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Anais do VI Congresso Nacional da FEPODI:

“Pós-Graduação, Desenvolvimento e Tecnologia”

13 e 14 de dezembro de 2018

Universidade Presbiteriana Mackenzie - UPM

Coordenadores:
Felipe Chiarello de Souza Pinto
Valter Moura do Carmo

Organização:
Yuri Nathan da Costa Lannes
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VI Congresso Nacional da FEPODI


“Pós-Graduação, Desenvolvimento e Tecnologia”

A Federação Nacional de Pós-Graduandos em Direito – FEPODI e a


Universidade Presbiteriana Mackenzie, realizaram nos dias 13 e 14 de dezembro de
2018 o VI Congresso Nacional da FEPODI, na cidade de São Paulo-SP, tendo por
objetivos: I - Divulgar as atividades de pesquisa realizadas pelos alunos dos
Programas e de Pós-Graduação e Graduação das Instituições de Ensino Superior do
país, bem como por docentes pesquisadores; II - Promover a integração ensino-
pesquisa-extensão entre os corpos discente e docente, no âmbito da Graduação e
Pós-Graduação; III - Incentivar o intercâmbio com pesquisadores das mais diversas
Instituições de Ensino Superior.
Foram 253 trabalhos submetidos ao evento, os quais passaram por dupla
avaliação cega, sendo que 212 trabalhos foram aprovados para apresentação no
evento, dos quais 172 foram apresentados nos 23 Grupos de Trabalhos: 85 trabalhos
no dia 13 de dezembro e 87 trabalhos apresentados no dia 14 de dezembro. Os
trabalhos aprovados foram submetidos por graduandos, pós-graduandos e
professores de diversas Instituições de Ensino Superior de todas as regiões do Brasil,
na proporção de: 52,9% Sudeste; 16,5% Norte; 14,1% Centro-oeste; 9,4% Nordeste
e; 7,1% Sul.
Participaram da avaliação dos trabalhos 47 Professores Doutores ligados às
principais instituições de ensino, sendo elas: Mackenzie, Unimar, Unicuritiba, UFMS,
estas na correalização do evento, além de professores ligados a outras instituições
como: PUC-SP; UNISAL; UNINOVE; USP-SP; USP-RP; FMU; UNESP; EPD; PUC-
PR; UFS; UNIFIEO; UFBA; UEA; UNIVALE; ESDHC; UFSC.
Estiveram ligadas ao evento ainda instituições como: Conselho Nacional de Pesquisa
e Pós-Graduação em Direito – CONPEDI e; Associação Nacional de Pós-Graduandos
– ANPG.
Estiveram na Abertura do Evento Prof. Dr. Eng. Benedito Guimarães Aguiar
Neto - Reitor da Universidade Presbiteriana Mackenzie; Prof. Dr. Felipe Chiarello –
Diretor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie; Prof. Dr.
Orides Mezzaroba – Presidente do CONPEDI; Aldo Rebelo - Secretário da Casa Civil-
SP e Ex-Ministro da Ciência e Tecnologia; Prof. Me. Yuri Nathan da Costa Lannes –
presidente da FEPODI e; Profa. Flávia Calé – presidente da ANPG.
Nestes anais temos a honra de apresentar os trabalhos aprovados e
apresentados nos Grupos de Trabalhos no VI Congresso Nacional da FEPODI –
Mackenzie.
Esperamos que todos possam aproveitar a leitura.

Yuri Nathan da Costa Lannes – Presidente da FEPODI


Felipe Chiarello de Souza Pinto – Diretor da Faculdade de Direito da Universidade
Presbiteriana Mackenzie

ISBN: 978-85-5505-743-4
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COORDENAÇÃO GERAL
Arthur Bezerra de Souza Junior (Mackenzie/UNINOVE)
Caio Augusto Souza Lara (Dom Helder Câmara/UFMG)
Elisângela Volpe dos Santos (ANPG)
Felipe Chiarello de Souza Pinto (Mackenzie)
Livia Gaigher Bosio Campello (UFMS)
Mariana Ribeiro Santiago (UNIMAR)
Marianny Alves (UFMS)
Stephanie Dettmer Di Martin Vienna (UNINOVE)
Tais Ramos (Mackenzie/UNINOVE)
Valter Moura do Carmo (UNIMAR)
Vladmir Oliveira da Silveira (UFMS)
Welington Oliveira de Souza Costa (UFMS)
Yuri Nathan da Costa Lannes (FEPODI/Mackenzie)

ORGANIZADORES
Ana Carolyne Barbosa Tutya (UFMS)
Angela Jank Calixto (UFMS)
Eduardo Buzetti Eusteaquio (UNIMAR)
Elisângela Volpe dos Santos (ANPG)
Gustavo Santiago Torrecilha Cancio (UFMS)
Hélder Marcelino (UFES)
Igor Gomes Duarte dos Santos (UFMS)
Leandro André Francisco Lima (UNINOVE)
Lucas Pires Maciel (UNIMAR)
Mariana Amaral Carvalho (UFS)
Marianny Alves (UFMS)
Roberto Kosop (UNICURITIBA)
Stephanie Dettmer di Martin Vienna (UNINOVE)
Thiago Antunes Rezende (UNINOVE)
Wagner Gundim (PUC-SP)
Wellington Oliveira Costa (UFMS)
Yasmin Dolores de Parijós Galende (Centro Universitário do Pará)
Yuri Nathan da Costa Lannes (Mackenzie)

COORDENAÇÃO CIENTÍFICA
Felipe Chiarello de Souza Pinto (Mackenzie)
Valter Moura do Carmo (UNIMAR)

CONSELHO CIENTÍFICO
Álisson José Maia Melo (UNISETI)
Elisaide Trevisam (UFMS)
Eudes Vitor Bezerra (UNINOVE)
Felipe Chiarello de Souza Pinto (Mackenzie)
Fernando Gustavo Knoerr (UNICURITIBA)
Jonathan Barros Vita (UNIMAR)
Kiwonghi Sebastiam Bizawu (Dom Helder)
Leonardo José Peixoto Leal (UNIFOR/FAVILI)
Livia Gaigher Bosio Campello (UFMS)
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Luc Quonian (Université de Toulon – França)


Lucas Gonçalves da Silva (UFS)
Luciana Aboim Machado Gonçalves da Silva (UFS)
Mariana Ribeiro Santiago (UNIMAR)
Orides Mezzaroba (UFSC)
Rubens Beçak (USP)
Sérgio Braga (UNINOVE)
Suzana Borràs Pentina (URV – Universitat Rovira i Virgili – Espanha)
Valmir Cesar Pozzetti (UFAM/UEA)
Valter Moura do Carmo (UNIMAR)
Viviane Côelho de Sellos-Knoerr (UNICURITIBA)
Vladmir Oliveira da Silveira (UFMS)
Ynes da Silva Felix (UFMS)
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A532
Anais do VI Congresso Nacional da FEPODI [Recurso eletrônico on-line] organização VI
Congresso Nacional da FEPODI – São Paulo;

Coordenadores: Yuri Nathan da Costa Lannes, Felipe Chiarello de Souza Pinto e Valter
Moura do Carmo – São Paulo, 2018.

Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-5505-743-4
Modo de acesso: www.fepodi.org
Tema: Pós-graduação, desenvolvimento e tecnologia

1. Pós-graduação. 2. Desenvolvimento. 3. Tecnologia. I. VI Congresso Nacional da


FEPODI (1:2019 : São Paulo, SP).

CDU: 34
6

Sumário

ACESSO À JUSTIÇA........................................................................................................................... 7
DIREITO ADMINISTRATIVO, PREVIDENCIARIO E SEGURIDADE SOCIAL ........................ 61
DIREITO AMBIENTAL, GLOBALIZAÇÃO E SUSTENTABILIDADE I ..................................... 107
DIREITO AMBIENTAL, GLOBALIZAÇÃO E SUSTENTABILIDADE II .................................... 170
DIREITO CIVIL I ............................................................................................................................... 232
DIREITO CIVIL II .............................................................................................................................. 279
DIREITO CONSTITUCIONAL, DEMOCRACIA E CIBERDEMOCRACIA I ............................. 328
DIREITO CONSTITUCIONAL, DEMOCRACIA E CIBERDEMOCRACIA II ............................ 370
DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO ...................................................... 434
DIREITO EMPRESARIAL, DIREITO DO CONSUMIDOR E NOVAS TECNOLOGIAS ........ 498
DIREITO INTERNACIONAL ........................................................................................................... 561
DIREITO PENAL E CRIMINOLOGIA I .......................................................................................... 610
DIREITO PENAL E CRIMINOLOGIA II ......................................................................................... 654
DIREITO POLÍTICO E ECONÔMICO ........................................................................................... 703
DIREITO TRIBUTARIO E PROCESSO TRIBUTARIO............................................................... 758
DIREITO, EDUCAÇÃO E METODOLOGIAS DO CONHECIMENTO...................................... 778
DIREITOS DA CRIANÇA, ADOLESCENTE, IDOSO E ACESSIBILIDADE............................ 805
DIREITOS HUMANOS I .................................................................................................................. 846
DIREITOS HUMANOS II ................................................................................................................. 899
DIREITOS HUMANOS III ................................................................................................................ 961
FILOSOFIA E SOCIOLOGIA JURÍDICA/HERMENEUTICA JURIDICA/DIREITO, ARTE E
LITERATURA .................................................................................................................................. 1024
PROCESSO CIVIL ......................................................................................................................... 1096
PROCESSO PENAL ...................................................................................................................... 1152
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Grupo de trabalho:

ACESSO À JUSTIÇA
Trabalhos publicados:

A CONCILIAÇÃO ON-LINE COMO MEIO DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS NA ERA


DIGITAL

A INEFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS: UMA ANÁLISE DAS CONCAUSAS DA


LITIGIOSIDADE NO BRASIL

DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DE ACESSO À JUSTIÇA E OS NOVOS


PARADIGMAS ESTABELECIDOS PELA LEI Nº 13.467, DE 13 DE JULHO DE 2017

MULTICULTURALISMO, O ACESSO À JUSTIÇA E A VIOLAÇÃO DOS DIREITOS


DOS POVOS INDÍGENAS DO ESTADO DO AMAZONAS

O ACESSO À JUSTIÇA DA COMUNIDADE TRADICIONAL RIBEIRINHA NO


ESTADO DO AMAPÁ

O USO CONTRA-HEGEMÔNICO DOS ALGORITMOS: NOVAS PERSPECTIVAS DO


ACESSO À JUSTIÇA

O USO DE MEIOS ALTERNATIVOS PARA A SOLUÇÃO DOS CONFLITOS


TRABALHISTAS E SEUS REFLEXOS NO ACESSO À JUSTIÇA
8

A CONCILIAÇÃO ON-LINE COMO MEIO DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS NA


ERA DIGITAL
ONLINE CONCILIATION AS A MEANS OF RESOLVING CONFLICTS IN THE
DIGITAL AGE

Karim Regina Nascimento Possato


Samantha Meyer P-flug

Resumo: Os conflitos de interesse na atualidade são caracterizados pela urgência e


pela necessidade de soluções céleres, efetivas e acessíveis que, no mundo atual, são
potencializados pelos meios digitais de comunicação. Nesse contexto, o presente
ensaio, de forma dialética, propõe a estudo da conciliação on-line como Meio
Eletrônico para Solução de Conflitos – MESC, analisando a evolução dos meios
tecnológicos e a sua utilização pela sociedade, para além das questões vivenciadas
no dia-a-dia, de modo a possibilitar seu uso como ferramenta de pacificação de
controvérsias, demonstrando, ao final, suas vantagens, dada a celeridade e
acessibilidade propiciadas por esse método, apesar das desvantagens, inerentes ao
meio de comunicação necessário para o uso dessa plataforma digital.
Palavras-chave: Acesso à justiça. Resolução de conflitos. Conciliação on-line.

Abstract: Conflicts of interest today are characterized by the urgency and the need for
fast, effective and accessible solutions that, in today's world, are enhanced by digital
means of communication. In this context, this essay, in a dialectical way, proposes the
study of online conciliation as an Electronic Environment for Conflict Resolution -
MESC, analyzing the evolution of technological means and its use by society, in
addition to the issues experienced in the day- to-day, in order to make it possible to
use it as a tool for pacification of controversies, showing, in the end, its advantages,
given the speed and accessibility provided by this method, despite the disadvantages
inherent in the communication medium necessary for the use of this digital platform.
Keywords: Access to justice. Conflict resolution. Online Conciliation.

INTRODUÇÃO

O conflito sempre permeou a vida das pessoas em todos os seus aspectos,


desde o ambiente familiar, escolar, no trabalho etc. Mesmo sozinho, o ser humano
vive em meio ao conflito, ainda que interno, pois suas decisões definem os rumos de
sua própria existência. A vida contemporânea impõe às pessoas, cada vez mais, a
urgência de suas tomadas de decisão ao mesmo tempo em que se assume o risco do
dano (seja material ou emocional) decorrente de um desígnio inadequado.
O consumerismo, por seu turno, acirra as disputas sociais que decorrem do
próprio modelo econômico, pautado no individualismo, característica própria do
contexto atual pós-moderno que determina as dualidades sociais extremas
posicionadas no eixo de valores sociais como a justiça.
Na mesma linha, o utilitarismo desprovido do interesse comum eleva a
consequência judiciosa da solução dos conflitos que, na atualidade, inunda o Poder
Judiciário de processos que, muitas vezes, poderiam ser evitados por meio do
consenso entre os próprios litigantes. Mas, afinal, a imediaticidade e a urgência
cotidiana impedem o cidadão de propor ativamente as resoluções que poderiam
compor o conflito.
9

Nesse mesmo contexto social, a internet e, atualmente, as redes sociais na era


digital, ao mesmo tempo que constituíram fatores de facilitação da vida cotidiana,
afinal, permite-se a resolução de vários dilemas da vida moderna por meio do uso de
eletrônicos, como os smartphones, propulsionaram os conflitos que se estendem
nessas novas/antigas interações.
Nesse contexto, o presente ensaio pretende explorar os meios digitais como
forma de resolução consensual de conflitos, buscando-se, especialmente, o estudo
da conciliação on line como método autocompositivo. Para tanto, a pesquisa
bibliográfica exploratória servirá como amparo ao estudo, que acontecerá de forma
dialética, propondo-se, inicialmente, a resolução on line como meio efetivo de solução
consensual das lides.
Da mesma forma, a identificação das vicissitudes do método on line comporá
antítese com o fim de se estabelecer o parâmetro adequado para se entender as
vantagens e desvantagens do instituto da conciliação com esse formato.

UMA SÍNTESE DO CONFLITO E OS MÉTODOS AUTOCOMPOSITIVOS DE


SOLUÇÃO

De forma geral, o conflito surge quando se reconhece a necessidade de


escolha entre condições mutuamente excludentes. Noutras palavras, ações reputadas
como incompatíveis entre si podem ser originadas a partir de pessoas, coletividades,
ou mesmo nações, gerando, nesse sentido os conflitos interpessoais, intercoletivos
ou internacionais que, por sua vez, podem assumir características destrutivas ou
construtivas, a depender da forma como as partes envolvidas tratam sua solução
(DEUTSCH, 2003, p.29-42).
Nessa linha, a composição consensual como forma de resolução do conflito
assume importante papel na medida em que a prestação jurisdicional se torna cada
vez mais custosa1 e morosa, dada a acentuada jurisdicionalização (DINAMARCO,
2013, p.120), fazendo com que haja cada vez mais processos e cada vez menos
justiça (MANCUSO, 2011, p.58), posto que os juízes se veem asfixiados por tamanha
demanda, impedindo, desse modo, que os processos recebam exame acurado
(COUTO; MEYER-PFLUG, 2013, p.376), levando anos a fio para sua conclusão, o
que representa impedimento material ao acesso à Justiça2, entendido, nesse caso,
como efetivo acesso à jurisdição que, em última análise, pode ser traduzida como
forma de justiça social em sentido amplo, como fundamento da ordem jurídica e
econômica3.
Ademais, a possibilidade de autocomposição também é um instrumento que
promove ao cidadão acesso a uma ordem de valores justa, ou seja, o efetivo acesso
à justiça, na medida em que o próprio cidadão passa a ser garantidor de sua própria
dignidade, caracterizando, assim, o Estado Democrático de Direito (POSSATO;
MAILLART, 2013, p. 115-121).

1
A exemplo da promulgação do novo Código de Processo Civil, imposta pela Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, a suspensão
dos débitos sucumbenciais representam forma de relativização da gratuidade da justiça e podem representar custo que, antes
da vigência da lei federal, não se impunha. Da mesma forma, a reforma trabalhista traduzida pela Lei nº 13.467, de 13 de julho
de 2017, ao estabelecer a sucumbência recíproca, aponta o esvaziamento dos fóruns trabalhistas. No entanto, o sintoma pode
indicar, na verdade, o afastamento da resolução do conflito por meio da jurisdição e o consequente aumento da tensão social
que compõe as relações trabalhistas.
2
Nesse sentido, o acesso à Justiça como um princípio constitucional pode assim ser entendido a partir da interpretação do
artigo 5º, incisos XXXV (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”), XXXIV, alínea a
(“são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas [...] o direito de petição aos Poderes Públcos em
defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”), da Constituição Federal.
3
Artigo 170 e 193 da Constituição Federal.
10

Portanto, a promoção da justiça consensual como política pública de resolução


de conflitos4 representa medida efetiva para a busca de uma ordem jurídica justa
pautada com a solução pacífica das controvérsias, em consonância com o teor
preambular constitucional5. Assim, a arbitragem6, a conciliação e a mediação
compõem os métodos não jurisdicionais, consensuais de composição das resoluções
de controvérsias, oportunizando que os atores envolvidos no discurso, participem do
processo contínuo de formação racional de sua vontade individual e de sua opinião,
de modo a estabelecer o lugar comum como o melhor senso de justiça e de
responsabilidade solidária (HABERMAS, 2002, p.37-45).
Nesse sentido, vale ressaltar o valor da Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015,
que instrumentalizou a mediação entre os particulares, admitindo, também, a
autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Nota-se, todavia,
que o legislador, ao caracterizar o instituto, não o fez de forma a diferenciar a
conciliação da mediação, juntando ambos sob o viés próprio utilitarista que se
aproxima da conciliação propriamente dita, apontando como princípios orientadores a
imparcialidade do mediador, a isonomia entre as partes, a oralidade, a informalidade,
a autonomia de vontade das partes, a busca do consenso, a confidencialidade e a
boa-fé.
A mediação, enquanto meio autocompositivo de solução de controvérsias,
normalmente se aplica a lides em que a relação entre os litigantes tende a ser
continuada, como as relações de vizinhança, familiares, no ambiente de trabalho,
entre outras. Diferentemente dos conflitos decorrentes de relações de consumo,
comércio etc, em que a relação entre os conflitantes não é de interdependência,
permitindo, então, o enquadramento utilitário do método traduzido pela conciliação
(BRAGA NETO, 201?).
Note-se que a autocomposição de conflitos, nesse sentido, a par da norma
insculpida pelo CNJ, em 2010, por meio da Resolução nº 125, passou a integrar,
também, verdadeira política jurisdicional, como é pontuado no artigo 1º, § 3º, do
Código de Processo Civil (CPC), quando se estabelece que a mediação, a conciliação
e outros meios autocompositivos de solução de conflitos deverão ser estimulados por
todos os operadores do direito que militam no meio jurisdicional.
No entanto, a conciliação assume papel relevante no Poder Judiciário na
medida em que se torna obrigatória a designação de audiência com o escopo
autocompositivo e, a partir de então, a ausência injustificada de uma das partes é
qualificada como ato atentatório à dignidade da justiça, sendo sancionada com multa
e até dois terços da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, nos termos
do artigo 334, § 8º, do CPC.
Paralelamente, a autocomposição extrajudicial também assumiu protagonismo
extrajurisdicional com a Lei nº 13.140/15, especialmente por reservar a instituições
privadas a possibilidade da prática da mediação e da conciliação, admitindo a previsão
contratual para a consecução da mediação.
Nesse seguimento, então, passaram a surgir diversas entidades privadas que
desenvolvem não só a autocomposição extrajudicial, seja pela mediação ou pela

4
Nos termos da Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). “Dispõe sobre a Política
Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências”.
5
“[...]justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias [...]”. (Preâmbulo da Constituição
Federal, grifou-se)
6
Voltada a litígios patrimoniais, regulada pela Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, a arbitragem constitui instrumento
efetivo alternativo à jurisdição. No entanto, apesar de não ser o foco do presente ensaio, verifica-se que tal instituto tem sido
utilizado como barreira à jurisdição, muitas vezes imposta ao particular em razão de adesão a determinados serviços, como
educação privada, prestação de serviços etc.
11

conciliação, abrindo campo, também, para a informatização do processo em rede, nos


termos do artigo 46 da Lei nº 13.140/15.

O PAPEL DA TECNOLOGIA NAS RESOLUÇÕES DE CONFLITOS

A sociedade mudou com o aparecimento e o avanço dos meios tecnológicos.


Esses meios estão tão enraizados no dia-a-dia que já não se vê caminho sem essas
ferramentas para resolução dos simples problemas diários, para comunicação e, mais
ainda, informação, afinal, a compreensão e percepção do que ocorre no mundo são
constituídas na trama do cotidiano, onde se edifica o ethos cultural que permeia as
relações humanas (HADDAD, 2011, p. 112).
Nesse contexto, como alerta João Carlos Correia (2005, p.40), “a comunicação
surge como fundamento das condições de possibilidade do agir justo o qual parece
irremediavelmente correlacionado com o desenvolvimento crescente das capacidades
comunicativas”.
Essa capacidade de se comunicar vem sendo dinamizada a cada nova
tecnologia que traz em seu bojo a expectativa de desenvolvimento rápido e eficaz que,
por vezes, não se concretiza ou, ainda, se reinventa, surgindo com uma nova
configuração, como no caso do vídeo-telefone que ressuscitou, mais tarde, por meio
dos aparelhos celulares (ECKSCHMIDT; MAGALHÃES; MUHR, 2016, p.63).
Nesse esteio, percebe-se que algumas inovações levam um certo tempo para
se fixar, seja pela espera até que se adquira confiança para o seu uso, como os
aplicativos utilizados para relacionamentos ou compras pela internet ou, ainda, a
incorporação dessas ferramentas até que se torne um costume, situação em que
passam a ser adotadas rapidamente, especialmente as tecnologias voltadas a
smartphones.
Para BAUMAN (2001, p. 17 e 18), o longo esforço para acelerar a velocidade
do movimento teria chegado a seu “limite natural”, o que muitos chamam de “fim da
história” de “pós-modernidade”, “segunda modernidade” ou sobremodernidade, não
existindo mais diferença entre “próximo” e “distante”.
As inovações tecnológicas voltadas à comunicação, especialmente, se
coadunam a essa disposição, permitindo até inferir que, se na medida que,
praticamente, extinguem a distância entre as pessoas, com a mesma régua
aproximam-nas do conflito.
BOAVENTURA (2011, p.26) já pontuava que “[...] o prolongamento no tempo
dos casos ainda estende-se ao quotidiano das pessoas envolvidas, uma vez que estas
não podem pôr o conflito/problema para trás e seguir com as suas vidas”. Todavia, o
paradoxo reside no fato de que, ao contrário, a tecnologia pode e deve buscar a
resolução temporal desses obstáculos. É nessa realidade que surgiu o instituto da
“conciliação on-line”.

A CONCILIAÇÃO ON-LINE

Como já abordado, a conciliação como Método Alternativo de Solução de


Conflito – MASC, encontra-se prevista na Lei nº 13.105/15, novo Código de Processo
Civil, em seu artigo 334, onde se verifica a parte procedimental desse tipo de
audiência. Tal matéria também se localiza disciplinada na Lei nº 13.140/2015 (lei da
12

mediação), posto serem a conciliação e a mediação pautadas na negociação baseada


em princípios”7.
Além disso, vale lembrar a regulação esparsa como a Resolução 125 do CNJ,
Código Civil, artigo 840, Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90, artigos.
5º, inciso IV, 6º, inciso VII, e 107), ou, ainda, a Lei nº 9.099/95, dos Juizados Especiais,
na qual a conciliação se consagrou como princípio jurídico (artigo 2º).
Em março de 2016, durante a 8ª Sessão Plenária Virtual do Conselho Nacional
de Justiça, foi atualizada a Resolução CNJ nº 125/10, por meio de sua segunda
Emenda que, dentre outras deliberações, criou a possibilidade de utilização de
Plataforma On-line para resolução de controvérsias.
O principal foco para utilização dessa ferramenta são os conflitos inerentes a
relação de consumo, área de seguros e os processos de execuções fiscais, além de
previsão, em seu artigo 18, de resolução específica, a ser editada pelo CNJ, na Justiça
do Trabalho.
Vale destacar que a forma de comunicação dentro do processo eletrônico de
solução de conflito ou Método Eletrônico Solução de Conflitos- MESC, é muito
acessível e rápida. Para tanto, basta que o interessado tenha a posse de um
computador, ou até mesmo smartphone, aparelhos necessários para acessar os sítios
eletrônicos disponíveis para essa plataforma, como por exemplo a Câmara de
Conciliação e Mediação “Vamos Conciliar”8, a plataforma “Conciliador On-line”9, a
“Concilie Online”10, dentre outros. Basta que o interessado, pessoa física (consumidor)
ou pessoa jurídica, acione o link próprio, de modo a detalhar a demanda que almejam
resolução e realizar o preenchimento dos dados que, posteriormente, são
encaminhados para um conciliador.
A seguir, haverá possibilidade de diálogo através do chat, oportunidade em que
as partes começarão as tratativas para chegarem a um consenso. Caso isso ocorra,
será emitida uma declaração do acordo. Ao contrário, o sistema disponibilizará um
documento explicitando o “não acordo”.

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA UTILIZAÇÃO DE PLATAFORMA DIGITAL NAS


RESOLUÇÕES DE CONFLITOS

Diante das considerações anteriores, inegável o benefício do método


tecnológico em relação à celeridade na resolução de controvérsia por meio de
plataforma digital, considerando a usual demora encontrada na prestação
jurisdicional.
Outra vantagem que pode ser pontuada é a diminuição do custo com o método
em comparação à tutela jurisdicional, posto que, com a utilização da ferramenta
eletrônica, não mais se evidenciam as custas processuais comuns ao Poder
Judiciário, mesmo considerando que há pagamento pelo serviço on-line. Além disso,
deve-se ressaltar a inexistência de gastos com deslocamento, perda do dia no serviço
e disponibilidade para as infindáveis audiências. Da mesma forma, relevante é a
desnecessidade do desconforto e desgaste emocional em encontrar o desafeto, fato
que pode acirrar os ânimos e dificultar o acordo.
Todavia, a comunicação disponível no meio eletrônico possui limitações. Seu
uso se condiciona a cinco níveis distintos: imagens, texto, áudio, vídeo e múltipla

7
Diz-se do processo de discussão conjunta entre as partes a partir dos seus méritos, em busca de um objetivo comum.
(FISHER; URY; PATTON, 2005, p.101)
8
Disponível em: < http://www.vamosconciliar.com/>. Acesso em: 12 out.2018.
9
Disponível em: <http://www.conciliadoronline.com.br/>. Acesso em: 12 out.2018.
10
Disponível em: <https://www.concilie.com.br/>. Acesso em: 12 out.2018.
13

(ECKSCHMIDT; MAGALHÃES; MUHR, 2016, p. 128 e 129). Por esse motivo, a


utilização e o acesso aos equipamentos adequados para implementar todos os níveis
de comunicação pode consistir em fator restritivo a pessoas sem tal capacidade.
Por tudo exposto, nota-se que a conciliação on-line é uma ferramenta acessível
e muito útil, porém, deve ser observado em qual caso, especificamente, deverá ser
utilizada, normalmente nas relações de consumo, área de seguros, comércio e
execuções fiscais.

CONCLUSÃO

Como visto, o conflito nos tempos atuais encontra-se permeado pelas


características da pós-modernidade, para os quais se exigem soluções rápidas, que
atendam a mesma velocidade das relações que se formam e se desfazem no cotidiano
das pessoas.
Nesse sentido, verificou-se que a conciliação, enquanto instituto de resolução
consensual de controvérsias, por possuir caráter utilitário voltado à formalização do
acordo, normalmente em demandas desvinculadas de relações interpessoais
continuadas, adequa-se com maior efetividade nessa modalidade de disputa.
Na mesma linha, atendendo à celeridade requisitada nas relações cotidianas,
a tecnologia digital somou esforço no tratamento das divergências entre particulares
que, aliando-se à conciliação, excetuando-se as restrições de acesso a que podem se
submeter pessoas sem condições de integração digital, compôs método eficiente e
vantajoso na resolução alternativa das lides relacionadas ao direito do consumidor,
seguros, comércio e execuções fiscais.

REFERÊNCIAS

BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Tradução de Plínio Dentzien. Rio de


Janeiro: Zahar, 2001.
BRAGA NETO, Adolfo. A mediação de conflitos e suas diferenças com a conciliação.
Conselho Nacional de Justiça, 201?. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/sobre-o-
cnj/composicao/436-acoes-e-programas/programas-de-a-a-z/movimento-pela-
conciliacao/justica-estadual/13366-justica-estadual>. Acesso em 23 out. 2018.
Conciliação, uma cultura de pacificação social do TJMG. Manual do Conciliador
2007/2008.
COUTO, Mônica Bonetti; MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. A educação jurídica e
os meios não contenciosos de solução de conflitos. In SILVEIRA, Vladmir Oliveira da;
SANCHES, Samyra Haydêe Dal Farra Naspolini; COUTO, Mônica Bonetti (org.).
Educação jurídica. São Paulo: Saraiva, 2013.
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à justiça. SAFE, 2002.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ). Resolução nº 125, de 29 de novembro
de 2010.
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15

A INEFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS: UMA ANÁLISE DAS CONCAUSAS


DA LITIGIOSIDADE NO BRASIL
THE INEFFECTIVENESS OF SOCIAL RIGHTS: AN ANALYSIS OF THE
CONCUSSIONS OF LITIGATION IN BRAZIL

Jéssica Chaves Costa


Bruno Cristian Gabriel

Resumo: A Constituição Federal de 1988 é caracterizada pela positivação de uma


extensa gama de direitos fundamentais, muitos dos quais ainda padecem de
efetividade e, comumente, são objeto de demandas judiciais. Nesse sentido, o
presente artigo visa averiguar de forma crítica a ineficácia dos direitos fundamentais
sociais consagrados no artigo 6.º da Magna Carta, e em que medida tal situação,
alinhada ao direito de acesso à justiça, também consagrado na Constituição de 1988,
contribui para o quadro da gigantesca litigiosidade que o Poder Judiciário e a ciência
processual vêm enfrentando, e se mostrando incapazes de solucionar, ocasionando
uma morosidade judicial preocupante. Desta feita, esse trabalho analisará o fenômeno
da litigiosidade, sob o viés da judicialização, enquanto consequência da ineficácia dos
direitos fundamentais sociais, como fator contributivo para o atual cenário de crise do
Poder Judiciário.
Palavras-chave: Direitos Fundamentais Sociais; Litigiosidade; Acesso à justiça.

Abstract: The Federal Constitution of 1988 is characterized by the affirmation of a


wide range of fundamental rights, many of which, still suffer from effectiveness and are
commonly subject to lawsuits. In this sense, this article seeks to critically examine the
ineffectiveness of the fundamental social rights enshrined in article 6 of the Magna
Carta, and to what extent this situation, in line with the right of access to justice also
enshrined in the Federal Constitution of 1988, contributes to the picture of the
enormous litigiousness that the Judiciary Power and the procedural science have been
facing, and shown incapable of solving, causing a worrying judicial slowness. Thus,
this paper will analyze the phenomenon of litigiousness, under the bias of the
judicialization because of the ineffectiveness of social fundamental rights as a
contributory factor to the current scenario of crisis of the Judiciary.
Keywords: Fundamental Social Rights; Litigation; Access to justice.

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 trouxe no capítulo II, denominado dos direitos e


garantias fundamentais, em seu artigo 6.º, os chamados direitos fundamentais sociais,
garantindo ao cidadão o direito à educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia,
lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência
aos desamparados.
Inserido em um momento de redemocratização, o texto constitucional voltou-se
para o estabelecimento de direitos e garantias dos indivíduos, ademais, inspirada
pelos movimentos de acesso à justiça e, sobretudo, nas conclusões do “Projeto
Florença”, desenvolvido por Mauro Cappelletti, também previu expressamente o
acesso à justiça como um direito e garantia fundamental.
16

A análise acadêmica acerca da eficiência do Poder Judiciário tem sido muito


questionada, dada a morosidade com que os mais de 100 milhões 1 de processos
tramitam junto ao Poder Judiciário. Os impactos sociais e econômicos causados pela
morosidade judicial são gravíssimos e passaram a ser analisados pela academia
como uma temática própria, com especial destaque às nefastas consequências em
relação à demora na prolação da decisão judicial e consequente não efetivação de
direitos legislados.2
Desta feita, se mostra como problema central do presente trabalho a
inefetividade dos direitos fundamentais sociais e em que medida que, atrelados ao
direito de acesso à justiça também consagrado na Constituição Federal, esse
fenômeno contribui para o atual cenário de crise do Poder Judiciário. Importante ainda
salientar, que a academia vem se dedicando com afinco ao longo das últimas
décadas3, a refletir acerca das causas e consequências da morosidade judicial, o que
se justifica a presente pesquisa.
Para tanto, no primeiro capítulo será estudada a evolução histórica do Estado,
com o fim de identificar a transição do Estado Liberal para o Estado do Bem Estar
Social, reconhecendo ainda nesse capítulo a evolução do acesso à justiça atrelada ao
próprio desenvolvimento dos direitos sociais. Uma vez analisada, ainda que
brevemente, a evolução histórica do Estado, passaremos no segundo capítulo a
observar os direitos fundamentais sociais no Brasil e sua inefetividade, abordando a
Teoria da Reserva do Possível, utilizada pelo Poder Público como justificativa para
não efetividade dos direitos sociais. Por fim, o terceiro capítulo irá abordar a leitura de
acesso à justiça no Brasil e a judicialização dos direitos sociais em razão de sua
inefetividade, com vistas a analisar o impacto de tal situação face à crise numérica
enfrentada pelo Poder Judiciário.
Para o bom desenvolvimento desta pesquisa, se utilizará do método hipotético
dedutivo, utilizando-se de pesquisa bibliográfica.

BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ESTADO

Nesse capítulo, passamos a analisar brevemente a evolução histórica do


Estado, com vistas a localizar o próprio desenvolvimento da concepção de acesso à
justiça atrelada à garantia dos direitos fundamentais sociais.
Mauro Cappelletti foi um dos juristas que mais dedicou seus estudos ao tema
do acesso à justiça, em especial no denominado “Projeto Florença”. Neste projeto, o
estudioso pode reunir diversas informações acerca das principais barreiras ao efetivo
acesso à justiça, culminando posteriormente na obra clássica e emblemática “Acesso
à Justiça”, escrita conjuntamente com Bryant Garth.
Cappelletti e Garth (1988) identificaram que o conceito de acesso à justiça
sofreu transformação considerável ao longo dos anos, correspondendo tal
transformação a uma mudança equivalente ao estudo e ensinamento do próprio
processo civil. Sustentam ainda que, nos Estados Liberais “burgueses” dos séculos
XVIII e XIX, os procedimentos adotados para solução dos conflitos civis refletiam a
filosofia essencialmente individualista dos direitos. Não se verificava, portanto, a
preocupação do Estado em promover o afastamento da pobreza no sentido legal, ou
1
Em 2015, tramitaram junto ao Poder Judiciário 102 milhões de processos conforme dados do CNJ no relatório Justiça em
Números 2016. Disponível em http://cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-justica-em-numeros.
2
Dentre várias referências nacionais, destaca-se: AMARAL, 2001 / BARROSO, 2007 / GABBAY; CUNHA, 2012. E dentre as
estrangeiras, YAMIN; GLOPPEN, 2011.
3
É possível citar alguns exemplos, dentre tantos, de referências que são consideradas paradigmáticas nessa temática: REICH,
1965 / COMPARATO, 1986 / DAKOLIAS, 1999 / BARROSO, 2007.
17

seja, a incapacidade que muitos detinham de utilizar plenamente a justiça e suas


instituições, eis que a justiça, naquele sistema, somente poderia ser buscada por
aquele que detivesse condições para enfrentar seus custos.
Portanto, havia naquele momento um distanciamento entre a realidade social,
porquanto a maioria da população se perfazia de pessoas mais humildes, e o próprio
judiciário, acessível tão somente por aqueles com condições de custeá-lo. Contudo,
neste recorte temporal já não cabia mais tal pensamento, isso porque, as ações e as
relações que anteriormente se vivenciavam em um panorama individualista, passaram
a ter caráter mais coletivo, fazendo com que as sociedades modernas abandonassem
a visão individualista dos direitos.
Segundo HABERMAS (2003, p. 129), o Estado Liberal passou a ser insuficiente
em razão dos novos desafios trazidos pela integração social em sociedades
complexas. Por essa razão, já não bastava um Estado que apenas respeitasse a
liberdade individual do indivíduo, na forma de um direito geral e abstrato, mas exigia-
se um Estado que pudesse materializar o direito, garantindo não apenas liberdades
negativas, mas, sobretudo, prestações materiais positivas.
Diante do fracasso do Estado Liberal, no qual os interesses individuais se
sobrepunham aos interesses da coletividade, desencadeou-se a insatisfação das
classes trabalhadoras em razão da miséria crescente. Este é o ponto de partida para
o movimento que tentaria estruturar o Estado cujo objetivo maior seria garantir
materialmente os direitos fundamentais dos indivíduos, por intermédio da intervenção
em áreas que antes eram ignoradas, como saúde, educação e assistência social.
Assim, nasceu então o Estado de Bem Estar Social ou Estado Providência, um
Estado preocupado com o bem estar, organizador da vida e saúde social, política e
econômica, garantidor e protetor da população. Marcado pela quebra do paradigma
trazido pelos Estados Liberais, havendo, portanto, uma mudança do individualismo
para o coletivismo, reconhecendo-se os direitos sociais dos indivíduos e da sociedade
como um todo.
Nessa medida, CAPPELLETTI e GARTH (1988, p. 11) disciplinam:

Entre esses direitos garantidos nas modernas constituições estão os


direitos ao trabalho, à saúde, à segurança material e à educação. Tornou-
se um lugar comum observar que a atuação do Estado é necessária para
assegurar o gozo de todos esses direitos sociais básicos. Não é
surpreendente, portanto, que o direito ao acesso efetivo à justiça tenha
ganho particular atenção na medida em que reformas do welfare state têm
procurado armar os indivíduos de novos direitos substantivos em sua
qualidade de consumidores, locatários, empregados e, mesmo, cidadãos.

Em razão desta nova perspectiva de Estado preocupado em conceder aos


indivíduos novos direitos, os cidadãos passaram a se socorrer mais frequentemente
do Poder Judiciário, face a violação dos direitos assegurados nessa nova realidade.
Assim, verifica-se que o acesso à justiça não é apenas um direito individual
fundamentalmente reconhecido por todos, mas, sobretudo, é o objeto de estudo do
próprio direito processual.
CICHOCK NETO (2009, p. 61-63) salienta ainda:

A expressão “acesso à justiça” engloba um conteúdo de largo espectro:


parte da simples compreensão do ingresso do indivíduo em juízo,
perpassa por aquela que enfoca o processo como instrumento para a
realização dos direitos individuais, e por fim, aquela mais ampla,
relacionada a uma das funções do próprio Estado a quem compete, não
18

apenas garantir a eficiência do ordenamento jurídico; mas, outrossim,


proporcionar a realização da justiça aos cidadãos.

Em um Estado Democrático de Direito, a justiça deve ser acessível a todos,


sendo dever do Poder Judiciário agir em tempo razoável. É dever ainda do Estado, a
facilitação ao cidadão do conhecimento de seus direitos, para que, concatenando
essas ideias, o acesso à justiça seja o meio pelo qual o cidadão possa concretizar tais
direitos.
Desta feita, partindo dessas premissas, verifica-se que o acesso à justiça deve
ser encarado como direito fundamental, pois é através deste que se possibilita ao
cidadão garantir tantos outros direitos fundamentais, assim evidenciando um sistema
que acima de proclamar direitos, busca concretizá-los.

DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NO BRASIL E SUA INEFETIVIDADE

Verificamos no primeiro capítulo desta pesquisa que em razão do fracasso do


Estado Liberal, houve uma quebra de paradigma, passando o Estado a se preocupar
com o indivíduo, transformando-se em um Estado preocupado com a vida e saúde
social, política e econômica, reconhecendo os direitos sociais dos cidadãos e da
própria sociedade.
BONAVIDES (2006, p. 366) aduz que o Estado Social foi constitucionalmente
introduzido no Brasil a partir de 1934, quando inserido no ordenamento princípios
capazes de ressaltar a importância do social. Todavia, foi a Constituição Federal de
1988, editada em um momento crucial de nossa história, marcado pela derrocada da
ditadura e pelo início da redemocratização, que se voltou fortemente ao
estabelecimento de direitos e garantias dos cidadãos com vistas a resguardar a
dignidade da pessoa humana.
Nesse contexto, no Título II, denominado “Dos Direitos e Garantias
Fundamentais”, no capítulo II – “Dos Direitos Sociais”, encontramos o artigo 6.º, o qual
traz o rol dos direitos tidos como sociais: a educação, o trabalho, a moradia, o lazer,
a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a
assistência aos desamparados.
Nessa escala, Sarlet, dispõe que:

Os direitos sociais de natureza positiva pressupõem seja criada ou


colocada à disposição a prestação que constitui seu objeto, já que
objetivam a realização da igualdade material, no sentido de garantirem a
participação do povo na distribuição pública de bens materiais e
imateriais” (Sarlet, 2011, p. 282)

Trata-se de direitos constituintes do patrimônio civilizatório de alcance


universal, sendo direito de todos seu gozo e dever do Estado de garanti-los.
Verificando-se ainda que, embora tais direitos sejam universais, estão intrinsecamente
ligados com as pessoas menos favorecidas, sem condições financeiras para arcar
com suas necessidades mais básicas, sendo dever do Estado garantir a dignidade
destas preservadas.
Mas a realidade brasileira está longe do que almejou o constituinte ao
assegurar os direitos fundamentais sociais aos cidadãos, basta verificarmos o estudo
desenvolvido por uma consultoria Britânica em 2011 – Centro de Pesquisa
Econômica e Negócios – que apontou o Brasil como figurando na 84ª posição no
Índice de Desenvolvimento Humano, se nivelando à países extremamente pobres, o
19

que de certo modo é incongruente com o fato de já ter sido o Brasil a 6ª maior
economia do mundo. Tal constatação reflete que o Brasil ainda não conseguiu garantir
aos seus cidadãos sequer direitos mínimos.
Os direitos sociais são direitos tidos como prestacionais e como tal, reclamam
do Estado ações positivas, contudo, sob argumento de escassez orçamentária, são
por vezes não implementados. É indiscutível que a concretização de tais direitos exige
um alto investimento do Estado, servindo a escassez de recursos como alegação para
a impossibilidade de concretização dos direitos sociais, através da chamada teoria da
reserva do possível.
Destarte, Caliendo conceitua a reserva do possível:

A reserva do possível (Vorbehalt dês Möglichen) é entendida como limite


ao poder do Estado de concretizar efetivamente direitos fundamentais a
prestações, tendo por origem a doutrina constitucionalista alemã da
limitação de acesso ao ensino universitário de um estudante (numerus-
clausus Entscheidung). Nesse caso, a Corte Constitucional alemã
(Bundesverfassungsgericht) entendeu existirem limitações fáticas para o
atendimento de todas as demandas de acesso a um direito. (CALIENDO,
2008, p. 200)

A concretização dos direitos sociais necessariamente provoca custo financeiro


para o Estado, não se pode negar. Contudo, a razão de existir do Estado consiste na
realização e alcance de seus objetivos fundamentais, dentre os quais os direitos
sociais encontram-se inseridos, de modo que, a alegação de impossibilidade de seu
cumprimento em função de escassez orçamentária é irrazoável.
Nessa esteira, Canotilho critica tal acepção:

Rapidamente se aderiu à construção dogmática da reserva do possível


(Vorbehalt des Möglichen) para traduzir a ideia de que os direitos sociais
só existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres públicos. Um
direito social sob “reserva dos cofres cheios” equivale, na prática, a
nenhuma vinculação jurídica. (CANOTILHO, 2004, p. 481)

A resistência frente à teoria da reserva do possível repousa na concepção de


que os direitos sociais são direitos minimamente consagrados à pessoa humana, sem
os quais haveria inclusive afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana. Logo,
figuram-se os direitos sociais como o mínimo existencial, formado por condições
mínimas e indispensáveis, como prevê a doutrina:

O conceito de mínimo existencial, do mínimo necessário e indispensável,


do mínimo último, aponta para uma obrigação mínima do poder público,
desde logo sindicável, tudo para evitar que o ser humano perca sua
condição de humanidade, possibilidade sempre presente quando o
cidadão, por falta de emprego, de saúde, de previdência, de educação, de
lazer, de assistência, vê confiscados seus desejos, vê combalida sua
vontade, vê destruída sua autonomia, resultando num ente perdido num
cipoal das contingências, que fica à mercê das forças terríveis do destino”
(CLÈVE, 2003, p. 27).

Nesse mesmo sentido, Fiorillo discorre:

Uma vida com dignidade reclama a satisfação dos valores (mínimos)


fundamentais descritos no art. 6º da Constituição Federal, de forma a
exigir do Estado que sejam assegurados, mediante o recolhimento dos
tributos, educação, saúde, trabalho, moradia, segurança, lazer, entre
20

outros direitos básicos indispensáveis ao desfrute de uma vida digna.


(FIORILLO, 2007, p. 67-68).

A LEITURA DO ACESSO À JUSTIÇA E A JUDICIALIZAÇÃO DOS DIREITOS


SOCIAIS

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 trouxe em seu artigo 5.º, inciso


XXXV que “a lei não excluirá do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão”. Segundo
MANCUSO (2015, p. 59) essa garantia constitucional tem merecido uma leitura que
se desloca da realidade judiciária contemporânea, tomando ares completamente
irrealistas. Isto porque, se tem extraído desta redação, garantias, deveres, premissas,
ilações exacerbadas, ou seja, do início ao cabo, se tem extraído premissas que
estimulam sobretudo o demandismo judiciário, transvestindo o direito de ação em
quase um dever de ação.
Destarte, GORON (2011, p. 258-259) pontua que:

O direito de acesso à Justiça foi inscrito em Constituições brasileiras


anteriores. Todavia, sua relevância se apresenta superior na vigente
ordem constitucional, pois a abrangência dos direitos fundamentais como
um todo resultou acentuada, assim como a sua força normativa. Não se
trata de uma exclusividade da experiência constitucional brasileira.
Enfatizam Cappelletti e Garth que “o direito de acesso efetivo tem sido
progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre
os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de
direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua
efetivação reivindicação”. [...]. Assim, tomado como direito fundamental, o
acesso à jurisdição encerra um sentido de estruturação de instituições e
procedimentos capazes de assegurar a proteção de direitos fundamentais
na sua maior amplitude possível, ao mesmo tempo em que lhe reconhece
uma dimensão objetiva que transforma essa ideia de acesso num valor
fundamental para a comunidade.

Não se coloca em dúvida que o processo é instrumento primordial na busca


da efetividade dos direitos, sobretudo em razão de eventual inobservância destes.
Contudo, o que se verifica, é a utilização massificada do Poder Judiciário com o viés
quase exclusivo de trabalhar as consequências do descumprimento dos direitos
assegurados aos cidadãos, sem se preocupar com suas causas.
Assim, uma vez que o Estado, em suas várias esferas e estruturas, não
atende de forma adequada à necessidade de criação do arcabouço necessário à
efetivação destes direitos, conforme SCHWARTZ JÚNIOR (2011), e somado à
conscientização do cidadão acerca dos instrumentos judiciais para demandar a
efetividade destes direitos legislados, os novos procedimentos judiciais e a criação e
organização das Defensorias Públicas que caracterizam o movimento de facilitação
de acesso à justiça referido por CAPPELLETTI e GARTH (1988), cria-se as condições
ideiais para o que FERRAZ (2011, p. 76) chamou de “judicialization of social rights –
the large and growing volume of claims involving the social rights that reach the courts
on a daily basis across Brazil – has achieved significant (and for many, worrying)
proportions”.4

4
Tradução livre: “judicialização de direitos sociais - o grande e crescente volume de ações judiciais envolvendo direitos sociais
que chegam aos tribunais diariamente em todo o Brasil - alcançou significativo (e para muitos, preocupante) proporções”.
21

A situação é grave. Seja pelos altíssimos valores orçamentários envolvidos na


administração dessa gigantesca massa de processos judiciais, quase R$ 80 bilhões5,
seja pelo desestímulo ao cumprimento voluntário de obrigações que a morosidade
proporciona. Outra consequência nefasta é o desatendimento de direitos daquelas
classes sociais ainda sem real acesso ao Poder Judiciário, como destaca
YOSHINAGA (2011). E, finalmente, a necessária crítica à atuação do Estado
enquanto gestor e implementador de direitos, como destaca TAVEIRA (2013).
O desrespeito aos direitos fundamentais, sobretudo em razão da ausência de
políticas públicas para sua implementação, traduz parcela considerável de culpa do
Estado para a ocorrência desta participação efetiva do Poder Judiciário. Isto
demonstra uma ineficiência, e porquê não, desídia do próprio Poder Executivo, o que
por via de consequência acaba por ocasionar numerosas demandas seriais e
repetitivas com o escopo de dar efetividade à direitos fundamentais previstos na
Constituição Federal.

CONCLUSÃO

Pode-se observar que muito embora nossa Constituição Federal de 1988


preveja expressamente os direitos sociais em seu artigo 6.º, estamos longe de
alcançarmos a verdadeira efetividade, mesmo sendo estes considerados como
mínimo existencial. Sob a utilização da teoria da reserva do possível, o Poder Público
enquanto Estado, vem se esquivando de seu dever prestacional, aduzindo a escassez
de recursos para implementação de tais direitos.
Logo, por via de consequência, em razão da completa inefetividade desta
gama de direitos assegurados pelo texto constitucional, atrelado ao próprio direito
fundamental de acesso ao judiciário, é que verificou-se que a judicialização dos
direitos sociais reflete uma enxurrada de processos que visam tutelar aqueles direitos
assegurados no artigo 6.º, sendo considerado, portanto, uma das principais
concausas responsáveis pela crise vivenciada pelo Poder Judiciário, mas aqui
adverte-se que está longe de ser a única, devendo ser entendida tal crise vivenciada
pelo Poder Judiciário como sistêmica, ou seja, de múltiplas causas.

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5
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habitante conforme dados do CNJ no relatório Justiça em Números 2016. Disponível em http://cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-
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dez/jan/fev 2011.
23

DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DE ACESSO À JUSTIÇA E OS NOVOS


PARADIGMAS ESTABELECIDOS PELA LEI Nº 13.467, DE 13 DE JULHO DE 2017
THE CONSTITUTIONAL GUARANTEE OF ACCESS TO JUSTICE AND THE NEW
PARADIGMS ESTABLISHED BY LAW 13467 OF JULY 13, 2017

Adriana Mendonça da Silva


Hilza Maria Feitosa Paixão

Resumo: Investigar os novos paradigmas estabelecidos pela Lei nº 13.467, de 13 de


julho de 2017 e a existência de violação à garantia constitucional de acesso à justiça,
a partir da análise das alterações processuais quanto à mudança dos requisitos para
concessão do benefício da justiça gratuita; pagamento de honorários periciais;
pagamento de custas na hipótese de arquivamento em razão da ausência do
trabalhador à audiência; implementação do modelo de quitação anual do contrato
individual de trabalho; assinatura do termo de quitação anual de obrigações
trabalhistas e inserção de cláusula arbitral em contrato individual para determinados
empregados, na medida em que as modificações legislativas não somente impactam
na garantia de direitos, na precarização das relações de trabalho e na violação de
direitos materiais trabalhistas, mas representam retrocesso social no que diz respeito
à garantia dos direitos sociais e às prerrogativas processuais que facilitam o acesso
aos direitos conquistados pelos trabalhadores.
Palavras-Chave: Acesso à Justiça. Reforma Trabalhista. Processo do Trabalho.

Abstract: Investigate the new paradigms established by Law 13467 of July 13, 2017
and the existence of a violation of the constitutional guarantee of access to justice,
based on the analysis of the procedural changes regarding the change of the
requirements for granting the benefit of free justice; payment of expert fees; payment
of costs in the event of dismissal due to the absence of the employee at the hearing;
implementation of the annual discharge model of the individual labor contract; signing
of the annual disbursement of labor obligations and insertion of an arbitration clause
in an individual contract for certain employees, insofar as legislative changes not only
impact on the guarantee of rights, the precariousness of labor relations and the
violation of material labor rights, but represent a social setback in terms of
guaranteeing social rights and procedural prerogatives that facilitate access to the
rights earned by workers.
Keywords: Access to Justice. Labor Reform. Labor Process.

INTRODUÇÃO

A Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017 (Reforma Trabalhista) trouxe


importantes modificações legislativas na garantia de direitos materiais trabalhistas e
na garantia constitucional de acesso à justiça e pode representar retrocesso social
quanto à salvaguarda dos direitos sociais e à supressão de prerrogativas processuais
que facilitam o acesso aos direitos sociais conquistados pelos trabalhadores.
A análise dos impactos da reforma apontam não somente para o aumento da
precarização das relações de trabalho mas, em relação aos aspectos processuais
relevantes, representa mitigação ao direito constitucional de acesso à justiça,
estabelecido no inc. XXXV do art. 5º da Constituição, em prejuízo aos princípios
peculiares e à autonomia do direito processual do trabalho, em face do direito
processual comum, orientados para a garantia dos direitos sociais.
24

Busca-se investigar as modificações de caráter processuais estabelecidas pela


Lei nº 13.467/17 na legislação trabalhista e que impactam no acesso do trabalhador à
justiça, com ofensa ao direito fundamental à tutela jurisdicional, em negação às
peculiaridades do processo do trabalho e ao princípio da proteção que informa o direito
do trabalho, entre essas alterações destacam-se: requisitos para concessão do
benefício da justiça gratuita, pagamento de honorários periciais, pagamento de custas
na hipótese de arquivamento em razão da ausência do trabalhador à audiência,
quitação anual do contrato individual do trabalho e a possibilidade de inserção de
cláusula contratual de arbitragem para determinados empregados.

O ACESSO À JUSTIÇA E A INAFASTABILIDADE JURISDICIONAL

A Lei nº 13.467/17 impôs alterações processuais que limitam o acesso à justiça.


Declarações Internacionais de Direitos Humanos reconhecem o direito de todo
ser humano a efetiva prestação jurisdicional e a Constituição Federal afirma o direito
de acesso à justiça ao declarar que a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito.
O acesso à justiça é um direito fundamental da cidadania e as modificações
processuais trabalhistas “devem ser compreendidas e aplicadas à luz da atual noção
do direito de acesso à justiça como um direito fundamental, que é condição de
possibilidade do próprio exercício dos direitos sociais” (SOUTO MAIOR e SEVERO,
2017).
O Código de Processo Civil, no art. 3º, repete a redação do inc. XXXV, do art.
5º da Constituição, reforçando o direito de acesso à justiça, que não deve se limitar
ao simples acesso ao judiciário, mas também, à garantia da duração razoável para
satisfação da pretensão processual e obtenção do resultado útil do processo.
O Brasil é signatário da Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos de
São José da Costa Rica, que erige o acesso à justiça como uma prerrogativa de
direitos humanos e em seu art. 8º dispõe que toda pessoa tem o direito de ser ouvida
por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, que deve ser
estabelecido anteriormente por lei, com as garantias e dentro de prazo razoável, na
apuração de qualquer acusação penal, ou para que se determinem seus direitos ou
obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza.

Trata-se de uma das garantias mais importantes do cidadão, uma vez que,
modernamente, a acessibilidade ao Judiciário é um direito fundamental de
qualquer pessoa para efetivação de seus direitos. De outro lado, não basta
apenas a ampla acessibilidade ao Judiciário, mas também que o
procedimento seja justo e que produza resultados (efetividade) (SCHIAVI,
2017, p.16).

Vê-se que a reforma trabalhista deixou de implementar melhorias ao processo


do trabalho para garantir avanços nas condições de acesso à justiça pelo trabalhador
e à efetividade da prestação jurisdicional. Isto porque deixou de considerar balizas
constitucionais de acesso à justiça do trabalho e os princípios e peculiaridades
próprias do processo trabalho que asseguram, mesmo ante a hipossuficiência do
trabalhador, a possibilidade do exercício dos direitos sociais, compensando as
desigualdades, considerando que o trabalhador é o litigante mais fraco no processo
do trabalho.

A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA


25

Didier Junior e Oliveira (2008) definem justiça gratuita ou gratuidade judiciária


como a dispensa à parte do adiantamento de todas as despesas, judiciais ou não, que
estão diretamente vinculadas ao processo, assim como a dispensa do pagamento dos
honorários advocatícios. O benefício da justiça gratuita possibilita à parte, com
insuficiência de recursos, postular judicialmente sem ter de arcar com o pagamento
das despesas do processo, assim, o custo do processo não é obstáculo para o acesso
à ordem jurídica (MIESSA, 2018).
Os direitos ao benefício da justiça gratuita e assistência judiciária gratuita estão
previstos no inc. LXXIV do art. 5º da Constituição que prescreve que o Estado prestará
assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.
O art. 14 da Lei nº 5.584, de 26 de junho de 1970, estabelece que, na Justiça
do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere à Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro
de 1959 será prestada pelo sindicato da categoria profissional a que pertencer o
trabalhador.
O §3º do art. 790 da CLT, com redação dada pela Lei nº 10.537, de 27 de
agosto de 2002, facultava aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais
do trabalho de qualquer instância, conceder, a requerimento da parte ou de ofício, o
benefício da justiça gratuita àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro
do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de
pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.
A Lei nº 13.467/2017, por seu turno, altera o §3º do art. 790 da CLT e
estabelece a faculdade aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do
trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da
justiça gratuita, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por
cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
Conforme §4º do art. 790 da CLT, o benefício será concedido à parte que comprovar
insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.
As alterações do processo trabalhista no que concerne à concessão do
benefício da justiça gratuita trouxeram interpretações divergentes e suscitaram críticas
quanto à criação de entraves relativos ao acesso do trabalhador à justiça.
Os parâmetros fixados pelo legislador tornam mais rigorosos os critérios para
concessão da gratuidade judiciária na Justiça do Trabalho e evidenciam o paradoxo
de que a ações judiciais propostas na Justiça do Trabalho, tem como fundamento, em
regra, o descumprimento da legislação trabalhista pelo empregador. Neste ponto, sob
a perspectiva material, fere-se a presunção legal da hipossuficiência obreira, que tem
como esteio o princípio da isonomia.
Destaca-se, ainda que, o pagamento de despesas processuais impostas ao
empregado representa a transferência de um ônus que deveria ser suportado pela
reclamada ou pelo próprio Estado, na medida em que é dever do poder público a
garantia da efetividade do direito constitucional de acesso à justiça.
No ordenamento jurídico brasileiro, os microssistemas processuais evidenciam
tratamento mais favorável comparado aos novos parâmetros fixados para o
trabalhador na reforma. O Código de Processo Civil dispõe no §2º e §3º do art. 99,
que o pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na
contestação, na petição para ingresso de terceiro ou em sede recurso, independente
de comprovação. O art. 54 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, com base
nos princípios da informalidade e da oralidade autorizam a gratuidade ampla em 1ª
instância. Microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno
26

porte (art. 8º, §1º, inc. II, Lei nº 9099/95) também estão isentos do pagamento de
despesas processuais.
As normas processuais trabalhistas devem ser examinadas a partir do princípio
da proteção ao trabalhador, não se podendo olvidar que as reclamações trabalhistas
são propostas, como regra, por trabalhadores hipossuficientes que devem ter
garantidos recursos para o amplo acesso à jurisdição. Suscita-se que o legislador
reformista enrijeceu os requisitos para obtenção do benefício da justiça gratuita uma
vez que, anteriormente, bastava a declaração de pobreza prestada pelo trabalhador
para que o benefício fosse concedido.

DO TERMO DE QUITAÇÃO ANUAL DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

O art. 507-B da CLT, incorporado pela reforma, prevê a faculdade de


empregados e empregadores, na vigência ou não do contrato de emprego, firmar
termo de quitação anual de obrigações trabalhistas, perante o sindicato dos
empregados da categoria. A introdução da figura jurídica da quitação anual representa
alteração que envolve direito material e que impacta no acesso à justiça do
trabalhador.
Conforme o parágrafo único do artigo 507-B, o termo de quitação anual,
estabelece a discriminação das obrigações de dar e fazer cumpridas mensalmente e
a declaração do empregado, uma vez firmado o termo, dá eficácia liberatória às
parcelas nele especificadas. É documento, apresentado ao sindicato da categoria do
empregado, em que consta a discriminação de todos os pagamentos recebidos pelo
trabalhador no ano anterior, portanto, comprova o cumprimento das obrigações
decorrentes do contrato de trabalho.
O termo dificulta que o trabalhador posteriormente questione o pactuado
porque tem eficácia liberatória das parcelas especificadas e objetiva para o
empregador, reduzir o número de reclamações trabalhistas, porque se o empregado
assinou, anuiu quanto aos pagamentos discriminados, não podendo reclamar na
Justiça do Trabalho quanto às parcelas discriminadas, deste modo, acaba-se por
violar direitos sociais de proteção constitucional, impedindo o acesso à justiça.
O contexto atual é de crise financeira e econômica e elevado índice de
desemprego, não se podendo desconsiderar a subordinação do empregado ao
empregador e a forte pressão econômica existente entre as partes, de modo que o
trabalhador (mesmo com vício de vontade) concordará em dar a quitação anual das
verbas não recebidas para garantir o seu emprego.
A criação do termo de quitação anual de obrigações trabalhistas representa
uma estratégia do legislador de obstar a atuação da Justiça laboral quanto à
reclamação de créditos trabalhistas que, segundo o disposto no inc. XXIX do art. 7º
da Constituição, pode ser realizada pelo trabalhador até 2 (dois) anos contados do
término do contrato, já que a assinatura do termo representa uma quitação antecipada
de verbas não adimplidas e pode ser utilizada como prova contra o empregado em
eventual ação judicial.

PAGAMENTO DE CUSTAS NA HIPÓTESE DE ARQUIVAMENTO EM RAZÃO DA


AUSÊNCIA DO TRABALHADOR À AUDIÊNCIA

O pagamento de custas, na hipótese de arquivamento, em razão da ausência


do trabalhador à audiência, representa mais uma barreira ao acesso do trabalhador à
justiça. Em relação à Lei nº 13.467/2017, o §2º e o §3º do art. 790 da CLT introduzem
27

importantes alterações na legislação processual e que têm sido entendidas como


obstáculo ao direito fundamental do acesso à justiça.
A ausência do reclamante importa na condenação ao pagamento das custas,
calculadas na forma do artigo 789 da CLT, ainda que beneficiário da justiça gratuita,
salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo
legalmente justificável. O pagamento das custas é condição para a propositura de
nova demanda.
Depreende-se que a inclusão do dispositivo dificulta o acesso do trabalhador à
jurisdição, na medida em que terá que comprovar o justo motivo de sua ausência, sob
pena de arcar com a despesa, independente da sua possibilidade de pagá-las e,
também, sob pena de não poder ajuizar nova ação.
Desta forma, como demonstrado, o §2º do art. 844 da CLT, acrescido com a
reforma, consubstancia violação ao princípio de acesso à justiça, ao determinar que a
ausência do reclamante na audiência inaugural, além do arquivamento da ação,
ensejará no pagamento de custas, ainda que ele seja beneficiário da justiça gratuita,
evidenciando-se a nítida afronta ao inc. LXXIV do art. 5º da Constituição, que garante
a prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficiência de recursos.

