplar cuando existen
diferencias, es cuestión de hecho, debiendo admi-
tirse todos los medios de prueba, incluso testifical
y de presunciones, ya que el ejemplar exhibido
constituye principio de prueba escrita (Cám. Apel.
Rosario, Sala 2?, 12-11-948, L. L., t. 55, pág. 766).
La prescripción de probar testificalmente los con-
tratos, contiene la de probarlos por presunciones
(Cám. Com. Cap., 7-7-950, L. L., t. 62, pági-
na 218).
BIBLIOGRAFÍA. — Además de la bibliografía espe-
cial citada en el texto, se acompaña esta biblio-
grafía general de autores y obras ordenadas por
países y alfabéticamente, para el mayor conoci-
miento e información de la materia:
Autores argentinos; Arias, J., Contratos civiles.
— Bibiloni, J. A., Anteproyecto de reformas del
Código civil. — Busso, E., Código civil anotado,
í. 3 especialmente. — Colmo, A., Obligaciones. —
Lafaille, H., Derecho civil (especialmente "Contra-
tos y obligaciones"). —- Llerena, B., Concordancias
y comentarios al Código civil argentino. — Rezzó-
nico, L. M., Estudio de los contratos: compraven-
ta y Obligaciones. — Salvat, R., Tratado de Dere-
cho civil argentino. — Segovia, L., JEÍ Código civil
argentino. Explicación y critica. — Vélez Sárs-
field, D., Notas a Alvarez en Intituciones reales de
Derecho.
Autores franceses: Aubry y Rau, Cours de Droit
civil, 4' ed. fle 8 vols. y 5" ed. de 12 vols. — Bau-
dry-Lacantinerle y Saignat, Traite théorique et
pratique de Droit civil. — Beudant, Ch., Cours de
Droit civil. — Bonneccase, Suplement a Baudry-
Lacantinerie. — Bufnoir, Propieté et contrat. —
Capitant, H., Introduction au Droit civil. — Colín
y Capitant, Curso elemental de Derecho civil,
trad. de Bueno. — Demolombe, C., Cours de Code
Napoleón. — Demogue, Traite des obligations. —
Domat, Lois civils. — Ouillouard, L., Droit civil.
— Huc, Th., Commentaire théorique et pratique de
Droit civil. — Laurent, P., Principes de Droit civil
/raneáis (autor belga). — Marcarte, V., Explication
théorique et pratique du Code Napoleón. — Mour-
lon, P., Repetitions ecrites sur le Code civil. —
Planiol, M., Précis de Droit civil. — Planlol y Ri-
pert, Trotado teórico y práctico de Derecho civil
francés. — Pothier, Oeuvres completes. — Salei-
lles, R.. Théorie des obligations. — Troplong, M.,
Le Droit civil expliqué. — Toullier, C. M. M., Le
Droit civil /raneáis, continuado por Duvergier. —
Zachariae, Droit civil, anotado por Bassé.
Autores alemanes: Enneccerus y Lhemann. Tra-
tado de Derecho civil, trad. española. — Dern-
burg. E,, Pandecttes, trad. francesa. — Gluck, F.,
Commentaire alie Pandette, trad. italiana. — Hub-
ner, History of prívate law. — Oertmann, Intro-
ducción al Derecho civil. — Tuhr, A., Parte gene-
ral de Derecho civil, 1925, y Derecho civil. —
Van Wetter, Pandettes. — Windscheid, Pandette,
ed. italiana anotada por Fadda y Fensa.
Autores españoles: García Goyena. Concordan-
cias y comentarios al Código civil. — Sánchez Ro-
mán, Derecho civil.
Autores brasileños: Bevilaqua, C., Comentarios
a Código civil — Carvalho de Mendosa, Obriga-
coes. — Freitas, A. T., ConsoZidaeao das íeíis cí-
viis y Esbozo. — Lacerda, P., Obrigaeoes.
Autores angloamericanos: Blackstone, W., Com-
mentaires on the Law of England. —Anson (ano-
tado por Corbin), Contraéis. — D'Art. Civil Code
of Lousiana. — Holmes, O. W,, The Commom Law.
— Patterson, Contraéis*
Autores italianos: Crome, C., Obligazionc y Ano-
taciones a Zachariae. — Crescenso, N., y Ferrini
Contardo, "Obligazione", en Enciclopedia Italiana.
— De Filipii.Din'íío civile compáralo. — De Ru-
giero, Derecho civil. — Giorgi, Obbligazione. —
Piola, G.. "Obligazioni civile", en Digesto Italiano.
— Sacchí, A., "Obligazioni in Diritto romano", en
Digesto Italiano, y "Contratto", ít. — Rossi, L.,
"Vendita civile", en Digesto Italiano. — Sábalo, R.,
"Vendita commerciale", en Digcsto litaliano.
CONTRATO A FAVOR DE TERCEROS.*
SUMARIO: Cap. I. Una reacción contra un
dogma del Derecho romano: 1. Los contratos
en el Derecho antiguo. 2. Influencia del De-
recho pretoriano. 3. La obra de los glosa-
* Por el Dr. MATEO GOLDSTEIN.
dores. Cap. II. Interpretación de Pothier:
1. La influencia moderadora. 2. Los alcances
de la doctrina de Pothier. Cap. III. La con-
cepción germánica: 1. Fundamento del efec-
to a favor de terceros. 2. ¿Contrato o vo-
luntad unilateral? 3. Los términos de la le-
gislación alemana. Cap. IV. Equiparación de
la figura con otras en la doctrina: 1. Con la
gestión üe negocios. 2. Con la donación.
Creación directa del derecho. Cap. V. Esta-
do actual de la cuestión: 1. Las controver-
sias no cejan. 2. Las nuevas concepciones.
3. La teoría del "derecho directo". 4. Teoría
de la "institución independiente". 5. En el
Derecho italiano. Cap. VI. Caracteres ge-
nerales del contrato a favor de terceros:
A) Según los autores franceses: 1") Formas;
2'.i) Revocación; 3") Quién puede revocar;
4<j) Efectos de la revocación; 5") Acepta-
ción; 6") Concurso de la aceptación y la re-
vocación; 7'') Efectos de la estipulación por
otro; 8o) Resolución del contrato; B) Los
preceptos legislativos en Francia: C) La re-
forma ítalo-francesa; D) La doctrina y la
legislación italiana: a) Caracteres del con-
trato a favor de terceros y su aplicación:
arts. 1689, 1875, 1920, 1773 y 1273 del Cód.
civil italiano; b) Art. 1411, ler. ap.; c)
Art. 1411, 2'' ap.; d) Art. 1411, 3er. ap.;
e) Revocación a tiempo; f ) Art. 1920. 2" ap.;
g) Contrato que queda sin efecto... Cap VII.
Estipulación por otro en la doctrina y legis-
lación argentinas: 1. Opinión de los trata-
distas. 2. Preceptos dogmáticos de nuestra
ley. 3. Asimilación a la gestión de negocios.
4. Critica de Segovia. 5. Fuentes del artícu-
lo 1163. -Cap. VIII. Otros cosos de estipula-
ción a favor de terceros: I. En el Código ci-
vil y otras leyes: A) Art. 558 del Código ci-
vil; B) La renta vitalicia (arts. 2070 y con-
cordantes; C) En el contrato de depósito;
D) En materia de donaciones; E) Alcances
del art.2984; F) Ley 3942, sobre seguro de
vida. II. Los Códigos civiles de Alemania e
Italia. III. La materia en el Derecho arger-
tino. IV. El tema en el proyecto de refor-
ma. V. El contrato a favor de terceros en
nuestro Derecho positivo: lo Los cargos;
2" Renta vitalicia; 3" El depósito; 4o Dona-
ción con cargo: 5" Los legados: 6' Las fun-
daciones; 7' Los seguros de vida; 8" Servi-
dumbres constituidas; 9" Seguro de acci-
dentes; 10. La asunción de deuda; 11. El
transporte; 12. Contratos públicos. Cap. IX.
La materia en el Derecho civil y comercial
del Uruguay: 1. Puntos en el Código ci.ii:
a) Fundamento del art. 1293; b) Alcance de
la disposición; c) Limitación convencional;
d ) Excepciones: e) Aplicaciones del princi-
pio: 1») Contrato de compraventa; 2") Ce-
sión de derechos; 3o) Arrendamiento; 4")
Contrato tíe construcción; 5») Disposiciones
en el Código de comercio uruguayo y sus
concordancias con el Derecho argentino**.
CAPÍTULO I. — Una reacción contra un
dogma del Derecho romano. 1. Los con-
tratos en el Derecho antiguo: La regla al-
teri stipulari nemo potest no puede ex-
trañar, señala un autor, a quien conozca la
concepción estrechamente personal que de
** Sin perjuicio del examen de la materia, que
hemos efectuado al estudiar la voz CONTRATO POR
CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA, consideramos con-
veniente ampliar los conocimientos acerca de la
institución en general.
la relación obligatoria tuvieron los roma-
nos. No podían concebir éstos que el con-
trato pudiese producir efectos entre otras
personas que las partes que lo habían ce-
lebrado. Y aún es ésta la concepción de
muchísimos escritores modernos que han
consagrado su vida a mantener vivas las
tradiciones romanas en los pueblos de ge-
nio latino i 1 ).
El contrato no puede, en general, pun-
tualiza un historiador del Derecho romano,
tener efecto sino entre las partes contra-
tantes. De ahí derivan las prohibiciones de
las promesas a favor de terceros y de las
promesas relativas al hecho de un tercero.
La regla alteri stipulari nemo potest im-
porta, ante todo, que no pueda nacer acción
para el tercero del crédito que queremos
hacerle adquirir; se discute si puede nacer
acción para el estipulante, en cuanto ten-
ga un interés propio, en que el deudor
observe el comportamiento que se le im-
ponga, en relación con aquel tercero. El
medio más ampliamente usado por los ro-
manos para hacer exigibles semejantes pro-
mesas fue el de la estipulación penal: yo
me hago prometer una suma de dinero
para el caso en que' no se realice cierta
prestación en favor de Ticio; es claro que,
en este caso, de la falta de prestación al
tercero, nacerá en mi favor la acción por
la penal. El Derecho justinianeo admite
también, en casos excepcionales, que nazca
una acción para el tercero' asi para el in-
quilino, cuando el locador, al vender la
casa a otro, se haya hecho prometer que
el inquilino será mantenido en el goce de
la casa; para el propietario de una casa
entregada en comodato o depósito, cuando
el comodante o depositante no haya pac-
tado que la cosa le sea restituida a aquél;
para el constituyente de la prenda, cuando
el acreedor haya vendido la cosa prenda-
ria, estableciendo en su favor un derecho
de rescate; en fin, para el descendiente in
potestate, en cuyo favor el ascendiente haya
estipulado la restitución de la dote.
En cuanto a la promesa del hecho de un
tercero, parece que deba distinguirse, aña-
de, entre las varias épocas y también entre
los diversos fines a los cuales puede tender
la promesa (las antiguas promesas de ga-
rantía, praediatura, sponsio, etc.). Eran,
según parece, promesas del hecho de un
tercero; sólo en época posterior, el garante
se obligó al pago juntamente con el garan-
tido, y en este punto, su obligación se pu-
do construir como promesa de hecho pro-
pio. Pero quedan, todavía, en la época
(1) De Gásperl. L., Tratado de las obligaciones,
t. 1, núm. 326.
OMEBA. - T 4.- 9
clásica ciertas asunciones de garantía, en
las que parece prometerse una conducta
negativa de todos los asociados (así las
promesas de garantía por excepción): aquí
debía ser decisiva para los clásicos, la fun-
ción de la promesa, no obstante que tuviese
formalmente por objeto el derecho ajeno.
Sólo Justiniano, según parece, excluye de
modo absoluto la eficacia de toda promesa
del hecho de un tercero, salvo el acostum-
brado remedio de la cláusula penal (-').
Como se advierte, fue una regla casi ab-
soluta para los romanos, que el estipulante
sin interés propio o personal en la con-
vención se eliminaba de ella, tanto como
el tercero en cuyo beneficio se había im-
puesto alguna obligación al prometiente;
y que, por lo tanto, ambos carecían de ac-
ción para exigir su cumplimiento. Este y
no otro es el criterio que inspira la nota
del articulo 1169 del Código civil argentino.
De aquí la regla: "No hay interés sin ac-
ción" (••>).
Pero la norma, aparentemente absoluta,
hallaba una atenuación entre los romanos
cuando el estipulante tenía un interés en el
negocio, aunque no aparente, como en el
caso de representación legal, si el tercero
era hijo o siervo del estipulante; o si el
tercero era su cajero o intendente, indica-
do para recibir el pago, convertido en ad-
jectus solutionis gratia, o cuando el tercero
era acreedor del estipulante, como en el
(2) Arangio-Ruiz, V.. Instituciones del Dere-
cho romano, pág. 336. Sin embargo, Ruggiero afir-
ma que, pese a las excepciones y derogaciones su-
cesivas de la regla alteri stipulari nemo potest,
durante la época justinlanea, el dogma de la nuli-
dad del contrato en favor de terceros, no sólo so-
brepasó a Justiniano, sino que subsistió durante
mucho tiempo y pasó al Derecho medieval, y des-
de éste, mediante una tradición casi ininterrum-
pida, ^1 Código francés y al italiano (Instituciones
de Derecho civil, t. 2, vol. 1, pág. 308).
(3) El art. 1169 del Cód. civil argentino, ex-
presa: "La prestación objeto de un contrato, pue-
de consistir en la entrega de una cosa, o en el
cumplimiento de un hecho positivo o negativo,
susceptible de una apreciación pecuniaria". La no-
ta respectiva del autor del Código se remite a
Aubry y Rau, párr. 344, y a la ley romana conteni-
da en L. 9, párr. 2, tít. 7. lib. 40, Dig. Si la presta-
ción objeto del contrato, dice, aunque susceptible
en sí de apreciación pecuniaria, no presentara
para el acreedor ninguna ventaja aprecíable en
dinero, no estaría éste autorizado a pedir la eje-
cución de la promesa hecha. Un simple ínteres de
afección no sería suficiente para darle una acción,
a menos que la estipulación determinada por tal
móvil no hubiese tenido al mismo tiempo por fin
el cumplimiento de un deber moral. Segovia, ha-
ciendo una acotación al mismo articulo de la ley
de fondo, subraya enérgicamente: La dación o el
hecho debe tener un valor susceptible de apre-
ciación pecuniaria, o que proporcione al acreedor
una venta pecuniaria, que pueda ser Judicialmente
ejecutada. El interés ha sido y será siempre la me-
dida de la acción: Sans intéret point d'action.
caso del acreedor pignoraticio que, al ven-
der la prenda, reservaba al deudor el de-
recho de recuperarla; y, por último, cuan-
do el estipulante se hacía prometer una
pena para el caso de incumplimiento de
la promesa constituida a favor de terce-
ro ( 4 ) .
2. Influencia del Derecho pretoriano:
Así como otras instituciones romanas su-
frieron una honda evolución en el curso de
los tiempos, especialmente bajo la influen-
cia del Derecho pretoriano, también el con-
cepto de la estipulación fue evolucionando.
La estipulación o promesa por otro, co-
menzó por ser inválida, no sólo respecto al
tercero, cuyo hecho se prometía, o a quien
se quería hacer adquirir un crédito, sino
también entre las partes; pero, paulatina-
mente, se llegó a considerar válida si el
promitente prometía, no precisamente el
hecho de otro, sino utilizar su influencia
para que un tercero realizara un acto de-
terminado, porque entonces cumplía su
obligación, ejerciendo su prometida influen-
cia. El principio de la no representación
en los actos jurídicos, según el cual na-
die podía ser representado por una per-
sona libre y sui juris, se fue morigerando
hasta transformarse radicalmente con la
representación llamada per liberam per-
sonal: esta nueva figura fue aplicada en
materia de posesión y de adquisición de la
propiedad, por tradición; así, se admitió
que la posesión podía ser adquirida por
intermedio de un representante, siempre
que existiera el animus de parte del repre-
sentado. El pretor, considerando injusta la
situación, tanto con respecto a los terceros
que habían contratado con el representan-
te o mandatario, como del mandante, ad-
mitió que aquéllos pudieran obrar directa-
mente contra éste por medio de la acción
institoria utilis o quasi institoria. Se ad-
vierte, pues, que en el último estadio del
Derecho romano, la teoría de la no repre-
sentación ya no existía en la realidad de
los hechos ( r > ) .
El vigor de la prohibición de los contratos
en favor de terceros, apunta un ilustrado
comentador, que se mantuvo inalterado en
el Derecho clásico, se vino suavizando, en
el justinianeo, con la introducción de al-
gunas excepciones; y no sólo se reputó vá-
lido el contrato cuando el estipulante tu-
viese un interés propio en la prestación,
en favor de terceros, cuya ejecución se
aseguraba mediante cláusula penal, sino
que se advirtió también su validez en otros
(4) De Gásperi, L., ob. c¡t., t. 1, núm. 326.
(5) Cáramos Ferro, J. M., Curso de Derecho
privado humano, pág. 151. Nos remitimos al co-
mentario de Roberto de Ruggíero, cit. en la nota 2. civil, t. 2, vol. 1, págs. 307 y 308.
casos particulares, como el de la consti-
tución de dote por el ascendiente, con el
pacto de restituirle a la hija o a los na-
cidos de ésta (ir. 45, D., 24, 3; c. 5.14), del
depósito o comodato de cosa ajena con
pacto de la restitución al propietario (1.8.
c. 3.42), de la donación con la carga im-
puesta al donatario de hacer una presta-
ción en favor de tercero (1.3. c. 8.54) y
algunos otros. No obstante estas deroga-
ciones, el dogma de la nulidad del contrato
en favor de terceros, subsistió, y pasó al
Derecho medioeval y desde éste, mediante
una tradición casi ininterrumpida, al Có-
digo francés y al nuestro (italiano). En
estos Códigos la misma fórmula legislativa
que expresa tal prohibición, da a entender
que no alcanza a los casos en-que alguien
contrata en favor de otro, pero no en su
propio nombre, sino en nombre ajeno. Son
éstos los casos en que el estipulante asume
la representación del tercero (mandato,
preposición, representación legal) o ges-
tiona los negocios de éstos (negotiorum ges-
tio), en que la relación surge directamente,
entre el tercero representado y promitente,
mediante un representante. El haber con-
fundido frecuentemente el campo de los
contratos en favor de tercero con el de la
representación o de la negotiorum gestio
ha contribuidoG a intrincar la teoría co-
rrespondiente ( ).
3. La obra de los glosadores: Los glosa-
dores del Derecho romano, en vez de acla-
rar debidamente los alcances de la institu-
ción, han rodeado la cuestión de motivos
polémicos que, en vez de introducir claridad
sobre la presencia o no de contratos a favor
de terceros en la legislación románica, de-
jaron la pregunta sin respuesta concreta y
definitiva. El problema capital se promovió
en torno a la cuestión de si los contratantes
tenían o no la facultad de revocar el con-
trato en que el tercero hubiese manifestado
su aceptación del beneficio instituido a su
favor. Grocius, Bartolo, Duaren y otros
sostuvieron que el derecho del tercero no
era irrevocable, y que, por tanto, podía ser
destruido por un consentimiento contrario
de donante y donatario. Para los opositores
de esta teoría, constituyendo el cargo una
segunda donación, perfecta por la acepta-
ción del primer donatario, el derecho del
tercero era irrevocable, siendo de ese modo
imposible aplicarle la regla, según la cual
puede, por mutuo disenso, resolverse lo con-
traído por mutuo consentimiento, dado que
en este caso se la aplicaría en daño de ter-
cero.
(6) Ruggiero, R. de. Instituciones de Derecho
 CAP. II. —Interpretación de Pothier. 1.
La influencia moderadora: Pothier, el emi-
nente jurista francés, cuya influencia en
la formación del Derecho en ese país es de
enorme gravitación, se propuso atenuar el
rigorismo de la regla alteri stipulari nemo
potest, heredada del Derecho romano.
Bajo el acápite De lo que puede ser ob-
jeto de los contratos, en su famoso "Tra-
tado de las obligaciones" (n<? 53 y sigts.),
afirma: Los contratos tienen por objeto: o
cosas que una de las partes contratantes
estipula que se le dará, y que la otra parte
promete darle; o bien alguna cosa que una
de las partes contratantes estipula que
hará, o que no hará, y que la otra parte
promete hacer o no hacer. Y después de
analizar el alcance de las Instituías de
Justiniano y de Gayo, según las que el ob-
jeto de los contratos no puede ser más que
una cosa que concierna a las partes con-
tratantes, según la regla de que no se pue-
de válidamente estipular ni contratar más
que por sí propio, se detiene sobre las "ra-
zones de principio" por las que no se puede
estipular ni prometer por otro. Y dice:
Cuando yo he estipulado alguna cosa de
vos para un tercero, la convención es nula:
pues vos no contratáis, por esta conven-
ción, obligación alguna ni para con ese
tercero ni para conmigo. Es evidente que
vos no contratáis obligación alguna para
con un tercero, puesto que es un principio,
que las convenciones no puedan tener
efecto más que entre las partes contratan-
tes, y que ellas no pueden, por consiguien-
te, adquirir un derecho para un tercero,
que no formara parte de la misma... Vos
tampoco contratáis por esta convención
obligación alguna para conmigo: pues eso
que yo he estipulado de vos para un ter-
cero, siendo alguna cosa para la que yo
no tengo interés alguno que pueda apre-
ciarse por dinero, no puede resultar daño
ni perjuicio alguno para mí, de la falta
de cumplimiento de vuestra promesa; po-
déis, pues, faltar a ella impunemente. Aho-
ra bien, nada es tan contradictorio con la
obligación civil, como el que uno pueda
contravenirla impunemente.
Pero esta situación, dice Pothiers, no tie-
ne lugar más que en el fuero exterior, y
en atención a las obligaciones civiles; mas,
en el fuero de la conciencia, la convención
es válida. Bien que el interés, añade, que
yo tome no sea un interés apreciable en
dinero, no por eso deja de ser un verdade-
ro interés; y ese interés de pura afección
para ese tercero no da un derecho sufi-
ciente, para exigir de vos en el fuero de
la conciencia el cumplimiento de la pro-
mesa, que vos me habéis hecho para ese
tercero, y para hacerse culpable, caso de
que rehuséis cumplirlo, cuando tenéis po-
der para hacerlo, y que el tercero acepte
lo que vos me habéis ofrecido darle. Es
verdad que no siendo mi interés apreciable
en dinero, y no pudiendo, por consiguiente,
ser objeto de una condenación, yo no po-
dría exigir de vos, delante de los tribunales,
daños ni perjuicios, si faltaseis a esa pro-
mesa: mas ese poder que tenéis, de faltar
a la misma impunemente en el fuero ex-
terior, es un obstáculo a la obligación civil,
pero no impide la obligación natural (?).
Observad, agrega, que la obligación na-
tural que resulta de esta convención, para
la que yo he estipulado que vos daríais al-
guna cosa a un tercero, es una obligación
que se ha contratado para conmigo y no
para un tercero, cuando es en mi nombre
y no en nombre de un tercero, que he con-'
venido hacer tal cosa con vos. Es por esto
que yo puedo descargaros de la misma, sin
el consentimiento del tercero. Pero si era
en nombre del tercero, como si le represen-
tara al que nosotros hubiéramos convenido
en darle o hacer alguna cosa por él, se
entendería que era ese tercero, el que ha-
bía contratado por mi ministerio, y no
por mí.
2. Los alcances de la doctrina de Pothier:
Esto en cuanto a la primera parte del prin-
cipio; refiriéndose a la segunda, es decir,
de que no se pueda prometer más que por
sí mismo, es evidente, dice Pothier: Pues
cuando yo he prometió que otro os daría
alguna cosa o haría alguna cosa, sin darme
por su representante, ni prometer nada por
mi parte, esta convención no puede obligar
ni al tercero, ni a mí. No obliga al terce-
ro, pues no está en mi poder obligar a
otro sin su consentimiento. Y no me obli-
ga, puesto que si se entiende que yo he
prometido por otro, y no por mí, yo no he
entendido por esto obligarme. Por lo de-
más, ya se adivina, agrega el maestro fran-
cés, que si ha prometido por un tercero dar
o hacer alguna cosa, no ha entendido puré
de alio promittere, sino que ha entendido
también de se, es decir, prometer que él se
hacía garante de ese tercero, bien que esa
condición no se expresare. En ese caso la
convención es válida, y obliga a aquel que
ha prometido, a daños y perjuicios, si re-
sultan del incumplimiento de lo que había
ofrecido.
Por último, afirma el mismo autor,
cuando al prometer el hecho de otro, os
sometéis a pagar una cierta pena, aunque
no sean más que daños y perjuicios en
caso de inejecución, no es dudoso que en
(7) Grocio, L., 2, cap. 11, núm. 18.
ese caso vos no habéis entendido prometer
simplemente el hecho de otro, et de alio
tantum promittere, sino que vos habéis en-
tendido haceros su garante, et de te pro-
mittere.
Mediante este desarrollo, Pothier atenuó,
considerablemente, los efectos del rigoris-
mo romano, y su doctrina pasó al Código
napoleónico, cuya legislación analizaremos
más adelante. Del Derecho francés hubo de
ser transmitido a los Códigos que se ins-
piran en las concepciones y doctrina del
Código francés.
CAP. II. — La concepción germánica. 1.
Fundamento del efecto a favor de tercero:
La teoría románica fracasó en el Derecho
de los pueblos alemanes, acerca de la es-
tipulación por otro. Ya no es menester, dice
un autor alemán, comentando los textos
legislativos, una construcción o explicación
especiales de la eficacia del contrato a
favor de tercero; la concepción del Dere-
cho romano, que ligaba los efectos del
contrato obligatorio (según el antiguo De-
recho, del contrato en general), exclusiva-
mente a las personas de los contrayentes,
es una concepción caducada, como lo revela
también la admisibilidad general de la re-
presentación directa. El tercero adquiere,
pues, en virtud del contrato que los con-
tratantes han concluido, por la sola razón
de que las partes así lo han querido ( s ).
No se advierte por qué, insiste el mismo
tratadista, el efecto inmediato a favor del
tercero haya de ser contrario a la esencia
del contrato o del negocio jurídico, ni por
qué necesite una especial fundamentación
o explicación. Por consiguiente, se deben
rechazar todos los intentos de construcción
que tienden a explicar, ya la responsabili-
dad del promitente frente al tercero, ya
la adquisición del crédito por parte del ter-
cero, o de construir todos estos efectos a
la vez, en virtud de un negocio especial im-
plícito en el contrato a favor de tercero o
que se añade al mismo. Ya según el dere-
cho común, y, sin duda alguna, según el
Código civil, se ha de rechazar la opinión
antes dominante recogida en el Landrecht
prusiano, el Código civil francés y el Código
civil sajón, de que para la adquisición por
el tercero sea menester su adhesión. Esto
no es conforme, ni con la voluntad de los
contrayentes, ni con las necesidades del
tráfico, y ha sido expresamente excluido
por el texto del artículo 328 del Código
civil alemán, según el cual él tercero ad-
quiere el derecho inmediatamente. Tam-.
poco puede defenderse frente a este texto
(8) Enneccerus, L., Tratado de Derecho civil.
t. 2, 1", pág. 170.
literal la tesis de que el tercero adquiere
su derecho en virtud de cesión tácita. Por
lo demás, concluye, esta opinión debe re-
chazarse igualmente en relación al Derecho
común, puesto que, en realidad, las partes
no se proponen una cesión y puesto que
incluso no es menester que el tercero tenga
conocimiento del contrato a su favor.
2. ¿Contrato o voluntad unilateral?:
Algunos autores alemanes, especialmente
Staminler ('••), sostienen que el contrato a
favor de terceros, que sólo surte efecto
entre los contratantes, encuentra a la vez
un negocio jurídico unilateral, que, al mo-
do de la pública promesa, confiere derecho
al tercero. Sostener la voluntad unilateral,
como fuente de obligaciones, dentro de la
Wülenstheorie, es admitir, apunta un crí-
tico, sin el concurso de otra voluntad, sea
individual o social, que Robinson Crusoe
pudo obligarse en su isla y que hay un
vinculo "directo" entre el suscriptor y el
portador, en los títulos al portador, entre
el prometiente y el beneficiario en la de-
claración de recompensa condicionada. Pe-
ro la explicación de Stammler, para quien
las leyes crean derechos y obligaciones, son
normas convencionales, que sólo ligan a
las personas si ellas lo quieren, y recién
cumplida la condición, o sea el acto unila-
teral, nace la obligación a cargo de su
deudor, no resuelve el problema. Por ejem-
plo, anota Enneccerus, una promesa con-
tractual emitida a favor de un tercero por
un menor de edad, sin asentimiento del
representante legal, es válida por lo que
afecta al contrato mismo, si subsigue la
ratificación del representante, pero, por lo
que afecta a la promesa unilateral, es nula,
de modo que el tercero no deriva crédito
alguno del contrato.
3. Los términos de la legislación alema-
na: Caracterizando la naturaleza del con-
trato a favor de tercero, en la doctrina y
la legislación alemanas, puede afirmarse
que en la conclusión de dicho contrato no
existe representación, desde que el con-
trato se concluye en nombre propio y los
efectos que no se sitúan en la persona del
tercero afectan exclusivamente a los con-
tratantes. En segundo término, el contrato
por el que se promete una prestación1 a
tercero, puede te'ter un doble sentido: I ?)
El promitente sólo se obliga frente al pro-
misario (el que recibe la promesa) a la
prestación al tercero; de esto no deriva
derecho alguno al tercero. Este caso puede
calificarse como contrato impropio a fa-
vor de tercero. 2"?) El tercero adquiere in-
mediatamente un derecho en virtud del
(9) Stammler, Schuldver-haltnisse, págs. 171
y sigs.
contrato (contrato a favor de tercero, pro-
piamente tal).
Por último, dentro de la doctrina y le-
ípslación germánicas, el contrato, por el
cual se promete Za prestación de un ter-
cero, es también válido. Pero, naturalmen-
te, el tercero no está obligado, sino sólo el
promitente, a una de estas dos cosas, según
el sentido del contrato: o bien a molestarse
en procurar por todos sus medios que el
tercero haga la prestación (contrato de
procurar) o a provocar la prestación del
tercero (contrato de garantía) ('").
Dentro de la concepción alemana, la re-
lación entre el prometiente y el tercero
beneficiario se establece indirectamente
por medio de la ley. La relación entre el
prometiente y la sociedad es directa, por
ante la ley; se requiere, ante todo, la ley
que haga obligatoria la promesa. Si la ley
no existe —dice Pontes de Miranda—, la
relación entre el prometiente y el promi-
sario es "directa", como en el campo con-
tractual. La obligación no surge sino desde
la aceptación del tercero en la estipulación
a favor de otro, o desde la entrega del
objeto inventado, etcétera, en las promesas
de recompensa.
CAP. IV. — Equiparación de la figura con
otras en la doctrina. 1. Con la gestión de
negocios y el mandato: Desde luego, los
contratos a favor de terceros, pueden pre-
sentarse bajo diversas formas, tanto para
la estipulación como la promesa; por tal
motivo, la figura aparece bajo otro ropaje
e induce a las más dispares conclusiones de
sus investigadores y exégetas. Por de pron-
to, las formas contractuales que guardan
mayor analogía son el mandato y la gestión
de negocios,, a las que frecuentemente son
asimilados como contratos por tercero. Es-
ta última figura, asimilada a la gestión de
negocios, cuenta con la prestigiosa avala-
ción de juristas1 de la talla de Pothier, De-
mogue y, parcialmente, Planiol. La mayo-
ría se fundan en la disposición del artículo
1121 del Código civil francés, inspirado por
(10) Enneccerus señala que recientemente se
habla, en su pais. de contratos a cargo de un ter-
cero, en o! sentido de que uno se obliga él mis-
mo a procurar la prestación de un tercero, sino que
también concluye en nombre propio un contrato
obligatorio, que tiene por electo que el tercero
quede inmediatamente obligado. Semejante con-
trato, airrrga. sólo podría desplegar su efecto con
el asentimiento de tercero. Si fuera reconocido,
reprrsentnria el reverso inmediato del contrato a
favor de tercero. Propician el reconocimiento de
esta figura autores como Ludewig. y alguna sen-
tencia del Tribunal del Relch revela, señala Ennec-
cerus. una cierta inclinación a reconocerlo. Pero,
entre los autores, prepondera una tendencia con-
traria, entre ellos Planck-Siber, Nippcrdey y I«h-
mann (Tratado de Derecho civil, t. 2, 1", pág. 172).
Pothier y los que sostienen que el contrato
se perfecciona sólo si el tercero ha pres-
tado su consentimiento al beneficio que se
le otorga, pues, mientras ello no ocurra, el
beneficio puede ser revocado por los con-
tratantes o sólo por el estipulante. El ter-
cero, hasta prestar su adhesión, es un
extraño a la relación accesoria establecida
en su favor. Demolombe, Merlin, Colín y.
Capitant, y en cierta forma Planiol, admi-
ten, en contrario, que el derecho del ter-
cero nace y se incorpora en su patrimonio
por el sólo hecho de la estipulación, si bien
con la reserva de que acepte la estipulación
hecha en beneficio suyo. Es ésta la doctrina
que admite la jurisprudencia francesa, y
es también la que aceptan los tratadistas
más jóvenes. Pero la doctrina no ha lle-
gado a esta conclusión sin grandes polé-
mica y discrepancias, para lo cual se han
ideado tres distintas tendencias, una de
las cuales es la que acabamos de analizar.
Otra corriente —sostenida por Duranton,
Larombiere, Demolombe y Laurent—, ha
concentrado opiniones en favor de la equi-
paración entre la estipulación por tercero
con la donación.
2. Con la donación: Sus sostenedores
afirman que la estipulación constituye una
"oferta" dirigida al tercero, quien no puede
adquirir derecho alguno, antes de ser acep-
tada por él.
Aceptada la oferta, se produce el contra-
to que obliga a todos los interesados: el
estipulante, el prometiente y el tercero.
Antes de la aceptación no hay sino una
"oferta" que puede ser revocada por el es-
tipulante, o por sus herederos. Quiere de-
cir, pues, que antes de que el crédito llegue
al patrimonio del tercero, tiene forzosa-
mente que pasar por el del estipulante, de
donde sale para la aceptación de aquél.
Si en este entretiempo el estipulante quie-
bra, el tercero no retira el beneficio de la
estipulación hecha a su favor, sino su cuota
parte, corno los otros quirografarios. La
aplicación de esta teoría a los seguros de
vida acarreó su fracaso y determinó su
abandono. Las necesidades prácticas se im-
pusieron a las especulaciones puras de la
razón (ii).
3. Creación directa del derecho: Por úl-
timo, apareció una tercera "explicación" a
la figura que analizamos: la de la creación
directa del derecho. Ella consiste en jus-
tificar el mecanismo de la estipulación a
favor de otro, de esta suerte: el contrato
hace nacer en provecho del tercero un "de-
recho directo" en el momento en que el
prometiente se obliga y "por el solo hecho
(11) De Gásperi, L., pb. cit., t. 1, faúm. 333.
 de esta promesa". La doctrina, aceptada
por Colin y Capitant, ha logrado ser re-
conocida por la Comisión de Reforma del
Código civil argentino (1936), que la incor-
poró a los artículos 844 y 846 del Proyecto.
CAP. V. — Estado actual de la cuestión.
1. Las controversias no cesan: El viejo de-
bate aún está lejos de haber terminado. La
doctrina extranjera sigue combatiendo pa-
ra hallar una "explicación" y una "funda-
mentación jurídica" al contrato que nos
ocupa. A las teorías existentes, se han su-
mado otras nuevas, en el Derecho compa-
rado, y, lo que se tenía como inconmovi-
ble, ha experimentado las sacudidas lógi-
cas, con el avance de las ideas jurídicas y
la presencia de hondas grietas en las cons-
trucciones veteranas.
2. Las nuevas concepciones: Josserand
analiza a la luz de las nuevas concepciones
una por una, las clásicas teorías elaboradas.
En primer término, la de la oferta, que
contó con el entusiasta apoyo de Laurent
y orientó en determinada etapa a la ju-
risprudencia francesa. Según ella, el esti-
pulante, por ejemplo, el suscriptor de una
póliza de seguro de vida, estipularía en pri-
mer lugar por sí mismo; solamente con
respecto a él, se comprometería el promi-
tente, en el caso particular, el asegurador;
en su patrimonio nacerían los derechos
procedentes de la operación, por ejemplo,
el derecho al capital asegurado. Después de
éste, el estipulante ofrecería al tercero la
transmisión de ese derecho, al hacer que
pase a él el beneficio de la operación. Si
el ofrecimiento es aceptado, se habrá rea-
lizado un segundo contrato, que tendrá por
objeto transferir de uno a otro el beneficio
del primer contrato; traspasar el derecho
de crédito del estipulante a la persona del
tercero, parte en la segunda convención.
Josserand critica esta ficción jurídica, que
ofrece más fallas que ventajas y, además,
por ser contraria a los artículos 1121 y 1165
del Código civil francés, que deben ser to-
mados como base para toda elaboración.
En lo que respecta a la teoría que asimi-
la la estipulación por otro, con la gestión
de negocios, declara que sus sostenedores
quisieron reducir la estipulación al con-
cepto más comprensivo de la gestión de
negocios: Primus, el estipulante, gestiona
el negocio de Tercius; obra por cuenta de
éste cuando trata con Secundus; toma en
sus manos los intereses de otro y no los
suyos propios. En cuanto a la supuesta
aceptación del tercero, añade, tal cual la
prevé el artículo 1121, no es otra cosa que
la ratificación de un dueño cuyos intere-
ses han sido provechosamente defendidos
por el gestor, por lo que debe tener efecto
retroactivo hasta el día del acto de gestión,
es decir, del contrato celebrado entre Pri-
mus y Secundus; después de esta acepta-
ción ratificatoria, concluye, se supone que
el tercero había tratado con el promitente
Secundus, ya que es un principio que la
ratificación transforma en mandato la
gestión de negocios: ratihabitio mandato
aequiparatur. A pesar de reconocer la su-
perioridad de esta teoría sobre la ante-
rior —pues los intereses no se hallan tan
expuestos como en el caso precedente—, la
doctrina expuesta por Labbé, Demolombe
y Planiol, entre otros, no ha logrado im-
ponerse a la doctrina y a la jurispruden-
cia francesa. En realidad, opina Josserand,
no existe identidad entre ambas categorías
jurídicas, sino más bien incompatibilidad:
no puede darse la estipujación por otro,
sino allí donde no exista la gestión de ne-
gocios; ambas operaciones están impreg-
nadas de espíritu diferente: el gestor de
negocios obra únicamente de espíritu de
representación, al paso que el estipulante
sólo accesoriamente realiza el negocio del
tercero: estipula primero para si: es parte
principal en la operación, en su propio
nombre.
3. La teoría del derecho directo: Por úl-
timo, se refiere a la teoría del derecho di-
recto, a la que adhiere, afirmando que es
la más sencilla y más firme, pues reconoce
francamente a la convención el poder de
traspasar el círculo contractual para alcan-
zar al tercero, abstracción hecha de toda
gestión de negocios. Esta es la explicación
histórica; Pothier consideraba ya que el
promitente contrata respecto al tercero sin
que ese tercero intervenga en el acto, un
compromiso de cumplir en su tiempo la
carga: el artículo 1121 significa abierta-
mente un fracaso de la regla de la relati-
vidad de las convenciones. En este sentido
se pronuncian numerosos autores (Lambert,
Colin, Capitant y De la Morandiére) y pa-
rece orientarse la jurisprudencia. En defi-
nitiva, el autor francés manifiesta que la
estipulación por otro es una relación con-
tractual, que responde a la figura de la
declaración de voluntad unilateral: el ter-
cero beneficiario es acreedor en virtud de
un acto jurídico unilateral, situado en un
cuadro contractual que le da vida y le ase-
gura eficacia (12).
4. Teoría de la institución independien-
te: Planiol y Ripert manifiestan que pre-
fieren de conformidad con el Código civil,
considerarla (a la estipulación en favor de
(12) Josserand, L., Derecho civ\l, t. 2, vol. 1,
núms. 297 y sigs.
tercero), como una institución indepen-
diente, caracterizada por la existencia de
un contrato entre el estipulante y el pro-
mitente, del que la estipulación en favor
del tercero es accesoria o su dependencia,
el estipulante da la contrapartida de lo
que estipula en favor del tercero y, por
consiguiente, gestiona su propio negocio,
si bien lo hace en favor c en beneficio
ajeno. Por tanto, también el derecho de
revocación, así como la existencia de una
acción en su favor y contra el promitente,
son casos naturales en la estipulación a
favor de tercero, siendo, sin embargo, ca-
sos anormales o, al menos, accidentales, en
la gestión de negocios. Por ello, en fin,
hemos estimado ser un caso de gestión de
negocios aquel en que la gestión se limita
a recibir una promesa en favor del tercero,
sin obligación a cargo de éste, toda vez que
el estipulante no se encuentra personal-
mente afectado en relación de ninguna
clase con el promitente ( 13 ).
Saleilles, analizando los juicios de aque-
llos autores que radican el origen de la es-
tipulación a favor de tercero, en la rela-
ción que surge del contrato celebrado entre
el prometiente y el estipulante, y que es
este contrato el que determina su natura-
leza y validez, dice que, a su juicio, no hay
en ello más que una apariencia, puesto
que la promesa unilateral supone un indi-
viduo que se obliga, sin que medie un
concurso de voluntades, sin tomar a su car-
go este compromiso de conformidad "con"
alguien; es una estipulación a favor de otro,
añade, hay obligación "en favor de y con"
alguien; hay convención. Sólo que la pres-
tación, en vez de ser suministrada al esti-
pulante, se cumple en favor del tercero.
Esto poco importa al prometiente; su pro-
mesa es contractual y absolutamente con-
tractual (").
5. En el Derecho italiano: En la doctrina
italiana, los autores se dividen en corrien-
tes diversas respecto al contrato y los ter-
ceros. La influencia del Derecho romano,
que no ha cesado, y su rígido concepto del
res ínter alias acta, sigue gravitando en las
teorías de importantes autoridades jurídi-
cas. La regla general sigue siendo —salvo
excepciones legales muy escasas— la de que
el contrato no produce efecto respecto de
terceros. La autonomía privada, de la que
el contrato es el desarrollo, no podría legi-
timar invasiones a la órbita de los dere-
chos del tercero, explica Messineo, si bien
ese principio general no ha logrado definir,
jurídicamente el concepto de "tercero".
(13) Planiol, M., y Ripert, J., Derecho civil
francés, "Obligaciones", t. 6, núm. 354.
(14) Saleilles, L'ol}Ugation, pág. 272.
Afirma el autor italiano que el "concepto
de tercero, en materia contractual, no se
puede determinar sino de manera negativa
(no es posible una definición de contenido
afirmativo). Pero aun así, la figura del
tercero no surge nítida en todos sus aspec-
tos, porque el causahabiente y el acreedor
son terceros para ciertas relaciones, pero
están en situación análoga a la de las par-
tes, para otras... La figura del tercero,
añade, considerada en su expresión más
pura, es decir, como persona que no es ni
causahabiente ni acreedor de uno de los
contratantes, ha de contemplarse para los
efectos que a ella le pueden derivar del
contrato, dado que puede existir un contra-
to en perjuicio de tercero, como un contra-
to sobre el patrimonio de tercero, un con-
trato a cargo del tercero (promesa del he-
cho de un tercero) y un contrato que in-
cida sobre la situación del tercero ( l f >).
Luego de estudiar las demás hipótesis
planteadas, Messineo investiga el contrato
a favor de tercero y aduce que mientras el
contrato en perjuicio de tercero es una
figura prácticamente muy rara, el contrato
en favor de tercero se presenta con fre-
cuencia y encuentra aplicaciones también
en normas relativas a contratos singulares
que son, a la vez, confirmación y ejempli-
ficaciones de la figura prevista en materia
de disciplina del contrato en general. La
promesa se hace por el promitente al esti-
pulante (contraparte) y no al tercero, no
siendo exacto que el derecho del tercero
nace de una promesa unilateral del promi-
tente. Otra característica de este contrato
es el hecho de que una de las partes debe
no solamente una prestación a la contra-
parte, sino también otra prestación a un
tercero extraño al contrato. Por último, a
estar al análisis del jurista nombrado, la
característica básica radica en que el con-
trato sigue siendo una relación jurídica coii
sólo dos partes. Por lo demás, trátase de
que un efecto accesorio (favorable) es pro-
ducido por contrato respecto de una perso-
na que, aun permaneciendo extraña a éste
(tercero beneficiario), es tomado directa-
mente en consideración por las partes con-
tratantes (el promitente de la prestación')
a favor del tercero que asume la obligación
de cumplirla: pero, por de pronto, tal obli-
gación es asumida respecto de la contrapar-
te estipulante. En cuanto a la naturaleza del
contrato a favor de tercero, el mismo tra-
tadista descarta que pueda ser considerado
como una propuesta dirigida al tercero; no
es un contrato en nombre del tercero (teo-
(15) Messineo, F., Doctrina general del con-
trato, t. 2, pág. 185.
ría de la llamada gestión representativa o
de la representación sin otorgamiento de
poderes); no es un caso de representación
(directa) a base de otorgamiento de pode-
res; no presenta analogía tampoco con el
contrato de comisión o, más en general, con
la llamada representación indirecta; no
puede asimilarse tampoco a la delegación;
tampoco puede equipararse a una asunción
de deuda pues en este contrato existe suce-
sión en la deuda (una deuda derivada); no
es un contrato por cuenta de quien corres-
ponda; ni puede confundirse con un contra-
to ordinario al cual se agregue un modus...
Frente a todas estas negativas, llega Mes-
sineo a la conclusión de que es una figura
mediante la cual se realiza la necesidad
práctica de extender la eficacia activa del
contrato (expansión de los efectos subje-
tivos del contrato) fuera del círculo res-
tringido de las partes contratantes. Tal
extensión tiene lugar por el hecho de de-
terminar Za adquisición directa y autónoma
de un derecho por un tercero, a la que co-
rresponde un sacrificio patrimonial a cargo
Hi
del promitente ( ).
CAP. VI. — Caracteres generales del con-
trato a favor de terceros: A) Según los au-
tores franceses: Planiol y Ripert agrupan
una serie de calidades relacionadas con
este contrato, que le dan fisonomía propia,
con independencia de su naturaleza jurí-
dica. Analizaremos brevemente cada una
de estas características:
1°) Formas: Siendo un elemento acce-
sorio contenido en un acto jurídico, la es-
tipulación por otra, adopta la forma de
éste.
2<^) Revocación: Conforme al artículo
1121 del Código civil francés, en torno del
cual gira toda la materia, el derecho del
estipulante a revocar la estipulación sub-
siste, mientras el tercero no hubiese decla-
rado su intención de aceptar el beneficio.
Esta facultad de revocación no contradice
el principio de la adquisición del derecho
por el tercero, desde ei día de la estipu-
lación.
3?) Quién puede revocar: Por regla ge-
neral, corresponde exclusivamente al esti-
pulante que lo ejercerá sin necesidad del
asentimiento del promitente. (Pero puede
haber concernido que ese ejercicio sola-
mente vale si media la aquiescencia del
promitente, y esa cláusula podrá ser im-
plícita, cuando el promitente tuviera un
interés, aun puramente moral, en el cum-
plimiento de la promesa que le había lle-
vado a hacerla.) El derecho de revocar no
corresponde ni a los herederos ni a los
(16) Messineo, P., ob. c¡t.. t. 2, pág. 198.
acreedores del estipulante, en el caso, en
que éste haya sido movido por el deseo de
favorecer al tercero y no de obtener un
provecho personal, para él mismo, o para
sus herederos.
4"?) Efectos de la revocación: La revo-
cación hace desaparecer el derecho del ter-
cero a los beneficios de la promesa.
5<?) Aceptación: No se halla sujeta a
ninguna forma, ni siquiera cuando la esti-
pulación constituye para el tercero una
liberalidad del promitente o del estipulante.
