11/02/2019

La derogación del decreto-ley y el precipicio al que nos conduce un

legislador provisional
Alberto Martínez de Santos
Letrado de la Administración de Justicia

LA LEY 2195/2019

I. Una situación casi inédita y singular: la derogación del Real Decreto-ley

21/2018, de 14 de diciembre, de medidas urgentes en materia de vivienda y
alquiler
En la Sesión plenaria celebrada el pasado 22 de enero de 2019 se sometió al Pleno del Congreso de
los Diputados la convalidación o derogación de ocho Reales Decretos Leyes y en una situación casi
inédita y, por tanto excepcional, únicamente el Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de diciembre, de
medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler no fue convalidado; derogación que se publicó en
el Boletín Oficial del Estado del día 24 de enero de 2019 (1) .
Y escribo casi inédita porque sólo constan dos precedentes en este sentido en nuestra historia
constitucional, el «acuerdo sobre derogación» del Real Decreto Ley 1/1979, adoptado por la
Diputación Permanente del Congreso de los Diputados el 6 de febrero de 1979 y el del Real Decreto
Ley 1/2006, de 20 de enero, por el que se modificaban los tipos impositivos del impuesto sobre las
labores del tabaco, adoptado por el Pleno del Congreso de los diputados en su sesión del día 9 de
febrero de 2006 (2) . De hecho desde el año 1977 solo tres Decretos Leyes se habían rechazado,
pero ninguno de la importancia del Real Decreto-ley 21/2018 dadas las materias a las que afectaba
(3) . Si a eso le sumamos el tiempo que ha estado vigente (35 días) y las consecuencias de la
derogación, comprenderemos fácilmente que estos tres elementos (materia, vigencia y efectos) no
solo merecían una técnica bastante más depurada, sino un trámite parlamentario ajeno a la urgencia
del Decreto-ley.
Partiendo de lo dicho y dejando al margen otras consideraciones, tendríamos dos clases de regímenes
jurídicos: desde las últimas reformas de cada una de las materias que abordó el Decreto-ley
derogado (arrendamientos urbanos, lanzamientos, ley de propiedad horizontal y normas fiscales)
hasta el día 19 de diciembre de 2018 y desde el día 23 de enero de 2019 en adelante.
A esta primera acotación habría que añadir una segunda, porque solamente los contratos de
arrendamiento que se firmaran (o modificaran) esos treinta y cinco días, las demandas de desahucio
por falta de pago y las ejecuciones hipotecarias que se presentarán en ese término así como los
acuerdos de la juntas de propietarios que se hubieran alcanzado, podrán plantear alguna suerte de
debate sobre sus efectos tras la derogación; pero no así el resto de las normas porque sencillamente
o no ha habido tiempo para que tuvieran efectividad (véase la Disposición Adicional Única) o l a
vigencia del mandato se difería en el tiempo (véase la Disposición Transitoria Segunda sobre el fondo
de reserva de las Comunidades de propietarios).
Y una última precisión antes en entrar en el análisis de los efectos de derogación: ni el Legislador
Constitucional, ni el Tribunal Constitucional podían prever el uso abusivo que se ha hecho del
Decreto-ley en los dos últimos años porque durante el año 2018 se han publicado 28 en el Boletín

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Oficial del Estado, y otros 21 en el año 2017. Esto se afirma porque la interpretación y el espíritu del
art.86 CE deberán adaptarse a la situación novedosa que nos ocupa así como las consecuencias de la
derogación ya que, ocioso es decirlo, pero no es lo mismo que la «disposición legislativaprovisional»
se convalide a que deje de ser norma.