DA POSSIBILIDADE DE INSERÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL DE


ARBITRAGEM PARA DETERMINADOS EMPREGADOS

O art. 1º da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, dispõe que a arbitragem


é ferramenta para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. A
arbitragem constitui método alternativo de solução de conflitos. É um procedimento
facultado às partes contratantes, que escolhem uma terceira pessoa para decidir,
segundo um mínimo de regras legais, proferindo uma decisão com força idêntica à de
uma sentença judicial (ALVIN, 2004).
O art. 507-A da CLT autoriza que aos contratos individuais de trabalho, possa
ser pactuada a Cláusula Compromissória de Arbitragem, desde que a remuneração
do empregado seja, pelo menos, duas vezes superior ao limite máximo do Regime
Geral da Previdência Social, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a
sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei nº 9.307/96. Anteriormente à
reforma, no processo do trabalho, a arbitragem era prevista somente para dirimir
conflitos coletivos, em observância ao disposto no §1º do art. 114 da Constituição
(CORREIA, 2018).
A arbitragem não era admitida para solução dos conflitos individuais
trabalhistas considerando-se a irrenunciabilidade de direitos trabalhistas, a
subordinação e a hipossuficiência do trabalhador face ao empregador, presumindo-se
duvidosa a declaração de vontade de aderir à Cláusula Compromissória.
A alteração legislativa parte do pressuposto que o empregado que recebe
salário duas vezes superior ao Regime Geral da Previdência Social tem capacidade
de manifestar livremente sua vontade, dado o elevado padrão salarial, podendo
consentir quanto a arbitragem privada como método de solução de conflito.
Entretanto, o alto patamar salarial é incapaz de descaracterizar a subordinação
jurídica e econômica própria da relação empregatícia e, estando o empregado
dependente da contraprestação salarial, fácil a imposição da cláusula arbitral pelo
empregador, sem qualquer garantia que essa manifestação de vontade esteja a salvo
de vício de consentimento.
28

Assim, as dificuldades financeiras e econômicas e o alto índice de desemprego


impedirão o trabalhador de opor-se à cláusula compromissória de arbitragem,
sujeitando-se, em caso de descumprimento de contrato por parte do empregador, à
resolução do conflito através da arbitragem, com observância ao disposto na Lei nº
9.307/96.
A adoção da arbitragem privada para solução de conflitos do contrato individual
de trabalho, para o trabalhador que tiver a inciativa ou que expressar concordância
expressa quanto ao método, e que receba salário superior a duas vezes o limite
máximo dos benefícios previdenciários, representa flagrante violação aos princípios
constitucionais de acesso à justiça e do valor social do trabalho pois desconsidera a
hipossuficiência obreira.

DO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS

A Lei nº 13.467/17 altera a redação do art. 790-B da CLT e estabelece novas


regras em relação ao honorários periciais. Destaca-se que a responsabilidade pelo
pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da
perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita. O juízo, ao fixar o valor dos
honorários periciais deve respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho
Superior da Justiça do Trabalho, podendo ser deferido o parcelamento dos honorários
periciais.
Ao juízo é vedada a exigência de adiantamento de valores para a realização de
pericias e, somente quando o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo
créditos capazes de suportar a despesa com honorários periciais, ainda que em outro
processo, a União responderá pelo encargo. Vê-se que o art. 790-B da CLT mantém
a concepção de que o pagamento dos honorários periciais é responsabilidade da parte
sucumbente, entretanto, passa a prever que mesmo o beneficiário da gratuidade da
justiça terá responsabilidade processual pelo pagamento dos valores referentes aos
honorários ante a sucumbência.
Segundo o §4º do art. 790-B, o beneficiário da justiça gratuita, sucumbente
quanto ao pagamento de honorários periciais, pode ter esse valor abatido de créditos
eventualmente obtidos, ainda que em outros processos.
A alteração processual relativa ao pagamento dos honorários periciais
engendrou polêmicos debates na jurisprudência trabalhista, uma vez que, de acordo
com a disciplina normativa, restringe-se o âmbito de proteção do direito fundamental
de acesso à justiça, oferecendo um tratamento distinto em relação ao processo civil,
com posicionamento menos favorável, considerando o espectro de proteção que deve
ser dada ao trabalhador que demanda em juízo.
No processo civil, a abrangência da gratuidade da justiça quanto ao pagamento
dos honorários periciais, é estabelecida pelo inc. VI, do §1º, do art. 98. De outro modo,
em dissonância ao litigante do processo civil, o legislador reformista estabelece uma
norma com regência menos favorável à principiologia de proteção ao trabalhador, pois
restringe o requerimento judicial de produção de prova técnica, sob pena do
pagamento de honorários.
Por outro lado, deve ser considerado que o reclamante, em regra, é o
trabalhador hipossuficiente, que não pode arcar com o pagamentos de custas e
despesas processuais, deste modo, o pagamento dos honorários periciais constitui
óbice ao livre acesso à jurisdição, na medida que cria entraves para a produção de
provas, dificultando a prestação jurisdicional.
29

Para Correa e Frota (2014), a exigência do pagamento dos honorários ao


trabalhador representa a negação ao livre exercício do direito de ação. Força o
trabalhador a desistir do direito inalienável à prestação jurisdicional, ou mesmo,
implica na renúncia ao direito de receber a completa prestação jurisdicional.
A reforma desconsidera a garantia estabelecida no inc. LXXIV do art. 5º da
Constituição e obstaculiza a produção de provas periciais nas ações que dependem
de prova técnica, a exemplo das ações de indenização por adoecimento, ações de
indenização de acidente de trabalho e requerimento de pagamento de adicionais de
insalubridade e periculosidade.
Desse modo, ainda que o trabalhador tenha direito ao benefício da justiça
gratuita, correrá o risco de arcar com gastos periciais o que servirá como barreira para
o pedido de indenizações por doença, acidentes de trabalho e adicionais de
insalubridade e periculosidade, matérias que exigem a prova técnica, independente
da faculdade do trabalhador de requerê-las.
A Reforma Trabalhista, assim, altera a concepção legal anterior que os
honorários periciais eram devidos pela parte sucumbente, salvo se beneficiária da
justiça gratuita e passa a autorizar a utilização de créditos trabalhistas auferidos em
qualquer processo pelo demandante beneficiário da justiça, ou seja, o beneficiário da
justiça gratuita sucumbente arcará com o pagamento das custas da prova pericial,
caso no mesmo processo ou em qualquer outro, tenha obtido créditos capazes de
suportar essa despesa. A União somente arcará caso não haja qualquer ganho
patrimonial.
A nova redação trazida com a reforma estabelece disposição que dificulta o
acesso do trabalhador à justiça, na medida em que impõe o pagamento de honorários
periciais à parte vencida no objeto da perícia, ainda que seja beneficiária da justiça
gratuita.

CONCLUSÃO

A análise das modificações legislativas trabalhistas advindas com a Lei nº


13.467/17 impactam no direito material trabalhista e no direito constitucional de
acesso à justiça dos trabalhadores, conforme estabelece o inc. XXXV do art. 5º da
Constituição Federal, retirando prerrogativas processuais dos trabalhadores.
O enrijecimento dos critérios para concessão da gratuidade judiciária fere o
princípio legal da hipossuficiência, com transferência do ônus da prova ao trabalhador,
que deverá comprovar insuficiência de recursos na Justiça do Trabalho para
pagamento de custas do processo, sob pena de indeferimento do benefício.
O arquivamento da ação, por ausência do reclamante à audiência, dará ensejo
à sua condenação ao pagamento de custas, ainda que seja beneficiário da justiça
gratuita, constituindo o pagamento condição para a propositura de nova demanda.
A criação do termo de quitação anual de obrigações trabalhistas representa
outra estratégia do legislador de impedir a atuação da Justiça laboral, já que a
assinatura do termo representa uma quitação antecipada de verbas não adimplidas
do contrato e pode ser utilizada como prova contra o empregado em eventual ação
judicial.
A arbitragem privada para solução de conflitos do contrato individual de
trabalho viola o princípio do acesso à justiça e do valor social do trabalho, pois
desconsidera a hipossuficiência obreira. O pagamento de honorários periciais, quando
o trabalhador for sucumbente no objeto da perícia, mesmo que beneficiário da
30

gratuidade da justiça, podendo ter esse valor ser abatido de créditos eventualmente
obtidos, ainda que em outros processos.
Assim, as modificações legislativas da reforma trabalhista criam barreiras ao
acesso à justiça, tornam ainda mais precária as relações de trabalho e violam direitos
materiais trabalhistas, impondo-se a discussão sobre os novos paradigmas
processuais, a fim de ser preservada a autonomia do direito processual do trabalho e
garantia dos direitos sociais, notadamente o direito material trabalhista.

REFERÊNCIAS

ALVIN, José Eduardo Carreira. Comentários à Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307, de


23/9/1996). 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004.
CORREIA, Henrique. Comentários à MP 808/2017. Salvador: Editora Jus Podivm,
2017.
CORRÊA, Antonio de Pádua Muniz. FROTA. Paulo Sérgio Mont’Alverne. Honorários
Periciais: uma barreira significativa ao livre acesso à Justiça do Trabalho. 2014.
Disponível em: <https://www.trt16.gov.br/artigos/HONORARIOS_PERICIAIS.pdf>.
Acesso em: 03. mai.2018
DIDIER, Fredie; OLIVEIRA, Rafael. Benefício da Justiça Gratuita. Aspectos
Processuais da Lei de Assistência Judiciária (Lei Federal nº 1060/50). 2. ed.
Salvador: Editora JusPodivm, 2008.
SCHIAVI, Mauro. A reforma trabalhista e o processo do trabalho: aspectos
processuais da Lei n. 13.467/17.1. ed. São Paulo: LTr Editora, 2017.
MIESSA, Élisson, CORREIA, Henrique, MIZIARA, Raphael, LENZA, Breno. CLT
Comparada com a Reforma Trabalhista. Salvador: Editora Jus Podivm, 2017.
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz; SEVERO, Valdete Souto. O acesso à justiça sob a mira
da reforma trabalhista: ou como garantir o acesso à justiça diante da reforma
trabalhista. Revista eletrônica [do] Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região,
Curitiba, PR, v. 6, n. 61, p. 57-92, jul./ago. 2017.
31

MULTICULTURALISMO, O ACESSO À JUSTIÇA E A VIOLAÇÃO DOS DIREITOS


DOS POVOS INDÍGENAS DO ESTADO DO AMAZONAS
MULTICULTURALISM, THE JUSTICE ACESS AND THE VIOLATION OF THE
INDIGENOUS PEOPLES RIGHTS IN THE AMAZONAS STATE

Thayna Augusta da Mata Carvalho


Bianor Saraiva Nogueira Júnior

Resumo: O acesso à justiça no Estado do Amazonas pelos povos indígenas,


enquanto direito fundamental, tem sido diuturnamente violado por não oportunizar a
garantia a uma justiça multicultural. O objetivo do artigo é analisar a violação do direito
de acesso à justiça multicultural no Amazonas em contraste à consolidação do Novo
Constitucionalismo Latino-americano, para tanto, compreenderá o direito de acesso à
justiça de uma perspectiva multicultural, discutirá os desafios de acesso à justiça pelos
povos indígenas no Amazonas e revisitará as principais experiências em matéria de
acesso à justiça pelos povos nativos no quadro do novo constitucionalismo latino-
americano. O presente estudo procedeu uma revisão bibliográfica e documental,
tendo como fonte as produções doutrinárias e a legislação que sustentam o assunto
abordado. A metodologia é dedutiva, por permitir que a partir de uma compreensão
geral do ordenamento jurídico pátrio se parta para a exposição e o entendimento de
uma questão local.
Palavras-chave: Multiculturalismo; Acesso à Justiça; Novo Constitucionalismo Latino
Americano

Abstract: The Amazonas State justice access by indigenous people, as a fundamental


right, has been continuously violated because it does not provide the guarantee of a
multicultural justice. This article purposes an analysis to the justice access right
violation in Amazonas in order to understand the multicultural justice perspective right,
to discuss the indigenous people challenges regarding justice access. This paper will
revisit the indigenous people justice access main experiences in the Latin American
New Constitutionalism framework. This study was performed based on a
bibliographical end documentary review in which the doctrinal production and
legislation were the main investigative resource. The methodology is deductive, since
it allows performing an investigation starting at a legal order general understanding
which drives to a local questions comprehension.
Key-words: Multiculturalism, Justice Access, Latin American New Constitutionalism
framework.

INTRODUÇÃO

A questão multicultural encontra-se hoje presente em todos os países, contudo,


ainda se faz muito necessário o reconhecimento de uma luta enraizada no processo
histórico de formação dos países latino-americanos, os quais passaram por um
processo de conquista e colonização, seguido de uma política de assimilação forçada
e de eliminação da identidade dos povos nativos.
Desse modo, a presente pesquisa objetiva analisar a violação do direito de
acesso à justiça multicultural no Amazonas em contraste à consolidação do Novo
Constitucionalismo Latino-americano, para tanto, compreender-se-á o direito de
acesso à justiça a partir de uma perspectiva multicultural, discutirá os desafios de
acesso à justiça pelo povos indígenas no estado do Amazonas e revisitará as
32

principais experiências em matéria de acesso à justiça pelos povos nativos no quadro


do novo constitucionalismo latino-americano.
O primeiro tópico preocupa-se em desenvolver a conceituação do
multiculturalismo e a sua influência na inserção do respeito à diversidade cultural no
âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, e justifica a reivindicação do pluralismo
jurídico pela pesquisa. O segundo tópico se atém à concepção do acesso à justiça
não apenas como um direito postulatório de ação, mas como também um direito que
garanta uma justa interpretação e aplicação da lei aos povos indígenas, respeitando
sua diversidade cultural, econômica, social e seu direito consuetudinário. O terceiro
tópico abarca os desafios de acesso, à qualquer jurisdição, enfrentados pelo estado
com a maior população indígena do Brasil, o Amazonas, flagranteando a violação das
garantias instituídas pela Constituição Federal e pelas Convenções ratificadas pelo
Estado brasileiro. Por fim, comunica-se o contexto brasileiro como contraditório às
experiências vivenciadas na América Latina, à comparação das constituições da
Bolívia e do Equador.
O estudo do presente texto é classificado como bibliográfico e documental, isso
porque assume a exploração de doutrinas e legislações que sustentam o assunto
abordado. Quanto à metodologia, trata-se de um trabalho norteado pelo método
dedutivo. Esta opção se justifica porque o método escolhido permite que a partir de
uma compreensão geral do ordenamento jurídico pátrio se alcance a exposição e o
entendimento de uma questão. A pesquisa utilizar-se-á de um plano de trabalho que
contém uma proposta de abordagem realista da temática, valorizando institutos,
conceitos, desenvolvimento histórico, legislação internacional e pátria, as
problematizações apresentadas e seus objetivos.

O MULTICULTURALISMO

O princípio da igualdade funda o paradigma do reconhecimento de uma


categoria de direitos inerentes à pessoa humana de maneira universal. Tal paradigma
só foi questionado quando grupos sociais minoritários, excluídos e discriminados se
uniram para questionar os critérios dominantes de igualdade e diferença e os
diferentes tipos de inclusão e exclusão que os legitimam.
O Multiculturalismo surge, então, das lutas pelo reconhecimento de outras
formas de saberes, diferentes, silenciadas e colonizadas através de anos e a cada dia
mais suprimidas pela globalização, ele configura-se como política de gestão da
multiculturalidade ou como movimentos culturais de valorização da diferença como
fator de expressão de identidade, em contraditório às concepções etnocêntricas e
segregacionistas.
No Brasil, sempre existiram conflitos interétnicos, mesmo antes da chegada
dos europeus, durante as guerras hegemônicas entre as tribos nativas. Contudo, é só
com o surgimento do colonizador que se assevera a imposição e a opressão de uma
cultura, justificando até os dias de hoje a necessidade de afirmação étnica e cultural
dos grupos formadores do povo brasileiro. Carlos Frederico Marés de Souza Filho
(1992), ao discorrer sobre o tema, afirma que as políticas públicas e as leis,
influenciados por tal noção de inferioridade, se propuseram durante muitos anos a
cumprir essa vontade dos Estados Nacionais.
Como descreve Taylor (1997), desde 1492 os europeus têm vindo a projetar
desses povos uma imagem de seres um tanto inferiores, “incivilizados”, e que, através
da conquista e da força, conseguiram impor tal perspectiva aos povos colonizados.
Reflexo disso, é o próprio Estatuto do Índio, a leitura simples do 1º artigo do dispositivo
33

nos revela tal posicionamento: regula a situação jurídica dos índios ou silvícolas e das
comunidades indígena, com o propósito de preservar a sua cultura e integrá-los
(BRASIL, 1973).
Foi só através da Constituição Federal (BRASIL, 1998) que se perceberam os
primeiros contornos de uma perspectiva diferente, quando, em seu artigo 231, veio
defender reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças
e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam,
tornando-se um marco importante para a introdução e aceite do multiculturalismo no
ordenamento jurídico brasileiro.
Todavia, não há como reconhecer aos índios suas organizações sociais, sem
reconhecer seus sistemas jurídicos próprios, por isso, foi só através da ratificação da
Convenção 169 da OIT, que o Brasil comprometeu-se a mudanças mais profundas.
Tal Convenção se apresenta até os dias de hoje como um dos instrumentos mais
importantes ao reconhecimento do pluralismo jurídico. Destaca-se a importância de
seu artigo 8.1, o qual define que ao aplicar-se a legislação nacional aos povos
interessados, deverão ser levados em consideração seus costumes ou seu direito
consuetudinário e, nos termos do artigo 9.1, na medida em que isso for compatível
com o sistema jurídico nacional e com os direitos humanos internacionalmente
reconhecidos, deverão ser respeitados os métodos aos quais os povos interessados
recorrem tradicionalmente a repressão dos delitos cometidos pelos seus membros
(OIT, 1989).
A inserção do pluralismo jurídico é a própria expressão da multiculturalidade de
uma nação, nas palavras de Rangel, o pluralismo jurídico é quem “acepta lo diverso,
lo distinto, pero sin perder lo esencial de la juridicidad, lo que le da sentido en última
instancia, lo que le permite ser Derecho: la justicia”1 (RANGEL, 2013).
Em seguinte, a afirmação do reconhecimento do pluralismo jurídico pelo
ordenamento brasileiro tornou-se mais expressa a partir da ratificação da Declaração
das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas. Luciano Moura Maciel
(2016) aduz que tal declaração é um hodierno instrumento jurídico internacional
fundamental para o reconhecimento do direito e da justiça indígena. Sua inovação se
resume ao artigo 40, o qual garante o direito a procedimentos justos e equitativos a
solução de controvérsias entre os povos com os Estados ou outras partes, assim como
garantem que tais decisões tomarão devidamente em consideração os costumes, as
tradições, as normas e os sistemas jurídicos dos povos indígenas interessados (ONU,
2007).
Por fim, em contexto mais recente, tais políticas continuam sendo reafirmadas,
tal como assinalado em recente Declaração Americana sobre os Direitos dos Povos
Indígenas, aprovada pela Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos
(OEA), tendo dedicado seu artigo XXII a defesa do direito e da jurisdição indígena e o
seu reconhecimento em ordem jurídica nacional, regional e internacional (OEA,2016),
ratificando a garantia ao direito e justiça indígena no Ordenamento Jurídico Brasileiro.

O ACESSO À JUSTIÇA

A Constituição Federal de 1988 disserta expressamente, nos termos do art. 5º,


XXXV, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito” (BRASIL,1998), de maneira a perpetuar o princípio da inafastabilidade da
jurisdição, o qual significa que o Estado não pode negar-se a solucionar quaisquer

1“Aceita o diverso, o distinto, mas sem perder o essencial da juridicidade, o que lhe dá sentido em última instância, o que a
permite ser Direito: a justiça”.
34

conflitos em que alguém alegue lesão ou ameaça de direito. Assim, o cidadão, por
meio do direito de acesso à justiça, vale dizer, direito de ação, postulará a tutela
jurisdicional ao Estado.
Cabe ressaltar, porém, que segundo Wolkmer (2003), o pluralismo jurídico
multicultural insere tal discussão do acesso à justiça no plano da sociologia jurídica,
garantindo que ocorra a superação do anterior discurso processualista no trato do
tema: o acesso à justiça passa a funcionar, então, como instrumento ético de
realização não de ação, mas propriamente da justiça, e será dessa nova relação que
decorrerá o surgimento teórico das formas plurais de acesso à justiça.
Segundo Luciano Moura Maciel, na reflexão sobre o acesso à Justiça no Brasil,
não basta pensar tão somente no livre acesso do cidadão, especialmente no que
condiz à realidade dos povos indígenas, pois o acesso em si não significa decisões
mais justas, plurais, emancipatórias e interculturais, mas pode significar a reprodução
de uma relação do Estado-Juiz com os povos indígenas de forma colonial, monista e
preconceituosa, que pode mais vir a negar direitos, do que propriamente reconhecê-
los e efetivá-los (MACIEL,2016).
De acordo com esse novo conceito de acesso à justiça, é necessário que haja
o acesso a uma ordem jurídica justa, a importância do pluralismo jurídico enquanto
teoria para se pensar o acesso à justiça é a inserção de participação e
descentralização no plano da administração estatal jurídica, permitindo a realização
do ideal de justiça social, oportunidades equitativas às partes do processo,
participação democrática e tutela jurisdicional efetiva.
O acesso à justiça não pode se resumir à mera admissão ao processo, ou ainda
a simples possibilidade de ingresso em juízo, logo, uma esfera alternativa indígena
adquiriria uma importante dimensão nessa inter-relação entre pluralismo jurídico e
acesso à justiça, uma vez que abrange canais tradicionalmente desconsiderados pela
abordagem convencional do tema.

A VIOLAÇÃO DO DIREITO DOS POVOS INDÍGENAS DE ACESSO À JUSTIÇA


MULTICULTURAL NO ESTADO DO AMAZONAS

O Estado do Amazonas é detentor de um dos ecossistemas mais importantes


do planeta, possui abundantes recursos e sua diversidade étnica é formada por
quilombolas, ribeirinhos, pescadores artesanais, piaçabeiros e indígenas e possui
uma população indígena que ultrapassa 180 mil indivíduos, segundo Censo
(IBGE,2010), sendo o maior estado com concentração indígena do Brasil.
Em dissonância a tal realidade, o acesso à Justiça Multicultural no Estado do
Amazonas para os povos indígenas é inexistente e sua não institucionalização tem
violado diariamente os direitos fundamentais, garantidos nos artigos constitucionais e
nas inúmeras convenções ratificadas, todos já pré-mencionados. Os aparatos
jurídicos formais, segundo recentes estudos de Maciel e Shiraishi Neto (2016),
também quase ineficazes à região, não conseguem abranger a totalidade das
diferentes realidades socioculturais, julgando sua realidade de forma inadequada.
Uma vez que o direito estatal não consegue contemplar, em razão de suas
estruturas e órgãos não terem sofrido uma reforma a altura do processo democrático,
nem sequer legislar de forma necessária a abarcar as nuances das relações que
emergem dessas sociedades, com suas inúmeras particularidades econômicas,
étnicas e culturais, o Pluralismo Jurídico figura como uma alternativa a essa lacuna
regulatória e enseja efetividade em um contexto comunitário.
35

Entretanto, é notória a resistência por parte do Estado brasileiro em avançar a


questão indígena para além do que já está na Constituição Federal, resistência tão
latente, a ponto de assumir o papel de incoerente, ao passo que se omite acerca do
direito consuetudinário e toma soluções burocráticas com estruturas administrativas
autoritárias pré-existentes, enquanto continua a adotar compromissos internacionais
a teor da Convenção 169 da OIT, da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito
dos Povos Indígenas e da Declaração Americana sobre o Direito dos Povos Indígenas
da OEA.
Os povos indígenas reclamam a proteção de seus direitos, tal proteção, tanto
por razões históricas como por princípios morais e humanitários, se configura como
um compromisso na área de preservação e herança cultural, nas últimas décadas
estes povos tem sido afastados de suas terras, tradições e de seu modo de vida.
A exemplo de tal negligência, São Gabriel da Cachoeira é a maior cidade com
população indígena do Brasil, com uma população estimada em 37.300 habitantes,
no âmbito jurisdicional, todavia, não há nenhuma resposta adequada às demandas
indígenas da região, haja a vista a presença de somente uma Vara da Justiça Comum
Estadual no município, a qual sequer é competente para tratar sobre direitos indígenas
no contexto coletivo. Acerca do tema, Maciel e Shiraishi Neto (2016), deflagram
violenta situação precária em artigo sobre o alcance à justiça pelos cidadãos múltiplos
no estado do Amazonas:

No Município de São Gabriel, para um grupo indígena reivindicar direitos


indígenas ou judicializar questões que envolvam um órgão federal, o
grupo necessita deslocar-se para a capital Manaus, a uma distância de
853,83 km. Há 03 meios de transporte, a saber: a) fluvial/barco – duração
de 02 dias e 14 horas de viagem; b) fluvial/lancha – duração de 1 dia e 2h;
c) aéreo/voo – duração de 2h. Assim, a depender da condição econômica
do sujeito ou do grupo utiliza um dos meios de transporte acima, sendo o
fluvial/barco o mais econômico. Para a grande maioria das ações na
Justiça Federal o processo é físico e necessita de uma interlocução do
povo indígena com o Ministério Público Federal presente apenas na
capital Manaus, obrigando o grupo deslocar-se para Manaus para dialogar
com o Ministério Público Federal, órgão responsável para defender os
interesses indígenas.

O que se aduz é: por mais que exista o reconhecimento estatal da diversidade


indígena e do pluralismo jurídico, como estabelecido ao início da pesquisa, não se
verifica nenhuma ação institucional ou projeto legislativo para diminuir a dificuldade
de acesso à Justiça ou a mecanismos de resolução de conflitos jurídicos entre povos
indígenas fora de estruturas autoritárias estatais que reproduzem sua herança colonial
no âmbito jurídico.
As limitações ao reconhecimento jurídico não condizem com a diversidade dos
povos indígenas no Brasil, os quais tem cada vez mais reivindicado maior autonomia.
Segundo Colaço (2015), a identidade destes povos também se manifesta na
especialidade do seu Direito Indígena, o qual deriva, entre outras coisas, de sua
conduta do direito consuetudinário, tradicional, conservado e respeitado por uma
comunidade ou um povo que o percebe como ordem própria, a consideração pelas
novas constituições latino-americanas como um direito vigente e aplicável, o
reconhece como um instrumento de preservação dessa mesma comunidade.
Garantir a efetividade de tal pluralidade jurídica é necessária para a
subsistência do tradicionalismo de tais povos, porém, também é verdadeiro o desafio
enfrentado dentro de um poder judiciário que dificilmente busca compreender quem
36

são os sujeitos históricos e culturais e quais são os direitos e interesses em risco, para
que se haja a proteção dos direitos coletivos pertencentes a tais grupos, ao invés da
livre interpretação de um jurista carregado de uma visão monocultural acerca, a
exemplo, da preservação da propriedade privada.
A violação do direito de acesso à justiça não se consubstancia apenas na
inexistência de uma jurisdição indígena para que os povos nativos julguem os conflitos
em suas áreas e em acordo aos seus costumes, como também, é violado por meio
do, ainda que difícil, acesso a uma justiça estatal com ínfima compreensão de tais
direitos multiculturais, sua historicidade, do processo colonial de destruição de suas
culturas, suas práticas sociais e modos de vida.

O NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO AMERICANO

Ocorre que tal contexto de omissão e violação a direitos multiculturais não é


exclusividade histórica do ordenamento jurídico brasileiro, sabe-se, como já discutido,
que desde a chegada dos europeus, os indígenas foram objeto de políticas que lhes
retiraram o direito à personalidade cultural e jurídica em toda a América Latina.
Nos primeiros tempos da Era de Direitos Humanos, pós-48, as reivindicações
de tais povos foram ignoradas, dado o viés marcadamente liberal e individualista dos
direitos protegidos. Em frente ao fracasso das promessas constitucionais, no que se
refere a falta de representatividade de grupos como dos povos indígenas, o
neoconstitucionalismo, recepcionado pelas constituições latino-americanas, lançou tal
modelo a uma crise de legitimidade.
Assim deu-se na América Latina um movimento denominado Novo
Constitucionalismo Democrático Latino-Americano, uma proposta de nova
institucionalização do Estado, que se baseia em novas autonomias, no pluralismo
jurídico, em um novo regime jurídico calcado na democracia intercultural e em novas
individualidades particulares e coletivas. Um movimento que busca, em igual medida,
discutir e promover mecanismo para uma autonomia com reconhecimento das regras
de convivência e do seu caráter normativo.
Nesse contexto, foi que as constituições da Bolívia e do Equador reconheceram
as funções jurisdicionais de seus povos originários. A Bolívia e o Equador foram os
países latino americanos que passaram por maiores transformações constitucionais
no curso de movimentos políticos protagonizados por indígenas.
As constituições da Bolívia (2009) e do Equador (2008), na primeira através da
jurisdiccíon indígena originaria campesina e no segundo através da justicia indígena,
estabelecem que a justiça indígena e a justiça ordinária tem a mesma dignidade
constitucional. A Constituição Boliviana (2009), em seu capítulo quarto se dedica a
deliberar exclusivamente acerca da Jurisdiccion Indigena Originaria Campesina, no
que seu artigo 190 garante que: “ I. Las naciones y pueblos indígena originario
campesinos ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus
autoridades, y aplicarán sus principios, valores culturales, normas y procedimientos
propios.”2.
Em relação ao texto constitucional do Equador (2008), esse também consagra
um capítulo todo para definir a respeito da Justicia Indígena, insta salientar seu artigo
171 ao discorrer que: “Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades
indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones
ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de

2 “As nações e povos indígenas originários campesinos exercerão suas funções jurisdicionais e sua competência através de
suas autoridades, e aplicarão seus princípios, valores culturais, normas e procedimentos próprios”.
37

participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y


procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean
contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos
internacionales”3.
O problema de monopólio jurídico pátrio, faz com que o Brasil deixe de dialogar
com os avanços legislativos, judiciários e executivos da América Latina, ainda
segundo Maciel (2016), tal realidade é muito pouco discutida no país, embora o Novo
Constitucionalismo Latino Americano tenha tido espaço amplo de pesquisa e de
institucionalização.
Dessa maneira, o Brasil, diferentemente de seus vizinhos pré-mencionados,
como também do Peru, da Colômbia e a despeito dos experimentos do México, não
concebe formas de acesso à justiça fora da jurisdição estatal, em comum desacordo
com a consolidação do Novo Constitucionalismo Latino Americano, assumindo a
postura de um país omisso, sem perspectivas de procurar um efetivo processo
democrático que ampare e respeite sua existente e discriminada sociedade
multicultural, histórica e nativa.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Quando debatemos acerca de multiculturalidade, plurinacionalidade e acesso


a uma justiça heterogênea, não se trata de pensar em estruturas estatais de
atendimento indígena, a perspectiva é muito mais profunda, trata-se da recuperação
de uma cultura, do reconhecimento do coletivo, do diverso e de um direito de
autodeterminação, se trata de conceber a justiça indígena como parte importante de
um projeto político descolonizador.
No Brasil, a Constituição de 1988 abriu caminho para o resgate do passado e
a realização da justiça histórica ao reconhecer os direitos dos povos indígenas à
conservação da sua cultura, todavia, formas efetivas de resolução de conflitos pelos
povos indígenas são constantemente invisibilizados pelo Estado brasileiro, uma hora
pelos interesses econômicos envolvidos na cobiça das terras indígenas, outra pelo
racismo insidioso em taxá-lo como incivilizado ou incapaz.
É flagrante a violação dos direitos indígenas em solo amazonense, pois o
governo não proporciona um diálogo intercultural com o direito consuetudinário de tais
povos, se omite quanto aos seus compromissos ratificados na OIT, ONU e OEA,
inviabiliza de maneira desumana o acesso dessas populações não somente à ação,
como à própria justiça. E é por essa omissão que muitas vozes são silenciadas e
sangram.
Apresenta-se quase que como utópico defender a legitimidade da
implementação de uma jurisdição indígena no Amazonas, todavia, quem se distancia
da realidade é o próprio estado brasileiro, frente ao giro decolonial que o resto da
América Latina hoje vive ao garantir o reconhecimento e a concretização dos direitos
culturais indígenas. É contraditório que o estado com a maior concentração de povos
nativos ainda possua um poder judiciário resistente a interpretar o direito indígena em
acordo com a sua história, origem, cultura e insista na aplicação de um direito eivado
de colonialismo e etnocentrismo, enquanto convive a dois mil e vinte seis quilômetros
de um país que inovou em reconhecer a “pachamama”. Enquanto o Estado tradicional
insistir em utilizar uma única linguagem para a multiplicidade de realidades existentes

3 “As autoridades das comunidades, povos e nacionalidades indígenas exercerão funções jurisdicionais, com base em suas
tradições ancestrais e seu direito próprio, dentro de seu âmbito territorial, com garantia e participação e decisão das mulheres.
As autoridades aplicarão normas e procedimentos próprios para a solução de seus conflitos internos, no que não sejam contrários
a Constituição e aos direitos humanos reconhecidos em instrumentos internacionais”.
38

na sociedade, jamais será possível uma efetiva inclusão e reconhecimento dos


excluídos.

REFERÊNCIAS

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Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituição.htm>.
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Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6001.htm>.
BOLÍVIA. Constitución Política del Estado. Promulgada em 7 de fevereiro de 2009.
Disponível em: <https://www.oas.org/dil/esp/Constitucion_Bolivia.pdf>.
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jurídico em América Latina. Aguascalientes: CENEJUS/ Florianópolis: UFSC-NEPE,
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setembro de 2008. Disponível em:
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LOUREIRO, Silvia M S; MARTINS, Marcello P A; SILVA, Caio H F. O Princípio de
Humanidade e os Conflitos Interculturais: Os desafios e possibilidades do Novo
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Augusto. LEAL, César Barros (org.). O Princípio de Humanidade e a Salvaguarda
da Pessoa Humana. Fortaleza: Expressão Gráfica e Editora, 2016.
MACIEL, Luciano Moura. O Acesso à justiça dos povos indígenas e o necessário
diálogo com o novo constitucionalismo latino-americano. Rev. Fac. Direito São
Bernardo do Campo, S.B. do Campo, v.22, n.1, jan/jun. 2016.
MACIEL, Luciano Moura E SHIRAISHI NETO. Acesso à Justiça: direitos decepados
dos cidadão múltiplos do Estado do Amazonas. Revista Jurídica da Presidência,
Brasília – v. 18 n. 114 . Fev/Maio 2016. p. 169 – 194.
OEA. Declaração Americana sobre os Direitos dos Povos Indígenas. Aprovada em 15
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Aprovada em 13 de setembro de 2007. Disponível em:
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TAYLOR, Charles. Multiculturalismo. Lisboa: Instituto Piaget, 1997.
SOUZA FILHO, C. F. Marés. O Direito Envergonhado (O Direito e os Índios no Brasil).
Revista do Instituto Interamericano de Direitos Humanos. Publicação em Maio de
1992.
RANGEL, Jesús Antônio de La Torre. Pluralismo jurídico y derechos humanos en la
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WOLKMER, Antônio Carlos. Pluralismo Jurídico: Um espaço de resistência na
construção de direitos humanos. In: WOLKMER, Antônio Carlos; VERAS NETO,
Francisco O.; LIXA, Ivone M. (Org.). Pluralismo Jurídico. Os novos caminhos da
contemporaneidade. São Paulo: Saraiva, 2010.
39

O ACESSO À JUSTIÇA DA COMUNIDADE TRADICIONAL RIBEIRINHA NO


ESTADO DO AMAPÁ
THE ACCESS TO JUSTICE OF THE TRADITIONAL RIVERSIDE COMMUNITY IN
AMAPÁ

Thalyta Rocha Belfort Pereira


Emanuel Corrêa Mergulhão
Simone Maria Palheta Pires

Resumo: Considerando que a efetividade do acesso à justiça engloba não somente


a possibilidade de ingresso ao sistema judicial, mas também a prestação de
informações e o conhecimento sobre direitos e deveres, este trabalho busca analisar
a jurisdição que vem sendo oferecida à comunidade ribeirinha do Arquipélago do
Bailique, atendida na Justiça Itinerante Fluvial promovida pelo Tribunal de Justiça do
Estado do Amapá (TJAP) – apontado como pioneiro na institucionalização de projetos
de itinerância no Brasil. A metodologia da pesquisa se resume em levantamento
bibliográfico e estatístico acerca da quantidade e da natureza dos processos que
envolvem a população ribeirinha, seguida de uma análise qualitativa desses
processos. As conclusões apontam que 66% dos litígios versam sobre relações
familiares, enquanto 34% estão relacionados a questões puramente patrimoniais. O
TJAP tem garantido o acesso à justiça enquanto direito de ingresso em juízo, mas não
enquanto instrumento de capacitação jurídica e compreensão de direitos.
Palavras-chave: Acesso à justiça. Justiça Itinerante. Ribeirinhos.

Abstract: Considering that the effectiveness of the access to justice doesn’t only
includes the possibility of appealing to the legal system, but also to provide
informations about the rights and duties, this work pursuits to analyze the jurisdicition
that has been offered to the riverside community of Bailique’s Archipelago, assisted by
the itinerant justice and promoted by the State Court of Justice of Amapá (TJAP) -
highlighted as the pioneer of the itinerant projects in Brazil. The research’s
methodology is summarized in a bibliographical and statistical survey about the
quantity and nature of the processes involving the riverside dwellers, followed by a
qualitative analysis of these processes. The evaluations indicate that 66% of the
conflits are related to family issues, while 34% are about patrimonial issues. The TJAP
has guaranteed the access to justice as a right of joining into the court, but not as an
instrument of legal capacity building and understanding of rights.

Keywords: Access to Justice. Itinerant Justice. Riverside Dwellers.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho é fruto de um projeto de iniciação científica desenvolvido


na Universidade Federal do Amapá (UNIFAP), que teve como objetivo analisar o
acesso à justiça das comunidades tradicionais ribeirinhas no estado.
A visão de acesso à justiça defendida ao longo desta pesquisa é aquela que
Boaventura de Sousa Santos denomina de “acesso aos direitos e à justiça”. Deste
modo, entende-se que o acesso à justiça não se restringe somente à possibilidade de
uma pessoa ingressar com uma ação em juízo, mas também engloba a prestação de
informações e o conhecimento sobre os direitos, além de uma resposta efetiva e justa
por meio de uma decisão (BOCHENEK, 2011, p. 203).
40

No Amapá, o Tribunal de Justiça do Estado (TJAP), tem como principal


instrumento de acesso à justiça o desenvolvimento de projetos de itinerância, visto
que, segundo registros históricos, o TJAP foi o primeiro tribunal a institucionalizar a
Justiça Itinerante, em 1996 (IPEA, 2015, p. 13). Com o passar dos anos, este projeto
foi aprimorado, e atualmente é executado tanto no 1º quanto no 2º grau de jurisdição
e tem abrangência estadual, com atuação em todas as comarcas.
Atualmente, as jornadas itinerantes1 são realizadas pelas vias terrestre ou
fluvial. A itinerância terrestre, dividida em rural e urbana, é realizada em várias
comunidades, bairros periféricos, vilarejos e municípios vizinhos próximos da
Comarca da Macapá. Por outro lado, a itinerância fluvial é realizada no Arquipélago
do Bailique, lugar composto essencialmente por comunidades tradicionais ribeirinhas.
Além da prestação jurisdicional, o TJAP tem se preocupado em oferecer a
essas comunidades serviços públicos agregados, como os de saúde, saneamento e
expedição de documentos oficiais, os quais são viabilizados por meio de convênios
firmados com entidades parceiras, como Defensoria Pública do Estado, Ministério
Público, Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA, Secretaria
Municipal de Assistência Social – SEMAST, Companhia de Água e Esgoto do Amapá
– CAESA, Centro de Especialidades Odontológicas do Estado do Amapá, Polícia
Técnica (POLITEC), dentre outras.2
Até o momento foram realizadas 132 Jornadas Fluviais no Arquipélago do
Bailique3, e, apesar de ser considerado pioneiro em projetos de itinerância para o
atendimento de comunidades ribeirinhas, o TJAP não possui dados estatísticos
oficiais documentados e publicados sobre a efetividade da jurisdição prestada.
Considerando tal contexto, esta pesquisa visou analisar a jurisdição que vem
sendo prestada aos ribeirinhos para detectar se há efetividade de acesso à justiça.
Tal propósito foi alcançado através de dois objetivos específicos: a) levantar dados
estatísticos sobre o número de processos cíveis das jornadas itinerantes fluviais que
envolvem indivíduos pertencentes às comunidades tradicionais ribeirinhas; e b)
identificar a natureza das ações mais recorrentes ajuizadas no período compreendido
entre junho de 2015 a outubro de 2017, e o motivo dessa constância.
O delineamento metodológico da pesquisa foi feito em duas fases: em um
primeiro momento, foi realizado levantamento bibliográfico em bases de dados como
Scielo e Portal Capes, além de pesquisa em doutrinas e periódicos da área do Direito.
Após, foi realizado o levantamento estatístico dos processos físicos cíveis ajuizados
pelos ribeirinhos nas jornadas itinerantes fluviais, que se encontravam na Vara da
Infância, Juventude, Políticas Públicas e Itinerância, do Fórum de Macapá.
Com isso, espera-se que a população, a academia e o próprio TJAP, tenham
conhecimento dos resultados que vêm sendo alcançados ao longo desses anos e dos
desafios que ainda persistem no que se refere à efetividade do acesso à justiça nessas
comunidades.

2 O ACESSO À JUSTIÇA

1
A expressão “jornada itinerante” é utilizada no âmbito do tribunal para designar as viagens realizadas pela equipe de
servidores.
2
TJAP. Arquipélago do Bailique receberá 130ª Jornada Fluvial do Programa Justiça Itinerante na segunda-feira. Disponível em:
<http://www.tjap.jus.br/portal/publicacoes/noticias/7511-arquip%C3%A9lago-do-bailique-receber%C3%A1-130%C2%AA-
jornada-fluvial-do-programa-justi%C3%A7a-itinerante-na-segunda-feira.html>. Acesso em: 30 de agosto de 2018.
3
TJAP. 132ª Jornada Fluvial no Arquipélago do Bailique vai levar serviços jurisdicionais e de cidadania à região. Disponível
em: <http://www.tjap.jus.br/portal/publicacoes/noticias/7806-justi%C3%A7a-itinerante-inicia-calend%C3%A1rio-de-atividades-
do-2%C2%BA-semestre-com-jornada-fluvial-no-arquip%C3%A9lago-do-bailique.html>. Acesso em: 30 de agosto de 2018.
41

Cappelletti e Garth (1988, p. 12) entendem o acesso à justiça como o “requisito


fundamental de um sistema jurídico” e o mais básico dos direitos humanos. Além
disso, ele é consagrado em instrumentos normativos, como na Declaração Universal
dos Direitos Humanos (1948), na Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos
do Homem e das Liberdades Fundamentais (1950), na Convenção Americana sobre
Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica (1969) e, mais recentemente,
na Carta Mundial do Direito à Cidade (2005) (BOCHENEK, 2011, p. 207-208).
Por sua vez, Boaventura de Sousa Santos, ao tratar da temática da efetividade
do acesso à justiça, defende a promoção de uma “revolução democrática da justiça”.
Para o autor, essa revolução nada mais seria do que um processo de transformação
no sistema judiciário, que inclua a democratização do Estado e da sociedade, e
envolva uma verdadeira mudança na cultura jurídica e forte vontade política. Segundo
Santos (2007, p. 24-25), os principais vetores dessa transformação se resumiriam em:
profundas reformas processuais; novos mecanismos e novos protagonismos no
acesso ao direito e à justiça; o velho e o novo pluralismo jurídico; nova organização e
gestão judiciárias; revolução na formação profissional, desde as faculdades de direito
até a formação permanente; novas concepções de independência judicial; uma
relação do poder judicial mais transparente com o poder público e a mídia, e mais
densa com os movimentos e organizações sociais; e, uma cultura jurídica democrática
e não corporativa.
De acordo com o vetor denominado “novos mecanismos e novos
protagonismos no acesso ao direito e à justiça”, o autor propõe que o direito de acesso
à justiça não seja visto tão somente como a possibilidade de recorrer aos tribunais,
mas também como forma de capacitação jurídica, através da informação, do
conhecimento e da compreensão de direitos e deveres.
De mesmo modo, Bochenek (2011, p. 211) aponta que, para que haja uma
participação efetiva da população no judiciário, são necessários alguns “componentes
prévios”, como: informação, compreensão e conscientização sobre as instituições,
procedimentos, funcionamento do sistema judicial e, sobretudo, os direitos e a forma
de acessá-los.
Segundo o autor, o acesso à justiça:

[...] significa a possibilidade conjunta de três principais objetivos: de


conhecer, compreender e reivindicar direitos; de ter a disposição e
compreender que há diversos meios de solução pacífica de controvérsias
que ameaçam ou impedem direitos; e a alta probabilidade de aceitar a
decisão (BOCHENEK, 2011, p. 215).

3 A JUSTIÇA ITINERANTE NO AMAPÁ

A Emenda Constitucional nº 45/2004 (Reforma do Poder Judiciário) tornou


obrigatória em âmbito nacional a implantação de estratégias específicas para
promoção do acesso à justiça, dentre elas, destaca-se a instalação da justiça
itinerante pelos Tribunais Regionais Federais (art. 107, § 2º, CF), Tribunais Regionais
do Trabalho (art. 115, § 1º, CF) e Tribunais de Justiça (art. 125, § 7º, CF).
Marco Antonio Azkoul define a Justiça Itinerante da seguinte forma:

[...] é a prestação de serviços da tutela jurisdicional do Estado, que se


efetiva juridicamente com a sentença ou acórdão, ato pelo qual o juiz põe
termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa em outros espaços
que não os fóruns, ou seja, unidades móveis, em colégios, estádios de
futebol, locais comunitários e em repartições públicas em geral,
42

devidamente equipadas, preferivelmente, com sistema informatizado e de


telecomunicações (AZKOUL, 2006, p. 117).

Segundo o Relatório do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), o


TJAP foi primeiro tribunal a institucionalizar um projeto de justiça itinerante no país,
em 1996 (IPEA, 2015, p. 13).
Conforme a Resolução nº 023/2005 do TJAP, que disciplina o funcionamento,
organização e competência da justiça itinerante estadual, no 1º grau, a “justiça
itinerante terrestre” corresponde à realização de jornadas periódicas em
comunidades, vilas distritos ou municípios, acessíveis por terra (art. 1º, II). Por sua
vez, a “justiça itinerante fluvial” é realizada em comunidades vilas, distritos ou
municípios, acessíveis exclusivamente por água, com uso de embarcações próprias
ou alugadas (art. 1º, III).4
O Arquipélago do Bailique foi o destino escolhido pelo TJAP para a realização
da itinerância fluvial. Segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE),
o Arquipélago é um distrito do Município de Macapá, composto pelas Ilhas de Bailique,
Macedônia, Brigue, Curuá, Faustino, Franco, Marinheiro, Igarapé do Meio e Parazinho
(PIRES, 2017, p. 34).
A característica marcante do Bailique é o fato de ser um local composto
essencialmente por comunidades tradicionais ribeirinhas, que se caracterizam por um
forte laço de comportamento comunitário com os recursos naturais (LIMA, 2004).
Juridicamente, comunidades tradicionais são definidas como:

[...] grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais,


que possuem formas próprias de organização social, que ocupam e usam
territórios e recursos naturais como condição para sua reprodução
cultural, social, religiosa, ancestral e econômica, utilizando
conhecimentos, inovações e práticas gerados e transmitidos pela tradição
(art. 3º, I, do Decreto nº 6.040/2007).

Os ribeirinhos possuem uma “ideia de espaço vivo”, o que sugere o “sentimento


de pertencimento que produz a noção de identidade e cultura” (PIRES, 2017, p. 45).
Grzebieluka (2012, p. 125) explica que são comunidades que se caracterizam “pela
diversificação nas atividades produtivas, as quais giram em torno da cultura dos
conhecimentos adquiridos sobre a natureza e seu funcionamento, garantindo a
sobrevivência de acordo com necessidades e principalmente com o que o meio lhes
oferece”.

3.1 O PERFIL DAS DEMANDAS AJUIZADAS

Por meio do levantamento realizado, constatou-se que ao todo, de junho de


2015 a outubro de 2017, 228 processos cíveis foram ajuizados durante a Justiça
Itinerante Fluvial no Bailique, sendo que: 186 processos (81,58%) estão relacionados
a procedimentos de jurisdição contenciosa e 42 (18,42%) de jurisdição voluntária.
Considerando o lapso temporal utilizado, é notório que a quantidade de ações
catalogadas demonstra que a cultura do conflito nessas comunidades é bastante
reduzida se comparada aos padrões da Comarca de Macapá.

4
TJAP. Resolução nº 023/2005-TJAP. Disponível em:
<http://www.tjap.jus.br/portal/images/justica_itinerante_2005_023_tjap.pdf>. Acesso em: 30 de agosto de 2018.
43

Por jurisdição contenciosa “entende-se a função estatal exercida com o objetivo


de compor litígios”. Já a jurisdição voluntária “cuida da integração e fiscalização de
negócios jurídicos particulares” (DONIZETTI, 2017, p. 96).
Observou-se que 66% dos processos de jurisdição contenciosa têm por objeto
relações familiares, e envolvem discussões sobre guarda e responsabilidade,
alimentos, adoção, investigação/reconhecimento de paternidade, casamento/união
estável e direito de visita. Por sua vez, apenas 34% estão relacionados a questões
puramente patrimoniais e envolvem reclamações cíveis, cumprimento de sentença,
execuções e ações possessórias.
O TJAP classifica como ações de jurisdição voluntária não só as demandas
regidas pelos procedimentos de jurisdição voluntária previstos no Código de Processo
Civil (CPC), como extinção consensual de união estável e matrimônio, mas também
retificação de registros de nascimento/casamento e pedidos de 2ª via de documentos
oficiais.

O gráfico a seguir demonstra o percentual de ajuizamentos de ações:


Principais demandas ajuizadas na Justiça Itinerante
Fluvial no Arquipélago do Bailique Guarda e
Responsabilidade
11%
Adoção
1% Cumprimento de
Ações Jurisdição Sentença e
Possessórias Voluntária Execução
2% 19% Investigação/ 4%
Reconhecimento
de Paternidade
Alimentos Reclamação 6%
31% Cível
21% Matrimônio/União
Estável
4%
Direito de Visita
1%

*Período compreendido: junho de 2015 a outubro de 2017.

É possível concluir que as ações contenciosas mais recorrentes estão


relacionadas ao inadimplemento de obrigações (reclamações cíveis e ações de
alimentos), visto que correspondem a 56% das demandas identificadas no gráfico. Tal
fato pode ter relação com as infinitas carências que assolam as comunidades
tradicionais que residem no Arquipélago.
Na Vila Progresso – comunidade mais estruturada economicamente da região
– os moradores, em sua maioria, dedicam-se às atividades de subsistência (como a
caça e a pesca) ou sobrevivem de pequenos comércios locais. Com a inexistência de
políticas públicas que busquem incentivar atividades econômicas na região, o
ribeirinho acaba deixando de cultivar seu modo de vida peculiar, e migrando para a
capital em busca de oportunidades de emprego para o atendimento de suas
necessidades básicas (PIRES, 2017, p. 46-47). Portanto, as dificuldades que essa
comunidade enfrenta podem ser um dos fatores que contribui para o alto índice de
inadimplementos.
Outro dado que chama atenção diz respeito ao alto número de processos de
jurisdição voluntária (19%), que como supracitado, em sua maioria buscam a
retificação de registros de nascimento e a 2ª via de documentos oficiais. Tal percentual
44

ratifica as ideias de que quando há oferta de serviços de emissão de documentos


oficiais, estas costumam ser atividades extremamente demandadas (IPEA, 2015, p.
45), e de que para o Poder Judiciário se aproximar da realidade social das
comunidades ribeirinhas, precisa se utilizar da estratégia de disponibilização de
serviços públicos (PIRES, 2017, p. 139).
Um fato observado durante o levantamento dos processos e a análise dos
termos de audiências é que o desconhecimento dos ribeirinhos sobre os seus direitos
e deveres ainda é alto. A justiça itinerante – enquanto mecanismo de acesso à justiça
– tem como objetivo não só promover o acesso à tutela jurisdicional, mas também à
informação, à participação, à assistência/consultoria jurídica e à cidadania. Todavia,
observou-se que o TJAP tem falhado nesse aspecto. Um número significativo de
ribeirinhos não possui documentos oficiais, e muitos relataram em audiência que
desconheciam a necessidade de emissão de tais documentos, que não foram
informados da existência de prazo legal para requerê-los (como a certidão de
nascimento), ou ainda, que por não existir cartório na região, não tinham condições
financeiras de ir à Macapá para proceder com o registro.
A promoção do acesso à justiça – entenda-se aos direitos e à justiça, como é
defendido nesta pesquisa – também tem relação com a prestação de informação às
comunidades atendidas a respeito dos direitos e deveres que possuem. Nesse
sentido, percebeu-se que mesmo com a realização de 132 jornadas, o TJAP ainda
apresenta dificuldade no diálogo com a comunidade ribeirinha.
Bochenek (2011, p. 206) assevera que “a concepção de que o acesso é apenas
a oportunidade de disponibilizar meios de ingresso ao sistema judicial, por intermédio
do ajuizamento de demandas, está ultrapassada”. Atualmente, segundo o autor:

Há dimensões prévias (que antecedem o ajuizamento de uma ação e


atuam na prevenção dos litígios ou na adequada preparação para a
solução dos litígios, seja pela via judicial, seja extrajudicial) e posteriores
(após o ajuizamento até a conclusão do processo e, ainda, podendo haver
repercussões até a efetiva realização ou não do direito) (BOCHENEK,
2011, p. 206).

Como se vê, os processos de jurisdição voluntária são ajuizados geralmente


apenas com intuito de fazer valer direitos constitucionais e legais já garantidos. Assim,
o conhecimento e a conscientização dos ribeirinhos acerca dos seus direitos e
deveres poderiam contribuir até mesmo para a prevenção de litígios.

4 CONCLUSÃO

Por meio da pesquisa realizada, foi possível perceber que diante da crise do
Poder Judiciário, a justiça itinerante se tornou um mecanismo bastante eficiente de
promoção do acesso à justiça, mas que ainda precisa ser aperfeiçoado pelos tribunais.
O TJAP tem assumido uma posição vanguardista nesse ponto e tem expandido
cada vez mais a prestação de seus serviços para as localidades mais longínquas do
estado do Amapá, tanto pela via terrestre quanto fluvial. A justiça itinerante fluvial, em
específico, atende uma comunidade tradicional da Região Norte, que foi
historicamente excluída da política de acesso à justiça adotada pelo estado brasileiro.
Os ribeirinhos, assim como toda e qualquer comunidade, possuem litígios
próprios e demandas reprimidas comuns ao dia a dia. O projeto de itinerância
desenvolvido pelo TJAP tem sido bastante importante para a solução dos conflitos
existentes no Arquipélago do Bailique. Não obstante, o projeto também tem
45

demonstrado que a carência de serviços básicos é uma infeliz realidade da região, e


que em grande parte dos casos, os ribeirinhos recorrem ao judiciário reclamando
apenas direitos que lhes são garantidos pelas leis e pela Constituição, mas que não
são prestados pelo estado por falta de políticas públicas específicas.
O alto número de processos de jurisdição voluntária pelos quais os ribeirinhos
buscam simplesmente a 2ª via de documentos oficiais e a retificação de registros, bem
como a busca crescente pelos serviços auxiliares disponibilizados por órgãos
públicos, retrata o parco acesso da comunidade aos serviços básicos. Ou seja, a partir
da noção de acesso à justiça defendida ao longo da pesquisa, percebeu-se que o
TJAP tem proporcionado o acesso à justiça, enquanto meio de ingresso ao sistema
judicial, mas não enquanto instrumento de acesso ao conhecimento, à participação e
à informação acerca de direitos e deveres.
Observa-se que o investimento em dimensões prévias (como cidadania,
informação e conhecimento) poderia gradativamente diminuir o número de demandas
ajuizadas pelos ribeirinhos.
O Arquipélago do Bailique ainda é um lugar esquecido pelo Governo do Estado
do Amapá, cuja população desconhece uma boa parte de seus direitos e deveres e
não tem acesso ao mínimo existencial. É importante que a justiça itinerante não seja
permeada pela visão limitada de que a prestação jurisdicional, por si só, promove o
acesso à justiça, pois como reafirmado ao longo do trabalho, a efetividade desse
direito fundamental perpassa por várias dimensões.

REFERÊNCIAS

AZKOUL, Marco Antonio. Justiça itinerante. 210 f. Tese (Doutorado) –


Departamento de Direito Constitucional, Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo, 2006.
BOCHENEK, Antônio César. A interação entre tribunais e democracia por meio
do acesso aos direitos e à justiça: análise de experiências dos juizados especiais
federais cíveis brasileiros. 546 f. Tese (Doutorado) – Faculdade de Economia e
Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra, 2011.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.
BRASIL. Decreto nº 6.040, de 7 de fevereiro de 2007. Institui a Política Nacional de
Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidades Tradicionais. Brasília, 2007.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie
Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.
DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 20 ed. rev., atual.
e ampl. São Paulo: Atlas, 2017.
GRZEBIELUKA, Douglas. Por uma tipologia das comunidades tradicionais
brasileiras. Revista Geografar, Curitiba, v. 7, n. 1. p. 116-137. jun. 2012.
INSTITUTO DE PESQUISA ECONÔMICA APLICADA (IPEA). Democratização do
acesso à justiça e efetivação de direitos: justiça itinerante no Brasil. Brasília, 2015.
Disponível em:
<http://www.ipea.gov.br/agencia/images/stories/PDFs/relatoriopesquisa/150928_relat
orio_democratizacao_do_acesso.pdf>.
LIMA, Deborah de Magalhães. Ribeirinhos, pescadores e a construção da
sustentabilidade das várzeas dos rios Amazonas e Solimões. Boletim Rede
Amazônia: Diversidade Cultural e Perspectivas Socioambientais. Ano 3, n. 1. 2004.
46

PIRES, Simone Maria Palheta. Análise sociológica da justiça itinerante fluvial.


Belo Horizonte: Editora Vorto, 2017.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revolução democrática da justiça. São
Paulo: Editora Cortez, 2007.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAPÁ (TJAP). Arquipélago do Bailique
receberá 130ª Jornada Fluvial do Programa Justiça Itinerante na segunda-feira.
Disponível em: <http://www.tjap.jus.br/portal/publicacoes/noticias/7511-
arquip%C3%A9lago-do-bailique-receber%C3%A1-130%C2%AA-jornada-fluvial-do-
programa-justi%C3%A7a-itinerante-na-segunda-feira.html>. Acesso em: 30 de
agosto de 2018.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAPÁ (TJAP). Resolução nº 023/2005-
TJAP. Disponível em:
<http://www.tjap.jus.br/portal/images/justica_itinerante_2005_023_tjap.pdf>. Acesso
em: 30 de agosto de 2018.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAPÁ (TJAP). 132ª Jornada Fluvial no
Arquipélago do Bailique vai levar serviços jurisdicionais e de cidadania à região.
Disponível em: <http://www.tjap.jus.br/portal/publicacoes/noticias/7806-
justi%C3%A7a-itinerante-inicia-calend%C3%A1rio-de-atividades-do-2%C2%BA-
semestre-com-jornada-fluvial-no-arquip%C3%A9lago-do-bailique.html>. Acesso em:
30 de agosto de 2018.
47

O USO CONTRA-HEGEMÔNICO DOS ALGORITMOS: NOVAS PERSPECTIVAS


DO ACESSO À JUSTIÇA
THE COUNTER-HEGEMONIC USE OF ALGORITHMS: NEW PERSPECTIVES OF
ACCESS TO JUSTICE

Resumo: O presente trabalho busca realizar uma abordagem ao redor da área de


enfoque do acesso à justiça pela via dos direitos sociais, através do uso dos algoritmos
em perspectiva contra-hegemônica. Discute-se em qual medida as tecnologias, no
sentido instrumental da palavra, são percebidas como possíveis meios de promoção
do acesso à justiça e solução de conflitos. O presente trabalho também visa verificar
a forma como vem sendo desenvolvida a percepção do acesso à justiça ao longo dos
anos, a partir de suas ondas renovatórias, e como o big data surge como uma nova
tecnologia que se afina à sua conjuntura, bem como à discussão algorítmica.
Palavras-chave: Acesso à Justiça; Algoritmo; Big data.

Abstract: The present work seeks realease an approach around the area of focus of
access to justice by means of the social rights, through the use of algorithms in counter-
hegemonic perspective. It discusses to what extent technologies, in the instrumental
sense of the word, are perceived as possible ways of promoting the access to justice
and solution of conflicts. The present work also aims to verify the way in which the
perception of access to justice has been developed over the years, from its renewal
waves, and how the big data emerges as a new technology that is attuned to its
conjuncture, as well as to the algorithmic discussion.
Keywords: Access to Justice; Algorthm; Big data.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O presente trabalho pretende desenvolver tem como objetivo analisar a


possibilidade e efetivação do uso dos algoritmos em perspectiva contra-hegemônica
à medida em que podem se tornar mecanismos que auxiliem a efetivação dos direitos
sociais pelas vias do acesso à justiça.
O problema fundamental do trabalho de investigação proposto é: em que
medida os algoritmos podem se tornar meios de acesso à justiça na atual conjuntura
brasileira e podem auxiliar a busca pela resolução de conflitos?
O objetivo do trabalho é: analisar em qual medida as tecnologias, no sentido
instrumental da palavra, são percebidas como objeto de promoção do acesso à
justiça. São objetivos específicos do trabalho: analisar como a lógica algorítmica se
aplica à noção do acesso à justiça no tocante à efetivação dos direitos sociais.
Constatar em que medida toda a noção de acesso à justiça transcende a percepção
de direito social fundamental e passa a ser área de abrangência de tecnologias como
o big data.
No tocante ao tipo de investigação, foi escolhido, na classificação de Witker
(1985) e Gustin (2010), o tipo jurídico-projetivo. Esse estudo que se propõe pertence
à vertente metodológica jurídico-sociológica, tipo de investigação jurídico-projetivo e
nesta pretende-se desenvolver sua construção a partir de uma abordagem
fundamentalmente zetética do Direito.