La aceptación puede realizarse después del
fallecimiento o de la quiebra del estipulan-
te. Puede provenir de los herederos del be-
neficiario a quienes en principio, es impo-
sible toda revocación posterior por parte
del estipulante; pero, no es válida, si es
posterior a la revocación.
6<?) Concurso de la aceptación y la re-
vocación: Para saber cuál de éstas produce
efectos y hace ineficaz a la otra, ¿hay que
atenerse a las respectivas fechas de emi-
sión o averiguar cuál fue la primera que
llegó al promitente? Planiol y Ripert se
deciden por la segunda solución, es decir,
que la que produce efectos y torna ineficaz
a la otra es la primera que llegó al pro-
mitente.
7<?) Efectos de la estipulación por otro:
a) Entre el beneficiario y el promitente:
El beneficiario posee contra el promitente
una acción directa a fin de obtener el
cumplimiento de su promesa, mas el pro-
mitente puede oponerle las excepciones que
podía haberle opuesto al estipulante, sea
que resulten de una cláusula del contrato
mismo, o de la ley, ya se trate de una
causa de nulidad o de resolución, salvo, en
este último supuesto, la facultad que com-
pete al tercero de obtener el cumplimiento,
cumpliendo, a su vez, las obligaciones asu-
midas por el estipulante en favor del pro-
mitente, b) Entre el estipulante y el pro-
mitente: El estipulante posee la acción
resolutoria por incumplimiento de la obli-
pación del promitente, en favor del tercero.
Además goza de los beneficios de la acción
para obtener el cumplimiento, y en su
defecto, los daños y perjuicios. O Entre el
estipulante y el tercero: Este último carece
de acción contra el estipulante, salvo el
caso en que se demuestre que éste ha que-
rido obligarse personalmente a procurar
al tercero el beneficio estipulado y que el
promitente, teniendo un interés directo en
el cumplimiento del contrato en favor del
tercero, ha desempeñado a su vez y, recí-
procamente en cuanto a esa obligación, el
papel de estipulante.
8) Resolución del contrato: En el caso
en que el promitente inculpa sus obliga-
ciones en lavor de tercero que hubiera
aceptado la estipulación, el estipulante
podrá solicitar la resolución del contrato.
Esta resolución no da lugar a los daños y
perjuicios O 7 ).
B) Los preceptos legislativos en Francia:
La materia se halla regida en los artículos
1121, 1973 del Código civil y en los ar-
tículos 63 y siguientes de la ley relativa al
contrato de seguros, de 13 de julio de 1930.
Los redactores, comenta Josserand, del Có-
digo civil francés siguieron a Pothier: co-
menzaron por plantear el principio de la
ineficacia de la estipulación por otro (ar-
tículo 1119): no se puede, en general...
estipular, en nombre propio, más que por
si mismo. Después de lo cual, modificaron
la regla en el articulo 1121, con una doble
derogación: Se puede igualmente estipular
en provecho de un tercero cuando es ésa
la condición de la estipulación, que se hace
por uno mismo o de una donación que se
hace a otro...
El artículo 1973 prevé el caso en que una
renta vitalicia se constituya en provecho
de un tercero y con el dinero del estipu-
lante —es decir, un caso de estipulación por
otro— decide que la operación, aun pre-
sentando entonces los caracteres de una li-
beralidad, ?zo está sujeta a las formas re-
queridas para las donaciones...
Por último, la ley de seguros, de fecha
13 de julio de 1930, admite que el seguro
se estipule en provecho de los hijos o des-
cendientes por nacer, lo mismo que en fa-
vor de los que ya han nacido, y, del mismo
modo, el contrato puede obrar en provecho
de los herederos, cualesquiera que fueren,
o de la mujer con quien el suscriptor se
case más tarde; y aunque esos herederos o
esa mujer no hubieren nacido en el mo-
mento de la firma de la póliza.
C) La reforma ítalo-francesa: El Pro-
yecto ítalo-francés del Código de las Obli-
gaciones y de los Contratos ha ideado estos
artículos, en reemplazo de los 1119 y 1121
del Código civil francés:
"Se puede estipular en nombre propio,
en provecho de un tercero, cuando en la
ejecución de la obligación se tiene un in-
terés personal, material o moral.
"Por efecto de la estipulación, y salvo
convanción en contrario, el tercero ad-
quiere un derecho contra el promitente.
Siempre, el que ha hecho la estipulación,
puedo revocarla hasta que el tercero haya
declarado querer aprovecharse de ella".
Di La doctrina if 7« legislación italiana:
a) Caracteres del contrato a favor de ter-
(17) Planio!. M.. y Ripert, J.. ob. cit.. t. 6,
imfí. 3f>G y sigs.
ceros y aplicación: En ,esta figura contrac-
tual coinciden dos cumplimientos, uno del
estipulante frente al tercero y uno del pro-
mitente frente al estipulante. La presta-
ción debida al tercero puede ser de la na-
turaleza más diversa: un hacer, un dar,
un no hacer; puede también ser la conce-
sión de un derecho real por parte del pro-
mitente al tercero, siempre que reúna los
caracteres que prescribe el artículo 1346 del
Código civil italiano.
La aplicación práctica de este contrato
es cada vez más frecuente y se registra en
los casos siguientes: transporte de cosas a
favor de un tercero (art. 1689 del citado
Cód.); la renta vitalicia a favor de ter-
cero (beneficiario) (art. 1875): el seguro
de vida a favor de tercero (beneficiario)
(art. 1920); el depósito, especialmente ban-
cario, en interés de un tercero que haya
dado su adhesión (art. 1773); la carga de
la deuda por parte de un tercero u favor
del acreedor (art. 1273).
b) Para que la estipulación sea válida
es necesario que, además de existir un in-
terés del tercero, el estipulante tenga un
propio interés, aunque sea de carácter mo-
ral, en que se efectúe una prestación a
favor del tercero (art. 1411, ap. 1<?).
c) Ordinariamente el derecho es adqui-
rido contra el promitente (art. 1411, ap. 2 1 ?),
de manera que el derecho del tercero es
autónomo respecto del derecho del estipu-
lante.
c) La ley prevé (art. 1411, ap. 3<?) que se
emita declaración mediante acto de adhe-
sión (arts. 1273. ap. 1<?, y 1773), de cmerer
beneficiarse, de la prestación estipulada por
los contratantes en su favor.
d) Si la estipulación es revocada a tiem-
po, el derecho del tercero viene a faltar,
aun habiendo sido ya legalmente adqui-
rido.
e) La revocación del beneficio puede
efectuarse también mediante disposición
testamentaria (art. 1920, 2<? ap.).
f ) Si el contrato queda sin efecto, aueda
también sin efecto la estipulación a favor
del tercero O s ).
(18) Messineo. F., Derecho civil y comercial,
t. 4. pñrrs. 506 v sí"s. El autor e::nresa que la fun-
ción práctica del contrato a favor de tercero, con-
siste en rolventnr situaciones como la siptiiente:
miede ocurrir que el estipulante, se sirva del pro-
mitente para cumplir, por medio de este contrato,
un propio y -preexistente deber rjatrimonial frente
ni tercero (causa solvendt)', ejemplo, vendedor pue
debe cuidar de la entreca de la cosa al compra-
dor, en Hipar diverso del propio domicilio y que
se sirve del contrato de transporte: ñero, tan mñx
de las veces, el estipulante se propone Víricamente
beneficiar al tercero (donación) fcansa donandi) :
se sirve de él. en tal caso, de la actividad del nro-
mitente en vez de cfectviar él mismo la prestación.
 Ruggiero, analizando los caracteres del
contrato en favor de terceros, que contie-
ne el actual Código civil italiano, después
de estudiar las diversas teorías que han
intentado justificar su naturaleza jurídica,
manifiesta que más conforme a la letra y
al espíritu del artículo 1128 del Código ci-
vil, le parece la doctrina que exige, para
que se verifique la adquisición, la declara-
ción del tercero de querer aprovecharse de
la estipulación celebrada en su ventaja.
Pero esto no quiere significar, señala, que
el contrato deja por ello de ser un contrato
en favor de tercero; la declaración del ter-
cero vale simplemente como acto de apro-
piación de la ventaja que los contrayentes
quisieran asignarle y que -no podría entrar
en su patrimonio sin una determinación
de su voluntad. No de .otra manera, agre-
ga, parece deba resolverse la otra cuestión
relativa a la necesidad de esta declaración,
o aceptados en los tres casos siguientes:
en el contrato de transporte, el de renta
vitalicia y el de seguros, si bien las corres-
pondientes normas no la exigen expi.-'sa-
mente, como hace el artículo 1128, es iu
dudable que la aceptación constituye en
los indicados casos un momento esencial
para la adquisición en favor de tercero. Es
superfluo, concluye, añadir que precisa-
mente porque no se prescribe forma alguna
para tal aceptación, ni se ordena que ésta
adopte una determinada dirección (hacia
el estipulante o hacia el promitente), pue-
da efectuarse con respecto a uno u otro
expresa y tácitamente (i»).
El Código civil italiano (1942), en varios
preceptos regla esta forma contractual, y
de tal manera resta motivos para la diver-
gencia en la doctrina, sobre las relaciones
jurídicas que ingresan en esta categoría
de contratos. En efecto, el artículo 1372 ex-
presa: Eficacia del contrato. El contrato
tiene fuerza de ley entre las partes. No
puede disolverse sino por mutuo consenti-
miento o por causas admitidas por la ley.
El contrato no produce efectos respecto de
terceros, sino en los casos previstos por la
ley (20).
Por el contrario, el interés del promitente, consiste
en liberarse —por medio de la prestación al ter-
cero— de una obligación que él había asumido
frente al estipulante —antes e independiente-
mente de la relación que él estipula actualmente
con aquél— o que asume ahora frente al estipti-
lante, precisamente por medio del contrato a fa-
vor de tercero. Y concluye el tratadista italiano
diciendo que en el contrato a favor de tercero, por
tanto, pueden converger dos cumplimientos: uno
del estipulante frente al tercero y otro del promi-
tente frente al estipulante.
(19) Ruggiero, R. de, ob. cit., t. 2, vol. 1, pá-
ginas 311 y 312.
(20) El principio del art. 1372 del Cód. civil
Dispone el artículo 1381: Promesa de la
obligación o del hecho de un tercero. El que
hubiere prometido la obligación o el hecho
de un tercero queda obligado a indemnizar
al otro contratante, si el tercero se negara
a obligarse o no cumpliera el hecho pro-
metido.
El capítulo IX, bajo el epígrafe Del con-
trato a favor de terceros, contiene tres ar-
tículos especiales, dedicados a la figura que
analizamos. El artículo 1411 establece: Con-
trato a favor de terceros. Es válida la es-
tipulación a favor de un tercero, cuando
el estipulante tuviera interés en ella. Salvo
pacto en contrario, el tercero adquiere el
derecho contra el promitente por efecto de
la estipulación. Pero ésta podrá ser revo-
cada o modificada por el estipulante mien-
tras el tercero no haya declarado aun res-
pecto del promitente, que quiere aprove-
charla.
En caso de revocación de la estipulación
o de negativa del tercero a aprovecharse
de ella, la prestación quedará a beneficio
del estipulante, salvo que otra cosa resul-
tase de la voluntad de las partes o de la
naturaleza del contrato ( 21 ).
El artículo subsiguiente, 1412, determina:
Prestación al tercero después de la muerte
del estipulante. Si la prestación debiese ser
efectuada al tercero después de la muerte
del estipulante, éste podrá revocar el be-
neficio aun mediante disposición testamen-
taria y aunque el tercero hubiera declarado
que quiere aprovecharlo, salvo que, en este
Ultimo caso, el estipulante hubiese re-
nunciado por escrito al poder de revoca-
ción.
La prestación deberá ser ejecutada a fa-
vor de los herederos del tercero si éste
muriese antes que el estipulante, con tal
que el beneficio no haya sido revocado o
italiano es exactamente ej mismo que el contenido
en los arts. 1195, me. 2?, y 1199 del Cód. civil .ar-
gentino.
(21) Conforme al art. 1411, ler. Inc., del Cód.
civil italiano, la estipulación a favor de tercero es
válida cuando el estipulante tenga interés en ella.
El art. 504 del Cód. civil argentino, al prever la
posibilidad de una estipulación a favor de un ter-
cero, que se encuentra inserta en el contexto de
otra obligación, deja entender claramente que el
estipulante debe tener algún interés en la ejecu-
ción de la prestación pactada en favor del terce-
ro... Se debe considerar que también por el De-
recho argentino puede bastar a dar vida a una
obligación, civilmente válida, la presencia de un
interés puramente moral del acreedor, siempre
que la prestación debida sea, en si misma, suscep-
tible de valor pecuniario (art. 1169 del Cód. civ.;
véase nota del codificador). (Notas de Coordina-
ción del Derecho argentino con el Cód. civ. ita-
liano, por Vittorio Neppi, a la obra de Messineo
Doctrina general del contrato, t. 2, adiciones XCIII
y XCIV, pág. 228).
que el estipulante no haya dispuesto de
otro modo (2~).
Por último, el artículo 1413 dispone: Ex-
cepciones -oponibles por el promitente al
tercero. El promitente podrá oponer al ter-
cero las excepciones fundadas en el con-
trato del que el tercero obtiene su derecho,
pero no las iundadas en otras relaciones
entre el promitente y el estipulante. ( 2 3 ).
CAP. VII. — La estipulación por otro en
la doctrina y legislación argentinas. 1.
Opinión de los tratadistas: Refiriéndose a
la metodología de nuestro Código civil acer-
ca de la cuestión en estudio, Lafaille seña-
la que nuestra legislación de fondo no
agrupa esta materia en lugar determinado,
y no es siempre recomendable el sitio esco-
gido para los diversos preceptos. Si el ar-
tículo 504 puede formar doble empleo con
los artículos 1161 y 1162, habría también
otras disposiciones que debieron relacionar-
se con aquéllas. Aunque es achaque frecuen-
te, apunta, en la legislación extranjera,
cuando subraya que un tema tan capital
dentro del seguro de vida permanece en des-
cubierto hasta en el Código de comercio, que
entre nosotros trata esa figura, y que sólo
está legislada de manera incompleta por
una ley especial, la 3942. Reflexiones aná-
logas podrían formularse a la promesa por
otro, que no debe reglamentarse en forma
que pueda dar lugar a confusión con lo
relativo a la oferta... En ciertas oportu-
nidades, el legislador ha definido su opi-
nión dentro del plano doctrinario, como
por ejemplo cuando en el artículo 1162
abraza el temperamento de la gestión. Pese
a que con raro acierto en aquellos tiempos
siguió un camino más recomendable que
el de la mayoría de las normas conocidas,
ello suscita más de un inconveniente, et-
cétera, etcétera (-•*).
Los artículos 1161 a 1163 son los que
sirven de eje a toda la institución de la
importante materia relacionada con los
contratos a favor de tercero. Dispone el
primer precepto: Ninguno puede contratar
(22) Puede afirmarse que el caso tiene aná-
loga regulación en el art. 3824, última parte, del
Cód. civil argentino.
(23) Por el art. 1413 del Cód. civil italiano, se
dispone que el promitente puede oponer al ter-
cero las excepciones fundadas sobre el contrato del
cual el tercero deriva su derecho, pero no las fun-
dadas sobre otras relaciones existentes entre pro-
mitente y estipulante. Tal norma responde a la
íntima lógica y a las mismas exigencias prácticas
del contrato a favor de tercero. Por esto es de
creer —afirma Neppi, adición CVI, en la obra y
lugar citado precedentemente (pág. 230)— que el
mismo principio vale también para el ordena-
miento argentino.
(24) Lafaille, H., Derecho civil, "Tratado de los
contratos", vol. 1, núm. 323.
a nombre de un tercero, sin estar autori-
zado por él, o sin tener por la ley su repre-
sentación. El contrato celebrado a nombre
de otro, de quien no se tenga autorización
o representación legal, es de ningún valor,
y no obliga ni al que la hizo. El contrato
valdrá si el tercero lo ratificase expresa-
mente o ejecutase el contrato.
El artículo, aun cuando el codificador no
lo indicara, se origina en el Derecho roma-
no y sigue la trayectoria que la norma del
nenio alteris potest, que Pothier trasplan-
tó al Derecho francés. Segovia interpreta
las diversas cláusulas, deteniéndose en la
primera, que se refiere a la exigencia de
un mandato o autorización, expreso o tá-
cito, de conformidad a los artículos que
rigen la materia del mandato y en cuanto
a la representación por ley, se alude a los
representantes necesarios. En lo relacio-
nado con la parte del precepto que niega
validez a todo acto "celebrado a nombre de
otro, de quien no se tenga autorización o
representación legal", el principio, dice, es
entenderse con sujección al artículo 1931
y sin perjuicio de los casos en que hay
gestión de negocios. Por último, la parte
final del artículo que menciona, la subsa-
nación por la ratificación del tercero (ex-
presamente o por la ejecución del contra-
to), el comentador expresa: Creemos que
la ratificación tácita está sujeta a reglas
análogas a las de la confirmación tácita.
La ejecución del contrato es la única for-
ma recibida por nuestro artículo para ma-
nifestar la ratificación tácita. Hecha la
ratificación, concluye, el que contrató a
nombre de tercero no queda sometido a
garantía alguna por la validez o la ejecu-
ción efectiva del contrato celebrado. Si la
ratificación se anula, no hay contrato para
nadie. El doctor Vélez menciona como
fuentes del artículo 1161, y los dos que le
siguen, al Derecho romano (Savigny, De-
recho de las obligaciones, t. 2, parrf. 59;
Zachariae, par. 617 —Cód. civ. francés,
arts. 1120 y 1165—; Pothier, Obligaciones,
n° 56; Maynz, párrf. 289). Pero Segovia
recomienda que respecto "a este artículo y
a los dos siguientes los comentarios a los
artículos 1119 a 1121 franceses deben ser
consultados con reservas".-
2. Preceptos dogmáticos de nuestra ley:
Cabe afirmar que las normas de la ley de
fondo argentina son aún más rígidas que
las de la legislación francesa y responden
de una manera inquebrantable a las reglas
del Derecho romano. Resulta así claro, y
de ahí el efecto estático del contrato a
favor de tercero, según nuestro Código
tanto en cuanto niega todo valor al acuer-
do por tercero, cuando falta la represen-
tación o la autorización, como cuando pro-
clama la sola validación si el tercero beiie-
íiciario lo ratifica expresamente, o ejecuta
lo pactado. Discrepando con la mayoría de
los autores nacionales sobre la interpreta-
ción, rígida que se advierte en la redacción
de los artículos 1161 a 1163, así como los
concordantes, artículos 1195 a 1199 y 504,
del Código civil, anota un tratadista, sin
vacilaciones t y afrontando la recomenda-
ción de Segovia que hemos transcripto),
que apenas si hay necesidad de agregar
que, en nuestro Derecho, es admitida la
estipulación por otro con la amplitud que
al artículo 1121 del Código Napoleón ha
atribuido la jurisprudencia francesa. Es
verdad, dice, que nuestro artículo 504 (Si
en la obligación se liubiere estipulado al-
guna ventaja en favor de mi tercero, éste
podrá exigir el cumplimiento de la obliga-
ción, si la hubiera aceptado y flechóle sa-
ber al obligado antes de ser revocada), no
expresa, como en su modelo, en qué casos
puede ajustarse la estipulación de que se
habla, pero esta circunstancia, lejos de
perjudicar, favorece en extremo una ela-
boración doctrinal en perfecta consonancia
con los progresos que, en esta materia, han
alcanzado otras legislaciones. Y agrega que,
si hemos üe inspirarnos en el antecedente
francés, el Código civil argentino cuenta
con el material técnico necesario para una
construcción análoga a la que hemos ana-
lizado más arriba. Los artículos 558, rela-
cionados con los cargos impuestos para la
adquisición o resolución de los derechos
(Los cargos impuestos ni ijnpiden la ad-
quisición del derecho, ni su ejercicio, si no
fueren impuestos como condición suspen-
siva. En caso de duda, se juzgará que no
importan una condición), 1826 (La dona-
ción puede hacerse con cargos que sean en
el interés del donante, o de un tercero, sea
el cargo relativo al empleo o al destino
que debe darse al objeto donado, sea que
co7isista en una prestación cuyo cumpli-
miento se ha impuesto al donatario), 1849
(Cuando el donatario ha sido constituido
en mora respecto a la ejecución de los car-
gos o condiciones impuestas a la donación,
el donante tiene acción para pedir la re-
vocación de la donación), contemplan car-
gos impuestos en las obligaciones consti-
tuidas a favor de terceros, y los artículos
2072, 2079, disposiciones a favor de terce-
ros, en el contrato de renta vitalicia. A
pesar de la anterior apreciación, el autor
citado reconoce que el vacío que, en este
punto, se nota dentro de la legislación ar-
gentina, va, tal vez, a ser llenado (-•"').
De Gásperi, L., ob. cit., t. 1, núm. 341.
Desde luego, el punto merece una refor-
ma acorde con ¡a evolución de esta figura
en los Códigos modernos, asignándole la
amplitud necesaria, para que pueda fun-
cionar, con los beneficios que le están en-
comendados por'la doctrina extranjera.
3. Asimilación a la gestión de negocios:
Veamos ahora el articulo 1162 del Código,
que dice textualmente: La ratificación he-
cha por el tercero a cuyo nombre, o en cu-
yo interés se hubiese contratado, tiene el
misino efecto que la autorización previa, y
le da derecho para exigir el cumplimiento
del contrato. Las relaciones de derecho del
que ha contratado por él, serán las del ges-
tor de negocios.
El codificador menciona las mismas fuen-
tes que para el artículo precedente y el que
le sigue. Laíaille destaca —hidalgamente
después de las inculpaciones que no esca-
tima al codificador— lo más trascendental
es que de una manera concluyente, el texto
refleja la adhesión de Veloz a uno de los
criterios científicos debatidos sobre la na-
turaleza de los contratos por terceros, es-
pecialmente en la aplicación al seguro de
vida. Podría sostenerse, dice, que, con an-
terioridad a 1900, las normas vigentes no
autorizaban tergiversaciones: al paso que
en otros países, los textos se inclinaban al
principio de la oferta; o, en razón de su
silencio, no cohibían a la doctrina, el Có-
digo civil (único que se refería al proble-
ma) , era concluyente a favor de la ges-
tión de negocios. No le escatimamos, agre-
ga, nuestro elogio, en cuanto al progreso
científico que a la sazón representaba; pero
tampoco era posible desconocer que la
controversia quedaba clausurada, por lo
menos en el plano de la práctica judicial.
Así lo consideraron nuestros autores y,
desde luego, la jurisprudencia (-''•).
4. Critica de Segovia: Pasando ahora al
tercero de los preceptos que regla la cues-
tión —art. 1163—, expresa nuestro Código
lo siguiente: El que se obligue por un ter-
cero, ofreciendo el hecho de éste, debe sa-
tisfacer pérdidas e intereses, si el tercero
se negare a cumplir el contrato. Vélez cita
como fuentes de este artículo el Derecho
romano y español, a los Códigos francés
(arts. 1126 a 1130), italiano (arts. 1116 y
1118), napolitano y holandés. Segovia glosa
este precepto, afirmando: Parece que quie-
re decirse que el que garante el hecho de
un tercero, debe satisfacer pérdidas e in-
tereses, si el tercero se negase a aceptar o
ratificar la obligación. La redacción del ar-
tículo no puede ser más impropia ni inco-
rrecta. El artículo 333 de nuestro Código
(20) Laíaillc, H., ob. eit., núms. 325 y 329.
 comercial ("Los estatutos pueden establecer
las cláusulas penales en que incurrirán los
•subscriptores morosos. Podrá conierirse a
los adminisiradores la facultad de hacer
vender extrajudicialmente, en reñíate pú-
blico, las acciones de los subscriptores mo-
rosos, siendo de cuenta de éstos los gastos
de remate y los intereses moratorios en su
caso"), el articulo 1120 del Código Napo-
león y el 1450 del chileno están exentos de
ese reproche. Freitas dice: "Quien prome-
tiere la ejecución o abstención de hechos
de un tercero (art. 1887) y hubiese garan-
tizado el éxito de la promesa, si no la cum-
pliere, el contrato se resolverá en indem-
nización de pérdidas e intereses" (art. 1888
del mismo).
La palabra hecho está tomada aquí ge-
néricamente, agrega, y comprende todo lo
que puede ser materia de una convención
o contrato... Si el tercero rehusa aceptar
la obligación, el contratante no tiene más
obligación que la de daños y perjuicios; pe-
ro tiene derecho a cumplir él mismo la
obligación, en los casos de los artículos 729
y 730, y con sujección a sus prescripciones:
argumento de ellos... Si el contratante no
ha garantido más que la aceptación, pro-
sigue el mismo glosador, parece que no será
responsable de otra cosa, ni de la validez
del contrato, ni de su cumplimiento efec-
tivo, ni de la evicción; a menos que de los
términos empleados en el contrato resulte
otra cosa, como si hubiere prometido que
el tercero daría o pagaría, o apareciese de
otras circunstancias que se habia compro-
metido a que el tercero daría ejecución
efectiva a su obligación.
5. Fuentes del articulo 1163: El artículo
1163 está naturalmente ligado al 1177 del
Código civil, que expresa: Las cosas ajenas
pueden ser objeto de los contratos. Si el
que promete entregar cosas ajenas no hu-
biese garantizado el éxito de la promesa,
sólo estará obligado a emplear los medios
necesarios para que la prestación se reali-
ce. Si tuviese culpa de que la cosa ajena
no se entregue, debe satisfacer las pérdidas
e intereses. Debe también satisfacerlas,
cuando hubiese garantizado la promesa, y
ésta no tuviere efecto.
La disposición está tomada de Freitas,
artículos 1886 a 1888: la ley sólo persigue
el propósito de que la promesa se cumpla,
"empleando los medios necesarios"; pero
si al prometiente no le fuera posible lo-
grarlo, "el contrato se resolverá", dice
Freitas (art. 1887). Pero si el incumpli-
miento de la prestación obedeciere a negli-
gencia del tercero (culpa), "o si hubiere
garantizado el buen éxito de su promesa,
el contrato se resolverá con indemnización
de pérdidas e intereses que la otra parte
podrá demandar" (art. 1888).
CAP. VIII. — Otros casos de estipulación
a favor de tercero. I. En el Código civil
y otras leyes: A) Artículo 558 del Código
civil, según hemos visto anteriormente, se
refiere a los cargos impuestos para la ad-
quisición o resolución de los derechos. Cabe
señalar que cuando la adquisición de un
derecho se subordina —como en este ca-
so— al previo cumplimiento de un cargo,
entonces se trata de un derecho expecta-
tiva, porque ese cargo funciona como con-
dición suspensiva, según lo consagra el
artículo que comentamos. Del mismo modo,
si el derecho es adquirido pero con la con-
dición de que quedará resuelto si no se
cumple un cargo, el incumplimiento de
éste tiene efectos que se retrotraen al día
de la adquisición de ese derecho en estado
de pendencia (art. 559). Si el cargo no
tiene esos efectos suspensivos o resoluto-
rios, entonces ya no existe pendencia en
el derecho, siendo éste definitivamente ad-
quirido, con perjuicio de la acción de los
interesados para exigir el cumplimiento de
dicho cargo (art. 560).
B) La renta vitalicia (arts. 2070 y con-
cordantes) : Esta forma contractual se en-
cuentra definida en el artículo 2070 del
Código civil, que establece: Habrá contrato
oneroso de renta vitalicia cuando alguien,
jJbr una suma de dinero o por una cosa
apreciable en dinero, mueble o inmueble
que otro le da, se obliga hacia una o mu-
chas personas a pagarles una renta anual...
En el Derecho nacional la renta \italicia
viene a ser prácticamente una modalidad
del contrato de seguro de vida. Este último,
en efecto, dice Lafaille, puede realizarse
haciendo entrega de una cantidad cierta
en el momento en que fallezca el asegu-
rado (seguro en caso de muerte), y tam-
bién entregando una suma periódica, mien-
tras esa persona viva, o cierto importe en
el momento en que llegue a determinada
edad. El citado artículo termina diciendo:
...durante la vida de uno o muchos indi-
viduos, designados en el contrato, porque
puede no ser la persona del beneficiario la
que se .tome como base para el cálculo (-').
El precepto se liga con el que contiene el
artículo 2077, que expresa: Una renta vi-
talicia puede ser constituida en cabeza del
que da el precio o en la de una tercera
persona, etcétera.
Varios artículos de nuestra ley de fondo
reglan las diversas situaciones que plantea
este contrato aleatorio, que configura típi-
(27) Lafaille, H., Curso de contratos. "Contra-
tos bilaterales", t. 2. núm. 683.
camente el contrato a favor de tercero,
cuando asume determinadas característi-
cas.
C) En el contrato de depósito: Prescribe
el artículo 2211 del Código civil lo siguiente:
El depositario debe hacer la restitución
al depositante, o al individuo indicado
para recibir el depósito, o a sus herederos.
Si el depósito ha sido hecho a nombre de
un tercero, debe ser restituido a éste o a
sus herederos.
D) En materia de las donaciones: Por
virtud de los caracteres del contrato a
favor de terceros, la donación encuentra
una de sus más claras expresiones en su
artículo 1826, que prescribe: La donación
puede hacerse con cargos que sean en el
interés del donante, o de un tercero, sea el
cargo relativo al empleo o al destino que
debe darse al objeto donado, sea que con-
sista en una prestación cuyo cumplimien-
to se ha impuesto al donatario. Como es
sabido, los cargos se aplican con más fre-
cuencia en los actos gratuitos, más que en
los onerosos, y por disposición de la ley,
el incumplimiento de ellos, entre donante
y donatario, causa la revocación. ¿Pero,
qué efecto produce, respecto del tercero
beneficiario? Respecto de éste, la inejecu-
ción le confiere, conforme a los artículos
1829 del Código civil, la facultad de accio-
nar contra el donante para obligarle al
cumplimiento de esas prestaciones; pero el
donante y sus herederos no tienen acción
respecto a^las cargas establecidas a favor
de terceros.
El artículo 1853, a su vez, dispone que los
terceros a beneficio de los cuales las car-
gas han sido impuestas, sólo tienen una
acción personal contra el donatario para
obligarle a cumplirlas.
Esto significa que los terceros no pueden
exigir la revocación (art. 1844 y sigts.),
pero sí exigir el cumplimiento de las car-
gas.
E) Alcances del artículo 2984: El artículo
citado expresa: El usufructuario, el usuario
•y el acreedor anticresista pueden crear
servidumbres a favor de los inmuebles que
estén en poder de ellos, anunciando que es-
tipulan tanto para ellos, como para el nudo
propietario, si éste aceptase la estipulación.
No habiendo aceptación de la estipulación
por el nudo propietario, la servidumbre
será meramente un derecho personal de los
que la estipularon; y se extinguirá con el
derecho de ellos sobre la cosa.
Para armonizar esta disposición, afirma
Lafaille, con las generales de los artículos
1161 y 1162, tendría que producirse una ra-
tificación expresa, o bien el cumplimiento
de lo pactado, por parte del favorecido,
no siendo suficiente otro medio para de-
mostrar la conformidad de éste.
F) Ley 3942, sobre seguro de vida: La
doctrina y la legislación de los países ex-
tranjeros no han vacilado en presentar este
tipo moderno de contrato, entre los más
expresivos de la estipulación por tercero
Los seguros son, apunta Josserand, en
primer lugar y sobre todo los que se co-
bijaron bajo la protección del artículo
1121: seguros de vida, en provecho de otro
(ley de 13 de julio de 1930, en Francia, ar-
tículos 63 y sigts.), quizás también el se-
guro de responsabilidad: la acción directa
que corresponde contra el asegurado a la
víctima del daño, puede explicarse por una
estipulación por otro, incluida tácitamente
en el contrato de seguro; seguro de incen-
dio: la póliza contiene frecuentemente cláu-
sulas concebidas en favor de terceros:
arrendatarios, usufructuario, adquirente
posterior; en fin, y sobre todo, seguro a
cuenta de quien corresponda, que funcio-
nará en provecho de la persona interesa-
da el día de la realización del daño pre-
visto (incendio, pérdida, etc.), y cuyo ca-
rácter obligatorio explica la ley formal-
mente por el mecanismo de la estipulación
por otro ( 2 S ).
Pero tanto en Francia, como entre nos-
otros, este nuevo y ya difundido contrato,
no encuentra lugar —al menos, en cuanto
a los efectos respecto de terceros— en los
respectivos códigos; figuran en el país nom-
brado, dentro de una ley especial, y en
nuestro Código de comercio, si bien no en-
cuadra ninguna de sus disposiciones en el
contrato a favor de terceros. Hasta el año
1900 carecíamos de toda regla al respecto,
situación que fue remediada mediante la
sanción de la ley número 3942, relativa al
seguro de vida, ley que aún resulta incom-
pleta.
II. Los Códigos civiles de Alemania e
Italia: Solamente dos Códigos modernos
han incorporado la materia a su estructu-
ra, y ellos son: el Código civil alemán, que
en su artículo 330 dispone: Si en un seguro
de vida... se esfipula el pago de la suma
del seguro... a un tercero, ha de entender-
se en la duda que el tercero debe -adquirir
de forma inmediata el derecho de exigir la
prestación. Lo mismo vale si en una atri-
bución a título gratuito se impone al fa-
vorecido una prestación a un tercero o si
en una asunción de patrimonio o de bie-
nes es prometida por el asumiente a un
tercero una prestación con el fin de ajuste.
(Con el fin de ajuste se traduce concep-
(28) Josserand, L., ob. cit., t. 2, vol. 1, nú-
mero 274.
tualmente, con el fin de que el tercero no
ejercite ya los posibles derechos que sobre
el patrimonio o los bies asumidos le co-
rrespondían. En una palabra, para que
deje tranquilo al asumiente, no haciendo
reclamación alguna.) La prestación al ter-
cero se promete, pues, con el fin de ex-
tinguir los posibles derechos que le corres-
pondiesen (-9).
El Código civil italiano (año 1942) regla,
en su capítulo XX, sección I, las disposi-
ciones generales del seguro, involucrando
en el artículo 1890, el seguro en nombre
ajeno; en el artículo subsiguiente, el se-
guro por cuenta ajena o por cuenta de
quien corresponda; en el artículo 1894, el
seguro en nombre o por cuenta de ter-
ceros. ("En los seguros en nombre o por
cuenta de terceros, si éstos tienen conoci-
miento de la inexactitud de las declara-
ciones o de las reticencias relativas al
riesgo, se aplican a favor de los asegura-
dores las disposiciones de los artículos 1892
y 1893".) En la sección II, bajo el acápite
Del seguro contra los daños se rige (ar-
tículo 1917) el seguro de responsabilidad
civil, autorizando la acción directa del ter-
cero beneficiario, contra el asegurador. Por
último, en la sección III se reglamenta el
seguro de vida, que puede estipularse —dice
el art. 1919— sobre la vida propia o sobre
la de un tercero. El seguro contratado para
el caso de muerte de un tercero —dice el
texto— no es válido si éste o su represen-
tante legal no dan el consentimiento para
la conclusión del contrato. El artículo 1920
expresa: .. .La designación del beneficiario
se puede hacer en el contrato de seguro o
con declaración posterior escrita, comuni-
cada al asegurador, o por testamento; dicha
declaración es eficaz aun cuando el bene-
ficiario esté determinado sólo genérica-
mente. Equivale a designación la atribución
de la suma asegurada hecha en el testa-
mento a favor de una determinada perso-
na. Por efecto de la designación el tercero
adquiere un derecho propio a los benefi-
cios del seguro.
En los artículos subsiguientes (1921 y
1922) se reglan la revocación del beneficio
y la decadencia del mismo, esto es, la de-
signación del beneficiario.
III. La materia en el Derecho argentino:
Veamos ahora la situación de la estipula-
ción por otro, en nuestro Derecho positivo.
Si bien el Código de comercio argentino,
en los artículos 549 y 557 legisla el contrato
de seguro en general, y particularmente el
de seguro de vida, carece de toda referencia
(29) Código civil alemán (B.G.B.), nota de
Carlos Melón Infante, al art. 330.
a la estipulación por otro. Recién en la ley
sancionada el 11 de agosto de 1900, bajo
el número 3942, se encara el tema con
criterio moderno, designado en el segundo
término. Dispone su artículo 1?: El seguro
de vida constituido en favor de un tercero
es un bien de la exclusiva propiedad de
éste, y no responde en ningún caso al pago
de obligaciones que adeudase el constitu-
yente a la época de su fallecimiento, salvo
por lo que respecta a las cantidades reci-
bidas por el asegurador, que quedarán su-
jetas a las disposiciones del Código civil,
relacionadas con la colación y la legitima
de los herederos forzosos y a la revocación
de los actos celebrados en perjuicio o fraude
de los derechos de los acreedores.
Del texto del artículo surge el propó-
sito del legislador, de separar, en términos
absolutos, el beneficio consagrado a favor
del tercero beneficiario, del patrimonio del
estipulante, con excepción de "las cantida-
des recibidas por el asegurador" (los pre-
mios o primas), que quedan sujetas a las dis-
posiciones del Código civil. Lafaille formula
la crítica del primero y más fundamental
artículo de nuestra ley de seguros de vida,
afirmando que el criterio del autor del
Código con referencia a la estipulación por
otro —que ya hemos comentado— acepta-
ba la teoría de la gestión de negocios,
mientras que el de los autores de la ley
especial han excluido por completo esta
concepción. La simple lectura del artículo
1?, ley 3942 citada, dice, convence de que
no se atribuye al estipulante ni el papel
de gestor, ni se equipara a quien presenta
una oferta al beneficiario. Es el sistema
de la adquisición directa el que prevale-
ce ( 30 ). ¿En qué situación de prevalencia
quedan el Código y la ley especial? La res-
puesta no puede ser otra que ésta: el Có-
digo conserva la doctrina de la gestión,
consagrada por el articuló 1161, con excep-
ción de lo atinente al seguro de vida, que
encuadra en la teoría de la "aceptación
directa". Situación anómala, que habla a
las claras de la necesidad de modificar el
Código de fondo, para evitar la absurdidad
de que su doctrina contradiga, flagrante-
mente, como en el caso exhibido, lo que se
admite en leyes especiales, emanadas del
mismo poder legislativo.
IV. El tema en el Proyecto de Reforma:
En el Proyecto de Reforma del Código civil
1
argentino (año 1936) se intenta rectificar
la situación, mediante la inclusión de di-
versas normas que tienden a modernizar
nuestro régimen, dando solución a nume-
(•30) Lnfa!lle. H.. Derecho dril, "Tratado de los
' contratos", t. 8, rol. 1, mim. 329.
 rosos problemas que se hallan pendientes
aún de la sanción legislativa. Al final de
esta enumeración de casos comprendidos,
por el Derecho positivo, en la figura de la
estipulación por otro, haremos un breve
análisis del mencionado proyecto.
Figuras que pueden ser encuadradas en
la estipulación por otro, o contrato a favor
de terceros: En algunos Códigos modernos
se ha procurado incluir a las figuras jurí-
dicas perfectamente delineadas, dentro de
los .preceptos de la estipulación por otro:
asi ocurre en el Código civil italiano, que
reconoce expresamente en tal categoría al
transporte de cosas a favor de tercero' (des-
tinatario), en el artículo 1689; la renta
vitalicia a favor de tercero, artículo 1875;
el seguro de vida a favor de tercero, ar-
tículo 1920; el depósito, artículo 1773 —es-
pecialmente el depósito bancario— en in-
terés de un tercero que ha dado su ad-
hesión; la asunción de deuda por parte
de un tercero (accollante o accollato),
del artículo 1273, aun cuando respecto a
esta última figura, los autores no están
de acuerdo para su inclusión en la doc-
trina de la estipulación a favor de terce-
ro.
Además, existen leyes especiales en Italia,
que autorizan para considerar la existen-
cia de otras relaciones contractuales como
englobadas en la misma institución. Así,
puede haber seguro contra accidentes a
favor de tercero y cláusulas a favor de
tercero en el contrato de obras públi-
cas.
La legislación francesa admite una serie
de relaciones que encuadran en la misma
doctrina de la estipulación por otro, de las
que ya hemos mencionado algunas. Por
ejemplo: 19 El contrato de seguros y en
particular el seguro de vida y el seguro de
responsabilidad; el seguro de incendio,
cuando la póliza contiene cláusulas a favor
de terceros; y el seguro a cuenta de quien
corresponda. También la doctrina y la ju-
risprudencia francesas incluyen en el mis-
mo régimen contractual al transporte de
mercancías —que lleva una estipulación
por otro, en todos los casos en que el des-
tinatario es una persona jurídicamente dis-
tinta del expedidor—, y el transporte de
pasajeros: en que el viajero estipula, para
el caso de resultar víctima tf° un accidente
de tránsito, a favor de su cónyuge y de sus
hijos, una póliza de vida. Así también, la •
donación o el legado con cargas: en que
el donante o el testador estipula del dona-
tario, o del legatario, que efectuará una
prestación en provecho del beneficiario.
En la cesión de un fondo de comercio: el
cedente estipula a veces, en provecho de
sus empleados, que el cesionario se obligue
a conservarlos. En los contratos de traba-
jos públicos o de suministros se incluyen,
a veces, cláusulas especiales que imponen
al adjudicatario ciertas obligaciones, en
interés de los obreros, y 'por fin, la inver-
sión efectuada por el marido, por cuenta
de la mujer, en régimen de comunidad de
bienes.
V. El contrato a favor de terceros en
nuestro Derecho positivo: Veamos ahora
cuáles de las figuras contractuales recono-
cidas expresamente por las dos legislacio-
nes que acabamos de mencionar pueden
ser integradas en el Código civil argentino,
o en el de comercio, como formando parte
del gran sistema de los contratos a fa-
vor de terceros, o de la estipulación por
otro.
19 Ya hemos señalado que lo están los
cargos impuestos para la adquisición o re-
solución de los derechos (art. 558 y sigts.
del Cód. civ.)
29 Igualmente el contrato real y alea-
torio de la renta vitalicia, conforme a los
preceptos de los artículos 2072, 2079 y con-
cordantes.
3"? El contrato real de depósito, de con-
formidad a lo señalado por el artículo 2211
y por el artículo 572 del Código de comer-
cio, que se refiere al depósito que se hace
con un comerciante, o por cuenta de un
comerciante, y los depósitos hechos en los
Bancos públicos, que refiere el articulo 579
de la misma ley mercantil.
4? Las donación con cargo, de acuerdo
a lo estipulado en el artículo 1826 y con-
cordantes del Código civil.
59 Los legados previstos en el artículo
3774 podrían ingresar en esta categoría,
según la elasticidad de sus términos, po-
drían incluir a los extraños, tanto como al
favorecido en lo principal.
6? Las fundaciones, que entre nosotros
requieren una autorización legislativa o
del Poder Ejecutivo (art. 45 del Cód. civ.),
podrían ser involucradas en el contrato, si
ello se produjera (la autoridad), con pos-
terioridad a su creación y funcionamiento,
quedando legitimadas con efecto retroacti-
vo, según lo prescribe el artículo 47. Josse-
rand se opone al carácter de estipulación
por otro, de las fundacümcs y respecto a
la convención colectiva de trabajo, contra-
riando la opinión de algunos autores ilus-
tres. Con respecto a la fundación, dice que
el argumento más poderoso en contra de
esa tendencia, radica en que los beneficia-
rios no se convierten directamente en
acreedores del establecimiento creado ni
tienen reivindicación para hacer valer en
su contra; el fundador no tuvo intención
de conferirles un derecho propio y direc-
to (31).
Lafaille, entre nosotros, justifica la in-
clusión, siempre que la autorización oficial
llegare, después que ha comenzado a vivir
la fundación y para argumentar dice que
en armonía con tal principio, los artículos
1806 y 3735 del Código civil tratan acerca
de las donaciones y legados que se otorgan
con el deber de fundar y dotar los respec-
tivos establecimientos.
7? Los seguros de vida, legalizados por
la ley especial número 3942, acerca de cuya
inclusión no puede haber dudas, pese a la
contradicción entre los principios que fun-
damentan su primer artículo y la concep-
ción del Código Vélez acerca de la estipu-
lación por otro.
8"? Servidumbres constituidas cuando
mediare aceptación del mido propietario:
Artículo 2984 del Código comercio.
Q<? El seguro de accidentes, pese a la
transformación de nuestro régimen me-
diante la sanción de la ley de seguros de
vida, no es posible incluir al seguro de
incendio en la categoría de la estipulación
por otro. Esta forma del seguro, como las
demás que figuran en el Código de comer-
cio, siguen sujetas a la naturaleza jurídica
que el codificador les ha fijado; bien o
mal.
10. Con respecto a la asunción de deuda
por parte de un tercero a favor del acree-
dor, que según la legislación italiana, en-
cuentra ubicación en los contratos a favor
de terceros, articulo 1273, no conceptuamos
que pueda adaptarse a nuestra legislación.
11. El transporte de mercancías y el
transporte de personas figuran ambos en
el Código civil italiano y han sido recono-
cidos como amparados por el principio de
la estipulación por otro y los mismos con-
tratos en Francia. Entre nosotros, el Códi-
go de comercio no regula el transporte de
cosas por ferrocarril, aun cuando se refie-
re a los deredhos del destinatario, de ma-
nera distinta del transporte común. Ahora
bien, según la opinión de un autor italia-
no, que ha verificado un estudio compara-
tivo entre el Código civil de su país y el
de comercio argentino, el contenido del ar-
tículo 1689 del primero, que se refiere a
los derechos del destinatario (frente al
porteador), es análogo a los artículos 194
y siguientes del Código de comercio argen-
tino. Según esta autorizada opinión, no
existiría inconveniente jurídico en incluir
al transporte de mercancías entre los con-
tratos a favor de terceros, de nuestro De-
(31) Josseíand, L., ob. cit., t. 2, vol. 1, nú-
mero 281.
OMEBA - T. 4 - 10
recho positivo vigente. En cuanto al trans-
porte de pasajeros, conforme al estado de
nuestra legislación, sólo podría vincularse
con la estipulación • por otro, si el viajero
contrae un seguro de vida con una empre-
sa privada o pública, para el riesgo que
pudiera correr. Cabe destacar que en el
servicio de transportes por medios automo-
tores, existen seguros por sumas determi-
nadas, incluidas en el pasaje, a favor de
las familias de los pasajeros; anájogamen-
te a/los viajes por líneas aéreas.
12. Contratos públicos: En esta forma
contractual, característica de los contratos
de adhesión, para los particulares o usua-
rios existen habitualmente cláusulas que
configuran la estipulación por otro.
CAP. IX. — La materia en el Derecho ci-
vil y comercial uruguayo. 1. Puntos en el
Código civil: El artículo 1293 del Código
civil uruguayo establece: Los contratos no
pueden oponerse a terceros, ni invocarse
por ellos, sino en los casos de los artículos
1254 y 1256. El artículo 1254, a su vez, dis-
pone: El contrato que hiciese una persona
a nombre de otra estando facultado por ella,
o por la ley, producirá respecto del repre-
sentado, iguales efectos que si hubiese con-
tratado él mismo. Y el último articulo
mencionado, 1256, expresa: Si contratando
alguno a nombre propio, hubiese estipula-
do cualquier ventaja en favor de tercera
persona, podrá esta tercera persona, exigir
el cumplimiento de la obligación, si la hu-
biera aceptado y hachólo saber al obligado,
antes de ser revocada.