II. La derogación del Decreto-ley con efectos ¿«ex tunc» o «ex nunc»?
Según el art. 86 CE el Congreso de los Diputados podrá derogar el decreto-ley, lo que para algún
autor no sería tal, sino el vencimiento de la condición resolutoria a que aquel estaría sujeto desde su
aprobación. En todo caso, el resultado negativo en la votación de convalidación produciría la
inmediata cesación de los efectos del decreto-ley y su desaparición del ordenamiento, pero no la
anulación de los efectos producidos durante su vigencia (4) . La doctrina suele ser casi unánime en
este punto de tal modo que la derogación tendría efectos «ex nunc» por lo que no haría perder al
decreto-ley su vigencia durante el citado plazo (5) .
Por su parte dice el Tribunal Constitucional que aprobado por el Gobierno un Decreto-Ley y publicado
en el «Boletín Oficial del Estado» empezaría a surtir efectos en el ordenamiento jurídico en el que
provisionalmente se insertaría como una norma dotada con fuerza y valor de Ley, debiendo ser
sometido inmediatamente a debate y votación por el Congreso de los Diputados en el ineludible plazo
del art. 86.2 CE. Una vez convalidado el decreto-ley se posibilita el acudir a tramitarlo como proyecto
de Ley por el procedimiento de urgencia (art. 86.3 CE) lo que supone que el resultado final del
procedimiento legislativo sería una Ley formal del Parlamento, que sustituiría en el ordenamiento
jurídico, tras su publicación, al Decreto-Ley (6) .
Ahora bien, en aquellos supuestos en que el Congreso de los Diputados se limita a ejercitar sus
competencias fiscalizadoras del art. 86.2 CE, sin acudir a la vía del núm. 3, no puede considerarse
que el Decreto-Ley se convierta en Ley formal del Parlamento, tras el acuerdo de convalidación, sino
únicamente que se ha cumplido con el requisito constitucional del que dependía la pervivencia en el
tiempo, con fuerza y valor de Ley, de la disposición producto del ejercicio de la potestad normativa
extraordinaria que al Gobierno le reconoce la Constitución. En otras palabras, el Decreto-Ley no se
transformaría en Ley y no cambiaría su naturaleza jurídica (7) .
Pero el problema no es tanto que el Ejecutivo desatienda con reiteración el mandato constitucional (al
margen claro está de su gravedad), sino la posible defensa ante esta clase de comportamientos, lo
que comprende tanto la sustracción del trámite parlamentario que debe preceder a cualquier ley,
como la modificación de la derogación con efectos «ex nunc» que nunca se había producido con
anterioridad en las materias que regula el decreto-ley 21/2018 (8) .
Cierto es que al Tribunal Constitucional le corresponde «un control externo» para evitar el uso
abusivo o arbitrario del real decreto- ley, debiendo «verificar, pero no sustituir, el juicio político o de
oportunidad que corresponde al Gobierno y al Congreso de los Diputados en el ejercicio de la función
de control parlamentario (art. 86.2 CE)» (STC 137/2011, de 14 de septiembre, FJ 4), pero ese
remedio, en el caso de producirse, siempre llega tarde (9) . Ahora bien si solo puede acudirse al
recurso de inconstitucionalidad y la doctrina mayoritaria sostiene que la derogación tendría efectos
«ex nunc», olvidamos que tanto aquel como esta se fundan en la «excepcionalidad» de la medida,
pero cuando se abandona esa «excepcionalidad», el ejecutivo sustituye al legislativo y no es dable
esperar a una tardía intervención del Tribunal Constitucional, ni creo que pueda defenderse una
derogación absoluta con efectos «ex nunc».

III. La anulabilidad, la cláusula «rebus sic stantibus» y la cuestión de

inconstitucionalidad.
Centrado por tanto el análisis en los contratos de arrendamiento, en las demandas de desahucio por
falta de pago, en las hipotecarias y los acuerdos de las juntas de propietarios dice TENA AGUIRRE

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que la primera cuestión, por tanto, sería reflexionar sobre los efectos jurídicos de esa «derogación»
que resultaría de la no convalidación. Si entendemos que la ley no ha existido nunca (por otra parte
algo relativamente razonable, dado que los Gobiernos no están legitimados para promulgar leyes,
aunque solo tengan un mes de vigencia), se plantearía una cuestión civil de indudable interés. Por
ejemplo el arrendador podría alegar que, en realidad, al pactarse por el plazo mínimo, debería jugar
el de tres años, pues era el único real al tiempo del contrato aunque también el arrendatario, a su
vez, podría alegar que si lo hubiera sabido no lo habría suscrito. La solución lógica sería defender la
anulabilidad por vicio del consentimiento a instancia del arrendador, pues al fin y al cabo fue movido
a error (es decir, a fijar un plazo superior al legal) por un tercero (el Gobierno jugando con decretos-
leyes cuando no debiera) sobre un elemento esencial del contrato (su duración) (10) .
La doctrina del Tribunal Supremo avalaría en principio esta tesis ya que cabrá hablar de error vicio
cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta, es decir,
cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato
fuera equivocada o errónea, si bien un elemental respeto a la palabra dada («pacta sunt servanda»)
impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y,
consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (11) .
En primer término será necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal,
sin que baste una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
Además el error habrá de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o
sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es,
sobre el objeto o materia propia del contrato (art.1261 CC).
Por otro lado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre
aquellas presuposiciones — respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia
del contrato — que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa
concreta o de motivos incorporados a la causa. Lo determinante será que los nuevos acontecimientos
producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la
reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo
que afecta a todo lo humano (12) .
La dificultad que enfrenta esta teoría es que el error lo provoca un ejecutivo convertido
temporalmente en legislador y lo que quizá sea peor, que además obliga a todos los interesados a
someterse a una determinada norma (art.4 LAU) o a seguir un determinado trámite para resolver el
contrato (Ley de Enjuiciamiento Civil), por lo que serían las dos partes (arrendador y arrendatario)
quienes hipotéticamente podrían alegar la existencia del error. En tales circunstancias difícilmente
prosperaría una acción civil.
Y ¿tendría sentido la aplicación de la doctrina de la cláusula «rebus sic stantibus»? Sabido es que esta
doctrina trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación
existente o circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración
sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una
de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato. Reconocida dicha regla por la
jurisprudencia, esta se ha mostrado siempre muy cautelosa en su aplicación, dado el principio
general de que los contratos deben ser cumplidos (13) .
Salvando el hecho que esta doctrina solo se ha analizado en arrendamiento distintos al de vivienda
(14) solo el arrendatario, que es precisamente el principal beneficiario por la fracasada reforma,
podría acudir a esta vía para resolver el contrato y, ello suponiendo que una modificación de los
precios del alquiler pudiera considerarse un acontecimiento imprevisible que alterara la economía del
contrato tal y como fue prevista por las partes al contratar.
Nos quedaría, por último, la cuestión de inconstitucionalidad como el único mecanismo efectivo de