2. AS ONDAS DE ACESSO À JUSTIÇA


48

O amparo do Estado às demandas dos cidadãos que intentem resolver seus


conflitos, quando postas perante o Poder Judiciário, é, praticamente, uma
consequência imperativa dessas questões que acabam por objetivar o provimento
jurisdicional. Também é válido ressaltar que, na sociedade brasileira contemporânea,
a resposta de um juiz se tornou um objetivo motor dos civis quando o que está em
voga é a busca pela satisfação de um conflito, não necessariamente sua solução.
Mormente, seguindo o raciocínio de exercício do direito à jurisdição por meio
de uma manifestação do estado-juiz como forma geral de solução de conflitos,
percebe-se que o acesso à justiça se conjectura através da compreensão normativa
do operador do direito nos aspectos formais, porém talvez não nos aspectos materiais.
Dessa forma, ainda que envolto de aspectos positivos, por mais eficaz que seja o
resultado do provimento jurisdicional, as questões colocadas à prova podem se
distanciar da melhor solução para aquela questão.
Em decorrência da adoção da perspectiva de lei como o norte máximo quando
o que está em jogo é o manuseio das circunstâncias que materializam o conflito e
única forma de solucioná-lo, as questões extrínsecas que consubstanciaram para dar
forma àquele processo podem ser fortemente deixadas de lado, mesmo que de
maneira involuntária. Isto porque, mesmo que seja considerado o mínimo de
instrumentos processuais, as questões personalíssimas ficam suscetíveis à não
consideração na resolução do conflito que recebeu amparo jurisdicional.
Através de análise dessa perspectiva, verificou-se um fenômeno de deficiência
no acesso à justiça que passou a ser desenvolvida de modo que pudesse ser sanada.
Mauro Capelleti e Bryant Garth (1988) denominaram as rupturas que demarcaram a
busca pela solução da referida deficiência em contextos de total desconhecimento da
noção de garantia ao acesso por ondas. Mais precisamente, Capelleti e Garth
demarcaram três ondas renovatórias como o retrato do estudo dos entraves para o
acesso à justiça.
A primeira onda de acesso à justiça, surgiu em um contexto de precariedade
quanto à efetivação dos direitos sociais. Nessa época o projeto Florença, coordenado
por Mauro Cappelletti, em colaboração com Bryant Garth e Nicolò Trocker, foi
extremamente relevante para o estudo do direito processual e seus desdobramentos
em vários países, retratando, por intermédio de estudos empíricos, as mencionadas
três ondas renovatórias, à começa por esta. O marco inicial da onda em discussão
surgiu com a garantia do acesso a quem não tinha condições de arcar com as custas
processuais, pobres em sentido econômico, haja vista que o norteador das soluções
de conflitos àquela época, o poder judiciário, só era acessível aos detentores do poder
econômico.
Em fase posterior, a segunda onda surgiu em um contexto onde o entrave era
a violação dos direitos coletivos e a questão era como resolver esta problemática.
Sequencialmente, a terceira onda veio com a informalização das modalidades de
solução de conflitos, com o aumento do exercício da autonomia privada dos indivíduos
e diminuindo o exercício do poder judiciário, promovendo a conquista do espaço pelos
métodos autocompositivos de soluções de conflitos (CAPELLETTI; GARTH, 1988).
De maneira independente ao Projeto Florença, na contemporaneidade do
século XXI, emergiu a quarta onda de acesso à justiça trazida por Kim Economides
(1997), que veio com a necessidade de reforma da educação jurídica, devendo o
profissional do Direito saber atuar com as modalidades alternativas de resolução de
litígios. Assim, figuram as clássicas ondas renovatórias de Capelleti e Garth, bem
como a perspectiva da quarta onda trazida posteriormente por Economides.
49

3. O ACESSO À JUSTIÇA EM PERSPECTIVA TECNOLÓGICA

“O respeito à autonomia e à dignidade de cada um é um imperativo ético e não


um favor que podemos ou não conceder uns aos outros”, como afirma Paulo Freire
(1996). Seguindo esse pensamento emancipatório, percebe-se que os meios de
acesso à justiça são tidos como caminhos potencializadores quanto ao alcance do
respeito à dignidade individual de cada cidadão.
O estudo de Adriana Goulart de Sena Orsini e Ana Carolina Reis Paes Leme
(2018) embasou o que constataram no ensaio “Acesso Tecnológico à Justiça”. Na
obra as teóricas afirmam que, nos dias atuais, percebe-se uma visão m torno do que
seria a noção de acesso tecnológico à justiça, preconizadora da compreensão da
alfabetização informacional como elemento básico que tangencia a instrução dos
cidadãos, quando relativa ao uso cônscio da tecnologia, componente existente em
importantes esferas da sociedade. Todavia, as autoras também trouxeram à tona a
perspectiva desenvolvida por Giovanni Alves (1999), em que o sociólogo vê o cidadão
inserido no contexto tecnológico como um indivíduo que está sujeito à rendição ao
capital m sua intimidade, sendo, em sequência, destruído em seu âmago pelo
contexto que permeia a tecnologia.
Neste diapasão, é precípua a inversão da noção tecnológica ligada ao acesso
à justiça quando tratada na forma hegemônica de utilização da tecnologia que é
contrária à capacitação informacional dos indivíduos, tendo em vista que a instrução
tecnológica se incorpora ao empoderamento individual dos cidadãos. Sendo assim, é
iníquo falar em conhecimento informacional apartado da efetivação do acesso
tecnológico à justiça.

4. A PERSPECTIVA CONTRA HEGEMÔNICA EM LÓGICA ALGORÍTMICA

A nova conjectura do acesso à justiça, através da efetivação dos direitos


sociais, ventila com a compreensão tecnológica e suas inovações. Isto acontece
quando ocorre a inserção dos indivíduos, à esta altura, conscientes, do cenário das
tecnologias voltadas para a extração econômica de dados que possibilitam o
perspicaz apanhado de padrões seguidos pelo cidadão inserido no contexto
tecnológico. Essas tecnologias elucidam o fenômeno do big data, de acordo com a
International Data Corporation (2011),
O big data permite abarcar fortemente a aplicação dos métodos contra-
hegemônicos na perspectiva tecnológica. Assim, comprende-se que as tecnologias
de captura de dados podem ser instrumentos de alta legitimação da conjectura do que
seria a quinta onda de acesso à justiça.
Em consonância com as afirmações de Alessandra Soares Barroso e Caio
Augusto Souza Lara (2015), a quinta onda surge no contexto da coleta de dados que
possibilitariam a exploração dos padrões analisadores e as relações, em primeiro
momento nebulosas, capazes de influenciar nas decisões dos sujeitos tecnológicos.
Assim, nota-se que os algoritmos, finitas sequências; distintas e pré-ordenadas,
podem ser utilizados ao bel prazer de quem venha programa-los.
A manipulação dos algoritmos possibilita a inversão de sua sistematização,
sendo permissiva ao seu uso hegemônico, como nota-se em casos esparsos pelo
mundo. Como exemplos de uso hegemônico dos algoritmos, em âmbito mundial,
percebem-se as possíveis atuação da Cambridge Analytica no Brexit e nas eleições
que sagraram Donald Trump, presidente dos Estados Unidos em 2016. Portanto,
considerando que o contexto algorítmico se trata de lógica programável, entende-se
50

que é viável o seu uso contra hegemônico, associado à noção do acesso à justiça
pela via dos direitos sociais, por intermédio da programação de fluxos de dados que
viabilizariam a conscientização digital. Como meio tecnológico de alcançar a efetiva
justiça nas diversas áreas de efetivação dos direitos sociais percebe-se a possível
atuação do poder público. Isto seria possível a partir do desenvolvimento de
aplicativos que atuariam nos setores da educação, por exemplo, efetivando o uso
contra-hegemônico das tecnologias digitais pelos mecanismos que o big data oferece.

REFERÊNCIAS

BARROSO, Alessandra Soares; LARA, Caio Augusto Souza. O big data como uma
nova onda de acesso material à justiça. Disponível em:
>https://www.conpedi.org.br/ publicacoes/z307l234/25tf4rnv/QHR89sjIVzAwIiPc.pdf<.
Acesso em: 22/10/2018.
ECONOMIDES, Kim. Lendo as ondas do “Movimento de Acesso à
Justiça”: epistemologia versus metodologia?. Disponível em: <://gajop.org.br/
justicacidada/wp-content/uploads/Lendo-as-Ondas-do-Movimento-de-Acesso-aa-
Justica .pdf>. Acesso em: 22/10/2018.
FREIRE, Paulo. Pedagogia da Autonomia: Saberes Necessários à Prática
Educativa. São Paulo: Paz e Terra, 1996.
FLORES, Paulo. O que a Cambridge Analytica, que ajudou a eleger Trump, quer
fazer no Brasil. Nexo Jornal, 2018. Disponível em: >
https://www.nexojornal.com.br/expresso/2017/12/08/O-que-a-Cambridge-Analytica-
que-ajudou-a-eleger-Trump-quer-fazer-no-Brasil<. Acesso em: 23/10/2018.
GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa; DIAS, Maria Tereza Fonseca. (Re)pensando a
pesquisa jurídica: teoria e prática. 3ª. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.
INTERNATIONAL DATA CORPORATION. The 2011 Digital Universe Study:
extracting value from chãos. 2011. Disponível em < http://www.emc.com/ collateral/
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SENA, Adriana Goulart de, Orsini; LEME, Ana Carolina Reis Paes. Acesso
Tecnológico à Justiça. In: Lucélia de Sena Alves, Adriana Goulart de Sena Orsini.
(Org.). Reflexões acerca do Acesso à Justiça pela via dos direitos. 1. Ed. Belo
Horizonte: D’Plácido Editora, 2018, p. 189-210.
WITKER, Jorge. Como elaborar una tesis en derecho: pautas metodológicas y
técnicas para el estudiante o investigador del derecho. Madrid: Civitas, 1985.
51

O USO DE MEIOS ALTERNATIVOS PARA A SOLUÇÃO DOS CONFLITOS


TRABALHISTAS E SEUS REFLEXOS NO ACESSO À JUSTIÇA
THE USE OF ALTERNATIVE MEANS FOR THE SOLUTION OF LABOR
CONFLICTS AND THEIR REFLECTIONS ON ACCESS TO JUSTICE

Isabelli Maria Gravatá Maron


Antonio Renato Cardoso da Cunha

Resumo: O tema do acesso à justiça faz repensar formalismos do processo civil junto
à ideia de uma justiça social. O processualista deve pensar não apenas no processo
isoladamente, e sim num contexto mais amplo. Deve estar voltado para a finalidade
de um processo social. Acesso à justiça não é necessariamente a prestação da tutela
estatal através do Judiciário. O verdadeiro acesso à justiça é aquele que possibilita o
acesso à dignidade do ser humano. Nesse sentido, várias causas dificultam uma real
efetividade de acesso à justiça. Em uma primeira ordem, dentre outras, temos o custo
e a duração do processo. Ainda dentro da operosidade, encontram-se instrumentos
ou meios processuais que melhor executam a produção dos resultados, e um deles é
a conciliação. Os equivalentes jurisdicionais são um meio de garantir uma rápida
solução para as partes. A conciliação, a mediação e a arbitragem se mostram eficazes
nas causas trabalhistas?
Palavras-chave: acesso à justiça; conflitos trabalhistas; soluções alternativas.

Abstract: The issue of access to justice rethinks civil process formalisms along with
the idea of social justice. The proceduralist must think not only of the process alone,
but of a broader context. It should be geared towards the purpose of a social process.
Access to justice is not necessarily the provision of state tutelage through the judiciary.
True access to justice is one that allows access to the dignity of the human being. n
this sense, several causes make it difficult to effectively access justice. In a first order,
among others, we have the cost and duration of the process. Still within the operosity,
are instruments or procedural means that better execute the production of the results,
and one of them is the conciliation. Judicial equivalents are a means of ensuring a
speedy settlement for the parties. Are conciliation, mediation and arbitration effective
in labor cases?
Key words: access to justice; labor conflicts; alternative solutions.

INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 05.10.1988,


em seu preâmbulo, institui um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceito, fundada na harmonia social e comprometida,
na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias.
O preâmbulo não faz parte do texto constitucional propriamente dito, entretanto,
ele deve ser observado como elemento de interpretação e integração dos diversos
artigos que lhe seguem.
A Constituição da República prevê, portanto, uma sociedade livre, justa,
solidária e pluralista. Porém, quando se fala em cidadania, procura-se uma
participação popular mais democrática no processo político, repensando novos
instrumentos democráticos para uma real e efetiva contribuição social.
52

De acordo com o processualista Luiz Guilherme Marinoni1:

O Estado Democrático de Direito tem em seu conteúdo princípios da justiça


social e do pluralismo, devendo realizar-se através da democracia
participativa. A Constituição prevê várias formas de participação, entre elas
a ação popular, as ações coletivas e ação de inconstitucionalidade (essas
duas últimas possibilitando a participação através das entidades legitimadas
a agir).

O tema do acesso à justiça faz repensar formalismos do processo civil junto à


ideia de uma justiça social. O processualista deve pensar não apenas no processo
isoladamente, e sim num contexto mais amplo. Deve estar voltado para a finalidade
de um processo social. Acesso à justiça não é necessariamente a prestação da tutela
estatal através do Judiciário. O verdadeiro acesso à justiça é aquele que possibilita o
acesso à dignidade do ser humano.
A questão do acesso à justiça traz também o problema da igualdade e este,
atualmente, significa direito à igualdade de oportunidades. No caso em tela, igualdade
de oportunidades de acesso à justiça. Melhor falar, então, em acesso à ordem jurídica
justa2, que é, antes de tudo, uma questão de cidadania.3
Nesse sentido, várias causas dificultam uma real efetividade de acesso à
justiça. Em uma primeira ordem, dentre outras, temos o custo e a duração do
processo. Ainda dentro da operosidade, encontram-se instrumentos ou meios
processuais que melhor executam a produção dos resultados, e um deles é a
conciliação. Os equivalentes jurisdicionais são um meio de garantir uma rápida
solução para as partes. A conciliação se mostrou eficaz na Justiça do Trabalho4.
Convém lembrar que a Constituição da República de 1988 trouxe inúmeros
direitos aos cidadãos trabalhadores. Esses direitos e proteções estão basicamente
relacionados no Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Os Direitos Sociais
foram elencados no Capítulo II, que é formado dos artigos 6 ao 11. Tais direitos, junto
aos elencados no art. 5º (Capítulo I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos),
formam uma verdadeira rede de proteção e garantias ao trabalhador, o que levou o
relator da Constituição Brasileira de 1988, Ulysses Guimarães, à época de sua
promulgação, a chamá-la de Constituição Cidadã.
Tais direitos também geraram um aumento das demandas no Judiciário, pois
estando eles expressos na Carta Magna ficaram mais visíveis e passaram a ser
cobrados pelos trabalhadores de forma mais contundente. Há de se ressaltar que a
situação econômica do país contribui para que existam empregadores inadimplentes
o que leva o empregado a se valer do Judiciário para ver garantidos os seus direitos.
O estudo efetuado com base na estatística do Tribunal Superior do Trabalho 5
de processos trabalhistas autuados e julgados na Justiça do Trabalho e também
especificamente nas Varas do Trabalho constata que o número de demandas

1 MARINONI, L. G. Novas linhas de processo civil. São Paulo: Ed. Malheiros, 1996.
2 Destaca-se: “Por isso é que se diz que o processo deve ser manipulado de modo a propiciar às partes o acesso à justiça, o
qual se resolve, na expressão muito feliz na doutrina brasileira recente em “acesso à ordem jurídica justa”. ARAÚJO
CINTRA, Antônio Carlos de [et al.]. Teoria Geral do Processo. 18. ed. – São Paulo: Malheiros, 2002, p. 33.
3 Vale destacar as palavras de Kazuo Watanabe ao tratar dos Juizados Especiais: (WATANABE, Kazuo, in FIUZA, César
Augusto de Castro, SÁ, Maria de Fátima Freire de e DIAS, Ronaldo Brêtas C. (Coordenadores). Temas atuais de Direito
Processual Civil. – Belo Horizonte: Del Rey, 2001, Texto: Relevância Político-Social dos Juizados Especiais Cíveis
(sua finalidade maior), p. 207): “É importante que se firme, em todo o país, o microssistema de Juizados Especiais com as
características corretas acima mencionadas, que efetivamente proporcione a facilitação do acesso à Justiça pelo cidadão
comum, principalmente pelos mais humildes, e possibilite uma prestação jurisdicional efetiva, adequada e
tempestiva.” (grifos nossos).
4
Variação Percentual dos Processos Conciliados (site consultado em 25/10/2018: http://www.tst.jus.br/conciliacoes1).
5
Site consultado em 15/10/2018: www.tst.gov.br
53

trabalhistas aumentou após a Constituição Brasileira de 1988 e reduziu, em um


primeiro momento, após a chamada Reforma Trabalhista (Lei nº. 13.467/2017).
Essa corrida ao Judiciário infelizmente acaba por prejudicar o próprio
trabalhador, uma vez que provoca um verdadeiro “congestionamento” nos órgãos
julgadores. O excesso de demandas, por motivos óbvios, gera um retardo na
prestação da tutela jurisdicional, e o trabalhador, por conseguinte, demora a ver o seu
direito concretizado. Não se pode esquecer que justiça tardia não é justa.
A própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, após a
Emenda Constitucional nº 45 de 2004, passou expressamente a tratar do princípio da
celeridade, ao dispor no art. 5º, inciso LXXVIII que “a todos, no âmbito judicial e
administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação”.
Um dos maiores tormentos a que se podem submeter os litigantes é a
morosidade do processo judicial. Ele avilta a parte, fere de morte o ideal da justiça e
funciona como mais uma razão de descrédito e desprestígio do Poder Judiciário.
A elevação no nível constitucional da garantia da celeridade vem demonstrar a
preocupação do legislador com a erradicação dessa mazela. Dependendo da forma
que esse princípio venha a ser instrumentado, poderemos finalmente obter uma
justiça ágil e célere, expurgando os recursos protelatórios, as infindáveis e
desnecessárias formalidades documentais, a multiplicidade de instâncias e outros
empecilhos típicos de um conceito de processo arcaico e moroso, sedimentado em
um tempo em que os conflitos sociais eram em menor número e de menor
complexidade e urgência, portanto imprestáveis para rapidez e multiplicidade de
facetas da vida deste início de século.

DESENVOLVIMENTO

Para amenizar esse problema da morosidade, a melhor solução é o caminho


da auto composição6. Esse caminho vem sendo trilhado como forma de agilizar a
solução dos conflitos, tornando o direito das pessoas um verdadeiro patrimônio que
pode ser operado na sua plenitude. Nesse sentido, não se pode deixar de citar o
pensamento de Mauro Cappelletti7:

Os juristas precisam, agora, reconhecer que as técnicas processuais


servem a funções sociais; que as cortes não são a única forma de solução
de conflitos a ser considerada e que qualquer regulamentação processual,
inclusive a criação ou o encorajamento de alternativas ao sistema
judiciário formal tem um efeito importante sobre a forma como opera a lei
substantiva – com que frequência ela é executada, em benefício de quem
e com que impacto social. Uma tarefa básica dos processualistas
modernos é expor o impacto substantivo dos vários mecanismos de
processamento de litígios. Eles precisam, consequentemente, ampliar sua
pesquisa para mais além dos tribunais e utilizar os métodos de análise da
sociologia, da política, da psicologia e da economia, e ademais, aprender
através de outras culturas. O “acesso” não é apenas um direito social
fundamental, o ponto central da moderna processualística. Seu estudo
pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da
moderna ciência jurídica.

6
Nessa esteira de raciocínio César Augusto de Castro Fiuza (FIUZA, César Augusto de Castro, SÁ, Maria de Fátima Freire
de e DIAS, Ronaldo Brêtas C. (Coordenadores). Temas atuais de Direito Processual Civil. – Belo Horizonte: Del Rey,
2001, Texto: Formas alternativas de solução de conflitos, p. 91): “Geralmente, as partes tentam, primeiro, chegar por si
mesmas a um acordo, para só então, frustrada esta tentativa, procurar seus advogados, a fim de demandar.”
7 CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 12 e 13.
54

Nesta esteira, em 12.01.2000 foi sancionada a Lei 9.958, que incluiu o Título
VI-A, com os artigos 625-A a 625-H na Consolidação das Leis do Trabalho, deu nova
redação ao art. 876 e ainda acrescentou o art. 877-A à CLT. Este novo Título trata das
Comissões de Conciliação Prévia. Com esta lei, foi dada a possibilidade da criação
da Comissão de Conciliação Prévia nos sindicatos, nas empresas, em grupos de
empresas ou ainda em caráter intersindical, de composição paritária, com
representantes dos empregados e dos empregadores, com a função precípua de
tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho.
Assim como, com o advento da Reforma Trabalhista, Lei nº. 13.467/2017, foi
inserido o art. 507-A no texto da CLT, possibilitando a arbitragem para dissídios
individuais. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a
duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de
Previdência Social poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem,
desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa,
nos termos previstos na Lei nº. 9.307/96.
A arbitragem é uma forma extrajudicial de solução de conflitos não obrigatória
que possui como característica principal, uma terceira pessoa operando como um juiz
privado, o árbitro, que atuará expondo o direito nas causas levadas ao seu arbítrio. A
arbitragem é regulada pela Lei nº. 9307/1996. É um meio alternativo de solução de
conflitos que consiste na escolha de um terceiro imparcial, pelos litigantes, que terá
como objetivo dirimir os litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
Não se pode esquecer que o crédito trabalhista tem natureza alimentar, razão
pela qual a parte necessita ver o seu direito satisfeito rapidamente, não podendo ficar
sujeita à morosidade do Judiciário.
Tendo em vista o número excessivo de processos, a reivindicação da criação
das Comissões de Conciliação Prévia, como forma de desafogar a Justiça do
Trabalho, é antiga na doutrina. Neste sentido, Eduardo Gabriel Saad8 observa: “Inclui-
se o novo diploma legal, no esforço de modernização do nosso Direito do Trabalho e,
ao mesmo passo, constitui-se numa louvável tentativa de descongestionar os vários
órgãos da Justiça do Trabalho.”
A criação das Comissões diminui o número de ações trabalhistas a serem
ajuizadas9. A maioria das reclamações trabalhistas não é complexa, sendo que a
maior parte delas demora anos para ser solucionada. Já em primeira audiência há a
possibilidade de serem feitos acordos nas reclamações trabalhistas. Por isso, os
empregados acabam preferindo resolver a questão naquele momento, mesmo abrindo
mão de alguns direitos, a ter de esperar muito tempo até a próxima audiência ou
sentença.
Grande parte das reclamações tem baixo valor, de modo que o custo do
processo é muito mais elevado do que o valor postulado pelo empregado.
As parcelas postuladas referem-se a um empregado dispensado que busca
apenas receber a contraprestação em relação ao trabalho já prestado. Assim sendo,
não há porque utilizar-se de uma estrutura tão burocrática, cara e demorada para
8 Saad, Eduardo Gabriel. Das comissões de conciliação prévia, Suplemento LTr, 043/00, p. 235.
9 Análise da estatística do Tribunal Superior do Trabalho dos processos trabalhistas autuados e julgados na Justiça do
Trabalho. Após a edição da Lei 9.958 no ano de 2000 o número de ações diminuiu, basta comparar com o ano de 1999:
1999 – 2.399.564, 2000 – 2.266.403, 2001 – 2.272.721 e 2002 – 2.113.533 (Site consultado em 02/03/2015: www.tst.gov.br).
Nesse sentido: “Há muito tempo se cogitava, no Brasil, da instituição de Comissões de Conciliação Prévia, sobretudo a partir
do momento em que se verificou que a Justiça do Trabalho não podia garantir a solução célere das numerosíssimas ações
perante ela ajuizadas.
As Comissões poderão, efetivamente, amenizar a calamitosa situação atual, em que a solução definitiva de um processo
trabalhista se pode arrastar, pelas várias instâncias, durante vários anos.” RUSSOMANO, Mozart Victor [et al.].
Consolidação das Leis do Trabalho Anotada. - Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 184.
55

julgar uma lide tão simples. Nisso reside a necessidade da criação de mecanismos
alternativos para a solução dos conflitos trabalhistas, tais como as Comissões de
Conciliação Prévia.
As Comissões de Conciliação não têm relação com a jurisdição do Estado
exercida pela Justiça do Trabalho.
É importante salientar, que o conflito trabalhista provém, em regra, da
pretensão resistida surgida da relação entre empregado e empregador. Portanto, a
lide está caracterizada quando há uma pretensão resistida.
Segundo Mozart Victor Russomano10:

... conflito de trabalho é o litígio entre trabalhadores e empresários ou


entidades representativas de suas categorias sobre determinada
pretensão jurídica de natureza trabalhista, com fundamento em norma
jurídica vigente ou tendo por finalidade a estipulação de novas condições
de trabalho.

Os conflitos trabalhistas são classificados em individuais e coletivos. Os


individuais são aqueles que têm por objeto interesses individuais concretos, de
pessoas determinadas. Já o conflito coletivo é aquele em que se tem uma controvérsia
entre grupos de trabalhadores e empregadores, podendo ser por interesses difusos,
coletivos propriamente ditos ou individuais homogêneos. Por interesses difusos
entende-se aqueles ligados a um direito indivisível, atingindo uma coletividade
indeterminada. Interesses coletivos propriamente ditos são aqueles igualmente
ligados a um direito indivisível, contudo uma coletividade determinada. Os individuais
homogêneos, por sua vez, também atingem um grupo determinado, porém ligados a
um direito divisível.11 Esses são tratados pela doutrina12 como acidentalmente
coletivos e não coletivos propriamente dito, por sua característica nitidamente
individual.
Na vida em sociedade constata-se a existência de conflitos entre os sujeitos
caracterizados por uma das causas de insatisfação (resistência de outrem ou veto
jurídico à satisfação voluntária) que devem ser eliminados. Segundo Carreira Alvim 13:
“O conflito de interesses é o elemento material da lide, sendo seus elementos formais
a pretensão (de quem pretende) e a resistência (de quem se opõe à pretensão)”.
Tendo em mente que o processo nada mais é do que um meio para realização
do direito material, existe a sua importância para amortização das tensões sociais. De
que adiantaria a existência de diversos direitos, se os mesmos não pudessem ser
exercidos em sua plenitude?
A instrumentalidade do processo funciona como uma catapulta, capaz de levar
os direitos materiais a transpor as muralhas das tensões sociais. Infelizmente o
processo vem dando diversas mostras de não possuir condições de suprir, com
excelência, os anseios sociais. O direito processual tornou-se prolixo e demorado, e
justiça tardia não é justiça.14 As relações sociais, cada vez mais dinâmicas, carecem

10 RUSSOMANO, Mozart Victor [et al.]. Consolidação das Leis do Trabalho Anotada. - Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.
261.
11 A corroborar com a necessária distinção, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes (MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro.
Ações Coletivas no direito comparado e nacional. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 218): “A correta
distinção se faz necessária e é importante, na medida em que as duas categorias estão submetidas a regime diverso em
termos de coisa julgada. A sentença proferida em relação aos interesses difusos produzirá efeitos erga omnes, enquanto
na solução dos conflitos envolvendo direitos coletivos a eficácia estará adstrita ao grupo, categoria ou classe.”
12 Nesse sentido: Aluisio Gonçalves de Castro Mendes (MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no direito
comparado e nacional. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 220)
13 ALVIM, José Eduardo Carreira. Comentários à Lei de Arbitragem (Lei n.º 9.307 de 23/9/1996). 2.ed. atual. – Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 23.
14 “A tarefa da ordem jurídica é exatamente a de harmonizar as relações sociais intersubjetivas, a fim de ensejar a máxima
56

de meios de soluções de conflitos que sejam ágeis15. As últimas reformas do Código


de Processo Civil e ainda da Consolidação das Leis do Trabalho em matéria
processual visam exatamente criar mecanismos para agilização do processo.
Embora a tutela estatal nem sempre seja o melhor caminho para a solução dos
conflitos, o exercício da jurisdição ainda é de incomensurável valia, evitando que os
sujeitos envolvidos façam a chamada “justiça com as próprias mãos”.
Entretanto, vivemos em uma sociedade já um tanto civilizada, de modo que é
possível relegar às partes, em alguns casos, o exercício da solução dos seus conflitos.
Isso, repita-se, em nada diminui o exercício da jurisdição pelo Estado, mas tão
somente aprimora os meios possíveis de solução dos conflitos.
A solução dos conflitos pode se dar16:
por obra de um, ou seja, um dos sujeitos (ou cada um deles) consente
no sacrifício total ou parcial do próprio interesse, ocorrendo a chamada
autocomposição;
por obra de ambos os sujeitos dos interesses conflitantes quando se
impõe o sacrifício do interesse alheio ocorrendo a chamada autodefesa ou
autotutela;
por ato de terceiro, enquadrando-se a defesa de terceiro, a mediação e
o processo (jurisdição).17
A heterocomposição18 caracteriza-se pela intervenção de um terceiro na
disputa entre dois ou mais sujeitos, podendo aquele decidir a questão ou tão somente
aconselhar as partes para que cheguem a uma solução.
Nos escólios de César Augusto de Castro Fiuza 19 as principais espécies de
heterocomposição são: jurisdição, arbitragem, conciliação, mediação, negociação,
facilitação, fact-finding e mini-trial.

realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste. O critério que deve orientar essa coordenação ou
harmonização é o critério do justo e do equitativo, de acordo com a convicção prevalente em determinado momento e lugar.”
- ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de [et al.]. Teoria Geral do Processo. 18. ed. – São Paulo: Malheiros, 2002, p. 19.
15 Vale destacar as palavras de César Augusto de Castro Fiuza: “Outro ponto relevante, que devemos sempre ter em conta, é
a complexidade de nosso processo, principalmente o civil. O processo civil brasileiro tornou-se fim em si mesmo. De tão
complexo e formal, vai se distanciando, cada vez mais, do comum dos homens. Mundialmente, existe enorme tendência em
sentido contrário. Mesmo aqui no Brasil, já se atentou para o problema.” (FIUZA, César Augusto de Castro, SÁ, Maria de
Fátima Freire de e DIAS, Ronaldo Brêtas C. (Coordenadores). Temas atuais de Direito Processual Civil. – Belo Horizonte:
Del Rey, 2001, p. 79).
16 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de [et al.]. Teoria Geral do Processo. 18. ed. – São Paulo: Malheiros, 2002, p. 20.
17 Nessa esteira de raciocínio, na doutrina trabalhista, segundo Marcos Abílio Domingues (DOMINGUES, Marcos Abílio.
Introdução do direito coletivo do trabalho. São Paulo: LTr, 2000, p.53.) a solução do conflito pode se dar por
autocomposição, por heterocomposição ou por autodefesa:
autodefesa – ocorre quando há imposição da vontade de uma das partes, com o uso de meios de pressão sobre a outra.
autocomposição é a solução do conflito pelas partes, de maneira que o conflito acaba em razão da vontade convergente
dos agentes envolvidos.
heterocomposição é a solução do conflito pela ação de terceiros, que decidem segundo a própria convicção.
Em sentido contrário Sebastião Saulo Valeriano (VALERIANO, Sebastião Saulo. Comissões de Conciliação Prévia e
execução de título executivo extrajudicial na justiça do trabalho. - São Paulo: LTr, 2000, p. 15):
Solução por autodefesa ocorre quando as próprias partes procedem à defesa de seus interesses. Seriam exemplos de
autodefesa, na esfera trabalhista, a greve e o lockout.
Autocomposição é a forma de solução obtida pelas próprias partes. A composição através de mediação ou arbitragem não
deixa de ser uma forma de autocomposição. Entretanto, nestes casos há intervenção de um terceiro na solução do conflito.
Na mediação os mediadores aconselham as partes a negociarem, e na arbitragem o árbitro profere uma decisão para
resolver o conflito.
Heterocomposição ocorre quando a solução do conflito é dada por um terceiro. Seria o caso da jurisdição. No caso
específico da mediação e arbitragem a solução é dada por um terceiro escolhido pelas partes. Podemos dizer que a
arbitragem é um caso híbrido de composição decorrente da união da autocomposição e heterocomposição, pois há
autocomposição concretizada por uma heterocomposição.
18 Na doutrina nem todos os autores reconhecem essa nomenclatura heterocomposição. Em definição tem-se César Augusto
de Castro Fiuza: “Enquanto forma alternativa de solução de disputas, a heterocomposição ocorre quando terceiro intervém
na disputa, a fim de propor-lhe solução, ou seja, a fim de promover acordo entre os contendores ou de decidir a controvérsia.”
- FIUZA, César Augusto de Castro, SÁ, Maria de Fátima Freire de e DIAS, Ronaldo Brêtas C. (Coordenadores). Temas
atuais de Direito Processual Civil. – Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 92.
19 FIUZA, César Augusto de Castro, SÁ, Maria de Fátima Freire de e DIAS, Ronaldo Brêtas C. (Coordenadores). Temas atuais
de Direito Processual Civil. – Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 93-99.
57

Na evolução histórica apontada por Cintra, Grinover e Dinamarco 20, nos


sistemas primitivos, além da autotutela, outra solução possível dos conflitos era a
autocomposição. Os indivíduos, pouco a pouco, começaram a preferir, em vez da
solução dos seus conflitos por ato das próprias partes, uma solução amigável e
imparcial através de árbitros, pessoas de sua confiança mútua em que as partes se
louvam para que resolvam os conflitos. Nesse momento surge a arbitragem
facultativa, que advém da vontade das partes em eleger ou não um terceiro para o
deslinde do conflito. Com o desenvolvimento cada vez maior do Estado, o mesmo
passou a ganhar alguma ingerência sobre os conflitos entre os particulares. No
período do direito romano arcaico, as partes envolvidas em algum conflito recorriam a
um pretor e, em seguida, elegiam, por vontade própria, um árbitro de sua confiança.
Este árbitro receberia do pretor a função de decidir a causa. Já no período clássico, o
Estado romano passa a ter o direito de nomear os árbitros, ato que até então cabia
tão somente às partes. Dessa forma chega-se à arbitragem obrigatória. Numa terceira
etapa, o pretor passa a ter o poder de decisão. Sendo o pretor um representante do
Estado, é a partir daí que se nota a alteração do sistema de arbitragem obrigatória
para o reconhecimento da jurisdição do Estado.
As considerações acima mostram que, antes de o Estado conquistar para si o
poder de declarar qual o direito no caso concreto e promover a sua realização prática
(jurisdição), houve três fases distintas: a) autotutela; b) arbitragem facultativa; c)
arbitragem obrigatória. A autocomposição, forma de solução parcial dos conflitos, é
tão antiga quanto a autotutela. O processo surgiu com a arbitragem obrigatória. A
jurisdição, só depois (no sentido em que a entendemos hoje).21
Todo esse tema está diretamente ligado à terceira onda renovatória de
Cappelletti22 que traz como grande diferencial a criação de meios para tornar efetivos
os novos direitos. Não basta conseguir uma melhor representação judicial aos menos
favorecidos, necessária se faz a criação de novos mecanismos procedimentais na
estrutura dos tribunais, tais como o uso de pessoas leigas ou paraprofissionais como
defensores e juízes.
Cappelletti propõe em sua terceira onda até mesmo modificações no direito
subjetivo para evitar demandas desnecessárias que só irão afogar cada vez mais a
máquina estatal. A criação de mecanismos que possibilitem uma maior velocidade no
julgamento é de fundamental importância. O referido autor expõe que para algumas
causas se faz necessária uma solução rápida, enquanto que para outras admite-se
um tempo maior.
Os mecanismos expostos na terceira onda de Cappelletti visam à simplificação
processual e à criação de meios alternativos para a solução dos conflitos. Dessa
forma, há maior rapidez no deslinde dos conflitos e a paz social é alcançada de
maneira satisfatória.
Entre os mecanismos utilizados para solução dos conflitos modernamente
encontram-se as ADRS (Alternative Dispute Resolution System ou Amicable Dispute
Resolution ou Resolução de Disputas ou Sistemas Alternativos de Solução de
Conflitos) ou MASCs (Métodos Alternativos de Solução de Conflitos), segundo José
Maria Rossani Garcez23:

20 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de [et al.]. Teoria Geral do Processo. 18. ed. – São Paulo: Malheiros, 2002, p. 21-23.
21 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de [et al.]. Teoria Geral do Processo. 18. ed. – São Paulo: Malheiros, 2002, p. 23.
22
“Ela (a terceira onda) centra sua atenção no conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos
utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas. Nós o denominamos “o enfoque do acesso
à Justiça” por sua abrangência. Seu método não consiste em abandonar as técnicas das duas primeiras ondas de reforma,
mas em tratá-las como apenas algumas de uma série de possibilidades para melhorar o acesso.” CAPPELLETTI, Mauro.
Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet - Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 67-68.
23
GARCEZ, José Maria Rossani. Negociação. ADRS. Mediação. Conciliação e Arbitragem. 2 ed. - Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003,
58

No jargão da literatura jurídica anglo-saxônica ADRS constituem os


Sistemas Alternativos de Solução de Conflitos, em português MASCs –
Métodos Alternativos de Solução de Conflitos, uma sigla que em verdade
representa um novo tipo de cultura na solução de litígios, distanciada do
antagonismo agudo dos clássicos combates entre o autor e réu no
judiciário e mais centrada nas tentativas para negociar harmoniosamente
a solução desses conflitos, num sentido, em realidade, direcionado à
pacificação social quando vista em seu conjunto, em que são utilizados
métodos cooperativos.

O mesmo Cappelletti já reconheceu que os esforços organizados sob a égide


da terceira onda devem ser levados a efeito fora do circuito jurisdicional, e que há
diversas formas para a concretização dos processos de heterocomposição,
notadamente, a mediação. Seguindo esse raciocínio, fica mais fácil chegar ao que se
denomina de quarta onda renovatória, a saber, a efetividade dos direitos processuais.

CONCLUSÃO

É notório que o Judiciário não possui meios físicos suficientes para absorver
todas as demandas judiciais. Dessa forma, conflitos que poderiam facilmente serem
resolvidos por conciliação, mediação ou arbitragem são tratados da mesma forma que
todos os demais. O abarrotamento do Poder Judiciário leva à demora na prestação
jurisdicional, retardando a solução dos conflitos.
O problema não está na conciliação ou na mediação ou até mesmo na
arbitragem, mas sim na redação atual da CLT que determina que as propostas de
acordo sejam feitas apenas pelo Juiz, bem como traz requisitos rígidos para que se
possa adotar o procedimento arbitral. Logo, só conseguiremos reduzir o número de
demandas apreciadas pelo Sr. Dr. Juiz do Trabalho se for possível a utilização dos
meios alternativos de solução dos conflitos, como efetivos garantidores do acesso à
justiça.
Empregados e empregadores não necessitam sempre da tutela do Estado ou
de sua jurisdição. Ambos podem se conciliar de forma autônoma. O que deve ser
garantido, sempre, é a possibilidade de ambos poderem recorrer ao Judiciário, caso
se sintam lesados. Com o funcionamento efetivo da Justiça do Trabalho os litigantes
serão beneficiados, uma vez que ocorrerá uma sensível diminuição no número de
causas a serem julgadas e a Justiça ficará mais livre para julgar questões mais
complexas, com mais qualidade e maior celeridade.
Portanto, os novos formatos contribuem para redução das demandas
apreciadas pelo Juiz do Trabalho e ampliam o acesso dos trabalhadores à justiça, de
maneira ágil.
A criação, dos novos métodos de solução de conflitos através da mediação, da
conciliação e da arbitragem, deve ser aceita, pois é a forma mais adequada para a
manutenção efetiva da prestação da tutela jurisdicional. Repita-se: não se pode
esquecer que justiça tardia não é justa. É necessário inovar, mas não só na lei, acima
de tudo na mentalidade de todos.

REFERÊNCIAS

p. 1.
59

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ALVIM, José Eduardo Carreira. Comentários à Lei de Arbitragem (Lei n.º 9.307 de
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61

Grupo de trabalho:

DIREITO ADMINISTRATIVO,
PREVIDENCIARIO E
SEGURIDADE SOCIAL
Trabalhos publicados:

A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA COMO LIMITE AO DEVER-PODER


SANCIONADOR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

CONTRATAÇÃO DIRETA POR ENCOMENDA TECNOLÓGICA: NOVA


MODALIDADE DE AQUISIÇÃO DE INOVAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

CONTRATAÇÕES PÚBLICAS SUSTENTÁVEIS COMO INSTRUMENTOS DE


POLÍTICAS URBANAS AMBIENTAIS

CONTRATOS DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO - NATUREZA JURÍDICA E


APLICABILIDADE FRENTE A INEFICIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
BRASILEIRA

MARCO REGULATÓRIO DAS ORGANIZAÇÕES DE SOCIEDADE CIVIL:


MECANISMOS DE CONTROLE E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

O CONFLITO ENTRE OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COM O


INSTITUTO DA ARBITRAGEM
62

A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA COMO LIMITE AO DEVER-PODER


SANCIONADOR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
THE COMPANY SOCIAL FUNCTION AS A LIMIT TO THE PUBLIC
ADMINISTRATION DUTY-POWER OF SANCTION

Flávio Augusto de Oliveira Santos


Verônica Calado
Daniel Ferreira

Resumo: A atividade empresarial é fundamental para o atingimento de valores


positivados na Constituição Brasileira de 1988. Não há como alcançar de maneira
ótima a valorização do trabalho humano, o pleno emprego e o desenvolvimento
nacional sem a participação dos agentes privados. Para a empresa que cumpre este
papel, é necessária uma especial proteção visando a manutenção de suas atividades.
Trata-se de uma dimensão protetiva do princípio da função social da empresa. Por
outro lado, o Estado, no exercício de seu papel regulador, deve prescrever
comportamentos com a finalidade de atender interesses coletivos, fiscalizar, se for o
caso, aplicar sanção quando verificado o comportamento contrário. Neste contexto,
questiona-se se é possível - e em que medida - que o princípio da função social da
empresa funcione como um limite ao dever poder sancionador. Evitando, assim, que
a sanção administrativa extrapole suas finalidades e acabe por ferir de morte a
empresa.
Palavras chave: Função social da empresa; Sanção Administrativa, Limites ao dever-
poder sancionador

Abstract: Business activity is fundamental for the achievement of constitutional


values. It is impossible to achieve the valorization of human labor, full employment and
national development without the participation of private agents. For the businesses
that help to fulfill these goals, a especial protection is necessary to ensure the
continuity of its activities. That is a protective dimension of the business social function
principle. On the other hand, Estate, exercising its regulatory power, must prescribe
behaviors with the intent of fulfilling collective interests, inspect, and apply sanction
when verified the opposite behavior. In this context, a question arises, is it possible –
and in what measure – that the social function of business principle works as a limit to
the duty-power of sanction. Avoiding, this way, that administrative sanction
extrapolates its finalities and generate the “death” of a business.
Key words: Business Social Function; Administrative Sanctions; Limits to the sanction
duty-power.

INTRODUÇÃO

A atividade empresarial é de fundamental importância para o atingimento de


valores positivados na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Não
há como alcançar de maneira ótima a valorização do trabalho humano, o pleno
emprego, a garantia de salário justo, o desenvolvimento nacional e a redução das
desigualdades sem a participação dos agentes privados.
Para a empresa que cumpre este papel, que atende os ditames constitucionais
que compõem o princípio da função social da empresa, é necessária uma especial
proteção – não aos interesses individuais do empresário, mas aos da coletividade -
visando, justamente, a manutenção de suas atividades. Trata-se de uma dimensão
63

protetiva do princípio, que se manifesta, por exemplo, na Lei de Recuperação de


Empresas (Lei 11.101/2005).
Por outro lado, o Estado, no exercício de seu papel regulador, deve prescrever
comportamentos com a finalidade de atender interesses coletivos, fiscalizar o
cumprimento e, se for o caso, aplicar a devida sanção quando verificado o
comportamento contrário ao prescrito. Neste contexto, questiona-se se é possível - e
em que medida - que o princípio da função social da empresa funciona como um limite
ao dever poder sancionador da Administração Pública. Evitando, assim, que a sanção
administrativa extrapole suas finalidades – prevenção do ilícito e recomposição da
ordem jurídica violada – e acabe por ferir de morte a empresa. O que pode resultar
em significativos impactos negativos de caráter socioeconômico.
Busca-se, no presente resumo, a resposta no princípio da legalidade, na
finalidade das sanções administrativas, na necessária razoabilidade e
proporcionalidade da atuação estatal e na nova tendência de consensualidade que
aparece, por exemplo, na Lei Anticorrupção e no âmbito dos processos
administrativos do CADE, do BACEN e da CVM, que vêm servindo como ferramentas
para enfrentamento da crescente complexidade da sociedade capitalista
contemporânea. A metodologia adotada foi a leitura analítico-crítica da doutrina.

A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA COMO LIMITE AO DEVER-PODER


SANCIONADOR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

É certo que a importância da manutenção da atividade empresária no Brasil


encontra respaldo não só na CRFB/88 – que prevê como direito fundamental a função
social da propriedade, extensível à propriedade dos meios de produção –, mas
também na legislação infraconstitucional, notadamente nas disposições da Lei
11.101/2005.
É também evidente, no entanto, que a atividade empresarial, para que cumpra
seus fins, deve ser regulada pelo Estado, posto que a este cabe a persecução da
realização do interesse público em suas mais diversas facetas e da harmonização dos
“princípios constitucionais dispares”1 que caracterizam a ordem econômica
constitucional brasileira.
Especificamente no que tange à atividade administrativa sancionadora, e como
inserida na economia capitalista moderna, “numa sociedade sem fronteiras e de
riscos, ensejadora de novos comportamentos, públicos e privados, inusuais em
termos remotos”2, ela começa – segundo Daniel Ferreira – a ter:

(...) valorados os efeitos, jurídicos e materiais, diretos e indiretos,


imediatos e mediatos (...), num cenário de responsabilização
administrativa sensível aos direitos e interesses, das pessoas humanas e
das pessoas jurídicas, isoladamente consideradas ou em face de toda a
coletividade.

Mas, se por um lado, a “sociedade contemporânea (...) global, tecnológica e de


riscos”3 parece reclamar “papéis renovados para o Estado Brasileiro e para a própria
Administração Pública, sob pena de não mais cumprirem, com a adequação

1
SALOMÃO FILHO, Calixto, Regulação e Desenvolvimento, In: SALOMÃO FILHO, Calixto (Coord.) Regulação e
Desenvolvimento, São Paulo, Malheiros Editores, 2002, p. 47.
2
FERREIRA, Daniel, Sanções administrativas: entre direitos fundamentais e democratização da ação estatal, Revista de
Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 12, n. 12 p. 167-185, julho/dezembro 2012. Disponível em:
http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/index.php/rdfd/article/download/309/280, Acessado em 03 de julho de 2017, p. 168.
3
Ibid., p. 169.
64

necessária, sua própria razão de existir”4, por outro, o princípio da legalidade ainda é
não só “capital para a configuração do regime jurídico administrativo” 5, mas também
“específico do Estado de Direito, é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá a
identidade própria”6.
A vinculação da atividade sancionadora no exercício da função administrativa
aos estritos termos da legalidade – no que diz respeito à necessária aplicação da
sanção prevista, uma vez verificada a ocorrência do ilícito prescrito na norma primária
– parece obstar qualquer análise contextualizada que vise se valer de outros princípios
para afastar este comando imperativo.
É neste contexto que, finalmente, localiza-se a questão que se pretende
responder: se, e em que medida, o princípio da função social de empresa pode (ou
deve) funcionar como um limite ao dever-poder sancionador da Administração
Pública.
Assim, uma leitura do binômio legalidade/finalidade exige a compreensão de
que se a finalidade da lei se confunde com seu espírito, sua razão de ser, e o princípio
da finalidade é uma inerência da legalidade “pois corresponde à aplicação da lei tal
qual é; ou seja, na conformidade de sua razão de ser, do objetivo em vista do qual foi
editada7, e, ainda, se justamente os princípios irradiam “sobre diferentes normas,
compondo-lhes o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência
delas (...)”8, então é possível entender que, por consequência lógica, não há norma
no ordenamento pátrio, que, ao intervir no exercício do direito de propriedade, possa
desconsiderar, como um todo, os ditames do princípio da função social, posto que
este é princípio fundamental do ordenamento.
Isto posto, em existindo uma dimensão protetiva do princípio da função social
da propriedade e, por consequência, do princípio da função social da empresa, então
passa a ser de interesse público que as empresas que cumprem sua função social
sejam protegidas. Sendo este o caso, cabe (re)lembrar que “qualquer ato
administrativo que dele [do interesse público] se desencontre será necessariamente
inválido”9.
Cabe, no entanto, novamente atentar para o alerta de Celso Antônio Bandeira
de Mello acerca do interesse público (como orientador da finalidade) contido nas leis
específicas. Se, portanto, uma eventual ponderação entre a aplicação da sanção e a
proteção da atividade empresária resultar no afastamento (por completo) da sanção,
então a finalidade e, por conseguinte, o interesse público ali positivado, a princípio em
acordo com as normas constitucionais, deixou, por completo de ser realizado (ou
mesmo perseguido). Assim, este critério não parece suficientemente adequando para,
no limite, solucionar a questão. Embora tenha sua inegável validade na apreciação do
quantum ideal da sanção a ser aplicada.
Proporcionalidade e razoabilidade no que diz respeito ao específico momento
de aplicação da sanção também não parecem sugerir uma conclusão diferente a partir
da análise da finalidade.
Ademais, embora este tema não tenha sido explorado – por uma questão de
recorte metodológico – os dois princípios, pressupõe-se, já incidiram no momento da

4
Ibid., p. 169.
5
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Curso de direito administrativo, São Paulo, Malheiros Editores, 2009, p. 99.
6
Ibid., p. 100.
7
Ibid., p.106-107.
8
Ibid., p. 53.
9
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio Grandes temas de direito administrativo, São Paulo, Malheiros Editores, 2010, p.
181.
65

elaboração da norma que prescreve o comportamento e prevê a sanção para o seu


descumprimento.
Isto significa dizer que, embora o caso concreto possa mostrar realidade
diversa, a sanção prevista na norma deve – pelo menos em tese – ser abstratamente
proporcional à gravidade (também abstrata) da conduta. Portanto, mais uma vez,
impõe ressaltar que a norma encerra em si uma finalidade específica, que, neste caso,
pode mostrar-se na previsão de uma sanção grave, dada a similar gravidade na
valoração da conduta que não se deseja ver ocorrida.
É, portanto, difícil, se não mesmo impossível, concluir que a atenção aos
primados da razoabilidade e da proporcionalidade pode favorecer a manutenção da
empresa a ponto de determinar a não aplicação de sanção, quando constatado o
ilícito.
Quanto à solução proposta pela nova ideia de consensualidade, o corrente
debate sobre “a existência de margem de autonomia da vontade no âmbito do aparato
público”10 parece estar longe de permitir, ressalvadas as esparsas leis que já o fazem,
que o acordo funcione como ordinário e genérico substitutivo de sanção administrativa
mediante conveniência e oportunidade da Administração Pública.
Por outro lado, no âmbito dos acordos substitutivos que já se encontram
previstos em lei, Juliana Bonacorsi de Palma11 afirma que:

A relevância da disciplina da consensualidade pela esfera infralegal é


inquestionável. (...). A disciplina normativa da consensualidade não se
limita apenas à nota da legitimidade do Poder Público para dispor sobre a
concertação administrativa, mas também de assegurar ao administrado
conhecimento do instrumento consensual adotado pelo órgão ou entre
administrativo, assim como da dinâmica de atuação administrativa
consensual, para que tenha maior margem de negociação. As normas que
disciplinam a atuação administrativa consensual também cumprem o
exposto papel de conferir o desenho mínimo para que o administrado
estabeleça sua estratégia negocial e consiga obter, assim, melhores
resultados no pacto dos termos do acordo substitutivo.

Aparentemente, pois, onde ainda não há diploma legal específico e autorizador,


a substituição da sanção administrativa legalmente prevista por outra medida menos
aflitiva – ou mesmo, por suposição, mais eficiente na busca pela harmonização dos
vários princípios orientadores do ordenamento jurídico brasileiro – dentre os quais o
da função social da empresa – ainda deve se dar fora da função administrativa. Melhor
dizendo, se for o caso, competirá ao juiz aplicar as leis e o Direito ao caso, inclusive
valendo-se das técnicas de ponderação examinadas, para fazer valer uma solução
que recomponha a ordem jurídica e pari passu mantenha a empresa em plena
atividade.
Afinal, são igualmente do interesse público tanto a aplicação da sanção
administrativa (como instrumento para desestimular comportamentos reprováveis)
como a manutenção da atividade empresarial, notadamente por sua aptidão para
geração de empregos e de riqueza.
De todo modo, Priscila Beppler Santos e Daniel Ferreira 12 já propuseram a
assunção da função social da empresa como fundamento para os critérios
diferenciados de previsão e aplicação previstos na Lei Complementar 123/2006. Os
10
PALMA, Juliana Bonacorsi de, Sanção e acordo na administração pública, São Paulo, Malheiros Editores, 2015, p. 267.
11
Ibid., p. 275-276.
12 SANTOS, Priscila Bepples; FERREIRA, Daniel. Limites ao dever-poder sancionador para as microempresas e empresas de
pequeno porte nos contratos administrativos visando ao desenvolvimento nacional sustentável, Disponível em
http://portaldeperiodicos.unibrasil.com.br/index.php/anaisevinci/article/viewFile/921/897, Acessado em: 02 de Julho de 2017.
66

autores destacam as previsões contidas, por exemplo, no artigo 38B, que determina
redução de multas aplicadas em decorrência de ausência de prestação ou incorreção
no cumprimento de obrigações acessórias devidas aos diversos órgãos dos entes
estatais em percentuais que chegam a 90%13.
Nessa esteira, também é possível mencionar a previsão do artigo 55, §7º, do
mesmo diploma legal, que determina a observância do necessário tratamento
diferenciado das microempresas e empresas de pequeno porte para fixação de
valores de multa aplicadas no âmbito da fiscalização de questões relativas a aspectos
trabalhistas, metrológicos, sanitários, ambientais, de segurança, de relações de
consumo e de uso e ocupação do solo. Isto se deve ao reconhecimento da “especial
função social das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte e na própria
vulnerabilidade de sua estruturação empresarial”14. E, ainda, notadamente à especial
relevância das empresas dessa natureza na geração de empregos formais no Brasil.
Lembre-se, entretanto, que o princípio da função social da empresa não
determina somente a proteção de empresas de um determinado porte. Em verdade,
o que aqui se afirma é que este princípio determina, sim, a proteção de quaisquer
empresas que o façam por merecer, especialmente cumprindo sua função social nos
moldes esmiuçados, atendendo as vulnerabilidades resultantes da falta de emprego
e renda, auxiliando na realização dos objetivos da República e na concreção de
direitos fundamentais sociais.
Destarte, o princípio de que está se tratando é o da função social da empresa,
que revela o interesse coletivo na propriedade privada, que, também, compõe seu
âmago por força do Estado social constitucional.
Ou seja, se, por um lado, o exercício da função administrativa sancionadora
encerra em si uma gama de interesses públicos, e funciona fundamental e
adequadamente na prevenção de comportamentos indesejáveis e na recomposição
do ordenamento jurídico violado – quando a prevenção não foi suficiente, por outro
ainda assim é “necessário proteger (...) a pessoa jurídica em sua utilidade coletiva” 15:

Isto significa que esses dois princípios hão de necessariamente informar


a atividade administrativa para, em cada caso concreto, considerarem-se
– antes das tomadas de decisão – os efeitos, imediatos e mediatos, da
(potencial) sanção administrativa nos seus destinatários, diretos e
indiretos. Ademais, há quem sustente, ainda, que reconhecer a função
social da empresa é uma forma de valorizar a dignidade da pessoa
humana. (...). No contexto, quem exerce função administrativa sempre
deve estar atento ao cumprimento da lei com vistas ao (potencial)
atingimento da finalidade que legitima determina a prática de cada ato.
Logo, se num específico caso concreto se puder facilmente antever que o
resultado da prática do ato desbordará do fim legal pelas circunstâncias
particulares, então não apenas o ato será nulo (se, porventura, ainda
assim praticado), mas deverá o agente ver-se responsabilizado
pessoalmente, até mesmo porque ninguém está obrigado ao cumprimento
de ordem (decorra ela da lei ou de um ato administrativo) manifestamente
desconforme ao Direito.

Embora possa parecer que Daniel Ferreira lança mão de um argumento


consequencialista, o qual, em tese, poderia justificar, por parte da Administração
Pública, a não aplicação de uma sanção no caso concreto (mesmo quando constatada
a ocorrência do ilícito), é precipitado concluir que, para ele, sempre essa será a

13
Ibid.
14
Ibid.
15
Ibid., p. 181.
67

resposta adequada. Afinal, é dele que parte o contundente alerta para o fato de que o
agente público que porventura deixar de apurar ou aplicar sanções – fora dos limites
legais – pode estar sujeito às “sanções correspondentes por ato de improbidade, falta
(disciplinar) grave ou mesmo condescendência criminosa”16, razão pela qual, conclui,
“pode e deve o Poder Judiciário eventualmente afastar a lei para dizer o Direito”17.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A vinculação da atividade administrativa ao princípio da legalidade, embora


necessária para evitar que a Administração Pública fuja da persecução dos interesses
públicos, pode conduzir a situações que colidem com os princípios fundamentais que
sustentam o modelo de Estado social brasileiro presenta na CRFB/88.
Visando conformar as potestades aos comandos principiológicos que, em
alguns casos, parecem contraditórios, esta mesma legalidade deve estar pautada pela
finalidade (que pode ser encontrada na positivação constitucional dos interesses
públicos), pela razoabilidade e pela proporcionalidade.
Este é o caso, também, da potestade sancionadora, ou melhor, do dever-poder
sancionador, que deve estar sempre pautado – em abstrato como in concreto – pela
adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, evitando, assim, o
exagero punitivo, e que pode, afinal, transpor a finalidade de desestimular um
comportamento a ponto de aniquilar o sujeito que nele incorreu. Isto é, no caso das
empresas, a sanção porventura imposta – mormente quando dimensionável no caso
concreto – não pode inviabilizar a manutenção da atividade, sob pena de desatenção
insuportável ao princípio da função social da empresa.
Não por outra razão, parece correto afirmar que, justamente por ser
fundamental à ordem constitucional brasileira e expressar verdadeiro interesse da
coletividade, o princípio da função social da empresa deve servir como limite ao
exercício do dever-poder sancionador administrativo ou mesmo como argumento
idôneo para eventual adoção de um “acordo”.
E é justamente nas alternativas que não de índole sancionadora que a resposta
para a realização desta difícil harmonização de princípios constitucionais parece,
afinal, se viabilizar. E não no incremento da previsão/aplicação de infrações e
sanções, especialmente porque, conforme José Roberto Pimenta Oliveira 18:

Em termos de estabelecimento das sanções, é possível afirmar que a


ordem jurídica autoriza o estabelecimento de sanções administrativas,
mediante lei formal, quando não seja possível oferecer aos bens jurídicos
afetados uma igual ou maior proteção através de meios não-
sancionatórios, menos lesivos.

Talvez a regulamentação dos acordos na esfera administrativa, de uma forma


genérica, aplicável com maior amplitude, venha a permitir que a Administração
Pública, no momento de decidir pela aplicação ou não da sanção, com base em
critérios motivados de “oportunidade” ou “conveniência”, tenha maior liberdade para
reconhecer e equilibrar os interesses públicos em jogo, inclusive a defesa da
propriedade em seu aspecto coletivo.

16
Ibid., p. 182.
17
Ibid., p. 182
18
OLIVEIRA, José Roberto Pimenta, Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro,
São Paulo, Malheiros Editores, 2006, p. 479.
68

Isto posto, é possível, aparentemente, afirmar que o dever-poder sancionador


da Administração Pública pode sim encontrar limites na função social da empresa
como, também por conta dele, se deva preferir a firmação de acordos que suspendam
o processo administrativo, ou mesmo que substituam a sanção, quando assim a lei
permitir. Não parece ser possível sustentar, pelo menos por enquanto, que ele se
preste a genericamente afastar a aplicação de sanções administrativas de maneira
absoluta, ao que se soma o fato de que deixar de cumprir “dever de ofício” (no caso,
impor a sanção – quando constatado o ilícito administrativo, já que assumida como
atividade ordinariamente vinculada) pode ser assumido como ato de improbidade
administrativa (ex vi do contido no art. 11, inciso II, da Lei nº 8.429/92).

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69

CONTRATAÇÃO DIRETA POR ENCOMENDA TECNOLÓGICA: NOVA


MODALIDADE DE AQUISIÇÃO DE INOVAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
DIRECT CONTRACTING BY TECHNOLOGICAL TASK: NEW MODALITY OF
ACQUISITION OF INNOVATION FOR THE PUBLIC ADMINISTRATION

Juliana da Silva Ribeiro Gomes Chediek

Resumo: A Lei nº 10.973/04, apelidada de “lei da inovação”, trouxe, a partir de


alterações realizadas pela Lei nº 13.243/2016, novos instrumentos de estímulo à
inovação nas empresas, dentre eles a contratação de encomenda tecnológica para a
realização de atividades de pesquisa e desenvolvimento, que envolvam risco
tecnológico para solução de problema técnico específico ou obtenção de produto,
serviço ou processo inovador ainda não disponível no mercado. Por sua vez, as
alterações realizadas na Lei nº 8.666/93, possibilitaram ao Administrador contratar
diretamente entidades públicas ou privadas – através de dispensa de licitação –
objetos de encomenda tecnológica, o que se mostrou um avanço. O trabalho
percorrerá, portanto, a partir da edição do Dec. nº 9283/2018, as principais
características deste novo e importante arranjo contratual.
Palavras-chave: contratos administrativos, inovação, encomenda tecnológica

Abstract: Brazilian Federal Law number 10,973/04, also known as the "innovation
law", has brought new instruments to stimulate innovation in companies, based on
changes introduced by Law 13243/2016, among them the contracting of technology
tasks to carry out activities of research, development, involving technological risk to
solve a specific technical problem or obtain an innovative product, service or process
not yet available in the market. On the other hand, the changes made in Law 8,666/93,
enabled the Administrator to directly hire public or private entities - through a waiver of
bidding – objects of technological tasks, which was an advance. The work will therefore
cover, from the edition of Dec. nº 9283/2018, the main characteristics of this new and
important contractual arrangement.
Key-words: administration contracts, innovation, technological task

INTRODUÇÃO

A ordem constitucional brasileira abrigou a promoção e o incentivo ao


desenvolvimento científico, pesquisa, capacitação científica e tecnológica e à
inovação a partir da edição, em 2015, da Emenda Constitucional n° 85. Esta alteração
constitucional não só modificou a redação do artigo 218, caput da Constituição Federal
(BRASIL, 1988), como também acrescentou os parágrafos primeiro a sétimo ao artigo
218; adicionando o parágrafo único ao artigo 219 e acrescentando os artigos 219-A e
219-B ao texto da Carta Magna.
A partir do novo texto constitucional, foi estabelecido que “o Estado promoverá
e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e
tecnológica e a inovação.” (BRASIL, 1988, art. 218), o que demonstrou, para além da
preocupação, o compromisso do Estado Brasileiro em fomentar o desenvolvimento
tecnológico, colocando-se como protagonista nas contratações de pesquisa,
capacitação científica, tecnológica e inovação.
A partir do marco constitucional, no âmbito infraconstitucional, a Estratégia
Nacional de Ciência, Tecnologia e Inovação – ENCTI (2016-2019) – documento de
orientação estratégica para a implementação de políticas públicas na área de Ciência,
70

Tecnologia e Inovação (CT&I) – veio a subsidiar a formulação de outras políticas de


interesse nacional. Administrada pelo Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e
Comunicações (MCTI), a ENCTI é ferramenta estratégica fundamental para a
superação das adversidades conjunturais do País no atual cenário de competitividade
global e complexos desafios sociais.
Por outro lado, no que diz respeito à política de inovação praticada pelos entes
administrativos, a Lei nº 10.973/04 (dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa
científica e tecnológica no ambiente produtivo), estabeleceu que a União, os Estados
e os Municípios e suas agências de desenvolvimento podem encorajar e apoiar o
estabelecimento de alianças estratégicas e o desenvolvimento de projetos de
cooperação envolvendo empresas nacionais, instituições científicas e tecnológicas
(ICT) e organizações privadas sem fins lucrativos focadas em atividades de pesquisa
e desenvolvimento, voltadas à geração de produtos e processos inovadores.
Com isso nota-se, portanto, que o legislador vislumbrou a necessidade, por
parte da Administração, da busca de parceiros privados como meio para que o Estado
consiga incentivar e desenvolver projetos, aquisições, produtos e serviços inovadores,
independentemente do arranjo de contratação administrativa. Nos Estados Unidos,
por exemplo, os governos federais e locais estão cada vez mais engajados em
parcerias com indústrias privadas para o desenvolvimento de novos produtos e
serviços. Há ocasiões nas quais o papel do governo americano na parceria se
restringe a fornecer acesso livre ao big data1, a fim de desenvolver novos produtos e
serviços na solução de problemas sociais (uma vez que o setor privado está melhor
equipado para utilizar ferramentas de controle e uso de dados2). Nesses casos, as
parcerias público-privadas desempenham papel crucial no avanço científico e na
inovação (OKEDIJI, 2016, p. 341).
Voltando ao caso brasileiro, e diante dos marcos legislativos abordados, tem
sido cada vez mais frequentes as hipóteses nas quais o administrador público busca
adquirir produtos e/ou serviços cuja a tecnologia ainda não é disponível para pronta-
entrega no mercado, principalmente no âmbito do Poder Executivo, o que é usual em
matéria de produtos de defesa nas Forças Armadas, no desenvolvimento de
equipamentos para exploração geológica e também nas aquisições na área de
tecnologia de informação. Nestas contratações, a Administração deverá ter como
norte para além das regras gerais de contratações públicas, as peculiaridades da
contratação de pesquisa e inovação, como: a possibilidade de utilização do
procedimento auxiliar de pré-qualificação; a mutabilidade do projeto básico; a
eventualidade da antecipação de pagamento; o enquadramento como contratação por
escopo; a exigência de sólido gerenciamento de riscos, entre outros3.
A Lei nº 10.973/04, apelidada de “lei da inovação”, trouxe, a partir de alterações
realizadas pela Lei nº 13.243/2016, novos instrumentos de estímulo à inovação nas
empresas, dentre eles a contratação de encomenda tecnológica para a realização de
atividades de pesquisa, desenvolvimento, que envolvam risco tecnológico para
solução de problema técnico específico ou obtenção de produto, serviço ou processo
inovador ainda não disponível no mercado.