De acuerdo al primero de los preceptos
surge de sí, que la regla del consentimien-
to y efectos de los contratos es la misma
que encontramos en el Derecho romano, en
el Derecho francés, en el argentino y en
todas las legislaciones que siguen la regla
del alteri stipulatti nemo potest: la nor-
ma es, que el contrato rige entre las partes,
con alcance general; sólo excepcionalmente
pueden oponerse a los terceros. Aquí tam-
bién, como en la jurisprudencia francesa,
se ha intentado morigerar la rigidez; de la
ley, procurando adaptar la figura de la es-
tipulación por otro, a las necesidades de
la vida práctica y a la evolución de las
transacciones. En este sentido, daremos al-
gunas conclusiones de los Tribunales de
aquel país, donde se determina los carac-
teres de dicha estipulación y la interpreta-
ción del texto legal que regla la materia.
a) Fundamento del -articulo 1293: De-
jar librado a la voluntad de un tercero la
estabilidad y existencia misma de las con-
venciones, supone crear una situación anti-
jurídica y contraria a ¡a estabilidad y cer-
tidumbre de los derechos y, además, abso-
lutamente peligrosa, por cuanto abre un
sendero fácil a la consumación de actos
colusorios entre el tercero y cualquiera de
las partes, en perjuicio de la otra. (S. la
Macedo, 22-10-942; Macsdo, Sent., 221.)
b) Alcance de la disposición: La pres-:
cripcion legal que impide que los contratos
puedan oponerse a terceros, ni invocarse
por ellos, se refiere a sus efectos, al cum-
plimiento de las obligaciones que imponen
y a los derechos que transfieren, pero no
prohibe que pueda probarse su existencia
para defenderse de una acción que se con-
sidera injusta. (S., 3^ Pinto, 26-6-918; Jur.,
n9 2443).
c) Limitación convencional: Los con-
tratantes pueden impedir que los efectos
de los contratos pasen a terceros. Los con-
tratos legalmente celebrados forman una
regla a la cual deben someterse las partes
como a la ley misma; psro no es dado opo-
nerlos o hacerlos valer en contra o a favor
de terceros, sino en los casos de excepción
establecidos por la propia ley. (S. 3*, Gar-
zón, 1-10-908, n9 237).
d) Excepciones: De la letra de esta dis-
posición no debe deducirse que estos con-
tratos sean letra muerta para ellos o, en
otros términos, que no tengan existencia
objetiva. Hay casos en que ios terceros pue-
den invocar en su provecho contratos a los
cuales han permanecido extraños, por lo
cual el artículo no puede ser entendido en
el sentido de que los contratos sean in-
existentes por completo respecto de ter-
ceros. Op. de Freitas, J. A.; Der. J. y -A.,
t. 28, pág. 457; Asoc. Esc., t. 26, pági-
na 492).
Aunque una persona no esté menciona-
da ni suscriba una escritura pública en la
que se ha formalizado determinado con-
trato, puede invocarla y pretender que se
le reconozca como parte en ella, sí prueba
que está comprendida en sus estipulacio-
nes, o que de cualquier manera se le ha
reconocido en ella un derecho. Y esto por-
que nuestra ley no ha establecido formas
determinadas para las estimulaciones a fa-
vor de las personas que no estén presentes
en el momento de celebrarse los contratos.
(D. la Aladio, 7-8-912; Der. J. y A., t. 20,
pág. 83).
e) Aplicaciones del principio: 19) Con-
trato de compraventa: Si una persona con-
trata para sí no haciendo estipulación al-
guna en nombre o a favor de otra persona,
aunque haya declarado por acto posterior
que la mitad de lo adquirido por él corres-
ponde a un tercero desde el momento de
la compra, es evidente que tal declaración
carece de eficacia respecto de terceros, para
los cuales la transmisión del doiu..
surte efecto desde el momento en que se
inscribe. (Op. Williman, C.; Der. J. y A., t.
19, pág. 72).
El contrato realizado entre el que vende
por segunda vea un bien y el comprador,
no obliga al que primeramente lo adquirió,
porque éste es un tercero respecto a dicha
obligación (S. la Santini, 25-5-940; L. J.
U., n9 517).
21?) Cesió?i de derechos: El contrato de
cesión de derechos realizado a un tercero
por el propietario de mercaderías que son
objeto de un juicio de contrabando, no tie-
ne ningún valor ante el Fisco ni el denun-
ciante. Dicho contrato de cesión es para
ellos res Ínter altos acta —artículo 1293 del
Código civil—. No puede aceptarse dicha
sustitución de personas respecto a la res-
ponsabilidad de actos que deben ser repu-
tados de contrabando, ya que el Estado no
podría obtener reparación del daño sufri-
do, ni tampoco imponer la pena fijada por
la ley a ese delito. (Op., Cargas, E., 14-10-
924; S. 2?, Alvares Cortés, 2708-925; Ad.
Urug., A. 12-3817).
39) Arrendamiento: Los contratos de
subarrendamientos realizados, aunque se
hallen inscriptos, no surtirán efecto res-
pecto de terceros, cuando el contrato pri-
mitivo no se halle debidamente registrado
en el Registro correspondiente (S. 1%, Lage,
3-10-908; Der. J. y A., t. 16, pág. 40).
41?) Contrato de construcción: No puede
alegar su condición de tercero frente a un
contrato de construcción, aquel a quien se
ha transferido los derechos de compra-
venta de un predio, cuando en él se estaba
construyendo una casa p. orden del ce-
dente (S. 1*, Kuiz, 26-8-933; S. 2*, .Díaz
Mintegui, 28-2-934; Der. J. y A., t. 36, pá-
gina 348).
5) Disposiciones en el Código de comer-
cio uruguayo y sus concordancias con el
Derecho argentino: El artículo 226 del
Código de comercio uruguayo, expresa: Las
convenciones sólo producen efecto entre los
contrayentes y sus representantes legales
o convencionales. No perjudican ni apro-
vechan a quien no ha intervenido en ellas,
fuera del caso de los artículos 332, 333 y
334. El artículo guarda íntima relación con
el 1293 del Código civil uruguayo, y tiene
como antecedente el articulo 226 de nues-
tro Código de comercio de 1885. El artículo
227 del Código de comercio establece: Los
acreedores pueden ejercer todos los dere-
chos y acciones de su deudor, y oponer
todas las excepciones que le correspondan,
excepto las que sean exclusivamente per-
sonales. Sin embargo, los acreedores no
pueden usar de esa facultad, sino cuando
el deudor rehusa ejercer los derechos y
acciones que le pertenezcan. Los efectos
de la acción intentada sólo aprovechan a
los acreedores que la ejercen, fuera del
caso de falencia o quiebra.
El artículo se halla ligado al 1295 del
Código civil del país y su antecedente, en
el artículo 227 del Código de comercio ar-
gentino, de 1865.
Los artículos 332, 333 y 334 mencionados
en el artículo 223 del Código mercantil
uruguayo se refieren a la gestión de nego-
cios y mencionan como antecedentes los ar-
tículos correlativos del Código de comercio
argentino. (V. CONTRATO POR CUENTA DE
QUIEN CORRESPONDE.)
JURISPRUDENCIA. — Cuando en el supuesto del
art. 1163 del Cód. civil se ha producido de hecho
la rescisión por no haberse obtenido la aceptación
de los terceros, resulta fuera de toda duda que
en la clausula "en concepto de seña y a cuenta de
precio" queda descartada la imputación "a cuenta
de precio" y que, por tanto, dicha cláusula se li-
mita a funcionar como seña, con los efectos de
accesoria contractual, contenidos en los arts. 1189
y 1202 del mencionado Código (Caía. 2* Apel. Civ.
Santiago del Estero, L. L., t. 68, pág. 564). El ter-
cero beneficiario del contrato puede exigir su cum-
plimiento desde que acepta la estipulación a su
favor (Cám. Apel. Rosario, Bala 2", t. 45, pág. 374).
Existiendo la norma general que autoriza la esti-
pulación en favor de tercero, éste, como benefi-
ciario —hecho que resultó de las actuaciones ad-
ministrativas practicadas en el caso—, tiene acción
para reclamar directamente del demandado los da-
ños y perjuicios ocasionados por la mora de éste,
sin necesidad de recurrir primeramente al que fi-
guraba como comprador del automotor (Cám. li
Apel. La Plata, Sala 2», J. A., 1947-11, pág. 409).
En el ofrecimiento del hecho de un tercero (Cód.
civ., art. 1163), existe un contrato perfecto, cuyo
único objeto es el acto a cumplirse por ese extraño
a la convención, contrato en que el promitente
contrae una obligación (la de satisfacer pérdidas
e intereses), para el caso de que el tercero se nie-
gue a cumplir la obligación prometida (Cám.
Civ. 2» y Cám. Com. Santiago del Estero, J. A.,
1953-11, pág. 394). La responsabilidad del que ofre-
ció el hecho de un tercero (Cód. civ., art. 1163)
resulta de la sola negativa de éste a aceptar el
contrato, sin que interese considerar si aquél ga-
rantizó o no la obligación (mismo tribunal, J. A.,
1953-11, pág. 394). Quien contrate por un tercero
sin mandato para ello, contrae una obligación per-
sonal de hacer, que consiste en obtener la ratifi-
cación del tercero cuyo hecho ha prometido y es
sólo cuando éste la rehusa cuando nace la obliga-
ción de pagar el daño (Cám. Civ. 1» C. C. La
Plata, Sala 2?, L. L., t. 66, pág. 2). Toda estipu-
lación en favor de tercero, induce a presumir su
consiguiente aceptación con efecto retroactivo al
día del hecho. Y la aceptación efectiva del bene-
ficio torna irrevocable el derecho ya adquirido
desde la formación del contrato, de acuerdo con
el claro concepto del art. 504 del Cód. civil (Supr.
Tribu. Santa Pe, en pleno, L. L., t. 34, pág. 655).
La demanda interpuesta por el obrero contra el
concesionario anterior no importa una renuncia al
beneficio de la estipulación por otro (Sup. Corte
Tucumán. L. L., t. 35. pág. 792). El art. 504 del
Cód. civil no puede ser invocado si la beneficiarla
no pudo conocer la estipulación sino a raíz de la
muerte del causante. Tampoco podría hacerse va-
ler, aun cuando dicho conocimiento fuera ante-
rior, porque se entraría en el campo de contratar
sobre herencias futuras, lo que prohibe terminan-
temente la ley (Cám. Civ. 2» Cap., G. del P.,
t. 156, pág. 101). Tanto la autorización para con-
tratar a que se refiere el art. 1161 del Cód. civil,
como la ratificación, pueden ser expresas o táci-
tas. Esta última podría resultar de cualquier acto
que importe necesariamente aprobar el contrato
que el tercero ha celebrado por el dueño del ne-
gocio Jurídico. Es tácita la ratificación realizada
por medio de la ejecución del contrato, "sin que se
precise que esa ejecución sea total: basta comen-
zarla para que se tenga por efectuado el contrato
(Cám. Apel. Rosario, Sala 2", L. L., t. 18, pág. 694).
En la hipótesis del art. 504 del Cód. civil, la ley
presupone que hay dos contratantes y que en ese
contrato se ha estipulado algo a favor de un ter-
cero (Cám. Civ. \i Cap., L. L., t. 23, pág. 323).
La estipulación por tercero sólo tiene valor si el
destinatario de la carta la ratificase expresamente
o ejecutara el contrato (Cám. Civ. 2> Cap., G. del P.,
t. 152, pág. 165). Implica una estipulación por
tercero la compra de una mina que se hace para
una sociedad a coiistitxiírse, y el hecho de su cons-
titución implica ratificar la compra, ya que la so-
ciedad se organizó para explotar esa mina (Cám.
Civ. 2a Cap., t. 152, pág. 165). Nuestro Cód. civil
no reconoce cargas ocultas y timpara siempre al
tercero de buena fe que ha contratado con el ti-
tular de un derecho aparente (Cám. 2:l Apel. La
Plata, Sala 2i, L. L., t. 10, pág. 1011). Corresponde
declarar Inexistente el contrato celebrado ad refe-
rendum de un tercero cuya ratificación expresa
no se acredita, si con posteridad se ha celebra-
do otro con el mismo objeto (Cám. Fed. Cap.,
J. A., t. 14, pág. 276). Las cosas litigiosas puedsn
ser objeto de los contratos, salvo la obligación de
satisfacer el perjuicio que resultare a terceros
(Cám. Clv. li Cap., J. A., t. 22, pág. 244). Los he-
rederos deben respetar los contratos celebrados por
el causante con terceros, en los mismos términos
en que aquél se obligó (Cám. Civ. 1« Cap., J. A.,
t. 8, pág. 25). El que prometió el hecho de un
tercero sin subordinarlo a la ratificación de éste,
debe satisfacer pérdidas e ^intereses, si el tercero
se niega a cumplir el contrato (Cám. Com. Cap.,
J. A., t. 3, pág. 54). El tercero que haya ratifi-
cado la estipulación hecha en su favor tiene de-
recho para exigir su cumplimiento (Cám. Civ. 2?
Cap., J. A., t. 20, pág. 267). No se infringe el
art. 1197 del Cód. civil, si no se trata de oponer
a terceros un convenio en el cual no ha interve-
nido, sin que esos terceros no se atribuyan con
respecto a cualquiera de las partes comprometidas
por la convención y en su calidad de acreedores de
la otra parte, derecho mejor ni más extenso que
el de un deudor (Sup. Corte Es. Aires, J. A.,
t. 25, pág. 1547). La sociedad que el deudor tu-
viere con terceros y que le obligara a extenderse
con éstos sobre las operaciones efectuadas, es ex-
traña a la vinculación contractual creada exclusi-
vamente por la primera con el actor (Cám. Com.
Cap., J. A., t. 22, pág. 529). No es aceptable que
se juzgue que porque un contrato beneficie a un
tercero, nos hallamos con un contrato a favor de
tercero; es necesario que a ese tercero se le haya
querido otorgar un derecho propio y que las par-
tes no hayan querido pactar en sus intereses ex-
clusivos (Cám. 1? Apel. La Plata, Sala 1', L. L.,
t. 42, pág. 55). El art. 504 del Cód. civil no tiene
aplicación si el destinatario de la carta en que el
abogado ofrecía gentilmente sus servicios era un
tercero que ni obraba por si ni pactaba nacía en
su provecho (Cám. Civ. 1' Cap., L. L., t. 23. pá-
gina 323).
BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto y notas.
 CONTRATO A LA GRUESA. (V. PRÉSTA-
MO A LA GRUESA.)
CONTRATO A TERMINO.* SUMARIO: Ca-
pítulo I. Del contrato a, plazo o a término:
1. Nuevas figuras contractuales. 2. El con-
trato a término. Su configuración en los
viejos Códigos. Cap. II. La modalidad en
los Códigos civiles vigentes: A) En el Có-
digo ci"il francés. B) El término cu c! De-
recho alemán. C) LÍI modalidad en el Dere-
cho español. D) El termino en el Derecho
italiano. Cap. III. La materia en e'. Otircclio
positivo argentino: 1. Preceptos cK'l Código
civil. 2. Túrmirio y otras figuras modales.
3. Presunciones legales. 4^ Deudor insol-
vente.
CAPÍTULO I. — Del contrato a plazo o
termino
1. Nuevas 'figuras contractuales: A me-
dida que en los campos de batalla de la
última conflagración mundial se probaban
los medios técnicos más destructivos y mor-
tíferos, no permanecieron inertes las fuer-
zas creativas, ni aun en el terreno del
Derecho y la justicia. Sabios de todos los
confines de la tierra, abstraídos del enorme
drama que se elucidaba entre la destruc-
ción y la matanza, amurallados contra el
desborde de la violencia y esperanzados de
que algún día hrbrá de sobreponerse la
cordura y sobre las ruinas tornará a escu-
charse el ruido de las fraguas que forjan
instrumentos de progreso, prosiguieron la
labor investigadora y esclarecedora de los
principios que dieron fundamento a la vida
civilizada y que deben servir, también en
el futuro, para orientar la vida hacia la
convivencia y la solidaridad; entre los pue-
blos, como entre los hombres.
Algunos de los países que vieron mayor-
mente comprometidos, en la contienda, sus
ciudades y sus aldeas, sus instituciones .y
sus hombres, no dejaron de asombrarse
cuando apareció la nueva aurora, la enor-
me dimensión de la cultura atesorada en
horas febriles, y el rugir de los cañones ce-
dió lugar a la presencia de nuevas crea-
ciones, en orden del derecho y la cultura.
No puede desconocerse que muchas insti-
tuciones y figuras jurídicas no pudieron
sustraerse a las terribles circunstancias en
que fueron elaboradas, y para citar tan
sólo un ejemplo, el del Código civil italiano
de 1942, no faltan referencias a las "nuevas
legislaciones" impuestas por el orden en-
tonces imperante, o recién caído, pero en
otros acpectos no puede menos que reco-
nocerse el inmenso adelanto que en algunos
aspectos de la vida civil se lograron.
Muchos países beligerantes, y otros que
mantuvieron a duras penas una presunta y
Por el Dr. M<\TEO GOLDSTEIN.
vaciiante "neutralidad", se destacaron, a
poco de la firma del armisticio, con nuevas
elaboraciones constitucionales, nuevas leyes
fundamentales, y nuevos Códigos.
Asi tampoco aparecieron negocios jurídi-
cos perfectamente reglamentados, inter-
pretaciones doctrinarias que fueron remo-
vidas profundamente y fallos de la justicia
que resultarían inesperadas, de no haber
continuado el proceso de la creación y de
la adaptación.
De'este modo se explica que en el Código
civil al que acabamos de referirnos existan
íiguras contractuales que no tienen paran-
gón en ninguno otro de la tierra, y cabe
a los autores y a los tratadistas realizar una
verdadera, labor de rastreo en los viejos
textos codificados, para hallar el símil o el
paralelo, o para adaptar las antiguas ins-
tituciones a la definición de la naturale-
za jurídica, conforme a los nuevos plan-
teos**.
2. El contrato a término. Su configura-
ción en los vis jos Códigos: Refiriéndonos
a los elementos accidentales del contrato u
obligación ( ' ) , hemos incluido entre éstos
a la condición, el término o plazo, el modo,
la cláusula penal y las arras. Dijimos, en-
tonces, que todos estos elementos constitu-
yen siempre parte del contenido contrac-
tual, y no sólo factores accesorios. El
contrato es, en efecto, un resultado del
concurso de varios elementos, de distinta
importancia y de distintas consecuencias
para la vitalidad de la relación jurídica.
Su ausencia, por lo menos la de algunos
de esos elementos o modalidades de la
obligación contractual, puede enervar la
eficacia del negocio, cuando dichos ele-
mentos constituyen el fundamento del con-
trato.
El primer problema de la cuestión con-
siste e« Aefini- jurídicamente el concepto
ael término o plazo. "Concentrando los ele-
mentos que apostan juristas de la talla de
Winuscheid, Savigny. Molitor y otros, De
Oasperi define el pJazo como una restric-
ción impuesta a si misma par la voluntad
que, agregada a la declaración respectiva,
** Cumple destacar que la nueva figura con-
tractual, a 1» que nos referirnos en el punto 1)
del cap. I. es la que el Coa civil italiano, en vigen-
cia, ha incorporado, con referencia a la venta a
término de títulos de crédito (arts. 1531 a 1536),
materia que se «ncuentra legislada indistinta-
mente en los Códigos civil y comercial y en leyes
especiales. En cuanto respecta al Derecho positivo
argentino, la situación no varía. Pero los princi-
pios del contrato a término, en todas las legisla-
ciones, se hallan encuadrados en la figura contrac-
tual que específicamente figura en el Cód. civil
Italiano.
(1) V. Contrato condicional, del mismo autor,
en esta ENCICLOPEDIA JURÍDICA.
 limita en el tiempo la eficacia de la rela- tinción o el nacimiento de un derecho es-
ción de derecho, de tal modo que el efecto tán diferidos para un momento ulterior (o
jurídico apetecido deba producirse sola- durante alguna época) ( 5 ).
mente a partir del momento fijado. Y pre- Y Lafaille, refiriéndose a la definición
tende introducir una discriminación —que contenida en el artículo 566 del Código ci-
la doctrina, en general, no distingue—, vil argentino, en cuanto dice que la obli-
entre plazo y término. Entiende por plazo gación es a plazo, cuando él ejercicio del
el espacio de tiempo entre la declaración derecho que a ella corresponde estuviere
de voluntad y el instante en que, por vo- subordinado a un plazo suspensivo o resolu-
luntad de las partes, la relación de dere- torio, expresa, que la misma es defectuosa;
cho debe empezar a producir sus efectos. y es viciosa, no sólo porque comprende lo
Este instante, dice, recibe el nombre de definido dentro de la definición, sino por-
término (-). que no resultan de ella los caracteres di-
Pothier sintetiza su autorizado juicio al ferenciales del término. Sabemos, conclu-
respecto diciendo: "El término es un es- ye, que "el concepto dé plazo está dado
pacio de tiempo concedido al deudor para por la circunstancia de que el aconteci-
saldar su obligación". Y para configurar miento futuro necesariamente habrá de
más acabadamente la naturaleza de esta producirse" («).
modalidad, establece una comparación en-
tre el término y la condición: "El término CAP. II. — La modalidad en los Códigos
difiere de la condición, dice, en que la con- civiles vigentes
dición suspende el compromiso que debe A) En el Código civil francés: En lugar
formar la convención; el término, por el de una definición, o de una regla para
contrario, no suspende el compromiso, mas caracterizarlo, el artículo 1185 se limita a
difiere solamente de la ejecución. Aquel establecer que el término se diferencia de
que ha prometido bajo condición, no es la condición en que aquel no suspende la
deudor hasta el cumplimiento de la condi- obligación, y sí sólo dilata el cumplimien-
ción, hay sólo una esperanza de que llegará to de la misma. Dispone el subsiguien-
a serlo, de donde se sigue que si por error te artículo, ampliando el concepto, que
pagara antes de la condición, podría repe- lo que se debe a cierto término no- puede
tir lo que él ha pagado, como cosa no de- pedirse hasta llegado el plazo; lo que se
bida ... Por el contrario, aquél que debe, pagó antes del vencimiento no puede re-
dentro de un cierto término que no ha caí- clamarse. En consecuencia, el riesgo de la
do todavía, es verdaderamente deudor, y cosa debida recae sobre el acreedor; en
si paga antes del término, no podrá repetir la condición, ocurre al contrario: el riesgo
lo que él ha pagado, por cuanto habrá pa- de la cosa debida recae sobre el deudor. Lo
gado lo que efectivamente debía; mas bien que suspende el término es únicamente la
que sea el deudor, no se puede, hasta el entrega material de la cosa: Res perit do-
cumplimiento del término, exigir de él lo mino (art. 1138 del Cód. civ. francés).
que debe" C ! ). En el caso del artículo 1186, lo que se ha
Josserand, refiriéndose a estas modalida- pagado antes del término no está sujeto a
des que afectan a la obJ'gación (condición repetición; al contrario, en la conJición, !o
y término), que califica de modalidades por que siendo d.ebido condicionalmente, haya
excelencia, siendo las únicas, dice, a que se sido pagado antes del cumplimiento d la
hace referencia ordinariamente cuando se condición, puede ser repetido, siempre que
emplea esta expresión, manifiesta que el la repetición se materialice antes dei even-
término es un acontecimiento futuro y to (?) .
cierto, es dec,r, ^ue ha de llegar fatalmente El artículo 1187 expresa que siempre 12
un día u otro; mientras que la condición presume que el plazo se estipuló en favor
es un acontecimiento futuro e incierto, cuya del deudor, a no ser que de la misma es-
realización es problemática: puede reali- tipulación o de sus circunstancias resuUe
zarse o no realizarse ( • < ) . que así se convino en favor del acreedor.
Colmo, entre nuestros autores, define el En este último caso, no dependerá del deu-
plazo o ttrmino, como la modalidad jurí- dor anticipar el cumplimiento, de la obli-
dica en cuya virtud la exigibilidad, la ex- gación, sino de su contrapaite. Colin v
Canitant previenen que el artículo 1187 se
(2) De Gásperi, L., Tratado de las obligaciones,
en el Derecho civil paraguayo y argentino, t. 1, r. - Í5) Col! o, A., De íc.' ol>Ugac*onsx ')t general,
mero 445. j úm. 261.
(3) Pothier, K. J., Tratado de las obligaciones, (é) Lafaille, H., Ctirso de obligaciones t. 1,
núm. 230. viúir.. 8".
(4) Josserand, L., Derecho civil, t. 2, vol. 1, (71 Colín, A., y Capitant, H., Curto elemental
núm. 721. tic Derecho civil, t. 3, núm. 417.
limita demasiado, al afirmar que la pre-
sunción dependerá, ya de las circunstan-
cias, ya de la estipulación: puede proceder
también do la naturaleza de la obligación.
Asi, en el contrato de depósito, el término
se presume estipulado en interés del esti-
pulante, es decir, del acreedor. Por consi-
guiente, es al depositante al que corres-
ponde, si quiere, adelantar el término, pi-
diendo antes de lo convenido la restitución
de la cosa.
Dispone el artículo 1183 que el deudor no
puede reclamar el beneficio del término
cuando ha quebrado, o cuando por su culpa
han sufrido depreciación las garantías da-
das en el contrato a su acreedor. Desde lue-
go, si el patrimonio es la prenda común de
los acreedores, caído el deudor en la ce-
sación de pagos o en la insolvencia, no
puede obligar a su acreedor a la espera
hasta el vencimiento del término y está
facultado para acudir a la masa en de-
manda de sus intereses. En el segundo ca-
so, debe conceptuarse que el acreedor ha
efectuado el plazo, mediando la garantía
que le ha ofrecido, a satisfacción, el deudor;
si éstas disminuyen, se produce un cambio
de circunstancias, que autoriza al acreedor
para desconocer el término pactado. Algu-
nos autores franceses interpretan que el
caso es sólo aplicable a las garantías es-
peciales (prenda, hipoteca) del deudor, no
a la generalidad del patrimonio; pero co-
mo la ley no hace distinciones, considera-
mos que el concepto es amplio y se halla
sólo condicionado a la destrucción pro culpa
del deudor.
Otras prescripciones de la ley civil fran-
cesa se refieren al término, distinguiendo
el término suspensivo (que es el más fre-
cuente y a éste corresponde la definición
de la modalidad) y extintivo o resolutorio
(extingue los efectos del acto jurídico al
cabo de cierto tiempo); término cierto (que
se refiere a una fecha precisa del calen-
dario), e incierto (cuando está ligado a un
evento cuya realización se verificará en un
momento todavía desconocido); término
expreso (estipulado en tal forma por las
partes), y tácito (cuando emana de la
naturaleza misma del vínculo jurídico);
término de derecho o legal (estipulado por
convención de las partes, en cuyo caso se
denomina "término condicional"), y tér-
mino de gracia (cuando procede de una
resolución judicial: art. 1244, párrf. 2° del
Cód. civ.) (8).
(8) Colín, A., y Capitant, H., ob. cit.. t. 3,
núm. 391, nota. Hay situaciones, expresan los au-
tores, en que la íacultad del juez para conceder
plazos de gracia ha sido discutida, a) Se ha pre-
guntado si no era necesario extender a todas las
B) El término en el Derecho alemán: El
Código civil alemán regla la materia en
los artículos 186 a 193. El texto no define
la modalidad y Se limita a prescribir la
forma de contar el tiempo, en las leyes, re-
soluciones judiciales y negocios jurídicos.
Pero en materia de cumplimiento de las
obligaciones existen varias disposiciones
vinculadas al asunto. El artículo 271, apar-
tado 1 del Código civil, expresa que si no
se ha señalado un tiempo (Zeit, significa
aquí "momento determinado") para la pres-
tación ni ha de deducirse de las circuns-
tancias, puede el acreedor exigirla y el
deudor realizarse inmediatamente. Si está
señalado un tiempo, en la duda ha de
entenderse que el acreedor no puede exigir
la prestación antes de este tiempo, y que
el deudor, sin embargo, puede efectuarla
antes. Como se advierte, el principio es
análogo al del Derecho francés.
Prescribe el artículo 272 del mismo Có-
digo que si el deudor paga antes del ven-
cimiento una deuda que no produce interés,
no está facultado a un descuento a causa
del interés del entretanto. Aquí el Código
había colocado el vocablo Zwischenzinsen,
que significa literalmente Interusurium, o
"interés del entretanto"; es decir, interés
equivalente al tiempo que media entre el
momento del pago y el momento del ven-
cimiento. Enneccerus menciona la posibi-
lidad para las determinaciones tácitas del
tiempo; pueden resultar —afirma— espe-
cialmente de la naturaleza de la presta-
ción (por ejemplo, cuando tiene que hacer-
se antes del objeto de la prestación), o del
lugar de la prestación (la cosa sólo en él
tiene que ser entregada). Además, hay que
tener presente que asimismo por lo que
deudas mercantiles la disposición prohibitiva del
plazo de gracia en caso de documentos a la orden
o de letras de cambio; pero la práctica se ha de-
clarado en sentido contrario; b) Del mismo modo,
se ha pretendido que no podría ser solicitado y ob-
tenido un plazo de gracia cuando el acreedor está
provisto de un título ejecutivo (que no sea una
sentencia). La opinión más benévola es, sin em-
bargo, la que ha prevalecido (S., 8 nov. 1892, D. P.,
93-1-33). Y, en efecto, el art. 1244, que dice que
los jueces pueden aplazar la ejecución de las di-
ligencias judiciales (poursuites), se aplica, no sólo
a los procedimientos ordinarios, sino también a
las vías de ejecución, que suponen un acreedor
provisto de un titulo ejecutivo. Sin embargo, du-
rante la guerra de 1914 y hasta la terminación de
las hostilidades, ha sido suspendida la aplicación
de todas las excepciones precedentes por decreto
de 10 de agosto de 1914, cuyo art. 4<? declara que
el art. 1244, párr. 2», será aplicable en cualquier
materia y, por consiguiente, a todos los casos en
que, en tiempo normal, no hubiera sido posible el
plazo de gracia. Este art. 4» añade que "el presi-
dente del Tribunal civil procederá por medio de
orden ejecutiva provisional, aunque haya apela-
ción".
 afecta al tiempo de la prestación, ambas
partes han de conducirse de buena fe, ha-
bida cuenta de los usos del tráfico, de mo-
do que la prestación no puede exigirse ni
ofrecerse con eficacia a destiempo (en
particular en un día inoportuno). La esti-
pulación, según la cual el fijar la época de
la prestación se deja al deudor, en la duda
y por analogía del artículo 315, debe in-
terpretarse como concesión de un plazo a
determinar según el arbitrio de la equidad
y, en caso necesario, por sentencia judicial.
Ahora, si el tiempo se deja a su libre be-
neplácito, esto querrá decir una de dos co-
sas: o que no está obligado en absoluto o
que la prestación ha de hacerse lo más
tarde, al tiempo de su muerte. La fijación
de tiempo puede fijarse también al acree-
dor, como ocurre con la llamada compra a
petición ('•>).
Respecto a los contratos bilaterales, de-
termina el artículo 361 del mismo Código,
que si en un contrato bilateral está estipu-
lado que la prestación de una parte debe
ser realizada exactamente en un tiempo
prefijado o dentro de un plazo preestable-
cido, en la duda ha de entenderse que la
otra parte debe estar autorizada a la re-
solución si la prestación no se realiza en
el tiempo determinado o dentro del plazo
Jijado.
Dentro del mecanismo de la ley alemana
existe un procedimiento para fijar el tér-
mino, cuando no está establecido, que se
denomina denuncia, la que consiste en una
declaración unilateral recepticia de que
termina una relación obligatoria o de que
vence una prestación, ya inmediatamente
(denuncia sin plazo), ya en un tiempo pos-
terior (denuncia a plazo, por ejemplo, se-
mestral, mensual). Puede corresponder a
ambas partes, o sólo a una de ellas, según
diversos supuestos, previstos en diversos
artículos, verbigracia, 624, 626, 723, apar-
tado 1, etcétera.
O La modalidad en el Derecho español:
El Diccionario de Escriche define el voca-
blo término como el "espacio de tiempo que
se concede para hacer alguna cosa o eva-
cuar algún acto judicial. Se divide en legal,
judicial y convencional: se llama legal el
concedido por la ley, estatuto, estilo o ees-,
tumbre sin ministerio del juez o de los li-
tigantes; judicial, el concedido por el juez
en virtud de disposición o permiso de la
ley; y convencional, el que se conceden
mutuamente las partes". Al definir el
plazo, añade la misma fuente de interpre-
tación: "Puede ser deteminado e indcter-
(9) Enneccerus-Xipp-Wolff, Tratado -de Dere-
cho civil, t. 2, vol. 1, págs. 128 y 129.
minado: es determinado cuando se lija un
día cierto, como si yo me obligase a pa-
garle mil reales dentro de seis meses o el
día de San Juan: es indeterminado cuando
se designa un acontecimiento futuro cuyo
día se ignora, como si yo me obligase a pa-
garle los mil reales al tiempo de la muerte
de su tío. También puede ser expreso o
tácito, según que se indica en la conven-
ción, o que resulta necesariamente de ella,
como, por ejemplo, si me obligo a facilitar-
le dos peones para la vendimia, es preciso
esperar que el fruto esté maduro. Final-
mente será de derecho o de gracia, según
que se concede por la convención o por el
juez" (i«).
En apretada síntesis, nos ha dado la con-
figuración de la modalidad, en el Derecho
español, que no difiere grandemente de las
modernas legislaciones.
La materia del' plazo o término, en las
obligaciones, está encuadrada en los ar-
tículos 1125 a 1130 del Código civil vigente
en España. Dispone el primero de los ar-
tículos citados que Zas obligaciones para
cuyo cumplimiento se haya señalado un
día cierto, sólo serán exigibles cuando el
día llegue. Entiéndese por día cierto aquel
que necesariamente ha de venir, aunque se
ignore cuándo. Establece el subsiguiente
artículo —análogamente a la mayoría de
los Códigos— que lo que anticipadamente
se hubiese pagado en las obligaciones a
plazo, no se podrá repetir. El que pagó ig-
norando la existencia del plazo, tendrá de-
recho a reclamar... Zos intereses o los
frutos que éste hubiese percibido de la
cosa.
El artículo 1127 dispone que, siempre
que en las obligaciones se designa un tér-
mino, se presume establecido en beneficio
de acreedor y deudor, a no ser que del te-
nor de aquéllas o de otras circunstancias
resultara haberse puesto en favor del uno
o del otro. Comentan los autores del tex-
to, que del toismo se desprende que, si el
tenor de la cláusula relativa al plazo o de
otras circunstancias, el término se concedió
en beneficio del acreedor, no podrá el deu-
dor pagar antes del vencimiento del plazo.
Lo contrario sucederá si del tenor de la
respectiva cláusula o de otras circunstan-
cias resultara que el plazo fue establecido
en beneficio del deudor. En la duda, se
presume establecido en beneficio de am-
bos, y ni el acreedor podrá exigir, ni el
deudor podrá pagar antes que se cumpla el
plazo O ' ) .
Conforme al artículo 1129, el deudor per-
(101 E-ci-iChe, J., Diccíiinarlo de legislación y
juniprude'.icia, págs. 1354 y lifl.
'11' (jonzál"z Pérez,B., y /l^uer, J., T^ataAo
aera el derecho a utilizar el plazo: 1°,
cuando resulte insolvente luego de contraí-
da la obligación, salvo si la afianzara; 2°,
cuando no otorgue las garantías a que se
hubiere comprometido con el acreedor; 3°,
cuando por actos propios disminuya esas
garantías, o si éstas desaparecen por caso
fortuito, salvo ser sustituidas inmediata-
mente por otras nuevas, e igualmente a sa-
tisfacción de la contraparte.
D) El término en el Derecho italiano:
Elemento muy importante de la doctrina
del cumplimiento —dice un tratadista ita-
liano— es la determinación de la época en
que la prestación debe cumplirse. Este mo-
mento varía según la naturaleza de la
obligación, la voluntad de las partes, los
preceptos que en defecto de esta voluntad
dicte la ley... Ante todo, hay que distinguir,
añade, por la distinta función que realiza
y diversas circunstancias que origina, el
término esencial, del no esencial. El pri-
mero, es una determinación del tiempo en
las obligaciones, tal que imprime a la pres-
tación misma su función satisfactoria del
interés del acreedor; la prestación es pre-
vista y querida en un determinado mo-
mento transcurrido el cual, o no puede
ejecutarse la prestación, o aunque se eje-
cutara, no satisfaría, siquiera parcialmente,
su interés (así, por ej., si el cochero que
debe conducirme a la estación se presenta
después de la hora convenida, o el cantante
contratado por el empresario se presenta
después de la hora de la función). La
prestación y el término se identifican y la
mora determinará el incumplimiento y,
consiguientemente, la responsabilidad del
deudor por el total resarcimiento del daño.
En cambio, cuando el término no es esen-
cial, un cumplimiento tardío es siempre
posible, salvo, naturalmente, el más limi-
tado resarcimiento del daño derivado de
la mora ( l * ) .
Ahora bien; cuando ni en el título de la
prestación, ni en la norma jurídica, se fije
el momento de la prestación, el principio
en el Derecho italiano es que debe ejecu-
tarse inmediatamente; el acreedor puede
exigir la prestación inmediatamente y si
al demandar el cumplimiento el deudor no
realiza la prestación, incurre en mora. Pero
como el artículo 1173 del Código civil an-
terior al actual, determinaba que no puede
exigirse la prestación sino transcurrido el
tiempo que según las circunstancias es ne-
cesario para el cumplimiento, en este caso,
el término debe ser fijado por el juez,
de Derecho civil, de Enneccerus-Klpp-Wolfl, t. 2,
vol. 1, pág. 133.
(12) Ruggiero, B. do, Instituciones de Derecho
civil, t. 2, vol. 1, pág. 114.
atendiendo a las circunstancias especiales
que concurran, y al juez corresponde tam-
bién determinarlo cuando su fijación se
hubiere confiado a la voluntad del deudor.
Fijado el término, si éste se fija a favor del
deudor, no puede el acreedor accionar con-
tra su contraparte, mientras no venza el
plazo, pero el deudor puede cumplir la
prestación con anticipación al vencimiento;
si el término se fija a favor del acreedor,
puede éste exigir el cumplimiento de la
obligación antes del vencimiento; si el
término ha sido fijado a favor de ambos,
ni el uno ni el otro puede exigir o prestar,
antes del vencimiento del término.
Estos fueron los lincamientos generales
en el Derecho italiano, antes de la sanción
del Código civil de 1942. Conforme al argu-
mento del artículo 1538, primer apartado—
que se refiere al caso específico de la ven-
ta a término de títulos de crédito, pero es
aplicable a las obligaciones en general—,
el término inicial de la obligación, en caso
de duda, se presume establecido en interés
de ambos declarantes.
Por término inicial, entiende Messineo, el
momento en que un negocio adquiere efi-
cacia —de ordinario— en que se hace eficaz
la adquisición y la modificación de un
derecho. Asume un específico significado
el término de "vencimiento" o de "cumpli-
miento", esto es, el momento en que ma-
dura, para el acreedor, el derecho de la
prestación, y para, el deudor, el deber de
cumplirla (arts. 1183 y siguientes. 1374.1457,
y 1465). En tal caso, no está en jueria la
eficacia del negocio, como en el caso del
término antes definido; en cambio, del de-
nominado término depende el momento en
que deba cumplirse la prestación, o sea el
momento ejecutivo. Con razón, concluye,
pues del término —en este sentido ulte-
rior— se hace algo atinente, no a la ma-
teria del negocio jurídico, sino a la obli-
gación en general O 3 ).
Con relación a este último término, y
con alcance propio, se refiere a la distin-
ción aceptada por la legislación italiana,
entre término esencial y no esencial. De
acuerdo a la ley, cuando el término final
existe, se expresa que el negocio es por
tiempo determinado. Para hacer cesar la
eficacia del negocio cuando, aun no ha-
biéndose fijado el término final, el mismo
debe tener un fin (negocio por tiempo in-
determinado) , se suele recurrir al aviso o
despido. Puede llamarse negocio potestativo
aquel por el cual la cesación del negocio se
deja a la voluntad, del sujeto. Diferente-
(13) Messineo, P., Derecho civil y comercial,
t. 2, pág. 469.
mente a la condición potestativa, el mismo
debe considerarse válido, porque no va en-
vuelta en él la existencia del negocio; a
menos que el término potestativo oculte
una condición meramente potestativa sus-
pensiva * * *.
CAP. III. — La materia en el Derecho
positivo Argentino.
1. Preceptos del Código civil: El autor
argentino Lafaille, refiriéndose a la mo-
dalidad del plazo o término, dentro de
nuestra legislación, expresa: "En las obli-
gaciones, el plazo tiene esta importancia:
que no hace sino diferir o postergar la
exigibilidad de la obligación, pero la obli-
gación existe siempre. El que debe a plazo,
agrega, debe seguramente. El plazo puede
caducar en determinadas circunstancias,
pero tíe todos modos el deudor a plazo no
es deudor que pueda tener la esperanza de
quedar liberado, sino que simplemente dis-
fruta del beneficio, determinado o indeter-
minado en el tiempo, de que no se le exija
la obligación. Tan es así, que si la persona
paga con pleno conocimiento de la existen-
cia del plazo, no tiene derecho de repetir
(art. 571) (").
Veamos, ahora, cuales son las disposicio-
nes del Código civil que reglan la materia,
debiéndose señalar lo ya dicho al tratar de
la condición: que está colocado dentro de
la teoría de las obligaciones. Dispone el ar-
tículo 566 que la obligación es a plazo,
cuando el ejercicio del derecho que a ella
corresponde estuviere subordinado a un
plazo suspensivo o resolutorio. Señala Col-
mo, a propósito de este precepto, que la
definición es muy limitada, y el plazo se
refiere, exclusivamente, a las obligaciones,
no a cualquier plazo jurídico; agregando
que, además de incurrirse en el defecto
lógico de incluir lo definido en la defini-
ción, se reduce el papel de esta modalidad,
*** BU Cód. civil soviético prevé una serie de
reglas acerca del plazo, contenidas en el capítulo
intitulado "Derecho de obligaciones". El art. 111
del mencionado Código, prescribe: "La ejecución
debe intervenir en la fecha fijada por la ley o por
el contrato. Si la fecha de ejecución no estuviese
indicada en el momento de la demanda de ejecu-
ción, el acreedor tiene derecho a demandar, y el
deudor a efectuar la ejecución inmediata. En tal
caso, el deudor, tras la presentación de la deman-
da hecha por el acreedor, goza de un plazo de gra-
cia de siete días, siempre que la ley no disponga
otra cosa". El sxibsigulente artículo, establece::
"El deudor tiene derecho a ejecutar la obligación
aun antes del vencimiento, si ello no estuviese
en oposición con el espíritu del acuerdo. No obs-
tante, el derecho de la deducción de los intereses
para el tiempo que ha de transcurrir hasta él ven-
cimiento, no le asiste más que en los casos pre-
vistos por la ley o el contrato".
(14) Lafaille, H.. Curso de obligaciones, t. 2,
núm. 88.
del mismo modo que el codificador ha pro-
cedido con la condición y el cargo. Llerena
hace notar que mientras todos los Códigos
hablan solamente del plan suspensivo, el
nuestro se refiere también al resolutorio.
Interpretando el texto legal, admite el
autor citado que plazo suspensivo es el que
fija a la obligación para sus efectos, un
término inicial, y resolutorio, un término
final. De modo que el plazo resolutorio es
un término cierto o incierto (art. 567: El
plazo suspensivo o resolutorio puede ser
cierto o incierto. Es cierto, cuando fuese
fijado para terminar en designado año,
mes o día, o cuando fuese comenzado des-
de la fecha de la obligación, o de otra fe-
cha cierta), que se fija por una de las par-
tes o por ambas para la duración de una
obligación. Así, el plazo fijado para la
extinción del usufructo, de la renta vitali-
cia; el fijado para la duración de una
fianza; el fijado para que el comprador
escriture y entregue la cosa vendida, son
plazos resolutorios que dan derecho a' pe-
dir la disolución de la obligación, desde el
momento en que llega ( 15 ).
2. Término y otras figuras modales: La
doctrina señala la similitud entre el tér-
mino incierto con la condición. Por lo
pronto tiene de común la incertidumbre,
mas con una diferencia: lo incierto del
término se refiere al momento del venci-
miento, lo incierto de la condición se re-
fiere al mismo hecho.
Las cláusulas legales definen el plazo in-
cierto, como aquel que fuese fijado, con re-
lación a un hecho futuro necesario, para
terminar el día en que ese hecho necesario
se realice. Un autor critica la distinción
entre plazo cierto o incierto, no muy cien-
tífica, al decir que plazo cierto es el que
habrá de producirse en determinado año,
mes o día. Puede llegarse a la precisión
del plazo por vía indirecta, sin necesi-
dad' de fijar día, como cuando está subor-
dinado a un acontecimiento que es posible
calcular en el tiempo. Así, una conjunción
astronómica, un suceso que científicamente
se puede saber cuándo va a ocurrir, una
vez realizados los cálculos necesarios. Lo
que es la esencia en el plazo cierto, agrega
el mismo autor, es que se puede ubicar en
el tiempo, de una manera precisa y exacta,
el momento en que la obligación se va a
tornar exigible. En cambio, el plazo incier-
to es el que, sin estar despojado de esa
fatalidad, está despojado de esa preci-
sión (i«).
El codificador ha pretendido introducir
(15) Llerena, B., Código civil argentino, t. 3,
pág. 8.
(16) Laíaille, H., ob. clt., t. 2. núm. 82.
 una norma diferencial, entre el plazo y la
condición, afirmando que cualesquiera sean
las expresiones empleadas en la obligación,
se entenderá haber plazo, y no condición,
siempre que el hecho futuro fuese necesa-
rio, aunque incierto, y se entenderá haber
condición y no plazo, cuando el hecho fu-
turo fuese incierto. Segovia formula una
distinción en el sentido de que la dilación
del plazo difiere de la condición suspen-
siva, en que el plazo no toca a la fuerza
jurídica, sino sólo a la ejecución de la
obligación.
La obligación de pagar, en el caso del
artículo que comentamos, cuando el deudor
tenga posibilidades de hacerlo, es a térmi-
no incierto. Análogamente, cuando el cum-
plimiento de la prestación se fijó en la
época en que se debe realizar un hecho que
las partes están obligadas a cumplir. El
precepto ha sido tomado de Freitas, ar-
tículos 638 y 639 (").
3. Presunciones legales: El artículo sub-
siguiente prescribe que el plazo puesto en
las obligaciones se presume establecido pa-
ra ambas partes, a no ser que, por el ob-
jeto de la obligación o por otras circuns-
tancias, resultare haberse puesto a favor
del deudor o del acreedor. El pago no podrá
hacerse antes del plazo, sino de común
acuerdo.
Señala el codificador que el precepto es
contrario al articulo 1140 del Código civil
francés, siendo análogo al Código de Pru-
sia, artículo 757 (entonces en vigencia).
Los Códigos y sus comentadores —agrega—
regularmente suponen que el pago se hace
en dinero, y que no hay, por lo tanto, per-
juicio para el acreedor en recibir el pago
antes del plazo. Así es ciertamente en el
contrato de venta; pero tratamos sólo del
cumplimiento de las obligaciones en las
cuales éste puede consistir, como dice Ro-
gron, en la entrega de un número de ga-
nado o de un buque, para lo cual el acree-
dor puede no estar pronto a recibir, y
haberse preparado para hacerlo el día del
vencimiento. En el Derecho comercial, el
término se presume estipulado en el inte-
rés común de deudor y acreedor, y no hay
razón para que no sea lo mismo en el De-
recho civil.
(17) "No obstante las expresiones empleadas
en los actos jurídicos, se entenderá haber plazo y
no condición, siempre que el hecho futuro fuere
necesario aunque el cuando sea incierto, salvo en
los casos en que el plazo deba valer como condi-
ción" (art. 638 del Proyecto de Freitas). "Entién-
dase que hay condición y no plazo, toda vez que
el hecho futuro fuere incierto, no obstando que
las expresiones empleadas para designar ese hecho
le hayan dado apariencia de una fijación de pla-
zo. Está en este caso, por ejemplo, el dia en que
una persona se case" (art. 639).
El precepto se refiere a toda clase de
obligaciones. La carga de la prueba, cuan-
do alguien alega que el plazo ha sido fija-
do solamente en favor suyo, le corres-
ponde.