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protección y, mientras se resolviese los órganos judiciales podrían y, en su caso, deberían adoptar las
medidas cautelares que resultasen adecuadas, necesarias y proporcionadas para proteger
efectivamente los derechos del recurrente, en especial frente al riesgo de que la ejecución inmediata
de una actuación impugnada ocasione perjuicios que una ulterior sentencia estimatoria no pudiera
reparar plenamente (15) . Ni que decir tiene que es sumamente dudoso que algún órgano de la
jurisdicción civil no solo plantee la cuestión de inconstitucionalidad, sino que adopte alguna medida
cautelar contraria a la previsión del art. 35 LOTC.

IV. ¿Podemos evitar el precipicio al que una y otra vez nos arrastra un
Legislador provisional?
Ignoro la mayor o menor bondad de los otros 27 decretos-leyes que se publicaron en el Boletín
Oficial del Estado en el año 2018 y, por supuesto nadie discutirá que el Real Decreto Ley 21/2018
contiene disposiciones de notable interés para la ciudadanía, como también es probable que la
modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art.441.1 ter LEC) se siga aplicando pese a la
derogación (de hecho, los plazos de suspensión de los lanzamientos y la intervención de los servicios
sociales son habituales) pero vuelvo a insistir en que ese no es el asunto. Y no lo es porque ni el
decreto —ley puede reemplazar al Legislador, ni el Tribunal Constitucional sirve de protección frente
al uso abusivo de este mecanismo cuasi legislativo.
El precipicio al que nos arrastra una y otra vez el Legislador provisional invierte los términos del
debate de tal manera que difícilmente podremos sostener la vigencia con efectos «ex nunc»,
abocándonos no solo a una derogación sin límite sino a la propia inobservancia de la norma.
Esto nos lleva nuevamente a considerar que sin perjuicio de una modificación de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional que arbitrara un mecanismo de urgencia para controlar el uso del decreto ley
(sea o no abusivo), la intervención de la jurisdicción ordinaria podría ser más intensa. En tal sentido
deberá recordarse que los Jueces y Tribunales no aplicarán cualquier disposición contraria a la
Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa (art.6 LOPJ); que los derechos y libertades
reconocidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución vinculan, en su integridad, a todos
los Jueces y Tribunales y están garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos (art.7 LOPJ) y, por
último, que la Constitución vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán
las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional
en todo tipo de procesos (art.5 LOPJ). Piense el lector que a diferencia de lo que sucede con la
jurisdicción constitucional hablamos de jueces profesionales y del doble grado de la jurisdicción en
todos los órdenes, con lo que no solo se evita el control tardío, sino que se asegura su revisión a
través del correspondiente recurso.

(1) http://www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/DS/PL/DSCD-12-PL-175.PDF

(2) Vid.. G A R C Í A - E S C U D E R O M Á R Q U E Z , P i e d a d ; G O N Z Á L E Z E S C U D E R O , Á n g e l e s y M e r c e d e s C a b r e r a . E n
http://www.congreso.es/consti/constitucion/índice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=86&tipo=2

(3) Los datos que transcribo aparecen en una noticia publicada por la Cadena Ser en su página web en el año 2017 y son los
siguientes: desde el año 1977 se han convalidado 583 decretos leyes y se han rechazado, el de la reforma del sector de estiba
(2017), el impuestos al tabaco (2006) y el relativo a ampliar el tiempo indispensable la actuación de la Junta Central de
Acuartelamiento (1979). Consúltese:
https://cadenaser.com/ser/2017/03/16/politica/1489681828_949261.html

(4) Vid.. G A R C Í A - E S C U D E R O M Á R Q U E Z , P i e d a d ; G O N Z Á L E Z E S C U D E R O , Á n g e l e s y M e r c e d e s C a b r e r a . E n
http://www.congreso.es/consti/constitucion/índice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=86&tipo=2

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(5) SANCHEZ MORON, Miguel. «Derecho administrativo. Parte general». Editorial TECNOS, Madrid 2005, pp. 165 y ss.