1 De acordo com Neil M. Richards & Jonathan H. King (2014, p. 393 apud OKEDIJI, 2016, p. 332), tecnologistas utilizam a
denominação big data para uma definição de 3-Vs: grande volume, alta velocidade e grande variedade de ativos de informações
que demandam formas de processamento de informação economicamente viáveis e inovadoras para visão aprimorada e tomada
de decisão. (tradução nossa).
2 “In short, despite the official rule, government at all levels can structure tules that enhance or diminish their ownership interests
in copyrighted works. This is specially the case with state and local governments, many of which are already experimenting with
how to more effectively enhance public welfare through applications of big data in areas such as education, transport, crime
prevention, sanitation, land management, and others.” (OKEDIJI, 2016, p. 338)
3 Sobre o tema v. “Particularidades nas contratações de inovação e desenvolvimento tecnológico da Administração Pública.”
CHEDIEK, ROCHA, 2018.
71

Por sua vez, as alterações realizadas na Lei nº 8.666/93 pela lei de 2016,
possibilitaram ao Administrador contratar diretamente entidades públicas ou privadas
– através de dispensa de licitação – objetos de encomenda tecnológica, o que se
mostrou um avanço.
O trabalho percorrerá, portanto, a partir da edição do Dec. nº 9283/2018, as
principais características deste novo e importante arranjo contratual.

1. A CONTRATAÇÃO DIRETA POR ENCOMENDA TECNOLÓGICA

As contratações diretas em matéria de serviços de inovação podem ocorrer


tanto em termos de dispensa (quando há possibilidade de competição mas o
administrador, em sua competência de integrar a norma, entende que o interesse
público será melhor atendido sem certame), quanto em termos de inexigibilidade de
licitação (quando há real inviabilidade de competição), ambas hipóteses previstas nos
artigos 24 e 25 da Lei n° 8.666/93, respectivamente. Muito embora não apresente
competição entre possíveis fornecedores, a contratação direta sem licitação não
significa a desnecessidade de observância dos princípios da isonomia,
economicidade, publicidade, razoabilidade, moralidade, eficiência e motivação, uma
vez que estes informam a atuação do administrador público.
Para GARCIA (2012, p. 181), a dispensa envolve um juízo discricionário do
administrador que, diante da situação concreta, opta pela não realização da licitação
por entender que assim se atenderá melhor ao interesse público. A licitação é,
portanto, dispensável quando existam razões, legalmente previstas, que recomendem
ou reconheçam a desnecessidade de competição (MOREIRA NETO, p. 178). Tais
razões representam casos especificamente previstos nos quais o legislador aponta
como solução a contratação direta pela Administração, antecipando a justificação de
um juízo de conveniência administrativa4 (BINENBOJM, 2008, p. 341).
Conforme dito, no art. 24 da Lei nº 8.666/93 a lei prevê diversas hipóteses de
dispensa de licitação, as quais traduzem interesses administrativos distintos, razões
pelas quais o legislador faculta a não utilização do certame licitatório. A Lei n°
12.349/2010 (BRASIL, 2010) promoveu diversas alterações no Estatuto Geral das
Licitações (BRASIL, 1993), dentre elas a inserção do inciso XXXI ao artigo 24,
estabelecendo, em um mesmo inciso, quatro novas hipóteses de dispensa de
licitação, quais sejam: (i) cessão de uso de imóveis públicos para a instalação e a
consolidação de ambientes promotores de inovação (art. 3°, Lei n° 10.973/04 e 7°,
Dec. n° 9.283/18); (ii) compartilhamento ou permissão de uso de laboratórios
equipamentos, instrumentos, materiais e demais instalações por parte de ICT pública
(art. 4°, Lei n° 10.973/04); (iii) participação minoritária do capital social de empresas,
com o propósito de desenvolver produtos ou processos inovadores que estejam de
acordo com as diretrizes e as prioridades definidas nas políticas de ciência, tecnologia,
inovação e de desenvolvimento industrial (art. 5° Lei n° 10.973/04 e 4°, Dec. n°
9.283/18); e (iv) realização de atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação
que envolvam risco tecnológico, para solução de problema técnico específico ou
obtenção de produto, serviço ou processo inovador (art. 20, Lei n° 10.973/04 e art. 27
Dec. n° 9.283/18).
Dentre as novas hipóteses descritas, a última parece ser a mais adequada para
contratações de serviços em matéria de inovação tecnológica, qual seja, a contratação

4 Para Gustavo Binenbojm (2008, p. 341), “licitar nestes casos dispensáveis é agir contra este prévio juízo legislativo e exige um
ônus de justificação bastante robusto e específico para o caso concreto, eis que a melhor proposta, segundo a lei, será alcançada
pelo ente contratante mediante contratação direta.”
72

direta de ICT pública ou privada, entidades de direito privado sem fins lucrativos ou
empresas, isoladamente ou em consórcio, voltadas para atividades de pesquisa e de
reconhecida capacitação tecnológica no setor, com vistas à realização de atividades
de pesquisa, desenvolvimento e inovação, que envolvam risco tecnológico, para
solução de problema técnico específico ou para obtenção de produto, serviço ou
processo inovador.
Por sua vez, o art. 27, §1° do Dec. n° 9.283/18 estabelece que, serão
consideradas como voltadas para atividades de pesquisa, as entidades públicas ou
privadas, com ou sem fins lucrativos (diferentemente da exigência contida no art. 24,
XIII, na dispensa para contratação de instituição de pesquisa, na qual esta não poderá
ter fins lucrativos), que tenham experiência na realização de atividades de pesquisa,
desenvolvimento e inovação, independentemente de constar do ato constitutivo da
contratada a realização de pesquisa entre seus objetivos institucionais (exigência que
está contida no art. 24, XIII) ou que esta se dedique, exclusivamente, às atividades de
pesquisa. Parece ser mais aberta a aplicação desta hipótese de dispensa, em
comparação com a dispensa para contratação de entidade de pesquisa, do art. 24,
XIII da Lei nº 8666/935. Neste último caso, a lei estabelece maiores restrições, pois a
lei arrola três requisitos para a contratação: (i) que a instituição contratada tenha por
finalidade – prevista no seu regimento ou estatuto – pesquisa, ensino,
desenvolvimento institucional ou recuperação social de presos; (ii) que o contratado
detenha inquestionável reputação ético-profissional; (iii) instituição não tenha fins
lucrativos em seu estatuto social.
Quanto ao objeto da contratação, na encomenda tecnológica, caberá à
descrever as necessidades de modo a permitir que os interessados identifiquem a
natureza do problema técnico existente e a visão global do produto, do serviço ou do
processo inovador passível de obtenção, dispensadas as especificações técnicas
devido à complexidade da atividade de pesquisa, desenvolvimento e inovação ou por
envolver soluções inovadoras não disponíveis do mercado.
A incerteza quanto ao objeto da contratação também é uma característica de
outras modalidades de contratação administrativa, como, por exemplo, na contratação
integrada. A contratação integrada, de acordo com o art. 9°, §1° da Lei n° 12.426/11,
é uma modalidade de contratação da Administração que possui maior grau de
flexibilidade diante da incerteza sobre aspectos da prestação a ser cumprida pela
parte contratada. Embora não implique na outorga de uma “carta branca” ao particular,
esta forma de contratar implica na possibilidade do particular elaborar os projetos
básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a
realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e
suficientes para a entrega final do objeto6. Na contratação integrada é, portanto,
incumbência do contratado desenvolver os projetos básico e executivo da obra ou do
serviço a ser executado7, o que corrobora com a fluidez da descrição do objeto típica
das contratações de pesquisa e desenvolvimento. O mesmo ocorre na encomenda
tecnológica, na qual não é necessário o detalhamento de características técnicas do
objeto por envolver soluções inovadoras não disponíveis no mercado (art. 27, §3° Dec.
n° 9.283/18).

5 “Art. 24, XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do
desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha
inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos”
6 O Regulamento do Procedimento Licitatório da Petrobrás também previu a modalidade “contratação integrada” no Decreto n°
2.745, de 24 de Agosto de 1998.
7 A lei de concessões admite a licitação com a mera especificação de “elementos do projeto básico” no edital (art. 18, XV, Lei n°
8.987/1995).
73

Para obtenção de informações necessárias à definição da encomenda


tecnológica, antes da celebração do contrato, a Administração poderá formular
consulta pública nos termos do art. 27 §4° do Dec. n° 9.283/18. Também será
facultado ao órgão ou a entidade criar comitê técnico de especialistas para assessorar
a instituição na definição do objeto da encomenda tecnológica (parâmetros mínimos
aceitáveis para utilização e desempenho da solução), na escolha do futuro contratado,
no monitoramento da execução contratual8, assim como em outras funções.
A normativa federal faculta à Administração a possibilidade de negociar a
celebração do contrato de encomenda tecnológica com um ou mais potenciais
interessados, com vistas à obtenção das condições mais vantajosas de contratação,
de forma transparente (ressalvadas as informações de natureza industrial,
tecnológica, ou comercial que devam ser mantidas sob sigilo).
A escolha do contratado será orientada para a maior probabilidade de alcance
do resultado pretendido pelo contratante, e não necessariamente para o menor preço
ou custo, e a Administração Pública poderá utilizar, como fatores de escolha, a
competência técnica, a capacidade de gestão, as experiências anteriores, a qualidade
do projeto apresentado e outros critérios significativos de avaliação do contratado (art.
27 §8° Dec n° 9.283/18). Ou seja, a possibilidade de não-êxito do projeto é uma
realidade em tais contratações, o que se relaciona intrinsecamente com a definição
de risco tecnológico prevista neste diploma, qual seja, a possibilidade de insucesso
no desenvolvimento de solução, decorrente de processo em que o resultado é incerto
em função do conhecimento técnico-científico insuficiente à época em que se decide
pela realização da ação (art. 2°, III).

CONCLUSÕES

A partir da edição dos marcos normativos supra, a Administração passou a


contar com novas figuras jurídicas para possibilitar o fomento e o incentivo à inovação
e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo, com vistas à capacitação
tecnológica, ao alcance da autonomia tecnológica e ao desenvolvimento do sistema
produtivo nacional e regional.
O artigo procurou descrever as características principais da encomenda
tecnológica enquanto nova forma de contratar por dispensa de licitação da
Administração Federal, em sintética análise comparativa com outros instrumentos
contratuais similares disponíveis para a obtenção deste tipo de material.
Sendo assim, procurou-se oferecer breve contribuição ao tema, que ainda é
novo e deverá ser aprofundado pela doutrina e jurisprudência pátrias.

REFERÊNCIAS

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Janeiro: Renovar, 2008.
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em:
<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>
Acesso em: 17 Jun 2018.
______. Decreto n° 2.745, de 24 de agosto de 1998. Aprova o Regulamento do
Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS

8 Art. 28, Dec. n° 9.283/18. “O contratante será informado quanto à evolução do projeto e aos resultados parciais alcançados e
deverá monitorar a execução do objeto contratual, por meio da mensuração dos resultados alcançados em relação àqueles
previstos, de modo a permitir a avaliação da sua perspectiva de êxito, além de indicar eventuais ajustes que preservem o
interesse das partes no cumprimento dos objetivos pactuados.”
74

previsto no art . 67 da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997. Disponível em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2745.htm> Acesso em: 18 Fev 2016.
______. Decreto n° 9.283, de 7 de fevereiro de 2018. Regulamenta a Lei nº 10.973,
de 2 de dezembro de 2004, a Lei nº 13.243, de 11 de janeiro de 2016, o art. 24, §
3º, e o art. 32, § 7º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, o art. 1º da Lei nº
8.010, de 29 de março de 1990, e o art. 2º, caput, inciso I, alínea "g", da Lei nº
8.032, de 12 de abril de 1990, e altera o Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de
2009, para estabelecer medidas de incentivo à inovação e à pesquisa científica
e tecnológica no ambiente produtivo, com vistas à capacitação tecnológica, ao
alcance da autonomia tecnológica e ao desenvolvimento do sistema produtivo
nacional e regional. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-
2018/2018/Decreto/D9283.htm> Acesso em: 12 Mar 2018.
______. Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI,
da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da
Administração Pública e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm> Acesso em: 02 Mar 2018.
______. Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de
concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175
da Constituição Federal, e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/Leis/L8987compilada.htm> Acesso em: 11 de
Out 2017.
______. Lei n° 12.346, de 15 de dezembro de 2010. Altera as Leis nos 8.666, de 21
de junho de 1993, 8.958, de 20 de dezembro de 1994, e 10.973, de 2 de dezembro
de 2004; e revoga o § 1o do art. 2o da Lei no 11.273, de 6 de fevereiro de 2006.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-
2010/2010/Lei/L12349.htm> Acesso em: 03 Mar 2018.
______. Lei n° 12.462, de 04 de agosto de 2011. Institui o Regime Diferenciado de
Contratações Públicas - RDC; altera a Lei no 10.683, de 28 de maio de 2003, que
dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, a
legislação da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) e a legislação da
Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero); cria a Secretaria
de Aviação Civil, cargos de Ministro de Estado, cargos em comissão e cargos
de Controlador de Tráfego Aéreo; autoriza a contratação de controladores de
tráfego aéreo temporários; altera as Leis nos 11.182, de 27 de setembro de 2005,
5.862, de 12 de dezembro de 1972, 8.399, de 7 de janeiro de 1992, 11.526, de 4 de
outubro de 2007, 11.458, de 19 de março de 2007, e 12.350, de 20 de dezembro
de 2010, e a Medida Provisória no 2.185-35, de 24 de agosto de 2001; e revoga
dispositivos da Lei no 9.649, de 27 de maio de 1998. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12462.htm> Acesso
em: 02 Abr 2018.
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75

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MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo:
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MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de
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Public Welfare in the Era of Big Data, 18 Vanderbilt Journal of Entertainment and
Technology Law 331 (2016)
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei de licitações e contratações
da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
76

CONTRATAÇÕES PÚBLICAS SUSTENTÁVEIS COMO INSTRUMENTOS DE


POLÍTICAS URBANAS AMBIENTAIS
SUSTAINABLE PUBLIC CONTRACTS AS INSTRUMENTS OF THE
ENVIRONMENTAL URBAN POLICY

Laura Magalhães de Andrade


Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme

Resumo: Desde as últimas décadas do século XX, a busca por um meio ambiente
ecologicamente equilibrado, notadamente após a Constituição da República de 1988,
com seu art. 225, está na pauta do governo nacional, com o intuito não só de minimizar
os impactos já existentes, mas de rever os hábitos consumeristas do próprio Estado
e da sociedade. Nesse contexto, este estudo objetiva estudar as licitações
sustentáveis como uma alternativa viável às contratações públicas municipais
tradicionalmente abarcadas pela Lei nº 8.666/1993 e que, atualmente, englobam o
conceito de desenvolvimento sustentável em um necessário ciclo ético-ambiental.
Desse modo, pretende- se apresentar o resultado de uma investigação teórico-
legislativa sobre o tema e, ao final, será possível concluir que as alterações legislativas
voltadas às licitações sustentáveis se sobrepõem à mera normatização, traduzindo-
se em ferramentas sustentáveis para o ambiente público que seguem uma tendência
mundial e que prima pelo Estado Socioambiental de Direito.
Palavras-chave: Meio Ambiente; Licitações Sustentáveis; Políticas Urbanas
Municipais.

Abstract: From the last decades of the twentieth century, the search for an ecologically
balanced environment, notably after the 1988 Constitution, with its art. 225, is on the
agenda of the national government, with the aim not only of minimizing the existing
impacts, but of reviewing the consumerist habits of the state itself and of society. In
this context, this study aims to study sustainable procurement as a viable alternative
to municipal public contracting traditionally covered by Law 8,666 / 1993 and which
currently encompasses the concept of sustainable development in a necessary ethical-
environmental cycle. In this way, we intend to present the result of a theoretical-
legislative investigation on the subject and, in the end, it will be possible to conclude
that the legislative changes directed to the sustainable licitations overlap with the mere
standardization, translating into sustainable tools for the public environment which
follow a worldwide trend and that is supported by the Socioenvironmental State of Law.
Keywords: Environment; Sustainable Tenders; Municipal Urban Policies.

INTRODUÇÃO

O meio ambiente é tratado pelo artigo 225, caput, da Constituição Federal como
direito fundamental de natureza difusa, tutelado como bem de uso comum do povo e
essencial à sadia qualidade de vida, cuja titularidade é da generalidade de pessoas
que compõem as gerações atuais e futuras. Em consonância com tal disposição, é
conceituado como “o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem
física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”,
conforme estabelece o artigo 3º, inciso I, da Lei nº 6.938/81, que instituiu a Política
Nacional do Meio Ambiente.
Da análise dessas assertivas depreende-se o intuito de atribuir ao meio
ambiente uma concepção ampla, que não o dissocia de fatores que nele influem e que
77

por ele são influenciados, e sobre os quais o Supremo Tribunal Federal (STF) já se
manifestou. Um marco jurisprudencial sobre o tema no âmbito do STF foi a ADI 3540-
MC/DF, na qual se enfatizou o caráter transindividual e multidimensional do direito ao
meio ambiente, que abarca, respectivamente, a proteção a um número indeterminado
de pessoas e as noções de meio ambiente natural, cultural, artificial (espaço urbano)
e laboral (do trabalho) (FIORILLO, 2013).
A despeito da indivisibilidade do conceito de meio ambiente, elegeu-se
fundamentalmente os aspectos natural e artificial para o desenvolvimento da presente
pesquisa, dada sua estrita relação com a política urbana e com as contratações
públicas a ela inerentes. Tais temas, em conjunto, formam o objeto deste estudo.
Feitas as considerações iniciais sobre os institutos a serem abordados no
presente trabalho, tem-se, como hipótese formulada, a indispensabilidade, pelo
Administrador, das normas que regem as contratações públicas sustentáveis para a
efetiva promoção da sadia qualidade de vida e a preservação do meio ambiente, como
consentâneos de um processo licitatório efetivamente voltado para a sustentabilidade.
Nesse contexto, a relevância deste estudo advém da necessidade de se instituir
políticas públicas que garantam a proteção do meio ambiente e o desenvolvimento
urbano, visando ao incremento da qualidade de vida da população por intermédio de
contratações públicas sustentáveis, empregadas como instrumentos de política
urbana. O problema desta pesquisa, portanto, está assim delimitado: como
estabelecer mecanismos de promoção de políticas urbanas sustentáveis, que
resultem em transformações sociais e ambientais, a partir da realização de
contratações públicas pela Administração?
Para a exploração e análise do tema proposto elegeu-se, como referencial
teórico, os ensinamentos de Ingo Sarlet, Thiago Fensterseifer, Luís Roberto Barroso
e Celso Fiorillo, que são expoentes autores que versam sobre a sustentabilidade e
sua apropriação pela Administração Pública. Ademais, já que o estudo será realizado
por meio da análise legislativa e pesquisa bibliográfica sobre os temas propostos,
utilizar-se-á o método jurídico-doutrinal e analítico.
Como objetivo geral, buscar-se-á explicitar as necessárias interseções entre a
política urbana municipal e as contratações públicas sustentáveis. São objetivos
específicos: (i) traçar um panorama do desenvolvimento sustentável; (ii) tecer breves
considerações acerca do regime jurídico administrativo para as contratações públicas
e sua transição de uma ótica tradicional para as contratações públicas sustentáveis
no Brasil; e (iii) discorrer sobre os fundamentos e a eficácia da implementação de
contratações públicas sustentáveis como instrumento de política urbana.
A partir das considerações iniciais e da metodologia adotada para o presente
trabalho, partir-se-á ao seu desenvolvimento, no sentido de traçar breves linhas
acerca da análise legislativa e teórica sobre os temas propostos para, enfim,
apresentar os resultados e as conclusões finais.

DESENVOLVIMENTO

As políticas urbanísticas voltadas à proteção do meio ambiente natural e


artificial estão previstas na Constituição Federal de 1988, que estabeleceu, por
exemplo, como competência político-administrativa da União, a instituição de
diretrizes nacionais ao desenvolvimento urbano, habitação e saneamento básico (art.
21, XX, CF) e, como competências comuns a todos os entes federativos, a proteção
do meio ambiente e as ações em prol da garantia de moradia adequada e de acesso
ao saneamento básico (art. 23, VI, VII e IX, CF).
78

Compete, ainda, à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar


concorrentemente sobre Direito Urbanístico (art. 24, I, CF), que é essencial à proteção
do meio ambiente, visto que a organização da cidade perpassa pelas infraestruturas
básicas a ela concernentes. Ademais, tendo o Município interesse em legislar sobre
assuntos eminentemente locais, poderá suplementar legislações federais e estaduais
que tratem da temática (art. 30, I e II, CF).
Sabendo que o cumprimento de tais disposições perpassa a formulação e
execução de políticas públicas pela Administração, é importante ressaltar que as suas
ações, por serem necessariamente pautadas no regime jurídico administrativo, estão
vinculadas a princípios que visam a garantir a tutela dos interesses indisponíveis da
coletividade, notadamente por meio dos princípios da legalidade, moralidade,
eficiência, boa administração e continuidade dos serviços públicos, observando,
ainda, a supremacia do interesse público e a proteção aos direitos fundamentais, nos
quais se incluem a qualidade do meio ambiente e o bem-estar da sociedade.
Nessa seara, torna-se indispensável a rígida observância da legislação que
rege as contratações públicas para a consecução dos fins estatais supramencionados,
notadamente a Lei nº 8.666/93, que dispõe sobre normas gerais de licitações e
contratos administrativos, aplicável, portanto, às esferas federal, estadual, distrital e
municipal. Sabe-se, ainda, que a celebração de contratos administrativos, precedida
ou não do processo licitatório, nos termos da lei, visa a satisfazer necessidades da
Administração no gerenciamento da coisa pública, nas quais se pode incluir a garantia
da sustentabilidade, tanto por força dos ditames constitucionais de natureza social e
ambiental, quanto da alteração advinda na referida norma por intermédio da Lei nº
12.349/10, que inseriu o desenvolvimento nacional sustentável como finalidade da
licitação.
Sobre o desenvolvimento sustentável, inicialmente, ressalta-se que sua gênese
no cenário internacional remonta à Conferência das Nações Unidas sobre o Ambiente
Humano, realizada em Estocolmo, na Suécia, em 1972, cujo relatório final estabeleceu
princípios que visavam a harmonizar o crescimento econômico com a proteção do
meio ambiente1.
Outro marco importante foi a elaboração do relatório “Nosso futuro Comum”,
também conhecido como Relatório Brundtland, pela Comissão Mundial sobre o Meio
Ambiente e Desenvolvimento das Nações Unidas, em 1987, no qual se estabeleceu
efetivamente o conceito de desenvolvimento sustentável, sendo aquele
“desenvolvimento que encontra as necessidades atuais sem comprometer a
habilidade das futuras gerações de atender suas próprias necessidades” 2.
Tais acontecimentos culminaram na realização da Conferência das Nações
Unidas sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento no Rio de Janeiro, em 1992.
Depois desse evento, foram realizadas diversas ações semelhantes pelas Nações
Unidas, dentre as quais a Cúpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentável
(Rio+10), em 2002, a Conferência das Nações Unidas sobre Desenvolvimento
Sustentável (Rio+20), em 2012, e a Cúpula de Desenvolvimento Sustentável, em

1
Cabe ressaltar, porém, que as discussões ambientais são anteriores a esse evento, tendo-se iniciado no pós-segunda guerra
mundial, momento do surgimento dos primeiros sinais de uma preocupação pelo meio ambiente global “(...) partiendo de hitos
históricos como la Conferencia de Naciones Unidas sobre la Conservación y Utilización de los Recursos (1949), otras normas y
actos posteriores (...)”. (MARTÍNEZ, 2017, p. 121).
2
Esse conceito, apesar de amplamente utilizado, tem sofrido críticas, uma vez que não abrange adequadamente todos os fatores
que envolvem o desenvolvimento sustentável. Este não consiste apenas em garantir harmonia entre práticas e objetivos
econômicos e a manutenção da qualidade do meio ambiente para as presentes e futuras gerações, já que não se resume à
moderada utilização dos recursos naturais da Terra. Ao desenvolvimento sustentável, portanto, deve ser atribuída uma
concepção mais ampla, que abarque também os aspectos sociais. Dessa forma, no entendimento proposto deve preponderar
uma visão holística, que observa os fenômenos econômicos, ambientais e sociais em suas características convergentes para,
então, formular políticas integradas e efetivas à promoção da igualdade e qualidade de vida (MISIŪNAS; BALSYTĖ, 2009).
79

2015, quando foram definidos os Objetivos do Desenvolvimento Sustentável (ODS),


que sucedem e atualizam os Objetivos de Desenvolvimento do Milênio (ODM), de
2000, e que hoje são um referencial de aplicação do desenvolvimento sustentável em
todos as variáveis e níveis de organização política.
No que diz respeito às licitações, a questão da sustentabilidade aplicada nas
contratações governamentais surge a partir da ascensão do meio ambiente como eixo
condutor de discussões no âmbito nacional e internacional nas últimas décadas,
sofrendo impulso logo após o processo de aprofundamento da globalização em
meados da década de 1980, como acima demonstrado. A temática, nesse passo, tem
se tornado item obrigatório nas agendas governamentais, nas três esferas de poder,
como peça estratégica e fundamental na estrutura da gestão pública gerencial, que
deve buscar não só a tutela do meio ambiente, mas também a promoção do
desenvolvimento socioeconômico equilibrado, para a presente e as futuras gerações.
Tradicionalmente, a licitação pode ser considerada como um conjunto de regras
legais objetivas a fim de conferir organização metodológica, transparência
procedimental e segurança jurídica às relações entre o poder público e os particulares,
quanto este busca adquirir bens ou serviços, bem como alienar bens. Como
decorrência lógica, haverá a elaboração de um contrato administrativo, que é o
instrumento apropriado para formalizar a avença firmada entre o meio público e o
universo privado.
Na atualidade, gestores públicos devem incutir em suas ações os ditames da
sustentabilidade, mas também precisa atender todas as finalidades decorrentes de
um certame tradicional. Partindo-se dessas observações, o governo federal, através
da Secretaria de Articulação Institucional e Cidadania Ambiental, departamento
vinculado ao Ministério do Meio Ambiente (MMA), estabeleceu um conceito de
licitações sustentáveis, por meio da cartilha explicativa da A3P (Brasil, 2009, p. 48):

Compras sustentáveis consistem naquelas em que se tomam atitudes


para que o uso dos recursos materiais seja o mais eficiente possível. Isso
envolve integrar os aspectos ambientais em todos os estágios do
processo de compra, de evitar compras desnecessárias a identificar
produtos mais sustentáveis que cumpram as especificações de uso
requeridas. Logo, não se trata de priorizar produtos apenas devido a seu
aspecto ambiental, mas sim considerar seriamente tal aspecto juntamente
com os tradicionais critérios de especificações técnicas e preço.

Nesse contexto, a realização das contratações ditas sustentáveis deve ir além


dos critérios habituais estipulados para a aquisição de produtos e serviços, utilizados
para suprir a necessidade coletiva. Devem ser incorporadas regras de índole
ambiental e, consequentemente, que se privilegiem empresas que geram menos
impacto negativo ao meio ambiente, não só quando da oferta de determinado bem ou
serviço, mas que estas apliquem os ideais sustentáveis em sua estrutura interna e em
toda a sua cadeia produtiva, em uma visão sistêmica de todo seu ciclo de vida
funcional. Trata-se, portanto, de um grande investimento governamental no
procedimento licitatório que antecede, em geral, as contratações públicas, com o fito
de incutir a sensibilização ambiental não apenas a nível institucional, mas a todos os
atores envolvidos com o poder público, para que reverbere em toda a coletividade.
Em termos legislativos, a primeira norma que trouxe a sustentabilidade
relacionada às compras públicas foi o Decreto nº 2.783, de 17 de setembro de 1998,
que dispõe sobre a proibição de aquisição, pelos governos e pelas entidades
integrantes da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, de
produtos ou equipamentos que contenham ou façam uso de Substâncias que
80

Destroem a Camada de Ozônio (SDO), expressamente discriminadas no anexo da


norma em apreço. Foram excluídos da vedação os produtos ou equipamentos
considerados essenciais, conforme classificação estabelecida pelo Protocolo de
Montreal3.
A partir dessa previsão, foi dado prosseguimento às iniciativas de adoção de
práticas socioambientais ao cotidiano da Administração Pública, conforme os
seguintes instrumentos normativos, elencados cronologicamente:
1. Recomendação nº 11, de 22 de maio de 2007, do Conselho Nacional de
Justiça (CNJ), cuja finalidade é aconselhar os tribunais relacionados no texto
constitucional a adotarem políticas públicas voltadas à formação e recuperação de um
ambiente ecologicamente equilibrado;
2. Instrução Normativa (IN) nº 02, de 30 de abril de 2008, da Secretaria de
Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) do Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão (MPOG), que contém práticas sustentáveis atreladas às
compras governamentais;
3. Portaria nº 61, de 15 de maio de 2008, do Ministério do Meio Ambiente
(MMA), com o principal objetivo de estabelecer práticas de sustentabilidade ambiental
a serem observadas nas licitações e demais formas de contratações realizadas pelo
MMA;
4. Instrução Normativa nº 01, de 19 de janeiro de 2010, da SLTI-MPOG,
que dispõe sobre os critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens,
contratação de serviços ou obras pela Administração Pública federal direta, autárquica
e fundacional;
5. Portaria nº 02, de 16 de março de 2010, da SLTI-MPOG, que versa sobre
as especificações de bens ligados à Tecnologia da Informação (TI) no horizonte da
Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, imputando a ela os
métodos ambientalmente corretos;
6. Lei nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010, que modifica alguns
dispositivos da lei geral das licitações e contratos administrativos, merecendo
destaque o incremento da questão ambiental como finalidade na nova redação do art.
3º, ao dispor que “A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a
administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável (...)”;
7. Decreto nº 7.746/2012, que regulamentou a nova redação do art. 3º da
Lei nº 8.666/1993 e consiste na regulamentação jurídica a respeito da sustentabilidade
aplicada às compras governamentais;
8. Decreto nº 7.746, de 05 de junho de 2012, que regulamentou o art. 3º da
Lei nº 8.666/1993 e estabelece critérios e práticas visando à promoção do
desenvolvimento nacional sustentável através das contratações realizadas pela
Administração Pública direta, autárquica e fundacional, como também pelas empresas
estatais dependentes;
9. Instrução Normativa nº 10, de 12 de novembro de 2012, da SLTI-MPOG,
com finalidade específica, pois estabelece regras para a elaboração dos Planos de
Gestão de Logística Sustentável (PLS), que fora estabelecido pelo art. 11, I, “b” do
Decreto nº 7.746/2012;

3
De acordo com o sítio eletrônico do Ministério do Meio Ambiente, o “Protocolo de Montreal sobre Substâncias que Destroem a
Camada de Ozônio, é um tratado internacional que entrou em vigor em 01 de janeiro de 1989. O documento assinado pelos
Países Parte impôs obrigações específicas, em especial a progressiva redução da produção e consumo das Substâncias que
Destroem a Camada de Ozônio (SDOs) até sua total eliminação”. Disponível em: <http://www.mma.gov.br/clima/protecao-da-
camada-de-ozonio/convencao-de-viena-e-protocolo-de-montreal.html>. Acesso em: 09 out. 2018.
81

10. Resolução CNJ nº 201, de 03 de março de 2015, que dispõe sobre a


criação e competências das unidades ou núcleos socioambientais nos órgãos e
conselhos dos tribunais, sendo também responsável pela implantação do Plano de
Logística Sustentável no Poder Judiciário (PLS-PJ);
11. Finalmente, o Decreto nº 9.178, de 23 de outubro de 2017, alterou o
Decreto nº 7.746/2012, que regulamentou o art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de
1993, para trazer inovações recentíssimas à órbita das licitações sustentáveis, além
de instituir novos elementos à Comissão Interministerial de Sustentabilidade na
Administração Pública - CISAP.
Dentre as novidades trazidas por este último instrumento normativo, merece
destaque o art. 2º: “Na aquisição de bens e na contratação de serviços e obras, a
administração pública federal direta, autárquica e fundacional e as empresas estatais
dependentes adotarão critérios e práticas sustentáveis nos instrumentos
convocatórios, observado o disposto neste Decreto”. Cabe ressaltar que,
especificamente quanto à vigência do artigo 2º, esta se deu cento e oitenta dias após
a publicação do Decreto em apreço, que fora publicado em 23 de outubro de 2017.
Portanto, a obrigatoriedade quanto à adoção de “critérios e práticas sustentáveis nos
instrumentos convocatórios” passou a viger apenas a partir de 21 de abril de 2018.
Além disso, cabe ressaltar o artigo 3º com sua nova redação, o qual define que
“Os critérios e as práticas de sustentabilidade de que trata o art. 2º serão publicados
como especificação técnica do objeto” e não mais “veiculados como especificação
técnica” como dispunha a redação antecedente, trazida pelo Decreto nº 7.746/2012.
Essa alteração corrobora com a obrigatoriedade das práticas sustentáveis estarem
presentes desde o instrumento convocatório o que, portanto, vincula o contrato
administrativo dele decorrente.
A partir do panorama normativo apresentado, depreende-se, portanto, que o
Brasil possui, atualmente, importantes ferramentas à disposição dos gestores estatais
no propósito de inserir práticas de caráter sustentável, o que permite a mudança
comportamental na forma de consumo e provoca uma alteração estrutural significativa
na dinâmica do mercado interno, ao incentivar e promover avanços concretos na
implantação de uma economia mais equilibrada.

RESULTADOS

O presente estudo buscou demonstrar que não há como se dissociar uma


política urbana da contratação pública sustentável, visto que a efetiva satisfação da
necessidade da Administração – interesse público que norteou o procedimento –
pressupõe a utilização de mecanismos capazes de incrementar positivamente a
atuação ordinária estatal no planejamento e execução de políticas públicas, por meio
da licitação e/ou dos contratos administrativos que promovam a sustentabilidade
social e ambiental a partir da designação de requisitos técnicos, prévia e
isonomicamente estabelecidos, que devam ser atendidos pelo Contratado, assim
como a partir da estipulação de contraprestações relacionadas ao objeto da
contratação, ambos os casos em prol do interesse coletivo e de modo a não onerar
demasiadamente o erário nem a parte contratada.

CONCLUSÃO

A questão central e coerente com o papel do setor público comprometido com


a promoção da sustentabilidade deve ser o de alterar o paradigma de compras
82

públicas vigente, para além dos limitados critérios de preço e qualidade e de


interesses pessoais envolvidos, que desprezam a promoção social e a preservação
ambiental. É uma mudança de postura que poderá, efetivamente, impactar nos
padrões de produção e consumo de bens e serviços de toda a sociedade, além de
impulsionar determinadas organizações privadas que se destacam pela inclusão
social e pelo cuidado ambiental.
Por fim, a busca pelo objetivo da garantia da dignidade humana, atrelada ao
desenvolvimento sustentável, interpretada posteriormente como estratégia
governamental vinculada às políticas públicas, traz a temática ecológica como
questão chave na agenda pública, devendo ser reconhecida em todos os níveis de
governo como política indispensável, respondendo aos anseios dos movimentos
sociais, sobretudo aqueles contra a degradação natural. É um grande desafio,
portanto, a que toda a coletividade precisa estar atenta, para que as compras públicas
sustentáveis sejam uma realidade cada vez mais presente em todas as relações
jurídicas governamentais e, em reflexo, nas ações privadas, afim de que se tenha
efetividade na aplicação das normas ora estudadas.

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conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 5. ed. São Paulo:
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83

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84

CONTRATOS DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO - NATUREZA JURÍDICA


E APLICABILIDADE FRENTE A INEFICIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
BRASILEIRA
PUBLIC SERVICE CONCESSION AGREEMENT – LEGAL NATURE AND
APPLICABILITY DUE THE INEFICIENCY OF THE BRAZILIAN PUBLIC
ADMINISTRATION

Tiago Miranda Soares


Ana Amélia Barros Miranda

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo analisar de que forma a ineficiência do
poder de gestão da Administração Pública brasileira influencia na política de
desestatização de serviços públicos através de contratos de concessão. Da mesma
forma, analisar quais os pontos positivos e negativos dessa tendência
descentralizadora de competência estatal. Através do exame dos atributos
pertinentes, verificar se tais concessionárias estão, de fato, melhorando a qualidade
dos serviços públicos a elas delegados, e, portanto, atendendo ao interesse público
que os fundamentam, ou se tais contratos administrativos precarizam sua qualidade
ou dificultam o acesso da população a esses serviços, o que faz com que tais
instrumentos percam sua finalidade pública e gerem uma agressão ao princípio da
supremacia do interesse público, bem como aos princípios constitucionais que
disciplinam a atividade administrativa.
Palavras-Chave: Administração Pública. Ineficiência. Concessão de Serviço Público.

Abstract: The present study aims to analize how the ineficiency of the brazilian public
administration influences the politic of destabilization of public services through the
concession of these by public agreements. Also, the analysis of what are the positive
and negative points of this state competence descentralization tendence by the
assignment of public services to private companies. Throught the exam of the institutes
present in case, the study will analize if these dealerships are, indeed, improving the
quality of the services and attending the public interest of these contracts; or if the
public services are, actually, getting worse, which makes these agreements lose their
public goal and to be hitted the administrative foundations, like the foundament of the
supremacy of public interest.
Keywords: Public Administration. Ineficiency. Public Service Concession Agreement.

INTRODUÇÃO

Não é estranho ao senso comum do diálogo político do brasileiro médio o


debate acerca da ineficiência administrativa do Estado quanto a certos aspectos que
norteiam as funções de titularidade da Administração Pública por determinação
constitucional. Atualmente, muito se tem contendido sobre a aplicabilidade fática das
normas de natureza principiológica, tanto as de carácter constitucional quanto as de
carácter informativo, na atribuição de gerenciamento da Administração Pública
brasileira, frente aos mais diversos casos, amplamente divulgados pelos meios
midiáticos, de servidores públicos sobrepondo os seus interesses pessoais acima dos
interesses coletivos, que são, por excelência, o objetivo a ser almejado pelo Poder
Público.
Isso reflete, direta ou indiretamente – em conjunto com outros fatores a serem
expostos –, na eficiência da prestação de serviços públicos de interesse social
85

relevante, motivo pelo qual também emerge no cenário do debate político a indagação
acerca da possibilidade de delegação de serviços públicos úteis à iniciativa privada.
Dessa forma, vemos que a temática que envolve a concessão de serviços
públicos advém estritamente da discussão política que cerca a prestação de tais
serviços. Isso se constata claramente, pelo fato de que tais contratos administrativos
são oriundos, imperiosamente, de uma decisão política de delegação de competência
administrativa. Há, por esse motivo, portanto, imprescindível vínculo entre o interesse
governamental, especialmente sob o aspecto da prestação de serviços públicos, e a
outorga destes por meio dos contratos de concessão.
Preceitua Marçal Justen Filho (2003, p. 11), sobre o instituto da concessão,
nesse sentido:

A concessão se vincula, primeiramente, à temática do serviço público. Isso


significa o compromisso de atendimento a necessidades essenciais,
diretamente relacionadas com o princípio da dignidade da pessoa
humana, o que conduz usualmente participação estatal. Em qualquer
caso, está em jogo o interesse coletivo, cuja persecução geralmente é
atribuída ao Estado, e que se faz sob o regime jurídico de Direito Público.

O que se coloca em questão aqui, e que tem sido o cerne do debate nesse
sentido, é se a delegação da execução de serviços públicos a particulares através de
contratos administrativos de concessão, consiste, de fato, em um benefício para a
coletividade, pois, afastando o encargo estatal de promoção de determinado serviço,
garante-se uma maior eficiência na prestação do mesmo, cabendo ao Estado
unicamente a atribuição de fiscaliza-lo; ou, se com a desestatização, ocorre a
precarização de sua qualidade e há, de alguma forma, prejuízo ao acesso da
população beneficiária a esses respectivos serviços.
Isto posto, versar-se-á aqui sobre os contratos de concessão correlacionando-
os com as atribuições estatais de delegação e consubstanciados com a temática dos
serviços públicos sobre o embate político; bem como as consequências dessa
delegação ao interesse da coletividade – objeto finalístico da Administração Pública.

DESENVOLVIMENTO

Consoante ao objeto dos contratos de concessão, a Constituição Federal de


1988 dispõe em seu art. 175, caput, que incumbe ao Poder Público, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação,
a prestação de serviços públicos.
Vemos, portanto, que por determinação constitucional, há uma incumbência
estatal à prestação de serviços públicos, ainda que este não os prestem de forma
direta, podendo haver a intermediação de privados, sendo fator condicionante para tal
a fiscalização e regularização do Poder Público, submetendo-se estes, portando, às
exigências do Direito Público.
Não há, contudo, delimitação constitucional para a definição de serviço público
para fins de balizar quais serviços deverão ser prestados pelo Estado. Dessa forma,
coube à doutrina a definição do mesmo. Tal definição possui tão somente como
finalidade a demarcação de quais constituirão responsabilidade gerencial da
Administração Pública.
Serviço público é, portanto, para Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p.
687):
86

(...) toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material


destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente
pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus
deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um
regime de Direito Público - portanto, consagrador de prerrogativas de
supremacia e de restrições especiais instituído em favor dos interesses
definidos como públicos no sistema normativo.

Vemos, portanto, que serviço público consiste em uma atividade de interesse


da coletividade, que possui natureza pública pelo fato de que o Estado considera de
relevância tal que não permite a sua exploração pela iniciativa privada; ou, ainda que
haja exploração destes por particulares, o Estado ou os presta conjuntamente com
este ou os supervisiona.
Deste modo, não se misturam os conceitos de serviço público e serviço de
utilidade pública em sentido amplo, pois, serviço de utilidade pública é toda e qualquer
atividade que gere como consequência o atendimento às necessidades sociais, a
satisfação de um interesse coletivo. O que define, portanto, se determinada atividade
será considerada um serviço público próprio, stricto sensu, é a constatação de que
esta é prestada pelo Estado – direta ou indiretamente –, submetida à regulamentação
específica do Direito Público, o que atribui a esta, portanto, a sua essência pública.
Sobre isso, Hely Lopes Meirelles (2016, p. 418) assenta:

Também não é a atividade em si que tipifica o serviço público, visto que


algumas podem ser exercidas pelos cidadãos, como objeto da iniciativa
privada, independentemente de delegação estatal (...), que são prestados
ao público em geral e a quem deles necessita, mas, embora satisfaçam a
interesses da coletividade, não se caracterizam como serviços públicos
exatamente porque não submetidas (as atividades) a um regime jurídico
de direito público (...).

A doutrina administrativa brasileira pormenoriza uma série de classificações


quanto à temática do serviço público. Para fins do que será tratado adiante,
examinaremos, em síntese, a classificação quanto à satisfação dos interesses da
coletividade, que relaciona-se com o alcance desses sob a óptica do atendimento ao
bem social almejado.
Nessa categorização, temos os serviços públicos essenciais e os serviços
públicos úteis. Serviços públicos essenciais são aqueles que o Poder Público é
imputado a prestar diretamente, pois constituem quesitos imprescindíveis para a
manutenção da ordem social, de forma que, caso estes fossem consignados a
particulares, ainda que sobre fiscalização do Estado, haveria grave risco à paz pública.
Estes serviços são os que envolvem segurança nacional, serviços de polícia e saúde
pública.
Já os serviços públicos úteis são aqueles que, embora de total interesse da
coletividade, não geram a obrigação de prestação estatal direta, pois entende-se que
a sua prestação delegada não configura risco à ordem social. Tais serviços objetivam
facilitar a vida do indivíduo na coletividade, pondo à sua disposição utilidades que lhe
proporcionarão mais conforto e bem-estar (MEIRELLES, 2016, p. 421). Para citar
como exemplos, temos os serviços de transporte público, energia elétrica, estradas,
dentre outros. É sob esta categoria que figuram os serviços públicos delegados por
contratos de concessão.
Sendo um contrato administrativo, o contrato de concessão se submete às
regras deste, porém com algumas peculiaridades, que serão apresentadas no
transcorrer da explanação. Tratam-se, dessa forma, de um vínculo jurídico, criado a
87

partir da autonomia de duas vontades, sendo uma destas a Administração Pública –


que figurará sempre no polo contratante desta relação jurídica –, que tem por
finalidade a prestação de terminado objeto economicamente quantificável, e que se
submete às determinações do Direito Público, possuindo forma e procedimentos
previsto em lei – notadamente a Lei no 8666/93. Reside já aqui uma peculiaridade dos
contratos de concessão, que possuem regulação própria – a Lei no 8987/95, não
obstante a aplicação subsidiária sobre estes dos preceitos da primeira.
Da mesma forma, a Lei no 8666/93, no que tange ao procedimento, dispõe de
hipóteses em que a licitação pode ser afastada em casos de dispensa e inexigibilidade
fundamentados. Tais circunstancias não se evidenciam nos contratos de concessão,
visto que não há possibilidade de contratação direta, por determinação constitucional.
Além disso, dispõe a Lei no 8987/95 que a modalidade de licitação a ser aplicada é a
de concorrência, exclusivamente.
Diferentemente do que ocorre na teoria geral dos contratos civis, que dispõe
que as partes contraentes gozam de uma isonomia de tratamento e figuram em polos
igualmente suficientes do ponto de vista legal; não se prospera tal presunção nos
contratos firmados com o Poder Público. Isso se dá, pois tais contratos abarcam o
princípio da supremacia do interesse público, que manifesta-se nestes no sentindo de
garantir à Administração, como guardiã do interesse público, certas prerrogativas
frente ao particular na sua atuação como contraente, as chamadas cláusulas
exorbitantes, que permitem à Administração Pública a rescisão e alteração contratual
unilateral, bem como fiscalizar a execução do objeto do contrato, e impor medidas
sancionatórias em caso de descumprimento das obrigações contratuais do particular
contratado.
Isso se justifica, pois, se os contratos administrativos possuem como finalidade
irremissível o atendimento ao interesse público, garante-se ao Poder Público
concedente a prerrogativa de poder adequá-lo a fim de que este possa assumir sua
destinação inerente de benefício à coletividade, ao bem social. Nas concessões, tal
prerrogativa são mais valídas pela Administração Pública, visto que o objeto é o
serviço público em si.
Os contratos de concessão configuram-se como contratos administrativos de
delegação, que ocorrem quando a Administração Pública delega a um particular a
execução de determinado serviço público de sua titularidade. Diferentemente dos
contratos de colaboração, onde o particular terá o encargo de prestar determinado
serviço ao Poder Público ou então alienar determinado bem de interesse do Poder
Público, e este terá o encargo de adimplir, pecuniariamente, o particular contratado.
O serviços prestados no contrato de concessão se dirigem à coletividade, e não à
satisfação de um interesse interno da Administração Pública.
Conveniente corroborar que, a outorga do serviço público ao particular não
corresponde a mudança da sua essência em privado, ou seja, não afasta o regime
jurídico público, continuando este sobre tutela do Estado. O que se delega, tão
somente, é a execução do serviço, de modo que o encargo deste perdura-se à
Administração. É nesse caminho a cognição de Marçal Justen Filho (2003, p. 6):

É que, na concessão, o Estado continua a ser o titular do poder de


prestação do serviço. Transfere-se a um particular uma parcela da função
pública, mas o núcleo da competência permanece na titularidade do
Estado. Assim, o Estado não está renunciando ao poder de prestar o
serviço, nem abre mão do poder de disciplinar as condições de sua
prestação. O concessionário atua perante terceiros como se fosse o
próprio Estado. Justifica-se, desse modo, o poder-dever de o Estado
retomar os serviços concedidos, a qualquer tempo e independentemente
88

do prazo previsto para a concessão, sempre que o interesse público o


exigir.

Cabe ainda a ressalva de que, sendo a exploração do serviço o exercício de


uma atividade econômica – visto que o concessionário lucra com tal prestação – os
riscos de tal atividade são reservados especialmente ao concessionário, não se
estendendo ao Poder Público concedente. Há, nada obstante, o direito do particular
concessionário ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato quando a instabilidade
na relação custo/lucro se der em decorrência de ato da Administração. O Poder
Público possui, dessa forma a prerrogativa de alteração unilateral somente quanto às
cláusulas de serviço, não quanto às cláusulas financeiras. É nessa linha de
discernimento a arguição de Dinorá Adelaide Musetti Grotti (2007, p. 16):

A definição de equação econômico-financeira das concessões espelha a


relação entre receitas e custos, tomada no momento da celebração do
contrato, fazendo, os concessionários, jus a um reequilíbrio do ajuste
diante de: a) alterações unilaterais do contrato, promovidas pela
Administração Pública; b) fatos imprevistos; c) atos governamentais,
alheios ao próprio contrato (fato do príncipe).

Portanto, sendo a natureza jurídica do serviço conservada com pública,


aplicam-se as disposições do Direito Público, mais propriamente sobre as formas de
prestação do mesmo, bem como a correspondência desta prestação com os princípios
de adequação do serviço. A Lei no 8987/95 pormenoriza, em seu art. 6o, §1o, os
seguintes princípios a serem observados para efetiva adequação dos serviços
públicos prestados por particulares: generalidade, continuidade, eficiência,
modicidade e cortesia.
A concessão possui uma dupla natureza: jurídica e política; dessa forma, sua
aplicação na atividade administrativa não se dá pelo simples critério de viabilidade
jurídica, mas também como projeto político. Nas palavras de Marçal Justen Filho
(2003, p. 58):

(...) a concessão é um instrumento de implementação de certas políticas


públicas. Não é pura e simplesmente uma manifestação da atividade
administrativa contratual do Estado. Muito mais do que isso, é uma
alternativa para realização de valores constitucionais fundamentais.

É reconhecido que, num contexto de Estado Democrático de Direito, o aparelho


estatal não comporta o montante de recursos necessários e nem estrutura
administrativa para que possa, isoladamente, prestar todos os serviços públicos de
interesse da coletividade. Por esse motivo, as concessões sempre estiveram
presentes na atividade estatal, variando somente em quantidades ínfimas, submetidas
à força ideológica governamental, sob o viés do liberalismo econômico.
Esse é também o entendimento de Marçal Justen Filho (2003, p. 154), que
preconiza:

Enquanto o desempenho das atividades públicas realizar-se apenas com


o concurso do patrimônio e servidores públicos, não se colocará em
questão a figura do contrato. Se e quando verificar-se insuficiência dos
recursos materiais humanos públicos para atender às necessidades, o
Estado terá de recorrer a terceiros. Deverá captar, no plano de
comunidade não estatal, os préstimos ou os bens privados, deles se
valendo para o desempenho de suas funções.
89

A crise fiscal que acometeu o Brasil entre os anos 80 e 90 – no mesmo período


de surgimento da política neoliberal –, fez com que arrecadação tributária do Estado
brasileiro, que já não era hígida, caísse ainda mais. Somado a isto, a vigente recessão
econômica, trazida a cabo por uma crise política, pôs em cheque também a
credibilidade da estrutura administrativa brasileira, bem como a capacidade desta de
prestar serviços públicos de maneira eficiente. Emerge, diante disso, a questão da
utilização ainda mais intensiva do instituto da concessão como alternativa para a
ineficiência gerencial do Estado brasileiro.
A questão que se objetiva responder aqui é se a opção pelo incremento da
desconcentração administrativa através da delegação de serviços públicos à iniciativa
privada – originada pelo debate político frente a crescente insuficiência estatal na
prestação de direta destes –, consiste, de fato, numa opção promissora frente às
vicissitudes da atual Administração Pública brasileira. Para tanto, analisaremos quais
os pontos positivos e negativos da tendente concentração dos serviços públicos úteis
sob fruição de privados.
Dentre as tônicas negativas, no tocante a promoção das necessidades sociais
– objeto intrínseco e motivo de ser da Administração Pública –, a primeira se manifesta
no sentido de que, afastado o encargo estatal de prestação direta do serviço,
reputando este à forma de condução e de prestação de uma empresa privada, pode-
se gerar a perda do poder de controle do mesmo. É certo que, sendo atribuição
pública, tal prestação não se dará de forma desmedida, devendo esta atender as
regulamentações públicas. Inafastável é, no entanto, a percepção de que há
irremediável perda, ainda que inócua, do domínio da Administração Pública sobre
estes, não obstante a criação de pessoas jurídicas de direito público próprias para tal,
notadamente, as agências reguladoras.
Vários são os estudos que apontam que, malgrado a ineficiência da prestação
direta dos serviços públicos, a Administração Pública brasileira se mostra inábil, de
igual forma, na atribuição de fiscalizar os serviços delegados; mostrando-se a
concessão dos serviços públicos, dessa forma, como uma medida paliativa frente à
problemática.
Ainda, muito se contende no diálogo político que as concessões de serviços
públicos à iniciativa privada tendem a onerar a utilização destes pela coletividade
usuária. Argumenta-se que a população, em sua porção indigente, não consegue
suportar a dispendiosidade da aplicação de tarifas sobre a utilização do serviço, ainda
que essas sejam definidas pelo próprio Poder Público, por um critério de modicidade,
ou seja, de fixação de baixos valores, de forma a garantir o acesso da população a
esses serviços. Nada obstante, há insatisfações constantes de usuários no tocante à
relação custo/benefício.
Alega-se ainda como distinção negativa, outrossim, que a concessão de serviço
público, pela sua natureza e forma próprias, acaba por transformar as necessidades
públicas em produtos para a exploração da iniciativa privada. Pondera-se que a
anuência estatal para a exploração econômica particular de serviços de interesse
social acaba por objetificar as carências humanas como fontes de receita para o
capitalismo.
Trazidas, dessa maneira, as contestações sobre a aplicabilidade das
concessões no regime administrativo brasileiro, se tecerão aqui as arguições quanto
a positiva aplicação do instituto. Inicialmente, as correntes que admitem o
preterimento da prestação direta de serviços públicos à prestação indireta, dividem a
90

exposição sobre três óticas: sob a ótica do Poder Público concedente; sob a ótica do
concessionário; e, por fim, sob a ótica do usuário.
Para o gestor público, a vantagem de se admitir a delegação dos serviços de
sua obrigação prestacional consiste na simplificação dos procedimentos burocráticos
que se impõem aos atos administrativos. Acaba-se por garantir, nessa conjuntura, os
princípios de eficiência e transparência da Administração Pública, pois, atribuindo a
prestação deste ao particular concessionário, afasta-se a necessidade de observância
estrita dessas regras.
Pode-se citar o seguinte exemplo: se o Poder Público decidir fazer determina
obra em uma rodovia, precisará passar por um longo procedimento licitatório, se
submeter a diversas formalidades e, ainda, arcará com os ônus da mesma, tais como
eventuais atrasos e superfaturamentos. Tais empecilhos, no entanto, deixam de
existir, se os serviços públicos prestados naquela rodovia encontram-se sob regime
de concessão, de modo que o projeto da obra será realizado sem a burocratização
exigida em regime público de realização.
Sob o ponto de vista do empresário concessionário, o proveito da prática deste
instituto reside no fato de que, resguarda-se a este a possibilidade de lucro sobre uma
atividade econômica na qual se possui conhecimento técnico, despendendo o menor
percentual de recursos possível combinado com a prestação de um serviço da melhor
qualidade possível.
O cidadão usuário do serviço, por sua vez, possui como prerrogativa a
possibilidade de, em casos de inadequada prestação do serviço, insatisfações e
reclamações correspondentes à este, procurar a resolução de seu conflito com a
própria empresa concessionária, havendo, portanto, a possibilidade de resolução de
conflitos em âmbito material, de maneira mais efetiva. Também, o apanágio de
cobrança é mais concreto, visto que o particular paga diretamente pelo serviço
ofertado; e, da mesma forma, o adimplemento dos prazos de obras e atualizações é
mais perceptível, visto que o Poder Público atribui sanções ao particular concedente
que não os observa.
Apresentadas as circunstâncias positivas e negativas do incremento da
utilização dos contratos de concessão no exercício administrativo, e encaminhando-
se para o desfecho do presente trabalho, ponderar-se-á, adiante, acerca das
adversidades identificadas na temática, bem como para a resolução do problema
apresentado no corrente trabalho.
Frente a já superada abstração de que a Administração Pública, por consistir
na mais forte instituição vigente no ordenamento jurídico, possui capacidade de
gerenciamento das necessidades públicas em sua integralidade; os contratos de
concessão de serviços públicos figuram como ajustes de cooperação efetivos para a
concretização, não somente das atribuições constitucionais da Administração Pública,
como também da efetivação dos direitos através da prestação adequada dos serviços
de sua titularidade.
As arguições contrárias a tendência de liberalização, desconcentração estatal
e migração para um regime de “Administração Gerencial” prosperam sob alguns
pormenores. No entanto, não se sustentam certas alegações sob enfoque próprio da
natureza jurídica do instituto aplicado. Ante o aspecto da oneração, se ampara no
sentido de que há, faticamente, a aplicação de preços públicos para o acesso ao
serviço. Contudo, tal premissa se esvazia quando se constata que o preço público só
se aplica àqueles que utilizam-se do serviço, conquanto que nos serviços públicos de
prestação direta, toda a coletividade, até mesmos os não usuários, são "pagadores
indiretos” do mesmo.
91

No tocante à mercantilização das necessidades públicas apresentado sob um


viés humanístico, tal querela também não se prospera quando assimilada com a teoria
administrativa das concessões. O serviço público que é cedido ao privado é de
natureza inelutavelmente útil, ou seja, como já disciplinado em tópicos anteriores, é
aquele serviço público que constitui o gênero de proveito à coletividade, tão somente.
Não se confunde este com serviço essencial, que é, a valer, aquele que caso não
ministrado pelo Estado diretamente, configura-se risco à coletividade, prodigalizando
sua própria existência.
Não está a se defender aqui, todavia, que a aplicação cega da teoria de
contratualização administrativa (GROTTI, 2007, p. 4) gerará a satisfação imediata de
todos as necessidades públicas, incontinenti. O que se elucida, tão somente, é que a
aplicação das concessões de serviços públicos, frente a insuficiência de poderio
diretivo e coordenativo da Administração Pública brasileira, se mostra como
alternativa viável para o progressivo asseguramento e alcance efetivo dos preceitos
principiológicos e constitucionais que disciplinam a atividade estatal; bem como para
se garantir os primados da dignidade humana e da justiça social.

CONCLUSÃO

O instituto jurídico da concessão de serviços públicos manifesta-se controverso


no tocante à sua aplicabilidade na prática administrativa nacional, de forma que se
acorda arduamente, no âmbito das discussões políticas, sobre a sua colocação e
manutenção frente ao panorama de ineficiência inerente à Administração Pública
brasileira, no que se refere à prestação adequada de serviços públicos à coletividade,
sendo esta sua atribuição constitucional, portanto, o efetivo alcance às necessidades
públicas.
Após exame criterioso das mais diversas variáveis da temática, conclui-se que
o ajuste da delegação da incumbência estatal de prestação de serviços públicos
através de contratos de concessão se mostra, posto a ineficiência do Poder Público
vernáculo – engendrado de uma evolução histórica de enfraquecimento da
capacidade financeira do Estado, e, mais recentemente, tendo sua credibilidade
mitigada, diante de crises políticas e econômicas –, como caminho exequível para o
alcance da ordem administrativa constitucional, bem como o asseveramento em
absoluto do preceito da dignidade da pessoa humana.
Os contratos de concessão apresentam-se, portanto, como a forma com a qual
a Administração Pública atinará o diálogo com o corpo social, a fim de garantir a
satisfação de suas propensões, e com a qual conceberar-se-á a esta o protagonismo
necessário frente à sua mais importante função em um Estado Democrático de Direito:
a garantia, irrestrita, do interesse público.