La hipótesis del artículo 571 concuerda
con la disposición del artículo 791 del Có-
digo civil. Dispone el primero de los nom-
brados: "El deudor de la obligación, que
ha pagado antes del plazo conocía el tér-
mino, y no puede repetir lo pagado; pero
si lo ha hecho por ignorancia del plazo, ha-
brá lugar a la repetición".
El artículo está inspirado, en su primera
parte, en el artículo 1186 del Código na-
poleónico, que prescribe: "Lo que se debe
a cierto tiempo, no puede pedirse hasta
llegado el plazo: lo que se pagó antes del
vencimiento no puede reclamarse". La se-
gunda parte fue comentada por Marcadé,
con referencia al texto de la ley francesa.
"¿Nuestro artículo equivale, se pregunta, a
rehusar la repetición absolutamente y sin
distinción, entre aquél que ha pagado li-
bremente con conocimiento de causa, y el
que se ha hecho ignorando el término de
la obligación? No vacilamos en responder
que no. La decisión contraria sería eviden-
temente opuesta, no sólo a los principios
de equidad, sino al espíritu general de nues-
tro Derecho moderno, y a la intención de
los redactores del artículo. Si a la muerte
de mi padre me encuentro con un testa-
mento que me manda pagar a Pablo in-
mediatamente veinte mil francos, y después
de haberlo pagado descubro un segundo
testamento que me concede dos años para
pagar dichos veinte mil francos, ¿no es cla-
ro que he proporcionado al acreedor una
ventaja mayor que la que en realidad le
era debida? En el Cuerpo legislativo, el
orador del gobierno decía sobre este artícu-
lo: que si el deudor hubiese libremente he-
cho el pago con anticipación, no sería
justo autorizarlo a demandar la repeti-
ción". La disposición del artículo acotado
es justa y precisa. El deudor a plazo debe.
Nadie lo discute. Pero debe a plazo, no
debe actualmente. El deudor condicional
también debe. Tan cierto es ello que es
deudor. Si, pues, el deudor a plazo paga
antes del vencimiento del plazo, paga lo
que todavía no adeudaba, y hace así un
pago indebido, que, como cualquier pago
indebido, puede ser repetido ( 18 ).
4. Deudor insolvente: El deudor en in-
solvencia y los que le representen no puede
reclamar el plazo para el cumplimiento de
la obligación, prescribe el subsiguiente ar-
tículo, cláusula que figura en el artículo 1188
(18) Colmo, A., ob. cit., núm. 280.
del Código francés, cuyo estudio efectua-
mos precedentemente. Critican algunos
autores el casuismo de este artículo, argu-
yendo que el codificador pudo limitarse a
transcribir el precepto del Código civil fran-
cés. En definitiva, lo que la ley prevé es el
"descaecimiento" que hace exigible el pla-
zo. Contrariando la opinión de la doctrina
francesa, acerca de la insolvencia, que hace
perder el privilegio del plazo al deudor,
Llerena opina que sólo se entiende que éste
se encuentra en este estado cuando forma
concurso de acreedores; en cuestiones de
hecho, como sería la de saber si el deudor
es insolvente o no, sólo la formación del
concurso podrá dar al juez la seguridad
para declarar que es llegado el caso de
suprimir el beneficio del plazo; antes de
esto, ningún acreedor puede pedir el pago
anticipado, aunque de hecho el deudor sea
insolvente en el sentido gramatical de la
palabra" ( 10 ).
Por último, en el artículo 573 se dispone
que en las obligaciones a plazo cierto, los
derechos son transmisibles, aunque el pla-
zo sea tan largo, que el acreedor no pueda
sobrevivir al día del vencimiento. El ar-
tículo 3270 del Código civil argentino, que
expresa: "Nadie puede transmitir a otro
sobre un objeto, un derecho mejor o más
extenso que el que gozaba; y recíproca-
mente, nadie puede tener sobre un objeto
un derecho mejor y más extenso que el
que tenía aquél de quien adquiere", con-
cuerda ampliamente con el precepto sobre
la transmisión de los derechos, en las obli-
gaciones a plazo cierto, si bien la redac-
ción del texto deja la duda de que las de
plazo incierto sufren alguna transforma-
ción, lo cual no es exacto, ciertamente: la
obligación pasa, en efecto, a los sucesores
o cesionarios, con todas sus calidades y
accesorios.
En este punto, como en otros numerosos
del Código de Vélez, la jurisprudencia de
los Tribunales ha superado muchas difi-
cultades y enfoques oscuros del codificador.
Daremos a conocer algunos, que evidencian
nuestro aserto y ponen de relieve la acti-
vidad morigerante de nuestros jueces, con
respecto a la ya antigua legislación civil de
fondo.
JURISPRUDENCIA. — Naturaleza del plazo. El plazo
difiere esencialmente de la condición, pues en
aquél se reconoce la existencia de la obligación,
suspendiendo sólo la ejecución. Cuando el acon-
tecimiento es incierto pero no necesario, se reputa
condición, aunque sea justa como plazo, habiendo,
en consecuencia, plazo cuando el acontecimiento
es necesario (Cám. Com. Cap., L. L., t. 12, pá-
gina 186). El plazo para la realización de las ges-
tiones encomendadas al actor tendientes a obte-
(19) Llerena, B., ob. cit., t. 3. pág. 22.
ner una rebaja en la tasa del impuesto de Obras
Sanitarias, a cargo del demandado, no puede con-
siderarse una condición esencial del contrato si
en el mismo se estipuló que la retribución pacta-
da quedaba subordinada a que la rebaja que se
obtuviera consultara los intereses del demandado
y empezará a1 regir desde una fecha determinada
(Cám. Civ. I » Cap., L. L., t. 8, pág. 681). El plazo
no es un elemento esencial de la obligación, pero
desde que se lo establece para un vínculo deter-
minado, no se puede entender que ílge otro sin
anularse el primero (Cám. Civ. 1» Cap., L. L.,
1947-1, pág. 207). El carácter perentorio del plaao
puede resultar de'su propia naturaleza (Cám. Paz
Letr. Cap., Sala 2?, G. P., t. 68, pág. 169). Para
caracterizar un hecho futuro como determinante
de plazo o de condición, no basta considerar el
hecho en sí mispio, sino que se hace necesario
ubicarlo en el tiempo, en cuanto éste incide en su
caracterización (Cám. Nac. Paz, Sala 1*. G. P., t. 93,
pág. 144).
Plazo cierto. La determinación de que el pago
se hará "como de costumbre", no importa esta-
blecer un término incierto que requiera su fijación
judicial, sino un término cierto, de acuerdo a las
relaciones de las partes (Cám. Com. Cap., L. L.,
t. 36, pág. 879).
Fijación del plazo. Para la fijación del plazo en
que debe cumplirse la obligación, ha de tenerse
en cuenta su naturaleza y tiempo transcurrido
desde el acto que asignaba la obligación de resti-
tuir o de pagar (Sup. Corte Tucumán, L. L.. t. 40,
pág. 878).
Plazo incierto. Mientras en el plazo incierto exis-
te una determinación objetiva e insuperable del
tiempo futuro en que el hecho acaecerá, en el su-
puesto del art. 541 del Cód. civ., la voluntad vero-
símil de las partes señala desde el comienzo la
delimitación del tiempo (voto del doctor Miglío-
re) (Cám. Nac. Paz, Sala 1» J. A., 1952-III, pá-
gina 134). En el llamado plazo sujeto a condición,
existe una obligación cuya existencia está sujeta
a condición, pero que. de nacer, nacerá a plazo.
En la "condición sujeta a. plazo" no existe en ver-
dad tal plazo, sino una delimitación del tiempo
futuro en que el hecho debe acaecer, tiempo que
puede ser presunto o meramente verosímil (voto
del doctor Migliore) (mismo fallo que el anterior).
La ley 12 del tít. 11 de la Partida 5?, citada por el
codificador al pie de los arts. 567 y 568 del Cód civ.,
que prevé las promesas hechas bajo plazo y condi-
ción, cuando habla del plazo, por los ejemplos que
trae, en lo tocante a plazos inciertos, bien se ve
que sólo tiene en cuenta para tal fin los hechos
necesarios (Cám. Civ. Cap., L. L., 1.13, pág. 33). Tra-
tándose de una obligación de plazo incierto, su fi-
jación para el cumplimiento debe ser hecha en jui-
cio ordinario (Sup. Corte Tucumán, J. T., t. 15,
pág. 226; Cám. 1' Apel. La Plata, Sala 1«, L. L., t. 34,
pág. 477). Las condiciones deben cumplirse en el
plazo que las partes entendieron que verosímilmen-
te debían realizarse; y a falta de ese acuerdo, ese
plazo prudencial debe ser determinado por los Jue-
ces (Cám. Civ. li Cap., G. del P., t. 161, pág. 278).
La obligación pagadera "cuando el acreedor quiera"
o "'cuando uno lo solicite", se juzga extendida a la
vista; no requiere fijación judicial del plazo
(Cám. 2» Apel. La Plata, Sala 2», J. A., 1943-III,
pág. 86). La obligación de pagar "lo antes posi-
ble" constituye una obligación sin plazo, encua-
drada dentro de lo dispuesto por el art. 618 del
Cód. civil (Cám. Civ. 1» Cap., L. L., t. 3, pág. 682-;
Cám. Civ. 2« Cap., L. L., t. 14, pág. 963; id. mismo
Tribunal, L. L., t. 12, pág. 399; Cám. Com. Cap.,
J. A., t. 72. pág. 116; Cám. Civ. 2* Cap., L. L., t. 30,
pág. 103; Cám. 2» Apel. La Plata, Sala 2», L. L.,
1943-IV. pág. 437; Cám. Civ, 2? Cap., G. del P.,
t. 195, pág. 347; Cám. Civ. 2« Cap., G. del P., t. 173,
pág. 157). En contra: El pago a mejor fortuna
no Importa Jurídicamente un plazo Incierto, sino
un plazo a fijar por el juez (Cara. Fed. Bahía
Blanca. J. A., t. 75, pág. 623).
Plazo de derecho. Si no se ha fijado término y
la prestación exige por su naturaleza cierto tiempo
para ser cumplida, se trata de un plazo de dere-
cho tácitamente convenido.
Determinación judicial del plazo. El juzgado
está facultado para la determinación del plazo
dentro del cual ha debido cumplirse una condi-
ción potestativa, desde que no es presumible que
las partes hayan querido dejar indefinidamente
en suspenso los efectos del acto celebrado (Cám.
Ciy. 1» Cap., L. L., t. 6, pág. 739; id. mismo Tri-
bunal, L. L., t. 3, pág. 682; Supr. Trib. Entre Ríos,
J. E. H., t. 945, pág. 578).
.Plazo suspensivo y resolutorio. La tesis según
la cual ¡a existencia de, la obligación .principal
quedaría supeditada a la posibilidad de que se
puedan o no cumplir las obligaciones accesorias;
la obligación principal contraída y la fijación de
su plano, con independencia de las garantías ofre-
cidas para su cumplimiento; la subordinación de
aquéllas a éstas, importaría convertir la garantía
en condición (Cám, Civ. V> Cap., J. A., t. 75, pá-
gina 246). El "plazo resolutorio" (o extintivo) es
una consecuencia de la naturaleza de la conven-
ción y no un "plazo" propiamente dicho (Sup.
Corte Bs. Aires, J. A., 1942-III, pág. 88).
Contrato principal y accesorio. Salvo la existen-
cia de una estipulación o de una norma legal que
disponga otra cosa, el contrato accesorio tiene la
misma duración que el principal; de modo que
la prórroga de éste alcanza a aquél (Sup. Corte
Bs. Aires, L. L., t. 37, pág. 198).
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
CONTRATO A TITULO GRATUITO.* El
contrato de beneficencia o a título gratui-
to es cuando una sola de las partes procura
a la otra una ventaja sin recibir cosa algu-
na a cambio. Si esta ventaja es correlativa
a un empobrecimiento del patrimonio del
obligado, se dice que existe una liberalidad
por su parte (Planiol).
Las liberalidades se hallan sujetas, bien
en cuanto a la forma, bien en cuanto al
fondo, a reglas específicas que fueron dic-
tadas en interés del contratante y sus fa-
miliaies.
Los contratos a título gratuito (liberali-
dades entre vivos) son acuerdos de volun-
tades, en virtud de los que una parte, ins-
pirada en ideas de beneficencia respecto
del otro contratante, disminuye su patri-
monio para enriquecer ;1 de este último
(Colín y Capitant)
Hay dos variedades de cor. .ratos a, título
gratuito: la donación entre vivos y la ins-
titución hereditaria contractual, que difie-
re de la donación en que su efecto trasla-
tivo no se produce en beneficio del insti-
tuido hasta el momento de la muerte del
instituyente.
Enneccerus dice que, por regla general,
son gratuitos los actos dispositivos por cau-
• Por el Dr. EDUARDO COHTÉS GIMÉNEZ.
sa de muerte (efectuados mediante testa-
mento o contrato hereditario).
Para nuestra legislación los contratos son
a título gratuito, cuando aseguran a una de
las partes alguna ventaja, independiente
de ida prestación por su parte (art. 1139,
cláusula 3^ del Cód. civ.).
El ejemplo típico de esta clase de contra-
tos, dice Salvat, es el de donación; el do-
nante se desprende de la cosa donada y la
transmite al donatario, sin que este últi-
mo esté obligado a prestar alguna cosa
para él.
En lo que se refiere a la teoría del error
en la persona como vicio de la voluntad, al
tratarse de actos o de negocios jurídicos a
título gratuito, el error entra siempre en la
categoría de esencial y es causa de nuli-
dad.
En la acción revocatoria o pauliana,
cuando se dirige contra un acto a título
gratuito, exige menos condiciones que si se
trata de un acto a título oneroso; en este
último caso se requiere la intención de
defraudar de parte del enajenante y la
complicidad de tercero, que con respecto a
los actos a título gratuito no son necesa-
rias (arts. 962, 968 y 970 del Cód. civ.).
Las garantías de evicción son la regla,
pero en los contratos a título gratuito son
la excepción (arts. 2089, 2145 y 2146 del Có-
digo civil).
La acción de reivindicación se acuerda
mucho más fácilmente en los casos de ena-
jenación a título gratuito que en los de
enajenación a título oneroso (art. 2778 del
Cód. civ.). Lo mismo sucede en los casos de
acción de petición de. herencia y otros
equiparados a ella.
Por cuanto respecta a la noción del acto
de comercio, como éste nunca se presume
gratuito, podemos afirmar que la liberali-
dad es, en principio, extraña a toda mate-
ria comercial (art. 8, especialmente inciso
primero, del Cód. de comercio).
Otra diferencia entre los contratos a tí-
tulo oneroso y los que lo son a títuto gra-
tuito o benéfico, en materia de derechos
fiscales, es: en los contratos a título one.r
roso están sujetos a derechos limitados,
que el legislador ha establecido con toda
mesura, procurando no tiabar la actividad
de los negocios; mientras en los acto? de
transmisión a título lucrativo (donaciuie^),
el legislador ha establecido, por el contra-
rio, derechos elevados, graduados según
una escala proporcional y progresiva, y que
suele llegar a representar una parte consi-
derable del valor de los bienes donados.
Para hacernos cargo de esta diferencia de
criterio fiscal, basta comparar las disposi-
ciones de las leyes de sellos con la ley de
 impuesto a la transmisión gratuita de bie-
nes.
En lo que atañe a la responsabilidad
contractual y a la obligación de garantía,
la ley es más indulgente con el que se
despojó de un bien sin beneficio o contra-
partida, así como con el que pretende un
servicio gratuito, que con aquel otro que
deja de atender una obligación origina-
ria de un contrato de ventajas recípro-
cas.
Cuando se constituye una renta vitalicia
a título gratuito a favor de una persona
aparte de perder su naturaleza de contrato
aleatorio, pues en este caso el deudor de
la renta se desprende simplemente de un
valor con el cual el acreedor de la renta se
enriquece sin contrapartida alguna, pierde
todo carácter oneroso al realizarse con esa
modalidad este contrato. El carácter jurí-
dico del contrato constitutivo de renta vi-
talicia es solemne cuando es ostensible-
mente concluido a titulo de liberalidad y
por el deudor y acreedor de la renta.
En principio, el carácter gratuito u
oneroso de un contrato se determina por
el elemento de beneficencia o de interés
que predomine en el negocio jurídico.
Von Tuhr nos dice que, en las atribucio-
nes patrimoniales, debe examinarse si la
transferencia del derecho proporciona o no
un beneficio al adquirente. Por regla gene-
ral, la gratuidad descansa en la voluntad
del enajenante (liberalidad), como sucede
en toda donación.
Para la donación la ley exige general-
mente que exista un acuerdo sobre el carác-
ter gratuito de la atribución patrimonial;
puede presentarse el caso de una atribu-
ción patrimonial que su autor quiere que
sea gratuita y que, sin embargo, no es una
donación, pues no se consideran donaciones
las atribuciones patrimoniales de los fun-
dadores o del fundador en la creación de
la fundación y el pago consciente de una
deuda inexistente en favor de persona que
cree que la deuda existe.
Existe también la posibilidad que, de
acuerdo con su resultado,' cierta atribución
patrimonial sea gratuita, aunque no exis-
ta ese propósito por parte del enajenante;
esto sucede en las atribuciones patrimonia-
les carentes de causa, ya que la pretensióa
de enriquecimiento, que en semejante caso
la ley concede para compensar la modifi-
cación patrimonial indebida que tal atri-
bución entraña, no puede considerarse co-
mo una retribución.
Por. regla general, son gratuitos los actos
dispositivos por causa de muerte realizados
mediante contrato hereditario o testamen-
to. (V. CONTRATO A TÍTULO ONEROSO.)
BIBLIOGRAFÍA. — Eimeccerus, L., Derecho civil,
Madrid, 1949. — Salvat, B., Curso de Derecho civil,
Bs. Aires, 1947. — Colín, A., y Capítaiit. H., Curso
de Derecho civil, Madrid, 1925. — Von Tuhr. A.,
Derecho civil, Bs. Aires, 1948. — Planiol. M., y Ri-
pert, J., Tratado práctico de Derecho civil francés,
trad. de M. Díaz Cruz. La Habana, 1940.
CONTRATO A TITULO ONEROSO.* La
onerosidad se opone al concepto de gratui-
dad. El carácter oneroso particulariza a la
actividad comercial, en la. cual la actua-
ción se realiza procurándose, en general,
un lucro o especulación. El inciso 5? del
artículo 218 del Código de comercio, al fi-
jar reglas interpretativas de los contratos,
expresa que "los actos de los comerciantes
nunca se presumen gratuitos". En correla-
ción, el inciso 1"? del artículo 8 declara
actos de comercio a aquellos que se asien-
tan en la adquisición a título oneroso de
una cosa mueble o derecho sobre ella, para
lucrarse con su enajenación, bien sea en
el mismo estado que se adquirió o después
de darle otra forma de mayor o menor va-
lor; con lo cual quedan descartadas las ad-
quisiciones que procedan de manera gra-
tuita, como la herencia, el legado la dona-
ción, la prescripción y otros similares.
La gratuidad, por otra parte, excluye la
comercialidad, ya que la actividad mercan-
til se desarrolla predominantemente sobre
la base de aprovechar la diferencia exis-
tente entre el valor de adquisición y el de
'u transmisión ulterior (inc. 2"? del art. 8);
por lo cual, también las adquisiciones rea-
lizadas sin desembolso o gratuitas, no con-
figurarían un acto de comercio.
De aquí, asimismo, que, siendo en gene-
ral el Derecho mercantil una regulación
de actividades utilitarias y no altruistas,
en la cual el comerciante constituye su
medio de vida en la profesionalidad del
acto y -en su actitud reiterada y constante
de ejecución a nombre propio, se afirme
que esta rama jurídica se caracteriza per
la onerosidad, mientras que la gratuidad
se presume en el Derecho civil. Fue, sin em-
bargo, el propio Código civil el que, en el
articulo 1139, estableció que "los contratos
son a título oneroso, o a título gratuito:
son a título oneroso, cuando las ventajas
que procuran a una u otra de las partes no
les es concedida sino por una prestación
que ella le ha hecho, o que se obliga a ha-
cerle; son a título gratuito, cuando asegu-
ran a una u otra de ÍES partes alguna ven-
taja, independiente de toda prestación por
su parte".
Significa ello que el carácter gratuito se
vincula a la circunstancia de que el con-
* Por el Dr. OODOFREDO E. LOZANO.
 trato otorgue determinadas ventajas a una
de las partes, independientemente de toda
prestación suya; mientras que, cuando es a
título oneroso, las ventajas concedidas pro-
vienen de prestaciones realizadas o que el
propio contratante beneficiado se ha obli-
gado a ejecutar. En materia civil, no obs-
tante la presunción de gratuidad, el propio
Código admite la existencia de contratos a
título oneroso, como resulta de la disposi-
ción antes señalada. Y ello es más frecuen-
te de lo que pareciera, ya que en contratos
determinados, la onerosidad está legalmen-
te comprendida, como sucede en cuanto a
la locación de servicios, para la cual el ar-
tículo 1627 establece que el locatario siem-
pre debe el pago de los trabajos, "aunque
ningún precio se hubiese ajustado", cuando
el servicio constituya la profesión o modo
de vivir del locador. Igual sucede con la
sociedad (art. 1648), opuesta al concepto
de gratuidad o de filantropía, toda vez que
los asociados procuran un lucro, a dividir
entre sí, de las negociaciones hechas en
común; y también en las disposiciones re-
ferentes al mandato, cuyo artículo 1871 ad-
mite la gratuidad u onerosidad del encargo,
presumiéndose este último carácter "cuan-
do consista en atribuciones o funciones
conferidas por la ley al mandatario, y
cuando consista en los trabajos propios de
la profesión lucrativa del mandatario, o de
su modo de vivir".
De esta manera, la regla de gratuidad
admite importantes excepciones, siendo el
contrato típicamente gratuito el de dona-
ción, y aun relativamente para casos par-
ticulares. También en la esfera comercial,
a pesar de la presunción general de onero-
sidad, se cuentan algunos contratos a tí-
tulo gratuito, siendo, como es, extraña a la
materia mercantil la gratuidad (arts. 8,
inc. !•?, y 218, inc. 5: del Cód. de com.): el
primero de entre ellos, el comodato o
préstamo de uso, no reglamentado especial-
mente, pero de extensa aplicación en las
negociaciones mercantiles; el aval y tam-
bién la fianza, cuyo carácter oneroso está
en contradicción con la realidad y forma
como se utilizan en la vida práctica de los
negocios, en razón de que lo frecuente es
la asunción de tales garantías por simples
razones de amistad o de parentesco, al
margen de todo interés pecuniario para el
dador (avalista o fiador). El comodato, cu-
yas normas civiles son de aplicación su-
pletoria (arts. 1 del Título preliminar y
207 del Cód. de com.), se usa diariamente
en correlación con el contrato de compra-
venta, pues los comerciantes, al adquirir
bebidas de toda índole, gases industriales y
demás productos envasados, entregan a sus
clientes, al comprar éstos las mercaderías y
también los envases dada la índole de las
mismas, con obligación de restituir y, a su
vez, deben ellos reintegrar a los industria-
les las botellas, recipientes y demás donde
se halla contenido el producto. De tal suer-
te el comerciante, reintegrando fielmente
los envases prestados, ha usado de ellos,
sin cargo alguno, ya que es de la esencia
del comodato su gratuidad (art. 2255, Cód.
civ.); mientras que, si el uso y goce de la
cosa fuere retribuido por el usuario, se es-
taría frente al contrato de locación. A pe-
sar de la presunción de onerosidad comer-
cial, es discutible si invisten este carácter
el aval (art. 679) y la fianza, no sólo por
las razones dadas, sino, también, porque el
artículo 483 admite que el fiador percibiese
remuneración por su otorgamiento, lo que
comporta la posibilidad de ser general-
mente dada la garantía sin retribución, o
sea en carácter de gratuita. También, en
los seguros a favor de un tercero, en que
el beneficiario ninguna prestación realiza.
A la inversa, y a pesar del carácter ge-
neral gratuito de la contratación civil,
otros casos determina la ley común, fuera
de los ya expresados, en que la onerosidad
se impone en forma manifiesta. Así sucede
con la locación de cosas (arts. 1493 a 1582,
Cód. civ.), principalmente a través del ar-
tículo 1556, por ser de la esencia de este
contrato el pago de un precio por el loca-
tario; con la permuta o trueque, patentiza-
da la onerosidad, principalmente en el
artículo 1485; aun en las donaciones con
cargo, remuneratorias y mutuas (arts. 1810,
incs. 3"? y 2?; 1826 a 1829; 1822 a 1825; y
1819 a 1821); en los contratos aleatorios,
de juego, apuesta y suerte (arts. 2051 a
2069); y, asimismo, en el llamado precisa-
mente contra'to oneroso de renta vitalicia
(arts. 2070 a 2088).
Casi siempre la onerosidad va unida a
la bilateralidad del contrato, no porque se
trate de conceptos idénticos, sino sólo en
razón de que, existiendo prestaciones recí-
procas en el momento del perfecciona-
miento contractual, esas prestaciones se
han tenido en cuenta como uno de los fi-
nes del contrato. En cambio, los contratos
unilaterales pueden o no ser gratuitos, ya
que el mutuo, por ejemplo, no pierde su
carácter unilateral aunque se haya conve-
nido el pago de un interés por parte del
deudor, tanto en la órbita civil como en la
comercial en relación a este préstamo de
consumo. Para Segovia, el contrato bilate-
ral era siempre oneroso, mientras que Pla-
niol, opinando que la asimilación no era
absoluta, recordaba precisamente el caso
del mutuo a interés, en que el carácter
 oneroso puede acompañar igualmente a un
contrato unilateral típico, como es el seña-
lado.
El artículo 1139 del Código civil, califica-
tivo de los contratos a título gratuito y
oneroso, fue suprimido en el Anteproyecto
del doctor Bibüoni, posición reiterada en el
Proyecto de la Comisión reformadora de
1936, tal vez persuadidos sus autores de
que lo gratuito y lo oneroso, al decir de
Josserand, son nociones complejas y rela-
tivas, que deben siempre contemplarse con
criterio circunstancial.
La clasificación, sin embargo, se mantie-
ne generalmente en la doctrina y en el De-
recho positivo, pues que, según invistan los
contratos uno u otro carácter, diferentes
consecuencias legales les serán aplicables y
propias. Así, la garantía de evicción cons-
tituye la regla en los contratos a título
oneroso y la excepción en los de carácter
gratuito (arts. 2089, 2145 y 2146, Cód. civ.);
la acción reivindicatoría se acuerda con
mayor facilidad tratándose de enajena-
ciones a título gratuito que cuando ellas
íueren onerosas (art. 2778), de manera
semejante a lo que sucede con la acción de
petición de herencia y otras a ella equi-
paradas (art. 3430); sucediendo algo seme-
jante con respecto al ejercicio de la acción
revocatoria o pauliana, para cuyo progreso
se exigen menos condiciones cuando va di-
rigida a atacar actos a título gratuito, ya
que, cuando el mismo tuviera carácter one-
roso, sería preciso que se demostrara la
intención de defraudar por parte del ena-
jenante y la complicidad del tercero (ar-
tículos 962, 968 y 970). Como los actos ju-
rídicos gratuitos, en general, se reflejan
en la intención del contratante u otorgan-
te de beneficiar a determinada persona, el
error sobre la misma constituye un vicio
de la voluntad, que asumiría el carácter de
esencial, determinando la nulidad, mien-
tras que, en los realizados a título oneroso
el acto no se invalida (art. 925). Final-
mente, bajo el aspecto de la imposición
fiscal, son tratados con más benignidad
los contratos a título oneroso que los actos
de transmisión gratuitos, donde la escala,
proporcional y progresiva, insume, en oca-
siones, una parte considerable del valor de
les bienes legados, donados o heredados.
"La determinación del carácter gratuito
ti oneroso de un contrato —dice el doctor
Salvat—r es una cuestión de hecho, librada
a la apreciación de los jueces y tribunales
en cada caso particular: para resolverla
será preciso tener en cuenta todos los an-
tecedentes de la operación y sus elementos
materiales y psicológicos. En general, el ca-
rácter del contrato es único: o es un con-
trato a título oneroso o es a título gratuito,
pero no oneroso hasta cierta parte y a
título gratuito en lo demás. Cuando en un
contrato intervienen más de dos partes,
puede ser oneroso para unas y gratuito para
otras". Con lo que se demuestra, una vez
más, lo relativo y contingenté de la diver-
sificación o caracterización de ambas espe-
cies de contratos.
BIBLIOGRAFÍA. — Salvat, R. L., Tratado de Dere-
cho civil argentino, "Fuentes de las obligaciones",
t. l, págs. 17 a 19. — Lafallle, H., Curso de con-
tratos, t. 1, págs. 29 y 30; t. 2, págs. 436 y 437, y
Los contratos en el Derecho civil argentino. —
Arlas, J., Contratos civiles, t. 1, págs. 83 a 85.
— Pavón, C., Teoría general de los contratos en el
Derecho civil argentino, págs. 65 a 71. — Col-
mo, A., Apuntes de Derecho civil, "Obligaciones.
Contratos en general". — Cermesonl, F, Contratos
comerciales ante la ley, la doctrina y la jurispru-
dencia, pégs. 02 y 93. — Segovla, L., Explicación
y critica del nuevo Código de comercio de la Re-
oúbííca Argentina, t. 1, nota 37 en pág. 21; pá-
ginas 181 y 183 y nota en pág. 186.
CONTRATO ABIERTO.* SUMARIO: Cap. I.
Nuevas formas contractuales: 1. La supues-
ta "crisis del contrato". 2. ¿Declina la au-
tonomía de la voluntad? 3. Una serle de fi-
guras Innovadas. Cap. II. El contrato abier-
to: 1. Su significado y extensión. 2. Dónde
se encuentran los "contratos de adhesión".
CAPÍTULO I. — Nuevas formas contrac-
tuales.
1. La supuesta "crisis del contrato":
Mientras algunos autores, con marcado
acento pesimista, proclaman la "crisis del
contrato" —como alguna vez Brunetiere
proclamara "la crisis de la ciencia", y en
el mismo tono alarmista hay figuras rele-
vantes que levantan otros tantos clamores
por supuestas "bancarrotas", que no son
sino exteriorizacíones de nuevas formas de
vida y de reacción— en algunos países, se
siguen elaborando Otras expresiones de la
relación jurídica entre los seres humanos
y lo que, hace medio siglo, se tenía por in-
conmovible, se torna frágil, hasta ser supe~
rado por creaciones enteramente origina-
les del genio humano. No deja, pues, de ser
una mera falacia, o una ilusión, la supues-
ta "crisis del contrato", aunque adopte
nuevas modalidades y aspectos adecuados
también, a renovados tipos de existencia
en el orden social. Es que la enseña levan-
tada por aquel sociólogo-jurista, Gabriel
Tarde, se va tornando realidad y asisti-
mos solamente a un proceso de "transfor-
maciones del Derecho", que está lejos de
marcar una declinación en la marcha as-
cendente.
2. ¿Declina la autonomía de la volun-'
tad?: Nuestro mundo jurídico y el mundo
* Por el Dr. MATEO GOLDSTEIN.
económico, en general, se había habituado,
con exceso, a ciertase formas cristalizadas
en centurias de no-innovar, manteniéndose
rígidamente en los arcaicos moldes que nos
legara el cesarismo romano, crudamente
individualista y enemigo de toda concesión
al ente colectivo, que es la sociedad: por
ello, toda innovación, teoría o institución
que surge en éste o en aquel país, se tra-
duce en un sentimiento de indisimulable
alarma; como si se temiera que, rozar si-
quiera un monolítico estatuto que dura mil
años, significará un derrumbe de todos los
principios de tótem y tabú, que se han ve-
nerado a través de las generaciones.
Los autores clásicos nos tenían acostum-
brados a que en la formación de todo ne-
gocio jurídico deben intervenir —fatal e
inexorablemente— tales y tales requisitos,
y si se integra un nuevo contenido causal,
o aparenta disgregarse alguno de los facto-
res ineludibles, heredados del viejo y muy
venerable Derecho de Roma, y de allí trans-
mitido a cien legislaciones de la tierra,
la doctrina se torna en agrio campo de de-
bates y disputas que, como es comprensible,
introducen desconfianza y suspicacia en la
legislación, que adviene después que una
mayoría de autores se ha puesto de acuer-
do, y en la jurisprudencia que contempla
la ley, pero no puede desoír la opinión de
los autores. ¿Cuánto no se ha dicho ya
acerca de la decantada "autonomía de la
voluntad"? ¿Y cuánto no se la ha ido vul-
nerando, a medida que las corrientes vita-
les de la sociedad buscan nuevos ordena-
mientos y nuevos cauces? Para suerte, la
vida fluye ininterrumpidamente y tras de
sus ,imposiciones marchan el doctrinarista y
el legislador, recogiendo en crisoles el noble
metal y la escoria, para purificarlo y des-
echar lo superfluo y extraño de cada nue-
va figura jurídica.
No cabe introducir gérmenes de duda: no
se propicia el "providencialismo" de la ley,
ni el arbitrio absoluto del magistrado, que
dicta la sentencia desde su alto estrado.
Solamente se reclama del jurista una agí-
lización constante, una mayor adaptación
a los requerimientos de la hora.
Algunos pueblos lo han entendido más
rápidamente que otros. Y las nuevas cons-
tituciones políticas, no menos que los cuer-
pos jurídicos, civiles, comerciales, penales
y procesales integran una serie infinita de
astros y'asteroides, que aún son estudiados
con rudimentarios telescopios en otras la-
titudes.
3. Una serie de figuras innovadas: Si
analizamos uno de los códigos civiles más
nuevos, el que se ha aprobado en el año
1942, en Italia, será fácil comprobar la flo-
ración de figuras que tímidamente se
arriesgan en algunos países, en el terreno
de la doctrina, y que en otros se miran
con recelo.
El fenómeno se repite con el cotejo del
Código de obligaciones suizo, con el pro-
yecto uuü'icado franco-italiano, con el Có-
digo alemán, recientemente promulgado y
con leyes y cuerpos de leyes que, a pesar
de las contingencias políticas que el mun-
do ha atravesado en las últimas décadas,
no han dejado de crear y promover orde-
namientos adictos a la marcha de los tiem-
pos.
Ei problema más arduo se suscita, en
materia de obligaciones y contratos, en
torno del consentimiento de las partes, que
perfecciona el negocio jurídico. Por ello, la
estipulación por otro y los contratos de
adhesión ocupan un lugar tan importante
en las discusiones doctrinarias y en algunas
legislaciones. A continuación hemos de re-
ferirnos a una figura integrada en el Có-
digo civil italiano, que se denomina "con-
trato abierto".
CAP. II. El "Contrato abierta".
1. Su significado y extensión: En su Sec-
ción I, bajo el epígrafe "Del acuerdo de las
partes", artículo 1332, Adhesión de otras
partes al contrato, el Código civil italia-
no se expresa: Si otras partes se pudie-
ran adherir a un contrato y no se deter-
minaran las modalidades de la adhesión,
ésta deberá ser dirigida al órgano que huya
sido constituido para la realización del
contrato o, a falta de él, a todos los con-
tratantes originarios.
El precepto legal reproducido importa,
pues, la adhesión de nuevos interesados en
determinada forma contractual que, a di-
ferencia de los adherentes a un contrato
de adhesión, por ejemplo, no conocen ni
siquiera las modalidades de la adhesión,
aun en la forma elemental que se realiza
en los contratos nombrados en primer tér-
mino. Las nuevas partes que adhieren no
alteran la contextura del contrato, que
permanece inmutable, con excepción del
número de los intervinientes. "El fenómeno
es característico, anota Messineo, del con-
trato en que el número de las partes no
está orgánicamente restringido a las dos
originarias".
Sirva, como ejemplo de este tipo de con-
trato, el que se prescribe en el articulo 1273,
primer apartado'del mismo Código, relativo
a la responsabilidad de un tercero cuando
el deudor y un tercero convienen que éste
asuma la deuda del otro; en tal caso, el
acreedor se puede adherir a la convención,
haciendo irrevocable la estipulación a su
favor. Los efectos de esta adhesión, con
respecto a las partes, están determinados
por los siguientes apartados del mismo ar-
tículo y por los atículos 1274 a 1276, del
mismo Código.
Otro ejemplo de "contrato abierto" es el
que nos suministra el artículo 1985, primer
apartado del mismo Código, que se refiere
a la "Separación de contrato" y establece:
El deudor se puede separar del contrato
ofreciendo el pago del capital y de los in-
tereses a aquellos con los cuales ha contra-
tado o que se han adherido. La separación
tiene efecto desde el día del pago. El deu-
dor está obligado al reembolso de los gastos
de gestión". Trátase de la materia de la
cesión de bienes a favor de los acreedores,
legislada por el capítulo XXVI, artículo
1977 y siguientes del Código civil italiano,
que facultan al cedente para liberarse de
algunos de los acreedores, encargados de
liquidar todos o algunos de sus activos, y
se repartan el producto en satisfacción de
sus créditos. En virtud del "contrato abier-
to", involucrado en la disposición del ar-
tículo transcripto, el deudor se puede li-
berar del contrato, pagando el capital e in-
tereses a aquellos acreedores, en cuyo fa-
vor efectuó la cesión de parte de su ac-
tivo.
Prosiguiendo el análisis del artículo 1332,
que caracteriza el contrato que nos ocupa,
adviértese que "la adhesión" debe ser di-
rigida al órgano que haya sido constitui-
do para la actuación del contrato; o en
su ausencia, a los contratantes origina-
rios.
Como se sabe, la adhesión, en este caso,
constituye una declaración unilateral de
voluntad, con la cual se comunica partici-
par, y se entra a participar, en una relación
o en un negocio ya formado (arg., art.
1332); así, en coalición industrial denomi-
nada abierta.
En consecuencia, según la interpreta-
ción del maestro italiano citado, el "alcan-
ce jurídico de la adhesión está en remi-
tirse la parte nueva a lo que ya han con-
venido los contratantes originarios; por
consiguiente, debe excluirse que se forme
un nuevo contrato y, por tanto, que se
tenga una figura autónoma de contrato;
en cambio, el contrato es el de antes, sal-
vo el aumento del número de las partes y
de los derechos y obligaciones que de ello
dimanan. La adhesión designa el modo (o
el medio) por el cual a las partes origi-
narias vienen a agregarse partes nue-
vas"^.
(1) Messineo, F., Derecho civil y comercial, t. 4,
pág. 465.
OMEBA - T 4 - 11
2. Dónde se encuentran los "contratos
abiertos": El proceso característico de este
contrato no es adaptable a los llamados
"contratos de intercambio" (los que tien-
den a favorecer la circulación de la rique-
za (bienes y servicios), y especialmente los
numerosos contratos de cambio), pero se
practican en algunos tipos1 de sociedades
cooperativas y, de ordinario, en los consor-
cios de empresa, aunque es muy fácil des-
lizarse y aceptar como "contrato abierto"
a lo que no es sino un acto colectivo, que
no encuadra en la relación contractual. En
este caso se penetra en el ámbito del "con-
trato plurilateral" (que constituye para
ciertos autores un tipo negocial, pero no es
una figura contractual: por ejemplo, el
contrato de sociedad, de la cual son ca-
racterísticos la ausencia del elemento "con-
sentimiento", la identidad del contenido de
las declaraciones de voluntad de los socios
y la posibilidad de la formación (y de la
gestión de ella), mediante deliberación
también mayoritaria; de ahí su exclusión
del número de los contratos (-).
Aparentemente, no habría diferencias
entre el "contrato abierto" y el contrato de
adhesión, en general, pero el carácter del
segundo encuadra perfectamente en las
relaciones contractuales; en cambio, el
"abierto" es cuestionado como tal: la duda
surge si se considera que la adhesión, den-
tro de los resortes del artículo 1332 del Có-
digo civil italiano no hace surgir una figura
especial, sino el modo según el cual los in-
teresados pueden expresar su adhesión al
contrato ya formado, al que solamente se
agregarán nuevas partes. Algunos autores
critican, pues, esta denominación, que no
concuerda con la naturaleza jurídica de la
figura, o al menos, aseguran, que se trata-
ría de un fenómeno diverso al que bajo
este nombre se conceptúa, en la doctrina
italiana, como "contrato abierto".
En el Derecho positivo argentino no se
encuentra una figura similar.
BIBLIOGRAFÍA. — La citada en las notas.
CONTRATO ABSTRACTO.* Cuando el
acuerdo sobre la causa se considera como
un elemento externo que no entre en el
factum de la atribución, si la atribución se
efectúa mediante contrato, para su validez
no se exige más que el acuerdo de las
partes respecto de la modificación jurídica
que se propone realizar, y como en estas
atribuciones se prescinde, en principio, de
(2) Messineo, F., U negozio plurilaterale.
Por el Dr. EBUAKDO CORTEE GIMÉNEZ.
la causa, se les denomina abstractos, nos
dice Von Tur.
Son abstractos los actos dispositivos y
ciertos negocios que fundamentan obliga-
ciones.
En particular es abstracta la transferen-
cia de la propiedad. Asimismo son abstrac-
tas la constitución, extinción y transferen-
cia de los demás derechos reales y de los
derechos sobre bienes inmateriales, como
también lo son la remisión y la transfe-
rencia de los créditos.
La naturaleza abstracta de los negocios
dispositivos no descansa en la voluntad de
las partes, que no tienen mucha compren-
sión para las cuestiones técnico-jurídicas,
sino que dependen de la estructura del de-
recho objetivo y se justifica por razones
de política legislativa.
De la ley, y especialmente de las dispo-
siciones sobre enriquecimiento sin causa,
se desprende que de la validez de los actos
dispositivos debe juzgarse sin considera-
ción de la causa.
Para Von Tuhr, la independencia de la
atribución patrimonial abstracta respecto
de su causa, se manifiesta de varias mane-
ras y es posible definir como abstracto al
negocio de atribución en varios de sus as-
pectos.
La validez de la atribución patrimonial
abstracta es independiente de la circuns-
tancia de que se haya realizado un acuerdo
respecto de la causa. Bajo este aspecto, la
autonomía jurídica del acto dispositivo se
demuestra claramente, sobre todo cuando
el acuerdo sobre la causa debe producirse
antes o después del acto dispositivo.
La atribución patrimonial es válida a pe-
sar de que al efectuarla las partes crean
erróneamente que ya existe un acuerdo
causal, en tanto que tal acuerdo no fue
celebrado, o quedó frustrado por un tácito
disentimiento de las partes. Asimismo la
atribución patrimonial abstracta es válida
aunque la determinación de la causa se
confíe a un acuerdo posterior que luego no
tenga lugar.
La atribución patrimonial abstracta con-
serva su eficacia aunque posteriormente su
causa deje de existir; por ejemplo, cuando
el contrato causal es impugnado o se ex-
tingue por resolución.
Para Enneccerus, los contratos abstrac-
tos son aquellos que no acogen el convenio
causal, sino que se abstraen del mismo.
Nos dice que el Código civil alemán conoce
también, como el Derecho común, estos con-
tratos abstractos. Son contratos abstractos
en esa legislación, la promesa de deuda y
el reconocimiento de deuda. Contiene una
promesa abstracta de deuda la aceptación
de una asignación y, por regla general, los
títulos al portador. Siendo también abs-
tractos la letra de cambio y ciertas prome-
sas de deuda de carácter mercantil.
Tienen naturaleza abstracta: el contrato
liberatorio, el contrato de modificación de
una obligación, la cesión de créditos y la
asunción de deuda.
Para De Buen, son contratos abstractos
los que no tienen expresada la causa, cla-
sificando también como contratos abstrac-
tos, la promesa de deuda, el reconocimien-
to de deuda, la letra de cambio, etcétera.
En algunos negocios de enriquecimiento,
el convenio causal no forma parte del con-
tenido del negocio; la declaración de eri-
riquecer el patrimonio de otro por sí sola
(más la aceptación si se trata de un con-
trato) y sin la causa, constituye el con-
tenido del negocio. El negocio es separado,
abstraído del convenio causal —dice En-
neccerus—; es un negocio abstracto. Con-
siderada en sí esta separación de lo que
económicamente es conexo, aparece como
artificiosa. No obstante, los negocios abs-
tractos son muy frecuentes, porque dan
mayor relieve a la claridad y seguridad de
los efectos del negocio, dando, también, en
consecuencia, a los derechos que constitu-
yen, una gran facilidad para su circulación
en el tráfico.
Stampe entiende que el concepto de la
causa, y junto con él los conceptos de ne-
gocio causal y abstracto, han sido supera-
dos por la evolución jurídica. De acuerdo
con este modo de expresión, quiere sustituir
el concepto de causa por el concepto de
negocio básico, entendiendo por tal la de-
terminación que hacen las partes sobre la
especie y objeto de una atribución de bie-
nes (por ejemplo, el contrato de compra-
venta) . A este negocio básico opone los ne-
gocios auxiliares, que sólo sirven para
modificar los efectos normales de aquél o
para su seguridad o pleno desenvolvimien-
to (de un modo parecido, aunque sin se-
guirlo incondicionalmente, Rumelin). Para
Enneccerus no es aceptable que esta con-
cepción sea adecuada para esclarecer el
concepto de la causa o la esencia de los
negocios abstractos, argumentando que no
todo negocio abstracto sea un negocio bá-
sico y que tampoco todo negocio auxiliar es
abstracto. También son posibles los nego-
cios auxiliares para desarrollar o perfec-
cionar otros negocios auxiliares (fianza de
una promesa de pago, subfianza). Aunque
el negocio auxiliar no se refiere a un ne-
gocio básico, no es ese negocio mismo la
causa, sino la determinación de las partes,
sobre el efecto que debe producir el negocio
auxiliar en los derechos nacidos en virtud
del negocio básico; por ejemplo, si éstos
deben ser suprimidos, asegurados o modi-
ficados por él.
En el Derecho austríaco se distingue en-
tre "modo de adquirir" y "titulo".
En el Derecho alemán son abstractos, en
particular ( los negocios de disposición que
contienen un enriquecimiento a favor de
otro, como la transmisión de propiedad y
los demás contratos por los que se consti-
tuyen, extinguen o traspasan los derechos
reales, la cesión de créditos, la asunción
de deuda y algunos negocios liberales pro-
pios del tráfico mercantil. Estos negocios,
por ejemplo, la tradición, son válidos, aun-
que ambas partes pensaran en causa dis-
tinta, o aunque la causa sea imposible, in-
moral o prohibida. Por tanto, el efecto
patrimonial se produce y suele compensar-
se, casi siempre, mediante acción de enri-
quecimiento injusto, y con frecuencia pue-
de desvirtuarse también por excepción.
Según el Derecho austríaco, el negocio
real de adquisición sólo transmite el de-
recho, por regla general, si tiene por base
un concepto de título, un negocio econó-
mico válido.
En el Derecho suizo, los negocios reales
sobre inmuebles son causales, y también,
según una opinión discutida, la transmi-
sión de muebles.
En el Derecho francés y en los Derechos
románicos (también en gran parte confor-
me el Derecho inglés), la propiedad se
transfiere, en principio, con la mera cele-
bración del contrato obligatorio.
Según el derecho angloamericano, se de-
ben distinguir los contratos sellados (deed)
y los contratos no sujetos a forma. Los úl-
timos sólo son válidos cuando tienen va-
luable consideración, esto es, cuando se ha
convenido una contraprestación cualquiera
quid pro quo.
La naturaleza abstracta del negocio de
disposición resulta, en Derecho positivo,
por un lado de la circunstancia de que al
hablar de sus requisitos se omite conscien-
temente la causa, de otro lado la circuns-
tancia de existir reglas sobre el enriqueci-
miento y cuya misión capital es la de com-
pensar mediante obligaciones una atribu-
ción patrimonial cuyo efecto se ha consu-
mado eficazmente.
BIBLIOGRAFÍA. — Von Tuhr, Derecho civil. Bs. Ai-
res, 1948. — Eimeccerus, L., Derecho civil alemán,
Madrid, 1949. — Salvat, R., Curso de Derecho ci-
vil, Bs. Aires, 1947. — Colín, A., y Capltant, H.,
Curso elemental de Derecho civil, con notas de
D. de Buen, Madrid, 1925. — íjafaille, H., Curso
de Derecho civil, Bs. Aires.