(6) STC 29/1982, de 31 de mayo de 1982

(7) STC 29/1982, de 31 de mayo de 1982

(8) Defendí en un artículo anterior que la «extraordinaria y urgente necesidad» en el Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de
diciembre, que pretendía justificar la intervención del Ejecutivo no aparecía explicada en el Preámbulo de la norma; antes al
contrario era completamente insuficiente y en algunos particulares (las referencias al envejecimiento de la población) podían
amparar el dictado de cualquier norma: ¿no habría acaso mayor urgencia y necesidad en las listas de espera de la sanidad
pública? Y la insuficiencia se multiplicaba por dos hechos de notable transcendencia: (i) no hay un programa de Gobierno, en
tanto la moción de censura solo precisa que se proponga al menos por la décima parte de los Diputados, y que incluya un
candidato a la Presidencia del Gobierno (art.113.2 CE) y; (ii) no estaríamos tampoco ante una situación concreta difícil o
imposible de prever y de hecho, y las cuatro razones que trataban de justificar la norma demostraban precisamente lo
contrario (MARTÍNEZ DE SANTOS, Alberto. «Tres interrogantes sobre el Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de diciembre, de
medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler» Diario La Ley, N.o 9341, año 2019)

(9) Por todas STC 48/2015 de 5 de marzo de 2015 (ECLI:ES:TC:2015:48) Ese control externo sobre la regularidad constitucional
de la cláusula de la «extraordinaria y urgente necesidad» ha de superar un doble canon. El primero consistiría en la identificación
por el Gobierno de manera explícita y razonada de la concurrencia de esa singular situación, la extraordinaria y urgente
necesidad, determinante de la aparición del presupuesto que le habilita para dictar con carácter excepcional unas normas
dotadas de los atributos del rango y la fuerza propios de las leyes formales. El segundo canon se concretaría en la existencia de
una conexión de sentido o relación de adecuación entre ese presupuesto habilitante y las medidas contenidas en la norma de
urgencia, de modo que éstas hayan de guardar una relación directa o de congruencia con la situación que se trata de afrontar.

(10) TENA AGUIRRE, Rodrigo. «Decretos-leyes de gobiernos en minoría. Efectos de la no convalidación del Real Decreto-ley
2 1 / 2 0 1 8 e n m a t e r i a d e a r r e n d a m i e n t o s» . E n https://hayderecho.expansion.com/2019/01/23/efectos-de-la-no-
convalidacion-del-real-decreto-ley-21-2018-en-materia-de-arrendamientos/

(11) STS, Sala 1ª, 626/2013, 29 de octubre de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:5479).

(12) STS, Sala 1ª, 626/2013, 29 de octubre de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:5479).

(13) STS, Sala 1ª, 179/2018, 3 de abril de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:1230).

(14) Consúltese la STS, Sala 1ª, 297/2017, 16 de mayo de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:1891). Los tres grupos de casos que se han
presentado en la jurisprudencia de la Sala sobre la aplicación de la cláusula han sido:
1. Casos en los que existe en el contrato de arrendamiento de local de negocio una cláusula que otorga al arrendatario la facultad de
resolver el contrato, quedando obligado a pagar al arrendador una determinada cantidad de dinero (multa penitencial).
2. Casos en los que dicha cláusula no existe y el arrendatario manifiesta su voluntad de terminar el arrendamiento, pero el arrendador no
lo acepta y pide el cumplimiento del contrato, es decir, el pago de las rentas conforme a los vencimientos pactados en el contrato.
3. Casos en los que dicha cláusula tampoco existe pero el arrendatario manifiesta su voluntad de terminar el arrendamiento y el
arrendador acepta o acaba por aceptar la resolución del mismo reclamando indemnización de los daños y perjuicios provocados por la
resolución.

(15) DOMENECH, Gabriel. «Cómo proteger judicialmente a los ciudadanos frente a los decretos-ley dictados para dejarlos
indefensos». En https://almacendederecho.org/tutela-judicial-efectiva-frente-a-medidas-gubernamentales-blindadas-por-
decreto-ley/

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