REFERÊNCIAS

JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviços públicos. São
Paulo: Dialética, 2003.
___________. As Diversas Configurações da Concessão de Serviço Público.In:
Revista de direito público da economia: RDPE. Imprenta: Belo Horizonte, Forum,
2003.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30ª Edição. São
Paulo: Malheiros, 2013.
92

MEIRELLES, Hely Lopes. FILHO, José Emmanuel Burle Filho. BURLE, Carla Rosado.
Direito Administrativo Brasileiro. 42ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2016.
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. A experiência brasileira nas concessões de serviço
público. Interesse Público, Belo Horizonte, v. 9, n. 42, mar. 2007. Disponível em:
<http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/38544>. Acesso em: 15/08/2018.
93

MARCO REGULATÓRIO DAS ORGANIZAÇÕES DE SOCIEDADE CIVIL:


MECANISMOS DE CONTROLE E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
REGULATORY FRAMEWORK FOR CIVIL SOCIETY ORGANIZATIONS:
MECHANISMS OF CONTROL AND ADMINISTRATIVE IMPROBIT

Marcos Venancio Silva Assunção


Jessika Caroline Souza Costa

Resumo: Esta pesquisa nasce da observação de atos de improbidade administrativa,


envolvendo parcerias entre Organizações de Sociedade Civil e o poder Público.
Essas irregularidades envolvem o descumprimento dos requisitos legais de
contratação, desvios de finalidade, descumprimento de metas, impropriedades na
execução dos orçamentos e prestação de contas. Em 2014, com a entrada em vigor
do Marco Regulatório das Organizações de Sociedade Civil, Lei 13.019/14
estabeleceu-se novo tratamento jurídico para a realização das parcerias público
privadas, nas quais Poder Público e Organizações da Sociedade Civil, atuam em
sistema de cooperação para alcançar finalidades públicas de interesse comum, com
o objetivo de coibir irregularidades e dar maior segurança jurídica nas relações de
PPP. O presente estudo, propõe-se analisar, em que medida o MROSC proporciona
mudanças contra a improbidade administrativa, no cenário das Parcerias Público
Privadas e quais os pontos críticos se estabeleceram contra improbidade
administrativa, desde a vigência da Lei e suas alterações.
Palavras-chave: Marco Regulatório, Controle, Improbidade Administrativa

Abstract: This research is born from the observation of acts of administrative


improbity, involving partnerships between Civil Society Organizations and the Public
Power. These irregularities involve noncompliance with legal requirements for
contracting, deviations from purpose, noncompliance with targets, improprieties in
budget execution and accountability. In 2014, with the entry into force of the Regulatory
Framework of Civil Society Organizations, Law 13,019 / 14 established a new legal
treatment for the realization of public-private partnerships, in which Public Power and
Civil Society Organizations, act in a system of cooperation to achieve public purposes
of common interest, with the aim of curbing irregularities and giving greater legal
certainty in PPP relations. The present study intends to analyze the extent to which the
MROSC provides changes against administrative impropriety in the scenario of Public
Private Partnerships and which critical points have been established against
administrative impropriety since the validity of the Law and its amendments.
Key words: Regulatory Frameworks, Control, Administrative Misconduct

INTRODUÇÃO

Em 31 de julho de 2014, foi instituído no Brasil, o novo Marco Regulatório das


Organizações da Sociedade Civil (MROSC). O objetivo principal da edição da Lei
13.019/14 é regulamentar as relações de parceria realizadas entre os governos e
instituições do terceiro setor.
O novo regime jurídico que já conta com alterações trazidas pela Lei 13.204,
de 14 de dezembro de 2015, inaugura em suas diretrizes a priorização do controle de
resultados, positivando de forma inovadora o procedimento de controle e fiscalização
administrativa de Parcerias Público Privada (PPP).
94

Assim, à luz do direito brasileiro, este estudo se propõe analisar, em que


medida a Lei 13.019/14, proporciona mudanças contra a improbidade administrativa,
e quais os pontos críticos acerca MROSC, no cenário das Parcerias Público Privada.
Nesse propósito, serão considerados como objeto de investigação, o cenário
legislativo vigente à época da construção da Lei e demais fatores relevantes para a
publicação do dispositivo em análise, como o grande número de OSC’s que
emergiram nas duas últimas décadas. Some-se a isso, a necessidade de uma Gestão
Pública mais especializada e gerencial, e a falta de uma regulamentação de âmbito
nacional que disciplinasse os repasses de recursos, às Organizações de Sociedade
Civil

CONTEXTUALIZAÇÃO

Nas últimas décadas o Estado brasileiro tem sofrido os impactos da


globalização, deparando-se com a necessidade de adequar sua organização
administrativa às novas demandas políticas, econômicas, ideológicas e sociais.
Juntamente com a mudança de cenário, novos atores sociais têm surgido como via
alternativa que possibilitem o atendimento aos mais variados tipos de interesse
público.
Nos países em desenvolvimento como o Brasil, o projeto de um Estado Social
de direitos, não se demonstrou eficaz ao longo dos anos, causando considerável
descrédito e enfraquecimento desse modelo estatal, por não conseguir efetivar seu
caráter compromissório pactuado constitucionalmente com seus cidadãos. Essa
fragilidade vem exigindo que a Administração Pública, cada vez mais, democratize a
participação dos cidadãos brasileiros, nos termos do parágrafo 3º, do Art. 37, da
Constituição Federal, através de consultas, reclamações e representações, contra a
administração pública. Nessa perspectiva, os novos modelos estatais tendem a se
adaptar, modernizando suas funções típicas de fomento, regulação, fiscalização,
administração e amparo social, e ao mesmo tempo, recorrendo às parcerias
especializadas que tem condições de auxiliar os Governos, na garantia dos direitos
sociais necessários à população (DIAS, 2008).
Apear das diversas entidades abrangidas pelo terceiro setor, este estudo se
detém na análise daquelas tratadas especificamente pela Lei 13.019/2014, chamadas
hoje de OSC’s, organizações de Sociedade Civil, definidas como instituições de
utilidade pública, qualificadas como organismos sociais ou organizações da sociedade
civil de interesse público e os serviços sociais autônomos (MODESTO, 2011).
Nos últimos anos, sobretudo após a vigência do MROSC, houve uma explosão
no número de OSCs existentes no brasil. Segundo dados recentes do IPEA, as OSCs
somam o quantitativo 820.455 instituições ao todo no país. Como já visto, esse
crescimento é proveniente da insuficiência tanto do Estado, quanto do mercado para
providenciar bens públicos que atendam às demandas sociais de forma satisfatória
(COELHO, 2002).
Outro dado relevante fornecido pelo site DCI de notícias, baseado em dados
coletados da Controladoria Geral da União (CGU), demonstram que os repasses
federais às entidades sem fins lucrativos caíram 31,5% no período, de R$ 10,539
bilhões, em 2014, para R$ 7,214 bilhões, em 2015, devido a recessão e o ajuste fiscal
realizados naquele período. A informação serve para dar uma noção estimativa, dos
dos valores repassados às OSCs, pelo menos em nível federal, considerando a
dificuldade em se obter tais informações de forma atualizada (DCI, 2016).
95

Os fatos demonstram que as relações entre o poder público e o terceiro setor,


nem sempre configuram melhor custo-benefício para a sociedade. Ao longo dos anos,
vários foram os casos de ineficiência e corrupção envolvendo as parcerias público
privadas. Os noticiários frequentemente denunciam os escândalos envolvendo
políticos corruptos e gestores oportunistas, envolvidos em escândalos com OSCs, por
desvios e mau uso dos recursos públicos.
O Marco Regulatório das Organizações de Sociedade Civil, foi editado como
uma tentativa de normatizar as práticas de gestão e prestação de contas, relativas às
Parcerias Público Privadas, visando sobretudo, inibir atos de improbidade
administrativa e desvios de recursos Públicos. Sua abrangência, alcança todas as
entidades do Terceiro Setor que previstas em lei, façam parceria com o Poder Público,
em todos níveis da federação, com a finalidade de subsidiar o Estado, na execução
de atividades finalísticas de interesse público.

DEFINIÇÕES E REQUISITOS

O Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil – MROSC, pode ser


definido como agenda política, com o propósito de aperfeiçoar as relações jurídicas e
institucionais das Organizações da Sociedade Civil e suas parcerias estabelecidas
com o Estado.
A Lei Federal n° 13.019, de 31 de julho de 2014, estabeleceu novo tratamento
jurídico para a realização das parcerias público privadas, nas quais tanto o Poder
Público quanto as Organizações da Sociedade Civil, atuam em sistema de
cooperação para alcançar finalidades públicas de interesse comum. A lei se aplica a
todos os órgãos e entidades públicas federais, estaduais e municipais, dos poderes
Executivo, Legislativo e Judiciário, sendo, portanto, de abrangência nacional.
Entende-se por Organizações da Sociedade Civil – OSCs, todas as
organizações de caráter privado, dotadas de personalidade jurídica própria, que
atuam precipuamente na promoção e defesa de direitos, assim como desempenham
atividades nas áreas de cultura, saúde, educação, ciência e tecnologia, assistência
social, agricultura, habitação, direitos humanos, entre outras de interesse público. São
definidas como OSCs, as entidades privadas sem fins lucrativos, as sociedades
cooperativas e as organizações religiosas.
Dentre as que celebram parcerias com a Administração Pública pode-se
relacionar creches, APAE, Abrigos e ONGs de amparo a idosos, Cooperativas de
Produtores Rurais, Associações de Catadores e Reciclagem, Federações e
Associações Esportivas, Associações Culturais, entre outras.
Para que ocorra a celebração de uma parceria envolvendo transferência de
recursos financeiros, são indispensáveis a utilização dos instrumentos formais
previstos em na Lei, denominados de Termo de Colaboração, ou Termo de Fomento.
Caso não haja transferência de recursos financeiros, o instrumento será celebrado por
um Acordo de Cooperação (BRASIL, 2014).
No Termo de Colaboração, são previamente estabelecidas pelo governo, as
diretrizes da parceria e sua celebração, se faz por meio de chamamento público. No
Termo de Fomento, a seleção também é feita via chamamento público porém, não há
delimitação das propostas, podendo as OSCs, sugerirem quais os melhores projetos
de atuação devem ser aplicados à determinada necessidade Pública.
Os casos de Acordo de Cooperação, quando não há transferência de recursos
financeiros, a parceria pública privada se estabelece por dispensa ou inexigibilidade,
para os específicos previstos em Lei, a fim de que se desenvolvam projetos de
96

interesse mútuo e finalidade pública. Ressalte-se, que nos casos de comodato,


doação patrimonial ou outra forma de compartilhamento de bens é necessário a
realização de chamamento público nos termos art. 29º, Lei nº 13.019/2014.
Chamamento Público é o procedimento pelo qual se realizam as seleções das
Organizações de Sociedade Civil, interessadas e capazes de fazer parceria com a
administração Pública. Sua função é dar isonomia à seleção, entre as OSCs
concorrentes para obtenção de recursos públicos, com a apresentação da proposta
mais adequada. É feito por intermédio de um edital que estabelece os critérios da
seleção, garantindo a observância dos princípios da administração pública, da
vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos princípios
específicos das políticas públicas setoriais. Em casos excepcionais, porém, a Lei
admite a dispensa de chamamento público, ou sua a inexibilidade (BRASIL, 2014).
Poderá ocorrer a dispensa do chamamento público, sempre em que houver
urgência de celebração de parceria, por paralisação ou iminência de paralisação das
atividades de relevante interesse público; nos casos de guerra, calamidade pública,
grave perturbação da ordem pública, ou ameaça à paz social; ou ainda, nos casos de
programas de proteção à pessoas ameaçadas, ou em situação que possa
comprometer sua segurança. Por fim, a Lei prevê dispensa para atividades voltadas
a serviços de saúde, educação e assistência social; nestes casos, se aplicam apenas
para organizações com cadastro prévio, realizado pelo órgão público responsável pelo
acordo (BRASIL, 2014).
É permitida também, contratação na modalidade inexigibilidade quando for
exclusivo o objeto da parceria, ou seja, quando as metas propostas para o alcance
dos resultados, sejam alcançadas apenas por uma determinada OSC. Outro motivo
de inexigibilidade ocorre, quando a OSC é indicada por acordo internacional, ou em
lei que a mencione. Nisto, inclui-se também, a subvenção social. Vale destacar, que
tanto a dispensa, quanto a inexigibilidade, exigem que o gestor público justifique da
ausência do chamamento.
Além das modalidades anteriores, o Marco Regulatório prevê também a
ausência de chamamento público, quando o repasse dos recursos forem oriundos de
Emendas Parlamentares. Estas contratações, devem respeitar as exigências
específicas trazidas na Lei.
A Lei 13.019/14 elencou em seus artigos 33 e 34, os requisitos formais para
que as OSCs possam celebrar parcerias com o Poder Público, dentre os quais, a
apresentação de estatuto contendo o objetivo da atividade proposta, cláusula de
transferência do patrimônio líquido, para outra pessoa jurídica de igual natureza,
preferencialmente com objeto social igual ao da extinta, nos casos de dissolução,
além disso, exige cláusula prevendo a escrituração de acordo com as Normas
Brasileiras de Contabilidade. Prevê ainda, os requisitos temporais de 3 (três) anos de
existência para parcerias com a União, 2 (dois) anos para parcerias com o Estado e o
Distrito Federal e 1(um) ano para parcerias com Municípios. A capacidade técnica,
material e operacional das OSCs, serão estabelecidas mediante decreto (BRASIL,
2014).
Na intenção de dar segurança jurídica às parcerias, o MROSC inovou,
formando uma espécie de ficha limpa, ao vedar a celebração de convênios com OSCs
que tiveram suas contas rejeitadas, ou mesmo punidas com suspensão para participar
de licitações, contratos e parcerias com a Administração Pública. O regramento
impede a celebração de parcerias com organizações, em que seus dirigentes tenham
contas julgadas como irregulares, sejam acusados de improbidade administrativa, ou
cometido faltas graves e inadequadas para o cargo ocupado. Além disso, proíbe
97

parcerias com OSCs, cujo dirigente máximo tenha parentesco em linha reta, colateral,
ou por afinidade, de até segundo grau, com dirigente de órgão ou entidade da
Administração Pública da mesma esfera governamental na qual será celebrada a
parceria. (BRASIL, 2014).

CONTROLE E MONITORAMENTO

Quanto ao controle e monitoramento das parcerias público privadas, a Lei


13.019/14 admite a utilização de apoio técnico de terceiros, ou seja, o suporte de
outros entes públicos, ou entidades localizadas na região em que se desenvolve a
parceria e que permita maior eficácia no acompanhamento das atividades executadas.
As atividades monitoradas serão prestadas por meio de relatório, a ser avaliado por
uma Comissão de Monitoramento e Avaliação, que é órgão colegiado, instituído por
ato normativo específico, encarregado de verificar se as ações estão condizentes com
o interesse público pretendido e com os objetivos fixados na parceria (BRASIL, 2014).
Para auxiliar no controle das operações, poderá ser criado também, através de
Decreto, o CONFOCO - Conselho Estadual de Fomento e Colaboração, órgão
colegiado, composto por representantes do Poder Executivo Estadual e por
representantes da sociedade civil em igual número. |Este Conselho tem a função de
propor sugestões, dar apoio e monitorar políticas e ações que solidifiquem as
parcerias celebradas pelo Poder Público.
Outra inovação do MROSC é o controle das contas com foco nos resultados.
Nesse método, a Administração Pública pode verificar o cumprimento dos indicadores
de resultado, inicialmente através da análise de prestação de contas simplificada,
apresentadas pela OSC. Caracterizado o descumprimento de metas e do objeto
pactuado, serão exigidos outros documentos que permitam a comprovação das
despesas realizadas. Outro avanço significativo é a possibilidade eletrônica de
prestação de contas, proporcionando maior celeridade e transparência na
fiscalização.
Os prazos legais para a realização das prestações de conta são tratados no
art. 49 da Lei, estabelecendo que as parcerias que extrapolem o período de um ano,
deverão prestar contas anualmente em caráter obrigatório. Finalizada a parceria a
OSC terá ainda um prazo de 90 dias, prorrogados por mais 30, para apresentação da
prestação de contas final, conforme a inteligência do art. 69, da norma em comento.
A Administração Pública por sua vez, terá que analisar as contas apresentadas
pela OSCs, no intercurso de tempo de 150 dias, prorrogados por mais 150, se houver
motivo justificável. Ao final, emitirá parecer conclusivo da apreciação, classificando a
conta como aprovadas, aprovada com ressalva, ou reprovada (BRASIL, 2014).

PENANLIDADES

Nos casos em que houver comprovação de irregularidades ou inadequações


ao cumprimento dos objetivos estabelecidos no plano executivo proposto na parceria,
poderá a Administração Pública poderá aplicar sanções à OSC. Apenas Ministros de
Estado e Secretários Estaduais ou Municipais, possuem competência para aplicação
das sanções nos termos da Lei, como: advertência, suspensão de participação em
chamamento público e declaração de inidoneidade que impede parcerias e contratos
com a Administração por 2 anos e ressarcimento de prejuízos causados.
Não obstante, a Lei Federal n° 13.019/2014, art. 77, traz em seu bojo,
dispositivos que inibem a atos de improbidade administrativa, alterando o art. 10 da
98

Lei 8.429 de 1992, Lei de Improbidade Administrativa considerando: frustrar a licitude


de processo seletivo, negligencias na celebração, fiscalização e análise das
prestações de contas, descumprimento das normas pertinentes à celebração,
fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública.
No que tange o ato de negligência, cabe uma crítica pontual, por parecer
desnecessário a utilização desse termo utilizado na Lei, uma vez que tal ato, configura
uma modalidade de culpa. Portanto, além de ser desnecessário, o legislador acaba
por suscitar ainda mais, a controvérsia em torno da possibilidade de improbidade
culposa, não só no inciso XX, como para outros atos previstos no art. 10, da Lei de
Improbidade Administrativa (8.429/92), além daqueles inaugurados pelos artigos 77 e
78, da Lei 13.019/2014, tratando de atos que geram danos ao erário público e que
violam os princípios que regem as boas práticas de gestão.

FALHAS NO CONTROLE E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

De fato, os casos de improbidade administrativa são de fato, uma realidade


recorrente na administração Pública Brasileira e em geral a apuração de práticas
ilícitas está relacionada primeiro com a ineficiência detectada nos mecanismos de
controle. Segundo Maria Tereza Fonseca Dias (2008), essas falhas decorrem da
ausência de controle interno em alguns entes da federação, ou pela atuação de
controle interno integrado exercido pelo executivo, controlando os demais poderes, e
mesmo o controle parlamentar das parcerias estabelecidas com o legislativo, e
orientado pelo tribunal de contas ainda deixa muito a desejar. Segundo, com as
lacunas existentes na Lei, sobretudo acerca da não exigência de prévia licitação para
a celebração das parcerias. No entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2015),
no convênio não se cogita de licitação, pois é inviável a competição quando se trata
de mútua colaboração.
Sem dúvida nos últimos anos houve significativo avanço doutrinário, além da
construção de novos entendimentos jurisprudenciais acerca das improbidades
administrativas decorrentes das relações de parcerias público privadas, mesmo
assim, as irregularidades não foram inibidas totalmente. Um dos motivos, sem dúvida
é o poder discricionário do gestor público ao escolher qual entidade parceir a ser
celebrado o convênio; ausência de prestação de contas, falta de transparência, além
da estrutura inadequada dos órgão responsáveis pelo repasse de recursos, para
monitorar o cumprimento do objeto pactuado.

CONCLUSÃO

Abordar as parcerias público privadas sob a ótica do MROSC, faz concluir que
diversos foram os avanços trazidos por seu regramento desde a sua edição em 2014,
como exigência de chamamento público, equipes e custos indiretos remunerados,
atuação em rede e extinção da contrapartida financeira, prestações de contas
detalhadas, maior controle e transparência, entre outras. No entanto, como toda nova
Lei, após um período de vigência, surgem as lacunas e deficiências a serem corrigidas
na norma ou em sua aplicação. Alguns aspectos negativos dizem respeito às
exclusões de várias modalidades de contratos de parceria, alto grau de
discricionariedade dos gestores responsáveis pelos acordos e deficiência nos
mecanismos de controle. Todos estes fatores enfraquecem um a gestão institucional
de eficácia e não colabora para a garantia da segurança jurídica das parcerias.
99

Mesmo com a aplicação da Lei 13.019/14 e suas alterações, ainda se verifica


uma cultura de desconfiança acerca das parcerias público privadas e a necessidade
de rompimento do padrão de controle burocrático, que ainda permeia a gestão pública
como um todo, posto que os elementos que produzem a inércia organizacional na
Administração Pública, convergem para que esse padrão se permaneça.
A cultura da gestão pública, bem como seu aparato administrativo-jurídico
ainda voltado para o controle formal de meios, acaba enrijecendo o controle e o
monitoramento das parcerias. Modesto (1998) entende que, porém, que é necessária
uma análise da gestão de parceria que vá além da aplicação da legislação. A ideia é
de que não sua aplicabilidade e controle não se concentre apenas nos aspectos
legais, sem considerar outras dimensões presentes na celebração das parcerias.
Assim, é imprescindível que o poder público atue de forma estratégica, a partir de uma
visão sistêmica acerca das parcerias.
Destarte, a despeito das lacunas identificadas no MRSOC, ou Lei nº.
13.019/2014, e críticas pertinentes acerca da segurança jurídica trazida pelo
dispositivo, há que se concordar este regramento tem se mostrado extremamente
importante para apurar e coibir atos de improbidade administrativa.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei 13.019, de 31 de jul. de 2014. Marco Regulatório das Organizações de


Sociedade Civil, Brasília,DF, mar 2014.
COELHO, Simone de Castro Tavares. Terceiro setor: um estudo comparado entre
Brasil e Estados Unidos. 2 ed. São Paulo: SENAC, 2002.
DCI. Repasses federais ao terceiro setor caíram 31,5% em 2015, para R$ 7 bi.
2016. Disponível em: https://www.dci.com.br/economia/repasses-federais-ao-
terceiro-setor-cairam-31-5-em-2015-para-r-7-bi-1.341828. Acesso em: 24 out.2018.
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Terceiro setor e estado: legitimidade e regulação.
Por um novo marco jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2008.
DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: Concessão,
Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 10.
ed. São Paulo: Atlas, 2015.
MODESTO, Paulo. CUNHA JUNIOR, Luiz Arnaldo Pereira. Terceiro Setor e
Parcerias na Área de Saúde. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2011
__________. Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil. Revista de
Direito Administrativo (RDA), Rio de Janeiro, Renovar, n. 214, pp. 55-68, 1998.
Disponível em: < http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/47266>.
Acesso em 24.10.2018.
100

O CONFLITO ENTRE OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COM O


INSTITUTO DA ARBITRAGEM
THE CONFLICT BETWEEN THE PRINCIPLES OF PUBLIC ADMINISTRATION
WITH THE INSTITUTE OF ARBITRATION

Karoline Eduarda Brescia


Gisele Laus da Silva Pereira Lima

Resumo: O presente artigo traz a problemática da possibilidade aplicação da


Arbitragem nos contratos da Administração Pública, devidamente autorizada a partir
do advento da Lei n. 13.129/2015 que alterou a Lei de Arbitragem n. 9.307/1996, a
qual adequou a Arbitragem aos princípios basilares do Direito Administrativo
derrubando dogmas doutrinários a respeito da impossibilidade da aplicação de
referido instituto nas contratações da Administração Pública. Para tanto, a partir da
premissa da definição de contratos administrativos, o artigo analisa o conflito entre os
princípios da administração pública com o instituto da arbitragem, suas delimitações
conceituais de arbitralidade, tipos e formas, e por fim os fundamentos econômicos da
arbitragem nos contratos administrativos.
Palavras-chave: Arbitragem, Administração Pública, Contratos Administrativos,
Indisponibilidade do Interesse Público.

Abstract: This article presents the problem of the possibility of applying Arbitration in
Public Administration contracts, duly authorized as from the advent of Law no. 13.129
/ 2015 which amended the Arbitration Law n. 9.307 / 1996, which adapted the
Arbitration to the basic principles of Administrative Law overturning doctrinal dogmas
regarding the impossibility of the application of said institute in the contracting of Public
Administration. Therefore, based on the premise of the definition of administrative
contracts, the article analyzes the conflict between the principles of public
administration with the arbitration institute, its conceptual boundaries of arbitration,
types and forms, and finally the economic fundamentals of arbitration in administrative
contract
Keywords: Arbitration, Public Administration, Administrative Contracts, Unavailability
of Public Interest.

INTRODUÇÃO

A motivação do presente artigo é de investigar a aplicação da Arbitragem nos


contratos administrativos, a incorporação desses institutos no ordenamento jurídico
brasileiro com a Lei n. 13.129/2015 que alterou a Lei 9.307/1996 (Lei de Arbitragem)
trazendo novos contornos de resolução de conflitos para a Administração Pública.
Primeiramente será abordado o comparativo entre o Poder Judiciário e os
meios alternativos de resolução de conflitos, o qual irá tratar sobre o atual cenário
judicial brasileiro e os mecanismos adotados para uma prestação jurisdicional mais
eficiente, em atendimento ao princípio constitucional basilar de acesso à justiça.
Será explanado os aspectos gerais da Arbitragem à luz da Lei n. 9.307/1996,
e, dos contratos administrativos, distinções terminológicas e conceituais, em que será
abordada a Supremacia do Interesse Público, e, considerações sobre a edição da Lei
n. 13.129/2015, correntes doutrinárias favoráveis a aplicação da arbitragem nas
contratações do Poder Público anteriores a sua edição e precedentes jurisprudenciais
101

que se debateram sobre o conflito entre os princípios da Administração Pública com


o instituto da arbitragem.
Consequentemente, será analisada a compatibilidade entre a arbitragem e os
contratos administrativos, e, a sua constitucionalidade à luz dos Princípios da
Administração Pública, os quais estão previstos no artigo 37 da Constituição Federal
de 1988, bem como os reflexos positivos de sua adoção, quais sejam, soluções
adequadas e eficientes, reflexos econômicos e celeridade.
Por último os fundamentos econômicos da arbitragem nos contratos de
licitação, objetivando demonstrar a vantagem da incorporação da cláusula
compromissória para o correto cumprimento do Interesse Público e para o particular
que pretender contratar com a Administração Pública.

DA ARBITRAGEM

A arbitragem é um meio de resolução de conflitos heterocompositivo que versa


sobre direitos disponíveis1, onde há a intervenção de um terceiro imparcial e estranho
a relação que detém poderes para decidir pelas partes, sendo esta equivalente a uma
sentença judicial.
Não se trata de uma inovação contemporânea, eis que:

Engana-se quem pensa que a arbitragem seja um instituto novo. Esta


alternativa remonta às civilizações primitivas, época em que os sacerdotes
faziam papel de árbitros, garantindo tomar as decisões acertadas e
sempre com base nas vontades divinas. (Koerich, 2017, pg.1).

No Brasil, a arbitragem tornou-se obrigatória no Código Comercial de 1850 em


razão das sociedades comerciais. Conforme o aperfeiçoamento legislativo, tanto
comercial quanto processual, foi incentivando-se o uso dessa prática, igualando-se
aos meios judiciais convencionais.
O instituto da Arbitragem foi regimentado pela Lei n° 9.307/96, que sistematizou
a arbitragem no Brasil ao transitar entre o direito material e o direito processual
relativos ao instituto (CAHALI, 2015). A mesma decorre de um instrumento conhecido
como convenção arbitral que pode ser uma cláusula compromissória ou arbitral,
expressa em contratos com a concordância das partes.
A clausula compromissória, também conhecida como cláusula arbitral, é
prevista no artigo 4º da Lei da Arbitragem, e esta, por convenção das partes determina
dentro de um contrato que ao surgimento de algum conflito relativo a este, as partes
se submeterão ao juízo arbitral.
Outro instrumento é o chamado compromisso arbitral em que as partes
submetem o conflito a arbitragem, sendo imprescindível que as partes concordem com
a nomeação de um árbitro.
O compromisso arbitral, previsto no artigo 9º da lei da Arbitragem, é aquele em
que as partes se submetem a arbitragem após o surgimento do conflito, este
compromisso irá prever todas as regras do procedimento que será seguido para a
concretização da sentença arbitral.
A decisão arbitral constitui título executivo judicial, não cabendo assim recurso
em instância superior, pois, consiste no fato de que o julgamento arbitral se faz, em
regra, em instância única, ou seja, sem a possibilidade de recursos (CAHALI, 2015).

1
Direitos disponíveis são aqueles direitos relativos a bens que podem ser apreciados economicamente, isto é, quantificados em
moeda. Nesse sentido, o direito disponível se refere a bens apropriáveis, alienáveis, que se encontram no comércio jurídico.
102

Aliás, não se justifica cogitar a instância recursal, haja vista que as partes têm
total liberdade e o dever de escolha do julgador, devendo ser aquele que lhes suscita
mais confiança e expertise da matéria do objeto da controvérsia, dentre outros
requisitos que podem ser avaliados pelas partes, devendo as partes acompanhar o
procedimento desde o início.

DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

O conceito de contrato está intimamente ligado a um pacto, um acordo, que


materializa a vontade das partes envolvidas, com o fim de criar, modificar ou desfazer
direitos e obrigações, prevalecendo, o princípio da Autonomia da Vontade.
Os contratos da Administração Pública têm o seu fundamento na Lei n°
8.666/93, e tem a sua definição nos termos do artigo 2º, parágrafo único, como “todo
e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares,
em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de
obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”.
A Administração Pública firma contratos com terceiros com o intuito de
satisfazer o interesse público, seja este terceiro particular ou outro ente público.
Ressalte-se que os contratos administrativos são regidos e fundamentados no Direito
Público, sendo que somente serão aplicadas as normas de Direito Privado,
subsidiariamente.
Logo, a Administração só recorrerá a contratação de terceiros quando do
interesse público for, Celso Antônio Bandeira Mello define a licitação como:

Procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental,


pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços,
outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de
bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente,
convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar
a que se revele mais conveniente em função de parâmetros
antecipadamente estabelecidos e divulgados (MELLO, 2009, p. 519).

Partindo do Princípio da Supremacia do Interesse Público, quando a


Administração firma um contrato administrativo com terceiros, não há que se falar em
igualdade na relação de contratado e contratante, justamente para a proteção do
interesse coletivo, o que justifica o tratamento diferenciado.
Tais cláusulas conferem a Administração a possibilidade de alterar o contrato
unilateralmente, rescindi-lo, fiscaliza-lo ou aplicar penalidades ao terceiro contratado,
estando prevista no artigo 58, do referido diploma legal de Licitações e Contratos.
Porém, o fato da Administração Pública estar em relação de superioridade ao
terceiro contratado, não significa que o mesmo esteja desamparado ou vulnerável,
pois a Lei de Licitações garante ao terceiro particular a preservação econômica
evitando possíveis prejuízos por conta das decisões arbitrárias da mesma.

A EDIÇÃO DA LEI Nº 13.129/2015

Antes da edição da Lei 13.129/2015, havia ausência de regras gerais expressas


sobre a possibilidade de a Administração Pública aplicar a arbitragem em suas
contratações, sendo objeto de debates, dúvidas e polêmicas. Assim, a
Administração pública se utilizava da arbitragem, com base correntes doutrinárias.
103

Sem contar, do histórico precedente caso “Lage”, o qual fora julgado pelo
Supremo Tribunal Federal (STF) em 1973, que envolveu a incorporação à União de
bens e direitos das empresas das Organizações Lage e, mais especificamente, a
indenização devida aos Espólios de Henrique Lage e Renaud Lage por essa
incorporação. Nos termos do Decreto-Lei 9.521/1946, o valor seria definido por
arbitragem. O STF considerou válida disposição legal que autorizava a submissão da
Administração à arbitragem, afirmando, para tanto, que rejeitar as convenções
arbitrais firmadas pela Fazenda Pública seria restringir indevidamente a autonomia
contratual do Estado. (STF, AI 52.181/GB, rel. Min. Bilac Pinto, DJ 15.02.1974).
Em 27 de maio de 2015, a Lei de Arbitragem, foi alterada pela Lei n°
13.129/2015 que entrou em vigor em 25 de julho de 2015, sendo a principal alteração
a possibilidade para a Administração Pública aplicar a arbitragem em seus contratos
para dirimir conflitos sobre direitos patrimoniais disponíveis, tal previsão, está
elencada no artigo 1°, §1°, da referida Lei de arbitragem que assim dispõe “A
administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir
conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”, o novo texto apenas consolidou
o entendimento jurisprudencial.

DO CONFLITO ENTRE OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COM O


INSTITUTO DA ARBITRAGEM

No tocante a aplicação da arbitragem envolvendo a Administração Pública, o


primeiro obstáculo a ser enxergado, foi o conflito entre o Princípio da Indisponibilidade
do Interesse Público e o fato da arbitragem versar sobre direitos patrimoniais
disponíveis, este, obstáculo já superado com a edição da Lei 13.129/2015, mas que
merece atenção, pois ainda mesmo que em uma minoria, tem resistência doutrinária.
Carlos Ari Sundfeld e Jacinto Arruda Câmara explicam que o Princípio da
Indisponibilidade do Interesse Público não estabelece um dever e nem uma proibição,
não podendo ser denominado conforme a doutrina determina como princípio-regra,
como é tratado o Princípio da Legalidade, que impõe a Administração Pública o dever
de agir somente mediante prévia autorização legislativa, ou seja, segundo os autores
referido princípio deve ser tratado como princípio-valor, não sendo a sua função de
prescrever condutas, mas sim de apontar um traço característico daquele conjunto de
normas, contribuindo para a sua compreensão e posterior interpretação, (SUNDFELD
e CÂMARA, 2008).
É possível concluir que a indisponibilidade do interesse público só deverá ser
considerada absoluta quando se referir a sociedade na sua totalidade, ou seja, quando
se tratar ao direito à liberdade, à vida, à saúde, à dignidade humana, da justiça, da
democracia, do desenvolvimento econômico, da proteção do meio ambiente, dentre
outros, o regime público é indispensável, sendo estes insuscetíveis de discussão em
procedimento arbitral.
Quanto ao Princípio da Publicidade dos Atos da Administração, este, suprimiu
o Princípio da Confidencialidade presente na Arbitragem, em razão do princípio da
supremacia do interesse público, justamente por ser inadequado e ter previsão no
artigo 37, caput, da Constituição Federal e artigo 2°, §3°, da Lei 9.307/1996.
E, para concluir a problemática deste capítulo, Cássio Telles Ferreira Neto, em
sua obra, Contratos Administrativos e Arbitragem, lecionou:

Como se vê, a utilização da Arbitragem para dirimir conflitos de direito


patrimonial disponível, oriundos das relações entre o particular e o Estado,
constitui hoje a etapa mais avançada da tendência de modernização da
104

Administração Pública, pelo que deve ser creditada e incentivada, por si


constituir em um eficiente instrumento de desenvolvimento para o País
(FERREIRA NETO, 2008, pág. 78).

Assim, a edição da Lei 13.129/2015, afastou todo e qualquer questionamento


a respeito, com o intutito de estimular a utilização desta proveitosa forma de solução
de conflitos.

FUNDAMENTOS ECONÔMICOS DA ARBITRAGEM NOS CONTRATOS


ADMINISTRATIVOS

É sabido que se submeter a arbitragem no quesito econômico, em um primeiro


momento não parece ser vantajoso em relação à justiça comum, por se tratar de um
procedimento caro, porém, a consequência é contrária a este entendimento, conforme
veremos a seguir.
Sobre este tema, Salama explica:

Em países em desenvolvimento como o Brasil o emprego eficiente dos


recursos existentes deve ser uma prioridade nacional. Para enfrentar seus
problemas, a sociedade brasileira necessita de instrumentos jurídicos
eficientes que estimulem as atividades produtivas, a resolução de conflitos
de forma pacífica, a democracia, a livre iniciativa, a inovação, e a redução
da corrupção e da burocracia, do desperdício e da pobreza. O estudo dos
incentivos postos pelos institutos jurídicos faz parte deste esforço, e os
estudiosos do Direito podem e devem tomar parte neste processo.
(SALAMA, 2008, p. 02).

Logo, a utilização da arbitragem, é cláusula eficiente nas contratações da


Administração, haja vista que o Agente Público contratante ciente da celeridade do
julgamento arbitral, sua eficiência e expertise do assunto, tem em si, desestimulado o
oportunismo, havendo a responsabilização necessária e eficaz para qualquer ato
oportunista e de má-fé. (SOUZA SARAIVA e SILVA, 2016).
É notório, que quando o litígio é levado ao Judiciário, os custos com relação à
arbitragem serão superiores se considerada a lentidão, o alto grau de incerteza quanto
a procedência do litígio, o custo com advogados e custas processuais, e, por muitas
vezes a falta de conhecimento específico dos juízes de Direito na matéria em questão,
impedem uma prestação jurisdicional equilibrada. Nesse contexto, pode-se enxergar
que as partes por meio da arbitragem podem chegar a um acordo muito mais
vantajoso e produtivo, quando, em comparação à justiça comum.
Esta linha de raciocínio é totalmente válida no que concerne as contratações
da Administração Pública, esta, quando começa um processo licitatório, está em
busca de um terceiro que possa executar a prestação qualitativamente e
quantitativamente de maneira satisfatória ao cumprimento do Interesse do Público, ou
seja, o futuro contratado deve demonstrar que possui condições de realizar a atividade
dentro dos padrões de qualidade exigidos e especificados pela Administração Pública,
e da mesma maneira com o meio econômico possível. (JUSTEN FILHO, 2013).
Para o particular elaborar suas propostas no processo licitatório, são
elaborados estudos detalhados, sendo estes jurídicos, econômicos e financeiros,
nestes estudos já se pode deduzir custos antes mesmo do particular se qualificar
como concorrente no processo de licitação, que por si só refletem no preço da
proposta de contrato.
105

Em síntese, todas as possibilidades e variantes são incluídas no cálculo de


formação do preço da proposta para entrada no processo de licitação. Quanto maiores
as incertezas e reviravoltas dos fatores de contratação com a Administração Pública,
maior é o risco, consequentemente, mais alto o valor da proposta. Em contrapartida,
quanto maior segurança e a previsibilidade a respeito dos diversos fatores da
contratação, menor é o risco e mais atrativa será a proposta para o proponente
disputar no processo licitatório.
Assim, é possível concluir que quando o ambiente de negócios para
contratações com a Administração Pública, seja ela direta ou Indireta, é aprazível, os
preços propostos são mais baixos. O dinheiro público, portanto, é utilizado com maior
eficiência em benefício de toda a população, o que atende ao fim maior da razão do
Estado, que é a satisfação do interesse público. (CARVALHO FILHO, 2011).
Sem contar, que muitas das prerrogativas que são reconhecidas à
Administração Pública, são incompatíveis com o processo arbitral, devendo o árbitro
decidir somente sobre os efeitos patrimoniais da lide.
Traçado o caminho para que a Administração Pública e o particular possam
estabelecer contrato, a aplicação da arbitragem pode ser compreendida como um
mecanismo de segurança jurídica tanto do contratado, quanto, para o contratante,
bem como, para ocorrer o correto adimplemento do objeto contratado e previsibilidade
para o particular, e é da conclusão deste raciocínio que se retira a lógica econômica
quando a arbitragem é aplicada nas contratações da Administração Pública.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo teve por objetivo explanar sobre a aplicação da arbitragem


nos contratos administrativos analisando os princípios basilares da Administração
Pública e a Lei 13.129/2015.
Reconhecidamente a Administração Pública como parte processual, também é
afetada pela ineficácia das decisões judiciais ou morosidade. E para buscar a sua
maior eficiência, a aplicação e incorporação de meios consensuais pelo ente público
se torna vantajosa na medida em que atende essa diretriz.
Assim, procurou-se esclarecer que não há violação constitucional ao se aplicar
a cláusula compromissória ou o compromisso arbitral nas contratações da
Administração Pública, pois a correta aplicação e ponderação do Princípio da
Supremacia do Interesse Público e do Principio da Indisponibilidade do Interesse
Público, não são óbices para a arbitragem nos contratos administrativos, podendo ser
esta, vista como mecanismo de segurança jurídica, vez que é um procedimento
extrajudicial de resolução de conflitos célere em que se pode alcançar um julgamento
mais justo e técnico, quando submetido à um arbitro ou a tribunal arbitral que possuem
maior expertise da matéria do conflito, e por se tratar também de um meio mais
econômico do que o da justiça comum.
A edição da Lei 13.129/2015, apenas veio para superar os dogmas doutrinários
e ratificar o entendimento jurisprudencial, que em sua maioria, admitia a aplicação da
arbitragem nas contratações da Administração, e dar autorização geral e explícita para
os órgãos da Administração Pública Direta e Indireta. Antes se pautavam sob
autorizações legislativas específicas, como autorização genérica para todos os órgãos
da Administração, e, ao entendimento doutrinário benéfico para tal instituto.
Nesse sentido, a arbitragem ganha exequibilidade nos contratos
administrativos, pois é um procedimento célere, técnico, vantajoso, flexível e eficiente,
106

que contribui para a melhor resolução das avenças que envolvem a Administração
Pública.

REFERÊNCIAS

BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil


promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 29
abr. 2018.
BRASIL. Lei n° 8.666 de 21 de junho de 1993: Lei de Licitações e Contratos da
Administração Pública. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm> Acesso em: 29 abr. 2018.
BRASIL, Lei nº 9.307, 23 de setembro de 1996. Lei da Arbitragem. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm>. Acesso em: 29 abr. 2018.
BRASIL, Lei nº 13.129 de 26 de maio de 2015. Alterou dispositivos da Lei 9.307 de
23 de setembro de 1996 e da Lei 6.404 de 15 de dezembro de 1976. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13129.htm>. Acesso
em: 14 abr. 2018.
CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem, 5ª edição, Revista dos Tribunais,
2015.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24ª ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
FERREIRA NETTO, Cássio Telles. Contratos Administrativos e Arbitragem. Rio de
Janeiro: ELSEVIER, 2008.
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos, 6ª
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JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 9ª ed. São Paulo: RT,
2013.
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PUGLIESE, Antonio Celso Fonseca. SALAMA, Bruno Meyerhof. A Economia da
Arbitragem: Escolha Racional e Geração de Valor, Revista Direito GV, 4(1), jan-jun
2008, p. 15-28.
REZENDE OLIVEIRA, Rafael Carvalho. A Arbitragem nos Contratos da
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SARAIVA, Mariana de Souza. SILVA, Danielle Caroline. A pertinência da utilização
da arbitragem pela administração pública: uma análise dos princípios da
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SUNDFELD, Carlos Ari. CÂMARA, Jacinto Arruda. O cabimento da arbitragem nos
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TIBURCIO, Carmen. MAGALHÃES PIRES, Thiago. Arbitragem envolvendo a
Administração Pública: notas sobre as alterações introduzidas pela Lei
13.129/2005. Revista de Processo, 2016.
107

Grupo de trabalho:

DIREITO AMBIENTAL,
GLOBALIZAÇÃO E
SUSTENTABILIDADE I
Trabalhos publicados:

A DESARTICULAÇÃO DOS ARRANJOS INSTITUCIONAIS NO PROJETO DE


INTEGRAÇÃO DO RIO SÃO FRANCISCO

AGROECOLOGIA VERSUS DIREITOS FUNDAMENTAIS: O (DES)EQUILÍBRIO


ENTRE A LIVRE INCIATIVA ECONÔMICA E O DIREITO AO MEIO AMBIENTE
ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO

ATORES INTERNACIONAIS E MECANISMOS DO PROCESSO DE EFETIVAÇÃO


DO DIREITO AMBIENTAL INTERNACIONAL COMO UMA FERRAMENTA AOS
DIREITOS HUMANOS

COMUNIDADES QUILOMBOLAS DO VALE DO RIBEIRA E O PLANTIO


TRADICIONAL – BARREIRAS BUROCRÁTICAS PARA O EXERCÍCIO DE DIREITOS

EMPREGO SUSTENTÁVEL, O PAPEL DA EMPRESA NO COMBATE ÀS


DESIGUALDADES SOCIAIS.

ESPAÇOS PROTEGIDOS E DIREITOS SOCIOAMBIENTAIS DOS POVOS


ORIGINÁRIOS

ESTADO, MERCADO E DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL: UMA ANÁLISE DO


PROGRAMA AMAZÔNIA FLORESCER

MEDIAÇÃO COMO MECANISMO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS EM POVOS


INDÍGENAS URBANAS NA CIDADE DE MANAUS

PAGAMENTO POR SERVIÇOS AMBIENTAIS EM TERRAS INDÍGENAS E O


DIREITO À CONSULTA LIVRE, PRÉVIA E INFORMADA PREVISTO PELA
CONVENÇÃO N° 169 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO
108

A DESARTICULAÇÃO DOS ARRANJOS INSTITUCIONAIS NO PROJETO DE


INTEGRAÇÃO DO RIO SÃO FRANCISCO
LA DÉSARTICULATION DES ARRANGEMENTS INSTITUTIONNELS DANS LE
PROJETO DE INTEGRAÇÃO DO RIO SÃO FRANCISCO

Mariana Bruck de Moraes Ponna Schiavetti


Maria Eugênia Bruck de Moraes

Resumo: Os grandes impérios sempre serão lembrados por seus legados, independe
do passar dos séculos. Entretanto, não é incomum o desejo ardente de ser tornar o
líder extraordinário que será lembrado por levar água ao semiárido, por exemplo. No
entanto, observa-se é que as grandes obras demandam um complexo nível
organizativo e uma estruturação bem estabelecida entre todos os atores responsáveis
pelo desenvolvimento de uma política pública de larga escala. O Projeto de Integração
do Rio São Francisco é um marco como ação de desenvolvimento humano, porém
não preenche os requisitos mínimos de articulação governamental, impossibilitando
sua implementação efetiva.
Palavra-chave: Projetos de transposição de água. Política pública. Arranjos
institucionais.

Résumé: C’est certain qu’on se souviendra toujours des grands empires pour leurs
héritages, indépendamment du passage des siècles. Cependant, le désir ardent de
devenir le grand leader dont on se souviendra pour avoir amené de l'eau dans le semi-
aride, par exemple, n'est pas rare. Néanmoins, il est observé que les grandes actions
exigent un niveau organisationnel complexe et une structuration bien établie entre tous
les acteurs responsables du développement d'une politique publique à grande échelle.
Le Projeto de Integração do Rio São Francisco est un jalon historique en tant qu'action
de développement humain, mais il ne répond pas aux exigences minimales de
l'articulation gouvernementale, ce qui rend impossible sa mise en œuvre effective.
Mots-clés: Projets de transposition de l'eau. Politique publique. Arrangements
institutionnels.

INTRODUÇÃO

O Projeto de Integração do Rio São Francisco (PISF) com as Bacias


Hidrográficas do Nordeste Setentrional foi desenvolvido como o intuito de garantir o
fornecimento de água para 12 milhões de habitantes dos Estados de Pernambuco,
Ceará, Paraíba e Rio Grande do Norte. A construção de dois eixos de ligação do rio
pretende beneficiar moradores de 390 municípios, frequentemente, acometidos por
grandes períodos de seca.
O desejo de levar água à região do semiárido nordestino não é novidade no
Brasil. A primeira proposta, ainda que muito vaga, tratava da abertura de um canal
que levasse água do rio São Francisco ao rio Jaguaribe, idealizada no século XIX,
pelo ouvidor José Raimundo dos Passos Barbosa, em 1818 (HENKES, 2014). Desde
então diversos líderes nacionais já propuseram algum tipo de plano para essa obra,
por exemplo: em 1980, durante o governo do general Figueiredo foram estabelecidos
os planos para a transposição do Rio São Francisco de modo a fornecer água para as
regiões mais afetadas pela seca naquele ano. Porém, depois de projetos do
presidente Itamar Franco e das intenções do presidente Fernando Henrique Cardoso,
a obra não foi implementada até o início de2007, durante o governo do presidente
109

Luís Inácio Lula da Silva, quando foi incorporado no Programa de Aceleração do


Crescimento (PAC).
A urgência imposta ao Projeto resultou em diversos entraves à sua devida
implementação, tais como negativas de licenciamento ambiental, ausência de suporte
dos representantes dos Estados “prejudicados” com a transposição e suspensões
judiciais pelo Tribunal Regional Federal 1. Todavia, talvez um dos pontos que mais
chama a atenção dentro do PISF é a complexidade de atores envolvidos em todas as
esferas da federação.
Para que fosse implementado, o Projeto passou por diversas modificações
estruturais, bem como foi levado para discussões – ainda que de modo questionável
– nos Comitês de Bacias Hidrográficas, audiências públicas, órgãos fiscalizadores,
como o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis
(IBAMA), e o Tribunal de Contas da União, bem como e no Congresso Federal.
Apesar da articulação realizada para que fosse implementada, a obra de
integração do Rio São Francisco com as demais bacias hidrográficas do Semiárido,
papel desempenhado principalmente pela Casa Civil, observa-se grandes falhas na
elaboração dos arranjos institucionais. A ausência de ato normativo específico que
determine os objetivos concretos e estratégias adotadas para a concretização da
política pública evidenciam que o excesso de interesses individuais e a ideia de
urgência imposta ao Projeto prejudicaram sua elaboração e implantação.
Nessa ótica, Maria Paula Dallari Bucci observa que um dos momentos mais
importantes do ciclo das políticas públicas é a avaliação, que deve ser realizada antes
da implementação do projeto ou programa. Ao realizar a avaliação de determinado
programa é possível identificar possíveis erros ou tomadas de decisões sem
efetividade e corrigi-las antes do período final de concretização, tornando o ciclo mais
racional e efetivo.
Desse modo, a análise realizada neste trabalho tem como objetivo identificar,
sob o viés da articulação institucional das políticas públicas, o nível de organização e
desenvolvimento dentro do PISF. Para tanto, o trabalho buscou responder as
seguintes perguntas: i) qual o nível de organização estabelecido no Projeto? ii) as
estruturas estabelecidas no Projeto estão articuladas ao conceito estabelecido por
Maria Paula Dallari Bucci?
Destaca-se, por fim, que o PISF é uma das maiores obras brasileiras de
infraestrutura e de desenvolvimento humano, devendo ser acompanhada de perto por
toda a sociedade civil. Ademais, do ponto de vista dos arranjos institucionais, tal
Projeto apresenta um alto nível de relação entre as três esferas de poder, bem como
com outras áreas necessárias para sua concretização. Portanto, a escolha do objeto
de estudo em questão se justifica pela grandeza da obra e diversidade de detalhes a
serem explorados dentro da temática de desarticulação das políticas públicas
brasileiras.

PROJETO DE INTEGRAÇÃO DO RIO SÃO FRANCISCO COMO POLÍTICA


PÚBLICA DE DESENVOLVIMENTO HUMANO

O PISF tem como intuito captar água em dois pontos do rio São Francisco e
levá-la ao Semiárido Nordestino para prover água às populações; assegurar safras
agrícolas, atividades industriais e o turismo; fixar a população rural na região;
promover o crescimento das atividades produtivas; diminuir gastos públicos com
medidas emergenciais durante as frequentes secas; garantir água para uma
infraestrutura de reserva e distribuição já existente (açudes, rios e adutoras), enfim,
110

segundo o Governo, promover o desenvolvimento (MINISTÉRIO DA INTEGRAÇÃO


NACIONAL , 2004)
Ao longo dos dois séculos de projetos de transposição do rio São Francisco, a
ideia foi fornecer água para a população do Semiárido Nordestino, visando reduzir o
baixo índice de desenvolvimento humano dessa região. Importante destacar que
conforme apurado por Empinotti (2011), no alto São Francisco (sudeste brasileiro), o
Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) está acima (0,839) da média nacional
(0,792), enquanto que no baixo São Francisco (região nordeste), o IDH está em torno
de 0,507.
Rossoni (2013) ressalta que a gestão de um recurso hídrico deve consistir em
uma “parceria de recurso comum”. Isto porque, conforme Campos e Fracalanza apud
Rossoni (2013), o êxito de uma política pública depende da capacidade financeira,
instrumental e operacional do Estado e, para tanto, é necessário construir espaços
para negociação efetiva de tal política de forma a mobilizar os grupos para que a
apoiem (ROSSONI, 2013).
Desse modo, utilizando o conceito de política pública definido Maria Paula
Dallari Bucci como

arranjos institucionais complexos, que se expressam em estratégia ou


programas de ação governamental e resultam de processos juridicamente
definidos para a realização de objetivos politicamente determinados, com
o uso de meios à disposição do Estado (BUCCI, 2006).

O PISF se mostra como um programa voltado para a redução do baixo IDH,


bem como um instrumento para o desenvolvimento econômico e social da região
semiárida do Nordeste brasileiro, possuindo, teoricamente, todos os elementos para
caracterizar uma política pública; i) ação; ii) coordenação; iii) processo e; iv) programa.
As questões relativas a coordenação e a má formulação do programa serão
tratadas nos tópicos abaixo, entretanto, é clara a constatação de que a simples
transposição do rio não resolverá o problema da “falta de água”, embora a
disponibilidade hídrica aumente no Semiárido Nordestino. O problema continuará
sendo a democratização do acesso e não a oferta de água (HENKES, 2014). Os
problemas poderiam ser resolvidos com soluções alternativas de menor impacto
ambiental e menor custo financeiro e social, tal como o Programa de Revitalização do
São Francisco.
De fato, a economia da região provavelmente será beneficiada com a obra, que
e desenvolverá economicamente por meio da instalação de novos postos de trabalho,
mas os resultados positivos deste desenvolvimento – puramente econômico – não
serão igualitários, descumprindo os objetivos gerais da política. Ainda, segundo
Henkes (2014), o PISF como a obra, em especial no Eixo Norte, foi projetado para
beneficiar o desenvolvimento econômico sem a devida preocupação com o
desenvolvimento sustentável ou como a repartição social dos benefícios trazidos
pelas águas do “Velho Chico” (HENKES, 2014).

LEGISLAÇÃO NACIONAL E O CONFLITO NOS ARRANJOS INSTITUCIONAIS

Ao longo dos anos, para que o PISF fosse implementado, foram editados
diversos instrumentos normativos, dentre decretos, portarias, resoluções e relatórios
anuais há mais de 20 instrumentos. Foram utilizados como base para o presente
trabalho os 11 instrumentos descritos no quadro 1, em razão de sua maior relevância
para a análise do nível organizacional dos principais atores responsáveis pelo Projeto.
111

Quadro 1 – Instrumentos normativos selecionados para análise no presente projeto


Decreto 5.995 19 de Institui o Sistema de Gestão do Projeto de
dezembro Integração do Rio São Francisco com as Bacias
de 2006 Hidrográficas do Nordeste Setentrional, e dá
outras providências.
Lei 9.433 08 de Institui a Política Nacional de Recursos Hídricos,
janeiro de cria o Sistema Nacional de Gerenciamento de
1997 Recursos Hídricos, regulamenta o inciso XIX do
art. 21 da Constituição Federal, e altera o art. 1º
da Lei 8.001, de 13 de março de 1990, que
modificou a Lei 7.990, de 28 de dezembro de
1989.
Parecer 031 do 2005 Análise do EIA/RIMA do Projeto de Integração do
Ministério da Rio São Francisco com as Bacias Hidrográficas do
Integração Nordeste Setentrional (parecer técnico para
Nacional subsidiar a Licença Prévia).
Resolução 411 da 22 de Outorga do Direito de Uso de Recursos Hídricos
Agência Nacional setembro do Rio São Francisco.
de Águas de 2005
Portaria 118 do 18 de Publicação da Metodologia para Identificação,
Ministério da março de Quantificação e Alocação de Riscos, para as
Integração 2014 licitações concernentes ao Projeto de Integração
Nacional do Rio São Francisco com Bacias Hidrográficas do
Nordeste Setentrional.
Portaria 7do 9 de Publicação das Tabelas de Preços referenciais
Ministério da janeiro de revisadas para o pagamento de indenizações dos
Integração 2014 imóveis necessários à implantação do Projeto de
Nacional Integração do Rio São Francisco com Bacias
Hidrográficas do Nordeste Setentrional e de suas
obras associadas.
Portaria 179 do 6 de maio Publicação das Tabelas de Preços referenciais
Ministério da de 2014 revisadas para o pagamento de indenizações dos
Integração imóveis necessários à implantação do Projeto de
Nacional Integração do Rio São Francisco com Bacias
Hidrográficas do Nordeste Setentrional e de suas
obras associadas.
Resolução 412 da 22 de Certificado de Avaliação da Sustentabilidade da
Agência Nacional setembro Obra Hídrica - CERTOH - em favor do Ministério
de Águas de 2005 da Integração Nacional para o Projeto de
Integração do Rio São Francisco com as Bacias
Hidrográficas do Nordeste Setentrional - trechos I,
II, III, IV, V e Ramal do Agreste Pernambucano,
localizado nos Estados do CE, PB, PE e RN.
Licença de 08 de Relativas aos trechos I e II do Eixo Norte e trecho
Instalação 925 do abril de V do Eixo Leste do Projeto de Integração,
IBAMA 2013 atingindo territórios dos Estados de PE, PB, RN e
CE, em consonância com a Resolução 411/2005
da ANA, que dispõe sobre a Outorga do Direito de
Uso de Recursos Hídricos.
112

RIMA do Ministério Junho de Relatório de Impacto Ambiental do Projeto de


da Integração 2004 Integração do Rio São Francisco com as Bacias
Nacional Hidrográficas do Nordeste Setentrional

Com base nos instrumentos normativos descritos e na bibliografia levantada,


foram analisados os arranjos institucionais que compõem o PISF, bem como a
articulação e organização dessa complexa política pública.

ESTRUTURAÇÃO DO PROJETO DE INTEGRAÇÃO DO RIO SÃO FRANCISCO


COM AS BACIAS HIDROGRÁFICAS DO NORDESTE SETENTRIONAL E SEUS
PRINCIPAIS INSTRUMENTOS NORMATIVOS

O sistema de gestão do PISF foi instituído em 19 de dezembro de 2006, por


meio do Decreto 5.995, que determina no art. 1º como seus objetivos: i) promover a
sustentabilidade da operação referente à infraestrutura hídrica a ser implantada pelo
Ministério da Integração Nacional no âmbito do PISF; ii) garantir a gestão integrada,
descentralizada e sustentável dos recursos hídricos disponibilizados, direta e
indiretamente, pelo PISF; iii) viabilizar a melhoria das condições de abastecimento
d'água na área de influência do PISF, visando atenuar os impactos advindos de
situações climáticas adversas; iv) induzir o uso eficiente dos recursos hídricos
disponibilizados pelo PISF pelos setores usuários, visando ao desenvolvimento
sustentável da região beneficiada pelo referido Projeto e; v) coordenar a execução do
PISF (BRASIL. Decreto 5.995/06).
O Decreto 5.995 ainda instituí que farão parte do sistema de gestão do PISF
grupos de assessoramento e instituições federais e estaduais, com interferência na
gestão dos recursos hídricos, assim organizado: i) Ministério da Integração Nacional,
Órgão Coordenador; ii) Agência Nacional de Águas - ANA, Entidade Reguladora; iii)
Conselho Gestor; IV - Operadora Federal; e iv) Companhia de Desenvolvimento dos
Vales do São Francisco e do Parnaíba - Codevasf, como Operadora Federal e; v)
Operadoras Estaduais (BRASIL, 2006).
Todavia, apesar da aparente organização data pelo decreto supracitado, o que
se observa é que a competência, supostamente, definida para cada ator não condiz
com os padrões racionais da estruturação de uma política pública, como descritos por
Bucci:

O arranjo institucional de uma política compreende seu marco geral de


ação, incluindo uma norma instituidora [...], da qual conste o quadro geral
de organização da atuação do Poder Público, com a discriminação das
autoridades competentes, as decisões previstas para a concretização da
política, além do balizamento geral das condutas dos agentes privados
envolvidos, tanto os protagonistas da política quanto os seus destinatários
ou pessoas e entes por ela afetados, como empresas e consumidores, por
exemplo (BUCCI, 2013, p. 27).

A necessidade de readequação da normativa base do PISF decorre de dois


grandes pontos importantes; a própria confusão na determinação da competência de
cada um dos membros integrante do grupo de gestão do projeto, como da discussão
do tipo normativo utilizado para a instituição propriamente dita do PISF.

A IMPRECISÃO QUANTO ÀS RESPONSABILIDADES PELA GESTÃO DO PISF


113

A simples leitura dos dispositivos legais do Decreto 5.995/06 é suficiente para


observar que a ausência de clareza quanto as competências dos atores principais do
PISF é responsável por diversos problemas enfrentados durante todo o processo de
implementação da política pública.
O relatório de auditoria da Controladoria Geral da União realizado em 2015
destaca a

confusão nas disposições do decreto, com relação às atribuições dos


entes envolvidos no projeto, PISF, especialmente quanto à coordenação
e à gestão. Quanto à coordenação da execução do PISF, essa
responsabilidade é atribuída ao SGIB no artigo 1º e ao MI no artigo 4º,
enquanto o artigo 6º atribui a responsabilidade pelo acompanhamento da
execução ao Conselho Gestor. Quanto à Gestão, o artigo 1º ao instituir o
Sistema de Gestão do PISF – SGIB, lhe atribui a finalidade de alcançar
diversos objetivos relativos à gestão. Por outro lado, o artigo 4º dispõe que
o MI coordenará o SGIB, enquanto o artigo 6º dispõe que o PISF será
gerido pelo Conselho Gestor, que, por sua vez, é presidido pelo MI
(COORDENAÇÃO-GERAL DE AUDITORIA DA ÁREA DE INTEGRAÇÃO,
2015)

Sem detalhar todos os artigos do decreto, pois esse não é o objetivo desse
trabalho, o que se verifica nos dispositivos é que não está claro os papéis do SGIB
como sistema em si e do Conselho Gestor, visto que é dada a função de
gerenciamento do PISF para ambos, bem como estes são coordenados pelo
Ministério da Integração Nacional. Além disso, é nítido o acúmulo de funções ao
Ministério da Integração Nacional, como destacado no relatório Controladoria Geral
da União.

O artigo 4º dispõe que o MI tem atribuições de coordenar a execução do


PISF, o SGIB e o Conselho Gestor, enquanto ao Conselho Gestor, que é
presidido pelo MI, é atribuída (artigo 6º) a competência de acompanhar a
execução e gerir o PISF (COORDENAÇÃO-GERAL DE AUDITORIA DA
ÁREA DE INTEGRAÇÃO, 2015).

Diferentemente da primeira impressão, o marco legal que institui o PIFS não


apresenta termos bem definidos, assim como não foi capaz de organizar as
atribuições dos membros do Sistema de Gestão dessa política pública, inviabilizando
a coordenação futura entre os entes e a governabilidade do ponto de vista macro.
A governabilidade aqui refere-se às condições sob as quais se dá o exercício
do poder em uma sociedade, incluindo as características do regime político, a forma
de governo, as relações entre os poderes, os sistemas partidários e o sistema de
intermediação de interesses. Além disso, sendo a governança um processo em que
são propostos e adotados novos caminhos com o objetivo de estabelecer uma relação
em que há espaço para o atendimento das demandas sociais e o gerenciamento dos
diferentes interesses, pode-se dizer que, no contexto da Transposição do Rio São
Francisco, o conflito está predominando (ROSSONI, 2013).
Se não é possível compreender quem é o responsável pela execução,
fiscalização ou mesmo quem deverá arcar financeiramente com os investimentos e
futuras obras secundárias, é impensável a articulação dos arranjos institucionais da
política pública.

DECRETO REGULATÓRIO SEM LEI?


114

O segundo ponto que se destaca no Decreto 5.995/06 é a inexistência de lei


ordinária relacionada a instituição do Sistema de Gestão do PISF. Este assunto foi
abordado na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4113, proposta pelo partido
político Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) em 2008. Importante destacar que até
o momento da apresentação desse artigo (junho 2018) a ADI 4113 ainda pende de
julgamento no Supremo Tribunal Federal.
Apesar de existirem diversas ações questionando a constitucionalidade do
Decreto 5.995/06 no Supremo Tribunal Federal, a ADI 4113 versa especificamente
sobre a ofensa à Constituição Federal quanto aos artigos 37, caput; 48, inciso IV; 49,
inciso XVI; 70 e 231 §3º.
Em resumo, o Decreto 5.995/06 não é uma regulamentação de lei que dispõem
sobre o PISF, trata-se na verdade de um decreto autônomo do Poder Executivo, no
qual diversas atribuições são dadas exclusivamente ao próprio Poder Executivo, como
as competências do Ministério da Integração Nacional na execução do Sistema de
Gestão do PISF.
Como salientado na petição apresentada pelo PSOL ao Supremo Tribunal
Federal:

O Projeto em questão não pode ser disciplinado apenas pelo Presidente


da República (vide, neste sentido, o item III do parecer de ANDRÉ RAMOS
TAVARES), à medida que o art. 48, IV, da CB, arrola como competência
do Congresso Nacional dispor sobre matérias da União, especialmente
sobre:
IV – planos e programas nacionais, regionais e setoriais de
desenvolvimento. (grifo original)

A utilização do instrumento normativo decreto reforça a ideia de imediatismo e


urgência atribuído a política de integração do rio São Francisco pelo PAC, resultando
em diversos atrasos e suspensões das obras do PISF ao longo da última década.
A decisão de impor um programa de desenvolvimento, como é a política
estabelecida no PISF, via decreto do Poder Executivo, não levou em consideração as
questões específicas das áreas afetadas com a “perda d’água” como com o “ganho”,
tais como as comunidades tradicionais que vivem ao longo das áreas ou sequer a
condição orçamentária dos municípios que arcarão com as obras de distribuição
d’água.
As políticas públicas, especialmente as que compreendem o âmbito nacional -
no caso, pelo menos cinco estados federais - devem ser elaboradas em conjunto com
a sociedade civil, órgãos técnicos, academia, entre outros. Os questionamentos
decorrentes da formulação do Sistema de Gestão do PISF são a prova do baixo grau
de articulação na política pública analisa, sendo altamente preocupante o fato de que
após dez ano, caso seja reconhecida a procedência da ADI 4113 todas as decisões e
ações tomadas pelos membros estabelecidos pelo Decreto 5.995/06 serão ilegítimas.