CONTRATO ACCESORIO. Se denomina
así a la convención que solamente puede
existir dependiendo de un contrato princi-
pal.
La división de contratos independientes
y contratos dependientes comprende varias
subdivisiones de índole bastante diversa. La
más conocida es la que se establece entre
los contratos llamados principales, que
existen por sí mismos y aisladamente, y
los contratos accesorios. La mayor parte
de los contratos son principales.
Entre los accesorios encontramos los con-
tratos de garantía, cuya finalidad consiste
en crear una seguridad, en sentido- amplio,
para el pago de una deuda: fianza, solida-
ridad, garantía real, hipoteca, etcétera; pe-
ro en estos casos no es tanto el contrato
que es accesorio —ya que sus condiciones
de validez y eficacia son independientes—
como la obligación del fiador o el derecho
real de hipoteca, nos dice Planiol. Con ma-
yor razón se califica de accesorio el de ca-
pitulaciones matrimoniaies que regula los
intereses pecuniarios de los futuros espo-
sos.
También un contrato es dependiente de
otro cuando constituye una adhesión a un
estatuto convencional o la utilización con-
certada, para un caso concreto, de un con-
trato-tipo más amplio. La admisión de un
nuevo miembro en una sociedad civil o
mercantil, en un sindicato o una asociación
implica adhesión por parte del nuevo aso-
ciado a las disposiciones de los estatutos de
la agrupación redactados por los fundado-
res y su validez está ligada a la de dichos
estatutos.
Del mismo modo, cuando un contrato
colectivo se ha celebrado por los sindicatos
patronal y obrero de una profesión y una
región dadas, el contrato de trabajo indi-
vidual, concertado entre el obrero y un
patrono ligados por aquel acuerdo colectivo
será, desde muchos puntos de vista, de-
pendiente de aquél. Las pólizas de abono
entre clientes y compañías concesionarias
de un servicio público tienen aún carácter
más marcado de subordinación al contrato
de cesión que tiene la compañía con el go-
bierno.
Asimismo, cuando las plrtes se encuen-
tran ligadas por un contrato inicial, para
cuyo cumplimiento es útil realizar opera-
ciones jurídicas consecutivas, estas últimas,
suponiendo que se reputen formar contra-
tos jurídicamente distintos y nuevos, de-
penden estrechamente del contrato cuya
continuación forman.
El contrato accesorio se denomina así
cuando tiene por objeto asegurar la obli-
gación de otro negocio jurídico o contrato,
de cuya existencia depende.
Los contratos accesorios se rigen por la
ley de la obligación principal de su refe-
rencia, según el tratado de Montevideo so-
bre Derecho civil internacional, aprobado
por la ley 3192, (V. ACCESORIO.) ( E. C. G.)
CONTRATO ADMINISTRATIVO.* La Ad-
ministración pública, para su propia exis-
tencia y para satisíacer las necesidades
colectivas, necesita la colaboración indis-
pensable de los particulares, utilizando sus
servicios personales o las cosas de que éstos
son propietarios.
Esa colaboración la obtiene, en íorma
compulsiva, o en forma voluntaria, según
sea la clase de servicios o cosas de que se
trate, o el carácter más o menos apre-
miante de la necesidad que debe satisfa-
cer.
Cuando el Estado exige la prestación de
servicios o la entrega de cosas compulsi-
vamente, lo hace en forma unilateral;
cuando la prestación de los servicios o la
entrega de las cosas lr,s logra con el con-
sentimiento voluntario de los particulares,
el Estado actúa en forma plurilateral, o
más comúnmente, biiateral, es decir, me-
diante acuerdos en cuya formación actúa
su voluntad y el libre consentimiento de
quien o quienes prestan o deben prestar
los servicios o las cosas.
Los contratos que en la última hipótesis
celebra la Administración pública, ¿son
iguales a los que vinculan a los particula-
res entre sí, o presentan n algunas cir-
cunstancias características tiue los tipifican
y diferencian de los principales?
Para parte de la doctrina, no hay ni
puede haber ningún contrato que no se
ajuste a 1los cánones clásicos del Derecho
privado ( ) . Para otra parto, lo único que
existen son actos administrativos unilate-
rales ('-). Finalmente, hay quienes sostie-
* Por el Dr. MIGUEL ANOEL BERCAITZ.
(1) Messineo, F., Doctrina general del contra-
to. Bs. Aires, 1952, trad. de Fontanarrosa, Sentís
Melendo y M. Volterra. correspondiente a la 3' ed.
Italiana, t. 1, págs. 52 y sigs., núm. 8, Milán,
1948; Presxitti. E., Istituzioni di Dirítto amminis-
trativo italiano, 2» ed.. pág. 310, nota 1. y págs. 309
y 310, texto. Roma, 1920; García Oviedo, C., De-
recho administrativo, págs. 146, 157. 202, 203. 204
y 285, Madrid, 1948; Mayer, O., Derecho adminis-
trativo alemán, t. 1, págs. 129. 130, 183 y 185
Bs. Aires. 1949; Pleiner, F., Instituciones de Dere-
cho administrativo, núm. 13, págs. 155 y 169. Ma-
drid, 1933; Alcalá Zamora, N.. Lo contencioso-ad-
ministratívo, págs. 39 y 40. ils. ¿.j; ;s, 1943. Ver
R. Fernández de Velazco, tos contratos adminis-
trativos, págs. 9, 10, 14 y 19.
(2) Mayer. O., op. cit., t. 1. pág. 129 y pág. 130,
nota 5; Flelner, F., loe. cit.; Cammeo. F., Comen-
tario delle leggi sulla giustizia amministrativa,
t. 1, núms. 45 y sigs., págs. 84 y sigs.; Ranellet-
ti. O., Le guarentigie de la giustizia nella publica
amministrazione, núms. 112 y sigs., págs. 147 y
nen la existencia de dos tipos de contrato:
a) contratos de Derecho privado; b) con-
tratos de Derecho público; en otras partes,
un género que es el "contrato" y dos es-
pecies de éste en el3 Derecho público y en el
Derecho privado ( ).
La última corriente es la que actualmente
priva, tanto en la doctrina como en la ju-
risprudencia, aun cuando hay autores para
quienes el problema debe resolverse
de acuerdo al Derecho positivo de cada
país (•*), mientras para otros sólo existen:
.a) contratos regidos exclusivamente por el
Derecho público: b) contratos regidos ex-
clusivamente por el Derecho privado; y c)
contratos regidos por normas especiales de
Derecho público y en lo no 5previsto en
ellas, por el Derecho privado ( ).
El contrato típico de Derecho público es
sigs., Milán, 1937; D'Alessio, F., Istituzioni di Di--
ritió amministrativo, 4a ed., t. 1, núm. 4, pág. 9,
v t. 2, núms. 428 y 431, págs. 170 y 174, Turín,
1949.
(3) Savigny, F. C., Traite de liroit romaine,
t. 3, núms. 140 y 141, págs. 312 y sigs., París, 1851;
Jellinek, G., Sistema di Diritti pubblici subbietivi,
pág. 240, Milán,' 1912; Salvat, B. M.. Tratado de
Derecho civil argentino, "Fuente de las obliga-
ciones", t. 1, núm. 15, Bs. Aires, 1946; Jéze, G.,
Principios generales de Derecho administrativo,
t. 4, págs. 197, 232 y 233, nota 1, y t. 3, pág. 173,
Ps. Aires. 1948-50; Jéze, G., Les contrais administra-
íí/s. Paríc, 1927; Zanobini, G., Corso di Diritto am-
ministrativo. 5"ed., t. 1, pág. 176, Milán, 1947; Biel-
s}, R.. Derecho administrativo, 4? ed., núms. 99 y
s!gs., pág. 295; Brandao Cavalcanti, T., Tratado de
Direito amministrativo, t. 2, págs. 301 y sigs.. Sao
Pablo, Río de Janeiro. 1944; Bercaitz, M. A., Teo-
ría general de los contratos administrativos, pá-
gina 107, núm. 62 y pág. 136, núm. 75, etc., Bs.
Aires, 1952; Carneluttl. F., "Contrato y Derecho
publico", en Revista Crítica de Jurisprudencia.
t. 1, pág. 104, Bs. Aires, 1932; Laband, P. Le Droit
public de l'empire allemand, t. 2, págs. 526 y sigs.,
París, 1904; Rouviére, J., A quels signes rcconnai-
tre les contrata admínistratifs, pág. 26, Alcncon,
1930; Petrozziello, "II rapporto de pxibblico Im-
piego", en Primo tratatto di Diritto administra-
tivo italiano, de Vittorio Orlando, t. 2; pág. XCII,
Milán, 1935; Pequignot, G., Théorie genérale du
contrat administratif, pág. 185, París, 1945; Ba-
rassl, L.. "II contratto di lavoro dell Diritto pu-
blico", en Revista di Diritto Civile, año 5. págs.
blico", en Revista di Diritto Civile, año 5, 1913,
págs. 214 y sigs.; Alvarez Gendín, S.. Los contratos
•públicos, Madrid, 1934; Fraga., G., Derecho admi-
nistrativo, 4» ed., núm. 327, pág. 514, México, 1948;
Varas Contreras, C., Derecho administrativo, nú-
meros 169 y sigs., págs. 288 y sigs., Santiago de
Chile, 1948; Frates de Fonseca, R., Direito admi-
nistrativo, núms. 135 y sigs., págs. 403 y sigs.,
Río de Janeiro, 1939: Greca, A.. Derecho y ciencia
de la administración municipal, t. 3, págs. 33 y
sigs., Santa Fe, 1943; Pareja, C. H., Curso de De-
recho administrativo, págs. 377 y sigs., Bogotá,
1939; Lañéis, A.. Derecho administrativo, págs. 419
y sigs., La Habana, 1952. Vónse en sentido concor-
dante con esta doctrina, Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación, Fallos, t. 211, pñp-s. 83 y 1162.
(4) Zanobini, G., op. cit.. t. 1, pág. 180.
(5) Sayagués Laso, E.. Tratado de Derecho ad-
ministrativo, núm. 354, p;Vg. 538, Montevideo, 1953.
el contrato administrativo, vale decir, el
celebrado entre la Administración pública
y un particular o entre dos órganos admi-
nistrativos con personalidad de Derecho
público. Los contratos administrativos mas
aceptados son el de concesión de servicios
públicos, el de obra pública, el de conce-
sión de obra pública, el de concesión de
aguas públicas, el de empréstito, el de ocu-
pación y uso del dominio público, el de
arrendamiento o el de venta de tierra pú-
blica y el de suministro. El más discutido
es el contrato de empleo público (*>).
Ya que la Administración pública puede
celebrar contratos de Derecho privado, un
problema de difícil solución es el relativo
a las características que permiten diferen-
ciar un contrato administrativo de un con-
trato de Derecho privado, por ejemplo, un
contrato de obra pública de un contrato de
locación de obra, un contrato de suministro
de un contrato de compra-venta, etcétera.
Se han señalado en tal sentido los siguien-
tes criterios: a) subjetivo; b) de la ju-
risdicción; c) formal; d) del servicio pú-
blico; e) de los contratos administrativos
por su naturaleza; f ) del fin de utilidad
pública; g) de la cláusula exorbitante; h)
de la subordinación jurídica.
Conforme al criterio subjetivo, son con-
tratos administrativos los que celebra la
Administración pública o los concluidos por
ésta obrando como poder público C¡).
Para el criterio de la jurisdicción, lo son
aquellos cuyo juzgamiento corresponde a la
.jurisdicción contencioso-administrativa, ya
por haberse pactado asi, ya por resolverse
esto jurisdiccionalmente ( 8 ).
De acuerdo al criterio formal, son con-
tratos administrativos los concluidos por
la Administración pública, siguiendo el pro-
cedimiento especial de la licitación (»).
Para la teoría del servicio público, son
los celebrados por la Administración para
asegurar el funcionamiento de los servicios
públicos (10).
(6) V. desarrollo en Bercaitz, M. A., op. clt.,
nums. 78 y sigs., págs. 145 y sigs.
(7) Brandao Cavalcanti, T., op. cit., t. 2. pá-
gina 303; Laferrlere, M.. Traite de la jurisdiction
administráis/. 2' ed.. t. 1, pág. 587; Bielsa, K.. op.
cit., pág. 299.
(8) Merkl, A., Teoría general del Derecho ad-
ministrativo, pág. 261. Madrid. 1935. V. Fernández
de Velazco, R., op. cit., págs. 6 a 12, autores cit.
allí.
(9) Gascón y Marín, J.. Tratado de Derecho ad-
ministrativo, 3* ed., t. 1. pág. 261. Madrid. 1028.
V. también Haurlou. M., Précis de Droit adminis-
tratif, 9' ed., 1919. pég. 905.
(10) Está teoría fue construida especialmente
por la Jurisprudencia del Consejo de Estado en
Francia. V. Bercaitz. M. A., op. cit., núm. 93. pá-
ginas 175 y sigs. La sostienen Dugult, L., Traite
de Droit constitutiotnel, 3» ed., t. 3, pág. 44, Pa-
Para los sostenedores de la teoría de los
contratos administrativos por su propia
naturaleza, es necesario que el contrato por
si mismo y por su naturaleza propia, sea
de esos que sólo puede concluir una perso-
na pública (").
Conforme a la teoría del fin de utilidad
pública, que es una superación de la teo-
ría del servicio público, lo determinante
del contrato administrativo es una presta-
ción de utilidad pública (12).
Todos estos criterios han concluido por ser
abandonados por la doctrina y la jurispru-
dencia francesa contemporánea; lo caracte-
rístico de los contratos administrativos es la
existencia en ellos de cláusulas exorbitantes
del Derecho privado que no pueden insertar-
re en ningún contrato de este último tipo,
sin provocar la nulidad del contrato o de las
cláusulas. Dichas cláusulas invisten a la
Administración frente a su co-contratante,
de atribuciones propias del poder públi-
co O 3 ).
A esta teoría se le ha hecho la seria
objeción de que un contrato puede ser
administrativo aun en ausencia de tales
cláusulas, cuya inserción en él depende en
definitiva de lo que rseuelvan las partes
contratantes. En cambio, cuando la Admi-
nistración contrata como poder público, lo
diga o no lo diga, el contrato es adminis-
rís, 1928; Jéze, G., op. cit.. y t. 3, págs. 175 y 312
y sigs.; Alvarez Gendín, 8., op. cit., pág. 37; Sa-
rria, F., Derecho administrativo, 3» ed., t. 1, pá-
ginas 262 y 285, Córdoba, 1946; Boyo Vlllanova,
Elementos de Derecho administrativo, t. 2, pág. 847,
Valladolid, 1948; García Oviedo, C., Derecho ad-
ministrativo, t. 1. pág. 148. 1948. V. también re-
seña y comentarlo de la Jurisprudencia francesa
por Pequignot, G., en Fonctions Administratíves,
"Juris. Classeur adminlstratif", fascículo 500, sec-
ción 2» págs. 17 y siga.
(11) Esta teoría fue sentada por León Blum
en el "cas d'espece". Societé de Granlts Porphirol-
des des Vosgues. V. Bercaitz, M. A., op. cit., nú-
meros 94 y 95; Jéze, op. cit., t. 3, págs. 316 y 317;
Rouvlére, op. cií., págs. 33, 122 y 123; Himario. C.,
Les clames exorbitante du Droit commun dans les
contrats administratifs. op. cit., págs. 22 a 24, 60
61, 85 y sigs., París, 1933; Pequignot, O., op. cit..
pág. 35, nota 39, y pág. 112. V. sobre esto reseña
y comentario de la jurisprudencia francesa por
Pequignot, G., en Fronctions Administrativa, "Ju-
ris. Classeur", fase. 500, págs. 15 y sigs.
(12) Ferrarla, C.. op. cit., t. 1, págs. 280 y sigs.;
Fraga, G., op., cit. 1, núm. 99. págs. 295 y siga;
Gallo, M., / rapporti contrattwtli nell Diritto am-
miniítratlvo. núm. 32, pág. 77, núms. 34 y 35,
págs. 79 y sigs., núm. 44, pág. 110, Padua, 1936.
(13) Esta teoría es creación exclusiva también
de la Jurisprudencia del Consejo de Estado. V. Ber-
caitz, M. A., op. cit., núm. 96, págs. 184 y sigs;
Pequignot, a., op. cit., pág. 171; Rouvlére, J., op.
cií.. págs. 161 y sigs.; Hlmarlo, C., op. cit.. pá-
ginas 74 y 75: Jéze, G.. op. cit.. t. 3. págs. 313 y
sigs. V. sobre esto reseña y comentarlo de la Ju-
risprudencia francesa por Pequignot. O., en Fonc-
tiona AdminístratiDes. "Juris. Classeur admlnis-
tratU". tac. 550. seo. 2', págs. 26 y sigs. París, 1952.
trativo, contenga escritas o no, cláusulas
exorbitantes del Derecho privado (14).
Por último, entre nosotros, se ha sos-
tenido recientemente que el elemento ca-
racterístico fundamental es el "estable-
cimiento de una relación jurídica de
subordinación con respecto a la Adminis-
tración pública, mediante uri acto de pro-
pia voluntad de quien se obliga con ella".
Esta subordinación jurídica se manifiesta
en la desigualdad de derecho en que se
hallan ambos contratantes y se refiere al
régimen de ejecución y rescisión del con-
trato. Ella tiene su origen en la desigual-
dad de propósitos perseguidos por las par-
tes. La Administración pública vela por las
necesidades colectivas: a) para que se sa-
tisfagan; b) para que no se creen obs-
táculos para su satisfacción. El co-contra-
tante de la Administración pública, en
cambio, sólo busca su propio beneficio
económico (1!¡).
Se han dado como elementos esenciales
de los contratos administrativos los si-
guientes: a) sujetos, unos de los cuales
debe ser la Administración pública o un
ente público; b) competencia y capacidad;
c) consentimiento o voluntad; d) forma;
e) objeto o contenido; f ) causa o motivo
presupuesto o determinante; g) régimen
jurídico especial de Derecho público que
rige el contrato, traducido en la posibilidad
para la Administración pública de su mo-
dificación unilateral, de su ejecución direc-
ta y de su rescisión directa y unilate-
ral (i»).
(14) Bielsa, R., op. cit., t. 1, núm. 100, pág. 301,
y núm. 103, pág. 310; Bercaitz, M. A., op. cit.,
núm. 99, pág. 189.
(15) Bercaitz, M. A., op. cit., núm. 103, pá-
ginas 200 y sigs., núm. 104, págs. 204 y slgs.
(16) Bereaitz, M. A., op. cit., nüms. 111 y sigs.,
págs. 216 y slgs.; Sayagues Laso, E., op. cit., nú-
meros 357 y sigs., págs. 540 y sigs.; Bielsa, R., op.
cit., t. 1, núms. 77 y 78, págs. 242 y sigs; Pequi-
gnot, G., Fronctions administratifs, íacs. 505. Sobre
régimen de interpretación especial de los contratos
administrativos; Jéze, G., op. cit., t. 5, pág. 5; Ber-
gaitz, op. cit., núm. 126, págs. 249 y sigs.; Pequi-
gnot, G., op. cit., pág. 272; Hauriou, M., Jurispru-
dente administrative, t. 3, pág. 563, Jurispruden-
cia del Consejo de Estado in re Compagnie de Gaz
de Saintz Etienne v/Ville de Saint Etienne y Com-
pagnie d'eclalrage electrique de Montlucon v/Ville
de Montlucon et Compagnie de Gaz, Sirey, 1894,
3, I; Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos, en 97 US 659, y Corte Suprema de Justi-
cia argentina en Fallos, t. 149, pág. 218 in re
Swift v/Nación, sentencia del 21 de septiembre
de 1927.
Sobre modificación unilateral del contrato por
la Administración pública: V. Bercaitz, M. A.,
op. cit., núm. 160, pág. 298; Jéze, G., op. cit.,
t. 4, págs. 236 y sigs.; Pequignot, G., op. cit., pá-
ginas 376 y sifTS. Jurisprudencia: Corte Suprema
de Justicia de la Nación, Fonos, t. 201, pág. 432:
Compañía de Electricidad de Corrientes v/Prov. de
Como elementos no esenciales le han
señalado: a) plazo; b) conmutabilidad; c)
intransferibilidad; d) licitación; e) garan-
tías y sanciones (").
Como caracteres de los contratos admi-
nistrativos se han indicado principalmen-
te: a) limitación dé la libertad de las par-
tes, pues el fin público limita la autonomía
de la voluntad de los órganos administra-
tivos y asume frente a los particulares,
generalmente, la forma de un contrato de
adhesión; b) desigualdad jurídica de las
partes provocadas por la subordinación ju-
rídica del co-contratante frente a la Ad-
ministración; c) mutabilidad del contrato
que debe adaptarse a las necesidades pú-
blicas colectivas a medida que cambian las
condiciones existentes al momento de ce-
lebrarse, constituyendo el ejemplo más
típico el provocado por el reemplazo del
alumbrado a gas por el alumbrado eléctri-
co; d) flexibilidad del contrato, lo que per-
mite contemplar a la vez la satisfacción
de las necesidades públicas colectivas y los
legítimos intereses del co-contratante en
Corrientes, 27-4-945; Fallos, t. 179, pág. 54: Mu-
nicipalidad de Tucumán v/La Eléctrica del Norte,
18-10-937; Fallos, t. 211, pág. 83: Compañía Ar-
gentina de Teléfonos, S. A., v/Prov. de Mendoza,
4-6-948; Fallos, t. 148, pág. 207: Gómez v/Ferro-
carril Central Córdoba, 21-5-926; Suprema Corte
de Justicia de Santa Fe: Sociedad de Electricidad
de Rosario v/Municipalidad de Rosario, 37-951,
L. L., t. 63, pág. 620; Suprema Corte de Justicia
de la Prov. de Buenos Aires, J. A., t. 20, pág. 1006;
Tribunal Supremo de España, sentencia del 17-
12-927, cit. por S. Alvarez Gendín, op. cit., pág. 70,
nota 1. En contra, Corte Suprema de Justicia de
la Nación, Fallos, t. 147, pág. 5, t. 171, pág. 153,
y t. 183, pág. 116, dictados todos en materia de
concesiones ferroviarias.
Sobre ejecución directa con sustitución del co-
contratante: Bercaitz, M. A., op. cit., núm. 168,
pág. 314; Jéze. G., op. cit., t. 4, pág. 37, y t. 6,
págs. 71, 72, 136 y slgs., 163 y sigs. y 252 y sigs.;
Sarria, F., op. cit., t. 1, pág. 287; Bielsa, B., op.
cit., t. 1. núm. 132, pág. 402; Cuneo, A., Appalti
pubblici e privati, 4' ed., núm. 224, págs. 297 y
sigs., Padua, 1948.
Sobre rescisión directa y unilateral del contrato:
Bercaitz, M. A., op. cit., núm. 191, pág. 351; Sa-
rria, F., op. cit., t. 1, págs. 288 y 302; Pequi-
gnot, G., op. cit., pág. 391; Bielsa, R., op. cit,, t. 1,
núm. 178, pág. 509 y núm. 189, pág. 520: Juris-
prudencia: Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción, Fallos, t. 201, pág. 432; t. 179, pág. 54; t. 189,
pág. 209; t. 199, pág. 247; t. 210, pág. 1079. V. tam-
bién Fallos, t. 175, pág. 368; t. 179, pág. 427;
t. 182, pág. 57 y t. 186, pág. 391, en sentido con-
trario pero tratándose de actos anulables por erro-
res de hecho, no nulos por contrarios a derecho.
V. igualmente Fallos, t. 30, págs. 145 y t. 114,
pág. 124, donde se trata de revocaciones por razo-
nes de oportunidad. También Fallos, t. 204, pá-
gina 626; t. 182, pág. 504 y t. 201, pág. 432, sobre
revocación por culpa del co-contratante.
(17) Bercaitz, op. cit., núms. 129 y Bigs., pá-
ginas 255 y sigs. V. también Sayagues Laso, E.,
op. cit., págs. 548 y sigs., y además, La licitación
pública, Montevideo, 1940.
su aspecto económico; e) extensión de los
efectos del contrato a terceros que no han
sido parte en él (is).
BIBLIOGRAFÍA. — Jéze, G., Les contrats adminis-
tratifs, París, 1927. — Pequignot, G., Théorie
genérale du contrat administranf, "Les contrats
de l'administration" y "Théorie genérale des con-
tras administratií", en Fonctions Arministratives,
ed. de "Juris Clausseur Administratií", París, 1952.
fases. 500 y 505. — Bergaitz, M. A., Teoría general
de los contratos administrativos, Bs. Aires, 1952.
— Gallo, M., I rapporti contrattuali nel Diritto
amministrativo, Padua, 1936. — Alvarez Geu-
din, S., Los contratos públicos, Madrid, 1934. —
Fernández de Velazco, R., Los contratos adminis-
tivos. Madrid, 1927. — Wainer, S., Contratos ad-
ministrativos, Bs. Aires, 1939. — Cammeo, F.,
I contratti della publica amministrazione, Firen-
ze, 1937. — Meló Machado, O., Teoría jurídica do
contrato administrativo, Coimbra, 1937. — Olivei-
ra Franco, M., Do conceíto do contrato adminis-
trativo, Curutyba, 1937. — Himarlo, C., Les clauses
exorbitantes du Droit commun dams les contrats
admintstratifs, París, 1932. — Rouviere, J., A quels
signes reconnottre les contrats administratifs, Alen-
son, 1930. — Además de esta bibliografía de ca-
rácter general sobre la materia, véase la citada en
las notas del texto.
CONTRATO ALEATORIO* El contrato
aleatorio era ya conocido en el Derecho ro-
mano y de él ha pasado, salvo modificacio-
nes derivadas de los cambios y transfor-
maciones económicas y sociales, a las diver-
sas legislaciones antiguas y modernas.
En el Código civil francés, nos dicen Co-
lin y Capitant, hay dos definiciones del
contrato aleatorio: "una convención recí-
proca, cuyos efectos, en cuanto a las ven-
tajas y en cuanto a las pérdidas, ya sean
para todas las partes, ya sean una o va-
rias de ellas, dependen de un aconteci-
miento incierto" (art. 1964); y "cuando el
equivalente (de lo que cada parte da y re-
cibe) consiste en la probabilidad de ganan-
cia o de pérdida para cada una de las par-
tes, según un acontecimiento incierto (ar-
tículo 1104). Para Colin y Capitant, de en-
tre las dos definiciones debe ser preferida
la segunda, pues no puede haber probabili-
dades de ganancias o pérdidas para una de
las partes sin que a ellas correspondan
otras probabilidades correlativas o inver-
sas para la otra parte. Un contrato no
puede ser aleatorio solamente para una
parte, sino que tiene que serlo para ambas.
Entre los contratos aleatorios más carac-
terizados están el contrato de seguro, el
(18Í Jéze, G., op. cít., t. 4, págs. 193, 194, 233,
234, 239, 240, 242; Haurlou, M., Jurisprudence ad-
ministrative, t. 3. pág. 603; Pequignot, G. op. cit.,
págs. 366 y sigs.; Bielsa, R., op. cit., t. 1, -iúm. 87,
págs. 265, nota 109, núm. 127, pág, 390, núm. 175,
pág. 501, nota 213; Bergaitz, M. V, op. oit., La-
meros 143 y slgs, págs. 277 y sigs
* Por el Dr. EOTTABDO COSTES GIMÉNEZ.
préstamo a la gruesa, el juego y la apues-
ta y el contrato de renta vitalicia.
Nuestra legislación lo define en el artícu-
lo 2051 del Código civil. Los contratos serán
aleatorios cuando sus ventajas -o pérdidas,
para ambas partes contratantes o solamen-
te para una de ellas, dependan de un acon-
tecimiento incierto.
Salvat nos dice que lo que caracteriza
esencialmente a los contratos aleatorios es
que las ventajas o pérdidas que ellos pue-
den producir, dependen de un aconteci-
miento incierto; en otros términos, que
existe incertidumbre sobre su realización.
La incertidumbre puede existir para u.na
de las partes o para ambas.
El juego es un contrato por el cual las
partes se prometen que una de ellas ob-
tendrá una ganancia determinada, ganan-
cia que depende de la mayor o menor des-
treza o agilidad de los jugadores, de sus
combinaciones o, en mayor o menor escala,
del azar.
Hay autores, entre ellos Colin y Capitant,
que sostienen que no existe ningún juego
—ni aun los propiamente llamados de azar,
como la ruleta o bacarrá (punto y ban-
ca)— en el que no haya posibilidad para
algunos cálculos o combinaciones, como no
hay juego de cálculo o destreza en el que
no intervenga poco o mucho el azar, pues-
to que el mejor jugador puede no verse fa-
vorecido por las circunstancias, o tener un
momento de desmayo que le haga perder
la partida.
La apuesta es una convención en cuya
virtud dos partes, una que afirma y otra
que niega un hecho determinado, se pro-
meten recíprocamente cierta ganancia, que
obtendrá aquella de las dos que resulte
que tenía razón, una vez comprobado el he-
cho de que se trate.
Nuestro Código civil determina que la
apuesta es un contrato aleatorio, bilateral
y conmutativo establecido entre dos perso-
nas de opinión contraria sobre cualquier
materia, que convienen que aquella cuya
opinión resulte fundada, recibirá de la otra
una suma de dinero o cualquier otro objeto
determinado (art. 2053).
Se denominan juegos de asar a aquellos
que dependen-.de la suerte y no de la des-
treza, habilidad, pericia o fuerza del que
los practica. (La voz azar es de origen
árabe y significa "Acaso". Lo imprevisible
v. improbable, justifica que esos juegos se
denominen así.)
El 'uego y la apuesta son contratos ve-
cinos eu grado sumo, nos dice Planiol; dos
personas se prometen recíprocamente, bajo
una condición parecida, una suma deter-
minada o una cosa en especie, de suerte
que solamente una de ellas resultará al fi-
nal acreedora de la otra, habiendo caduca-
do lo prometido por ella. El que tiene de-
recho a la suma es el ganador, el otro es
el perdedor. El número de jugadores o de
apostadores es variable.
El juego difiere de la apuesta en que la
condición que ha de cumplirse para ganar,
es un hecho que han de realizar las partes,
mientras que la ganancia en la apuesta de-
pende de la simple comprobación de un
hecho ya producido o todavía futuro, pero
que en este último caso no ha de ser obra
de las partes.
Es necesario establecer una distinción en
la materia de juegos: .si el hecho que se
ha de realizar es resultado de una habilidad
especial de las partes, se trata de un juego
de destreza; si no depende de su mayor o
menor grado de habilidad, se trata de un
juego de azar.
En cuanto a las apuestas en las carreras
de caballos, las leyes determinan su regla-
mentación.
Aparte de su reglamentación específica,
el juego y la apuesta están autorizados en
algunas legislaciones y se consideran líci-
tos en el sentido que se permite su ejercicio,
pero tales contratos ofrecen, sin embargo,
cierto carácter ilícito en el sentido que la
ley no concede acción alguna por una deu-
da de juego o para el pago de una apuesta.
El pago de una deuda de juego o de una
apuesta es voluntario. De ahí el nombre de
deudas de honor que se da a las deudas de
juego; el que ha perdido bajo su palabra,
solamente podrá ser obligado a pagar por
su conciencia.
Generalmente, el legislador ha conside-
rado el juego como peligroso, por ser causa
de desmoralización; la perspectiva de ga-
nancias enormes y fáciles, que apartan al
hombre del trabajo, y el hábito del juego,
son generalmente causas de vagancia y
ruina.
Se admite por las legislaciones como de-
rogación a los principios anteriores, los
contratos referentes a los juegos que de-
penden de la destreza y del ejercicio cor-
poral, tales como las armas, las carreras,
el juego de pelota, etcétera. Esto caracte-
riza el sistema del gusto actual por la
educación física. Esas clases de juegos se
consideran útiles. En esos juegos el gana-
dor, por tanto, puede reclamar el pago,
siempre que el perdedor tenga capacidad
para obligarse.
Los juegos de puro azar son los únicos
que, generalmente, quedan desprovistos de
acción legal.
La renta vitalicia consiste en una suma
que una persona, llamada deudor de la ren-
ta, está obligada a pagar cada año a otra,
llamada acreedor de la renta. En las rentas
vitalicias de carácter contractual hay que
hacer la distinción según que se deriven de
un contrato a título oneroso o de una li-
beralidad. En cuanto a los contratos a tí-
tulo oneroso son contratos aleatorios. La
renta puede ser constituida en una partición
como saldo para compensar la desigual-
dad de los lotes. Pero es mucho más fre-
cuente que la renta vitalicia resulte de una
enajenación definitiva y, sobre todo, que
se constituya contra el pago de una suma
de dinero. Dado que la distinción entre con-
tratos conmutativos y contratos aleatorios
no es más que una subdivisión de los con-
tratos a título oneroso, todo carácter alea-
torio se niega a la constitución de rentas
vitalicias a titulo gratuito. En este caso, el
deudor de la renta se desprende pura y
simplemente de un valor, mientras que el
acreedor de la renta se enriquece sin con-
trapartida alguna, nos dice Josserand.
Cuando una renta vitalicia se ha consti-
tuido mediante la enajenación de un in-
mueble o mueble, en realidad existe una
venta de ese bien (el precio consiste en la
renta) y, por consiguiente, el contrato es
consensual y sinalagmático.
El contrató de capitalización, que tiene
aparentemente rasgos del juego, de la renta
vitalicia y del seguro, incluso hasta de la
lotería, es aquel contrato por el c.ual la
constitución de un capital determinado se
promete a un suscriptor o adherente, a
más tardar para una fecha dada, me-
diante un pago único o pagos periódicos.
Es usual que la empresa entregue a sus
adherentes bonos de capitalización al por-
tador, en los que figuran impresas las con-
diciones del contrato, que no son general-
mente manuscritas. De hecho, en estos
contratos aleatorios el papel de capitali-
zación no se asume por particulares, sino
por empresas especiales que apelan al aho-
rro público y revisten la forma de socie-
dades o de mutualidades.
Según nuestra legislación, cuando se
venden cosas futuras, tomando el compra-
dor sobre sí el riesgo de que no llegarán a
existir en su totalidad o en cualquier can-
tidad, o cuando se venden cosas existentes
pero sujetas a algún riesgo, tomando el
comprador sobre sí ese peligro, la venta será
aleatoria (art. 1332 del Cód. civ.). Cuando
las cosas futuras fuesen objeto de los con-
tratos, la promesa de entregarlas está sub-
ordinada al hecho "si llegase a existir", sal-
vo si los contratos fuesen aleatorios (art.
1173 del Cód. civ.).
Las loterías y rifas, cuando se permitan,
serán regidas por las respectivas ordenan-
zas municipales o reglamentos de policía
(art. 2069 del Cód. civ.).
La suerte se juzgará por Jas disposiciones
de este título, si a ellas se recurre como
apuesta o como juego (art. 2054 del Cód.
civ.). (V. CONTRATO CONMUTATIVO. CONTRATO
DE JUEGO. CONTRATO DE SEGURO.)
BIBLIOGRAFÍA. — Planiol, M., y Kipert, J., Tratado
práctico de Derecho civil /ranees, tvad. de Díaz
Cruz, La Habana. 1940. — Josserancl, L., Tratado
de Derecho civil, Madrid. 19-19. — Colín, A., y Ca-
pí tant, H.. Derecho civil, Madrid. 1949. — Sal-
vat, R., Derecho civil, Bs. Aires, 1946. — Baudry-
Lacantinerie y Wahl, Des contrata alcatoires et du
mandat. Frcrejonau du Saint, Jeu et parí. — Gui-
lloiiard. Des contrata nléatoires, París, 1923.
CONTRATO BILATERAL.* Dentro de la
clasificación de los contratos, la división
más importante es la que los diferencia en
unilaterales y bilaterales.
Los primeros son aquellos en los que una
sola de las partes se obliga hacia la otra,
sin que ésta quede obligada por el efecto
inmediato de la convención. (V. CONTRATOS
UNILATEKALF.3.)
Los "contratos bilaterales" son aquellos
en que las'partes se obligan recíprocamen-
te la una hacia la otra. Son, por ejemplo,
contratos bilaterales: la compra-venta; la
locación; el contrato de sociedad; la per-
muta; el contrato oneroso de renta vita-
licia.
Los contratos bilaterales se denominan
también sinalagmáticos, voz que deriva del
griego Synallagmatikós: syn, con; y allas-
sein, cambiar; cambiados unos con otros
(Barcia, Diccionario etimológico, t. IV).
Consideran Colin y Capitant (t. III, pá-
gina 537) que la expresión contrato sina-
lagmático encierra una tautología, pues
deriva del griego synallagma, que significa
contrato.
Se ha pretendido distinguir contrato bi-
lateral de contrato sinalagmático, consi-
derando que en el primero hay sólo dos
partes ("bis", dos veces y "lateral", lados),
en tanto que en el segundo habría más de
dos. Sin embargo, la doctrina en general,
corio la jurisprudencia, han rechazado esta
división, estableciendo que ambas expre-
siones son sinónimas.
Nuestro Código civil se ocupa de los con-
tratos unilaterales y bilaterales en el ar-
tículo 1138.
Esta denominación, tomada de los roma-
nistas, consagrada en el Código de Napo-
león y en ]a mayoría cíe les Códigos actua-
les, ha sido abandonada por el Código civil
italiano vigente, que ha substituido los tér-
minos "contratos unilaterales" y "contra-
* Por el Dr. JUAN M. FARIÑA.
tos bilaterales" por la de "contratos con
prestación a cargo de una sola parte" y
"contratos con prestaciones correlativas"
(Colagrosso, Teoría genérale delle obbli-
gazioni e dei contrata, Roma, 1946, n<? 120,
pág. 207).
La clasificación de los contratos en uni-
laterales y bilaterales no debe confundirse
con.la de los actos jurídicos en unilaterales
y bilaterales. (V. ACTOS JURÍDICOS, t. I, pág.
386.)
Los actos jurídicos son unilaterales cuan-'
do basta para formarlos la voluntad de
una persona: por ejemplo, el testamento;
son bilaterales cuando requieren el consen-
timiento de tíos o más personas: por ejem-
plo, el contrato.
De modo, pues, que la bilateralidad de los
actos jurídicos se relaciona con la forma-
ción del acto; mientras que la bilatera-
lidad de los contratos contempla sus efec-
tos.
Contratos bilaterales imperfectos: Como
hemos visto, los contratos unilaterales crean
obligaciones a cargo de una sola de las
partes; sin embargo, puede suceder que el
obligado, cumpliendo la prestación a su
cargo, haya sufrido pérdidas o hecho gas-
tos que deba resarcirle el acreedor o be-
neficiario y la ley, en tal caso, le concede
una acción (acción contraria de los roma-
nistas). Tal sucedería en el depósito, si el
depositario hubiera hecho gastos para con-
servar la cosa depositada, o hubiera su-
frido perjuicios con motivo de dicho depó-
sito. O en el mandato, si el mandatario
hubiera adelantado fondos o realizado gas-
tos para el desempeño de EU cargo.
Estos contratos eran denominados por
los glosadores sinalagmáticos imperfectos
en contraposición a los perfectos. Esta cla-
sificación se justificaba en el Derecho ro-
mano, pues los contratos bilaterales coin-
cidían siempre con los de buena fe y los
unilaterales con los de derecho estricto;
pero ocurría que el depósito y el mandato,
a pesar de ser contratos unilaterales, eran
de buena fe; para salvar esta dificultad se
introdujo la división entre bilaterales per-
fectos e imperfectos.
Como dicen Aubry y Rau, en los contra-
tos perfectamente bilaterales, las dos partes
contraen por el hecho mismo de la con-
vención, dos obligaciones actuales y prin-
cipales, que forman, recíprocamente, una la
causa de la otra. Por el contrario, en los
contratos sinalagmáticos imperfectos una
sola de las partes se obliga actualmente
y de una manera principal, mientras oue
!a otra sólo se somete a una obligación
eventual, subordinada al caso de que la
primera hiciera desembolsos o contrajera
 alguna obligación para la ejecución del
contrato. Esta obligación eventual no es la
causa de la obligación primitiva, que forma
el objeto directo del contrato. (Droit civil
trancáis, 43 ed., t. IV, pág. 285.)
En el Derecho moderno se rechaza la
distinción de contratos bilaterales en per-
fectos e imperfectos. No hay más que con-
tratos bilaterales o unilaterales, conside-
rándose para tal clasificación el momento
de la formación del contrato: si en ese
momento se crean obligaciones a cargo de
ambas partes, el contrato es bilateral; si a
cargo de una sola, es unilateral. En cuanto
a los sucesos posteriores, que constitu-
yen acontecimientos eventuales, no pue-
den modificar la naturaleza de los con-
tratos.
Nuestro Código civil adopta la teoría
moderna y por eso los llamados contratos
bilaterales imperfectos son para nuestra
ley meros contratos unilaterales.
Importancia de la distinción de los con-
tratos en unilaterales y bilaterales: Nuestro
Código civil establece con mayor minucio-
sidad que otros, un verdadero estatuto del
contrato sinalagmático. Hay una serie de
consecuencias que son propias de estos
contratos, las que pasamos a enumerar:
Forma: En los contratos bilaterales ce-
lebrados mediante instrumento privado, la
ley exige que sean otorgados tantos ejem-
plares como partes haya con un interés
distinto (art. 1021), requisito que no es
exigido en los contratos unilaterales (ar-
tículo 1020).
La exigencia de la pluralidad de ejem-
plares no significa que a falta de ellos el
contrato bilateral sea nulo o inexistente,
pues el artículo 1024 nos dice: "La inefi-
cacia de un acto bilateral, por estar hecho
en un solo ejemplar, se cubre por la eje-
cución ulterior, sea total o parcial, de las
convenciones que contenga".
Es la consecuencia lógica del principio
que domina nuestro derecho en materia de
contratos, en los que no debemos confundir
el contrato con el instrumento que le sirve
de prueba. El contrato es perfectamente
válido, aunque se redacte en un solo ejem-
plar, si por otros medios las partes pueden
probar su celebración. El artículo 1023 del
Código civil lo dice expresamente: "El de-
fecto de redacción en diversos ejemplares,
en los actos perfectamente bilaterales, no
anula las convenciones contenidas en ellos,
si por otras pruebas se demuestra que el
acto fue concluido de una manera defini-
tiva".
Exceptio non adimpleti contractus: El
artículo 1201 del Código civil prescribe: "En
los contratos bilaterales una de las partes
no podrá demandar su cumplimiento si no
probase haberlo ella cumplido u ofreciese
cumplirlo, o que su obligación es a plazo".
Es ésta la excepción non adimpleti con-
tractus, la cual no se concibe en los con-
tratos unilaterales.
Pació comisorio: El pacto comisorio pue-
de existir en los contratos bilaterales por
estipulación expresa (arts. 1203 y 1204);
de pleno derecho en casos excepcionales
(arts. 1412 y 1522), o tácitamente en mate-
ria comercial (art. 216 del Cód. de com.).
Pero no se concibe en los contratos unila-
terales.
Mora: El artículo 510, en sentido con-
cordante con el 1201, establece: "En las
obligaciones reciprocas, el uno de los obli-
gados no incurre en mora si el otro no
cumple o no se allana a cumplir la obliga-
ción que le es respectiva".
Imposibilidad de pago: 'Sobre este parti-
cular, refiriéndose al caso de los contratos
bilaterales, el artículo 895 dice: "En los ca-
sos en que la obligación se extingue por
imposibilidad del pago, se extingue no sólo
para el deudor, sino también para el acree-
dor, a quien el deudor debe devolver todo
lo que hubiese recibido por motivo de la
obligación extinguida".
La quiebra y los contratos sinalagmáti-
cos: La ley 11.719 se refiere a la situación
de los contratos sinalagmáticos en caso de
quiebra, lo que significa una innovación
con respecto a las leyes anteriores que re-
gían la materia.
La ley 11.719, luego de referirse a los
efectos de la quiebra en los contratos de
locación (art. 113), dice que "en los demás
contratos bilaterales, si la cosa no hubiera
sido entregada aún al fallido, la otra parte
podrá renunciar al contrato dentro del
tercer día de la expiración del plazo de
publicación de los edictos" (art. 114); y
agrega: "vencido ese plazo, el síndico podrá
substituir al fallido en la ejecución y exi-
gir el cumplimiento al otro contratante o
renunciar al contrato, con la autorización
de la junta de vigilancia o del juez si aqué-
lla no hubiese sido nombrada".
El proyecto de ley del año 1950 considera
los efectos de la quiebra sobre los contra-
tos bilaterales en tres artículos (37, 38
y 39).
En el primero se establece que dichos
contratos en general no serán disueltos por
la quiebra, pudiendo optar el síndico, con
autorización del juez, por la ejecución o la
rescisión, agregando que "el síndico de-
berá declarar en el término que el juez fije,
a requerimiento de la otra parte, aunque
no sea llegado el momento del pago, si
opta por la ejecución", y si no hace esa
declaración no podrá después reclamar el
cumplimiento.
El segundo artículo prescribe que si pro-
cediere la disolución y la otra parte no la
exigiera, ésta deberá cumplir su obligación,
entrando en la masa por el importe de su
crédito. La quiebra obstará al ejercicio de
la facultad de pedir la resolución que fa-
culta el artículo 216 del Código de comer-
cio.
El último de los artículos dispone que si
la obligación del fallido no fuere ejecuta-
da y el contrato quedara rescindido, la otra
parte no podrá exigir a la masa la restitu-
ción de lo que el fallido obtuvo en propie-
dad antes de la quiebra, pudiendo el acree-
dor exigir el importe del resarcimiento por
inejecución o resolución. (V. CONTRATO UNI-
LATERAL.)
BIBLIOGRAFÍA. — Colagrosso, Teoría genérale delle
obbligazioni e dei contratti, núm. 120, pag. 207,
Roma, 1946. — Colín y Capitant, Cours élémen-
taire de Droit civil trancáis, t. 3, pág. 537. — Beu-
dant, Ch., Cours de Droit civil franjáis, t. 8, nú-
meros 247 y 248. — Barcia, Diccionario etimológi-
co, palabras bilateral y sinalagmático. — Aubry
y Bau) Cours de Droit civil franjáis, 5* ed., t. 4.
— Arlas, J., Contratos civiles, t. 1. — Josserand,
L., Cours de Droit civil /roncáis, t. 2. — Lafal-
lle, H., Curso de contratos, t. 1. — Planlol y Ri-
pert. Traite pratique de Droit civil franjáis, t. 6.
— Salvat, R., Fuentes de las obligaciones, 2? ed.,
t. 1, págs. 34 y slgs.
CONTRATO CAUSAL. (V. CAUSA DE LOS
ACTOS JURÍDICOS.)
CONTRATO CAUTELAR.* SUMARIO: Capi-
tulo I. Nuevas formas contractuales: 1. El
tema en el Derecho comparado. 2. El depó-
sito en posadas u hoteles: A) En el Derecho
francés; B) En el Derecho alemán; C) En el
Derecho español; D) En el Derecho Italiano.
Cap. II. Este depósito en el Derecho posi-
tivo argentino: 1. Depósitos en posadas y ho-
teles. 2. Caracteres de la responsabilidad del
hotelero. 3. Principios de responsabilidad de
los hechos ilícitos. Cap. III. Secuestro con-
vencional: A) La materia en el Código de
Napoleón; B) El secuestro en el Derecho
espaflol. Cap. IV. El secuestro en el Derecho
romano y en la ley italiana: 1. Caracteres y
naturaleza del contrato. 2. En el Derecho
positivo. Cap. V. Lo materia en el Dere-
cho positivo argentino: 1. ¿Es admisible,
esta íigura, en nuestro Código civil? 2. Opi-
nión de Víttorio Neppi. Cap. VI. Otro
contrato cautelar; alquiler de cajas de se-
guridad: í. Sus caracteres y naturaleza.
2. La materia en la legislación italiana.
3. En el Derecho positivo argentino.
CAPÍTULO I. — Nuevas formas contractuales.
1. El tema en el Derecho comparado:
En las nuevas legislaciones, particularmen-
te en los países europeos, ha aparecido una
serie de formas contractuales que, si bien
* Por el Dr. MATEO GOLDSTEIN.
se apoyan en otras ya conocidas, tienen
características propias y específicas que las
configuran con una fisonomía nueva en los
Códigos. Las clasificaciones tradicionales,
heredadas en buena proporción del Dere-
cho romano o germánico, y que se trans-
mitieron a través del tiempo a la casi to-
talidad de las legislaciones, gracias a la
influencia del Derecho francés, se van es-
fumando, por demasiado generales y nue-
vos criterios intervienen para agrupar las
relaciones jurídicas, bajo rubros hasta ayer
desconocidos.
Varias de estas figuras que, en la prác-
tica, se han estado materializando, por
cierto que sin asignarles una determinada
expresión terminológica y sin hallarse cla-
ramente configurados en la ley, se invo-
lucran bajo la denominación común de
"contratos cautelares"; ellos son: ciertas
formas del depósito, el secuestro (conven-
cional) y el contrato de alquiler de cajas
fuertes.
2. El depósito en posadas u hoteles: A)
En el Derecho francés: El Código civil
francés legisla acerca de este contrato, en
los artículos 1919 a 1954, y el primero de
los preceptos mencionados lo define di-
ciendo que, generalmente, el depósito es un
acto por el cual se recibe un objeto de otro,
con obligación de guardarle y devolverle
en especie; en el subsiguiente artículo del
mismo Código se establece que hay dos es-
pecies de depósito, el depósito propiamente
dicho y el secuestro.
Las reglas subsiguientes establecen que se
trata de un "contrato esencialmente gra-
tuito" (art. 1917), que "no puede tener por
objeto sino cosas mobiliarias" (art. 1918),
y posteriormente, que el contrato "no es
perfecto más que por la tradición real o
fingida de la cosa depositada", distinguien-
do, a su vez, el "depósito voluntario" del
"depósito necesario". Cabe recordar que las
Partidas reconocían tres tipos de depósito:
ordinario o simple, depósito miserable y
secuestro; el último se subdividía en volun-
tario y necesario, o convencional y judicial
(Leyes
a
1a y 5a, Part. 5a y 2a, tít. 9, Partida
3 ). El Fuero Juzgo y el Fuero Real, al tra-
tar del depósito, se refieren siempre a cosas
muebles, y aunque impera cierta oscuridad
al respecto, en las Leyes de Partidas pa-
recen significar que el depósito debía ser
de cosas muebles solamente. Constituyen
sus rasgos esenciales, en el Código francés,
además de los que ya hemos señalado, los
que determina el artículo 1921, respecto
del depósito voluntario, que "se hace por
el consentimiento reciproco de la persona
que lo hace y el del que lo recibe"; que
solamente puede concertarlo "el propietario
de la.cesa depositada, o por su consenti-
miento tácito o expreso" (art. 1922); que
"debe ser probado por escrito", y que sólo
puede tener lugar "entre personas capaces
de contratar" (art. 1925). En cuanto a las
obligaciones del depositario, determina el
articulo 1927 que "el depositario debe tener
en la custodia de la cosa depositada, las
mismas atenciones que tenga para con Zas
cosas que le pertensceii". Análogamente a
las disposiciones de las Instituías de Jus-
tiniano, Ley 32, Depósiti del Digesto, título
14. libro 3?, las Leyes de Partidas (3'í y 4^
del tít. 3"? de la Part. 5">), el depositario
debía prestar, por regla general, la respon-
sabilidad de la culpa lata, porque el con-
trato se considera hecho en favor del de-
positante. Ahora, si se hubiera realizado
estipulación de remuneración por el depó-
sito o hubiere solicitado el depositario que
se hiciera en su persona, responderá en-
tonces por la culpa leve, y dará la levísima
cuando el depósito se constituyere en su
utilidad, si el deterioro o pérdida de la cosa
hubiesen sido ocasionados por el deposita-
r.io. cuando éste se retrasó en hacer la
restitución, si así se hubiere convenido en
el contrato.
El articulo subsiguiente determina la
agravación de la responsabilidad del depo-
sitario, en cuatro supuestos distintos, y en
el artículo 1929, expresa la irresponsabilidad
por fuerza mayor, a menos que no esté en
mora para restituir la cosa. Posteriormente,
el Código francés determina una serie de
situaciones legales: como el lugar de resti-
tución de la cosa entregada en depósito,
la restitución del mismo objeto y especie;
las responsabilidades del depositario en
caso de haber sido desapropiado por fuerza
de la cosa; la venta de buena fe por parte
del depositario, de la cosa objeto del con-
trato; la percepción de los frutos, etcétera.
En los artículos 1947 y 1948 se reglan ln.s
obligaciones del depositante, que "está obli-
gado a reintegrar... los gastos que haya
hecho el depositario para la conservación
de la cosa y a indemnizarle de todas las
pérdidas", autorizándole para "retener el
depósito hasta que se le pague por comple-
to". La mayoría de estas disposiciones apa-
recen reproducidas en los Códigos inspira-
dos en el Derecho francés, con algunas
leves distinciones.
El capitulo siguiente regla el denomina-
do Depósito necesario, determinando el
articulo 1949 que el "aquél que se ha hecho
obligado por cualquier accidente, tal como
un incendio, ruina, robo, naufragio o cual-
quier suceso imprevisto", y a renglón se-
guido precisa que en el caso de depósito
necesario es admisible la prueba por tes-
tigos (art. 1950), principio que ha tomado
del Derecho romano, pasando en el artículo
1952 a establecer que los posaderos o fon-
distas son responsables como depositarios
de los efectos llevados por los viajeros que
albergan en su casa; el depósito de'esta
clase de efectos —concluye el artículo— se
considera como depósito necesario.
El artículo 1953 hace recaer la respon-
sabilidad, por la cosa determinada en las
circunstancias anteriores, del robo o daños
de los efectos del viajero, bien sea por los
criados o dependientes de la hospedería, o
por las personas extrañas que entren en
la misma, eximiendo .t) depositario por los
robos que. se hayan hecho con fuerza ar-
mada u otra fuerza mayor.
Efectuando el análisis de las disposicio-
nes relacionadas con esta forma del con-
trato real que nos ocupa, dice Josserand
que el hotelero y el posadero son tratados
por la ley como depositarios en lo que con-
cierne a los efectos aportados por el viajero
que se aloja en su casa, y cuyo equipaje se
encuentra sometido implícitamente a la
guarda de dicho hotelero o posadero. Estos
depositarios, agrega, de un género especial,
presentan incluso esta triple característica:
ser depositarios remunerados, profesiona-
les y necesarios (art. 1952): en el primer
caso existe una -agravación de responsabi-
lidad por parte del hotelero, respondiendo
por su culpa leve y no solamente de la que
no cometería en la guarda de sus propios
bienes: ésta situación se halla regida por
la disposición del artículo 1928, 2<? apar-
tado. Como depositario necesario, éste se
halla sujeto a la prueba por testigos, con
indiferencia de la suma de que se trate,
salvo la facultad del juez de tener en
cuenta la calidad de las personas y Zas
circunstancias del hecho (arts. 1950 y 1952:
1348, 2° del Cód. francés) ,«Por último, como
depositario profesional, el hotelero respon-
de no sólo de su hecho personal, sino tam-
bién de! hecho ajeno ( ' ) . En el Derecho
civil francés, sin embargo, se ha morige-
rado, mediante la sanción de leyes espe-
ciales, la severidad del Código de Napoleón,
referente a la responsabilidad del hotelero
o posadero. Por dos leyes dictadas en 1889
y 1911, se limitó a la suma de 1.000 fran-
cos el valor de una cantidad de billetes de
banco, títulos de bolsa, joyas, etcétera, res-
tringiéndose la responsabilidad del hote-
lero a la suma indicada. La Jurisprudencia,
ha resuelto que esta limitación- legal no
afecta más que a la responsabilidad de
pleno derecho, a base del riesgo profesio-
(1) Jossrrantt, L., Derecho civil, t. 2. vol. 2,
m'im. 137!.
nal; la víctima conserva el recurso de
obtener una reparación integral a condición
de establecer la culpa precisa a cargo del
depositario. Por otra resolución jurispru-
dencial se decidió que el hotelero responde,
sin limitación de suma, de los objetos pre-
ciosos que han sido depositados realmente
en sus manos. En otras situaciones, los
Tribunales han decidido que la responsa-
bilidad del hotelero se extiende, en cuanto
al concepto de los efectos del viajero (art.
1952), hasta el punto de hacerle responsa-
ble no sólo de los bienes muebles y peque-
ños efectos, como joyas, dinero, etcétera,
sino también de los coches y caballos,
mientras el viajero se encuentra en el
hospedaje. La práctica adoptada por los
dueños de esos establecimientos, de colocur
carteles anunciadores de la limitada res-
ponsabilidad, no ha sido óbice para que
subsista la responsabilidad delictual, de De-
recho común.
B) En el Derecho alemán: El artículo
688 del Código civil alemán, expresa: Por
el contrato de depósito (Werwarhung), el
depositario se obliga a custodiar una cosa
mueble a él entregada por el depositante.
El texto original no contiene la palabra
"depósito", sino "custodia", que es el equi-
valente gramatical de Werwarhung. De la
definición legal extraemos sus elementos:
1? El objeto del contrato de depósito debe
ser un bien mueble. Dispone el artículo
689, que vale como tácitamente pactada
una remuneración por la custodia, si, se-
gún las circunstancias, sólo es de esperar
la custodia a cambio de una remuneración;
en el Derecho común alemán, sin embargo,
el depósito era siempre gratuito; si se es-
tipulaba expresamente una remuneración,
se convertía en contrato de servicios. Con-
forme al texto del nuevo Código, puede
convenirse una remuneración; en tal caso,
dispone el articulo 316 del mismo Código,
la remuneración será sometida al "arbi-
trio de equidad". Conforme a las disposi-
ciones del artículo 690, si "la custodia es
asumida gratuitamente, el depositario sólo
ha de responder de aquellos cuidados que
él suele tener en asuntos propios". El
principio es el mismo que en el Derecho
romano y francés. Preceptúa el subsiguiente
articulo que el "depositario, en la duda,
no está autorizado a depositar en un ter-
cero la cosa depositada. Si está permitido
el depósito en un tercero, el depositario —
primitivo— sólo ha de responder de una
culpa que le sea imputable al realizar el
depósito". Por la culpa del dependiente
sólo es responsable conforme al artículo 278,
que lo responsabiliza como por hecho pro-
pio, "en tanto no esté determinada otra
cosa" (art. 276). No puede hacer uso de
la cosa y debe entregarla en el lugar en
que la cosa había de ser custodiada (art.
697); si "el depositario aplica para sí el
dinero depositado, está obligado a pagar
intereses". En cuanto a la contraparte, sus
deberes consisten en abonar la remunera-
ción, si se hubiere pactado, o si normal-
mente se percibe una remuneración por
dicha clase de custodias; debe reembolsar
los gastos necesarios y las indemnizaciones
que haya debido pagar el depositario (art.
693 y conc. del Cód. civ.).
El Código no prescribe una forma espe-
cial para el contrato de depósito. En una
sección especial, la ley civil de fondo regla
la introducción de cosas en casa de los
posaderos (arts. 701 a 704, inclusive), que
se refieren, concretamente, al depósito
necesario y disponen: 1? Un posadero que
pro{esionalmente recibe personas extrañas
para hospedaje ha de indemnizar a un
huésped... el daño que dicho-huésped sufra
por la pérdida o el deterioro de cosas in-
troducidas.
La obligación de indemnización —prescri-
be el mismo precepto— 710 tiene lugar si
el daño es causado por el huésped, por un
compañero del minino o por una persona
que ¿I ha admitido consigo, o si se pro-
duce por la naturaleza de las cosas, o por
fuerza mayor. Ennecerus apunta que, con-
forme al artículo premencionado, el hote-
lero que admite, junto con los huéspedes,
los vehículos y animales de tiro de los mis-
mos, es también responsable en cuanto a los
vehículos y animales de tiro. La responsa-
bilidad del hotelero, añade, no ha de con-
figurarse como responsabilidad delictual.
Tampoco deriva de un contrato, del con-
trato en virtud del cual es recibido el hués-
ped, pues entonces no podría empezar sino
desde la conclusión del contrato y no ten-
dría lugar, en modo alguno, la responsabi-
lidad cuando las cosas son entregadas al
hotelero o a sus subalternos, antes de la
conclusión del contrato de hospedaje, y
resultase después que, por estar lleno el
hotel, no se concluyera el contrato. Pero
tampoco, agrega, puede suponerse como un
contrato independiente dirigido a la pres-
tación de indemnización en el caso de da-
ñarse al huésped o a sus cosas en el esta-
blecimiento, contrato que se concertaría por
la introducción de las cosas con asenti-
miento expreso o tácito del hotelero o de
sus subalternos facultados para ello, por-
que no cabe demostrar la voluntad del
hostelero en este sentido, ni cabe deducirla
automáticamente de las circunstancias (-').
(2) Enneccerus, L., Tratado de Derecho civ'.l.
 En consecuencia, ¿cuál es la naturaleza
de las obligaciones que emanan de las re-
laciones contractuales promovidas por la
"introducción de cosas en casa de los hos-
teleros"? Para el tratadista mencionado,
solamente existe una responsabilidad legal
derivada inmediatamente del hecho de la
introducción de las cosas que tiene lugar
con el asentimiento del hostelero o de sus
representantes o subalternos.
Ahora bien, de los artículos del Código
alemán que se refieren a la materia, sur-
gen las condiciones o requisitos del con-
trato de depósito: 19 La responsabilidad só-
lo alcanza a los •procesionales (se entien-
den comprendidos, según las reglas de la
jurisprudencia y doctrina alemanas, las
pensiones de familias; no los resterantes,
aunque por excepción se pernocte en ellos;
no los sanatorios, ni los coches-camas de
los ferrocarriles, ni el transporte por bu-
ques) ; 2° Es necesario que el huésped o
pasajero haya sido recibido por el hostelero,
o sus subordinados; 3? La recepción debe
ser en ejercicio de la industria del hoste-
lero: no corresponde a las visitas ni fa-
miliares del hostelero; 4° Las cosas de-
ben ser introducidas en el hotel, siendo in-
diferente que sea de un modo inmediato a
la recepción del huésped o posteriormente;
5° La responsabilidad termina cuando fi-
naliza el alojamiento y ha transcurrido el
tiempo necesario para que las cosas sean
retiradas.
La responsabilidad del hostelero puede
ser restringida, por pacto expreso, no por
la voluntad unilateral, que consiste en los
carteles que el propietario del estableci-
miento puede haber fijado en las pare-
des. Asimismo, por mandato del artícu-
lo 702, si el depósito consiste en dine-
ro, valores y objetos preciosos, el hoste-
lero sólo responde, por regla general, has-
ta la suma de 1000 marcos. Por último,
el artículo 703 expresa que la pretensión de
indemnización se extingue "si después de
conocer (el huésped) la pérdida o el daño,
no lo comunica sin demora al hostelero,
salvo en el caso de que las cosas hubieran
sido entregadas a éste para su custodia. La
prueba de que el huésped ha tenido cono-
cimiento de la pérdida incumbe al hotelero
y si entonces el huésped alega haber hecho
la comunicación sin dilación culposa, ten-
drá que probarlo". Un precepto posterior
asegura al posadero "derecho de prenda"
sobre las cosas introducidas, por los crédi-
tos derivados del alojamiento, a favor del
hostelero.
"Derecho de obligaciones", t. 2, vol. 2, pág. 331,
nota 2.
C) En el Derecho español: El Código ci-
vil español regla la materia en los artículos
1758 y siguientes, comenzando por definir
el depósito en general, que se "constituye...
desde que uno recibe le. cosa ajena con la
obligación de guardarla y restituirla". El
artículo 1759 divide al contrato en judicial
y extrajudicial. En cuanto al "depósito
propiamente dicho", especifica que es un
contrato gratuito, salvo prueba en contra-
rio, pudiendo constituirse solamente sobre
las cosas muebles (arts. 1760 y 1762); el
"depósito extrajudicial es necesario o vo-
luntario" (art. 1762). Con respecto al de-
pósito necesario, prevé el artículo 1762, que
se formaliza: 19 Cuando se hace en cum-
plimiento de una obligación legal; 2°
Cuando tiene lugar con ocasión de alguna
calamidad, como incendio, ruina, saqueo,
naufragio u otras semejantes. En cuanto al
depósito efectuado en cumplimiento de una
obligación legal, se regirá —dispone el Có-
digo, artículo 1782— por las disposiciones
de la ley que lo establezca, y en su defecto,
por el depósito voluntario. El que tiene lu-
gar por suceso de alguna calamidad, se re-
girá por las reglas del depósito voluntario.
Una prescripción especial rige la materia
de "los efectos introducidos por los viaje-
ros en las fondas y mesones", y expresa que
los "fondistas o mesoneros responden de
ellos como depositarios, con tal que se hu-
biese dado conocimiento a los mismos o a
sus dependientes, de los efectos introduci-
dos en su casa, y que los viajeros, por su
parte, observen las prevenciones que di-
chos posaderos o sus sustitutos les hubie-
sen hecho sobre cuidado y vigilancia de los
efectos" (art. 1783). ¿,os autores españoles
en general, opinan como la doctrina ale-
mana, que en el caso no existe responsa-
bilidad deüctual, sino responsabilidad legal,
ya que no exige un convenio previo entre
el huésped y el hostelero, para que la res-
ponsabilidad tenga nacimiento. Pero la ley
española es mucho menos clara y minu-
ciosa que el Código alemán. Sus diferencias
atenúan los efectos de la responsabilidad
del hotelero, ya que no exige que las cosas
hayan sido introducidas, ni el asentimiento
expreso del posadero. El artículo 1783, ano-
ta un comentador, parece subordinar el
nacimiento de la responsabilidad a la in-
troducción de las cosas en el local del
hotel. Sin embargo, agrega, cuando se tra-
te de coche o vehículo al servicio per-
manente del hotel, como quiera que en-
tonces las razonse de la responsabilidad
son las mismas entendemos que, a pesar
de no estar previsto, la responsabilidad co-
mienza desde la introducción en el coche de
los efectos del viajero, ya que desde aquel
momento compete la vigilancia al fondista
y a sus dependientes (3).
La ley española no limita la responsabili-
dad de los hoteleros y la extiende (artículo
1784) a "los daños hechos en los efectos
de los viajeros, tanto por los criados o de-
pendientes de los fondistas o mesoneros,
como por los extraños; pero no los que
provengan de robo a mano armada, o sean
ocasionados por otro suceso de fuerza ma-
yor".
Algunos autores españoles aducen que el
contrato que se forma entre el fondista y
el huésped, en el caso de la introducción
de cosas del segundo en la. casa del prime-
ro, es doble: depósito concerniente a los
efectos introducidos y arrendamiento de
servicios en cuanto a los cuidados y pres-
taciones que al huésped son debidos. El
Código declara que la responsabilidad de
aquél es la del depositario, y comprende,
como el antiguo Derecho, Jos daños, es de-
cir, todo deterioro, destrucción o substrac-
ción de que sean objeto dichos efectos,
tanto por los criados o dependientes, como
por los extraños, con tal que no sean im-
putables al mismo viajero, o a una de las
personas que le acompañen o estén a su
servicio, o provengan de robo a mano ar-
mada o de fuerza mayor, como guerras,
inundaciones, incendios. Para incurrir en
esta responsabilidad, según nuestro Dere-
cho actual, han de cumplirse los requisitos
que prescribe el artículo 1783 del Código
civil. En todos estos casos ha de tenerse,en
cuenta que, como dicen los alemanes, la
responsabilidad de los dueños de los hos-
pedajes es muy parecida al riesgo profesio-
nal que se impone a los patronos por cier-
tas leyes sociales ( • « ) .
La doctrina y la jurisprudencia de los
Tribunales del mismo pais se han puesto
de acuerdo en aceptar algunas situaciones,
como las siguientes: La responsabilidad se
extiende, al que recibe huéspedes en habi-
taciones amuebladas con asistencia, aun-
que no corra con el servicio de comida; al
dueño de un establecimiento privado de
enseñanza que cuenta con vestuario aten-
dido por un encargado de vigilancia; a los
empresarios respecto a los cuartos destina-
dos a los artistas, para dejar éstos el traje
habitual y cambiarse para las distintas
escenas; a los operarios y obreros —y em-
pleados— que en la fábrica o en los es-
tablecimientos mercantiles o escritorios,
cuentan con dependencias especiales desti-
nadas al vestuario. Por el contrario, la res-
(3) Pérez González, B., y Alguer, J., en Ennec-
cerus, ob. cit., t, 2, vol. 2, pág. 386.
(4) Covián, V., Enciclopedia Jurídica Española,
Editor Seix, t. 10, págs. 810 y 841.
pcnsabilidad no alcanza a los dueños de
cafés, restaurantes, billares, casinos, etcé-
tera, y toda clase de centros de recreo, por
los abrigos, que se dejan en los vestuarios;
a los servicios de vagones-camas de los fe-
rrocarriles; a los dueños de las casillas de
los balnearios, o cuartos en las casas de
baños públicos, etcétera.
D) En el Derecho italiano: El nuevo Có-
digo civil italiano, en sección especial, regla
el depósito en general y dedica un amplio
espacio a legislar la figura del "depósito
en hotel". Nos limitaremos al análisis de
esta última parte.
El artículo 1783 expresa: Responsabilidad
por las cosas entregadas: "Los hoteleros
están obligados como depositarios por las
cosas que los clientes han entregado a ellos
en custodia". He ahí sentado el principio
general de la materia: los hoteleros son
responsables por las cosas que les hayan
sido entregadas (es decir, mediante la tra-
dición, y desde luego, con su aceptación),
para su custodia y vigilancia. El precepto
responde a las normas establecidas al de-
finir el contrato de depósitos; artículo 1766:
"El depósito es el contrato por el cual una
parte recibe de la otra una cosa mueble
con la obligación de custodiarla y restituir-
la en especie". Ahora bien, el artículo 1767,
del depósito en general, estatuye que el
"depósito se presume gratuito, salvo que
de la calidad profesional del depositario o
de otras circunstancias se deba deducir una
voluntad diversa de las partes". El "depó-
sito en hotel", según ha sido definido en
la doctrina y jurisprudencia de los tres
países cuya legislación hemos analizado,
precedentemente, importa una calidad pro-
fesional en el hotelero: en consecuencia,
el depósito de la índole que nos ocupa, en
el Derecho italiano, está encuadrado en los
contratos onerosos: esto es, en el contrato
de hospedaje.
Dispone el artículo 1784 de la ley civil
italiana, discriminando la responsabilidad
de hotelero, que éste es responsable de la
sustracción, de la pérdida o del deterioro
de las cosas llevadas por los clientes al ho-
tel y no entregadas -a él, hasta el límite
máximo de 5000 liras, siendo ilimitadamente
responsable: a) si el daño es imputable a
culpa grave suya, de los miembros de su
familia o de sus auxiliares; b) si se ha
negado a recibir en custodia las cosas del
cliente, sin justos motivos, considerándose
"justos motivos de negativa el excesivo va-
lor de la cosa en relación a la importancia
del hotel y su naturaleza que constituya
un obstáculo respecto de la capacidad de
los locales". En tal supuesto, el hotelero
puede eximirse de responsabilidad, si prue-
ba que la sustracción, la pérdida o el de-
terioro son debidos a la culpa grave del
cliente, de las personas dependientes de él
o de aquellas que lo visitan o lo acom-
pañan, o bien si la pérdida o el deterioro
son debidos a la naturaleza o al vicio de la
cosa o a caso fortuito". Concluye este ar-
tículo estableciendo la nulidad de "todo
pacto que tienda a excluir o disminuir la
responsabilidad prevista por los casos an-
teriores".
Los casos de responsabilidad acrecida,
que hemos visto anteriormente, sustituyen,
pues, a la responsabilidad limitada referi-
da en el primer apartado del artículo in-
criminado y configuran la responsabilidad
culposa del hotelero, en casos en que haya
incurrido en culpa grave (él, personalmen-
te, o sus familiares o auxiliares), o que, sin
justos motivos —explicados por la ley— se
haya negado a recibir los bienes en custo-
dia. ¿De dónde surge esta responsabilidad?
Es el mismo caso que en el Derecho ale-
mán y en el Derecho español: se trata de
una responsabilidad legal, impuesta en
virtud de que una persona —el hotelero—
desempeña una industria (contrato princi-
pal) , y es responsable de las valijas y demás
valores que el cliente introduce en el esta-
blecimiento, donde ha tomado hospedaje.
Prevé el artículo 1785 que otro caso de
irresponsabilidad del hotelero se produce,
si el cliente no le denuncia el daño tan
pronto como tenga conocimiento de él.
Análoga disposición se encuentra en la ma-
yoría de los Códigos. Para eliminar las
controversias doctrinales y jurisprudencia-
les, la ley italiana incluye un precepto es-
pecial que dispone que "las normas de esta
sección se aplican también a los empresa-
rios de casas de curación, establecimientos
de espectáculos públicos, establecimientos
balnearios, pensiones, casas de comida,
coches-camas y similares".
Cabe dejar constancia que la mayoría de
las legislaciones, algunas de ellas inspira-
das en las mismas fuentes, disienten radi-
calmente en cuanto a la extensión de las
normas del depósito en hotel, con respecto
al Código italiano, que expresamente inclu-
ye a los coches-camas en esta figura. Así
ocurre con la jurisprudencia francesa y
española. Esta exclusión es también soste-
nida por la doctrina alemana, con Ennec-
cerus en primer término, quien niega el
mismo carácter, hnsta al depósito en cajas
de seguridad de los bancos.
CAP. II. — Este depósito en el Derecho po-
sitivo argentino.
1. Depósitos en posadas y hoteles: El
Código civil argentino legisla la materia
del depósito en los articules 2182 y siguien-
tes, y comienza por definir este contrato en
estos términos: "El contrato de depósito se
verifica cuando una de las partes se obliga
a guardar gratuitamente una cosa mueble
o inmueble que la otra le confía, y a resti-
tuir la misma o idéntica cosa". Por de
pronto, nuestra ley civil introduce una mo-
dificación con respecto a los Códigos que
hemos analizado, en cuanto autoriza el de-
pósito de las cosas muebles o inmuebles,
principio que los demás no autorizan. El
codificador, en la nota respectiva, se hace
eco de la diversidad de criterios que impe-
ran en la doctrina, sobre las cosas que
pueden ser objeto de depósito. "Voet y Do-
mat, sostiene, juzgan que el depósito puede
también ser de cosas inmuebles. Pothier y
Heinecio, que sólo pueden ser de cosas
muebles. La ley de Partidas (n"? 2) autoriza
ambas formas, pues el objeto principal del
acto es la guarda de la cosa. No encontra-
mos razón para que se diga que una per-
sona que cierra su casa y deposita en otra
las llaves de ella, no efectúa depósito, sino
locación de servicios, pues el objeto de ese
acto ha sido depositar la casa, aunque sub-
sidiariamente se exige algún servicio del
que la recibe". Si bien el precepto legisla-
tivo determina la condición de gratuidad
del depósito, en la aludida nota admite que
ésta no es condición esencial del contrato;
"no es de la esencia del depósito que sea
gratuito". El concepto se halla aclarado en
el artículo subsiguiente, qiie expresa: "Una
remuneración espontáneamente ofrecida
por el depositante al depositario, o la con-
cesión a éste del uso de la cosa al celebrar
el contrato, o después de celebrado, no qui-
ta al depósito el carácter de gratuito".
En consecuencia, podemos determinar los
caracteres generales de esta figura con-
tractual, en nuestro Derecho positivo, así:
1?) Contrato real, pues requiere la entrega
de una cosa (mueble o inmueble); 2<?) Bi-
lateral, pues impone deberes y derechos a
cada una de las partes; 3"?) Habitualmente
gratuito. Ahora bien, conforme a las pres-
cripciones del artículo 2184, el "error acer-
ca de la identidad personal del uno o del
otro contratante, o a causa de la sustancia,
calidad o cantidad de la cosa depositada,
no invalida el contrato. El depositario, sin
embargo, habiendo padecido error respecto
de la persona del depositante, o descu-
briendo que la guarda de la cosa deposi-
tada le causa algún peligro, podrá restituir
inmediatamente el depósito". Dispone el
artículo 2187 que el depósito es voluntario
o necesario. Será voluntario cuando la elec-
ción del depositario dependa meramente
de-la voluntad del depositante; y necesario,
cuando se haga por ocasión de algún de-
sastre, como incendio, ruina, saqueo, nau-
fragio u otros semejantes, o da los efectos
introducidos cu las casas destinadas a re-
cibir viajeros.
Como se advierte, el Código no destina
una sección especial a la figura contractual
que nos ocupa, sino que se ;imita a incluir-
la como una expresión del contrato de de-
pósito necesario. Glosando este articulo —
especialmente en la última parte—, dice el
codificador: "Las leyes romanas y. las de
Partidas no consideraban como depósito
necesario el cíe los cí'cctos introducidos en
las posadas por los viajeros sino como un
cuasi contrato. La asimilación del depósito
en las posadas con el depósito necesario
está fundada en que los viajeros que se
hospedan en ellas están en cierto modo
forzados a confiar sus efectos a la fe del
posadero. Ellos, las' más tíc las veces, no
pueden elegir la posada, o puede no haber
sino una posada en los lugares a que lle-
guen: no conocen las localidades, o son lle-
vados a los hoteles por la administración
que los conduce. La responsabilidad al pa-
recer extraordinaria, que se exige en este
capítulo de los posaderos, nace también de
¡as circunstancias especiales del acto de
introducción en las posadas de los efectos
de los viajeros. El posadero, en el hecho de
abrir una posada al público, se ofrece a
recibir el depósito de lo que lleve el viajero,
y este depósito no es sólo en el interés del
viajero depositante, sino también en el in-
terés del depositario: el posadero, que lleva
un precio por la persona y efectos de los
que se alojan en su casa". Segovia, anali-
aando el mismo precepto (art. 2187), últi-
ma parte, expresa que el depósito de los
efectos en las posadas, que es un contrato
accesorio a la locación de cosas y servicios
que se efectúa entre el posadero y el via-
jero, es equiparado al depósito necesario
solamente en cuanto a admitirse a ambos
toda clasz de pruebas (art. 2240; actual
2238); pues aquél tiene su legislación pe-
culiar -en los artículos 2231 (act. 2229) a
2239 (act. 2237), que imponen al posadero
una responsabilidad más rigurosa que la
que el artículo 2244 (act. 2239) impone im-
plícitamente al depositario en el depósito
necesario propiamente dicho. Habría sido,
pues, más propio definir ambos depósitos
en artículos separados, como lo hacen to-
dos los Códigos. En cuanto a su última
frase, la observación del comentador es
correcta, máxime si, en el curso del tiem-
po, esta clase de relacionas, por razón de
la intensificación del intercambio y la fre-
cuencia de los viajes, se hnn acrecentado
y promueven múltiples problemas. Por eso
OMEBA - T. 4 - 12
ios Códigos más modernos le dedican espa-
cios más amplios al "contrato en hotel", y
son más minuciosos en la reglamentación
de los diversos supuestos.
2. Caracteres de la responsabilidad del
posadero: El articulo 2229 del Código de
Vélez expresa: "El depósito hecho en las
pesadas se verifica por la introducción en
eiias de los efectos de los viajeros, aunque
expresamente no se haya entregado al po-
sadero o sus dependientes, y aunque ellos
tengan la llave de las piezas donde se ha-
llen los efectos". Por consiguiente, no hace
falta que el posadero haya recibido (él, o
sus dependientes), los efectos del viajero;
es suficiente que dichos efectos hayan sido
introducidos en la posada, y aunque los
viajeros tengan en su poder las llaves de
las habitaciones destinadas para el aloja-
miento. El subsiguiente artículo determina
con precisión la responsabilidad del posa-
dero, diciendo que éste y todos aquellos cu-
ya profesión consiste en dar alojamiento a
los viajeros, responde de todo daño o pér-
dida que sufran los efectos introducidos en
las posadas, sea por culpa de sus depen-
dientes o de las mismas personas que se
alojan en la casa; pero no responden de
los daños o hurtos de Jos familiares o vi-
sitantes de los viajeros.
La disposición es amplia y carga sobre la
responsabilidad del posadero todos los da-
ños o pérdidas que experimenten los efectos
introducidos, fundado en la profssionalidad
del negocio o industria que desempeñan los
propietarios o encargados de los estable-
cimientos, con la sola excepción de los ac-
tos dolosos que cometan personas que no
se hallan bajo su dependencia. Para mayor
claridad, y eliminando las cuestiones habi-
das en la doctrina y la jurisprudencia ex-
tranjeras, dispone el articulo 2231 que la
responsabilidad del posadero se extiende "a
los carros y efectos de todo, clase que ha-
yan entrado en las dependencias de las
posadas".
Eliminando también un motivo de polé-
mica y controversia, expresa el articulo 2232
que no excluye su responsabilidad el po-
sadero, "por avisos que ponga anunciando
que no responde de los efectos introducidos
por los viajeros; y cualquier pacto que
sobre la materia hiciese con ellos para li-
mitar su responsabilidad, será de ningún
valor". Las disposiciones subsiguientes se
detienen en señalar la irresponsabilidad
cíe los "administradores de fondas (donde
solamente se suministran comidas), cafés,
casas de baño y otros establecimientos se-
mejantes, ni respecto de los viajeros que
entran en las posadas, sin alojarse en
ellas" (art. 2233). Y el artículo 2234 ex-
tiende esta impunidad a "los locatarios de
piezas particulares que no fuesen viajeros,
o que no estén como huéspedes, ni respecto
de las personas que viviendo o pudiendo
vivir en los pueblos, alquilan piezas como
locatarios en las posadas". La explicación
respecto de este último, debe buscarse en
el carácter de "contrato necesario", que el
codificador asigna a estas relaciones.
Ahora bien, la severa responsabilidad im-
puesta por la ley a los posaderos rio tiene
atenuantes, ni aun cuando el viajero traje-
se consigo efectos de gran valor, de los que
regularmente no llevan consigo los viaje-
ros; en tal caso, estos últimos sólo deben
hacerlo saber al posadero, y aún mostrár-
selos, si éste lo exige, y de no hacerlo así,
el posadero no es responsable de su pérdi-
da (art. 2235). La razón es lógica y demues-
tra que las relaciones, conforme a la es-
tructura de nuestra ley, al respecto, se
inclinan a favor del depositante, que está
forzado a tomar alojamiento en ciertas
circunstancias. Especialmente en los luga-
res alejados de las grandes ciudades, don-
de sí existe ef derecho y la posibilidad de
elegir el alojamiento, por la existencia de
numerosos hoteles y posadas.
Dispone el artículo 2236 la exención de
responsabilidad del posadero cuando el daño
o la pérdida provenga de fuerza mayor, o
de culpa del viajero.
Aunque la condición legal del posadero
es en extremo rigurosa, apunta Lafaille,
siempre cabe oponer el caso fortuito y la
fuerza mayor, y más todavía la culpa del
depositante. El artículo 2236, que así lo
establece, no era indispensable, ya que
para llegar al resultado contrario hubiera
sido menester una excepción expresa. Los
hoteleros y propietarios de comercios aná-
logos están en el deber de vigilar de una
manera especial lo relativo a los robos, de-
riven ellos del personal o de terceros, a fin
de que los viajeros tengan la mayor segu-
ridad posible. El artículo 1118 declara la
responsabilidad por la desaparición del
equipaje, aunque se pruebe que al dueño
le ha sido imposible impedirlo, y el ar-
tículo 2237 está concebido en los siguientes
términos: "No es fuerza mayor la intro-
ducción de ladrones en las posadas, si no
lo hiciesen con armas o por escalamiento
que no pudiese resistir el posadero" (5).
Consideramos excesivo el rigor de la dis-
posición: el artículo 2237 significa, ni más
ni menos, que el caso de la introducción
de ladrones en la posada jamás excluye la
responsabilidad del hotelero, ya que nadie
(5) LnfcnHe, H., Curso de contratos, t. 3, nú-
mero 312.
puede forzarle a ser más héroe que otro y
resistir a los delincuentes ( G ) .
El artículo 2238 dispone la admisibilidad
de toda clase de pruebas, en el depósito
necesario, de donde surgiría, al decir de
Segovia, la similitud de este contrato con
la locación de cosa y de servicios. Por úl-
timo, prescribe el artículo 2239 que "en to-
do lo demás, el depósito necesario es regi-
do por las disposiciones relativas al depó-
sito voluntario".
Como se advierte, el Código civil argen-
tino no admite la extensión del depósito
en hotel, a otras situaciones que leyes y
doctrinas extranjeras aceptan, por la ana*
logia evidente de las circunstancias; y, so-
bre todo, cuando también importan, en
cierto modo, depósito necesario. Por dispo-
sición del artículo 1786 del Código civil ita-
liano, que hemos analizado precedente-
mente, las normas en depósito en hotel se
aplican también a los empresarios de casas
de curación, casas de comidas, coches-ca-
mas y similares. El Derecho positivo argen-
tino no legisla estos casos, aunque en la
práctica suelen ser comunes.
3. Principios de responsabilidad de los
hechos ilícitos: Bajo el nombre de "las
obligaciones que nacen de los hechos ilíci-
tos que no son delitos", el Código civil, en
su artículo 1118 y siguiente, regla la res-
ponsabilidad de los hoteleros y posaderos
con respecto a los efectos introducidos en
sus establecimientos, por los viajeros. Dis-
pone el artículo 1118 lo siguiente: "Los
dueños de hoteles, casas públicas de hos-
pedaje y de establecimientos públicos de
todo género, son responsables del daño
causado por sus • agentes o empleados en
los efectos de los que habiten en ellas, o
cuando tales efectos desapareciesen, aunque
prueben que les ha sido imposible impedir
el daño".
El artículo adolece de varias fallas: 1<?
La que se refiere a los "establecimientos
públicos de todo género"; recordar ase que
en el depósito necesario, el criterio del le-
gislador es restrictivo; pues bien, ¿de qué
modo puede ser restrictivo si aquí la res-
ponsabilidad de los dueños de hoteles se
extiende a los de los establecimientos de
todo género?; 2: El artículo incriminado
(6) Segovia anota el art. 2237 del Cód. civil
diciendo que el precepto legal "no quiere decir
que los únicos robos que constituyan fuerza ma-
yor sean la introducción de ladrones armados y el
escalamiento que el posadero no pudiera resistir,
hechos cuya apreciación queda reservada a los
jueces; pues si tales delitos fuesen cometidos por
los mismos viajeros o per cualquier otro, en cir-
cunstancias especialísimas, y ninguna culpa puede
imputarse al posadero, estaría también exento de
responsabilidad".
deja la duda acerca de la responsabilidad
de los hoteleros con respecto a la persona
misma, de los que habiten en su estable-
cimiento, reduciéndola a los efectos o bie-
nes que introduzcan; 3"? La última parte
del artículo no exime de responsabilidad a
los hoteleros aunque prueben que les ha
sido imposible impedir el daño, mientras
que en el artículo 2236 se prescribe la
irresponsabilidad del hotelero cuando el
daño o la pérdida provenga de fuerza ma-
yor. Un tratadista procura coordinar y
equilibrar los preceptos contradictorios, y
sienta las siguientes normas: a) Si la
desaparición de los efectos introducidos en
las posadas por viajeros o el daño causado
en esos mismos efectos, lo fue por la gen-
te del servicio del indirectamente respon-
sable; b) Si lo fue por personas extrañas
a éste, aunque se trate de otros viajeros.
En el primer supuesto rige la presunción
juris et de jure del artículo 1118; mientras
que en el segundo, sólo la juris tantum
desvanecible con la prueba del caso for-
tuito o de la fuerza mayor" ( 7 ).
CAP. ni. — Secuestro convencional.
1. La materia en el Código Napoleón:
La institución que nos proponemos anali-
zar es otra de las figuras que han sido en-
globadas en la serie de relaciones contrac-
tuales que se conocen bajo la denominación
de "contratos cautelares". Es una figura
que guarda mucha similitud con el depósi-
to propiamente dicho, y algunas analogías
con el mandato, pero difiere con el primero,
en cuanto puede consistir en bienes mue-
bles o inmuebles; con el segundo, en que
el secuestratario (depositario) goza de fa-
cultades para realizar actos de administra-
ción. Se utiliza para depositar en manos
de terceros, mientras dura el pleito, las co-
sas litigiosas.
En el Derecho francés, se denomina tanto
secuestro para designar el contrato como
para señalar al depositarle. Lo define el
artículo 1956 del Código Napoleón, en estos
términos: "El secuestro convencial es el de-
pósito que hacen una o muchas personas
de una cosa contenciosa en poder de un
tercero que se obliga a devolverla después
que se haya terminado el litigio, a la per-
sona que haya obtenido en aquel sentido
un fallo favorable".
La disposición cita como antecedentes
las Leyes de Partida y las Instituías de
Justiniano, hallándose repetida en el Có-
digo civil italiano (derogado), Código ho-
(7) Aguiar, H. D., Hechos y actos jurídicos, t. 2,
pág. 400.
landés, Código del cantón de Vaud, Código
del cantón de Valais, Código de Luisiania
y en el artículo 1963 del Código de Bo-
livia.
Al igual que en las codificaciones men-
cionadas, el de Francia determina, en su
artículo 1957, que el secuestro puede no ser
gratuito, en cuyo caso, cuando no es gra-
tuito, estará sujeto a las-reglas del de-
pósito propiamente dicho, con las dife-
rencias que más en adelante se expresan.
Estas diferencias consisten, según el texto
mencionado, en que el secuestro puede te-
ner por objeto, cosas muebles e inmuebles
(art. 1959) y el depositario encargado del
secuestro no puede dispensarse del mismo
antes que termine el litigio, a no ser con el
consentimiento de todas las partes intere-
sadas o por una justa causa (art. 1960).
Los artículos 1961 a 1963 del Código napo-
leónico, incluidos bajo el mismo acápite
"Del secuestro", se refieren a la otra forma
de la institución: secuestro judicial, que
no compite a este trabajo.
En caso de muerte o de terminación de
funciones del secuestratario convencional,
apuntan Planiol y Ripert, corresponde a los
tribunales, a falta de acuerdo entre las par-
tes, escoger un sustituto hasta la termi-
nación del pleito.
Conforme a la prescripción del artículo
1958, cuando el secuestro es remunerado,
debe regirse por las disposiciones atinentes
al depósito propiamente dicho: en conse-
cuencia, cabe aplicar la disposición del ar-
tículo 1928 del Código civil, que dispone
para el depósito voluntario: "La disposición
del artículo precedente debe aplicarse con
más rigor: ...2<? Si hubiese estipulado un
salario para la guarda del mismo". A su vez,
el anterior artículo establece: "El deposi-
tario debe tener en la custodia de la cosa
depositada las mismas atenciones que ten-
ga para con las cosas que le pertenecen".
Cabe correlacionar lo dispuesto en este
precepto con las normas contenidas en el
artículo 1137 del mismo Código, relativas
a las "Obligaciones de dar", que establece:
"La obligación de cuidar de la conservación
de la cosa... sujeta al que se encargó de
ella, a poner todo el cuidado de un buen
padre de familia", concepto abstracto que
por cierto no define nada.
El Derecho positivo alemán no registra
una figura contractual que revele los ca-
racteres del secuestro, que un autor define
como "el depósito hecho por varias perso-
nas estableciendo que la cosa se entregará
a una o a otra según el giro que tome una
determinada circunstancia. Sólo entra den-
tro del concepto de contrato de depósito
si se refiere a cosas muebles y no se con-
fieren al depositario ulteriores facultades
de administración" ( s ).
B) El secuestro en el Derecho español.
1. Orígenes y evolución: La ley 1a, titulo 9,
Partida 3, nos da el concepto del secuestro
en el Derecho español clásico, como el de-
pósito que se hace de una cosa litigiosa en
un tercero, hasta que se decida a quién per-
tenezca. La Novísima Recopilación, leyes
del título 25 y 26, distinguen dos clases de
secuestro: Convencional, cuando lo hacen
las partes voluntariamente sin mandato
del juez; y Judicial, cuando se ordena por
autoridad de justicia. En el Diccionario de
Escriche hallamos configurado el contrato,
en el Derecho antiguo. El secuestro con-
vencional, dice, no puede hacerse sino por
las dos partes, pues si una sola lo hiciese
no habría sino un depósito simple, y po-
dría el depositante pedir en cualquier tiem-
po la cosa depositada, a diferencia de lo
que sucede en el secuestro. El secuestro,
añade, puede ser o no gratuito. Cuando es
gratuito, queda sujeto a las reglas del de-
pósito simple en cuanto no sean contrarias
a lo que aquí se expresa; y cuando no es
gratuito, la persona a quien se ha confiado
la cosa tiene una responsabilidad más es-
trecha que el simple depositario, puesto
que recibe salario por cuidar de su conser-
vación. El secuestro puede tener por objeto
no solamente los muebles, sino también
los raices, pues pudiendo suscitarse con-
testaciones sobre la posesión o propiedad
de una heredad del mismo modo que sobre
la de cualquiera alhaja, puede convenir el
confiar la alhaja o heredad a un tercero
hasta la decisión del pleito. El depositario,
encargado del secuestro, no puede quedar
exonerado antes de la conclusión del li-
tigio sino por consentimiento de todas las
partes interesadas o por una causa que se
juzgue legítima; ley 2, título 9, Partida 3.
Con efecto, en el depósito simple como el
depositario no recibió la cosa sino de mano
de uno solo, debe volvérsela siempre que la
reclame; pero como en el secuestro la re-
cibió o la tiene a nombre de todas las par-
tes, es claro que no debe restituirla sino
cuando se termine la contestación o con-
sientan en retirarla todos los interesa-
dos ('•').
No contiene el Código español vigente
(8) Enneccerus, L., Tratado de Derecho civil,
"Derecho de obligaciones", t. 2, vol. 2. pág. 370.
Debe señalarse que la ausencia de "secuestro" en
algunos Derechos positivos modernos, es atríbuíble
a la traslación que de sus normas se ha efectuado
del Derecho civil al Derecho comercial. Lo que ha
ocurrido en í>l Derecho alemán, que ha eliminado
el toma de su Código civil.
( 9 ) Escrícbe, J., Diccionario de legislación y
inris prudencia, pág. 1450.
disposición alguna acerca del secuestro
convencional: los artículos 1785 a 1789 so-
lamente reglan el depósito judicial o se-
cuestro, para nombrarlo con los propios
términos de la ley y no dice una sola pa-
labra acerca del que se materializa por
acuerdo de partes, en las circunstancias
que hemos mencionado, al referirnos a la
ley francesa y a las disposiciones conteni-
das en Las Partidas. Las únicas conexiones
que ofrece con el secuestro convencional
son las prescripciones que hacen extensivo
el secuestro judicial a los bienes muebles e
inmuebles, y a la responsabilidad del de-
positario de los bienes, quien "está obligado
a cumplir respecto de ellos todas las obli-
gaciones de un buen padre de familia".
Comentadores de la ley civil española, afir-
man, que preceptos de la ley española sobre
el depósito voluntario, son aplicables al se-
cuestro convencional: el 2<? apartado del
articulo 1763 del Código civil español, ubi-
cado en la sección dedicada al depósito vo-
luntario, prescribe: "También puede reali-
zarse el depósito por dos o más personas
que se crean con derecho a la cosa depo-
sitada, en un tercero, que hará la entrega
en su caso a la que corresponda". Según la
opinión de los autores Blas Pérez González
y José Alguer, anotadores de la obra de
Enneccerus, sobre el Derecho alemán, la
disposición del articulo que hemos repro-
ducido "es propiamente la figura tradicio-
nal del secuestro, aunque el Código civil no
emplee para ella tal denominación, y la
aplique, en cambio, al depósito judicial o
"secuestro" que tiene lugar cuando se de-
creta el embargo o el aseguramiento de
bienes litigiosos (art. 1785) y que, a dife-
rencia del depósito voluntario, puede tener
por objeto así los bienes muebles como los
inmuebles (art. 1786) (">).