CONCLUSÕES

O Programa de Integração do Rio São Francisco com as Bacias Hidrográficas


do Nordeste Setentrional se apresenta como uma política de desenvolvimento
humano estabelecida sob um viés político gravemente afetado pelo imediatismo e
desejo de deixar uma obra grandiosa como legado pessoal, ignorando questões
estruturais básicas.
Se consideramos os arranjos institucionais tais como definidos por Bucci
(2013), em matéria de articulação dos entes participativos, organização e estruturação
115

da política pública, o PISF não pode ser considerado como institucionalizado ou


mesmo adequado para os objetivos que se propõem.
A urgência em reformular o Sistema de Gestão do PISF e a inexistência de
instrumento normativo específico são provas de que a política pública falhou na sua
implementação, cabendo ao Poder Executivo reavaliar essa política para adequá-la a
realidade nacional.

REFERÊNCIAS

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Hídricos, cria o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos,
regulamenta o inciso XIX do art. 21 da Constituição Federal, e altera o art. 1º da
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Nordeste Setentrional, e dá outras providências., Brasília, DF, dez 2006.
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-
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públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006. Cap. 1.
BUCCI, M. P. D. Fundamentos para uma Teoria Jurídica das Políticas Públicas. 1ª.
ed. São Paulo: Saraiva, 2013. Cap. 3.
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de Auditoria. Controladoria-Geral da União. Brasília, DF. 2015. (201503325).
EMPINOTTI, V. L. E se eu não quiser participar? O caso da não participação nas
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Licença de Instalação 925 de 08 de abril de 2013. Relativas aos trechos I e II do
Eixo Norte e trecho V do Eixo Leste do Projeto de Integração, atingindo
territórios dos Estados de PE, PB, RN e CE, em consonância com a Resolução
nº 411/2005 da ANA, que dispõe sobre a Outorga do Direito de Uso de Recursos,
Brasília, DF, 08 Abril 2013.
116

MINISTÉRIO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL. Relatório de impacto ambiental da


transposição - RIMA. Brasília, DF, p. 1-136. 2004.
MINISTÉRIO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL. Parecer 031 de 2005. Análise do
EIA/RIMA do Proejtode Integração do Rio São Francisco com as Bacias
Hidrográficas do Nordeste Setentrional (parecer técnico para subsidiar a
Licença Prévia), Brasília, DF, 2005. Disponível em: <
http://www.mi.gov.br/documents/10157/3675235/PARECER+031+2005.pdf/5f8f2923
-3d95-4366-bc65-23955ecf2f09> Acesso em: 01/06/18
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Riscos, para as licitações concernentes ao Projeto de Integração do Rio São
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Março 2014. Disponível em: <
http://www.mi.gov.br/documents/10157/3675235/Portaria_118.pdf/862cc978-14e9-
4976-8fb2-cf500f2535b1> Acesso em 01/06/18
MINISTÉRIO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL. Portaria 179 de 06 de maio de 2014.
Publicação das Tabelas de Preços referenciais revisadas para o pagamento de
indenizações dos imóveis necessários à implantação do Projeto de Integração
do Rio São Francisco com Bacias Hidrográficas do Nordeste Setentrional e de
suas obras associadas, Brasília, DF, 06 Maio 2014.
MINISTÉRIO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL. Portaria 07 de 09 de janeiro de 2014.
Publicação das Tabelas de Preços referenciais revisadas para o pagamento de
indenizações dos imóveis necessários à implantação do Projeto de Integração
do Rio São Francisco com Bacias Hidrográficas do Nordeste Setentrional e de
suas obras associadas., Brasília, DF, 09 Janeiro 2014. Disponível em: <
http://www.mi.gov.br/documents/10157/3675235/portaria+7.pdf/4f23f9aa-600e-4d43-
8cf6-2d8fa10e369e> Acesso em: 01/06/18
ROSSONI, F. F. P. Políticas Públicas e Conflito Ambiental na Bacia Hidrográfica do
Rio São Francisco. Revista Brasileira de Agropecuária Sustentável (RBAS), v. 3,
n. 1, p. 74-80, Julho 2013. ISSN 22369724.
117

AGROECOLOGIA VERSUS DIREITOS FUNDAMENTAIS: O (DES)EQUILÍBRIO


ENTRE A LIVRE INCIATIVA ECONÔMICA E O DIREITO AO MEIO AMBIENTE
ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO
AGROECOLOGY VERSUS FUNDAMENTAL RIGHTS: THE (DIS)EQUILIBRIUM
BETWEEN FREE-ECONOMIC INITIATIVE AND THE RIGHT OF ECOLOCALLY
BALANCED ENVIRONMENT

Alysson Oliveira Moreira


Josilene Hernandes Ortolan Di Pietro

Resumo: O presente trabalho visa fazer uma reflexão crítica acerca da potencial
colisão entre os direitos fundamentais consagrados da livre iniciativa econômica e ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado como corolário da sadia qualidade de vida,
e positivados nos artigos 170 e 225 da Constituição da República Federativa do Brasil
(CRFB/88), respectivamente. Busca, dentro desse contexto, ressaltar a importância
da agricultura familiar e da agroecologia no processo produtivo e na concretização
dos preceitos constitucionais fundamentais. Tem como resultado esperado difundir na
sociedade a noção de responsabilidade socioambiental e provocar reflexão crítica
acerca dos hábitos de consumo. Utilizar-se-á método hipotético dedutivo, com revisão
bibliográfica.
Palavras chave: Meio ambiente ecologicamente equilibrado. Agricultura sustentável.
Livre-iniciativa.

Abstract: This work seeks to do a critical reflection about the potential collision
between the consecrated fundamental rights of free-economic initiative,
ecologically balanced environment and the healthy quality of life, recommended in
articles 170 e 225 of the Constitution of Federative Republic of Brazil (CRFB/88, in
portuguese), respectively. It seeks, within this context, to emphasize the importance
of family agriculture and agroecology in the productive process and in the
implementation of fundamental constitutional precepts. It has as expected result to
spread in society the notion of socio-environmental responsibility and to provoke
critical reflection about consumption habits. A deductive hypothetical method will be
used, with a dialectical bibliographic review.
Key-words: Ecologicaly balanced environment. Sustainable agriculture. Free-
initiative.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho discute as relações entre o direito fundamental ao meio-


ambiente ecologicamente equilibrado, a sadia qualidade de vida, fundados no art. 225
da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/88) e à tutela constitucional
da livre iniciativa e a desenvoltura de atividade econômica, com base nos arts. 1º, IV
e 170, ambos da CRFB/88. Tal discussão se insere no desenvolvimento do Programa
Institucional de Bolsas de Iniciação Científica (PIBIC) com fomento da Universidade
Federal de Mato Grosso do Sul, Campus de Três Lagoas (UFMS/CPTL), intitulado
“Direito, meio ambiente e agricultura: diálogos entre os direitos fundamentais e a
economia na agricultura familiar e de pequenos produtores”.
É ela fruto da polarização entre a defesa do progresso econômico e da proteção
ao meio ambiente, tratadas como situações diametralmente opostas. Porém, são elas
duas faces de uma mesma moeda e que no caso da agricultura, em geral, constituem
118

uma relação de interdependência e complementariedade. Portanto, utilizando-se de


método hipotético-dedutivo e revisão bibliográfica, com base nos marcos teóricos dos
direitos fundamentais socioambientais, oferecidos por Ingo Wolfgang Sarlet e do
desenvolvimento sustentável, com fulcro dos escritos de Édis Milaré, buscar-se-á um
potencial ponto de equilíbrio entre a economia e o meio ambiente, para sua inexorável
convivência simbiótica.

A RELAÇÃO SIMBIÓTICA ENTRE A LIVRE INICIATIVA ECONÔMICA E A TUTELA


DO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO

A CFRB/88 é considerada uma das mais avançadas do mundo na tutela do


Direito Ambiental, dedicando capítulo exclusivamente para a proteção do meio
ambiente, dentro da ordem social. Devido a cláusula de abertura positivada no art. 5º,
§ 2º, CRFB/88, primeira parte, embora a proteção constitucional ao equilíbrio
ambiental, consubstanciada no art. 225 do mesmo Diploma, não esteja diretamente
previsto no elenco de direitos fundamentais do art. 5º, é pacífico que o art. 225
consagra um direito fundamental, de aplicação imediata e merece atenção para
criação de mecanismos para sua concretização e solução de conflitos que envolvam
sua aplicação.
Ao seu turno, o art. 1º, IV, CRFB/88, consagra a livre iniciativa econômica como
fundamento da República Brasileira, conjugado com o art. 170, caput e incisos – com
destaque do inciso VI, CRFB/88, ao tratar da ordem econômica, vai além, do mero
patrimonialismo economicista, e funda a economia como meio e fim último de
asseguramento da dignidade da pessoa humana, como afirma Josilene Hernandes
Ortolan Di Pietro (DI PIETRO, 2013) “o art. 170 da Constituição Federal, limita a
atuação da atividade econômica à realização dos interesses sociais. Trata-se da
prevalência da pessoa humana sobre os valores patrimoniais e individualistas”.
Dentro dessa dicotomia entre desenvolvimento econômico e proteção
ambiental, de ânimos ferrenhos no campo jurídico-social brasileiro, desenvolver-se-á
uma análise entre os dois direitos fundamentais e a sua potencial convivência
harmônica e holística (PADILHA, 2010).

O DIREITO FUNDAMENTAL À LIVRE INCIATIVA ECONÔMICA NA ORDEM


SOCIOAMBIENTAL

A CRFB/88 consagrou em seu texto, ao zelar da ordem econômica, que os


brasileiros têm, além do direito fundamental a livre iniciativa e do trabalho, os deveres
de, na desenvoltura das suas atividades econômicas, velarem pela dignidade da
pessoa humana e do desenvolvimento sustentável.
É uma implicação prática do Estado Democrático de Direito, com fulcro na
socialdemocracia, zelar e proteger os cidadãos dos riscos ambientais e da
insegurança gerada pela sociedade tecnológica em que se insere o desenvolvimento
econômico-social, pois são interdependentes a sadia qualidade de vida, o meio
ambiente e a dignidade da pessoa humana, nos dizeres de Ingo Sarlet, a sociedade
contemporânea “deve ser capaz de conjugar os valores fundamentais que emergem
das relações sociais e, por meio das instituições democráticas [...], garantir aos
cidadãos a segurança necessária à manutenção e a proteção da vida com qualidade
ambiental, vislumbrando, inclusive, as consequências da adoção de determinadas
tecnologias” (SARLET, 2016).
119

Dentro desse contexto de um Estado de Direitos Socioambientais, é salutar


relembrar a afirmação de Peter Häberle “sobre a necessidade de um desenvolvimento
mais reforçado de deveres e obrigações decorrentes da dignidade humana em vista
do futuro humano, o que se justifica especialmente nas dimensões comunitária e
ecológica da dignidade humana” (HÄBERLE apud SARLET, 2016 – grifo nosso).
Em um viés mais verticalizado na ordem econômica, o direito fundamental a
livre iniciativa econômica tem uma relação íntima com o direito de propriedade, porém,
ambos flexibilizados mediante critérios de ponderação e razoabilidade quando em
confronto com outros direitos fundamentais (SARLET, 2016).
A opção do constituinte por uma guinada à pessoa humana e a
responsabilidade socioambiental, deixando o caráter eminentemente patrimonialista,
é ressaltado nos dizeres do ex-ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Eros
Grau:

É certo que a ordem econômica na Constituição de 1988 define opção


pelo sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa
circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só
intervirá na economia em situações excepcionais. Mais do que simples
instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes,
programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade.
Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a
sociedade, informando pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1º,
3º e 170. A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas
pela empresa, mas também pelo trabalho. [...] Se de um lado a
constituição assegura a livre iniciativa, de outro determina o estado a
adoção de todas as providências tendentes a garantir [...] o interesse da
coletividade, interesse público primário (ADI nº 1.950, Rel. Min. Eros Grau,
julgamento em 03/11/2005, Plenário, Diário da Justiça de 02/06/2006).

Entretanto, reforça-se o viés humanizador e personalista do constituinte de


1988, principalmente na relação com a propriedade privada – aqui de importância
inexorável a pequena propriedade rural para a produção agrícola familiar e sustentável
– relativizado contemporaneamente pela função social. Leciona Di Pietro acerca da
funcionalização e humanização da propriedade privada, dentro de um contexto de
responsabilidade socioambiental e solidariedade social que

À propriedade quase sempre foi atribuída proteção jurídica. Com a


evolução socioeconômica, ela continua resguardada, mas tal proteção foi
redelineada e somente se faz válida se voltada à realização do interesse
coletivo, e não apenas, do interesse individual. De fato, o proprietário é
responsável em atribuir uma finalidade coletiva aos bens particulares. Ao
explorar a propriedade privada, o proprietário não pode fazê-la em
prejuízo do bem coletivo. Ao revés, deve pautar-se na consecução e
promoção da dignidade da pessoa humana e solidariedade social. Com
as transformações advindas com a globalização econômica, além de
instrumento de exercício da liberdade individual, a propriedade passou
adquiriu a função de instrumento de realização da igualdade social e
solidariedade social (DI PIETRO, 2013).

Constitui, então, a propriedade privada, conjugada com a livre iniciativa


econômica, um poder-dever (FERNANDES, 2016) para o atendimento do interesse
particular do agricultor em cultivar sua terra e ao interesse difuso e coletivo da
proteção do meio ambiente.
120

A AGRICULTURA FAMILIAR EM HARMONIA COM A LIVRE INICIATIVA


ECONÔMICA COMO FUNDAMENTO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL

A agricultura tem sido sustentáculo da economia brasileira nos últimos tempos,


correspondendo a 14,5% do Produto Interno Bruto brasileiro para o ano de 2017,
segundo os dados divulgados pelo Centro de Estudos Avançados Em Economia
Aplicada da Escola Superior de Agricultura Luiz de Queiroz da Universidade de São
Paulo (CEPEA/ESALQ-USP, 2018). Dentro desse montante, a agricultura familiar
responde a 50% da produção alimentar brasileira (GUIMARÃES, 2018), embora ainda
seja um setor frágil do agronegócio brasileiro, pois enfrenta dificuldades de acesso a
tecnologias produtivas e devido a fragilidade econômica.
Entretanto, esses pequenos agricultores e aqueles que produzem em regime
familiar têm se reinventado para sobreviverem no mercado consumidor regido pela
livre iniciativa. Têm eles buscado meios produtivos mais sustentáveis, porque são
dependentes do equilíbrio ecológico para sua produção, em razão de ficarem
suscetíveis aos regimes climáticos e as intempéries. Além da dependência climática,
os pequenos agricultores são economicamente frágeis em consequência da sua
produção limitada por falta de fatores tecnológicos (BITTENCOURT, 2018) e,
geralmente, o bastante para sustentarem as suas famílias e reinvestirem na próxima
safra.
No processo de atualização produtiva, essa classe produtora agrícola tem
buscado refúgio nas técnicas de produção orgânica e sustentável. Embora tenham
logrado um certo êxito nessa escolha, em razão do sucesso expressivo de feiras
agroecológicas (LIRA, 2018), ainda é necessária uma reflexão crítica da sociedade
acerca dos hábitos de consumo e da responsabilidade socioambiental.
A opção por produtos agroecológicos ou oriundos da agricultura familiar
conjugam um potencial meio para concretização dos preceitos do direito fundamental
a sadia qualidade de vida e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado do art. 225
da CRFB/88, como da função social e da responsabilidade ambiental ao integrarem
esse setor frágil da agricultura no mercado de consumo e na sociedade, em atenção
a função social e a solidariedade, num sentimento republicano.
Dentro desse contexto, há um potencial ponto de equilíbrio entre o
desenvolvimento econômico e social e a proteção ao meio ambiente. Os pequenos
proprietários rurais e a agricultura familiar encontram-se regidos pelos princípios
econômicos constitucionais, como aqueles elencados pelo art. 170 da CRFB/88. Mas,
também estão sob a égide normativa constitucional que direciona sua atividade
econômica na consecução da solidariedade social e da sua função social, entendida
nesse contexto como a proteção e o equilíbrio ambiental.
Segundo Josilene Di Pietro, enquanto uma atividade produtiva “encontra-se
inserida nesta ordem econômica constitucional, cujos princípios possibilitam ao
proprietário usufruir de sua propriedade e exercer a liberdade de iniciativa, aspectos
característicos do Estado Social Democrático de Direito que privilegia ideais
capitalistas” (DI PIETRO, 2013), ao mesmo tempo se encontrará norteada pelo
“cumprimento da função social como condição para tutela estatal, consagrando a
expressiva contemplação do social em detrimento das ações individualistas” (DI
PIETRO, 2013), compreendido o interesse social e difuso no equilibro socioambiental
e ecológico, garantidor da sadia qualidade de vida a todos cidadãos.
As discussões ferrenhas e polarizadas nada favorecem ao desenvolvimento
socioambiental, da mesma forma que é prejudicial a dicotomia entre economia e
ecologia, postos em posições diametralmente opostas.
121

Então, em consonância com o desenvolvimento socioambiental e econômico,


dirigido por um espírito de solidariedade social, há, segundo Sarlet, uma opção
constitucional pelos princípios estruturantes e fundamentais da República Brasileira,
por um capitalismo ambiental ou socioambiental

capaz de compatibilizar a livre-iniciativa, a autonomia e a propriedade


privada com a proteção ambiental e a justiça social (e também justiça
ambiental), tendo como norte normativo ‘nada menos’ do que a proteção
e promoção de uma vida humana digna e saudável (e, portanto, com
qualidade, equilíbrio e segurança ambiental) para todos os membros da
comunidade estatal (SARLET, 2016).

Numa perspectiva geral entre a economia e o desenvolvimento sustentável, há


a necessidade de pautar-se em princípios éticos ambientais, numa convivência
harmônica e simbiótica dos processos produtivos e tecnológicos, ao passo que são
forças motrizes do fomento científico, cultural, social e ambiental. Segundo Édis
Milaré, numa sociedade que a consciência da cidadania, e no viés aqui proposto da
responsabilidade socioambiental, ainda são vacilantes (MILARÉ, 2015), a discussão
e reflexão crítica é inexorável para a consecução dos objetivos constitucionais.
Em síntese, a ética ambiental e desenvolvimento sustentável devem servir de
pedra fundamental nas decisões governamentais e, principalmente, das escolhas e
reflexões acerca dos hábitos de consumo da sociedade. Deve, então, direcionar o
processo deliberativo e, por consequência e necessidade de adaptação, do processo
produtivo, no sentido de buscar o atendimento das necessidades das gerações
contemporâneas, assegurado a satisfação e sobrevivência das gerações futuras.
Soma-se também a esse direcionamento o consumo alinhado a produção
agroecológica e a atitudes que menor impacto causem na natureza e sejam
benfazejas ao conjunto simbiótico de todos os seres (MILARÉ, 2015).

CONCLUSÃO

Embora a Constituição da República esteja nos seus plenos 30 anos de


vigência, com a sua promulgação em outubro de 1988, ainda existem discussões
acirradas acerca dos seus preceitos e princípios estruturantes. Muito distante ainda
se encontra a concretização plena deles, principalmente os atinentes a tutela jurídica
do meio ambiente ecologicamente equilibrado, convertida em concretude no mundo
dos fatos.
Contudo, discussões que buscam um ponto de equilíbrio entre potencial colisão
entre direitos fundamentais, como a tutela do meio ambiente e a proteção da ordem
econômica. Mas essas discussões não podem se limitar apenas ao campo das ideias
e do mundo jurídico, devem elas refletir e causar reflexão nos hábitos da sociedade.
Hão de ser fornecidas alternativas sustentáveis aos consumidores, como restou
salientado na reinvenção da agricultura familiar pautada na agroecologia pela
demanda de produtos mais saudáveis e orgânicos. Concomitantemente, há de ser
constantemente pensado na proteção e integração social dos pequenos proprietários
rurais e agricultores familiares, na concretização da sua dignidade como fim e, como
meio de concretização do equilíbrio ecológico ambiental e da sadia qualidade de vida.
É, portanto, objetivo e resultado esperado do presente trabalho a concretização
os preceitos consagrados nos arts. 1º, IV; 3º, I e III; 170 e 225, todos da CRFB, com
a difusão da ética ambiental e provocação a reflexão crítica norteada pela
responsabilidade socioambiental.
122

REFERÊNCIAS

BITTENCOURT, Daniela. Agricultura familiar, desafios e oportunidades rumo à


inovação. Secretaria de Comunicação – Empresa Brasileira de Pesquisa
Agropecuária. Disponível em: www.embrapa.br/busca-de-noticias/-
/noticia/31505030/artigo---agricultura-familiar-desafios-e-oportunidades-rumo-a-
inovacao. Acesso em: 09/04/2018.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
CENTRO DE ESTUDOS AVANÇADOS EM ECONOMIA APLICADA (CEPEA-
ESALQ/USP). PIB do agronegócio brasileiro. Disponível em:
www.cepea.esalq.usp.br/br/pib-do-agronegocio-brasileiro.aspx. Acesso em
21/09/2018.
DI PIETRO, Josilene Hernandes Ortolan. A dimensão constitucional da atividade
empresarial. In: LIMA, Sandra Mara Maciel de, DANTAS, Fernando Antonio de
Carvalho e RIBAS, Lídia Maria Ribas. (Org.). Sustentabilidade econômica e social
em face à ética e ao Direito. Florianópolis: FUNJAB, 2013.
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. rev.
ampl. e atual. – Salvador: JusPODIVM, 2016.
GUIMARÃES, Elian. Agricultura familiar já responde por metade da produção de
alimentos no país. Estado de Minas: Agropecuário. Disponível em:
www.em.com.br/app/noticia/agropecuario/2018/05/07/interna_agropecuario,956711/
agricultura-familiar-metade-da-producao-de-alimentos-mesa-brasileiros.shtml.
Acesso em: 21/09/2018.
LIRA, Aline. Feiras orgânicas estimulam o consumo saudável e valorizam a
agricultura familiar. Estado de Mato Grosso do Sul – Agência de Desenvolvimento
Agrário e Extensão Rural (Agraer). Disponível em: http://www.ms.gov.br/feiras-
organicas-estimulam-o-consumo-saudavel-e-valorizam-a-agricultura-familiar/.
Acesso em: 21/09/2018.
MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente. – 10. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2015
PADILHA, Norma Sueli. Fundamentos constitucionais do direito ambiental
brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de direito constitucional / Ingo Sarlet, Luiz
Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. – 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva,
2016.
123

ATORES INTERNACIONAIS E MECANISMOS DO PROCESSO DE EFETIVAÇÃO


DO DIREITO AMBIENTAL INTERNACIONAL COMO UMA FERRAMENTA AOS
DIREITOS HUMANOS
INTERNATIONAL ACTORS AND MECHANISMS OF EFFECTIVENESS PROCESS
OF INTERNATIONAL ENVIRONMENTAL LAW AS A TOOL TO HUMAN RIGHTS

Graziele Regos da Silva

Resumo: O artigo tem como objetivo verificar os possíveis atores internacionais do


novo Direito Ambiental Internacional, bem como também os mecanismos de atuação
para a efetivação da proteção ao meio ambiente ecologicamente sadio e equilibrado.
Procura-se interdisciplinar essa atuação como um meio para garantir uma prerrogativa
ambiental estabelecida, no decorrer da história, nos Direitos Humanos como sendo
um direito fundamental a todo indivíduo. A partir dessa análise, a problemática central
do projeto é tentar estabelecer quais são os instrumentos desses novos atores
internacionais, bem como tentar buscar e analisar casos jurídicos referentes a esse
novo ramo internacional, a fim de demonstrar se podem enfrentar questões mais
complexas do Direito Ambiental. Por fim, o artigo demonstra como essa ferramenta
do Direito Ambiental Internacional é um mecanismo concretização dos Direitos
Humanos.
Palavras-chave: Direito Ambiental Internacional, Direitos Humanos e Atores
Internacionais

Abstract: The article has as a priority to check the possible international actors of the
new International Environmental Law, as well as the mechanisms of action for the
effectiveness of ecologically correct and balanced environmental protection. I wanted
to interdiscipline this action as a way of guaranteeing an environmental prerogative
established, throughout history, in Human Rights being a fundamental right for all
individuals. From this analysis, the central problem of the project is to try to establish
the instruments of these new international actors, as well as to try to analyze the legal
cases related to this new international branch, in order to show if it can face more
complex issues of the environmental law. Finally, the article demonstrates how this tool
of International Environmental Law is a concrete mechanism for human rights.
Keywords: International Environmental Law, Human Rights and International Actors.

INTRODUÇÃO

A defesa do Meio Ambiente não é objeto reservado ao controle exclusivo da


legislação interna dos Estados, mas dever de todo o conjunto Internacional. Não
obstante, a proteção ambiental tem por função tutelar o meio ambiente em decorrência
do direito à sadia qualidade de vida, em todos os seus fracionamentos, sendo assim
considerada uma das vertentes dos direitos humanos. Neste contexto, é de suma
importância rememorar que apenas a partir da década de 1970, no âmbito da “Nova
Ordem Econômica e Mundial” os Estados soberanos começaram a se preocupar com
esta problemática. Entretanto, apenas no ano de 1972, na Conferência de Estocolmo,
a real importância ao Direito Ambiental começou a surgir, tutelando princípios
fundamentais que possuem a mesma relevância sobre aqueles protegidos na
Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH).
Desse modo, foram inúmeros os Tratados e Convenções Internacionais
ratificados desde 1972 até a atualidade. A consequência de todo esse procedimento
124

internacional na matéria ambiental tem também reflexos no campo de proteção


internacional dos direitos humanos. Pode-se ponderar que o direito ao meio ambiente
ecologicamente sadio e equilibrado, apesar de não ter sido expressamente colocado
no teor da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948 (em que somente
constam direitos civis, políticos e direitos econômicos, sociais e culturais), pertence
ao bloco de constitucionalidade dos textos constitucionais contemporâneos, entre
eles, a Constituição Federal Brasileira de 1988. A partir dessa análise posta, verifica-
se que o princípio pelo qual toda pessoa tem direito a uma ordem social e
internacional, estabelecida pela DUDH, passa a ser integrado pelo Direito
Internacional do Meio Ambiente (antigo ramo). E assim, apenas com a garantia de um
ambiente saudável é que os direitos e liberdades estabelecidos na DUDH podem ser
plenamente serem efetivados.
Ademais, os instrumentos internacionais para a proteção ambiental foram no
decorrer dos tempos, aperfeiçoados, visto que a concepção clássica de Direito
Internacional do Meio Ambiente seria insuficiente para tratar de temas ambientais
mais complexos, uma vez que pouco adotava a solução de conflitos em uma análise
sistêmica. Diante dessa limitação, surge o Direito Ambiental Internacional (DIA), um
ramo inovador, com princípios e características próprias, capaz de estudar os
desacordos ambientais de caráter transnacional. Nessa nova especialidade é possível
identificar uma estrutura incorporada com novos conhecimentos, com atores
diferenciados e instrumentos de enfrentamento.
Com isso, a informação geral a ser investigada neste artigo visa identificar os
atores internacionais do DIA, sendo o objeto principal demonstrar quais os
mecanismos de instrumentalização até então postos no sistema, verificar se possuem
capacidade jurídica para atuarem em âmbito internacional. Feita essa análise,
procurar casos específicos de atuação desses novos atores internacionais e se tais
casos possuem como ferramenta a concretização dos Direitos Humanos nos conflitos
postos. Os resultados do presente estudo estão sendo adquiridos por meio de
pesquisa metodológica pautada no método qualitativo na análise de artigos, revistas,
revisão bibliográfica, documental, raciocínio baseado em premissas e conclusões.

ATORES INTERNACIONAIS DO DIREITO AMBIENTAL INTERNACIONAL

Como já exposto, diante da insuficiência do antigo ramo que tratava sobre


questões mais complexas dos conflitos ambientais, surge então o Direito Ambiental
Internacional – DAI, que tem como escopo importante a atuação de novos Atores
Internacionais. Nesse aspecto, essa área ganhou, paulatinamente, espaço no Direito
Contemporâneo, em razão da sua aptidão pragmática e competente no
equacionamento na tratativa de problemas ambientais complexos, promovendo a
relação dos Estados e Organizações Ambientais Internacionais, com novos atores,
essencialmente por meio de redes.1
Assim sendo, a partir desta nova perspectiva, os Estados começaram a
aceitar a participação dos novos atores internacionais do DAI, admitindo alguns
regimes, como indivíduos, empresas privadas, organizações não-governamentais,
mídia, povos tradicionais, governos subnacionais e locais, ampliando, assim, o
catálogo internacional das instituições ambientais. No entanto, imprescindível deve
ser a distinção dos sujeitos de direito internacional dos atores que compõe a estrutura
institucional desse direito. Sobre o assunto, argumenta VARELLA:

1
As redes representam uma maneira coletiva de gestão participativa e monitoramento de regras e padrões ajustados a partir
de ralações não hierárquicas, com direções verticais e horizontais, entre os múltiplos participantes.
125

Em sede doutrinária, no entanto, distinguem-se sujeitos de direito internacional


de atores de direito internacional. Aqueles são apenas os Estados e as Organizações
Internacional, ao passo que empresas, organizações não-governamentais e
indivíduos seriam os atores de direito internacional, mas não sendo reconhecidos
como sujeitos de direito internacional. Registre-se, porém, a partir de uma perspectiva
processual, que os indivíduos têm sido admitidos em organismos internacionais como
sujeitos de direitos e obrigações.
Sob a ótica de MAZZUOLI, os atores internacionais participam da sociedade
internacional, mas sem deterem personalidade jurídica de Direito Internacional
Público:

Em verdade, da sociedade internacional também fazem parte as


coletividades não estatais, o que não significa que muitos dos atores que
as compõem sejam efetivamente sujeitos do Direito Internacional Público,
a exemplo organizações não governamentais (ONGs) e das empresas
transnacionais. Trata-se de coisas distintas. Pertencer à sociedade
internacional é uma coisa; ser sujeito de direito das gentes é outra bem
diferente.

Nesse sentido, reitera-se no avanço primordial do DAI ao aceitar na sua base


o pluralismo de sujeitos, abrangendo a atuação de novos atores internacionais. Essa
inclusão está representando como um fenômeno positivo nas negociações
internacionais, com a introdução e defesa de posições adequadas com a opinião
pública, tendo como consequência uma contribuição maior de políticas adequadas na
efetivação da proteção do Meio Ambiente.
Nesse aspecto, é importante elucidar os mecanismos de instrumentalização
dos Atores Internacionais do Direito Ambiental Internacional, tendo como
demonstração suas principais atribuições na solução de conflitos ambientais mais
complexos: as ONGs, os Governos subnacionais, o Mercado e as Comunidades
epistêmicas.
As ONGs surgiram no século XX. Elas desempenham papel fundamental na
construção da governança ambiental. MORAES sintetiza suas funções na governança
ambiental: a) influenciar no processo de decisões, tanto no âmbito nacional quanto
internacional; b) conscientizar atores, como indivíduos e Estados, sobre questões
ambientais; c) idealizar e realizar espaços de discussão e debate; d) zelar pelo
cumprimento das normas ambientais pelos Estados e empresas; e) difundir
informações à mídia e ao público em geral; f) participar diretamente na elaboração de
normas ambientais que servirão de norte no comportamento de Estados, empresas e
pessoas.
Os Governos subnacionais têm como função primordial no sistema ambiental
a sua organização em rede, estabelecendo uma paradiplomacia ambiental 2.
Compreendem-se por governos subnacionais as cidades ou blocos regionais que
visam sua inserção internacional na busca por interesses locais, mas também
estaduais e nacionais. Tais Governos possuem atribuições fundamentais na proteção
ambiental, como, por exemplo, na própria Constituição Federal Brasileira de 1988, que
dispõe competências específicas a esses governos na efetivação de um Meio
Ambiente Saudável e Sadio. Seguindo esse pensamento, YAHN FILHO argumenta:

2
Paradiplomacia Ambiental expressa o interesse e a participação direta dos estados subnacionais nas questões ambientais
globais, bem como na promoção do desenvolvimento sustentável. (Bueno da Silva, 2010 apud REI, Fernando; CUNHA, Kamyla
Borges da; SETZER, Joana. Paradiplomacia Ambiental: a participação brasileira no regime internacional das mudanças
climáticas. In: Revista de Direito Ambiental, ano 18, vol. 71, jul. – set/2013, p. 272).
126

Esta busca das cidades e regiões por uma inserção internacional


determinou a participação de novos atores nas relações internacionais,
cuja atuação se faz por meio de uma paradiplomacia, criando, em alguns
casos, conflitos com a política externa nacional, mas, em outros casos,
tornando-se uma forma de aliviar a pressão sobre os governos centrais,
nas busca de soluções para problemas locais e, até mesmo, colaborando
com a inserção internacional do país.

Assim, de acordo com BARROS “A atuação dos governos subnacionais leva


tanto a transformação na agenda – já que novas demandas são inseridas – quanto a
questionamento sobre a normativa internacional – por ser necessário discutir-se
acerca das repercussões dos acordos assumidos pelos governos não centrais no
direito internacional”.
Já o Mercado também é estabelecido como um dos importantes atores do DAI,
visto que seu cenário na proteção do Meio Ambiente se fortaleceu a partir das
conferências relaizadas pela Organizações das Nações Unidas sobre esse tema.
Visto isso, o setor privado começou a investir no âmbito ambiental internacional. A
Agenda 21 considera que as empresas são grandes provedoras de tecnologias
ambientalmente saudáveis e, juntamente como os Governos, podem disponibilizar
informações científicas e tecnológicas essenciais para o desenvolvimento
sustentável.3
Deve-se enfatizar também sobre as sociedades epistêmicas, agentes de
mudança em uma sociedade globalizada, formados por cientistas e grupos de
estudiosos que possuem ideias comum sobre determidado tema. Em suma, registra-
se sua importância no DAI pela busca de informações adequadas sobre os aspectos
ambientais. Ao produzir o conhecimento, essas comunidades fortalecem uma
importante proteção de direitos existentes e também na construção de novos direitos,
regulmentos e diretrizes.
Por fim, em âmbito nacional, a proteção do Meio Ambiente foi realizada com a
criação de novos órgãos, como o Sistema Nacional de Meio Ambiente (SISNAMA), o
Conselho Nacional de Meio Ambiente (CONAMA) e um órgão voltado para a
fiscalização, o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais
Renováveis (IBAMA). Esses intitutos possuem a participação de todos os setores da
economia e da sociedade civil, entre eles, dos Atores Internacionais. Essa
interdisciplinalidade é fundamental para ampliar a participação, os objetivos e a
cooperação entre os institutos, e para reforçar a governança global do DIA.

DIREITO AMBIENTAL INTERNACIONAL COMO UMA FERRAMENTA PARA OS


DIREITOS HUMANOS

Nesta problemática, é necessário enfatizar que a tutela jurisdicional no Meio


Ambiente acontece a partir dos impasses ambientais que ocorrem no planeta,
correnpondente ao esgotamento de recursos naturais, da mortandade da fauna e da
flora, do aquecimento global, do problema da água, do esgoto, do planejamento
urbanístico, entre outros aspectos que afetam diretamente a vida dos indivíduos.
Nesse sentido, a reflexão acerca da efetividade dos Atores Internacionais do Direito
Ambiental Internacional na persecução de conflitos ambientais mais complexos, em
níveis transnacionais, é de urgente e extrema importância.
Assim sendo, o Meio Ambiente está sofrendo com grandes ataques de toda
espécie e de todo volume, que por consequência proporciona, lamentavelmente, um

3
Agenda 21 Global. 3° ed. Brasília: Senado Federal, Subsecretárias de Edições Técnicas, 2003.
127

desequilíbrio efetivo que porderá comprometer a vida da pessoa humana e de todos


os seres. Verdadeiramente, as medidas de proteção começam a ser tomadas em
âmbito internacional: em 1972 foi realizada a Conferência das Nações Unidas sobre
o Meio Ambiente Humano, com uma comissão que produziu um documento
denomidado “Nosso Futuro Comum”, também conhecido como Relatório Brundtland,
em que apresentou um novo conceito de desenvolvimento sustentável. Essa
Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano configura o que
FERRER4 denomina de primeira ‘onda’ no processo cronológico do Direito Ambiental,
caracterizando-se pela constitucionalização do Direito Ambiental em um número
significativo de países e pela conscientização da necessidade de se estabelecer
limites de crescimento, tendo em vista as agressões dirigidas ao meio ambiente.
Já em 1992 é realizado no Rio de Janeiro – Brasil, a Conferência das Nações
Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, a Rio+10, que reuniu 179 chefes
de Estado, sendo produzido um importante documento denominado Agenda 21, com
princípios, programas, estratégias e propostas de ação. Nesta conferência, o número
de ONG’s participantes, direta ou indiretamente, contabilizou em torno de 1400
ONG’s. Essa Conferência foi um marco importante para a realização da Rio+20,
ocorrida em 2012, apresentada pela Conferência das Nações Unidas sobre o
Desenvolvimento Sustentável.
No que tange sobre a Rio+20, uma das conferências mais importantes sobre o
Meio Ambiente Internacional, reuniu diversos Atores Internacionais para a discussão,
sendo: 10822 foram para as delegações, 9856 para ONG’s e “grupos majoritários”,
emvolvendo entidades privadas, como empresas por exemplo, 4.075 para a mídia,
1.781 para os diálogos e 4.363 para a segurança, como também um número
representativo da socedade civil, participante através de Redes Sociais como
Facebook e Twitter. Com isso, denomidada a Cúpula dos Povos (entidades da
sociedade civil e movimentos sociais de vários países), teve como objetivo discutir as
causas da crise socioambiental, apresentando soluções práticas, como também no
intuito de fortalecer os movimentos sociais no Brasil e no Mundo.
Como supracitado no texto, a incapaciade dos Estado Nacionais em lidar com
as crises ambientais estimulou o surgimento desses Novos Atores Internacioanis, no
sentido de suprir essa deficiência estatal ou, pelo menos, no sentido de auxiliá-los no
enfretamento dessas crises. Nessa perspectiva, de acordo com SILVA:

O problema da tutela jurídica do meio ambiente manifesta-se a partir do


momento em que sua degradação passa a ameaçar não só o bem-estar,
mas a qualidade da vida humana, se não a própria sobrevivência do ser
humano. [...]. O que é importante é que se tenha consciência de que o
direito à vida, como matriz de todos os direitos fundamentais do homem,
é que há de orientar todas as formas de atuação no campo de tutela do
meio ambiente. Cumpre compreender que ele é um fator preponderante,
que há de estar acima de quaisquer outras considerações como as de
desenvolvimento, como as de respeito ao direito de propriedade e como
as de iniciativa privada.

Com isso, a efetivação dos Direitos Humanos, e aqui de forma mais precisa os
Direitos ao Meio Ambiente Saudável e Equilibrado (3º geração), são de titularidade de
todos os indivíduos, e devidos a cada um, os quais tem legitimidade para exigirem a
efetividade dos mesmos com base em sua natureza ética, através de instrumentos
jurídicos e políticas concretas em um contexto universal; passando assim a gerarem
4
FERRER, Gabriel Real. La construcción del Derecho Ambiental. Revista Aranzadi de Derecho Ambiental (Pamplona,
Espanã), n. 1, 2002, págs. 73-94.
128

obrigações aos próprios indivíduos e ao Estado, os quais são atores principais na


garantia da efetividade dos direitos humanos.

CONCLUSÃO

Conclui-se, de forma parcial, a relevância para a comunidade acerca da


percepção dos Atores Internacionais do Direito Ambiental Internacional como recanto
para preservação dos direitos e garantias fundamentais. Sua eficácia se propõe
através dos seus efeitos práticos, a partir de ações e políticas que o governo brasileiro
adotou para a prevenção de problemas ambientais mais complexos tendo o auxílio
dos Atores Internacionais. Foi examinado a sistematização e os mecanismos de
atuação desses atores, bem como também suas principais atribuições na execução
de conflitos ambientais. Tendo em vista toda essa investigação, o objetivo específico
foi verificado que esses principais meios aplicados de interdisciplinalidades dos Atores
Internacionas e Estados Nacioanis são ferramentas efetivas para a concretização dos
Direitos Humanos de terceira geração.

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130

COMUNIDADES QUILOMBOLAS DO VALE DO RIBEIRA E O PLANTIO


TRADICIONAL – BARREIRAS BUROCRÁTICAS PARA O EXERCÍCIO DE
DIREITOS
VALE DO RIBEIRA’S QUILOMBOLA COMMUNITIES AND THE TRADITIONAL
PLANTING – BUREAUCRATIC BARRIERS FOR THE EXERCISE OF RIGHTS

Helena Gontijo Duarte de Oliveira


Marcelo Kokke Gomes

Resumo: O tema da pesquisa que se pretende desenvolver abrange as comunidades


quilombolas do Vale do Ribeira, abordando a burocracia no processo de licenciamento
para o cultivo tradicional da terra. O devido processo burocrático pode impactar
diretamente sobre o modo de vida dessas comunidades, influindo sobre questões
sociais, econômicas e ambientais. É dada ênfase também aos direitos dos povos
quilombolas, analisando-se criticamente a efetividade de leis e garantias
constitucionais. Ademais, analisar-se-á seu contexto histórico, suas características,
peculiaridades, tradições e costumes, aprofundando a pesquisa no trabalho e na luta
realizada pelas populações do Vale do Ribeira, compreendendo sua importância face
a preservação do meio ambiente e da história desses povos como patrimônio cultural
do Brasil.
Palavras-chave: comunidades quilombolas; cultivo da terra; burocracia.

Abstract/Resumen/Résumé: The theme of the research that is intended to be


developed covers the quilombola communities of Vale do Ribeira, addressing how the
bureaucracy in the license process can affect the people’s traditional land cultivation.
The bureaucratic process can directly impact in the communities lifestyle, influencing
in social, economic and environmental matters. It´s given emphasis in quilombola´s
rights, critically analyzing the law and constitutional guarantees effectiveness. In
addition, their history, unique features, peculiarities, traditions and mores will be
analyzed, taking a deep look in the work and struggle of the people of Vale do Ribeira,
spelling out their importance in the face of environmental and history of these
communities as cultural heritage.
Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: quilombola communities; land cultivation;
bureaucracy.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Para dar início a seguinte pesquisa, que abarca principalmente as comunidades


quilombolas do Vale do Ribeira, região sudeste do Estado de São Paulo, e seu modo
de vida tradicional, é preciso ressaltar a importância destas e do meio ambiente como
patrimônio cultural brasileiro, ambos intrinsicamente ligados. Por essa razão, é preciso
analisar criticamente as legislações e as políticas públicas que garantem direitos a
esses povos, a fim de promover o reconhecimento por parte da sociedade e do
Estado.

2. CONTEXTO HISTÓRICO E CARACTERÍSTICAS DAS COMUNIDADES


QUILOMBOLAS

Os primeiros negros que pisaram em território brasileiro chegaram aqui no


século XVII, advindos do tráfico negreiro. Vinham, primeiramente, da costa ocidental
131

africana, e posteriormente, da oriental; esses grupos possuíam língua e


características próprias, e unidos pela sua captura, esses povos fizeram intensas
trocas culturais e estabeleceram alianças entre si. Desde o início, muitos negros se
refugiavam e agrupavam-se na mata, originando os primeiros quilombos; ao longo da
história, em terras desocupadas de todo país, essas comunidades caracterizavam-se
pela pequena produção agrícola, em regiões interioranas. Após a abolição da
escravatura, muitos negros ex escravos continuaram seu cultivo de terra, já outros
foram obrigados a trabalhar para latifundiários, para sua sobrevivência.
De acordo com a IN 57, Instrução Normativa do Instituto Nacional de
Colonização e Reforma Agrária (INCRA), em seu artigo 3º, as comunidades
quilombolas são reconhecidas pelas seguintes características:

“Art. 3°. Consideram-se remanescentes das comunidades dos


quilombos os grupos étnico-raciais, segundo critérios de auto-
definição, com trajetória histórica própria, dotados de relações
territoriais específicas, com presunção de ancestralidade negra
relacionada com a resistência à opressão histórica sofrida.”
(BRASIL, 2013)

O quilombo é símbolo de luta e resistência histórica, mas também de


organização social, fatos estes que garantem a permanência das comunidades negras
rurais e urbanas. A identidade desse povo é a base da constituição de seus territórios,
onde as relações sociais e ecológicas são feitas em coletividade.

3. LEGISLAÇÃO – GARANTIAS ÀS COMUNIDADES QUILOMBOLAS

No artigo 4º da IN 57, caracterizam-se as terras quilombolas: “Art. 4º.


Consideram-se terras ocupadas por remanescentes das comunidades de quilombos
toda a terra utilizada para a garantia de sua reprodução física, social, econômica e
cultural.” Ademais, a essa comunidade deveria ser garantida toda a proteção legal,
pois a Constituição Federal de 1988 estabelece em seu artigo 216 o tombamento dos
sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos, e o Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), em seu artigo 68, reconhece às
comunidades quilombolas a propriedade sobre seus territórios, e dessa forma, torna
possível que elas sejam alvo de outras políticas públicas no futuro.
O INCRA, como explicitado no artigo 5º da IN 57, é um órgão federal com
competência para identificar, reconhecer, delimitar, demarcar, desintruir, titular e
registrar imobiliariamente as terras ocupadas pelos remanescentes das comunidades
dos quilombos, sem prejuízo da competência comum e concorrente dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios. A delimitação de terras quilombolas consiste em um
processo complexo, em que são levados em conta relatórios antropológicos,
indicações da própria comunidade, bem como estudos técnicos e científicos, o que
consistirá na caracterização espacial, econômica, ambiental e sociocultural da terra
ocupada pela comunidade; cada um desses critérios sendo minuciosamente
abordado.
A titulação das terras é uma garantia de proteção aos territórios quilombolas,
tendo em vista as pressões exercidas sobre eles, tais como a grilagem de terras e a
especulação imobiliária. A constituição garante o direito de autodeterminação de
terras aos povos quilombolas, entretanto, é função do Estado a delimitação destas;
dessa forma, é acarretada uma série de procedimentos burocráticos, que acabam
tornando o processo demorado e ineficiente. Por isso, o número de comunidades
132

quilombolas que obtiveram título definitivo, após o processo de regularização


fundiária, não corresponde ao número real de comunidades quilombolas existente. De
acordo com o site do INCRA, no estado de São Paulo existem, atualmente, 51
comunidades quilombolas com processos em aberto; algumas com titulação parcial,
outras já possuem a portaria de reconhecimento, mas a maioria ainda está na primeira
fase da regularização fundiária, que consiste na elaboração do Relatório Técnico de
Identificação e Delimitação (RTID), que visa o levantamento de informações
fundiárias, cartográficas, agronômicas, ecológicas e socioeconômicas.

3.1. A CONVENÇÃO 169 DA OIT

Um ponto importante a ser tratado, referente aos direitos das comunidades


quilombolas, é a Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT). A
OIT é uma agência da Organização das Nações Unidas (ONU), fundada em 1919 e
conta com sedes em diversos países. A agência tem o objetivo de promover a justiça
social e o reconhecimento internacional dos direitos humanos e trabalhistas, e nesse
viés, no ano de 1989, durante a 76ª Conferência Internacional do Trabalho da OIT, foi
adotada A Convenção nº 169 sobre Povos Indígenas e Tribais em Países
Independentes, entrando em vigor em setembro de 1991. A Convenção foi ratificada
pelo Brasil no ano de 2003, e dessa forma, assume que seus dizeres possuem força
normativa perante o ordenamento jurídico brasileiro. Ela garante a povos indígenas e
povos tradicionais, tais como os quilombolas, respeito por parte do Estado frente as
suas características culturais, sociais, étnicas e econômicas, além de garantir outros
direitos que cabem aqui ser citados.
Em seu artigo 7º, a Convenção assegura aos povos tradicionais que o governo
deve, entre outros aspectos, adotar medidas em cooperação com os povos
interessados para proteger e preservar o meio ambiente dos territórios que eles
habitam e seu modo de vida tradicional. Entretanto, quando observamos o atraso na
emissão de licenças para o cultivo da terra no Vale do Ribeira, nos deparamos com
um exemplo de como o Estado falha ao garantir esse direito, assegurado pela
Convenção.

3.2. O DECRETO Nº 4887/2003

O decreto nº 4887 do ano de 2003 foi mais um direito assegurado aos povos
tradicionais; este regulamenta o procedimento para identificação, reconhecimento,
delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes das
comunidades dos quilombos de que trata o art. 68 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias. Em seus artigos 2º e 3º, por exemplo, é assegurado o
direito de autodeterminação desses povos, assim como a garantia de sua reprodução
física, social, econômica e cultural. Este Decreto atribui ao INCRA a realização dos
procedimentos legais que visem assegurar esses direitos.
No início do ano de 2018, a ADI 3239 (Ação Direta de Inconstitucionalidade) foi
julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal, declarando a
constitucionalidade do decreto nº 4887/2003. A ADI foi movida pelo partido político
Partido da Frente Liberal (PFL), atual Democratas (DEM), e apontava uma série de
inconstitucionalidades no decreto, entre elas o critério de autodefinição concedido
neste. Com 8 votos contrários a ADI, ela foi julgada improcedente, como já dito antes;
vale destacar a justificativa do voto da ministra Rosa Weber, que foi favorável ao
decreto 4887/2003:
133

“Tenho por inequívoco tratar-se de norma definidora de direito


fundamental de grupo étnico-racial minoritário, dotada, portanto, de
eficácia plena e aplicação imediata e, assim, exercitável o direito subjetivo
nela assegurado, independentemente de qualquer integração legislativa”.
(STF..., 2018)

4. AS COMUNIDADES QUILOMBOLAS DO VALE DO RIBEIRA

O Vale do Ribeira é a região que comporta a maior parte das comunidades


quilombolas do estado de São Paulo; ademais, nessa região encontram-se outras
populações tradicionais e locais, como indígenas, agricultores familiares e caiçaras. A
região além de riquíssima em questões culturais, também é aquela onde se encontra
boa parte da mata atlântica remanescente, e como iremos dispor aqui posteriormente,
o meio ambiente também se enquadra como patrimônio importantíssimo para a
sociedade brasileira, e deve ser preservado. Na região do Vale do Ribeira, de acordo
com o Inventário Cultural de Quilombos do Vale do Ribeira, datado de 2013, são
apontadas cerca de 66 comunidades quilombolas; entretanto, somente 21 são
reconhecidas oficialmente e 6 contam com títulos homologados pelo Estado. O ITESP,
Fundação Instituto de Terras do Estado de São Paulo, presta assistência técnica para
mais de 1.400 famílias quilombolas, distribuídas em 13 municípios; são 33
comunidades remanescentes de quilombos reconhecidas pelo órgão, seis delas já
tituladas até o final do ano de 2017, de acordo com o site da fundação.
Os quilombolas do Vale do Ribeira desenvolveram um sistema de plantio que
garante a sobrevivência da comunidade e preservação da Mata Atlântica do local; o
método é chamado de Roça de Coivara e consiste em cortar a mata, queimar apenas
a área derrubada, plantar por alguns anos e depois deixar a área em pousio para que
a vegetação nativa e o ecossistema se recomponham naturalmente, o que ajuda na
manutenção e até aumento da biodiversidade local.
Ademais, toda a produção das roças é orgânica, sem o uso de nenhum tipo de
produto químico; os quilombolas mantém sua tradição de não utilizar nenhum
agrotóxico em suas lavouras. Para a comunidade como um todo, é muito gratificante
saber que o alimento cultivado será colhido por eles, preparado por eles e chegará à
mesa de todas as famílias dali. Além disso, os municípios próximos das comunidades
também são beneficiados com a produção dos alimentos saudáveis, que chegam até
a população em geral em feiras livres e compras municipais que beneficiam escolas,
hospitais e outras instituições.
A lei da Mata Atlântica autoriza o cultivo da terra por populações tradicionais,
entretanto, os quilombolas ainda necessitam de licenças ambientais fornecidas por
órgãos estaduais (CETESB, Companhia Ambiental do Estado de São Paulo) para o
corte da vegetação; porém, o processo é extremamente burocrático, e por isso,
sempre atrasa, acarretando uma série de prejuízos às comunidades. De acordo com
o Estado, a falta de pessoal no campo é o principal fator para o atraso na emissão das
licenças, e a CETESB alega que para atender às comunidades é feito todo um
trabalho envolvendo o Itesp, a Fundação Florestal e a própria companhia, e a
produção dessa documentação pode tomar bastante tempo e dessa forma, é
fundamental o planejamento no pedido dessas autorizações. Entretanto, tudo indica
que a morosidade e a burocracia no processo gera intenso volume de papel, práticas
que se caracterizam como empecilhos para a realização das roças tradicionais, pois
a demora ocasiona na perda das sementes, que por serem orgânicas, devem ser
plantadas pouco tempo depois de colhidas; além das épocas certas de plantio de
134

acordo com a estação do ano e o tipo de cultura, conforme o calendário agrícola. O


atraso no ciclo do plantio gera insegurança alimentar, perda de variedade agrícola,
êxodo rural da população mais jovem, além de comprometer a conservação das
floretas do Vale do Ribeira.
Por isso, é preciso discutir sobre o conceito de racismo ambiental, de acordo
com Benjamin Chavis, líder do movimento negro que mesclava religião e ciência e
primeiro a propor o conceito:

“Racismo ambiental é a discriminação racial nas políticas ambientais. É


discriminação racial na escolha deliberada de comunidades de cor para
depositar rejeitos tóxicos e instalar indústrias poluidoras. É discriminação
racial no sancionar oficialmente a presença de venenos e poluentes que
ameaçam as vidas nas comunidades de cor. E discriminação racial é
excluir as pessoas de cor, historicamente, dos principais grupos
ambientalistas, dos comitês de decisão, das comissões e das instâncias
regulamentadoras” (MATHIAS, 2017)

Os próprios quilombolas do Vale do Ribeira contestam o porquê de grandes


agricultores terem milhares de hectares desmatados para pasto e bananal e suas
comunidades, que sempre preservaram a Mata Atlântica do local e realizaram o
plantio e a colheita de acordo com o tempo da floresta, recebem empecilhos para o
exercício de suas atividades. A partir da fala e do que foi exposto, pode-se relacionar
a situação das comunidades quilombolas do Vale do Ribeira com o racismo ambiental;
quando as licenças para os povos quilombolas não são emitidas no prazo e em certos
casos, pela necessidade de sobrevivência, alguns quilombolas plantam mesmo sem
licença e são multados pelos órgãos ambientais.
Já para os grandes produtores agrícolas, que na grande maioria das vezes são
monocultores e usam métodos convencionais de produção, com desmatamento de
praticamente toda a propriedade e uso de agrotóxicos, as licenças são dadas ou
eventualmente não são cobradas, os órgãos de fiscalização deliberadamente ignoram
as irregularidades, e não aplicam as devidas multas e cobrança de recuperação
ambiental de Reserva Legal e áreas de preservação Permanentes (APP).
Desta forma, percebemos uma escolha deliberada por parte do Estado
daqueles que podem e daqueles que não podem realizar suas atividades.
Entrevistado, o quilombola Maurício Pupo deu uma declaração dizendo que o “não”
recebido pelo Estado já é costumeiro e gera constrangimento, pois dá a impressão de
que a comunidade está tão abaixo que não merece a devida atenção, a devida
visibilidade, e questiona se os direitos quilombolas também estão sendo renegados.
Dessa forma também é perceptível uma discriminação governamental, quando esses
grupos são excluídos das tomadas de decisão de suas próprias vidas e dessa forma,
tem sua cultura, tradição e estilo de vida ameaçados.

5. O MEIO AMBIENTE E A ROÇA TRADICIONAL QUILOMBOLA COMO


PATRIMÔNIO HISTÓRICO E CULTURAL BRASILEIRO

Conforme o artigo 1º, inciso III da Lei 7.347/85, patrimônio cultural abrange
todos os "bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico".
Todo bem cultural deve ter preservadas suas características essenciais. Quando isso
não é respeitado, o Ministério Público Federal entra em ação, na esfera judicial ou fora
dela. O meio ambiente, por sua vez, é definido como o "conjunto de condições, leis,
influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e
rege a vida em todas as suas formas". Constitucionalmente, cabe ao Ministério Público
135

o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras


gerações. Pode-se estabelecer uma relação direta entre os dois conceitos, e desta
forma, caracterizar o meio ambiente como patrimônio histórico e cultural do Brasil.
Para a presente pesquisa, é necessário que se faça uma ponte entre o meio
ambiente como patrimônio cultural e o trabalho realizado pelas comunidades
quilombolas do Vale do Ribeira. Por meio do cultivo da terra e da manutenção de suas
tradições e costumes, o povo daquele local preserva a Mata Atlântica remanescente,
amplamente desmatada no território brasileiro. Para a criação de gado e amplas
plantações, grandes agricultores desmatam milhares de hectares, sem se
preocuparem com a proteção ambiental; já os povos quilombolas, por terem suas
terras demarcadas, seguem o “tempo da floresta” e dessa forma, asseguram a
manutenção da Mata Atlântica.
Como já dito anteriormente, as comunidades quilombolas do Vale do Ribeira
utilizam de um sistema agrícola tradicional chamado de Roça de Coivara, que, no dia
20 de setembro de 2018, recebeu o título de patrimônio cultural do Brasil pelo IPHAN
(Instituto do Patrimônio Cultural e Artístico Nacional). O registro dessa forma de plantio
como Patrimônio Cultural do Brasil ampliará as ações de proteção já realizadas por
grupos quilombolas da região, com atividades de valorização das técnicas agrícolas
tradicionais, proteção da floresta, estruturação de cadeias de comercialização,
educação e transmissão de conhecimento, formação de pesquisadores, visibilidade e
adequação da legislação ambiental, entre outras, de acordo com o portal do IPHAN.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como já analisado anteriormente, as comunidades quilombolas desempenham


um papel fundamental no que tange a preservação do patrimônio cultural brasileiro.
Por meio da manutenção de suas tradições e costumes, esses povos resguardam a
história e a cultura da população negra brasileira, além de assegurarem que o meio
ambiente em que vivem será respeitado e protegido. Por meio do cultivo da terra, as
populações tradicionais retiram da natureza o que lhes é necessário para a
sobrevivência; e da mesma maneira, por estabelecerem relações ecológicas fortes
com o meio em que vivem, garantem que a vegetação nativa seja preservada.
No que tange aos quilombolas do Vale do Ribeira, chega-se a conclusão de
que o atraso para emissão de licenças acomete toda a comunidade, gerando
insegurança alimentar, êxodo rural e forte ameaça a manutenção do modo de vida,
cultural e produtivo, destas populações tradicionais. Diante disso, é necessário que o
Estado tome providências para que os direitos das populações tradicionais, já
assegurados constitucionalmente e por meio de tratados internacionais, sejam
assegurados; a legislação é completa, abordando várias garantias, entretanto, é
preciso assegurá-las e efetivá-las.

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WITKER, Jorge. Como elaborar uma tesis en derecho: pautas metodológicas y
técnicas para el estudiante o investigador del derecho. Madrid: Civitas, 1985.
137

EMPREGO SUSTENTÁVEL, O PAPEL DA EMPRESA NO COMBATE ÀS


DESIGUALDADES SOCIAIS.
EMPLEO SOSTENIBLE, EL PAPEL DE LA EMPRESA EN EL COMBATE A LOS
DESIGUALDADES SOCIALES.

José Messias dos Santos Oliveira


Camila Aparecida Borges

Resumo: A partir do método hipotético-dedutivo, o presente resumo busca analisar a


responsabilidade da empresa na continuidade das relações do trabalho, a partir do
paradigma da sustentabilidade pluridimensional, tendo como pressuposto a atividade
do empresário e o princípio da continuidade das relações do trabalho. Aplica-se, no
caso, a metodologia tendo como premissa maior a Constituição Federal de 1988 e o
conceito de sustentabilidade, bem como autores que são referência na problemática
abordada. Justifica-se a pesquisa pela importância da continuidade nas relações do
trabalho e a contribuição que a empresa pode oferecer como parte deste conjunto,
agregados ao princípios norteadores da ordem econômica constitucional.
Palavras-chave: Constituição Federal. Emprego sustentável. Função social da
empresa.

Resumen: A partir del método hipotético-deductivo, el presente resumen busca


analizar la responsabilidad de la empresa en la continuidad de las relaciones del
trabajo, a partir del paradigma de la sostenibilidad pluridimensional, teniendo como
presupuesto la actividad del empresario y el principio de la continuidad de las
relaciones del trabajo. Se aplica, en el caso, la metodología teniendo como premisa
mayor la Constitución Federal de 1988 y el concepto de sustentabilidad, así como
autores que son referencia en la problemática abordada. Se justifica la investigación
por la importancia de la continuidad en las relaciones del trabajo y la contribución que
la empresa puede ofrecer como parte de este conjunto, agregados a los principios
orientadores del orden económico constitucional.
Palabras clave: Constitución Federal. Empleo sostenible. Función social de la
empresa.

INTRODUÇÃO

O Brasil adotou o capitalismo no sistema econômico, tendo como princípio a


livre iniciativa, proteções do emprego, da renda, da dignidade da pessoa humana, do
meio ambiente, do consumidor entre outros direitos constitucionalmente amparados
pelos ditames legais.
O capital por sua vez, trabalha com a utilização dos meios de produção a partir
da livre iniciativa na geração de riqueza, circulação de mercadoria e auferido lucro,
que por sua vez parte deste é repassado ao Estado na forma de impostos, taxas ou
contribuições que são investidos em políticas públicas na garantia e preservação dos
direitos fundamentais.

FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA E SEUS LIMITES DE ATUAÇÃO

A ordem econômica constitucional, conforme prevê o art. 170, da Constituição


Federal, possui como fundamento basilar, a valorização do trabalho humano aliado à
livre iniciativa, tendo como premissa maior, garantir a todos uma existência digna nos
138

moldes da justiça social, ou seja, pautada em princípios constitucionais que dentre


outros: a função social da propriedade, defesa do meio ambiente e a busca do pleno
emprego.
Neste contexto, muito se discute sobre a função social da empresa, e até que
ponto esta deve atuar sem que para isso, termine cumprindo uma função que seria de
responsabilidade do Estado.
Dentro deste contexto, BARBIERI (2011. p.54), elenca quatro dimensões da
responsabilidade social empresarial, no entanto, não é a pretensão deste artigo
abordar todas elas, ficando restrita apenas a responsabilidade econômica, que está
ligado à capacidade da empresa ser lucrativa, segundo autor:

As responsabilidades econômicas remetem ao fato de que a empresa


deve ser lucrativa. Esta é a primeira e principal responsabilidade social da
empresa, pois, como diz Carroll, antes de qualquer coisa, ela é unidade
básica econômica da sociedade e, como tal, tem a responsabilidade de
produzir bens e serviços que a sociedade deseja e vendê-los com lucro.

O autor demonstra que o lucro é o bem maior a ser perseguido pela empresa,
e seria de fato uma responsabilidade social, pois segundo BARBIERI, (2011. p. 54).
“Todos os demais papéis que a ela vier desempenhar estão condicionados por essas
responsabilidades”. Que neste caso é obter lucro.

SUSTENTABILIDADE NAS RELAÇÕES DO TRABALHO

O art. 1º inc. IV da Constituição Federal estabelece como fundamento da


República, o valor do trabalho e a livre iniciativa. Notadamente, distinções precisam
ser feitas nas questões relativas aos valores sociais do trabalho vez que, a expressão
tem um sentido latu, tendo em vista que o termo “valores sociais do trabalho” aqui
utilizado pelo constituinte tem o sentido abrangente estando este em conjunto com a
livre iniciativa.
O art. 170, afirma que a ordem econômica, que é fundada na valorização do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem a na sua principal finalidade, garantir os
ditames da justiça social, observando, portanto, os princípios, e aqui destacamos os
incisos VII e VIII da Carta Magna, que é a redução das desigualdades regionais e
sociais, e a busca do pleno emprego.
Esta distinção é importante a partir do momento em que a Constituição Federal,
dispõe sobre a valorização do trabalho humano e o reconhecimento do valor social do
trabalho, que são fundamentos principiológico, isso quer dizer que demais valores
ligados a estes princípios podem surgir, isso porque, segundo SILVA (2000. p. 298),
a Constituição amplia as hipóteses de proteção dos trabalhadores que figuram no art.
7º e incisos, quando da proteção do mercado de trabalho da mulher e redução de
riscos na forma de segurança do trabalho por meio de normas de saúde, higiene e
segurança.
Em sentido amplo, o pleno emprego pode ser um cenário onde não há pessoas
sem trabalho ou atividade remunerada. Para tanto, segundo SANDRONI (2005. p.
659), o pleno emprego, é uma situação em que a demanda de trabalho é igual ou
inferior à oferta. Isso significar dizer, que todos a aqueles que desejarem vender sua
força de trabalho pelo salário corrente, não terão dificuldades em encontrar quem
queira pagar. Em termos técnicos, pleno emprego significa o grau máximo de
utilização dos recursos produtivos (materiais e humanos) de uma economia.
139

É inegável que a globalização trouxe mudanças significativas nas relações do


trabalho, haja vista que os avanços tecnológicos contribuem para o aumento da
produtividade e consequentemente o lucro, que é a razão maior do capitalismo. Para
tanto, não se pode esquecer que estes mesmos avanços podem trazer também um
duro retrocesso quanto à demanda na busca por novas oportunidades de emprego.
Segundo GRAU (2014. p. 214), garantir o desenvolvimento, é construir uma sociedade
livre, justa e solidária, e, realizar políticas públicas cuja reivindicação é desta mesma
sociedade, encontra fundamentação legal no art. 3º, inc. II da Constituição Federal.
Neste contexto, a empresa não pode afastar-se dessa responsabilidade que é
sabidamente de cunho social ao ser humano, ou seja, consiste em clara expressão
da função social da empresa no fomento de práticas que valorizem o ambiente de
trabalho e o trabalhador.
Neste contexto, esclarece SILVA (2015. p. 116-117) ao afirmar que:

Nestes termos, o fenômeno da globalização econômica tem impulsionado


os governos a uma revisão daquele modelo estatal que se corporificou, a
partir do inicio do século XX, com intervenções flagrantes na economia,
ao lado da extensiva atividade regulamentadora, mormente no âmbito das
relações de emprego. Propugna-se, hoje, pela flexibilização ou até mesmo
pela desregulamentação das leis trabalhistas.

Assim, a critica feita pelo autor quando o Estado intervém nas leis que regulam
as relações com viés de flexibilização, tem como consequência não assegurar os
direitos e garantias fundamentais nas relações do trabalho, pois segundo ele, a
“flexibilização está prevista na Constituição Federal, no art. 7º, incisos VI, XII e XIV,
porém, estas seriam apenas alterar direitos do trabalhador que não fosse básico ou
irrenunciáveis”.
Segundo SILVA (2015. p. 117), se contrapondo a este modelo, que para o autor
não garante uma continuidade nas relações do trabalho, afirma que:

Em contraposição, a flexibilização e a desregulamentação, nos moldes


hoje determinadas, têm por escopo justamente afastar o Estado desta
modalidade de relações contratual e, consequentemente, em detrimento
desses mesmos princípios e regras que resguardam aquele mínimo de
dignidade, duramente conquistado, (...).

Assim, o papel da empresa enquanto fomentadora no que diz respeito à


geração de riquezas assume a responsabilidade de capitanear um ciclo operacional
capaz de produzir transformações sociais.
GRAU (2014. p. 251-252), elenca uma série de princípios constitucionais, e
segundo ele, além do combate à redução das desigualdades regionais e sociais,
cumpre também a função como um objetivo a ser alcançado, assume, portanto, a
função diretriz, em outros termos, a expansão das oportunidades de emprego
produtivo já contemplado dentre aqueles previstos na ordem econômica com a
Emenda Constitucional nº 1/69, neste caso, “a expansão das oportunidades de
emprego produtivo”.

CONCLUSÃO

Pretendeu-se mostrar a necessidades do emprego sustentáveis, que no cerne


trata da intervenção do Estado na economia, regulando, fiscalizando e principalmente
fomentando a viabilidade na implementação de políticas públicas, e o capital, pela livre
140

iniciativa protegido constitucionalmente com a utilização dos meios de produção para


que se tenha um equilíbrio entre a oferta e demanda de empregos de qualidades.
Não se pode pensar em uma economia dinâmica em que os meios de produção
operam de forma plena, sem que para isso tenha-se um olhar social por parte de todos
os sujeitos envolvidos, para tanto, ainda que o objetivo maior da empresa seja auferir
lucro, pois foi para isso que ela foi criada, a qualidade do trabalho que é ofertado e se
é acobertado pelo princípio da continuidade das relações de emprego, o que leva a
questionamentos no sentido de que não basta uma grande oferta de emprego, se esta
vier acompanhada de direitos e garantias fundamentais.

REFERÊNCIAS

BARBIERI, José Carlos. Responsabilidade social empresarial e empresa sustentável:


da teoria a prática/José Carlos Barbieri, Jorge Emanuel Reis Cajazeiras. – São Paulo:
Saraiva, 2009.
____________. p. 27-27
____________. p. 54
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm
Acesso:10/Jun/2018
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. (Interpretação e
crítica) São Paulo, 2014, 16ª Ed, ver., e atual. Malheiros Editores, p. 214.
____________. p. 251-252
SANDRONI, Paulo. Dicionário de economia do século XXI. – Rio de Janeiro: Record,
2005.
____________. p. 456 - 457.
SILVA, Afonso José. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17ª ed. 2000 – São
Paulo: Malheiros editores
____________. p. 298
____________. p. 521
____________. p. 775
SILVA, Laércio Lopes da. A terceirização e a precarização nas relações de trabalho:
a atuação do juiz na garantia da efetivação dos direitos fundamentais nas relações
assimétricas de poder: uma interpretação crítica ao PL nº 4.330/2004. – São Paulo:
LTr, 2015
____________. p. 36.
____________. p. 116 -117.
____________. p. 117.
141

ESPAÇOS PROTEGIDOS E DIREITOS SOCIOAMBIENTAIS DOS POVOS


ORIGINÁRIOS
PROTECTED SPACES AND SOCIO-ENVIRONMENTAL RIGHTS OF
ORIGINATING PEOPLES

Ana Carolina Lucena Brito


Valmir César Pozzetti

Resumo: O objetivo dessa pesquisa foi o de analisar o Sistema Nacional de Unidades


de Conservação – SNUC, disposto na Lei nº 9.985/2000, sob a ótica da relação entre
Unidades de Conservação e a presença de povos originários nestes espaços; uma
vez que houve sobreposições de direitos durante o processo de criação de espaços
protegidos, sendo violados os direitos pertencentes à população residente no local. A
metodologia utilizada nesta pesquisa foi a do método dedutivo, sendo que, quanto aos
meios, a pesquisa foi bibliográfica e quanto aos fins, a pesquisa foi a qualitativa. A
conclusão a que se chegou foi a de que o Estado tem o dever de elaborar e pôr em
prática, políticas públicas, voltadas a solucionar conflitos territoriais; entretanto, a
participação popular dos povos tradicionais é imprescindível para obtenção de
melhores resultados na conciliação.
Palavras-chave: Espaços protegidos; Povos Originários; Direitos Sócioambientais.

Abstract: The objective of this research was to analyze the National System of
Conservation Units - SNUC, established in Law no. 9.985 / 2000, from the point of view
of the relation between Conservation Units and the presence of native peoples in these
spaces; since there were overlaps of rights during the process of creating protected
spaces, and the rights belonging to the resident population were violated. The
methodology used in this research was that of the deductive method, and, in terms of
means, the research was bibliographical and in terms of the purposes, the research
was qualitative. The conclusion reached was that the State has the duty to elaborate
and implement public policies aimed at resolving territorial conflicts; however, the
popular participation of traditional peoples is essential to obtain better results in
conciliation.
Keywords: Protected spaces; Original Peoples; Social and Environmental Rights.

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988, por força de seu artigo 225, assegura o direito
a um meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental a todos
os indivíduos, além de estabelecer como dever de todos, a sua preservação. Assim,
no bojo da Constituição, encontra-se o mandamento da conservação ecológica, que
abrange a preservação, a manutenção, a utilização sustentada, a restauração e a
melhoria do meio.
Diante disto, em no ano de 2000, foi editada e lei que passou a regular o
Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza - SNUC, a Lei nº
9.985/00, que tem como principal objetivo a proteção de espaços territoriais para
garantir a preservação da biodiversidade.
A lei contempla diversas modalidades e diferentes aspectos de criação e
utilização de espaços territoriais especialmente protegidos pelo Poder Público, dentre
eles as Unidades de Conservação, em sentido estrito, nas quais a presença e
interferência humana nesse meio são vedadas. Entretanto, existe uma parcela de
142

indivíduos denominada de comunidades ou populações tradicionais que,


originalmente, utilizam a natureza como meio de subsistência, moradia e perpetuação
de sua cultura, nos quais se enquadram indígenas, quilombolas, agricultores
familiares e ribeirinhos, às quais podem fazer uso desse meio ambiente.
O artigo 42, da lei do SNUC, preleciona que “as populações tradicionais
residentes em unidades de conservação nas quais sua permanência não seja
permitida serão indenizadas ou compensadas pelas benfeitorias existentes e
devidamente realocadas, pelo Poder Público, em local e condições acordados entre
as partes”; ou seja, a fim de que o espaço seja conservado, os próprios povos
originários habitantes de determinado lugar que se transformou em Unidade de
Conservação, deverão ser realocados e indenizados, após consentimento prévio e
informado.
Ocorre, que o Brasil já foi cenário de grandes conflitos envolvendo estes dois
entes, de modo que os interesses das populações tradicionais, muitas vezes,
acabaram por não serem respeitados. Deste modo, a problemática que rege a
presente pesquisa é: como compatibilizar a conservação da natureza e ainda atender
aos anseios dos povos originários, sem afrontar diretamente seus modos de vida?
É neste norte que a pesquisa encontra sólida justificativa, haja vista o
cometimento de casos emblemáticos em que houve sobreposições de direitos durante
o processo de criação de espaços protegidos, sendo violados seus direitos a crença,
cultura e modos de vida. Assim, vale salientar que os aspectos culturais dessas
populações são considerados como patrimônio cultural da humanidade, o que se
requer também uma tutela jurídica apropriada, portanto, sendo necessárias
alternativas eficazes para solução de conflitos territoriais que envolvem esses
indivíduos.
Como metodologia, foi adotado o método dedutivo, pois este parte de uma
verdade geral para provar um fato particular. Tem o propósito de explicar o conteúdo
das premissas, sendo elas essenciais para sustentar de modo completo a conclusão,
ou, partindo de uma lógica, para não sustentarem a conclusão esperada, conforme
preleciona Marconi e Lakatos (2010, p. 23): “[...] partindo das teorias e leis, na maioria
das vezes prediz a ocorrência dos fenômenos particulares”. Assim, quanto aos meios,
a pesquisa será a bibliográfica, com consulta à doutrina, legislação e jurisprudência e
quanto aos fins, a pesquisa será a qualitativa, pois de acordo com Oliveira (2007, p.
41), a pesquisa qualitativa: "tem um processo de reflexão e análise da realidade
através da utilização de métodos e técnicas para compreensão detalhada do objeto
de estudo em seu contexto histórico e/ou segundo sua estruturação”.

1 BREVE HISTÓRICO NORMATIVO DOS ESPAÇOS PROTEGIDOS NO BRASIL

O Sistema Nacional de Unidades de Conservação, instituído pela Lei nº


9.985/2000, foi um importante instrumento para regulamentação do que dispõe o
artigo 225, da Constituição Federal de 1988. Contudo, anteriormente à edição desta
lei, um longo caminho foi percorrido para criação e evolução de espaços protegidos
no Brasil.
Milano (2001, p. 23) assevera que “a concepção de delimitação para
conservação de territórios naturais ganhou força a partir de movimentos sociais
durante o período da Revolução Industrial, em meados do século XIX”. Foi nesse
contexto que, segundo Brito (2003, p. 23) em 1872, nos Estados Unidos da América,
“foi criado o Parque Nacional de Yellowstone, modelo de sistema de áreas naturais
protegidas, surgido com uma finalidade nitidamente preservacionista, dissociando a
143

relação homem-natureza, tornando-se modelo para diversos países, inclusive o Brasil


durante o processo de criação do Parque Nacional de Itatiaia, em 1937”.
Nesse sentido Peters (2003, p. 21) esclarece que “após um longo período
histórico, as primeiras impressões mais expressivas no ordenamento jurídico
brasileiro apareceram durante a Era Vargas, tendo como exemplos legislativos o
Código de Águas, o Código de Minas e o Código Florestal Brasileiro, todos de 1934”.
Destaca-se também o Código Florestal Brasileiro editado em 1965, que estabeleceu
novas diretrizes e conceituações de unidades de conservação, dividindo-as em de uso
direto ou não restritivas e de uso indireto ou restritivas.
Somente em 1981 o Brasil ganhou estruturas fortalecidas no Poder Público,
através da implementação da Política Nacional de Meio Ambiente - PNMA (Lei nº
6.931/81). No mesmo ano foi instituído também o Sistema Nacional de Meio Ambiente
(SISNAMA), pela Lei nº 6.938/81. Assim, como explana Maria Cecília Wey de Brito
(2003, p. 25), “antes de tais leis, não havia um tratamento unitário acerca da proteção
ambiental no Brasil, daí a importância da elaboração desses amparos normativos”.
Mesmo com tamanha relevância, Costa Neto (2003, p. 31) preleciona que “foi
com a Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, que houve um
balizamento mais aprofundado em relação a essa ideia de sustentabilidade e de
defesa do meio ambiente, pois, anteriormente, era tarefa do legislador ordinário
legislar sobre seus mecanismos”.
Dessa maneira, em 18 de julho de 2000, os espaços territoriais protegidos
passaram a ser regulados pelo Sistema Nacional de Unidades de Conservação
(SNUC), inserido no plano jurídico brasileiro pela Lei nº 9.985/2000, norma esta que
regulamentou, por fim, o que dispõe o artigo 225, § 1º, inciso III, da Constituição
Federal:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,


bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida,
impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e
preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus
componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a
supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização
que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

A Lei conceitua unidades de conservação como “espaço territorial e seus


recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais
relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e
limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias
adequadas de proteção” (artigo 2º, I).
Os objetivos das unidades de Conservação estão elencados na Lei nº
9.985/2000, merecendo destaque seus incisos:
Art. 4o O SNUC tem os seguintes objetivos:
I. contribuir para a manutenção da diversidade biológica e dos recursos
genéticos no território nacional e nas águas jurisdicionais;
II. proteger as espécies ameaçadas de extinção no âmbito regional e
nacional;
III. contribuir para a preservação e a restauração da diversidade de
ecossistemas naturais;
IV. promover o desenvolvimento sustentável a partir dos recursos naturais;
V. promover a utilização dos princípios e práticas de conservação da
natureza no processo de desenvolvimento;
144

VI. proteger paisagens naturais e pouco alteradas de notável beleza


cênica;
VII. proteger as características relevantes de natureza geológica,
geomorfológica, espeleológica, arqueológica, paleontológica e cultural;
VIII. proteger e recuperar recursos hídricos e edáficos;
IX. recuperar ou restaurar ecossistemas degradados;
X. proporcionar meios e incentivos para atividades de pesquisa científica,
estudos e monitoramento ambiental;
XI. valorizar econômica e socialmente a diversidade biológica;
XII. favorecer condições e promover a educação e interpretação
ambiental, a recreação em contato com a natureza e o turismo ecológico;
XIII. proteger os recursos naturais necessários à subsistência de
populações tradicionais, respeitando e valorizando seu conhecimento e
sua cultura, promovendo-as social e economicamente.
Remetendo-se ao processo histórico e jurídico da temática, fazia-se necessário
no ordenamento jurídico brasileiro uma compilação legal de sistemáticas que
pudessem conciliar a ideia de conservação e preservação. Dessa forma, o SNUC
representa no Brasil o marco regulatório não somente de pertinência da tutela do meio
ambiente, mas sim de preservação da diversidade biológica, estes que tanto precisam
de atenção para sua perpetuação, a fim de que se tenha, verdadeiramente, um meio
ambiente ecologicamente equilibrado também para as gerações futuras.

2 DOS DIREITOS DOS POVOS ORIGINÁRIOS EM UNIDADES DE CONSERVAÇÃO

Ainda em análise da redação da lei citada, observa-se que o legislador


preocupou-se em instituir diretrizes de criação de espaços especialmente protegidos
que respeitasse a população cuja subsistência dependa da utilização de recursos
naturais existentes no interior das unidades de conservação. Trata-se de povos
originários, como indígenas, quilombolas, ribeiros, entre outros.
Durante o processo legislativo do SNUC, a partir de averiguações in loco, viu-
se que no Brasil não se poderia proceder com a criação de espaços protegidos sem
total presença humana. Diante da realidade em que se tinham inúmeras comunidades
indígenas e tradicionais presentes no território brasileiro, o legislador obrigou-se a
examinar com maior cautela a relação entre o homem e o meio nessas áreas, na qual
se expressa de modo diferente acerca desses povos originários.
Nesse norte, para extrair uma melhor compreensão da importância do território
a esses povos, Antônio Carlos Diegues e Rinaldo Arruda (2001) ensinam que
populações tradicionais são grupos culturalmente diferenciados, pois possuem um
modo particular de vida e de relação com a natureza, prevalecendo a cooperação
social entre seus membros, a adaptação a um meio ecológico específico e um grau
variável de isolamento.
Destaca-se que essa mesma concepção encontra-se presente no princípio 22,
da Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, de 1992,
no qual estabelece que os povos originários têm o papel fundamental na gestão do
meio ambiente e no desenvolvimento, tendo em vista que são possuidores de
conhecimentos e práticas tradicionais que acabam por promover a defesa da natureza
e do meio em que estão inseridos.
Desse modo, para eles o território é o meio pelo qual podem realizar suas
manifestações culturais e estabelecer seu modelo de vida, transformando aquele meio
em território. Colabora para o entendimento Paul Little (2002, p. 3), que define “(...)
territorialidade como o esforço coletivo de um grupo social para ocupar, usar, controlar
e se identificar com uma parcela específica de seu ambiente biofísico, convertendo-
se assim em seu território”. Assim, Little (2012, p.10) Ele ainda assevera que
145

(...) a noção de pertencimento a um lugar agrupa tanto os povos indígenas


de uma área imemorial quanto os grupos que surgiram historicamente
numa área através de processos de etnogênese e, portanto, contam que
esse lugar representa seu verdadeiro e único homeland. Ser de um lugar
não requer uma relação necessária com etnicidade ou com raça, que
tendem a ser avaliadas em termos de pureza, mas sim uma relação com
um espaço físico determinado.

Dessa forma, por ser de grande relevância essa harmonização entre a


preservação do meio ambiente e a observância de direitos naturalmente pertencentes
aos povos originários sobre seus territórios, o legislador estabeleceu, além das demais
diretrizes, o direito à indenização para comunidades tradicionais quando a área em
que residem transforma-se em unidade de conservação.
Usando este exemplo, percebe-se que o Estado possui um importante papel
na prática de atos que promovam a dignidade humana através de condutas ativas,
garantindo o mínimo existencial para cada ser humano em seu território, tornando-se
o garantidor de uma Justiça Social, a luz do Estado Democrático de Direito, esculpido
na Constituição Federal.
Porém, para se atingir esse objetivo, ainda há empasses existentes. Ocorre
que, por mais que existam garantias protecionistas tanto em relação ao meio
ambiente, quanto aos povos originários, esses dois entes entram em colisão,
causando conflitos de direitos e anseios por soluções mais eficazes, como será mais
bem explicado.

3 CONFLITOS E SOLUÇÕES

Pode ser até contraditório, mas ainda ocorrem no Brasil conflitos territoriais
causados por antagonismos de direitos culturais e direitos ao meio ambiente,
refletindo a dificuldade encontrada em conciliar os dois lados.
Explica Abirached, Brasil e Shiraishi (2010, p. 6) que
Isso ocorre porque o planejamento governamental desses territórios é
desarticulado. Falta maior interlocução entre os órgãos responsáveis pela criação de
áreas protegidas. Por exemplo, não é raro uma UC ser criada sobre uma terra
indígena, ou o órgão indigenista delimitar terras indígenas no interior de UC. O uso de
recursos naturais, expressão das práticas e da cultura tradicional indígena, por vezes
contradiz os objetivos pelos quais a unidade foi criada, quando esta prevê apenas o
uso indireto do território. Também há casos em que a UC, pela categoria de manejo
de proteção integral, inviabiliza as práticas agroextrativistas de quilombolas e outras
populações tradicionais, gerando conflitos na gestão ambiental e territorial.
Para melhor evidenciar o assunto, levanta-se o conhecido caso do Parque
Nacional do Jaú, no Amazonas. O Parna-Jaú localiza-se a aproximadamente 200 km
a noroeste de Manaus, no médio rio Negro. Sua criação de deu em setembro de 1980,
através de decreto presidencial, com uma área de 2.272.000 hectares, representando,
assim, a maior área de floresta tropical contínua e protegida do Estado do Amazonas.
Devido à área ter se tornado uma unidade de conservação, a população que,
principalmente, utilizava o rio Jaú para se locomover teve que migrar para outras áreas
por ter sua subsistência prejudicada. Por esta razão, vê-se que no Plano de Manejo
do Parna-Jaú possuiu um grande momento indenizatório para as famílias que teriam
migrado da região, devido à atuação do órgão gestor IBDF (Instituto Brasileiro de
Desenvolvimento Florestal).
146

Assim, segundo Mendes, Creado, Campos e Ferreira (2006), “em 2004, o


Ministério Público Federal impetrou uma Ação Civil Pública a fim de acelerar o
processo de regularização fundiária do Parque Nacional do Jaú e, ainda, requereu
indenização por danos morais para cada uma das famílias de moradores e ex-
moradores afetados pela criação da referida unidade”.
Este é somente um dos inúmeros casos que ocorreram no Brasil. Mas, este
apresenta grande relevância, pois não reforçou somente o empoderamento de direitos
dos povos originários acerca de indenização, mas sua análise também é importante
para exemplos de levantamentos de soluções para embates como estes em comento.
Nesse caso, conforme Mendes et al (2006, p. 51), “foram instituídas medidas
como um Acordo de Pesca e novas estratégias de manejo de recursos naturais, que
demandou uma parceria entre o Poder Público e a própria população local para se
chegar a resultados positivos, utilizando um discurso e mobilização muito mais
coesos, sob a ótica socioambiental “.
Com isso, verifica-se que o Estado é inteiramente responsável pela
observância sempre presente de ações que visem a minimização de confrontos de
direitos ao se criar um espaço protegido, de modo a cumprir o que é exigido por lei,
conservando a diversidade biológica do território delimitado e também conciliando
direitos fundamentais destes indivíduos, como defendido por Leuzinger (2008, p. 12):

Não se contesta, portanto, a necessidade de instituição de unidades de


conservação, incluídas as UCs de proteção integral e domínio público,
como necessárias à proteção do ambiente natural e, em especial, da
diversidade biológica, mas defende-se que sua instituição deve obedecer
aos requisitos constitucionais e infraconstitucionais, que permitem
conciliar o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e os
direitos culturais, dentro da perspectiva de ser o Brasil não apenas um
país rico em biodiversidade, mas também um país sociodiverso, portador
de imensa riqueza cultural, que conforma o seu patrimônio cultural,
essencial à formação da identidade nacional.

Todavia, mesmo com a responsabilidade estatal, a atuação deve ser conjunta


entre comunidades tradicionais e o Estado para se chegar numa máxima eficaz de
conciliação entre seus interesses, daí a necessidade de se respeitar a consulta e o
consentimento livre, prévio e informado durante todo o processo de criação de
unidades de conservação, principalmente aquelas que exigem o remanejamento
dessas comunidades. Acerca da importância da participação popular nesse aspecto,
afirmam Brito e Pozzetti (2017, p. 10):

A Convenção 169, da Organização Internacional do Trabalho preconiza a


importância cada vez mais presente desses grupos de pessoas, muitas
vezes esquecidos. Isso traduz uma visão de “interação” de culturas e não
mais de “integração”, como existia no passado. Para Dantas (2006, p. 87)
ambientes abertos a representação cultural: “configuram a fronteira
contemporânea, o espaço de lutas pelos direitos, onde um novo modo
democrático de relação, fundado na emancipação, possa, pelo exercício
de direitos, vencer os processos históricos de espoliação”.

Portanto, no interim de qualquer medida que afete diretamente o modo de vida


desses grupos com tamanha vulnerabilidade, estes se mostram agentes ativos na
busca pela compatibilização de interesses a serem tutelados e observados pelo Poder
Público, agindo assim para aos poucos superar o passado e garantir o seu espaço de
voz, autodeterminação cultural e o exercício da democracia.
147

CONCLUSÃO

A problemática que se apresentou nesta pesquisa foi a de verificar a


compatibilização da conservação da natureza atendendo aos anseios dos povos
originários, sem afrontar diretamente seus modos de vida. Neste sentido os objetivos
foram cumpridos, na medida em que se analisou a legislação e os conceitos
doutrinários, para se chegar a uma resposta que respondesse à problemática lançada.
Verificou-se que os debates sobre sobreposições em conflitos entre Unidades
de Conservação e Povos Originários ainda são atuais no Brasil e o levantamento de
suas soluções deve ser feito conforme o caso concreto que se observa.
Os espaços especialmente protegidos, regulados pelo SNUC, em legislação
própria, contam com amparo constitucional e buscam garantir o direito difuso ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações. Nesse
norte, tanto os direitos ambientais, como os culturais estão no mesmo nível
hierárquico de proteção constitucional.
Conservar espaços territoriais e sua biodiversidade é preciso, entretanto, a
ideia de meio ambiente nunca deve estar desvinculada da interação de diversidades
culturais. A partir da máxima kantiana em que o homem é visto como um fim em si
mesmo e não como um meio, existem direitos fundamentais inerentes também aos
povos originários que devem ser respeitados durante o processo de implementação
de uma Unidade de Conservação.
Nesse aspecto, o homem inserido no meio de comunidades tradicionais deve
ser visto como colaborador e protetor da própria natureza, à vista de todo arcabouço
cultural que permeia seus modos milenares de vida. Assim também o seu território
deve ser encarado pelo Estado como meio de consolidação desse patrimônio cultural.
Dessa forma, concluiu-se que a conciliação de interesses entre conservação
do meio ambiente e povos originários não é fácil. Caberá, portanto, aos órgãos
públicos federais, estaduais ou municipais, em parceria com instituições diversas,
apoiar a produção sustentável e procurar a adequação de alternativas de manejo com
as próprias populações tradicionais envolvidas, por meio de consultas e
consentimentos mútuos para que se alcançar o bem maior: uma sustentabilidade sem
violações de direitos fundamentais.

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149

ESTADO, MERCADO E DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL: UMA ANÁLISE DO


PROGRAMA AMAZÔNIA FLORESCER
STATE, MARKET AND SUSTAINABLE DEVELOPMENT: AN ANALYSIS OF THE
AMAZÔNIA FLORESCER PROGRAM

Amanda Naif Daibes Lima


Ana Elizabeth Neirão Reymão

Resumo: O trabalho discute a relação entre Estado, mercado e desenvolvimento


sustentável fazendo uma análise do Amazônia Florescer, programa de microcrédito
do Banco da Amazônia. A região, de baixa renda per capita, mas rica em recursos
naturais, é marcada historicamente pela valorização da agricultura e do manejo
agroflorestal de seus recursos. Os agricultores familiares vinculados a essa atividade
enfrentam enormes desafios para manter sua produção em bases sustentáveis.
Nesse contexto, o Programa Amazônia Florescer objetiva a concessão de
microcrédito para esses pequenos produtores a fim de viabilizar seus
empreendimentos, valorizar a mão de obra, além de reduzir as desigualdades sociais
e regionais. Conclui-se que o Estado Desenvolvimentista, ao intervir na economia,
possui um viés garantidor de direitos fundamentais e sociais previstos na Constituição,
de forma a se buscar o desenvolvimento sustentável.
Palavras-chave: Crédito; Desenvolvimento sustentável; Estado.

Abstract: This paper discuss the relation between state, market and sustainable
development by analyzing the Amazônia Florescer program, which was created as an
Amazon’s Bank microcredit program. The region, with a low per capita income, but rich
in natural resources, is historically known by its agriculture and the agroforestry
management of the resources. The family farmers related to those activities have been
facing big challenges to keep its production on sustainable bases. In this context, the
Amazônia Florescer program aims the concession of microcredit to those small
producers to facilitate ventures, value the labor and reduce social and regional
inequalities. In conclusion, the developmental State, by intervening on economy, has
as objective the guarantee of social and fundamental rights provided for in Constitution
on the way to pursuit the sustainable development.
Keywords: Credit; Sustainable development; State.

INTRODUÇÃO

A concretização dos direitos fundamentais e sociais presentes na Constituição


Federal de 1988 é um dos desafios da nova ordem mundial vigente desde a crise do
petróleo em 1973, com o avanço dos ideais do neoliberalismo e os argumentos em
favor do afastamento do Estado da economia. Entretanto, considerando os objetivos
da República, em especial o desenvolvimento e a construção de uma sociedade livre,
justa e solidária, resta claro que o Poder Público não poderia se manter inerte.
Sendo assim, o desenvolvimento, a partir de uma perspectiva includente, isto
é, considerando as especificidades regionais, mostra-se uma alternativa ao modelo
hegemônico que tende à valorização do lucro em detrimento de direitos sociais. Por
isto, autores como Loureiro (2009) e Sachs (2008; 2009) propõem um modelo em que
o crescimento econômico dissociado de direitos sociais, como saúde, educação e
garantia de um trabalho digno, não pode ser considerado desenvolvimento. Nesse
150

sentido, questiona-se: em que medida a atuação estatal pode contribuir para o


desenvolvimento sustentável na realidade brasileira e, em especial, na Amazônia?
Ao vislumbrar a realidade regional, na qual a agricultura possuiu e possui papel
fundamental, é preciso conceder uma atenção especial aos agricultores familiares,
notadamente os de menor renda. A concessão do microcrédito a estes produtores
significa não apenas a democratização de recursos financeiros, mas sobretudo a
possibilidade de redução da pobreza, fomento ao empreendedorismo e, por
consequência, redução das desigualdades sociais e regionais. Tal projeto se fez
possível mediante o programa Amazônia Florescer, do Banco da Amazônia, objeto de
estudo deste trabalho.
Diante disto, o texto está estruturado em três partes, sendo a primeira esta
introdução. A segunda seção, enquanto desenvolvimento, aborda o programa
Amazônia Florescer, seus objetivos e fundamentos, bem como a relação entre Estado,
desenvolvimento sustentável e mercado. Nesta, adota-se a perspectiva de Estado
Desenvolvimentista e a sua relação necessária com o mercado a fim de que se
alcance o desenvolvimento sustentável. As considerações finais são apresentadas na
terceira seção.

ESTADO E DESENVOLVIMENTO: A IMPORTÂNCIA DO CRÉDITO DO AMAZÔNIA


FLORESCER

A nova ordem global, marcada pelo desenvolvimento intensivo e extensivo do


capitalismo, oscilou entre políticas econômicas distintas antes de se consolidar. No
capitalismo do século XIX, marcado pela Revolução Industrial na Inglaterra e baseado
no liberalismo econômico clássico, é evidente a lógica de exploração e os precários
sistemas de proteção social. Em sentido oposto, o Estado do Bem-Estar social, trouxe
uma preocupação maior com as questões sociais, especialmente em virtude da
defesa do welfare state.
Contudo, especialmente a partir da crise do petróleo de 1973, as políticas
keynesianas de intervenção estatal na economia, inspiradoras desse modelo de
Estado, passaram a ser questionadas, abrindo espaço para que o neoliberalismo
ditasse os caminhos a serem traçados por inúmeros países, especialmente após os
anos 1980. Nessa fase, em 2008 a crise do setor imobiliário nos Estados Unidos
contagiou o mercado financeiro mundial, contribuindo para mais uma onda recessiva.
Tendo em vista isto, a globalização e a internacionalização dos mercados
trouxeram uma nova perspectiva de capitalismo, o qual é responsável por dinamizar
atividades produtivas e expandir a produção industrial. Isto significa dizer que houve
uma flexibilização na produção, a exemplo da instalação de empresas transnacionais
em diversos países, fator que contribui para o que Ianni (2014) chama de caráter
revolucionário da globalização, isto é, a união de conceitos aparentemente opostos,
como destruição e recriação, mas, acima de tudo, a capacidade de alteração das
relações de produção e modos de vida por onde passa.
Nesse sentido, este processo está lastreado pelo modo de produção capitalista,
o que possibilita a uniformização das realidades de cada região em prol da lógica de
mercado e do lucro. Sendo assim, alternativa proposta por Loureiro (2009) é buscar
uma forma de desenvolvimento que priorize as características próprias de cada
região, sem apagá-las ou reduzi-las. Trata-se, portanto, de um desenvolvimento
includente.
Cumpre destacar, nesta perspectiva, que a Constituição Federal de 1988 em
vários momentos se referiu ao desenvolvimento e à sustentabilidade, seja aquele
151

enquanto objetivo fundamental da República (artigo 3º, II, CRFB/88), enquanto


princípio da Ordem Econômica e Financeira (artigo 170, VI, CRFB/88) ou até mesmo
enquanto direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (artigo 225, CRFB/88).
Isto significa que o Constituinte elegeu proteger o desenvolvimento no lugar do
crescimento econômico, pois se o primeiro se preocupa com aspectos qualitativos,
como garantia de direitos sociais sem excluir a possibilidade de distribuição de
riqueza, o segundo possui como objetivo questões precipuamente quantitativas, como
o lucro ou o superávit econômico.
A partir disto, afirma-se que é dever do Poder Público a garantia e
concretização, mediante políticas públicas, dos direitos previstos no texto
Constitucional. Isto nos leva à classificação proposta por Tavares (2011) de um
Estado Desenvolvimentista, que vislumbra a intervenção enquanto uma necessidade
a fim de que se alcance uma sociedade justa e igualitária. Desta forma, observa-se
que, a despeito de se garantir a livre iniciativa e a livre concorrência, o Estado não
poderá se afastar da economia.
Entretanto, a questão a ser desenvolvida é em que medida a atuação Estatal
pode contribuir para o desenvolvimento sustentável na realidade brasileira e, em
especial, na Amazônia. Para tal, é preciso compreender as especificidades históricas
que marcam esta região.
Na realidade brasileira, a agricultura possui um relevante papel histórico, pois
períodos marcados pelo ciclo da cana-de-açúcar, do algodão, café, soja e, no
presente momento, o açaí, refletem grande interesse nacional e internacional pela
região. Desta forma, em virtude das dificuldades encontradas para a construção de
um empreendimento, normalmente estes produtos são concebidos como
commodities, o que, visando essencialmente atender ao mercado internacional,
mostram-se como um empecilho ao desenvolvimento sustentável da região.
Nesse sentido, com o objetivo de inclusão financeira e da promoção do
desenvolvimento regional, foram criados programas de concessão de crédito
destinados aos pequenos negócios, a exemplo do Programa Nacional de
Fortalecimento da Agricultura Familiar (PRONAF), cuja finalidade é o fornecimento de
crédito agrícola e auxílio institucional aos agricultores familiares, além de ter como
objetivo o estímulo à geração de renda e o incentivo à melhora da mão de obra
familiar.
Apesar dos avanços, várias críticas podem ser feitas ao PRONAF, dentre elas
o fato de que não atingia o pequeno produtor em regiões mais pobres, tendo este
programa que melhorar sua eficácia no que se refere ao combate das desigualdades
(REYMÃO; FERREIRA, 2017; SOUZA et al., 2013). Sendo assim, tendo em vista a
dificuldade de acesso ao crédito e ao fato de que a distribuição de renda contribui para
o desenvolvimento socioeconômico, o Banco da Amazônia implementou o programa
Amazônia Florescer, tendo a concessão de microcrédito rural como um de seus
subprogramas.
Com o expressivo aumento da demanda do açaí no mercado internacional, um
dos objetivos do programa é financiar a exploração do fruto de forma sustentável,
mediante a concessão de crédito a fim de que se estimule a atividade empreendedora.
Conceitualmente, o microcrédito é uma política que visa oportunizar pessoas de baixa
renda a acessar recursos financeiros com o fim de desenvolver pequenos negócios.
Como explica Reymão (2010), esta oferta de crédito diferencia-se das operações de
crédito tradicionais, pois se está diante de montantes de pequeno valor, simplificação
dos procedimentos de concessão, além do que o tomador não está obrigado a
oferecer garantias reais para acessar tais empréstimos.
152

Ressalta-se que tais valores são destinados à produção, não ao consumo, uma
vez que o objetivo do programa é justamente viabilizar o investimento e o negócio de
forma a gerir melhor seus riscos e, consequentemente, acumular capital. A
importância disto reside no fato de que, a despeito do sucesso do açaí no mercado
global, a renda de seus produtores ainda é baixa, além de que estes sofrem com
várias carências, como falta de saneamento, acesso à saúde e à educação. Portanto,
a dificuldade na capitalização impede a expansão de suas atividades e,
consequentemente, as melhorias na condição de vida.
Todavia, seria utópico acreditar que a mera concessão de crédito cria, por si
só, oportunidades. Assim, o que se defende neste trabalho é a crença de que este
incentivo concedido pelos bancos permite que as pequenas propriedades possuam
viabilidade econômica para garantir o trabalho e a renda.
De acordo com Sachs (2008), o crescimento favorecido pelo emprego não se
reduz à mera sobrevivência, mas considera, acima de tudo, a geração de empregos
decentes. Ademais, reforça o autor, o desenvolvimento deve ser pensado de dentro,
partindo-se da inclusão, e tendo em vista um ambiente sustentável, buscando-se
meios para a erradicação da pobreza mediante a inclusão social para o trabalho, além
de outros direitos sociais, como a educação, a saúde e moradia.
Nesta perspectiva, ao se observar os resultados práticos de dez anos de
funcionamento do programa Amazônia Florescer, tem-se que o mesmo já movimentou
mais de trezentos milhões de reais, além de atender a mais de cento e noventa e nove
mil pessoas, de acordo com os dados fornecidos pelo Banco da Amazônia em 2017.
Desta forma, o Amazônia Florescer vai ao encontro dos ideais propostos pelo
autor, sobretudo quando se considera as metas do programa de universalização do
acesso ao crédito de forma a fomentar o empreendimento, geração de emprego e
renda, promoção e integração de políticas públicas, redução da pobreza e da
desigualdade social. Assim, tem-se que o fortalecimento da agricultura familiar é uma
forma de viabilizar o desenvolvimento sustentável, além de ser uma ferramenta de
integração social.
Em termos práticos, os resultados do programa apontam para o aumento dos
investimentos na cadeia produtiva do açaí entre os anos de 2011 e 2012. Além disto,
houve o aumento dos créditos nesta produção entre 2012 e 2013, o que resultou no
valor de um milhão e novecentos mil reais neste último ano. Somado a isto, em 2015
este montante correspondeu a 17,3% do valor aplicado e 15,2% dos indivíduos
atingidos pelo programa. Assim, tais dados apontam que este mercado é
caracterizado pela grande expansão da produção, sendo a demanda superior à oferta,
o que repercute na demanda pelo crédito (REYMÃO; SILVA, 2018).
É importante, ainda, mencionar que, nos últimos anos, os resultados mostram-
se preocupantes no que se refere à queda do número de participantes no programa,
além da concentração de recursos nesta cadeia de produção, aspecto prejudicial ao
agricultor familiar. Todavia, o programa Amazônia Florescer, longe de romantizar a
concessão do crédito, objetiva a sua disponibilização, sendo, ainda, um programa é
recente, pois iniciou suas atividades em 2007.
Isto quer dizer que, ainda que exista a necessidade de reformulações para
melhor se adequar à realidade do pequeno produtor, há muito se precisava de uma
iniciativa como esta a fim de estimular, de maneira sustentável, o empreendimento e
a extensão da pequena produção, já que isto gera impactos positivos que contribuem
ao desenvolvimento sustentável da região.
Portanto, reitera-se que o alcance de objetivos norteadores do projeto, como a
universalização do crédito, geração de emprego e renda, fortalecimento das unidades
153

produtivas, redução da pobreza e da desigualdade social, dentre outros, são medidas


de longo prazo, mas que já podem ser concebidas atualmente por meio dos resultados
apresentados, a exemplo da maior facilidade à aquisição de pequenos montantes se
comparada com as formas de empréstimos convencionais.

CONCLUSÃO

A partir do exposto, tem-se que a globalização e a internacionalização dos


mercados geraram a necessidade de intervenção do Estado a fim de garantir um
desenvolvimento sustentável includente. Isto porque, para que se evite a imposição
de um modelo hegemônico, o Poder Público não deve fechar os olhos para as
peculiaridades sociais e regionais.
Em especial, na Amazônia, o programa Amazônia Florescer mostra-se uma
alternativa de democratização do crédito, pois possui uma série de incentivos que
facilitam o seu acesso pelo pequeno produtor. Este valor, ao ser investido na própria
produção, fomenta o empreendedorismo, novas formas de trabalho, além da
concretização de direitos sociais, como saúde e educação. Sendo assim, a própria
exploração da atividade econômica passa a possuir um viés sustentável.
Considerando os resultados alcançados pelo programa até o presente
momento, tem-se que a movimentação de mais de trezentos milhões de reais e o
atendimento de mais de cento e noventa e nove mil pessoas são pontos positivos a
serem destacados. Entretanto, não se pode desconsiderar os resultados
preocupantes, já que os mesmos auxiliam na melhora do programa, sem perder de
foco seus objetivos.
De uma forma ou de outra, tem-se que o Amazônia Florescer é um programa
que há muito se necessitava na região, uma vez que a transição da realidade dos
commodities para o empreendimento não ocorre de forma tão evidente, demandando-
se uma postura positiva por parte do Poder Público.
Portanto, o fortalecimento da agricultura familiar, a redução do desemprego e
da pobreza viabilizam o desenvolvimento sustentável ao melhorar as condições de
vida da população local, seu bem-estar econômico, social e cultural. Em outras
palavras, tem-se o fortalecimento da integração social, aspecto relevante do Estado
Democrático de Direito, pois vai ao encontro dos objetivos republicanos e direitos
consagrados no nível constitucional.

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155

MEDIAÇÃO COMO MECANISMO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS EM POVOS


INDÍGENAS URBANAS NA CIDADE DE MANAUS
MEDIATION AS A MECHANISM FOR SETTLEMENT OF CONFLICTS IN URBAN
INDIGENOUS PEOPLES IN THE CITY OF MANAUS

Vitória da Silva Lima Monteiro


Denison Melo de Aguiar

Resumo: A mediação pode ser um instrumento que contribua para a solução de


conflitos que envolvem povos indígenas, em áreas urbanas. O objetivo desta pesquisa
é descrever a mediação como ferramenta mais flexível à solução de conflitos em
realidades repletas de especificidades, como a dos povos indígenas inseridas na área
urbana de Manaus. Através de uma pesquisa aplicada e exploratória nas modalidades
bibliográfica e documental. Utilizou-se como base teórica, o multiculturalismo da
cidade de Manaus e a aplicação da mediação como ferramenta nele, como
ferramentas eficientes de comunicação e solução de litígios. A partir disso, demonstra-
se que, além do aspecto referente à crise habitacional que atinge a cidade de Manaus,
há nas ocupações indígenas urbanas, não planejadas, onde as cosmovisões
diferenciadas dos indivíduos envolvidos podem determinar acordos, questões que
devem ser ponderadas em conjunto pelo mediador.
Palavras-chave: Mediação; Indígena; Multiculturalismo.

Abstract: Mediation can be an instrument that contributes to the resolution of conflicts


involving indigenous peoples in urban areas. The objective of this research is to
describe mediation as a more flexible tool to solve conflicts in realities full of
specificities, such as the indigenous peoples inserted in the urban area of Manaus.
Through an applied and exploratory research in the bibliographic and documentary
modalities. The multiculturalism of the city of Manaus and the application of mediation
as a tool in it, as efficient tools of communication and solution of litigation, was used
as theoretical base. From this, it is shown that, besides the aspect related to the
housing crisis that affects the city of Manaus, there are in the urban, unplanned
occupations, where the different worldviews of the individuals involved can deminer
agreements, issues that must be considered together by the mediator.
Keywords: Mediation; Conflicts; Indigenous; Multiculturalism.

INTRODUÇÃO

A mediação indígena como mecanismo de solução de conflitos pode ser um


instrumento facilitador no convívio entre os povos indígenas urbanos na cidade de
Manaus, Amazonas.
A cidade Manaus é a capital do Estado do Amazonas, e conta com uma
população de 2.130.264 habitantes (IBGE, 2010), estimativa estabelecida em último
censo, realizado em 2010. Na análise da distribuição espacial dos autodeclarados
indígenas revelada pelos Censos Demográficos, observou-se que a Região Norte e o
ambiente amazônico mantêm a supremacia ao longo dos Censos, com 37,4% de um
total de 817 mil dos autodeclarados em todo o país (IBGE, 2012). Trata-se de uma
cidade grande e urbanizada, que conta com uma rica variedade socioambiental no
que se refere aos povos indígenas que integram a população local.
Refere-se a povo indígena segundo a definição pautada pelos critérios
adotados pela Fundação Nacional do Índio (FUNAI), que se baseiam na Convenção
156

169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT, BRASIL, 2004) sobre Povos


Indígenas e Tribais, promulgada integralmente no Brasil pelo Decreto nº 5.051/2004.
Segundo tal definição, índio é todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana
que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas
características culturais o distinguem da sociedade nacional;
Dessa forma, os critérios utilizados consistem: a) na auto-declaração e
consciência de sua identidade indígena e b) no reconhecimento dessa identidade por
parte do grupo de origem;
Refere-se a conflitos dos mais variados, trazendo um enfoque especial a
conflitos de moradia envolvendo grupos indígenas citadinos reconhecidos pela
FUNAI. Entende-se conflito de moradia no contexto em estudo como o gerado por
povos indígenas citadinos que migraram para o centro urbano, formando ocupações
habitacionais irregulares
Os povos indígenas do Brasil têm suas próprias cosmovisões de mundo e suas
próprias construções culturais. A colonização brasileira foi caracterizada pela
imposição, por parte do colonizador eurocêntrico, da forma estadocêntrica de se
representar o Judiciário (CHAVES, 2013). A verdade é que a cultura e a visão de
mundo do indivíduo são determinantes para sua visão do Estado e de sua justiça. As
leis e o funcionamento do sistema Judiciário brasileiro são fruto de um Estado de
formação cristã, e de heranças culturais de nossos progenitores europeus.
A cidade de Manaus possui uma realidade marcada pelo multiculturalismo,
afirmado por Taylor (1993) como o problema da convivência entre diversidades
culturais de uma forma que pretende conciliar posturas conflitantes.
O estudo pretendeu demonstrar que a mediação, como meio autocompositivo
de controvérsias entre particulares, pode constituir ferramenta essencial de
comunicação entre os mediandos em conflito, ao buscar entender a linguagem de
cada um.
Importante ressaltar que a mediação é voluntária, opcional e pode versar sobre
o todo ou sobre parte do conflito (Lei 13.140/2015, § 1o, art 4o). O mediador, escolhido
pelos mediandos ou designado e aceito pelas partes, conduz o procedimento de
comunicação entre os mediandos, buscando o entendimento e o consenso e
facilitando a resolução do conflito. Não cabe ao mediador a palavra final ou a decisão
coercitiva de resolução da lide, mas sim aos mediandos, através do diálogo por ele
facilitado.
Assim sendo, se instaura um problema: Como, na mediação, pode-se ter o
consenso entre a cosmovisão de um povo indígena com a população não-indígena na
cidade de Manaus?
Através desta pesquisa, objetiva-se descrever a mediação como ferramenta
mais flexível à solução de conflitos em realidades repletas de especificidades, como
a dos povos indígenas inseridas na área urbana de Manaus. A partir disto, pretende-
se demonstrar que os conflitos entre índios e não índios vão além do objeto em litígio.
Num segundo ponto, é objetivo do presente estudo descrever a mediação como
método adequado de resolução de conflitos de moradia no contexto dos povos
indígenas citadinos do centro urbano de Manaus.
Cumpre, ainda, demonstrar como a presença de um mediador devidamente
inserido na cultura e no convívio da comunidade contribui para oportunizar um diálogo
aproximado à jurisdição indígena, mantendo a solução e o procedimento de acordo
com a legislação brasileira.
A metodologia utilizada foi a pesquisa qualitativa, bibliográfica e documental,
aplicadas à realidade dos povos inígenas, em área urbana, na cidade de Manaus,
157

através de uma pesquisa aplicada e exploratória nas modalidades bibliográfica e


documental. Utilizou-se, também como base teórica, o multiculturalismo da cidade de
Manaus e a aplicação da mediação como ferramenta nele, como ferramentas
eficientes de comunicação e solução de litígios, por isso, esta pesquisa ter cunho
qualitativo.
Através de uma pesquisa aplicada e exploratória nas modalidades bibliográfica
e documental, buscou-o conteúdo de doutrinas, lei e jurisprudência para compreender
o multiculturalismo da cidade de Manaus e definir a aplicação da mediação como
ferramenta nele.
Com uma abordagem qualitativa, busca-se um aprofundamento na
compreensão dos grupos sociais envolvidos, buscando aspectos da realidade que não
podem ser quantificados, centrando-se na compreensão e explicação da dinâmica das
relações sociais (GERHARDT,2009).
Trata-se, ainda, de pesquisa de natureza aplicada, pois objetiva gerar
conhecimentos específicos para aplicação prática.
A pesquisa também é exploratória. Busca-se coletar as informações
necessárias para possibilitar investigação mais precisa a respeito do tema. De forma
que, através do conhecimento da problemática da moradia urbana aplicada ao
contexto do indígena, bem como a problemática envolvendo conflitos de cosmovisão
entre o índio e o não-índio, obtém-se maior proximidade às técnicas mais adequadas
de pesquisa.
Quanto aos procedimentos, foram utilizadas as modalidades bibliográfica e
documental para a elaboração da presente pesquisa. No presente trabalho, utiliza-se
ambas, através do levantamento de referências teóricas publicadas por meios escritos
e eletrônicos. Com essa pesquisa, realizada em artigos científicos, livros e
jurisprudência, obtém-se conhecimento do que já se estudou sobre o assunto.
Enquanto a pesquisa bibliográfica procura referências teóricas como objetivo de
recolher informações ou conhecimentos prévios a respeito do qual se procura a
resposta, a pesquisa documental recorre a fontes mais diversificadas e dispersas, sem
tratamento analítico (MATOS, 2001).

O MULTICULTURALISMO MANAUARA E O AMBIENTE DIALÓGICO CRIADO PELO


MEDIADOR

Na cidade Manaus há quase 2 milhões de habitantes (IBGE 2010), possuindo


63 bairros por uma área de mais de 11 mil km². A diversidade étnica e multicutural na
metrópole, é muito alta. De acordo, com o IBGE (2010) há 4.020 indígenas
autodeclarados, representando 92 etnias, que falam 36 línguas, presentes em 62
bairros. Entretanto, não há dados convergentes, de um lado os dados do Censo
quantificaram em, aproximadamente, 8 mil indígenas e as organizações indígenas
fazem referência a 20 mil indígenas (PEREIRA, 2016).
A cartografia descrita por Pereira (2016), que elaborada juntamente com os
integrantes da Coordenação dos Povos Indígenas de Manaus e Entorno (COPIME),
em 2015, se identificou 34 etnias em 51 bairros.
Os povos indígenas são: Munduruku, Tikuna, Sateré-Mawé, Desana, Tukano,
Miranha, Kaixana, Baré, Kokama, Apurinã, Tuyuka, Piratapuya, Kamaiura, Kambeba,
Mura, Maraguá, Baniwa, Macuxi, Wanano, Tariano, Bará, Arara [do Aripuanã],
Karapãna, Barasana, Anambé, Deni, Kanamari, Katukina, Kubeo, Kulina, Marubo,
Paumari, Arara do Pará e Manchineri (PEREIRA, 2016).
158

Estes 19 línguas faladas: Munduruku, Tikuna, Mawé, Mura, Desano, Tukano,


Baré, Língua geral amazônica (Nhengatu), Piratapuya, Wanano, Apurinã, Tariano,
Kaixana, Kokama, Karapãna, Tuyuka, Barasana, Baniwa e Kambeba - em 41 bairros
(PEREIRA, 2016).
Pode-se afirmar desse modo, que na cidade de Manaus, se possui 34
cosmovisões indígenas, dialogando em um centro urbanos, com os citadinos.
Ao descrever a riqueza sociocultural da cidade de Manaus, aponta-se que ela
desafia a população manauara a buscar ferramentas de comunicação e solução de
litígios. Percebe-se que, além do aspecto referente à crise habitacional que atinge a
cidade de Manaus, há nessas ocupações indígenas o aspecto da cosmovisão
diferenciada dos indivíduos envolvidos, questões que devem ser ponderadas em
conjunto pelo mediador. A riqueza cultural nos desafia a estabelecer uma
comunicação entre as partes envolvidas de forma a respeitar a subjetividade de cada
uma (NICÁCIO, 2007).
Considera-se, ainda, que o centro urbano de Manaus vive o multiculturalismo
descrito por Charles Taylor. Neste sentido, para resolução de conflitos de moradia no
contexto dos povos indígenas citadinos, é necessário observar que, pelo
multiculturalismo, tendo os avanços tecnológicos rompido com a visão de mundo
centrada e ordenada pela vontade divina, é preferível uma ordem jurídica cada vez
mais negociada com as cosmovisões indígenas, e a mediação surge como exercício
de convivência e promoção de direitos (NICÁCIO, 2011).
Taylor (1993) defende o contexto multicultural, associado à necessidade de
uma política legítima de reconhecimento público das diferenças. Dessa forma, por
parte das instituições públicas, justificando desta forma a defesa da sobrevivência das
comunidades culturais presentes nas sociedades multiculturais por estarem
vinculadas à formação das identidades humanas, bem como à concessão de direitos
especiais aos grupos culturais específicos (SILVA,2006).
Como em qualquer conflito, é desejo das partes ver de pronto a solução. Mas
sabe-se que dificilmente as partes envolvidas em um conflito judicial conseguem
preservar uma boa amizade após a sentença final. A perspectiva proporcionada pela
mediação neste contexto é o ambiente dialógico criado pelo mediador, através desta
ferramenta voluntária, que abre a possibilidade de se obter um consenso entre a
cosmovisão de um povo indígena com a população não-indígena na cidade de
Manaus.

A MEDIAÇÃO COMO FERRAMENTA DE AUTONOMIA

A natureza da mediação é, inequivocamente, relacional (Six, 1990 apud C. S.


Nicácio 2011). No sentido de demonstrar a importância da existência de um mediador
preocupado em entender a cultura do povo indígena através de um convívio e de um
acompanhamento mais próximo, a presente pesquisa propõe que esta estratégia
trata-se de um uso diferenciado de abordagem para a solução de conflitos. Tal
abordagem constitui oportunidade de aplicar as diversas fontes do Direito de forma a
possibilitar o direito a autonomia dos povos indígenas. De forma que a mediação pode
ser grande ferramenta não só na resolução de conflitos, mas até mesmo na maior
inserção da população mediada à cidade.
O foco do mediador não é resolver o conflito, mas sim estabelecer um diálogo
entre os mediandos. Six (1990) descreve quatro tipos de mediação que aliam a
resolução do conflito à preservação dos laços relacionais. Segundo ele, um conceito
de mediação tem que considerar preliminarmente que existem pelo menos quatro
159

tipos de mediação: uma mediação criadora, outra renovadora; uma preventiva e outra
criativa. As duas primeiras dedicam-se a fazer nascer ou renascer laços relacionais,
enquanto as duas outras se destinam a administrar uma situação de conflito (seja ele
eminente ou já deflagrado). As quatro visam estabelecer ou restabelecer a
comunicação entre pessoas ou grupos: a natureza da mediação é, inequivocamente,
relacional (Six, 1990 apud C. S. Nicácio 2011) O autor se preocupa em destacar a
natureza relacional da mediação enquanto ferramenta de diálogo, porquanto o
mediador deve aliar a eventual resolução de um conflito à preservação dos laços em
questão.
Deve-se considerar estes apontamentos com especial cuidado ao procurar
solucionar conflitos entre pessoas de convívio próximo. Trazendo a reflexão proposta
por Six (1990) às pequenas e, por vezes, grandes brigas que ocorrem constantemente
entre o índio e o não-índio no centro urbano de Manaus, observamos a importância
de preservar os relacionamentos entre os vizinhos e famílias envolvidas, por exemplo.
Em Manaus, por exemplo, parte das terras destinadas à Zona Franca acabaram
ocupadas por migrantes para habitação. A forma desordenada como se deu a
urbanização de Manaus é o principal fator que ocasionou dificuldades de moradia.
Nessas ocupações irregulares, incluem-se grupos de indígenas. Migrantes em razão
de devastação de seu território original ou em busca de maiores oportunidades de
empregos na capital.
Nessas ocupações, além de, muitas vezes, conviverem com condições
degradantes de saneamento básico e enfrentarem dificuldades em razão da falta de
estrutura urbana em geral, os povos indígenas deparam-se com ocupantes não-
indígenas, levados à ocupação irregular por razões similares às suas. Ainda que o
fator da degradação ambiental influencie na migração desses povos indígenas, o fator
econômico é determinante para a migração tanto do indígena quanto do não-indígena.
De maneira que, ao depararem-se ambos com a problemática da falta de espaço para
moradia digna no espaço urbano, surgem mais conflitos.
Demonstra-se, dessa forma, que a postura do mediador que preocupa-se em
compreender a cultura de ambas as partes mediandas é decisiva para a eficácia da
mediação, tanto em sua função de método de resolução de conflitos como em seu
aspecto relacional, ao oportunizar um debate dialógico. Tal debate pode levar a uma
solução não só eficiente, como também amigável. Evidenciando a utilidade da
mediação como instrumento de interação entre alteridades.

CONCLUSÃO

Ao se questionar: Como, na mediação, pode-se ter o consenso entre a


cosmovisão de um povo indígena com a população não-indígena na cidade de
Manaus? Se tem a ideia de uma relação entre o Direito formal e a cosmovisão
indígena. É neste sentido que se aponta a possibilidade do mediador ser ferramenta
de solução diferenciada de conflitos.
Dessa forma, afirma-se que a mediação está arraigada no meio social e tem
ganhado espaço também nas próprias estruturas judiciárias, evidenciando uma
dinâmica mais ampla em direção a uma ordem jurídica e social que se quer cada vez
mais negociada
Segundo os quatro tipos de mediação descritos por François Six (1990), é
imprescindível afirmar a natureza relacional da mediação. Afirma-se, ainda, que há
uma relação de multiculturalismo presente nos conflitos que envolvem indígenas e
160

não indígenas. Relação que prescinde da política legítima de reconhecimento público


das diferenças proposta por Taylor.
Demonstra-se, por fim, que os conflitos entre índios e não-índios vão além do
objeto em litígio. São, muitas vezes, um conflito cultural a ser pacificado e a mediação,
ao conferir autonomia às partes e possuir caráter voluntário, oportuniza um debate
dialógico. Tal debate pode levar a uma solução não só eficiente, como também
amigável. Evidenciando a utilidade da mediação como instrumento de interação entre
alteridades.
Evidenciado o fato de que os povos indígenas do Brasil possuem suas próprias
cosmovisões de mundo e suas construções culturais, apontamos que mediador pode
ser ferramenta de solução diferenciada de conflitos, ao tempo em que compreende e
integra os diferentes povos indígenas em Manaus à população local.
Por fim, cumpre apontar que diferentes abordagens para tratamento de
conflitos não são prejuízos à autoridade do Judiciário, mas sim oportunidade de
desenvolver uma cultura jurídica diferenciada, não mais presa a uma visão única e
coercitiva do Direito. Cultura jurídica diferenciada em que a mediação é um
instrumento de socialização jurídica.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal,


1988.
BRASIL. Decreto Nº 5.051, de 19 de abril de 2004. Promulga a Convenção no 169
da Organização Internacional do Trabalho - OIT sobre Povos Indígenas e Tribais.
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2006/2004/decreto/d5051.html>. Acesso em: 20 abr. 2018.
BRASIL. Lei Nº 13.140, de 26 de junho de 2015. Dispõe sobre a mediação entre
particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de
conflitos no âmbito da administração pública; altera a Lei n o 9.469, de 10 de julho de
1997, e o Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972; e revoga o § 2o do art. 6o da Lei
no 9.469, de 10 de julho de 1997. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13140.htm>. Acesso
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GERHARDT, T. e Silveira, D. T. Métodos de Pesquisa. 1 Ed. Porto Alegre - RS.
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Disponível em: < http://institucional.ufrrj.br/portalcpda/files/2018/06/Os-
ind%C3%ADgenas-na-cidade-de-Manaus-Vers%C3%A3o-final.pdf>. Acesso em: 17
out. 2018.
162

PAGAMENTO POR SERVIÇOS AMBIENTAIS EM TERRAS INDÍGENAS E O


DIREITO À CONSULTA LIVRE, PRÉVIA E INFORMADA PREVISTO PELA
CONVENÇÃO N° 169 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO
ENVIRONMENTAL SERVICES PAYMENT IN INDIGENOUS LAND AND THE
RIGHT OF PREVIOUS, FREE AND INFORMED CONSULTATION PROVIDED BY
THE INTERNATIONAL LABOR ORGANIZATION CONVENTION N° 169

Antonio José Cacheado Loureiro


Marckjones Santana Gomes

Resumo: O artigo tem por objeto analisar a questão do pagamento por serviços
ambientais em terras indígenas, sobretudo em como esses negócios jurídicos
relacionam-se com o direito à consulta prévia, livre e informada, tratando,
pormenorizadamente, de como este direito pode servir como instrumento para a
correta decisão no que tange tais avenças. Além disso, o artigo busca expor conceitos
fundamentais para entender o problema, bem como aprofunda aspectos referentes às
consequências decorrentes do provimento de serviços ambientais por povos
indígenas. Vale ainda ressaltar que o artigo propõe a observação do direito à consulta
prévia, livre e informada como mecanismo de prevenção para os problemas
decorrentes de tais negócios, aduzindo, ainda, casos concretos de projetos de
pagamento por serviços ambientais em terras indígenas que já estão em operação no
Brasil.
Palavras-chave Pagamento por Serviços Ambientais; Povos Indígenas; Direito à
Consulta Prévia, Livre e Informada.

Abstract: This paper has as its object the analysis of the payment for environment
services in Indian lands, mostly showing how this bargains relate to the right of
previous, free and informed consultation, treating how this right can serve as
instrument for the correct decision in those bargains. Although, this paper tries to
expose fundamental concepts to understand the problem, as well as deeply focus on
aspects linked to the consequences that result from the environment services
provision. It is worth mentioning that this paper proposes the observation of the right
of previous, free and informed consultation as mechanism of prevention for the future
problems related to those kind of bargains, adding, yet, concrete cases of payment for
environment services in Indian lands projects that are already working in Brazil.
Keyword: Enviroment Services Payment; Indigenous People; Right of Previous, Free
and Informed Consultation.