CAP. IV. — El secuestro en el Derecho ro-
mano y en la ley italiana.
1. Caracteres y naturaleza del contrato:
En el Derecho romano distinguimos esta
relación jurídica como un derivado del con-
trato de depósito, aunque con régimen di-
ferente. Lo consigna Paulo (D. 16, 3, 6),
caracterizando con estas palabras: Proprie...
in sequestre est depositum, quod a pluribus
in solidum certa conditione custodiendum
redendumque traditur. El caso más fre-
cuente, afirma un comentarista, es el de
la cosa litigiosa consignada a una persona
de común confianza para que la custodie
hasta la sentencia; pero se tiene secuestro
también, por ejemplo, si se deposita en
(10) Enneccerus, L., ob. cit.. t. 2, vol. 2, pá-
ginas 372 y 373.
manos de un tercero el importe de una
apuesta. Los caracteres jurídicos, añade,
que distinguen el secuestro del depósito
normal se reducen a dos: que mientras el
depositario normal es un simple detentar
ad interdicta, y que mientras el depositario
está normalmente obligado a restituir la
cosa al primer requerimiento, el secuestra-
tario no puede restituirla sino cuando está
decidida la controversia, o cumplida de otro
modo la condición. De todos modos, conclu-
ye, se trata, sin embargo, siempre de un
caso de depósito; por eso, en nuestra opi-
nión, hablan con exactitud los textos del
Digesto que aplican al secuestro la actio
depositi, mientras está probablemente in-
terpolado algún pasaje que configura una
especial o actio depositi sequestraria ( ]1 ).
2. En el Derecho positivo: El Código civil
italiano (derogado) recogió la herencia ro-
mánica en materia de depósito y también
de secuestro. El concepto es exactamente
igual al que sustentaban todos sus antepa-
sados: "Secuestro es el depósito de una cosa
objeto de controversia entre dos personas
confiada a un tercero para que la custodie,
sustrayendo asi su disponibilidad a los liti-
gantes mientras dura el litigio y la resti-
tuya al terminar éste al litigante a quien
la pertenencia de la cosa se atribuya", de-
fine el tratadista italiano Ruggiero (Inst.
de Derecho civil, t. II, vol. 19, pág. 455).
Los caracteres del contrato, tanto en el
Código civil de 1865, derogado, como en el
sancionado en 1942, no difieren fundamen-
talmente de los que le asignaba el Derecho
romano. En efecto, el artículo 1789, del cap.
XIII, libro IV, "De las obligaciones", bajo
la intitulación "Del secuestro convencional",
del nuevo Código civil italiano, define el
contrato de la siguiente manera: "El se-
cuestro convencional es el contrato por el
cual dos o más personas confían a un ter-
cero una cosa o una pluralidad de cosas,
respecto de la cual haya surgido entre ellas
controversia, para que la custodie y la res-
tituya a aquella a quien corresponda una
vez que la controversia sea definida". Pres-
cribe el subsiguiente articulo que Zas obli-
gaciones, los derechos y los poderes del se-
cuestratario son determinados por el con-
trato; en su defecto, se observan las que
se enumeran en los artículos que prosi-
guen.
En principio, reina el más absoluto res-
peto a la autonomía de la voluntad de los
contratantes, ya que se trata del contrato
convencional por excelencia; en el supues-
to que todas las eventualidades o algunas
(11) Arangio-Rui?;, V., Instituciones de Dere-
cho romano, pág. 347.
de ellas no hubieren sido previstas, la ley
dispone que el'secuestratario está sujeto a
las normas del depósito en lo que se refiere
a la custodia de las cosas que se le han
confiado; si existe riesgo inminente de pe-
ligro o pérdida de la cosa o de grave de-
terioro, puede el depositario enajenarlas,
dando noticia inmediata a los interesados;
si la naturaleza de las cosas lo autoriza,
tiene también la obligación de administrar-
las, aplicándose en tal caso las reglas del
mandato (art. 1800).
El secuestratario no puede ser liberado
antes que la controversia sea definida, a
no ser por acuerdo de partes o por justos
motivos (art. 1801). Si no se ha pactado la
gratuidad del contrato, el depositario tiene
derecho a remuneración y al reembolso de
las costas y todo gasto de administración
y conservación de la cosa (art. 1802). Como
se advierte, esta figura contractual sólo
impone deberes al depositario; eventual-
mente podrían corresponder al depositante.
CAP. V. — La materia en el Derecho po-
sitivo argentino.
1. ¿Es admisible esta figura en nuestro
Código civil?: Pese a su origen, fijado en
el Derecho romano y buena parte en el Có-
digo civil de Napoleón, nuestra ley de fon-
do no legisla expresamente sobre el secues-
tro en ninguna de sus formas, convencional
o judicial. Así lo sostienen, entre otros,
Lafaille, quien argumenta que nuestra ley
comprende entre los objetos susceptibles
de depósito tanto las cosas muebles corno
las inmuebles (art. 2182). No habría moti-
vo, entonces, para reservar una denomina-
ción especial o formar una categoría apar-
te con estas últimas. La designación de se-
cuestro, que algunos han reservado para
el caso de un bien raíz colocado en custodia,
no tendría razón de ser en nuestro Dere-
cho positivo. Dentro de la legislación fran-
cesa la palabra tiene un sentido distinto
y de ahí cabe la separación con el depósito.
Se reservaría este nombre para la custodia
judicial, ordenada dentro del juicio o es-
tipulada por las partes en caso de contro-
versia. Por lo demás, agrega, le son aplica-
bles en forma subsidiaria las reglas del
presente título (conforme a la disposición
del art. 2185, según el cual, "las dis-
posiciones de este título se refieren sólo
al depósito convencional, y no a los de-
pósitos derivados de otra causa que no sea
un contrato"; pero ello no impide que se
apliquen en forma supletoria, y así lo de-
termina el mismo texto cuando, dice, al
final: "En todo lo que respecta a los efec-
tos del depósito, las disposiciones de este
titulo rigen subsidiariamente en lo que
fueren aplicables", etc.). El secuestro se-
ría, pues, concluye el autor, el depósito
judicial particularmente cuando se refiere
a cosas ciertas, respecto de las cuales se
cumple en está forma el pago por consig-
nación (arts. 764 a 765) ( 12 ).
2. Opinión de Vittorio Neppi: El profesor
de la Facultad de Derecho de Carrara, Vit-
torio Neppi, que en la obra de Messineo se
ha encargado de coordinar sus disposicioT
nes con las del Código civil argentino,
manifiesta que el contrato de secuestro
convencional no está regulado por nuestra
ley; igualmente al contrato estimatorio, de
que trata el Código civil italiano, en su
artículo 1556, pero no comparte el criterio
de que corresponda excluir a ambas rela-
ciones jurídicas de su empleo o utilización
en práctica. "Una y otra forma contrac-
tual, añade, no pueden considerarse dota-
das de carácter real también según la le-
gislación de nuestro país (Italia), ya sea
porque ello no se encuentra impuesto por
su esencia, ya sea porque se requeriría al
objeto una explícita disposición legal que
falta en el caso necesario". Y en nota pre-
cedente, el mismo glosador expresa que no
es desconocida para la ley argentina la
categoría de los contratos reales (véanse
arts. 1140, 1141 y 1142 del Cód. civ.); es de
notar, advierte, que no sólo el comodato,
sino también el depósito, puede tener, se-
gún la ley argentina, por objeto un inmue-
ble (arts. 2182 y 2255). Admitido que el
secuestro no fuera sino una clase de con-
trato, derivado del depósito, no sería des-
cartable, según el juicio del tratadista
italiano, que el secuestro pudiera estar in-
volucrado en las disposiciones sobre el
depósito voluntario, que admite y regla el
Derecho positivo argentino, ya que se tra-
taría de un contrato real, en el que la tra-
dición es indispensable (").
CAP. VI. — Otro contrato cautelar: Alquiler
de cajas de seguridad.
1. Sus caracteres y naturaleza: En la
doctrina francesa ha tiempo que perdura
la controversia acerca de la naturaleza
jurídica que surge de la relación entre el
particular que contrata una caja de segu-
ridad en un Banco, y el establecimiento.
Varios autores han intentado sostener que
se está en presencia de una especie del
contrato de depósito, y aun de comodato,
olvidando, sin duda, que existen diferencias
fundamentales entre ambas relaciones con-
tractuales, si bien no pueden negarse al-
(12) Laíaille, H., Curso de contratos, t. 3, nú-
mero 284.
(13) Messineo, F., Doctrina general del contra-
to, t. 1, pág. 185. Adición XXI y XXII.
gunas analogías, en cuanto a las obliga-
ciones del encargado de la custodia de los
valores, al derecho de retención por la re-
tribución, etcétera. Planiol y Rippert mis-
mos llegan a convenir —a pesar de mos-
trarse adictos a las conclusiones uniformes
de la jurisprudencia francesa, acerca de la
naturaleza de este contrato— que en cier-
to modo, "si se analiza de cerca este con-
trato (de alquiler de cajas de seguridad),
se trata en realidad a la vez de un arren-
damiento y un depósito: el arrendatario
de la caja comienza por arrendar ese bien
mueble; lo deposita a continuación en el
Banco, quien se encarga de guardarlo en
sus bóvedas. Este análisis traería como
consecuencia que los acreedores tendrían
que acudir primeramente al procedimiento
del saisie-arret y más tarde a la saisie-
exécution" ("). Pero, los mismos autores,
efectuando el estudio de las "Variedades
de arrendamiento de cosas", expresan que
"existen ciertos contratos de naturaleza
bastante compleja, que por algunos de sus
aspectos nos recuerdan el arrendamiento
de cosas y en su mayoría así se denominan.
Muchos de ellos solamente reciben apli-
cación local o regional y no son más que
supervivencias del pasado que el principio
de la libertad de contratación permite
suponer todavía vigentes. Otros deben su
existencia a los cambios ocurridos en las
condiciones económicas de !a vida, pudien-
do citar entre éstos...15el arrendamiento de
cajas de seguridad" ( ). Finalmente, pro-
curando definir la naturaleza jurídica de
esta relación, los mismos tratadistas pre-
guntan: "¿Habrá que considerar como un
arrendamiento de muebles (la caja de se-
guridad del Banco puede considerarse como
un inmueble por destino, pero el arrenda-
miento de esa caja tiene la condición de
mueble), el contrato por el cual un Banco
pone a disposición de uno de sus clientes
una caja de seguridad o un departamento
de una caja, a fin de que él mismo depo-
site sus títulos u objetos preciosos?" La
pregunta es contestada en el sentido afir-
mativo, destacando que la mayor parte de
la doctrina y la jurisprudencia son ya
constantes con la regla de que se trata de
arrendamiento de caja de seguridad, guar-
dando los siguientes caracteres: 1° ObZi-
gación para el Banco de asegurar el uso
de la cosa; 2° Obligación para el cliente de
pagar el precio del arrendamiento. El
hecho de que el Banco asuma la custodia
de la caja de seguridad, alegan, no es por
(14) Planiol, M., y Bipert, J., Derecho civil
francés, t. 11, núm. 1171, nota 4.
(15) Planiol, M., Bipert, J., ob. clt., t. 10, nú-
mero 664.
 otra parte, incompatible con la naturaleza
del contrato de arrendamiento, ya que 'el
arrendador puede tomar a su cargo esta
obligación, bien en virtud de una cláusula
expresa del arrendamiento, bien en virtud
de un acuerdo tácito que las circunstancias
permiten presumir. En ese caso, precisa-
mente, la obligación de guarda se deriva
naturalmente del hecho de que el Banco
conserva la detentación material de la cosa
de que el cliente tiene el disfrute ( 10 ).
Josserand, en la misma doctrina, comba-
te la tendencia de asimilar esta relación al
depósito y aún al comodato, por ciertas si-
militudes superficiales. "... esta tentativa,
manifiesta, cuyo objeto es poner a dispo-
sición de los acreedores del cliente del
Banco el procedimiento del embargo en
manos de un tercero, más rápido y seguro
que el del embargo-ejecución, se presta a
objeciones que nos parecen decisivas: no se
encuentra en el contrato de cajas de cau-
dales ni la entrega de una cosa al Banco
que ignora el número, lo mismo que la na-
turaleza y valor de los objetos encerrados
en la caja, y hasta si existen esos objetos
(art. 1919); ni la obligación de restitución,
que es de la esencia misma de esa ope-
ración; ni la voluntad de las partes de
realizar un depósito. En realidad, el cliente
del Banco alquila la caja; es éste un con-
trato de arrendamiento de cosas que se
celebra entre las partes, y no deja a los
acreedores del tenedor más que el recurso
de obrar por vía de embargo-ejecución; la
doctrina y la jurisprudencia están bien
establecidas en este sentido, sin que, por
otra parte, la Corte de casación haya te-
nido ocasión de tomar partido en este de-
bate" (").
2. La materia en la legislación italiana:
Antes de la sanción del Código civil vi-
gente existió en la doctrina italiana la
misma controversia que en el Derecho
francés, acerca de la naturaleza del con-
trato de caja de caudales. Ruggiero, entre
otros, sostenía que existía "una mezcla de
elementos propios del arrendamiento de
cosa y de los del depósito, en el llamado
contrato de suscripción a cajas de seguridad
que se concluye con los Bancos y es remu-
nerado como el depósito bancario. Pero sí
se discute, añade, si los elementos preva-
lentes son los propios del depósito o los
del arrendamiento, o si no hay varios ne-
gocios concurrentes" ( 1S ). Pero la contro-
(16) Planiol, M., Ripert, J., ob. cit., t. 10, nú-
mero 733.
(17) Josserand, L., Derecho civil, t. 2, vol. 2,
núm. 1378 bis.
(18) Ruggiero, R. de, Instituciones de Derecho
civil, t. 2, vol. 1, pág. 454.
versia quedó definida con la sanción del
nuevo Código, que introduce la innovación
de Los contratos bancarios, entre los que
figura la Sección II, dedicada al tópico
"Del servicio bancario en cajas fuertes",
artículos 1839 a 1841 del citado Código.
El primer artículo impone la carga de res-
ponsabilidad al Banco "frente al usuario,
en cuanto a la idoneidad y a la custodia
de los locales y en cuanto a la integridad
de las cajas, salvo el caso fortuito". Si la
caja figura a nombre de varios usuarios, se
autoriza su apertura, singularmente; en
caso de muerte del titular o de uno de
ellos, el Banco no puede permitir la aper-
tura de la caja sino con el acuerdo de todos
los derecho-habientes o según las moda-
lidades establecidas por la autoridad ju-
dicial (art. 1840).
Al vencimiento del término del contrato,
dispone otro precepto, el Banco, previa in-
timación al titular y transcurridos seis
meses desde la misma, puede pedir al juez
la autorización para proceder a la aper-
tura forzosa de la caja, realizándose el pro-
cedimiento en presencia de notario desig-
nado al efecto; el juez puede dictar las
disposiciones convenientes para la conser-
vación de los valores hallados en la caja, y
puede disponer la venta de aquella parte
de los mismos que sea necesaria para el
pago de lo que se deba al Banco (art. 1841).
3. En el Derecho positivo argentino: En
nuestro país no existe, en el Código civil,
disposición alguna relacionada con el con-
trato de cajas de caudales bancarias; tam-
poco se ha dictado una ley especial y la
materia es simplemente reglada por el uso.
Los establecimientos bancarios, en espe-
cial los Bancos particulares, poseen gran-
des dependencias, construidas sólidamente
y en muchos casos, cámaras subterráneas,
destinadas a conceder la utilización de ca-
jas de seguridad para sus clientes, me-
diante el pago de sumas relativamente mó-
dicas. Allí no solamente se ponen en cus-
todia dinero y valores en títulos, sino tam-
bién joyas y hasta papeles importantes. El
Banco impone sus condiciones al cliente, y
a cambio le facilita una llave, a título de
exclusividad, que el interesado puede uti-
lizar, dentro de un horario previamente
establecido. Evidentemente se trata de ver-
daderos contratos de locación de bienes, que
pueden amoldarse perfectamente a las dis-
posiciones que sobre la materia establece
el Código civil.
Desde luego, los depósitos están desafec-
tados a toda medida preventiva cautelar,
y sólo excepcionalmente, cuando la justicia
sospecha de algunas maniobras: tendientes
a disimular ganancias o cuando presume
que pueden contener productos de un he-
cho ilícito, las cajas de seguridad pueden
ser abiertas mediando intervención judi-
cial ("••).
(19) La jurisprudencia de los Tribunales del
país no ha puesto demasiado interés en esta rela-
ción contractual, ya que no le concede mayor es-
pacio. Es probable también que los casos no lle-
guen con írecuencia a los estrados, pues, general-
mente, los conflictos que se promueven suelen
terminar por amigables negociaciones. Sin embar-
go, la materia va tomando cada día mayor im-
portancia dada la* frecuencia de los viajes y del
Intercambio. Un interesante fallo de la Cámara
Comercial de la Capital resuelve diversas situa-
ciones: !«.•) Constituye depósito necesario el que
se efectúa por el pasajero qxie al hospedarse en un
hotel y ausentarse luego, momentáneamente dejó
allí sus efectos. 2") La falta de fecha no perjudica
el valor probatorio de un documento, si el princi-
pal, contra quien se deduce la acción, no es un ter-
cero con relación al instrumento, sino vino de los
otorgantes, por medio de su gerente, que lo suscri-
bió en su representación. 3'') Es facultativo, y
constituye un acto de administración el consenti-
miento o imposición del gerente de un hotel res-
pecto de los efectos introducidos en el estableci-
miento por el huésped que al retirarse deja una
cuenta pendiente. 4?) Si no se prueba la extensión
de la responsabilidad del depositarlo, vencido, el
tribunal debe establecerla de acuerdo al juramento
estimatorio del vencedor, dentro de una suma pru-
dencial que se fije al acto. 5") La responsabilidad
emergente. de un contrato de depósito, vence a
los 10 años. 6") Aun cuando procede, en principio,
la Indemnización de daños y perjuicios por el ho-
telero que demora en devolver los efectos que le
entregó el pasajero, para su determinación judi-
cial se necesita la demostración de haber sufrido
efectivamente los perjuicios y su monto (fallo en
t. 34, pág. 1318, en J. A.). La nota que figura al
pie del presente fallo expresa que nuestro Código,
al igual que el Cód. civil francés, atribuye el ca-
rácter de depósito necesario al que realiza el pa-
sajero en el hotel (art. 2227 Cód. civ. argentino y
art. 1952 Cód. civ. francés). Los efectos introdu-
dos en las posadas, que gozan del mismo privile-
gio que el depósito necesario, dice Machado (t. 6,
pág. 79), no es por el peligro que corren las cosas,
sino porque el viajero no ha tenido libertad com-
pleta para elegir alojamiento. La asimilación del
depósito en las posadas con el depósito necesario,
dice la nota al art. 2227. está fundada en que
los viajeros que se hospedan en ellas están en
cierto modo forzados a confiar los efectos a la fe
del posadero... En el fallo anotado, el Tribunal
ha considerado que se trataba de un depósito ne-
cesario y esta solución no aparece prestigiada por
los autores franceses, que no aplican el art. 1952
del Código Napoleón a los objetos confiados a un
hotelero por un viajero que deja un hotel. En el
caso precitado, el depositante demanda al deposi-
tario para que le restituya efectos de su propiedad
que había llevado consigo cuando se hospedaba
en su hotel, y ruego dejó allí en esa calidad, cuan-
do tuvo que ausentarse momentáneamente por
exigencias de su trabajo, dejando impaga una su-
ma que adeudaba procedente del hospedaje, que
más tarde, al satisfacer esa deuda, no pudo obte-
ner la restitución de sus efectos. Exige, asi, tal
reintegro con daños y perjuicios por la demora
en hacerlo, o en su defecto su importe, pero que
peritos deberán apreciar. La sentencia de 1» ins-
tancia hizo lugar a la acción, imponiendo la res-
titución de los efectos y los daños y perjuicios re-
chimados. La Cámara de Apelación reconoce que
Conceptuamos que, a falta de una legis-
lación especial, estas cajas están sometidas
al régimen del Derecho común, con las mo-
dalidades especiales de esta clase de loca-
ciones.
En general, antes de clausurar este tra-
bajo, debemos apuntar que el Derecho po-
sitivo moderno, especialmente el nuevo
Código civil italiano, contiene englobados,
bajo la denominación común de "Contra-
tos bancarios", varias relaciones contrac-
tuales que no se hallan regladas en el país.
JURISPRUDENCIA. — Principio líe la responsabili-
dad del hotelero. El hotelero responde por los da-
ños y perjuicios producidos-dentro de su estable-
cimiento, si no prueba que fueron causados por
pasajeros e individualiza a su autor (J. A., t. 4,
pág. 350). La culpa del viajero que exime de res-
ponsabilidad al posadero (art. 2236, in fine, Cód.
civ.), no puede derivar del hecho de que el pasa-
jero no cerrara con llave la puerta de su habita-
ción, pues esa precaución y vigilancia se hallan
por su naturaleza a cargo del hotelero (Just. Paz
Letr., J. A., t. 59, pág. 1014).
Exención de responsabilidad- del hotelero. La im-
prudencia cometida por un viajero, quien al hos-
pedarse en un hotel dejó su valija con ropas en el
vestíbulo dvirante cuatro días en vez de colocarla
en su habitación, coloca el caso dentro de lo pre-
visto en el art. 2236 del Cód. civil y exime de
responsabilidad al posadero por la pérdida o hurto
de la cosa (Cám. Paz Letr.. Sala 1", J. A., 1948-IV,
pág. 201).
BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto y notas.
CONTRATO CIVIL.* SUMARIO: Cap. I. Di-
ficultad de una diferenciación: 1. Contratos
civiles y contratos comerciales. 2. Elemen-
to diferenciativo. 3. La doctrina francesa.
Cap. II. El contrato civil: 1. Origen y des-
envolvimiento. 2. El dirigismo contractual.
3. La doctrina de Pothier. 4. La supuesta
"crisis del contrato" civil. Cap. III. El con-
trato civil en el Derecho argentino: 1. El te-
ma en el Código de Vélez Sársf ield. 2. Adap-
tabilidad del Código civil a las nuevas fór-
' muías contractuales. 3. La Comisión de Re-
formas del Cód. civil argentino (año 1936).
CAPÍTULO I. — Dificultad de una diferen-
ciación.
I. Contratos civiles y contratos comercia-
les: Es indiscutible, afirma un tratadista
argentino, que donde se siente con más
fuerza la necesidad de reformas legislati-
se trata de un caso de depósito necesario, con
arreglo al art. 2227 del Cód. civil; r.simismo, que
el gerente del hotel, obliga al propietario por las
consecuencias del depósito; que la retención por
parte del representante del dueño, está ajustada a
la ley, por tratarse de una deuda por hospedaje;
que la falta de documento que Justifique el depó-
sito no es de la esencia del contrato; que la pres-
cripción aducida por la contraria no es proce-
dente, dado que el término aplicable es el de
10 años, y en cuanto a los daños y perjuicios, es
necesaria la demostración de que éstos, efectiva-
mente, se han producido, y su monto.
• Por el Dr. MATEO OOLDSTEIN.
vas, es en el campo de la contratación hu-
mana. Si el derecho es la vida, y si ésta
ha sido interpretada en formas distintas
a medida que la humanidad ha ido avan-
zando, no es de extrañar que al lado del
Derecho antiguo y brutal, hayan surgido
las nuevas orientaciones jurídicas que sin-
tetizan la cultura de un pueblo. Con pos-
terioridad a la publicación del Código na-
poleónico se extendió ampliamente la es-
fera de acción de la actividad humana,
abolióse la trata de negros, se desarrolló
enormemente la riqueza mueble sobre la
inmueble, se instituyó el crédito agrario,
creáronse bancos de descuentos y depósitos,
se abrieron nuevas vías al comercio y na-
vegación: la industria progresó en gran
escala y con esa base se desarrollaron pue-
blos que fueron emporios de riqueza.
La legislación sobre la contratación hu-
mana, añade, reviste capital importancia,
porque al regularse las relaciones obligato-
rias, se da un verdadero impulso a la vida
industrial, promoviendo eficazmente el des-
arrollo de la vida económica (*).
Ahora bien: a medida que las relaciones
interhumanas, y las internacionales, se van
tornando más complejas, apare'cen nuevas
formas contractuales, o las antiguas evo-
lucionan y se transforman de tal modo, que
se hace difícil una diferenciación abierta y
clara entra aquellas contrataciones que son
del orden civil y las que atañen exclusiva-:
mente al comercial, sin desmedro de otras
que asumen el carácter de mixtas, involu-
crando caracteres de una y otra modalidad.
2. Elemento dijerenciativo. ¿Cuál es el
factor determinante de una clasificación,
en este sentido? Las respuestas son nume-
rosas, y no todas coinciden entre sí, en la
doctrina, puesto que ellas están condicio-
nadas a los elementos que cada autor de-
sea colocar dentro del concepto del acto
"esencialmente civil", y del acto "esencial-
mente comercial". Entre los primeros es-
tán comprendidos, afirma Ascarelli, anali-
zando la ley italiana de fondo, aquéllos
que, cualquiera sea quien los realice y en
cualquiera condición en que sean realiza-
dos, no pueden nunca ser comerciales: ta-
les son los actos de derecho público; los
actos no patrimoniales, dada la naturaleza
patrimonial del derecho comercial; tales
también los actos conexos a actos no pa-
trimoniales, que constituyen la condictio
•juris para su eficacia (ejemplo: la dote);
tales los actos de Derecho sucesorio. No
creo posible, advierte el autor citado, una
ulterior extensión, salvo, en cuanto a los
(1) Cermesoni, F., Contratos comerciales, pági-
na 43.
actos atinentes al ejercicio de la agricultu-
ra, y me confirma este parecer, dice? la ju-
risprudencia, la cual ha excluido que, por
ejemplo, aparcería y enfiteusís constitu-
yan actos esencialmente civiles. Y citando
a Vivante, remarca que esencialmente ci-
vil, no es, ni siquiera la donación. La gra-
tuidad esencial de la relación no obsta a
su posible comercialidad, porque la onero-
sidad es característica del ejercicio comer-
cial en su complejo, pero no de todo acto
separadamente considerado ( 2 ).
En algunas legislaciones se ha logrado
unificar las disposiciones del Derecho civil
y del Derecho comercial, como en el Código
suizo de las Obligaciones, pero aun en este
caso, se establece una discriminación, que
consiste en legislar acerca de las socieda-
des comerciales (sociedades en nombre co-
lectivo, en comandita, anónimas y coope-
rativas), en un título especial, después de
haberse ocupado de la sociedad simple;
agregando, además, disposiciones sobre la
letra de cambio, el cheque, mandatos a la
orden, títulos al portador. Lo que se ha
unificado, solamente, son los principios ge-
nerales sobre el3 consentimiento, objeto,
forma, etcétera ( ).
Ha sido precisamente la ley comercial la
que se ha afanado en establecer las fron-
teras entre ambas clases de contratos,
enumerando especial y taxativamente los
que considera "actos de comercio", y, por
consiguiente, los actos jurídicos capaces de
realizar contrataciones de esta índole.
Lafaille, refiriéndose a las disparidades
que existen entre unos y otros actos jurí-
dicos, expresa que los contratos civiles son
seguramente numerosos, y la frecuencia de
su empleo es manifiesta: 'la compraventa,
la cesión, la locación, el de trabajo, la so-
ciedad, todavía sin referirnos a los desin-
teresados como la donación y el mandato
en todos sus aspectos, se practican a diario.
No tanto ya los reales (depósito, mutuo,
comodato). No puede negarse, sin embar-
go, que el esfuerzo humano, retribuido por
el empleador, forma hoy una rama dis-
tinta del Derecho, en su teoría y en su
copiosa legislación: que el acuerdo de vo-
luntades para transferir inmuebles es mu-
cho menos usual que el mercado mobiliario,
que junto con los títulos circulantes, ali-
menta el movimiento de nuestras grandes
ciudades, lo que reduce la cesión civil a
proporciones mucho menores que la sujeta
al Código de comercio ( 4 ). Es indudable
(2) AscareHi, T., Introducción al Derecho co-
mercial, págs. 48 y 49.
(3) Arias, 3., Contratos civiles, t. 1. pág. 79.
(4) LníaUIe, H.. Derecho civil, "Tratado de los
contratos", t. 8, vol. 1, núm. 8.
 que la actuación de las sociedades, previs-
tas en el Código civil, carecen de toda ca-
tegoría con relación a las numerosas y muy
vastas que legisla el Código mercantil, lo
mismo que otros negocios contractuales que
han pertenecido y pertenecen al Derecho
civil, pero han sido neutralizados por la
aparición de importantes figuras del co-
mercio, a las que han cedido, su lugar. Por
consiguiente, puede concluirse, con el autor
últimamente citado, que con excepción de
la donación y el comodato, estrictamente
civiles, no resta más que el arrendamiento,
con sus múltiples expresiones, como el úni-
co contrato que, prácticamente, queda re-
legado al Derecho civil.
3. La doctrina francesa: En la doctrina
francesa se ha intentado discriminar con
precisión cuáles son los límites que separan
a las dos especies de contratos, civiles y
comerciales, y en este sentido Ripert sos-
tiene que un contrato es civil o comercial,
según las personas que lo ejecutan y los
designios que persiguen al contratar; obe-
decen, en este supuesto, a las reglas que
disponen sobre los actos de comercio ( 5 ).
Contra esta afirmación, otros autores fran-
ceses, alegan que existen características
suficientes para distinguir a los contratos
comerciales de los civiles, sin necesidad de
referirse a la naturaleza de los actos que
los motivan, sino a sus propios elementos,
como la solidaridad, los medios de prueba,
la prescripción, etcétera, que en materia
comercial son distintos que en toda otra:
la solidaridad se presume, los medios de
prueba son propios (libros de comercio, et-
cétera) . La prescripción es mas breve, la
"condición resolutoria se sobreentiende.
CAP. II. — El contrato civil.
1. Origen j¿ desenvolvimiento: Desde la
clásica definición de Savigny, según la cual
constituye el contrato el concierto de dos
o más voluntades sobre una declaración de
voluntad común destinada a reglar las re-
laciones jurídicas, son numerosas las defi-
niciones que la doctrina y la legislación han
dado acerca del contrato civil. El contrato,
en cualquiera forma que se ofrezca, su-
pone un concurso de voluntades, capaz de
•producir, modificar o anular una relación
jurídica; y claro es que, desde el punto de
vista de la convención, a su resultado no
se llega de un modo inmediato e instantá-
neo, sino después de un enlace gradual de
circunstancias que, iniciadas cuando una
persona concibe meramente la idea de ce-
lebrar el concierto jurídico, ya porque ne-
cesita del concurso de.otra para determi-
(5) Ripert, J., Tratado elemental de Derecho
comercial, pág. 3.84.
nada finalidad de su vida, en el orden so-
cial, o ya por conveniencias particulares
de sus intereses, se desenvuelven lenta-
mente en una serie de estados, previos y
necesarios, que hasta que no se completan
debidamente, no hacen surgir la realidad de
derecho que constituye el concepto final
del pensamiento contractual concebido.
De esto se deduce con toda claridad, que
el contrato únicamente será verdadera
convención cuando produzca relaciones ju-
rídicas entre dos o más personas, cuyo con-
tenido sean a la vez obligaciones contrac-
tuales; es decir, determinantes de presta-
ciones o servicios, que por un lado originan
compromisos de deber, y por otro funda-
menten derechos a pedir la ejecución o
no realización de alguna cosa, facultades
que se traducen subsidiariamente en la
indemnización oportuna, cuando se falta
a su cumplimiento contraído voluntaria y
libremente (°).
El origen y desenvolvimiento del contrato
civil se remonta a la antigüedad clásica.
Su desarrollo y evolución han sido marca-
dos por el progreso de las relaciones huma-
nas, cada vez más frecuentes. En el anti-
guo Derecho romano estaba sujeto a un
criterio singularmente estrecho. El acto ju-
rídico no constituía por sí mismo un con-
trato, sino cuando su contenido era sus-
ceptible de entrar en el cuadro de una o
de varias estipulaciones, es decir, si se
descubrían en él dos declaraciones simé-
tricas y se servían respectivamente de ré-
plica, afirmando la una, la voluntad de
convertirse en acreedor, y la otra de con-
vertirse en deudor; la operación era esen-
cialmente individual; a base de colabora-
ción, y su objetivo era muy limitado (ven-
ta, arrendamiento, préstamo, etc.) (?).
(6) Enciclopedia Jurídica Española, Editor Seix,
t. 8, pág. 901. "Tal es la exageración de la expre-
sada tendencia (escuela espiritualista), tan violen-
ta, radical e Impropia como la romana, que todo
lo abarca, pudiera muy bien alcanzar hasta las
relaciones jurídicas, producto o resultado de las
sucesiones mortis causa, "en las cuales —dice per-
fectamente Sánchez Román—, si no se da la simul-
taneidad de tiempo entre las voluntades del su-
cedido y del sucesor, es lo cierto, y también pu-
diera decirse que el fenómeno hereditario no se
realiza, la relación no se crea y sus fines no se
cumplen, por la única voluntad del testador en la
sucesión testada, o con su presunción y substi-
tución, por ministerio de la ley, en la intestada,
sino cuando va seguida y conforme con la volun-
tad del sucesor que acepta las determinaciones de
aquél". La misma fuente critica a la denominada
"escuela espiritualista" que, haciendo depender de
la voluntad concertada de las personas, el orden
jurídico todo y del contrato, todas, las relaciones
de Derecho privado.
(7) Josserand, L., Derecha civil, t. 2, 1<?, núme-
ro 14. El eminente tratadista francés se hace eco
de las tentativas empleadas por algunos juriscon-
 Posteriormente se modificó la concep-
ción, desplazando los elementos que pare-
cían rituales e invariables: se concibió, en
efecto, la existencia de contrato, en todo
acto plurilateral capaz de crear obligacio-
nes y derechos, con prescindencia de las de-
claraciones simétricas y antitéticas, aun-
que no se amoldara estrictamente a la es-
tipulación romana. En el Derecho moderno
terminó por imponerse la tendencia civilis-
ta que asigna al contrato una máxima elas-
ticidad y de la rigidez de las dos declara-
ciones, se pasó al contrato unilateral, con
la serie infinita de combinaciones, que el
Derecho civil actual reconoce y ampara.
2. El dirigismo contractual: En el campo
de la doctrina no han faltado esfuerzos de
algunos juristas que han pretendido re-
trotraernos, en la materia, a la estipulación
románica, tornando a los moldes rígidos en
que se desarrolló el contrato, pero las cir-
cunstancias y la constante evolución de las
costumbres se oponen a esta cristalización
del Derecho.
De este modo, las tendencias retrógradas
han cedido su lugar, paulatina y segura-
mente a nuevos conceptos y formas reno-
vadas, que adaptan el contrato a las múl-
tiples exigencias del diario convivir. La evo-
lución que se ha manifestado en el campo
contractual, señala Josserand, no es pu-
ramente cuantitativa, presenta también un
aspecto cualitativo. Los contratos no sola-
mente han crecido en número y en catego-
ría, sino que tienden visiblemente a cam-
biar de naturaleza. Ordenadas en otro
tiempo para dejar a los interesados en com-
pleta libertad, sufren cada vez más la fis-
sultos franceses que "han querido volvernos al
punto de partida e incluir de nuevo el contrato en
los límites estrechos que le asignaba el viejo De-
recho quiritario; para ellos, el concepto contrac-
tual implicaría que las condiciones de la opera-
ción fuesen libremente debatidas entre las par-
tes, tratadas, en esta ocasión, en un píe de igual-
dad; además, el acto debería tender a producir
únicamente obligaciones; desde el momento en
que rebase ese objetivo, en que tienda a esta-
blecer una regla, un estado, un estatuto per-
manente, cesará de ser un contrato para con-
vertirse en una "institución", una "unión", una
"convención-ley", un "acto colectivo"; la forma,
la apariencia del acto, es, si se quiere, contrac-
tual, pero el fondo es completamente diferen-
te; no es una situación subjetiva la que se crea,
sino una situación objetiva, un estado, un moáus
•vivendi, una regla". Esta es, según Josserand, la
falla de los autores de Derecho público (su alu-
sión está enderezada a Duguit y Hauriou) que,
bajo la denominación de "contrato unilateral" y
de "contrato de adhesión", en lugar de acelerar la
consolidación del contrato con nuevas perspecti-
vas, retrotraen a la vieja y caduca estipulación
romana. Esto constituye, a Juicio del crítico "un
contrasentido histórico y Jurídico, una tentativa
de deformación del Derecho civil por medio de
Instituciones de Derecho público".
calización, la acción de los poderes públicos,
que se preocupan de las condiciones en
que son aquéllos celebrados, de las cláusu-
las que encierran, de los efectos que pro-
ducen, de la interpretación que comportan,
de los acontecimientos que producirá su
disolución; poco tiempo hace que el legis-
lador y, con más frecuencia todavía, el juez,
intervienen e imponen su criterio a las
partes, desde la elaboración de la conven-
ción hasta el final de su recorrido; en otro
tiempo fenómeno privado e individual, el
contrato es tratado, cada vez más, como
un fenómeno social; la libertad individual
y la autonomía de las voluntades privadas
retroceden ante el intervencionismo de los
poderes públicos, y el contrato libre 'ende
a convertirse en un contrato dirigido" («).
Mas este dirigismo contractual que ha
alarmado, 'y no sin razón, a los partidarios
del libre desenvolvimiento de la iniciativa
privada, es tan sólo característico de aque-
llos regímenes que han venido eliminando,
paulatina y progresivamente, por golpes
violentos, no sólo las libertades contractua-
les, sino también todo género de libertad
(incluso el político y el de las garantías
primarias del individuo), por cuyo motivo
no se puede verdaderamente' hablar de un
proceso evolutivo, sino de las transforma-
ciones anómalas y pasajeras: el estatismo
desaparece con el régimen que lo ha im-
puesto y se torna a las formas liberales y
a los negocios jurídicos sometidos a la au-
tonomía de la voluntad. Pero debe señalar-
se que en el decurso de los años, el factor
individual, enteramente individual, ha sido
superado por el factor social, y el absolu-
tismo de la ley romana, egoísta, personal y
excluyente, se ve enfrentado con un nuevo
sentido de la vida colectiva, respecto a cu-
yo advenimiento la crisis se precipita, no
en favor del dirigismo de los poderes pú-
blicos, sino cen el sentido de valorizar a la
criatura humana en general, a costa de un
sacrificio de los intereses crudamente egoís-
tas.
Hacia esta tendencia se orienta el Dere-
cho positivo de los pueblos más avanzados
y las formas contractuales, cada ves más
numerosas y complejas, no hacen sino re-
flejar el ritmo y el progreso de la sociedad,
como conglomerado de seres animados y
sensibles.
3. La doctrina de Pothier: Pothier, cu-
ya influencia en la codificación francesa y,
por ende, en la aquellos países que han co-
piado literalmente sus Códigos del Código
napoleónico, entre ellos la casi totalidad de
los países latinoamericanos, siguiendo la
(8) Josserand, L., oto. clt., t. 2, 1«, núm. 15.
 inspiración de la doctrina románica, a pe-
sar de declararse en cierto modo indepen-
diente de las definiciones de aquella doc-
trina, define a la relación contractual "co-
mo una convención, (convención es, para el
ilustre tratadista francés, el consentimien-
to de dos o más personas para formar en-
tre ellas algún compromiso, o para resolver
uno existente, o para modificarlo), por la
cual las dos partes recíprocamente, o sólo
una de las dos, prometen y se obligan para
con la otra, a darle alguna cosa, o a hacer
o no hacer tal cosa". La definición dista
mucho de ser moderna, y no es compren-
siva de las múltiples situaciones que plan-
tean los negocios jurídicos, al menos, en
nuestro tiempo. Por este mismo motivo,
legislaciones más adaptadas a las circuns-
tancias, procuran ensanchar los límites del
contrato civil, al punto que, en ciertos Có-
digos de reciente data, se han incorporado
figuras contractuales que distan mucho de
los dos términos del "prometer y obligar"
que se consigna en la definición de Pothier.
La dogmática moderna, afirma un autor
alemán, ve en el contrato una modalidad
del concepto general del negocio jurídico.
Se da el nombre de negocio jurídico a la
manifestación de voluntad de uno o varios
particulares, que suelen designarse con el
término procesal de "partes", encaminada
a producir efectos de derecho, crear, mo-
dificar o extinguir un derecho o una re-
lación jurídica. La ley, al admitir estos
actos o negocios jurídicos y sancionar —
dentro de ciertos límites— los efectos ape-
tecidos por las partes, reconoce a los su-
jetos de derecho la posibilidad de regla-
mentar por sí mismos sus relaciones. Sobre
esta posibilidad, a la que puede darse el
nombre de autonomía privada, descansa
nuestro régimen económico y jurídico; ré-
gimen que, a pesar de las corrientes de
socialización c'.da vez más acentuadas, si-
gue teniendo un carácter marcadamente
individualista ( n ).
Cuando escribía estas palabras el ilustra-
do jurista que transcribimos, todavía regía
en Alemania el viejo Código civil, que fue
sustituido con la grandiosa obra que se
halla implicada en el Código del año 1950:
con posterioridad al Código apareció aun
una serie de leyes especiales que avanza-
ron el estado de la legislación, tocando a
instituciones que ya se daban por definiti-
vas. Con esto se dio un paso más, y las
concepciones jurídicas alemanas habrían de
colocarse a la vanguardia de las del viejo
mundo. Si bien el Código de 1950 no define
(9) Tuhr, A. von. Tratado de las obligaciones,
t. 1, págs. 101 y 102.
el contrato y se refiere exclusivamente al
"negocio jurídico", de la contextura de di-
cha sección surge la nueva evolución en la
materia; al mismo tiempo se incorporan
nuevas figuras contractuales, antes igno-
radas, o que fueron objeto de la discusión
doctrinaria.
4. La supuesta "crisis del contrato" civil:
Lo cual significa que el tema no permane-
ce estacionario y el derecho sigue su curso,
hasta brindar, cada vez, mayor espacio a
las numerosas formas que van surgiendo.
Y aquí se torna, otra vez, a la proclama
de la supuesta "crisis del contrato", que
hemos tenido ocasión de analizar ya en
otros trabajos.
Messineo, ilustrado maestro del Derecho
italiano, verificando los adelantos del Có-
digo civil italiano de 1942 —que con el ale-
mán de 1950, y el veterano Código civil
francés de Napoleón, deben considerarse
como ios Códigos civiles de más acusada
significación en el campo de la ciencia ju-
rídica universal, al decir de un comenta-
rista autorizado—, destaca los caracteres
de innovación que el nuevo texto legislati-
vo contiene, especialmente en sus aspectos
preeminentes: 1"?) La defensa del contra-
tante débil contra el contratante fuerte
(especialmente en materia de contratos de
adhesión y de contratos tipo); el respeto
a la buena fe del otro contratante con la
conjunta tutela de la confianza; la exclu-
sión —como materia del contrato— de los
intereses no merecedores de tutela; la in-
serción automática de ciertas cláusulas; la
integración del contrato mediante la vo-
luntad de la ley; el respeto a los derechos
de los terceros en la simulación, etcétera,
son otras tantas manifestaciones —señala—
de un nuevo "espíritu" contractual, que no
se puede vacilar en reducir al principio de
socialidad. Este principio, dice, constituye
el correlativo a una concepción exclusiva-
mente individualista, y a una disciplina en
ella inspirada, como era la que contenía el
Código abrogado. 2<?) Otro destacado ca-
rácter (éste de naturaleza técnica,) -—pro-
sigue el maestro de Milán—, de la nueva
disciplina contractual, consiste en la gene-
ralización de algunos principios y en el
traslado de los mismos, de la materia de
los contratos singulares (regulados en los
Códigos, o en leyes precedentes) al contrato
en general. En este resultado debe verse la
aplicación del método sistemático en la
elaboración de las instituciones contractua-
les y una prueba
10
de la fecundidad práctica
del mismo ( ).
(10) Messineo. P., Doctrina general del con-
trato, t. 1. pág. 20.
 En el último medio siglo varios países
han modificado sus legislaciones de fondo,
introduciendo normas verdaderamente re-
volucionarias con relación a las existentes,
descartando aquellas que se adaptan a un
sistema político-social qué, si bien preconi-
za la libertad del hombre, sólo ha logrado
reducirlo a la servidumbre. Pero no pode-
mos menos que mencionar, entre otros, el
destacado Código civil suizo de 1907 y la
edición revisada de su Código de Obliga-
ciones, de 1911. Brasil ha promulgado su
Código civil en 1916. Turquía aprobó una
serie completa de Códigos modernos, entre
ellos un Código civil, en 1926. Un destacado
núcleo de juristas franceses e italianos ha
redactado, en 1927, un interesante Proyecto
de Código franco-italiano de las Obliga-
ciones y de los Contratos, que no ha sido
sancionado por los parlamentos de ambos
países, pero constituye un avance extraor-
dinario en el camino de la confraternidad
y de la paz, entre los pueblos y demuestra,
hasta dónde se puede?z unificar los princi-
pios del Derecho civil. El Proyecto traduce,
combina, revisa y pone al día —señala
un autor— al Código de Napoleón de 1804
y al Código civil italiano de 1865, y cons-
tituye uno de los esfuerzos más destacados
de la ciencia jurídica moderna.
Hasta la China de Chai Kai Shek ha san-
cionado, en el año 1930, varios sectores de
su Código civil, que demuestran un inte-
resante anhelo de armonizar los principios
jurídicos tradicionales —e • inmemoriales—
de aquel vasto país, con los más modernos
del mundo; al punto, que en su Libro II,
de las Obligaciones, encontramos una dis-
posición referente a los contratos, que dice:
En caso de un acto jurídico por el cual una
.persona, aprovechando las necesidades
apremiantes, la ligereza o la inexperiencia
de otra, hace realizar o prometer una pres-
tación pecuniaria en condiciones tales que
en atención a las circunstancias concomi-
tantes, la injusticia de la operación es evi-
dente, el Tribunal puede, por demanda del
interesado, anular el acto jurídico o reducir
la prestación (art. 74).
¿Qué nos dice todo esto? Que existe, en
el orden mundial de las naciones, un pro-
pósito de reaccionar contra los viejos cá-
nones, crudamente individualistas y egoís-
tas, para darle un nuevo contenido a las
relaciones jurídicas en general y especial-
mente a las contractuales, abarcando con
la mayor fidelidad el creciente aumento
de las transacciones y el propósito evidente
de destruir la vieja fórmula de Hobbes: el
hombre, lobo del hombre... Hasta'donde
se va alcanzando esta finalidad, es materia
que no incumbe a este trabajo.
CAP. III. — El contrato civil en el Derecho
argentino.
1. El tema en el Código de Vélez Sárs-
field: Es suficiente cotejar la nota del co-
dificador, al articulo 1137, para apercibir-
nos de la orientación seguida por nuestra
ley de fondo en materia de los contratos.
La doctrina de Savigny, inspirada en las
leyes románicas, se halla traducida en el
precepto, que define: "Hay contrato cuan-
do varias personas se ponen de acuerdo
sobre una declaración de voluntad común,
destinada a reglar sus derechos". Con jus-
tísima razón, acota Segovia, que en esta
acepción lata de la palabra cojitrato no
existe diferencia alguna con la convención.
Uno y otro vocablo se utilizan, en efecto,
indistintamente en nuestro Código, intro-
duciéndose una confusión que suele ser ca-
racterística en el viejo texto legal. Lafai-
lle establece una sistematización, inspirada
en otros textos legales, llegando a la con-
clusión de que, para nuestra ley civil de
fondo, Zos contratos son actos jurídicos bi-
laterales (art. 946, segunda parte); pero
con finalidad circunscrita a engendrar de-
rechos creditorios. Fuera de ese radio,
agrega, la denominación que cuadra es la
de convención... Esta fue dice, la enseñan-
za de Aubry y Rau, la de Freitas, a la que
podría sumarse la autoridad de Demolom-
be. Verdad que entre los principales mode-
los que han inspirado nuestros preceptos
positivos, habría que contar ciertos pasajes
de Savigny, quien llama "convención" a
cualquier coincidencia de voluntades, y
"contrato" a todo aquel que produce conse-
cuencias jurídicas; que Domat y Maynz re-
servaban este último vocablo para el régi-
men de las obligaciones, sin exceptuar las
formas extintivas; pero las causales que
anteceden parecen concluyentes para afir-
mar que entre nosotros predominó el crite-
rio ya sentado, que con ulterioridad se im-
puso en el campo científico, ya en el ex-
tranjero, ya dentro del país (").
El mismo autor señala que, por haberse
limitado la aplicación del contrato, entre
nosotros, a las obligaciones y correlativos
derechos de crédito, el codificador se alejó
de Savigny y de su vasto criterio, inspirán-
dose en otro más restringido.
Estas restricciones tornan de más en
más inaplicables nuestra "doctrina del con-
trato civil" a las nuevas situaciones que
surgen, y figuras contractuales, que gozan
de carta de ciudadanía en otras legislacio-
nes, no se adaptan a las estrictas disposi-
ciones de nuestro Código.
2. Adaptabilidad del Código civil
(11) Lafallle, H., ob. cit., núm. 4.
tino a las nuevas fórmulas contractuales:
Aún dentro de las deficiencias de la ley
civil argentina, respecto de los contratos,
hay algunas situaciones que pueden tole-
rar una elasticidad, para dar ingreso a las
nuevas figuras contenidas en las leyes ex-
tranjeras.
Tornando a la sistematización de las
características del nuevo Código civil ita-
liano (1942), formulada por Messineo, de
las que hicimos mención anteriormente,
procuremos investigar cuáles son las que
pueden ser englobadas en el Derecho po-
sitivo nacional:
1?) Prohibición de insertar en un con-
trato cláusulas (o de estipular pactos al
respecto) de exención de la responsabilidad
patrimonial, por culpa o dolo (arts. 1229,
1579, 1681, 2° inciso, 1748, 4? inciso del Cód.
civ. italiano): estos preceptos están con-
templados, si no de una manera suficien-
temente amplia, en los artículos 21 y 507
del Código civil argentino, que expresan,
respectivamente: "Lo que no está dicho
explícita o implícitamente en ningún ar-
tículo de este Código, no puede tener fuer-
za en Derecho civil, aunque anteriormente
una disposición semejante hubiera estado
en vigor, sea por una ley general, sea por
una ley especial". (Este precepto, tomado
del Código de Badén, según lo indica Vél'ez,
es justamente criticado por Segovia, siendo
la prescripción "de tanta trascendencia e
importancia como las demás de este título
preliminar, y demuestra concluyentemente
que las doctrinas del doctor Vélez, vertidas
en las notas a los artículos de este Código,
muchas de ellas completamente insosteni-
bles, jamás pueden tener fuerza de ley, y
son doctrinas como las de cualquier otro
autor, cuyo valor y grado de autoridad de-
pende pura y exclusivamente de su confor-
midad y armonía con las disposiciones de
este mismo Código, o con su espíritu o con
los principios de la ciencia del Derecho".)
El segundo artículo premencionado dice:
"El dolo del deudor no podrá ser dispen-
sado al contraerse la obligación".
29) La prohibición del contrato (o de las
cláusulas) usurarias, previstas y reprimidas
por los artículos 1815, 1526, párrafos se-
gundo y tercero, y 1384). La legislación ar-
gentina no contiene disposición alguna re-
lacionada con el tema, pero, según la
opinión de un comentador, es dable llegar
a las mismas conclusiones que la ley italia-
na, a través de una amplia interpretación
del artículo 953 del Código civil argentino.
39) El principio de la inserción automá-
tica o de la prevalencia de ciertas cláusu-
las en el contrato (arts. 1339, 1340 y 1342).
De lo dispuesto en los artículos 1339 y 1342,
referente a condiciones contractuales im-
puestas por ley, en relación a -determi-
nados bienes o servicios y a los contratos
contraídos mediante formularios, la ley de
fondo argentina no consigna disposición
alguna, próxima o remota; en cuanto al
artículo 1340 del Código civil italiano, se-
gún el cual las "cláusulas de uso" se en-
tienden insertas en el contrato, salvo vo-
luntad contraria de las partes, se encuen-
tran reproducidas en algunas reglas del
Código de comercio argentino (arts. 218,
inc. 69, y 219 del citado Código).
49) La invalidez de pleno derecho de
ciertas cláusulas, que pondrían a un con-
tratante a discreción del otro (art. 1341,
y 1342 del Cód. civ. italiano), no tienen
similares en el Derecho argentino (i 2 ).
59) La represión de la málu fe (en sen-
tido subjetivo, es decir, entendida como
conocimiento de determinadas situaciones,
arts. 1338 y 1341). Estos preceptos no figu-
ran en la ley argentina (™).
69 El deber de observar la buena fe (en
el sentido objetivo) en las negociaciones,
en la formación, en la interpretación y en
la ejecución del contrato (arts. 1337, 1366,
1375 y 1460). Encuentran una analogía en
el artículo 1108 del Código civil argentino,
que establece: "Los artículos 1070, 1071,
1073, 1074, 1075 y 1076 del título anterior
son aplicables a los actos ilícitos, hechos
sin intención de causar daño". El artículo
hace referencia a varias disposiciones vin-
culadas con los "actos ilícitos" y a los de-
litos.
(12) El art. 1342 del Cód. civil italiano esta-
blece que las "condiciones generales del contrato
establecidas por uno de los contratantes serán efi-
caces respecto del otro si en el momento de la
conclusión del contrato este las ha conocido y hu-
biera debido conocerlas usando la diligencia ordi-
naria. En. todo caso no tendrán efecto, si no fuesen
específicamente aprobadas por escrito, las condicio-
nes que establezcan a favor del que las ha impuesto,
limitaciones de responsabilidad, facultades de res-
cindir el contrato o suspender su ejecución, o san-
cionen a cargo del otro contratante caducidades,
limitaciones a la facultad de oponer excepciones
con terceros, prórroga o renovación tácita del con-
trato, cláusulas compromisorias o derogaciones a la
competencia de la autoridad judicial". El sub-
siguiente artículo establece que en "los contratos
concluidos mediante la firma de formularios dis-
puestos para disciplinar de modo uniforme deter-
minadas relaciones contractuales, las cláusulas
agregadas al formulario prevalecen sobre las del
formulario cuando fuesen incompatibles con és-
tas, aunque las últimas no hubiesen sido cance-
ladas. Se observará, además, la disposición del pa-
rágrafo segundo del artículo precedente".
(13) El art. 1338, prescribe: "La parte que,
conociendo o debiendo conocer la existencia de
una causa de invalidez del contrato no hubiese
dado noticia de ella a la otra parte, será obligada
a resarcir el daño sufrido por ésta por haber con-
fiado, sin su culpa, en la validez del contrato".
 79) La referencia a la equidad, como de-
terminante de efectos del contrato (art.
1374), o como criterio de valuación de la
relación entre prestaciones de los contra-
tantes (arts. 1447, 1450, 1467 y 1468), ca-
recen de (similares en la ley argentina. Se
refieren a la rescisión de los contratos, con-
traídos en estado de peligro, cuando una
de las partes "hubiese asumido obligaciones
en condicionéis inicuas, por la necesidad
conocida de la otra parte de salvarse a sí
misma o salvar a otras del peligro actual
de un daño grave a la persona" (art. 1447);
en cuyo caso, el "contratante contra quien
se demandare la rescisión podrá evitarla
ofreciendo una modificación del contrato"
(art. 1450), o cuando "la prestación de una
de las partes —en los contratos de ejecu-
ción continuada o periódica, o de ejecución
diferida— hubiera llegado a ser excesiva-
mente onerosa por acontecimientos extra-
ordinarios e imprevisibles" (art. 1467), o en
presencia de contratos con obligaciones de
una sola de las partes (art. 1468). Toda
esta gama de matices que tienden en con-
junto a humanizar el derecho contractual,
quitándole la rigidez impresa por el Dere-
cho románico, es punto menos que desco-
nocida por el Código de Vélez.
89) La eficacia limitada del pacto que
circunscribe o prohibe la competencia (ar-
tículos 2596, 2557, 29 y 39 apartados), no
tienen disposiciones similares, ni en la ley
civil ni en la mercantil de nuestro país, que
carece de toda referencia a la competencia
comercial:
99) La prohibición de estipular sobre una
sucesión aún no abierta (art. 458): el mis-
mo precepto se encuentra legislado en el
artículo 1175 del Código civil argentino que
establece: "No puede ser objeto de un con-
trato la herencia futura, aunque se celebre
con el consentimiento de las personas de
cuya sucesión se trate; ni los derechos
hereditarios eventuales sobre objetos par-
ticulares". Su concordante, el artículo 1449
de la misma ley prohibe la cesión de los
derechos de uso y habitación, las esperan-
zas de sucesión, etcétera.
10) Por último, la obligación de contra-
tar y la igualdad de trato a darse al otro
contratante en aquellos contratos, a cuya
formación concurren sujetos qus ejercen —
por concesión de la administración públi-
ca— una actividad económica (por lo co-
mún, servicios de utilidad general) en for-
ma de monopolio (transportes, teléfonos,
alumbrado, etc.) no pueden rehusar sus
servicios, ni pueden preferir un solicitante
de la prestación a otro (").
(14) Messlneo, F., ob. cit., t. 1, págs. 5 y 6.
Ahora bien, frente a las nuevas forma-
ciones del Derecho contractual, se plantea
la pregunta indispensable, acerca de la.
concepción del Código civil argentino, en
el sentido de la libertad o autonomía con-
tractual: ¿puede nuestra ley admitir nue-
vas figuras, o no? Para el Derecho italiano
moderno, la libertad contractual debe con-
siderarse la regla; el límite, la excepción;
y, por consiguiente, como límite que es,
para que tenga vigor, debe ser declarado
expresamente. Algunas normas aisladas de
nuestra ley parecen admitir la libertad o
autonomía contractual, dentro de ciertas
limitaciones, abriendo, por ejemplo, la po-
sibilidad de incluir nuevas formas contrac-
tuales bajo el amparo de los contratos in-
nominados, pero ello no resulta sino de
interpretaciones forzadas y muchas veces
arbitrarias del texto legislativo, que no
constituye la forma más deseable, y puede
conducir a extremismos y abusos.
3. La Comisión de Reformas del Código
civil del año 1936: Los inconvenientes que
acabamos de sindicar no han dejado de
ser advertidos por la doctrina nacional, y
en los intentos modificatorios del Código
de Vélez. Así, la Comisión de Reformas del
Código civil, en el título "De los contratos",
capítulo I, "Disposiciones comunes", expre-
sa: Los artículos 1137 a 1139 (del Código
de Vélez Sársfield) han sido eliminados
por tratarse de preceptos exclusivamente
didácticos. Se ha considerado, en cambio,
de utilidad encabezar este capítulo con una
disposición tomada del artículo 305 del Có-
digo alemán, para que no pueda atribuirse
carácter general a lo que importa una
excepción. El contrato es el medio regular
de constituir o modificar obligaciones por
actos entre vivos, en tanto que la volun-
tad unilateral sólo produce efecto en los
casos determinados por la ley. El artículo
1143 —puramente preceptivo— ha sido sus-
tituido por otro, tendiente a señalar las
reglas que se aplican a los contratos inno-
minados" ( 15 ). El artículo 788 del Proyecto,
que ha sido tomado del Código alemán, de-
rogado, establece el principio general de
que salvo precepto expreso de la ley, la
constitución o modificación de obligaciones
por actos jurídicos entre vivos, sólo puede
tener lugar por contrato. El concepto es
más amplio que el del Código civil vigente
y está complementado con el .artículo 790,
que dispone la aplicación de las reglas de
dicho título a todos los contratos. Los in-
nominados, agrega el Proyecto, se regirán
por las disposiciones relativas a los nomi-
(15) Reforma del Código civil, 1936, págs. 97
y 98.
nados con los que tuvieren mayor analogía.
La solución no es ampliamente satisfacto-
ria, pero abre una posibilidad para intro-
ducir nuevas relaciones contractuales, no
comprendidas por la ley civil, las que po-
drán regirse por- las disposiciones relativas
a los contratos nominados, con los que tu-
vieren mayor analogía.
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
CONTRATO COLECTIVO DE TRABAJO.*
SUMARIO: 1. Denominación, origen e impor-
tancia. 2. Desarrollo. 3. Concepto. 4. Dife-
renciación. 5. Contenido. 6. Las diversas doc-
trinas en torno al problema de la naturaleza
del contrato colectivo de trabajo. 7. Otros
tipos de contratos colectivos a través del
Derecho comparado. 8. Estado actual de las
legislaciones sobre contratación colectiva.
9. La representación profesional; los sujetos
estipulantes y concepto cíe categoría. 10. El
contrato colectivo de trabajo en la Repú-
blica Argentina. 11. Antecedentes inmedia-
tos de la ley 14.250. 12. Presupuestos nece-
sarios para el mejor estudio sobre la ley de
convenciones colectivas de trabajo. 13. Con-
secuencias jurídicas de la concepción con-
tractualista.
1. Denominación, origen e importancia:
A propósito del "contrato colectivo" se ha
señalado por la doctrina la enorme fuerza
sugestiva de la denominación O), la que, a
pesar de los renovados intentos de cam-
biarla por la que se supone más adecuada
a la realidad jurídico-social, se impuso in-
negablemente de una manera definitiva,
como expresión que resume la tendencia
moderna a dejar que sean los sindicatos
legalmente reconocidos, quienes determi-
nen las condiciones generales y mínimas
del trabajo, a las que deben someterse los
trabajadores y los dadores de trabajo, al
celebrar sus contratos singulares. Esa de-
nominación, por otra parte, conviene a
mi posición conceptual, desde que, como
veremos más adelante, recuerda su elabo-
ración contractual, al mismo tiempo que
sugiere la fuerza expansiva de sus cláusu-
las, que, como se sabe, van más allá del
marco del contrato común.
En nuestro país, la ley 14.250 lo denomi-
na "convención colectiva", abandonando el
nombre de "pacto o convenio" que le había
impuesto el decreto 23.852/45 (art. 33), que
reglamenta las asociaciones profesionales
y la mayoría de los estatutos profesionales.
Con tal cambio se intenta escapar, sin du-
da, a las críticas que se han hecho a la
denominación como expresión de un tra-
* Por el Dr. RODOLFO A. NÁPOLI.
• (1) D'Amelio. M., "Sulla natura gluridica dei
regolamcnti di tariffa", en Revista di Diritto P«í>-
b.'ico. 1911, f;. 1, pág. 223.
tamiento civilista de las relaciones del tra-
bajo (*).
En un plano de rigurosa técnica jurídica,
la verdad es que, las palabras, los térmi-
nos y las definiciones, son recursos que
sólo valen para expresar o significar jurí-
dicamente un hecho, un acto o una relación
y, desde que la doctrina está de acuerdo
en que "pacto", "acuerdo", "convenio",
"contrato" o "convención" colectiva de tra-
bajo significa la misma cosa, o sea, la
contratación del trabajo para toda una
categoría realizada por los sindicatos le-
galmente reconocidos para representarlas,
la denominación tiene poca importancia.
La mayor o menor extensión que las diver-
sas legislaciones le acuerdan a sus rela-
ciones jurídicas, como consecuencia de la
concepción de los sindicatos y su ubicación
en la estructura institucional de la Nación,
que cada país tiene, no cambia el pano-
rama actual del Derecho comparado, que
pone a la sociedad moderna marcando la
etapa del tránsito de laissez faire a la in-
tervención organizada del Estado. Unos con
más y otros con menos intensidad, dan al
contrato colectivo la categoría que corres-
ponde al tratamiento moderno de las re-
laciones del trabajo, que no caben ya en
el viejo molde del contrato común de dar
trabajo y pagar el salario como únicas con-
traprestaciones, y que reclama un área
más amplia, en donde por encima del in-
terés particular del trabajador y del da-
dor del trabajo, se levante el interés so-
cial.
2. Desarrollo: El contrato colectivo de
trabajo es la mejor expresión de la nueva
sociedad, así como el contrato individual lo
fue de la sociedad liberal. El jurista no po-
dría comprender el sentido y el alcance de
esta figura jurídica, si no aceptara el "he-
cho social", como una consecuencia de la
transformación del sustractum que da vida
al Derecho. ¿Cómo podría imaginar el con-
trato colectivo en la era del iluminismo, si
la Revolución Francesa que asimiló su fi-
losofía, concibió la autonomía de la vo-
luntad como el resultado de la creencia de
que los hombres son por naturaleza iguales
ante la ley? La sociedad liberal destruyó
las corporaciones por entender que se opo-
nían al desarrollo de las potencias creado-
ras del hombre y señaló al Estado sola-
(2) En la discusión parlamentaria realizada en
el Congreso de la Nación, el diputado señor Presta,
en su carácter de miembro informante de la Co-
misión de Legislación del Trabajo de la Cámara
de Diputados, señaló con buen tino que era in-
adecuado enunciar definiciones legales referidas a
instituciones del Derecho del trabajo que se hallan
en permanente transformación y desarrollo (Dia-
rio de Sesiones de set. Í953, págs. 1750 y slgs.).
mente una función de vigilancia del orden,
con abstención absoluta de intervenir en
las relaciones privadas, entre las que na-
turalmente se contó al trabajo. Si los hom-
bres eran iguales y libres, como decía la
"Declaración de los derechos del hombre y
del ciudadano", el trabajador podía dispo-
ner libremente de sus energías, de su tra-
bajo como mejor le plugiera e indudable-
mente, el dador de trabajo, contratarlo
como mejor conviniera a sus intereses. Li-
brado así el obrero a sus propias fuerzas,
pronto se vio arrastrado al juego de la
oferta y de la demanda, y como eran más
los que pedían trabajo que los que lo da-
ban, no tuvo más alternativa que aceptar
las condiciones cada vez más duras del
patrón o morirse de hambre. Era el aguijón
económico de la miseria, la desesperación
del desempleo, el que imponía, como dice
Carr( : ) ), la férrea disciplina del trabajo.
El trabajo del hombre fue considerado co-
mo una "mercancía" y el salario el justo
precio de su compraventa.
La realidad mostraba que la igualdad del
trato entre trabajadores y patronos no era
posible, porque aquéllos no tenían libertad
para decidir; debían aceptar sin discutir,
no solamente el magro salario, sino tam-
bién las miserables condiciones de trabajo
que se traducían en largas y agotadoras
jornadas; tareas insalubres; útiles y má-
quinas carentes de toda seguridad para la
integridad física; inseguridad, falta de hi-
giene, desempleo, etcétera; en fin, el con-
trato individual no reflejaba más que la
voluntad del más fuerte, que era siempre
la del patrón. Ese era, por otra parte, el
orden por el que se preocupaba el Estado:
mantener el orden de ía explotación del
poseedor del capital.
La concentración de grandes masas de
obreros alrededor de la máquina, al tiempo
que desarrolló el espíritu de solidaridad,
despertó el afán de ahogadas reivindica-
ciones sociales, y el sindicato fue el orga-
nismo hábil que consiguió canalizar la
incontenible rebelión de los oprimidos, con-
virtiéndose pronto en un poderoso instru-
mento de lucha.
En Inglaterra, donde precisamente la
explotación del obrero era más aguda que
en ningún otro pais civilizado, el sindicato
salió a la liza defendiendo los intereses de
la clase trabajadora, y muchas veces con-
siguió del Estado intervenciones efectivas,
aunque aisladas, para corregir los excesos
del capitalismo. No era suficiente, sin em-
(3) Carr Haller, E., La nueva sociedad. Puerto
Rico, 1955.
bargo, pues a la inercia y letargo del Es-
tado se unía ahora la organización de los
sindicatos patronales, conocidos por el nom-
bre de "amarillos", que se encargaban de
denunciar a los huelguistas y rebeldes a
las autoridades de represión y de romper
las huelgas, con lo cual, prácticamente,
dejaban sin posibilidades de éxito a los sin-
dicatos obreros.
La guerra del 14 aceleró el proceso de
desarrollo del "hecho social", pues el Estado
se vio precisado a movilizar en grado su-
perlativo todas las fuerzas de que disponía
con un solo objetivo. Su intervención en
las relaciones del trabajo ya no eran oca-
sionales, sino permanentes, porque la eco-
nomía no era concebida como materia de
los individuos singulares, sino como un
quehacer público. La interdependencia
creada por el industrialismo y la produc-
ción en masa impuesta en Estados Unidos
de Norteamérica por Henry Ford tuvo una
entusiasta y decidida aplicación por los
países combatientes.
Con el triunfo del proletariado en la Ru-
sia soviética, el trabajo fue consagrado en
la legislación como una función social, y
el Estado no fue más el simple guardián
del orden, sino el monopolizador de todas
las actividades vitales de interés general;
el área del contrato individual quedaba re-
ducida a su mínima expresión, porque las
condiciones del trabajo fueron estableci-
das en adelante por el Estado.
Pero fue, sin duda alguna, la revolución
fascista la que dio al "hecho social" el
sesgo que actualmente tiene en las demo-
cracias llamadas "sociales", y en no pocas
naciones del Occidente, y a la sentenciosa
sanción materialista y mecánica de la
holganza "quien no trabaja no come" del
comunismo, pretendió darle un contenido
moral y ético.
Dice De Lítala que el Estado fascista con-
cedió a la nación una armonía hasta en-
tonces desconocida, que impone la subor-
dinación de los intereses de los particulares
a la potencia económica de la nación. A
los principios del sindicalismo socialista
(ley de resistencia o sindicato) —concepto
eminentemente clasista—, sostuvo el prin-
cipio de la colaboración de las fuerzas pro-
ductivas, no siendo insalvable la oposición
de intereses entre dador y prestador de
trabajo. El contrato colectivo viene a ser
una manifestación de solidaridad entre el
capital y el trabajo. De la colaboración de
las fuerzas surgen deberes y derechos recí-
procos, que dan vida al principio corpora-
tivo. El trabajador no es más un instru-
mento en las manos del capitalista, como
pretendía este último, sino un colaborador
en la empresa (*).
3. Concepto. Como toda institución nue-
va, el contrato colectivo de trabajo pre-
senta ante los ojos del observador carac-
terísticas desconocidas, que no encuentran
cabal expresión ni ubicación en los cono-
cidos y tradicionales conceptos jurídicos.
Las divergencias acerca de lo que es en
esencia el contrato colectivo de trabajo, ha
llevado a los sociólogos, políticos, economis-
tas y a los juristas a las más hondas y
lejanas especulaciones cientííicas, relacio-
nando esta íigura con los fines del Estado
y la posición del hombre frente a la socie-
dad.
Dijo Unsain que el mismo término "con-
trato" es, en realidad, fuente de confusio-
nes. El contrato colectivo de trabajo no es,
en efecto, un contrato, dice el desaparecido
jurista, y ésta es una de sus características.
Un contrato de trabajo supone por parte
del obrero la obligación de trabajar y por
parte del' patrón, la de abonar el salario.
En el contrato colectivo de trabajo, tales
obligaciones no existen. Las dificultades
para precisar su concepto aumentan, cuan-
do se pretende indicar su naturaleza, que,
como veremos, dividió la doctrina en grupos
de los más variados matices ( 5 ).
4. Diferenciación: El contrato colectivo
de trabajo no debe confundirse con el con-
trato de equipo, por el cual, el patrón, en
vez de estipular individualmente con va-
rios obreros, estipula en bloc o en conjun-
to con un grupo de obreros.
Tampoco debe confundirse el contrato
coiectivo de trabajo con la reglamentación
intersindical. Difieren profundamente. La
reglamentación se limita a predisponer las
cláusulas que formarán parte de los fu-
turos contratos por medio de los cuales el
empresario tomará personal para su esta-
blecimiento y, por eso, en cuanto se refiere
a futuros contratos individuales, si de con-
trato se quiere hablar, pertenece a la cate-
goría de los "contratos normativos". Este
tipo de contrato no se limita a crear de-
rechos y obligaciones con respecto a un
caso concreto qué concierna individual-
mente a los contrayentes o a los terceros,
sino que se establece una regulación gene-
ral y abstracta. Se distingue por su con-
tenido general y abstracto, que, natural-
mente, se refleja en regulación jurídica ( 6 ).
Barassi apunta que se suele contraponer
(4) De Litala. L., Diritto pénale del lavara e
della pubblica economía, págs. 10 y sigs., Tu-
rin, 1939.
(5) Unsain, A., Legislación del trabajo, vol. 1,
pág. 67, Bs. Aires, 1926.
(6) Barassi, L.. Tratado de Derecho del trabajo,
vol. 1, pág. 126, Bs. Aires, 1953.
el contrato colectivo de trabajo al "contra-
to tipo", que no son dos instituciones hete-
rogéneas. Sin embargo, dice, hay alguna di-
ferencia. El contrato colectivo de trabajo
es un acuerdo colectivo normativo estipu-
lado entre asociaciones sindicales recono-
cidas y destinado a producir efectos jurí-
dicos en las categorías Representadas res-
pecto de las relaciones de trabajo o de las
relaciones económicas. En vez el "contrato-
tipo" es precisamente un tipo, un esquema,
un proyecto de contrato. El contenido del
convenio colectivo está formado de ordi-
nario, aunque no necesariamente, por cláu-
sulas expresadas en forma abstracta y
normativa; pero no excluye que su conte-
nido sea un "contrato-tipo" que reproduz-
ca, sin más, el esquema de futuros contratos
individuales. Se trata, en fin, de una di-
ferencia sólo en cuanto al modo de pre-
sentar, en el contrato colectivo, las normas
que regularán la estipulación de los futu-
ros contratos individuales ( 7 ).
5. Contenido: En Italia pueden conside-
rarse secuaces de Jacobi y Salemi, los que
en torno al contenido del contrato colec-
tivo hacen distinción de dos partes bien
distintas: la primera consistiría en lo que
denominaron acto "normativo", que esta-
blece la cláusula según la cual serán esti-
pulados los eventuales contratos individua-
les de trabajo; la segunda, "acto negocial",
regularía los derechos y deberes de los sin-
dicatos, como personas jurídicas, en con-
secuencia del acto normativo ( 8 ).
¿Por qué, según Salemi, el "acto norma-
tivo" no constituiría un contrato? Porque
en éste interviene voluntad e intereses
opuestos, en los que el sindicato tiende a
la conciliación de los divergentes intereses
de los dadores y prestadores de obra. Se
necesita distinguir la posición que perma-
nece antagónica, de los individuos singu-
lares, de aquella de los sindicatos, que no
tienen otro fin que superar los conflictos
entre los individuos y entre las clases, El
contrato, dice el citado autor, modifica la
condición preexistente entre las partes,
mientras "el contenido del acto normativo"
no resguarda los sindicatos, los deja en
la situación anterior a la estipulación y
no cambia los derechos ni los deberes" (°).
La clasificación más ingeniosa es, sin
duda alguna, la realizada por Bartolomé
Raynaud, quien al referirse al contenido
del contrato colectivo, distingue un núcleo
y una envoltura protectora. En el núcleo
(7) Barassi, ob. cit.
(8) De Lítala, L., Studí di Diritto corporativo,
s. 51 y sigs, Padúa, 1925.
(9) De Semo, G., U contratto collettivo di la-
voro, pág. 6, núm. 52, Padua, 1935.
sitúa todas las estipulaciones que pudiéra-
mos llamar sustitutivas, o sean las que fi-
jan las condiciones de trabajo o los be-
neficios de cualquier orden concedidos al
trabajador por su calidad de tal, y la cu-
bierta protectora está constituida por las
estipulaciones que10garantizan la efectividad
de las primeras ( ).
Balella, siguiendo la clasificación de De
Visscher, distingue entre el contenido esen-
cial y el accidental. Pertenecen al primero,
según él, las cláusulas que deben ser tras-
ladadas a los contratos individuales (ho-
rarios, descansos, fiestas, tareas extraordi-
narias, etc.), los salarios (métodos de
remuneración, tarifas, modalidades de pa-
go), las relaciones jerárquicas, la discipli-
na, el modo de ejecución del trabajo, el
procedimiento para la resolución de las
controversias individuales entre patronos y
trabajadores, la garantía contra las vio-
laciones de los contratos individuales, la
duración y la resolución de los contratos
mismos (aviso previo, indemnización por
despido, retiro voluntario del trabajador).
También comprende en el contenido esen-
cial las cláusulas relativas a la entrada en
vigor del contrato colectivo, a su esfera de
aplicación territorial y profesional, a su
duración. Tales cláusulas resultan necesa-
rias para la validez del contrato colecti-
vo, mientras que las expresadas ante-
riormente se requieren para su existen-
cia (").
La verdad es que esta clasificación es
artificial, porque resulta difícil saber a
ciencia cierta, en algunos casos, cuando
estamos en presencia de una cláusula
"normativa" y cuando estamos frente a
una cláusula "obligacional".
Por otra parte, es muy dudoso desde un
punto de vista estrictamente científico,
sostener que sólo los contratos colectivos de
trabajo son "normativos". En efecto, el
vocablo "normatividad", si pretende refe-
rirse a la mayor extensión o fuerza ex-
pansiva que en alguna de sus cláusulas
tiene el contrato colectivo, puede aplicarse
sin mengua de su jurídica significación, a
iodo el derecho, pues es una nota general
de toda la ciencia jurídica el ser normativa,
y ello desde dos puntos de vista: a) nega-
tivo en cuanto su misión no es la de ex-
plicar los hechos sociales; y b) posi-
tivamente, en cuanto que su objeto —la
conducta humana en su relación intersub-
jetiva— está constituido por normas, par-
(10) Le contrat collectif en France, pág. 209,
París, 191.
(11) Lecciones de legislación del trabajo, cap. 1,
Madrid, 1933.
tiendo de las cuales debe derivar sus con-
ceptos jurídicos (i-).
No se puede negar, ciertamente, que el
contrato colectivo de trabajo, en cuanto
impone erga omnes sus relaciones, es más
"normativo" que el contrato de derecho
común, pero el vocablo que expresa una
cualidad genérica, se usa aquí impropia-
mente como una cualidad específica, indu-
ciéndonos a engaño, que puede resultar
peligroso para una precisa conceptuación.
Vale más que usemos, al referirnos a la
"normatividad" del contrato colectivo de
trabajo, la expresión de la ley suiza sobre
convenciones colectivas del año 1941, que
llama "cláusulas de condiciones de trabajo"
a las que imponen reglas imperativas que
deben acatar los contratos singulares de
trabajo.
6. Las diversas doctrinas en torno al
problema de la naturaleza jurídica del con-
trato colectivo de trabajo: Desde que nues-
tra ley 14.250, sobro las convenciones co-
lectivas recibió la impronta de la ley
italiana 536, del 3 do abril de 1926 (is),
resulta desde todo pur.to de vista altamen-
te beneficioso para nosotros analizar las
distintas doctrinas qus fueran ensaya-
das en Italia en punto al análisis de la
misma, y con especial referencia al artículo
5"?, que, como la ley nuestra, extiende ultra
contraentes el alcance de las cláusulas de
las convenciones colectivas de trabajo pac-
tadas por los sindicatos legalmente recono-
cidos.
a) Teorías contractualistas: Es bien
cierto, como dice Gallart Folch, que ha-
biendo nacido los pactos o convenciones
colectivas en un sistema jurídico-legal, en
que las relaciones del trabajo eran estric-
tamente de derecho privado, era lógico que
las primeras explicaciones teóricas que se
intentasen lo fuesen dentro del Derecho
privado y procediendo por asimilación a
las instituciones jurídicas entonces cono-
cidas: mandato, cuasicontrato de gestión,
de negocios, estipulación en favor de ter-
cero y personalidad moral ficticia, etcé-
tera (").
Las teorías contractuales del contrato
colectivo de trabajo encontraron muchos
cultores en el campo de la doctrina y de-
cidieron en su favor a la jurisprudencia de
la Corte de Casación, la que llamada antes
(12) Kelsen, H., Teoría general del Estado,
compendio de Recaséns Siches y Azeárate, págs. 21
y 123, Barcelona, 1934.
(13) La Ley Rocco 536 fue derogada en 1944,
por lo cual los contratos colectivos en Italia se
rigen ahora por la Constitución nacional y las
normas del Derecho civil.
(14) Derecho español del trabajo, Col. Labor,
pág. 144.
de entrar en vigor el real decreto del 26
de febrero de 1928, en el cual se contiene
la disposición del artículo 26 con que se
conmina a aquel dador de trabajo o a aquel
trabajador que se despreocupa dolosamente
de exigir el cumplimiento del contrato co-
lectivo de trabajo, a decidir si la inejecu-
ció del contrato mismo podía hacer entrar
el acto en la figura criminosa contemplada
en el articulo 434 del Código penal del año
1889, decidió la cuestión afirmando, en la
motivación, que el contrato colectivo de
trabajo no era un orden, sino un contrato
por el que era una magistratura especial
la llamada a decidir sobre la inejecu-
ción ( I ' - ) .
Más explícitas son aún las sucesivas sen-
tencias dictadas por la Corte Suprema ( I ( i )
con las que decidió una de las controver-
sias más relevantes posteriores a la legis-
lación sindical y, precisamente, sobre la
sindicabilidad o no de parte del alto tri-
bunal mismo de la interpretación dada de
la magistratura del trabajo. La interpreta-
ción dada, en efecto, por la magistratura
del trabajo, no puede constituir objeto de
los sindicatos de parte de la casación y el
fundamento de semejante decisión es que
la interpretación tiene por objeto no la
norma de derecho objetivo, sino el conte-
nido de un acto esencialmente convencio-
nal. Y a propósito de la aplicación por
analogía del contrato colectivo de trabajo,
se dijo que no podía el contrato colectivo
de trabajo ser aplicado a categoría diversa
de aquella por la cual el contrato había
sido formado y, todavía, que las lagunas
del contrato colectivo debían ser colmadas
o con el uso interpretativo o con el uso
judiciario O 7 ) .
De todas las teorías de tipo "contractua-
lista", sin duda alguna son las que siguie-
ren a Mayer ( 1S ) las que mayor éxito tu-
vieron, pues encontraron que, si bien el
contrato colectivo de trabajo es jurídica-
mente un contrato, la personalidad jurídica
de derecho público asignado al sindicato
por la legislación fascista y los fines de
interés general para la ración que con esa
relación colectiva se persiguen, hacen de
la misma una entidad jurídica de derecho
público. Solos quedaron quienes, como Abe-
(151 D'AfCOptlno. 'O.. // fniirallit collrltirn ti i
lavara. Podua. 1932.
(16) D.Agostino, O., ob. cit.
(17) Miureonl. G.. Limiti <?• applicabilita (ici
contratti callettivi di lavara, núm. 72. Milán, 1939.
(18) Este autor fue sin duda el que m:is acó-
litos tuvo en Italia en la fundamei¡t;ic!ón del con-
trato colectivo de trabajo como un >~ontrnto <Ie
Derecho público. Entre otros, 'o sif;uicrnn E.incl-
letti, Navarra. De Lítala. Mnz/oni. Ciarelli, Pran-
. tini De Sema, etc.
lio, desconocieron de iure condito la fuerza
expansiva de los contratos colectivos y tu-
vieron reparos en cuanto a la capacidad
de las asociaciones profesionales para ac-
tuar en ese sentido, pretendiendo que cuan-
do lo hacían, sus actos debían asimilarse a
los de una sociedad comercial irregular (>").
Esta teoría del contrato de derecho pú-
blico fue, al parecer, la que mejor acomodó
en la estructura de la economía fascista,
que presupone el acuerdo entre dos asocia-
ciones sindicales reconocidas como perso-
nas jurídicas de derecho público. Este
principio • estaba afirmado - en el derecho
positivo del artículo 5<? de la ley del 3 de
abril de 1926, número 536, que disponía:
"las asociaciones legalmente reconocidas
tienen personalidad jurídica y representan
legalmente todos los dadores de trabajo,
trabajadores, artistas y profesionales de la
categoría, para los cuales son constituidos,
sean o no sean inscriptos, en el ámbito de
la circunscripción territorial donde ope-
ran".
De este principio fundamental, dice Maz-
zoni (-'"), es deducido el otro que resguarda
la extensión del contrato colectivo a toda
la categoría, inscriptos y no inscriptos,
sancionado por el articulo 10 de la misma
ley, que decía: "los contratos colectivos de
trabajo estipulados por las asociaciones de
dadores de trabajo, de trabajadores, de
artistas y de profesionales legalmente re-
conocidas, tienen efecto respecto a todos
los dadoras de trabajo, los trabajadores, los
artistas y los profesionales de la categoría
a los cuales el contrato colectivo se refiere
y que son representados según la norma
del artículo 59".
Tales normas encuentran todavía una
clara formulación en la Carta del Trabajo,
donde en la declaración III se formula ex-
plícitamente la naturaleza pública de la
asociación sindical: "solo el sindicato le-
galmente reconocido y puesto bajo el con-
trol del Estado, tiene el derecho de repre-
sentar legalmente toda la categoría de los
dadores de trabajo o de los trabajadores,
para los cuales está constituido, de tutelar
sus intereses frente al Estado y a las demás
asociaciones profesionales; a estipular con-
tratos colectivos de trabajo obligatorios
para todos los pertenecientes a la categoría;
imponerles contribuciones y ejercitar, res-
pecto a ellos, funciones delegadas de inte-
rés público".
Termina diciendo Mazzoni que del exa-
men de tales principios se pone de relieve
la diversa naturaleza del instituto del con-
(19) V. citas de De Semo. ob. cit. en la nota 9,
núm. 15. pág. 25.
(20) De Semo, ob. cit., pág. 25, núm. 15.
trato colectivo de trabajo, frente a las
análogas figuras existentes en otros siste-
mis legislativos: el contrato colectivo de
derecho común queda en el campo del de-
recho privado, salvo que intervenga un
acto del Estado para declararlo de derecho
público; el contrato colectivo de derecho
corporativo pertenece ya de por sí al dere-
cho público, porque públicos son los sujetos
que le dan vida, públicas las finalidades
que el acto se propone, públicos son los
intereses que con el contrato se prote-
ge (-').
Los que comparten la tesis del carácter
negocial del contrato colectivo (-'-), se apo-
yan sobre la formación evidentemente bi-
lateral del acto y sobre la letra y el espí-
ritu de la ley, de la cual emanan los efectos
obligatorios del mismo.
De Semo pasa revista a los argumentos
opuestos por sus adversarios-y los contesta
con mucha habilidad. He aquí los princi-
pales de ellos:
a) AU..IQUC legalmente los sindicatos
tengan la obligación de estipular contratos
colectivos (-:1), esa coacción legal no es la
única en la legislación fascista, pues se
encuentra en materia de transportes ferro-
viarios;
b) La disciplina del mérito del contrato.
Es bien cierto que la ley interviene aquí
para indicar a las partes la especie de
varias cláusulas contractuales, de las cua-
les el negocio no puede prescindir ( 2 4 );
pero tal hecho, si bien restringe la zona
de la libertad de consentimiento, no la can-
cela, porque los estipulantes, inspirándose
en los supremos intereses de la producción
nacional, pueden todavía actuar por el te-
rreno reservado a las especificaciones de
las partes singulares. Así el legislador,
cuando establece que el contrato colectivo
debe regular la materia relativa a las re-
laciones disciplinarias, al período de prueba,
a las contribuciones, al horario de trabajo,
al descanso semanal, al licénciamiento ('-•">),
asigna a las partes el derecho de llenar
con libre consentimiento, el esquema con-
tractual así predispuesto. Hoy la compleji-
dad de las relaciones económicas, continúa
(21) De Semo. ob. cit., pág. 19, núm. 1.
(22) De Semo, ob. cit.. pá?. 21. núm. 1.
(23) De Semo (ob. cit., núm. 21) destaca la
obligación de los sindicatos fascistas de estipular
contratos colectivos, tal como expresamente lo
establece la declaración XI de la "Carta del Ln-
voro": "Las asocin clones profesionales tienen la
obligación de regular, mediante contratos colecti-
vos, las relaciones de trabajo..."
Conviene tener presente este dato, para la con-
íront¡;e!ón con nuestro sistema, en que tal obli-
gación no existe.
(24) De Ssmo, ob. cit.. núm. 21.
.(25) De Semo, ob. cit.
diciendo el autor, y el rápido e intenso des-
envolvimiento, requiere con frecuencia que
ia contratación devenga por medio de pre-
dispuestos modelos, conteniendo cláusulas
mínimas y de reglas uniformes.
c) El carácter contractual del contrato
colectivo de trabajo, dice De Serno, no que-
da eliminado ni aun por la afirmación del
contralor sobre el mérito del contrato por
parte de la autoridad gubernativa. No debe
olvidarse sobre el particular, dice, las nor-
mas del derecho civil concernientes a los
contratos en los cuales figuran represen-
tantes de menores o de otros incapaces, o
que tienen por objeto la defensa de los
bienes dótales, etcétera. En tales hipótesis,
la homologación del magistrado tiende a
avalar la conveniencia del acto, en el inte-
rés de los incapaces. Del mismo modo,
respecto a las sociedades por acciones, ocu-
rre que el acto constitutivo es el estatu-
to no siendo homologado, previo examen
sobre su legitimidad, del tribunal. Y bien:
nadie dudará que estos negocios pierden el
carácter negocial por el hecho que no des-
pliegan eficacia si no tienen la condicio
iuris (homologación) que les es inherente,
afirma el autor. También los contratos es-
tipulados entre la administración pública
y los particulares, requieren por la ley la
aprobación del ministerio competente. Debe
comprenderse que el Estado, a través de
sus órganos, oportunamente reserva a sí
mismo, por decirlo así, el crisma del acto
que, más o menos directamente, interesa
al orden público;
d) Finalmente, la teoría contractual no
siempre choca con la disposición del artícu-
lo 71, por el cual, aun cuando sea interve-
nido el contrato colectivo antes de la con-
clusión del término en él establecido para
su duración, es admitida por la Magistra-
tura del Trabajo, la acción para la formu-
lación de nuevas condiciones de trabajo a
condición de que sea verificado un nota-
ble cambio en estado de hecho existen-
te al momento de la estipulación. Tal
norma, se observa, choca con los princi-
pios contractuales que se justifican recu-
rriendo a la regla rebus sic stanbibus. No
se ve, dice De Semo, que la referida nor-
ma ultrapasa los confines de la posibili-
dad de una revisión o rescisión contrac-
tual según el Derecho común, que por
delante tiene un "notable" cambio de las
circunstancias. Pero la letra y el espíritu
de la disposición está inspirada en aquel
sentido de equidad que todavía queda en la
nuova legislazione, la cual hcv sido el? da
a contemplar armónicamente los opues;os
intereses de los dadores y prestadores de
trabajo.
 Entonces, si las cláusulas del contrato
colectivo no llenan los fines, es justo que
las nuevas condiciones de trabajo, para la
tutela de la misma producción nacional,
vengan a sustituir a los pactos inadecuados.
Objetamos, por último, termina diciendo
De Semo, que el instituto de la revisión,
siempre en consecuencia de cambiantes
condiciones de hecho, es aplicada por el
legislador también a las sentencias de la re-
ferida magistratura que hayan establecido
nuevas condiciones de trabajo.
En sustancia, el esquema negocial del re-
glamento colectivo queda intacto, malgrado
la norma ahora aclarada a la luz de los
principios que la justifican ( 20 ).
Mazzoni, que define el contrato colectivo
no como un contrato, sino como una con-
vención de derecho público que contiene
principalmente normas jurídicas que se
forman bilateralménte más que de manera
unilateral, hace notar que, como en el de-
recho internacional, la fuente principal
objetiva es el tratado, así también, en el
derecho corporativo, la fuente prevalente
del derecho objetivo es el contrato colec-
tivo o "pacto normativo", vale decir el acto
de derecho público que constituye la nor-
ma a través del encuentro de'dos volun-
tades portadora de las partes singulares
estipulantes sobre los destinatarios de la
misma. Dice el autor que la fuerza expan-
siva de tal acto sobre las relaciones jurídi-
cas privadas de trabajo, tiene una doble
fuente: aquella sustancial que deriva ex
lege, sea por la atribución del poder de
representación de los intereses colectivos
del sindicato reconocido, sea por el prin-
cipio afirmado por el artículo 54, real de-
creto del 19 de julio de 1926; aquella for-
mal que le. es dada de la conclusión, en el
modo y en los límites establecidos por la
ley, por las convenciones sindicales. Estas
dos fuentes son, por decirlo así, indivisi-
bles una de la otra: la representación de
los intereses colectivos de categoría y la
sustitución de derecho de las cláusulas del
acto colectivo sobre el contrato individual,
no pueden, en realidad, actuar más que
cuando sea concluida la convención sindi-
cal y cuando ésta sea plenamente eficaz.
Pero Mazzoni dice que el solo hecho de
demostrarse la objetividad o generalidad
del contrato colectivo, su fuerza expan-
siva, en fin, su carácter normativo, no
prueba que sea una ley material.
Al respecto recuerda que Chiarelli (27)
sostuvo que la ley atribuyó al contrato co-
(26) Art. 8' del real decreto del 6 de mayo
de 1928.
(27) Lo Stato corporativo, 1936, págs. 85, 190
y sigs.
S i g u i e n t e
lectivo la eficacia de un comando legisla-
tivo, respecto a la categoría perteneciente
y trató de demostrar que lo había hecho
mediante una atribución de poder legisla-
tivo a los sindicatos ( 2 S ).
Evidentemente, el obstáculo de las teo-
rías contractualistas aparece cuando se
trata de dar a la representación sindical,
el mismo contenido, en punto a la esti-
pulación de las relaciones jurídicas ultra
contraentes, que el que tiene la ley. Si
es una actividad delegada, representativa
la suya, ¿será acaso de voluntades o de
intereses? Tan importante materia, que
roza nada menos que el problema de la
transformación del Derecho en general,
en el que luchan el subjetivismo por man-
tener posiciones y el objetivismo por con-
quistarlas, la trataremos más adelante,
aunque, como es natural, de una manera
esquemática, para permitirnos tener una
idea de cómo fueron enfocadas las diversas
cuestiones que promovió en Italia el con-
trato colectivo de trabajo.
b) Teorías del acto complejo: Otros au-
tores, frente a las dificultades que creyeron
encontrarle a los "contractualistas", recu-
rrieron al concepto del acto complejo o del
acuerdo, en sentido técnico. Pero en este
sentido, dice De Semo ( 2 B ), es necesario
orientarse según el significado que quiera
dársele a esa expresión.
Según Hauriou («o), por acto complejo
deberá entenderse aquel que surge de la
declaración de voluntad unilateral y con-
cordante, sin que propiamente sea un acto
unilateral, sino más bien una pluralidad de
actos unilaterales; por unión un acuerdo
de voluntad, un acto plurilateral, pero no
un contrato; esto último son los otros dos
tipos en que encuadrará en la categoría de
los actos plurilaterales. Dice De Semo que
en Italia, el mismo argumento ha formado
objeto de notables indagaciones debidas a
D. Donati, Brondi, Forti, Alfredo Rocco y
Messineo.
Para Donati ( 31 ), por ejemplo, la decla-
ración de voluntad contenida en un acto
puede ser el producto de una yoluntad, o
también de más voluntades concurrentes,
según que el ejercicio del poder sea atri-
buido a un solo sujeto u órgano, o también
a varios sujetos u órganos. En este caso,
se tendrá la formación de una voluntad
compleja, la que atribuirá al acto en que
(28) Ob. cit.
(29) Ob. cit., núms. 55 y 56.
(30) Traite de Droit constitutionnel, 2» ed.,
1921, págs. 268 y slgs.
(31) Donati, D., "Atto complesso, autorlzzacío-
ne, approvazione", e:i Arch. Giur., 1903, págs. 3
y sigs.
P á g i n a