INTRODUÇÃO

Hodiernamente, um tema tem, novamente, ganhado destaque no cenário


mundial e que incide diretamente no Brasil. Tal tema refere-se ao pagamento por
serviços ambientais. Os serviços ambientais são processos e funções ecológicas, de
acentuada relevância, gerados pelos ecossistemas, em termos de manutenção,
recuperação ou melhoramento das condições ambientais, em benefício do bem-estar
de toda a sociedades humana e do planeta.
O seu provimento realizado por comunidades tradicionais, sobretudo as
indígenas, revela-se importante aliado ao desenvolvimento sustentável, visto que
permite a preservação do Bem Ambiental ao passo que movimenta a economia, seja
legitimando novos empreendimentos ou assegurando a sadia permanência dos que
163

já estão em atividade, além de garantir renda aos sujeitos envolvidos em sua provisão,
o que tem atraído muito interesse.
No entanto, embora economicamente interessantes, os negócios jurídicos
envolvendo pagamento por serviços ambientais entre as comunidades indígenas e as
instituições do segundo setor tem acarretado consequências negativas, mormente
quando seus direitos são violados.
O presente trabalho tem como objetivo apresentar a relação entre o direito à
consulta livre, prévia e informada e o pagamento por serviços ambientais em terras
indígenas. Para tanto, intenta-se discorrer sobre os conceitos pertinentes,
confrontando o interesse econômico das comunidades indígenas e a preservação de
seu modo de vida tradicional.
A metodologia jurídica utilizada teve enfoque em fontes bibliográficas
multidisciplinares, além de técnicas de pesquisas doutrinária, legal e de notícias.
Quanto à classificação desta, o procedimento técnico adotado foi o analítico, baseado
nas teorias econômico-jurídicas e sociólogo-jurídicas, com vistas à construir o
desenvolvimento do resumo.
A partir dessa exposição, o problema central da pesquisa consiste em
responder à pergunta que segue: Quais as consequências da inobservância do direito
à consulta livre, prévia e informada nos negócios jurídicos envolvendo pagamento por
serviços ambientais em terras indígenas?
Com efeito, o presente artigo busca analisar de que forma os serviços
ambientais são implantados em terras indígenas e quais as consequências daí
decorrentes para as comunidades, sobretudo no que diz respeito ao direito à consulta
prévia, livre e informada, pois ainda que a prestação de serviços ambientais deva
gerar benefícios a esses povos, pode também acarretar prejuízos, quando
inobservadas as condições técnicas e socioculturais dos povos originários.

1 SERVIÇOS AMBIENTAIS

1.1 CONCEITO DE SERVIÇO AMBIENTAL

O termo serviço ambiental tem a ver com a ideia de prestação de serviços


ecossistêmicos, ou seja, a natureza trabalhando em prol dela mesmo. Trata-se dos
benefícios obtidos direta ou indiretamente da fauna ou da flora, através dos
ecossistemas, com o escopo de preservar a vida no planeta Terra (PACKER, 2015, p.
43).
O projeto de lei n. 312/15, da Câmara dos Deputados, define serviços
ambientais como “iniciativas individuais ou coletivas que podem favorecer a
manutenção, a recuperação ou a melhoria dos serviços ecossistêmicos”. Logo,
qualquer do povo pode fornecer e prestar tais serviços, tornando-se o chamado
Prestador de serviços ambientais. Devendo arcar com o compromisso de preservar
um serviço ecossistêmico. Os Prestadores de serviços ambientais mais frequentes
são empresas, comunidades tradicionais, instituições e o poder público (LOUREIRO,
2017).
Nas palavras de Nusdeo (2012, p.18) “serviços ambientais, ou naturais, são os
serviços que a natureza oferece ao homem e que são indispensáveis a sua
sobrevivência, estando associados à qualidade de vida e bem estar da sociedade”.
Assim, de acordo com Antonio Loureiro (2017, p.01), “podemos inferir que o
conceito, em tela, traz uma carga vanguardista no que diz respeito ao núcleo do Direito
Ambiental, qual seja, o próprio direito fundamental a vida".
164

1.2 PAGAMENTO POR SERVIÇOS AMBIENTAIS

Sabe-se, que diversos produtos são extraídos da floresta, através de processos


in natura, ou seja, diretamente do seio daquele sistema, podendo ter, em regra, valor
econômico. Ilustram esta realidade os recursos genéticos encontrados em plantas,
animais ou até mesmo micro-organismos como fungos e bactérias, que muitas vezes
originam avanços científicos como cosméticos e fármacos (MASULO, 2007).
Assevera Nusdeo (2012, p.16):

A expressão serviços ambientais designam duas categorias diferentes.


Em primeiro lugar, os chamados produtos ambientais utilizados
diretamente pelo ser humano para consumo ou comercialização, tais
como água, frutos, madeira, carne, semente e medicinais. Por serem
usados diretamente, há maior facilidade para a sua valorização. Ainda
existe uma segunda categoria, em razão da primeira, referente aos
suportes da natureza, tais como a polinização natural, a ciclagem de
nutrientes do solo, o fluxo de genes, a manutenção do volume e qualidade
dos recursos hídricos, o seqüestro de carbono, entre outros.

No presente trabalho, restringe-se o conceito de serviços ambientais à segunda


categoria apresentada, uma vez que essa depende da elaboração de estratégias para
sua implementação, entre as quais destaca-se o Pagamento por Serviços Ambientais
(PSA).
A provisão de serviços ambientais, ou seja, a participação direta do homem nas
funções e processos ecológicos que visam a promoção ambiental, constitui,
hodiernamente, importante linha de defesa do meio ambiente, contribuindo para o
aumento da rede de proteção ambiental e permitindo, a partir de sua consecução, a
realização do almejado desenvolvimento sustentável, ao passo que é capaz de gerar
riqueza e ser ecologicamente correto. Como destaca Wunder (2009, p. 30):

Provedor de serviços ambientais pode ser quem demonstra domínio sobre


o serviço ambiental, no sentido de poder garantir sua provisão. Isto faz
com que o grupo de potenciais provedores se limite a pessoas ou
entidades com capacidade e direito de excluir terceiros do acesso e/ou
uso da terra que provê o serviço ambiental em questão.

No momento em que os serviços da natureza são reconhecidos, a


compensação deve ser a via natural, pois os provedores de serviços ambientais, em
regra os pequenos produtores rurais ou comunidades isoladas, merecem ser
recompensados pela atividade, ou até mesmo inatividade, que estes fornecem.
Assim, no que tange às atuais formas de compensação monetária, Altman
(2009, p.78), utilizando a contribuição informativa da UNEP, dispõe acerca das
espécies de instrumentos utilizados para realizar os pagamentos por serviços
ambientais, quais sejam:

a) transferências diretas de valores monetários;


b) favorecimento na obtenção de créditos;
c) isenção de taxas e impostos (renúncia fiscal);
d) fornecimento preferencial de serviços públicos;
e) disponibilização de tecnologia e capacitação técnica;
f) subsídios na aquisição de produtos e insumos;
165

A variedade nas formas de pagamento revela o caráter fomentador dos projetos


envolvendo pagamento por serviços ambientais, que na maioria das vezes são
elaborados como políticas públicas para desenvolver determinadas regiões. A
diversidade de instrumentos, em comento, divulga e facilita a participação dos sujeitos
interessados ampliando a rede de proteção do Bem Ambiental (SILVA, 2013, p.32).
Cumpre, ainda, destacar, conforme Antonio Loureiro (2017, p.01):

No que tange à questão da precificação dos serviços em análise, faz-se


necessário a utilização de técnicas e procedimentos de valoração
ambiental. Tais procedimentos visam quantificar monetariamente o devido
aos serviços prestados pelos ecossistemas, mesmo que através da ação
direta do homem (provedor).

2 DIREITO À CONSULTA PRÉVIA, LIVRE E INFORMADA E SUAS


CONSEQUÊNCIAS EM RELAÇÃO AO PROVIMENTO DE SERVIÇOS AMBIENTAIS
EM TERRAS INDÍGENAS

2.1 DIREITO À CONSULTA PRÉVIA, LIVRE E INFORMADA

O direito à consulta e ao consentimento prévio, livre e informado, de acordo


com Deborah Duprat (2016, p.01), sustenta-se no reconhecimento dos direitos
fundamentais de povos e comunidades tradicionais e na garantia da sua livre
determinação. Ou seja, povos indígenas e tribais têm o poder de decidir livremente
sobre seu presente e futuro na qualidade de sujeitos coletivos de direitos. Para fazer
respeitar esse princípio, os Estados devem observar a obrigatoriedade de consultar
os povos afetados por medidas administrativas e legislativas capazes de alterar seus
direitos.
O direito à consulta prévia, livre e informada foi previsto na Convenção nº. 169
da Organização Internacional do Trabalho (doravante Convenção nº 169/OIT) como
ferramenta para a superação do paradigma jurídico integracionista vigente até o final
da década de 80, e dispõe que os sujeitos interessados deverão ser consultados pelos
governos sempre que forem previstas medidas administrativas ou legislativas
suscetíveis de afetá-los diretamente (GARZÓN; OLIVEIRA; YAMADA, 2016, p.06).
Segundo Duprat (2016, p.01):

A consulta também só se qualifica como tal se for compreendido o seu


propósito em toda a sua extensão. Daí o imperativo de que seja
culturalmente situada. A primeira consequência é de que não há um
modelo único de consulta; ao contrário, ela se desenvolve de acordo com
as peculiaridades de cada grupo.

O direito à consulta prévia recebeu proteção jurídica nacional com a ratificação


da Convenção nº. 169/OIT, no dia 20 de junho de 2002, e que entrou em vigor em 25
de julho de 2003. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH), em vigor
no Brasil desde 25 de setembro de 1992, e a Declaração da ONU sobre os Direitos
dos Povos Indígenas (UNDRIP), assinada em 2007, também oferecem proteções
internacionais, localizando o direito à CCPLI no rol dos direitos humanos fundamentais
para povos indígenas e tribais. Pelo fato de disporem sobre direitos humanos, as
citadas Convenções foram incorporadas à legislação brasileira na qualidade de
normas supralegais, possuindo aplicabilidade imediata, como tem reconhecido o
Supremo Tribunal Federal (STF).
166

2.2 PROVIMENTO DE SERVIÇOS AMBIENTAIS EM TERRAS INDÍGENAS

As terras indígenas da Amazônia detêm significativa parte dos recursos


florestais brasileiros, o que coloca esses atores no centro do debate pertinente às
questões climáticas, notadamente por que são eles os mais afetados por essas
mudanças, inclusive com repercussão nos campos social, econômico, cultural,
ambiental e político.
Para Paul Little (2010, p.268):

“Terras indígenas” é uma categoria jurídica que originalmente foi


estabelecida pelo Estado brasileiro para lidar com povos indígenas no
marco da tutela. De todos os povos tradicionais, os povos indígenas foram
os primeiros a obter o reconhecimento de suas diferenças étnicas e
territoriais, mesmo que tal reconhecimento tenha sido efetivado por meio
de processos que, em muitos casos, prejudicaram seus direitos.

Logo, enquadram-se como provedores de serviços ambientais os povos


indígenas, uma vez que historicamente fazem uso sustentável dos recursos
provenientes do meio ambiente, e o modo de vida tradicional dessas comunidades
permite que os recursos naturais mantenham suas funcionalidades no ecossistema,
garantindo, assim, o provimento dos serviços ambientais que são usufruídos por
todos.
Essas peculiaridades do modo de vida dos indígenas inauguram a possibilidade
de que, em pouco tempo, essas comunidades alcancem um papel de destaque no
plano de mitigação do aquecimento global, pois os serviços ambientais providos pelos
indígenas, como supracitado, favorecem o desenvolvimento sustentável (PACKER,
2015, p.98).
Quanto ao seu regime jurídico, as terras indígenas são bens indisponíveis, de
modo que não pode o Estado brasileiro utilizá-las para outra destinação que não a
prevista no texto constitucional. Além disso, são também inalienáveis, ou seja, não
podem ser vendidas, arrendadas ou concedidas a terceiros sob qualquer título ou
pretexto (BARROSO, 2015, p.334).
Em razão da duração estipulada nos contratos decorrentes dos projetos de
pagamento por serviços ambientais, que costuma ser longa, os povos indígenas
afetados pela avença, podem sofrer efeitos irreversíveis sobre seus modos de vida.
Em outras palavras, a inserção e intensificação de mecanismos de mercado voltados
para a negociação de créditos de carbono, mudanças culturais fundadas sobre trocas
interculturais desiguais tendem a se difundir entre os povos tradicionais e o resultado
desse processo pode culminar em perdas tanto do ponto de vista da conservação
ambiental quanto da diversidade cultural destes grupos (FURLAN, 2008).
Essas interferências tendem a repercutir diretamente no direito à consulta
prévia, livre e informada, o que resulta na atual situação em que os contratos
envolvendo serviços ambientais vêm sendo firmados até então, tais negócios jurídicos
são celebrados à revelia do direito em comento, mostrando-se demasiadamente
prejudicial às comunidades indígenas. Tal direito, reitere-se, está previsto nos arts. 6º
e 15 da Convenção nº 169 da OIT.

2.3 AS CONSEQUÊNCIAS DA INOBSERVÂNCIA DO DIREITO À CONSULTA


PRÉVIA, LIVRE E INFORMADA EM PROJETOS DE SERVIÇOS AMBIENTAIS EM
TERRAS INDÍGENAS
167

Sabe-se que os negócios privados envolvendo o provimento de serviços


ambientais em terras indígenas costumam envolver, além da imobilização das terras,
permissões para pesquisas no interior das referidas terras. Tais incursões,
aparentemente legitimadas por contratos, camuflam verdadeiras hipóteses de
biopirataria, uma vez que os supostos pesquisadores tendem a ser patrocinados por
multinacionais interessadas em adquirir conhecimento e essências da floresta,
sobretudo nos casos de empresas de medicamentos e cosméticos (FERENCZY,
2012, p.44).
Percebe-se, no caso supracitado, que a falta de informação é demasiadamente
danosa para a comunidade indígena que estiver em dos polos da negociação, visto
que pode trazer consequências indesejadas aos contratantes, o que poderia ser
evitado caso fossem utilizados os métodos consultivos.
Outra consequência polêmica, que vale a análise, é a supracitada imobilização
das terras indígenas abarcadas pelo contrato. Em regra, um negócio jurídico que
tenha por objeto o provimento de serviços ambientais traz a ideia de conservação e,
nesse ponto, deve-se entender como engessamento, ou seja, o povo local que habita
a terra não pode utilizá-la livremente. As atividades típicas como caça, extração de
bens da flora, a construção de moradias, a criação de roçados, entre outras, são
vedadas em razão das características do negócio realizado (PACKER, 2015, p. 57).
Os indígenas possuem uma ligação, um vínculo vital com suas terras ancestrais
e a realização de negócios jurídicos ambientais, sobretudo os que envolvem serviços
ambientais, podem impossibilitar o modo de vida dos povos indígenas afetados pelo
contrato. Rituais e outras atividades tribais são impedidas sob pena de execução de
cláusulas penais, as multas, que costumam ser bastante gravosas. Ainda há o
agravante da duração dos contratos, já que costumas ter duração média superior a
10 anos, sendo tal fator, em determinados casos concretos, um verdadeiro suplício
para os indígenas envolvidos (SANTILLI, 2005).
Um exemplo é o emblemático caso do povo Paiter Suruí, de Rondônia, que, em
2012, deu início a um ousado projeto de provimento de serviços ambientais. O objeto
do contrato foi a criação de um fundo de carbono para ser comercializado através da
iniciativa REDD+. No entanto, passados cinco anos, o povo Paiter Suruí arrependeu-
se do projeto e hoje tentam a rescisão judicial do contrato. O motivo é a imobilização
de suas terras ancestrais, o que estaria impossibilitando seu modo de vida.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A questão envolvendo o pagamento por serviços ambientais merece ser melhor


explorada, uma vez que se coaduna com os ideais do desenvolvimento sustentável,
ao passo que serve de instrumento para a um possível empoderamento econômico-
financeiro dos povos indígenas brasileiros.
Os projetos de serviços ambientais podem ter o condão de emancipar
financeiramente as comunidades indígenas, como nos casos de tribos norte-
americanas e canadenses que enriqueceram em razão do provimento de serviços
ambientais. O dinheiro decorrente dos negócios jurídicos ambientais, envolvendo os
serviços em análise, proporciona um novo modo de vida às comunidades alcançadas
pelas avenças.
Tal modo de vida pode ser benéfico ou pode trazer prejuízos aos envolvidos,
por isso é de suma importância a observação do direito à consulta prévia, livre e
informada nos casos de serviços ambientais, tanto nas hipóteses envolvendo
168

comunidades indígenas, como nas que envolvem outras comunidades ou povos


tradicionais.
A opção pelo provimento de serviços ambientais, como já visto, imobiliza a
utilização da terra objeto do contrato, impossibilitando, assim, a continuidade dos
costumes e tradições do povo indígena que habita na área. O modo de vida, em regra,
é afetado e pode trazer consequências indesejáveis como o esvaziamento
populacional da área, uma vez que os indígenas não poderão prosseguir com suas
tradições, abandonando, então, sua terra ancestral.
Uma outra hipótese levantada seria a própria extinção da etnia, já que
impedidos de praticar atos definidores e caracterizadores de sua cultura, os indígenas
atingidos não conseguiriam perpetuar nas futuras gerações os seus ideais, suas
crenças, suas práticas tradicionais.
O direito à consulta prévia, livre e informada revela-se um importante
instrumento para influir positivamente na decisão dos povos envolvidos. Uma
consulta, culturalmente adequada, ou seja, nos exatos padrões da etnia contratante
mostra-se eficaz para, realmente, informar os participantes sobre as possíveis
consequências do empreendimento, tanto as positivas como as negativas.
O objetivo da consulta prévia, livre e informada é esclarecer todos os pontos do
projeto, desde os mais simples aos mais complexos, e para isso é necessário a
presença de bons moderadores, indicados por todos os interessados no negócio
jurídico ambiental (povo indígena envolvido e demais contratantes) para que haja
plena comunicação entre os contratantes, o que é fundamental para atingir o sucesso
na consulta.
Percebe-se, então, que os contratos para o provimento de serviços ambientais
por comunidades indígenas podem afetar diversos direitos referentes a estes povos,
tais como: direito à terra (posse ou propriedade), direito à autodeterminação, direito à
consulta prévia, livre e informada, entre outros.
Assim, faz-se necessário a devida observância dos direitos indígenas
envolvidos, sobretudo no que diz respeito ao direito à consulta prévia, livre e
informada, uma vez que, além de ser uma prática incorporada ao ordenamento
jurídico brasileiro, é, de fato, um instrumento bastante eficaz para a perfeita
compreensão das consequências que podem decorrer de um contrato para
provimento de serviços ambientais.

REFERÊNCIAS

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Imperativos jurídicos e ecológicos para a preservação e a restauração das matas
ciliares. 1ª ed. Caxias do Sul: Educs, 2009.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 5ª ed.
São Paulo: Saraiva, 2015.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Sítio eletrônico
internet - planalto.gov.br
BRASIL. Lei n° 4.266 de 1° de Dezembro de 2015. Legislação Estadual do
Amazonas. Publicada no DOE de 1º. 12.15, Poder Executivo.
DUPRAT, Deborah. A Convenção 169 da OIT e o direito à consulta prévia, livre e
informada. Publicado em 23 de agosto de 2016. Disponível em:
<http://reporterbrasil.org.br/2016/08/a-convencao-169-da-oit-e-o-direito-a-consulta-
previa-livre-e-informada/>. Acesso em: 22 ago. 2017.
169

FERENCZY, Marina Andrea Von Harbach. Direito Ambiental – Potencial do REDD+


para a Sustentabilidade. 1ª Ed. Curitiba: Juruá, 2012.
FURLAN, Melissa. A função promocional do direito no panorama das mudanças
climáticas: a idéia de pagamento por serviços ambientais e o princípio do protetor-
recebedor. 2008. Tese (Doutorado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
(PUCSP), São Paulo, 2008.
GARZÓN, Biviany Rojas; YAMADA, Erika; OLIVEIRA, Rodrigo. Direito à Consulta e
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Washington: Due Process of Law Foundation, 2016.
LERDA, Daniela.; ZWICK, Steve. Um breve panorama dos pagamentos por
serviços ambientais no Brasil. Publicado em 20 de fevereiro de 2009. Disponível
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<http://ecosystemmarketplace.com/pages/article.news.php?component_id=6524&co
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LOUREIRO, Antonio José Cacheado. Pagamento por serviços ambientais
hídricos: solução para a crise hídrica no Brasil?. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX,
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juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=20003>.
Acesso em: 27 jun. 2018.
LITTLE, Paul. Territórios Sociais e Povos Tradicionais no Brasil: por uma
Antropologia da Territorialidade. Série Antropologia. No. 322.
MASULO, Manuel de Jesus da Cruz. Territorialização Camponesa na Várzea da
Amazônia. Tese de Doutorado. Departamento de Geografia, Faculdade de Filosofia,
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Sustentabilidade e Disciplina Jurídica. 1ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012.
PACKER, Larissa Ambrosano. Novo Código Florestal e Pagamento por Serviços
Ambientais: Regime Proprietário sobre os Bens Comuns. 1ª ed. Curitiba: Juruá, 2015.
SANTILLI, Juliana. Socioambientalismo e Novos Direitos: Proteção Jurídica à
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WUNDER, Sven; BORNER, Jan; TITO, Marcos Rugnitz; PEREIRA, Lígia. Pagamento
por Serviços Ambientais: Perspectivas para a Amazônia Legal. 2ª Ed. Brasília:
MMA, 2009.
170

Grupo de trabalho:

DIREITO AMBIENTAL,
GLOBALIZAÇÃO E
SUSTENTABILIDADE II
Trabalhos publicados:

“BELO MONTE DE VIOLÊNCIAS”: UM ETNOCÍDIO SILENCIOSO?

A CIDADANIA DOS POVOS E COMUNIDADES TRADICIONAIS

A CIDADE E A DIGNIDADE HUMANA: UM OLHAR SOBRE A ÁGUA

A FALTA DE SANEAMENTO BÁSICO NO BRASIL: UMA VIOLAÇÃO AO MEIO


AMBIENTE E AOS DIREITOS DA PESSOA HUMANA

A PENSÃO ALIMENTÍCIA NA GUARDA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO

ÁGUA E CULTURA INDÍGENA: SIMBOLOGIA DE COSTUMES E TRADIÇÕES

EFEITOS DA EC N° 96/2017: RETROCESSO DO BEM-ESTAR ANIMAL

O PL NO6.299/02 - O PACOTE DO VENENO - E SEUS DESDOBRAMENTOS


171

“BELO MONTE DE VIOLÊNCIAS”: UM ETNOCÍDIO SILENCIOSO?


“VIOLENCE IN BELO MONTE”: A SILENT ETHNOCIDE?

Jamilly Izabela de Brito Silva

Resumo: O presente estudo busca verificar se a ausência de conclusão dos


processos judiciais iniciados para questionar as diversas etapas para a implantação
da Usina Hidrelétrica de Belo Monte, primordialmente no que se refere aos povos
indígenas do Médio Xingu, contribui para uma ação etnocida do Estado brasileiro e do
consórcio Norte Energia, responsável pelas obras. Após analisar o conceito de
etnocídio e o andamento das ações civis públicas ajuizadas no Caso Belo Monte pelo
MPF/PA que envolvem diretamente o componente indígena, constata-se que, tal
como defende o MPF/PA, um etnocídio lento e gradual é praticado contra os povos
indígenas impactados pela obra.
Palavras-chave: BELO MONTE, ETNOCÍDIO, POVOS INDÍGENAS.

Abstract: This paper aims to verify if the lack of conclusion of the legal proceedings
initiated to question the various stages of the implementation of the Belo Monte
Hydroelectric Power Plant, primarily with regard to the indigenous peoples of the
Middle Xingu, contributes to an ethnocidal action of the Brazilian State and The Norte
Energia, responsible for the works. After analyzing the concept of ethnocide and the
progress of the public civil actions that constitutes the Belo Monte Case, filed by the
MPF/PA, that directly involve the indigenous peoples, it is observed that, as advocated
by the MPF/PA, slow and gradual ethnocide is practiced against the indigenous
peoples impacted by the project.
Keys-words: BELO MONTE, ETHNOCIDE, INDIGENOUS PEOPLES.

INTRODUÇÃO

A partir da retomada dos estudos para a construção da Usina Hidroelétrica de


Belo Monte (UHE Belo Monte)1, o Poder Judiciário brasileiro passou a testemunhar
uma série de intermináveis batalhas judiciais travadas contra a obra, incluída no
Programa de Aceleração do Crescimento2.
Desde o ano de 2001, ocasião em que foi ajuizada a primeira ação, até a
presente data, já se acumulam 25 (vinte e cinco) ações civis públicas3 manejadas pelo
Ministério Público Federal no Estado do Pará (MPF/PA). Cada ação manejada aponta
para diversas ilegalidades cometidas em cada nova fase do processo de
licenciamento ambiental da UHE Belo Monte4.
Apesar disso, em 05/05/2016, a então Presidente Dilma Rousseff inaugurou o
empreendimento, ocasião em que o site oficial do governo brasileiro destacou que a
“a usina é o primeiro empreendimento hidrelétrico com ações voltadas em benefício

1
A expressão utilizada no título deste artigo remete diretamente ao trabalho do Procurador da República Felício Pontes Junior
em blog com o mesmo nome criado exclusivamente para tratar sobre o caso Belo Monte, especialmente a partir da retomada
das obras em 2000, e até o ano de 2011. Cfr.: <http://belomontedeviolencias.blogspot.com/>. Acesso em: 10 de outubro de 2018.
2
Em consulta ao sítio eletrônico do Programa de Aceleração do Crescimento, a obra de Belo Monte apresenta como investimento
previsto o valor de R$28.861.480.000,00. No mais, tendo como referência a data de 30 de junho de 2018, o estágio atual da
implantação é “em obras”. Cfr.: <http://www.pac.gov.br/obra/9059>. Acesso em: 10 de outubro de 2018.
3
Somente 04 (quatro) das 25 (vinte e cinco) ações civis públicas foram definitivamente julgadas. São elas: ACP
2001.39.00.005867-6 (nova numeração: 5850-73.2001.4.01.3900); ACP 2009.39.03.000363-2 (nova numeração:
000036335.2009.4.01.3903); ACP 002022411.2012.4.01.3900 e ACP 000270866.2012.4.01.3903.
4
No site do MPF/PA, consta resumo de cada uma das ações, com atualização até março/2016. Cfr.:
<http://www.mpf.mp.br/pa/sala-de-imprensa/documentos/2016/tabela_de_acompanhamento_belo_monte_atuali
zada_mar_2016.pdf/>. Acesso em: 12 de outubro de 2018.
172

das aldeias [indígenas] do entorno da obra [...] [e que com] o acompanhamento da


Fundação Nacional do Índio (Funai), projetos sociais vêm garantindo a segurança
territorial, alimentar e ambiental aos povos tradicionais do Médio Xingu” 5.
Paradoxalmente, no ano imediatamente anterior à inauguração, o MPF/PA
ajuizou ação civil pública com o fim específico de que fosse reconhecido que a
implantação de Belo Monte constitui uma ação etnocida do Estado brasileiro e da
concessionária Norte Energia, evidenciada pela destruição da organização social,
costumes, línguas e tradições dos grupos indígenas impactados (Processo 3017-
82.2015.4.01.3903, ainda pendente de decisão).
Feitas tais considerações, a questão a ser debatida é a seguinte: o projeto da
Usina Hidrelétrica de Belo Monte deve ser considerado como uma ação etnocida
perpetrada pelo poder público brasileiro?
Nesse panorama, o presente estudo tem como objetivo averiguar se a ausência
de conclusão dos processos judiciais iniciados para questionar as diversas etapas
para a implantação da UHE Belo Monte, primordialmente no que se refere aos povos
indígenas do Médio Xingu6, é um fator que contribui para uma ação etnocida do
Estado brasileiro e do consórcio Norte Energia, responsável pelas obras.
Para tanto, será discutido o conceito de etnocídio, advindo da Antropologia,
bem como suas repercussões jurídicas atuais, mormente em razão da atual legislação
brasileira e internacional relativa à proteção dos direitos dos povos indígenas. Ato
contínuo, será realizada uma breve análise do andamento processual das ações
ajuizadas no Caso Belo Monte pelo MPF/PA que envolvem diretamente o componente
indígena, bem como esmiuçadas as irregularidades sucessivas cometidas durante a
obra de Belo Monte.
Os métodos de pesquisa utilizados, conforme ensinam MEZZAROBA e
MONTEIRO (2014), serão o estudo de caso e o indutivo. Por sua vez, o procedimento
de pesquisa adotado será a pesquisa qualitativa. Por fim, o estudo será executado por
intermédio da busca, seleção, leitura e análise crítica do material bibliográfico e
documental.

1. O CONCEITO DE ETNOCÍDIO: GÊNESE ANTROPOLÓGICA E


REPERCUSSÕES JURÍDICAS

Segundo CLASTRES (2014, pág. 77-79), a construção do termo etnocídio


adveio da necessidade de criar um vocábulo capaz de traduzir uma realidade
etnocentrista típica da América do Sul que nem mesmo a palavra “genocídio”
conseguia exprimir, verbis:

Desde o descobrimento da América em 1492, pôs-se em funcionamento uma


máquina de destruição dos índios. Essa máquina continua a funcionar, lá
onde subsistem, na grande floresta amazônica, as últimas ‘tribos selvagens’.
Ao longo dos últimos anos, massacres de índios têm sido denunciados no
Brasil, na Colômbia, no Paraguai. Sempre em vão. Ora, foi sobretudo a partir
de sua experiência americana que os etnólogos, e muito particularmente,
Robert Jaulin, viram-se levados a formular o conceito de etnocídio. É a
realidade indígena da América do Sul que se refere essa idéia de início.

5
Cfr.: <http://www.brasil.gov.br/governo/2016/05/dilma-inaugura-usina-hidreletrica-de-belo-monte>. Acesso em: 14 de outubro
de 2018.
6
Segundo a petição inicial da ACP 3017-82.2015.4.01.3903 são 09 (nove) as etnias impactadas diretamente pela construção da
UHE de Belo Monte: Xipaya, Kuruaya, Juruna, Arara, Xikrin, Assurini, Araweté, Parakanã e Kayapó – habitantes de onze Terras
Indígenas, uma reserva indígena, uma área de restrição de uso para índios isolados (Ituna/Itatá) e inúmeras áreas desaldeadas
(pág. 7-8). Parte dessas etnias possui contato recente com a sociedade envolvente, a exemplo dos Arara, residentes da Terra
Indígena Cachoeira Seca (pág. 26-27).
173

Dispomos aí, portanto, de um terreno favorável, se é possível dizer, à


pesquisa da distinção entre genocídio e etnocídio, já que as últimas
populações indígenas do continente são simultaneamente vítimas desses
dois tipos de criminalidade. [...]
O termo etnocídio aponta não para a destruição física dos homens (caso em
que se permaneceria na situação genocida), mas para a destruição de sua
cultura. O etnocídio, portanto, é a destruição sistemática dos modos de vida
e pensamento de povos diferentes daqueles que empreendem essa
destruição. [...]

Por conseguinte, para VIVEIRO DE CASTROS (2015, pág. 1), “toda decisão
política tomada à revelia das instâncias de formação de consenso próprias das
coletividades afetadas por tal decisão, a qual acarrete mediata ou imediatamente a
destruição do modo de vida das coletividades, ou constitua grave ameaça [...] à
continuidade desse modo de vida”, pode ser considerada como ação etnocida,
especialmente quando se trata das minorias étnicas situadas no território brasileiro.
Por conseguinte, a prática etnocida, prossegue CLASTRES (2014, pág. 80),
possui duas premissas, a saber, a existência de uma suposta hierarquia entre culturas
e a supremacia da cultura ocidental, a qual, por sua vez, denota a ideia de
integracionismo dos povos indígenas, em voga no Brasil até o marco constitucional
de 1988.
Feitas tais considerações conceituais, ainda que a ação dita etnocida tenha
seus contornos desenhados incialmente pela Antropologia, tem-se que tal ação,
enquanto violadora do que dita (a) a Constituição Federal de 1988, particularmente o
art. 231, (b) a Convenção 169 da OIT, primordialmente os arts. 2.1, 8.1 e 8.2 e (c) as
Declarações das Nações Unidas e Americana sobre os Direitos dos Povos Indígenas,
tem inquestionáveis contornos jurídicos.
Ora, a existência de normas constitucionais e internacionais internalizadas pelo
Estado brasileiro que demonstram considerável preocupação com o repúdio à
assimilação e com o direito à identidade e à integridade cultural dos povos indígenas
revelam a categorização jurídica do etnocídio, sendo certo que a diversidade étnica é
tutelada pelo ordenamento.
Assim sendo, se o etnocídio é entendido como a destruição (ou o risco da
destruição) do modo de vida dos grupos indígenas atingidos e o atual arcabouço
jurídico assegura as diversas formas de expressão e os modos de fazer, criar e viver
desses variados grupos que contribuíram para a formação da sociedade brasileira, é
indubitável que a ação etnocida, cada vez mais, trará repercussões jurídicas para
aqueles que a praticam.
Como alerta VIVEIROS DE CASTRO (2015, pág. 4), “nossa impressão é que o
conceito caminha lenta mas firmemente para seu acolhimento oficial por parte dos
organismos internacionais, apesar de uma persistente pressão contrária exercida
pelos Estados nacionais”, inclusive porque, tal como o Estado brasileiro, “têm em seu
passivo histórico e ético uma abundância de políticas inequivocamente etnocidas,
associadas ou não a ações genocidas”.

2. CASO BELO MONTE: ACÕES CIVIS PÚBLICAS E COMPONENTE INDÍGENA

Das 25 (vinte e cinco) ações ajuizadas contra o empreendimento de Belo


Monte, ao menos, 10 (dez) envolvem circunstâncias que afetam diversos povos
indígenas na região (Médio Xingu). A miríade de violações aos direitos desses povos
é de proporções avassaladoras.
174

Para o MPF/PA, as violações praticadas contra os povos indígenas envolvem,


pelo menos, a ausência de consulta prévia, realização de audiências públicas em
número reduzidíssimo para debater o EIA/RIMA, ausência de regulamentação da
exploração do potencial hídrico, a lenta e gradual morte do ecossistema da Volta
Grande do Xingu e, ainda, a desagregação política, social e cultural das comunidades,
sendo certo que as repercussões da UHE Belo Monte mal começaram a ser
contabilizadas.
A seguir consta tabela com um resumo das 10 (dez) ações civis públicas
diretamente relacionadas ao componente indígena, sendo que, nos parágrafos
imediatamente posteriores à tabela, tem-se a indicação do atual estágio do
andamento de cada processo7:

ACPs QUE ENVOLVEM DIRETAMENTE O COMPONENETE INDÍGENA


NÚMERO DO PROCESSO RESUMO DO OBJETO
1. 2001.39.00.005867-6 Ausência de decreto legislativo e de oitiva das
5850-73.2001.4.01.3900 comunidades afetadas (art. 231, §3º., CF/88).
(numeração nova) Licenciamento conduzido por órgão incompetente.
Ausência de licitação para contratação de EIA-
RIMA.
2. 2006.39.03.000711-8 Ilegalidade do decreto legislativo 788/2005.
709-88.2006.4.01.3903 Ausência de consultas indígenas.
(numeração nova)
3. 2009.39.03.000575-6 Violação do direito de informação e
26161-70.2010.4.01.3900 participação. Metodologia de audiências públicas
(numeração nova) falha. Estudos ambientais incompletos. Número
de audiências insuficiente para atender os
atingidos. Nulidade de audiências por violação das
funções institucionais do Ministério Público.
4. 25997-08.2010.4.01.3900 Falta de regulamentação do art. 176 da CF.
5. 002894498.2011.4.01.3900 Impactos irreversíveis sobre o ecossistema da
Volta Grande do Xingu (VGX). A morte iminente
do ecossistema. Risco de remoção dos índios
Arara e Juruna e demais moradores da VGX.
Vedação Constitucional de Remoção. Violação do
direito das futuras gerações. O direito da natureza.
A Volta Grande do Xingu como sujeito de direito.
6. 655-78.2013.4.01.3903 Condições estabelecidas para a viabilidade do
empreendimento não atendidas pelo
empreendedor. Violação da licença ambiental.
Recusa do empreendedor em cumprir
condicionante de proteção territorial das terras
indígenas afetadas. Indígenas lançados à zona
limítrofe de um etnocídio.
7. 1655-16.2013.4.01.3903 Condições estabelecidas para a viabilidade do
empreendimento não atendidas pelo
empreendedor. Violação da licença ambiental.
Recusa do empreendedor em cumprir
condicionante de aquisição de terras para índios
7
A tabela contida neste artigo foi construída a partir da tabela disponibilizada no sítio oficial do MPF/PA. Os andamentos
processuais encontram-se atualizados até 17 de outubro de 2018.
175

Juruna da aldeia boa vista. Danos graves.


Desagregação e risco à sobrevivência da
comunidade.
8. 25799-63.2013.4.01.3900 Impacto sobre índios Xikrin moradores do rio
Bacajá. Insuficiência da análise de impactos no
EIA-RIMA. Estudos complementares atrasados e
insuficientes. Não previsão de impactos e
compensações para população indígena na área
de influência direta do empreendimento Belo
Monte.
9. 2694-14.2014.4.01.3903 Descumprimento de condicionantes indígenas.
Reestruturação da FUNAI de Altamira. Caos no
atendimento à sobredemanda gerada por Belo
Monte.
10. 3017-82.2015.4.01.3903 Ação etnocida do estado e da Norte Energia
SA.

A primeira ACP, de nº. 2001.39.00.005867-6 (1), entre outras coisas,


questionou o fato de que os estudos para construção de Belo Monte foram iniciados
sem a devida autorização do Congresso Nacional e sem consulta prévia às
comunidades afetadas, providências exigidas pelo art. 231, §3º., da Constituição
Federal. A referida ação, já transitada em julgado, foi julgada parcialmente procedente
para que fossem corrigidas tais falhas e para determinar que o licenciamento
ambiental fosse realizado pelo órgão competente (IBAMA).
Por sua vez, a ACP 2006.39.03.000711-8 (2) foi julgada parcialmente
procedente pelo Tribunal Regional Federal da 1ª. Região (TRF1) em 13/08/2012, com
a declaração de invalidade material do Decreto Legislativo 788/2005 por violação à
Constituição Federal e à Convenção 169 da OIT. Todavia, referida decisão foi
suspensa em 27/08/2012 por determinação do Supremo Tribunal Federal. O processo
ainda se encontra pendente de decisão final, aguardando julgamento de recursos
pelos Tribunais Superiores.
Já a ACP 2009.39.03.000575-6 (3) foi julgada improcedente pelo Juízo de
primeiro grau em 18/05/2016, o qual considerou suficiente a realização de apenas 04
(quatro) audiências públicas para debater o EIA/RIMA com toda a população afetada,
inclusive as comunidades indígenas (as audiências foram realizadas entre os dias 9 e
15 de setembro de 2009, nas cidades de Brasil Novo, Vitória do Xingu, Altamira e
Belém). O processo encontra-se aguardando o julgamento de recurso pelo TRF1.
A ACP 25997-08.2010.4.01.3900 (4) também foi julgada improcedente em
21/01/2013, tendo em conta que o “empreendimento não está localizado em terras
indígenas”, o que afastaria a alegação de nulidade de todo o procedimento com base
no §1º. do art. 176 da Constituição Federal e, ainda, o fato de que “a questão da
proteção aos direitos da populações nativas volta-se, em última análise, à vigilância
conjunta do correto funcionamento e efetividade dos instrumentos fixados pela
legislação pátria infraconstitucional, bem como pela Carta Magna”. Atualmente, o
processo aguarda julgamento de recurso no TRF1.
Quanto à ACP 002894498.2011.4.01.3900 (5), ao consignar a “reconhecida a
feição estratégica da UHE Belo Monte e, por conseguinte, a impropriedade de
intervenção judicial sobre sua implantação” e, ainda, que há mera suposição de que
a implantação do empreendimento resultará na impossibilidade de que as populações
locais possam continuar sobrevivendo das atividades relacionadas ao Rio Xingu, o
176

Juízo de primeiro grau julgou improcedente a ação em 11/07/2014. O recurso ainda


está pendente de análise pelo TRF1.
Na ACP 655-78.2013.4.01.3903 (6), o pedido formulado pelo MPF/PA foi
julgado parcialmente procedente em 26/05/2017, tendo o Juízo de primeiro grau
determinado que (a) a FUNAI apresente novo cronograma para o cumprimento das
ações de proteção às Terras Indígenas; (b) a empresa responsável pela hidrelétrica,
a Norte Energia, não execute obras de proteção com padrões diferentes dos previstos
no plano de proteção das Terras Indígenas, devendo, ainda, destacar e sinalizar seus
limites e; (c) a Norte Energia adote diversas medidas assim que receber o novo
cronograma elaborado pela FUNAI (readequação das unidades de proteção territorial,
dar início à construção das unidades pendentes e contratar e capacitar 112 agentes
para atuação nessas unidades). O processo aguarda análise de recurso pelo TRF1.
A ACP 1655-16.2013.4.01.3903 (7), ainda pendente de sentença, teve decisão
liminar concedida em 06/09/2013 para que fosse providenciada imediatamente a
aquisição dos imóveis indicados pela FUNAI para a criação da Reserva da
Comunidade Indígena Jurunas, considerando que “os impactos da obra para a
comunidade indígena em apreço necessitam de uma mitigação imediata, a fim de
evitar maiores prejuízos à integridade dos indígenas”.
A ACP 25799-63.2013.4.01.3900 (8), por seu turno, foi julgada improcedente
em 23/01/2015, tendo o Juízo de primeiro grau entendido que “os estudos
apresentados sobre o rio Bacajá, desde a fase de licenciamento prévio, foram
satisfatórios, sob o aspecto estritamente ambiental, e atenderam aos parâmetros
exigidos pela legislação”, não havendo que se falar em descumprimento de qualquer
medida em relação aos indígenas por ausência de comunicação por parte da FUNAI.
O processo aguarda julgamento de recurso pelo TRF1.
Quanto à ACP 2694-14.2014.4.01.3903 (9), houve decisão liminar em
02/03/2015 determinando a apresentação de um plano de ação de reestruturação da
FUNAI. Com o descumprimento da referida determinação, em decisão de 13/01/2016,
foi determinada a suspensão dos efeitos da licença de operação da UHE Belo Monte
até a satisfação da obrigação condicionante de reestruturação da FUNAI na região.
Referida decisão foi suspensa por determinação da Presidência do TRF1. Até o
momento, não houve prolação de sentença.
Por fim, em relação à ACP 3017-82.2015.4.01.3903 (10) nenhuma decisão foi
proferida até o momento. Importa consignar que, na ação em questão, o MPF/PA
busca “o reconhecimento de que, da forma como vem sendo implementada, a UHE
Belo Monte viola o art. 231 da Constituição Federal e representa prática de destruição
do modo de vida de grupos indígenas do médio Xingu”.
Isso porque, segundo o MPF/PA, a uma, o Plano de Mitigação de Impacto8
aplicável aos povos indígenas foi negligenciado e flexibilizado pelo Estado; a duas,
houve negligência do governo, especialmente no que pertine ao fortalecimento da
FUNAI e do IBAMA com providências indispensáveis para viabilizar o cumprimento de
suas missões institucionais; a três, não houve a completa demarcação de terras
indígenas na região, bem como ainda se encontra pendente a retirada de não
indígenas (processo de desintrusão) e; a quatro, inexiste a devida fiscalização das
práticas coloniais e integracionistas do Consórcio Norte Energia.

8
Definido, segundo a inicial da ACP em referência, como um conjunto de “ações emergenciais antecipatórias, de
responsabilidade do Estado e do empreendedor, que deveriam estabilizar a região para o início das obras da hidrelétrica, e de
programas de médio e de longo prazo, que devem constar de um Plano Básico Ambiental (PBA-CI), a ser elaborado pelo
empreendedor como condição para obter a Licença de Instalação” (pág. 13-14).
177

UHE DE BELO MONTE: O BINÔMIO ENTRE INTERESSE NACIONAL E


SEGURANÇA JURÍDICA

Em cada etapa do processo de licenciamento de Belo Monte, novas


irregularidades são apontadas, as quais, na maioria das vezes, antes de serem
apreciadas pelo Poder Judiciário são “superadas” pela necessidade de dar
continuidade ao projeto de “interesse nacional”, sob o argumento de que o
empreendimento é indispensável para a política energética do país.
A Corte Suprema brasileira, em duas oportunidades (SL 125 e MC-RCL14.404),
ratificou a necessidade de prosseguimento das obras, a despeito de violações às
normas constitucionais e internacionais relacionadas ao componente indígena.
Em decisão proferida em 16/03/2007, a Min. Ellen Gracie suspendeu, em parte,
os efeitos do acórdão que havia determinado a paralisação do empreendimento por
ilegalidades relacionadas ao Decreto Legislativo 788/2005, adotando, como razão de
decidir, a necessidade de garantir o cronograma governamental de planejamento do
setor elétrico. No mesmo sentido, em decisão prolatada em 27/08/2012, o Min. Ayres
Britto determinou a retomada das obras, afastando a eficácia de novo acórdão
emanado do TRF1 que havia suspendido o andamento do empreendido pelo mesmo
motivo.
Cada vez que uma irregularidade não é sanada e se passa à etapa posterior
da implementação de Belo Monte, reitera-se a prática etnocida que, como sabido, até
a mudança de paradigma instituída pela Constituição Federal de 1988, justificou a
quase extinção dos povos indígenas mediante processos de aculturação e
incorporação forçada à cultura dominante.
Em suma: as alegações de violação do direito de informação e participação dos
povos indígenas, de morte iminente do ecossistema da Volta Grande do Xingu, de
indígenas lançados à zona limítrofe de um etnocídio e de desagregação e risco de
sobrevivência das etnias foram suplantadas pela imperiosa necessidade de gerar
energia supostamente limpa, sendo que o próprio potencial energético de Belo Monte
é questionado.
Em outras palavras, como defende o MPF/PA na ACP 3017-
82.2015.4.01.3903, a UHE Belo Monte representa “um acelerador do processo de
fragmentação econômico, social e cultural em curso a uma velocidade incompatível
com as estratégias de auto-reação e de autoadaptação que vinham sendo
experimentadas pelos grupos indígenas atingidos”.
Indubitável, portanto, que a atuação do Estado brasileiro, no caso do
empreendimento de Belo Monte, pautou-se exclusivamente na supremacia de um
interesse público definido exclusivamente pela necessidade imediata de produção de
energia elétrica sem respeitar a complexidade ambiental e o severo impacto causado
nas comunidades tradicionais, desrespeitando as condicionantes impostas pelos
próprios órgãos públicos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Poder Judiciário, apesar de ser acionado por mais de 20 (vinte) vezes, até o
momento, seja por razões processuais como os mecanismos de suspensão de
decisões previstos no ordenamento jurídico9, seja por razões fincadas na suposta
9
Sobre o assunto, tem-se que, segundo LOUREIRO E SILVA (2012, pág. 6), “por força do incidente processual de suspensão
de liminar (PSL) e do efeito suspensivo concedido em sede de recurso de agravo de instrumento, travam-se as vias recursais no
bojo das ações principais [ações civis públicas] e esta paralisia processual propicia o avanço das fases seguintes do processo
de licenciamento ambiental, sem proceder-se ao saneamento das ilegalidades apontadas na fase anterior”.
178

impossibilidade de interferir na política de governo do Estado, assiste impotente ao


progresso imposto independentemente da salvaguarda dos direitos dos povos
indígenas, das populações tradicionais e de todos os impactados pela obra.
Em documento emitido pela Relatora Especial sobre os direitos dos povos
indígenas em 08 de agosto de 2016, após visita ao Brasil (Relatório
A/HRC/33/42/Add.1), são destacadas diversas condutas e omissões do Estado
Brasileiro e da empresa responsável pela construção da UHE de Belo Monte que, se
não geram a imediata destruição cultural dos povos indígenas impactados, apontam
para a prática lenta e gradual de etnocídio nos últimos 17 (dezessete) anos, desde a
retomada do projeto e até os dias atuais. Vejamos algumas conclusões do referido
documento:

39. Ao tempo da visita da Relatora Especial em março de 2016, a construção


da barragem tinha sido finalizada e os reservatórios estavam sendo enchidos.
Como previsto pelos povos indígenas afetados, a barragem resultou na
perda de controle sobre suas terras, rio e recursos. Apesar da
hidrelétrica não estar localizada dentro de terras indígenas demarcadas,
ela afeta diretamente povos indígenas em 11 terras indígenas na região.
[...]
41. As comunidades descreveram como seus modos de vida tradicionais
baseados na pesca e caça tornaram-se inviáveis devido à mudança
radical das correntes do rio, a água tornou-se turva e o estoque de
peixes foi reduzido. Eles explicaram que as doenças transmissíveis por
mosquitos aumentaram, que áreas extensas foram desmatadas, ilhas
submersas e pessoas desalojadas. Moradias inadequadas e
inapropriadas foram oferecidas àqueles desalojados pela barragem,
algumas vezes em lugares sem acesso ao rio Xingu. [...]
43. Enquanto isso, as medidas adotadas incrementaram o dano -
inclusive com a distribuição de comidas industrializadas para as
comunidades, alegadamente para reprimir oposições ao projeto - com o
efeito de acelerar a perda de formas tradicionais de sustento. [...]

A ausência de termo final – com decisões que analisem, em toda a


profundidade, os argumentos expendidos pelo MPF/PA – funciona não somente como
uma contribuição para ação etnocida em curso, mas ratifica tal conduta. Em verdade,
a ausência de segurança jurídica funciona como vetor etnocida.
Ao se referir ao que viu quando visitou a aldeia dos Arara de Cachoeira Seca,
indígenas de recente contato e supostamente beneficiados pelo plano de mitigação
de impactos, a Procurada da República Thais Santi, uma das subscritoras da ACP
3017-82.2015.4.01.3903, em entrevista concedida à Eliane Brum, descreve a cena
“como se fosse um pós-guerra, um holocausto”, explicitando que “[o]s índios não se
mexiam. Ficavam parados, esperando, querendo bolacha, pedindo comida, pedindo
para construir as casas. Não existia mais medicina tradicional. Eles ficavam pedindo.
E eles não conversavam mais entre si, não se reuniam”. Essas palavras não podem
ser ignoradas.

REFERÊNCIAS

CLASTRES, Pierre. Arqueologia da violência – pesquisas de antropologia política. 3ª.


ed. São Paulo: Cosac Naify, 2014.
LOUREIRO, Silvia Maria da Silveira; SILVA, Jamilly Izabela de Brito. Os institutos
processuais brasileiros do pedido de suspensão de liminar e do recurso de agravo de
instrumento face ao direito ao recurso efetivo previsto na convenção americana sobre
direitos humanos: uma análise à luz das ações civis públicas propostas pelo Ministério
179

Público Federal no caso Belo Monte. In: Revista Brasileira de Direitos Humanos, v. 2,
julho/setembro 2012, pág. 5-34.
SANTI, Thais. “Belo Monte: a anatomia de um etnocídio”. Brum, Eliane. El Pais Brasil,
Opinião, Dezembro, 01, 2014. Disponível em: <https://brasil.elpais.com/
brasil/2014/12/01/opinion/1417437633_930086.html>. Acesso em: 19 de outubro de
2018.
VIVEIROS DE CASTRO, Eduardo. Sobre a noção de etnocídio, com especial atenção
ao caso brasileiro. Parecer. Disponível em: <https://www.academia.edu/25782893/
Sobre_a_no%C3%A7%C3%A3o_de_etnoc%C3%ADdio_com_especial_aten%C3%
A7%C3%A3o_ao_caso_brasileiro>. Acesso em: 10 de outubro de 2018.
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU). Relatório da missão ao Brasil da
Relatora Especial sobre os direitos dos povos indígenas. Assembleia-Geral. Conselho
de Direitos Humanos. Trigésima terceira sessão. Item 3 da Agenda. Relatório
A/HRC/33/42/Add.1, de 8 de agosto de 2016. Disponível em:
<http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr6/eventos/2017/relatorio-da-onu-sobre-
direitos-dos-povos-indigenas/RELATORIOONU2016_pt.pdf>. Acesso em: 18 de
outubro de 2018.
180

A CIDADANIA DOS POVOS E COMUNIDADES TRADICIONAIS


THE CITIZENSHIP OF PEOPLE AND TRADITIONAL COMMUNITIES

Allex Jordan Oliveira Mendonça


Patrícia Fortes Attademo Ferreira

Resumo: O objetivo desta pesquisa é analisar se há a efetivação da cidadania de


povos e comunidades tradicionais, visando expor o histórico, conceito, trajetória e
inovação deste direito através de estudos de Direito Ambiental, bem como analisar
como as comunidades e povos tradicionais legitimam a ideia de cidadania ambiental,
destacando normas legais que visam à proteção e manutenção meio ambiente. A
metodologia utilizada nesta pesquisa foi a do método dedutivo; quanto aos meios a
pesquisa foi a bibliográfica, com uso da doutrina, legislação e jurisprudência; quanto
aos fins, a pesquisa foi qualitativa. Conclui-se que embora haja legislação que ampare
a existência dos povos e comunidades tradicionais, há a falta de participação, diálogo
e informação entre estes o Poder Estatal, o que inviabiliza a sua plena cidadania.
Palavras-chave: cidadania; meio-ambiente; povos e comunidades tradicionais.

Abstract: The objective of this research is to analyze whether there is the realization
of citizenship of traditional peoples and communities in order to expose the historical
concept to the trajectory and innovation of this right through environmental law studies
as well as analyzing how communities and peoples Traditional legitimize the idea of
environmental citizenship highlighting legal norms aimed at protecting and maintaining
the environment. The methodology used in this study was the deductive method; As
to the means the research was the bibliography with the use of the doctrine legislation
and jurisprudence; The research was qualitative for the purposes. It is concluded that
although there is legislation that is in the presence of traditional peoples and
communities, there is a lack of participation and dialogue and information between the
state powers which makes their full citizenship impossible.
Key-words: citizenship; environment; traditional peoples and communities

INTRODUÇÃO

O Direito Ambiental é ramo complexo, que possui várias definições devido à


incidência constitucional que lhe e dada.
Embora o meio ambiente seja uno, a doutrina costuma classificá-lo em alguns
aspectos, a fim de demonstrar o reconhecimento de alguns direitos. Dentro estas
classificações, existe o meio ambiente cultural, que diz respeito a diversidade
brasileira, esta enquanto cultura, povo e costumes.
Neste diapasão, os povos e comunidades tradicionais são entidades que se
enquadram dentro deste aspecto, pois se revestem pela diversidade social e cultural.
Assim, o presente trabalho aborda a questão dos povos e comunidades tradicionais
quanto a legitimação e efetivação de sua cidadania.
Por esta análise, a pesquisa buscou estudar a cidadania, desde sua concepção
até os dias atuais, mostrando que tal status do ser humano é um fenômeno que busca
alcançar direitos para o bem-estar do homem. Por este viés a cidadania alcança um
patamar que transborda a ideia do direito constitucional de votar e ser votado.
Para a sociologia, a cidadania apresenta aspectos civis, políticos e sociais que
são inerentes a condição humana, que foram conquistados por várias gerações até
se chegar à ideia de uma cidadania ambiental.
181

Agregar conceitos de diversidade cultural, aliada a cidadania e ao meio


ambiente é tarefa na qual busca tirar da invisibilidade as minorias qualitativas, como
as populações tradicionais. Esta ação de reconhecimento surge como aliada para
determinação de obrigações de cunho ambiental tanto por parto do Estado quanto por
parte de indivíduos da sociedade.
O método adotado para a realização desta pesquisa será o dedutivo; quanto
aos meios, utilizar-se-á a doutrina, a legislação e a jurisprudência; quanto aos fins
utilizar-se-á a pesquisa qualitativa.

1 CONCEPÇÃO DA CIDADANIA

Da análise da cidadania a partir do Direito Constitucional, é possível identificá-


la como sendo um dos direitos políticos do Estado Democrático de Direito; baseado
no sistema representativo democrático, através da participação direta do povo no
governo ou por meio de representantes eleitos.
A cidadania, neste contexto, se insere como um status ligado aos direitos
políticos, que qualifica aqueles que participam na dinâmica do Estado, ou como afirma
Silva (2005, p. 345) “é atributo das pessoas integradas na sociedade estatal, atributo
político decorrente do direito de participar no governo e direito de ser ouvido pela
representação política”.
Assim, o cidadão é a pessoa titular de direitos políticos que possui a capacidade
de votar e de ser votada. A qualidade de cidadão é conquistada a partir do alistamento
eleitoral, sendo obrigatório para pessoas maiores de dezoito anos, e facultativo para
analfabetos, maiores de setenta anos, maiores de dezesseis e menores de dezoito
anos, conforme art. 14 da Constituição Federal. Neste sentido, expõe Silva (2005, p.
347):

O alistamento eleitoral depende de iniciativa da pessoa, mediante


requerimento, em fórmula que obedece ao modelo aprovado pelo Tribunal
Superior Eleitoral, que apresentará instruído com comprovante de sua
qualificação e de idade, dezesseis anos, no mínimo, até à data de eleição
marcada; essa última circunstância não consta na Constituição mas é
razoável admiti-la como no Direito Constitucional revogado. As
providências para o alistamento hão de efetivar-se, para o brasileiro nato,
até os dezenove anos de idade e, para o naturalizado, até um ano depois
de adquirida a nacionalidade brasileira, sob pena de incorrerem em multa.

Covre (2001, p. 18) remete a origem da cidadania à Grécia antiga. Onde a


sociedade era composta de homens livres, que participavam de uma democracia
direta, na qual a coletividade e suas atividades eram debatidas constantemente,
promovendo o exercício de ser cidadão. Durante o período feudal não houve grande
desenvolvimento da idéia de cidadania, que voltou a ter espaço apenas com a
ascensão da sociedade capitalista, através de revoluções que trouxeram à tona
documentos constitucionais que indicavam o estabelecimento de direitos de
igualdade. Nesse sentido Covre (2001, p. 20) expõe:

Para uma primeira aproximação, vale a pena retroceder às revoluções


burguesas, particularmente à revolução Francesa. Com elas,
estabelecem-se as Cartas Constitucionais, que se opõem ao processo de
normas difusas e indiscriminadas da sociedade feudal e às normas
arbitrárias do regime monárquico ditatorial, anunciando uma relação
jurídica centralizada, o chamado Estado de Direito. Este surge para
estabelecer direitos iguais a todos os homens, ainda que perante a lei, e
182

acenar com o fim da desigualdade a que os homens sempre foram


relegados.

A compreensão da cidadania está ligada com o desenvolvimento do


capitalismo, pois segundo Covre (2001, p. 24) aquela está ligada elevação da
burguesia, com a valorização do trabalho e ao desenvolvimento da vida urbana.
Neste sentido, “a ideologia capitalista parece haver acenado com aspectos da
cidadania, sempre atravessados pela sua dubiedade característica: apontando para a
melhoria nas condições de vida dos trabalhadores, mas explorando-os” (COVRE,
2001, p.43).
Esclarecendo: o capitalismo trouxe a ascensão da classe burguesa, e esta, por
sua vez, utilizou-se da mão de obra dos trabalhadores para lucrar. Neste embate, a
necessidade de uma sociedade impregnada por práticas sociais mereceu destaque,
na qual visou melhores condições de vida para a classe operária. Covre (2001, p. 44)
ensina:

Tudo isso valoriza a categoria cidadania como estratégia de luta para uma
nova sociedade. Os trabalhadores devem estar sempre em pugna por
seus interesses e direitos – a primeira exigência para isso é a manutenção
de condições democráticas mínimas, acompanhadas de uma boa
Constituição e de governantes que a respeitem. Luta que inclui pressões,
graves e desobediência civil, se necessário, mas com o fim de manter o
processo civilizatório contra um processo anárquico e bárbaro, que pode
pôr abaixo conquistas anteriores.

Em todos os períodos históricos, percebe-se que a cidadania se constitui como


um verdadeiro princípio da igualdade, através da ideia de liberdade dos homens, que
possuem a capacidade de participar de forma individual na sociedade.
Embora para o Direito Constitucional a cidadania se consubstancia em um
direito político, para a sociologia este instituto se reveste de características mais
complexas, que vão além do direito de votar e de ser votado.
Para Marshall (1967, p. 96) não é possível definir precisamente os direitos do
cidadão: deve-se ter em mente o elemento qualitativo dos indivíduos que são
tutelados. Entretanto, necessário é um mínimo de direitos reconhecidos legalmente.
É um direito a igualdade de oportunidade (de direitos), através da eliminação de
privilégios de parcela de indivíduos, com o reconhecimento da desigualdade de
outros.
A cidadania passou a ser assunto de destaque atualmente, aparecendo nas
falas de quem detêm o poder político, através dos meios de comunicação, nas
produções intelectuais, e na pauta de diversos movimentos de minorias sociais, que
se fundamentam na cidadania para reivindicar saneamento básico, educação, fim da
discriminação sexual e racial. Assim, é necessário analisar a cidadania de cada um
desses grupos sociais, pois estes se encontram em diversas posições na sociedade.
Covre (2001, p. 8) ensina:

Alguns deles têm acesso a quase todos os bens e direitos; outros não, em
virtude do baixo salário e do não-direito à expressão, à saúde, à educação
etc. O que é cidadania para uns e o que é para outros? É importante
apreender de que cidadania se fala.

Cidadania é mais que o direito de votar e ser votado – ela demonstra condições
de nível econômico, social, político e cultural – instituto que se fundamenta na ideia
de que todos os homens são iguais. Ainda, a cidadania diz mais do que apenas um
183

direito do homem, ela é impregnada de deveres, de responsabilidade do indivíduo


para com a sociedade.
A cidadania como direitos e deveres é algo possível, que pode ser conquistado,
segundo Covre (2001, p. 10), através do enfrentamento político, através de
reivindicações de direitos, de apropriação dos espaços, respeito ao próximo –
questões que visam uma sociedade melhor. Podendo, inclusive, falar da cidadania
como o próprio direito à vida, no sentido pleno.
Com fins didáticos, Covre (2001, p. 11) classifica a cidadania em três aspectos
– civil político e social. Pelo aspecto civil, a cidadania refere-se ao direito de
locomoção, de segurança, e de possibilidade de dispor do próprio corpo, diz respeito
a liberdade do indivíduo. Como exemplo, a autora remete às décadas em que foi
instaurada a ditadura militar, período marcado pela tortura, pela não liberdade de
expressão, pela morte de pessoas que eram contra a forma de pensar do Estado.
Ressalta-se que até mesmo após o período militar, algumas ações estatais são
consideradas anti-cidadãs, como grupos armados que executam pessoas de locais
periféricos, trabalhadores rurais que são feitos de escravos, etc.
A cidadania pelo aspecto social diz respeito às necessidades básicas do
indivíduo. Ligados ao labor do homem (salário proporcional ao trabalho, direito à
saúde, educação, habitação, saneamento básico).
Por fim, a cidadania como um direito político é aquela voltada para a prática
política, através de institutos de organização que representam a população em
questões que deliberam outros direitos – sociais e civis – ou “o direito de participar no
exercício do poder político, como membro de um organismo investido da autoridade
política ou como um eleitor dos membros de tal organismo”. (MARSCHALL, 1967, p.
63).
Assim, a efetiva realização da cidadania depende desses três aspectos, que
vai além da ideia de votar e ser votado. Através destes três elementos, Marshall (1967,
p. 63) conceitua a cidadania da seguinte forma:

A cidadania é um status concedido àqueles que são membros integrais de


uma comunidade. Todos aqueles que possuem o status são iguais com
respeito aos direitos e obrigações pertinentes ao status. Não há nenhum
princípio universal que determine o que estes direitos e obrigações serão,
mas as sociedades nas quais a cidadania é uma instituição em
desenvolvimento criam uma imagem de uma cidadania ideal em relação
à qual o sucesso pode ser medido e em relação à qual a aspiração pode
ser dirigida.

2 CIDADANIA E MEIO AMBIENTE

O homem e a sociedade evoluíram, e na busca de progresso, estes se


utilizaram dos meios naturais de forma predatória visando desenvolvimento industrial
e tecnológico. A partir da Revolução industrial o homem domina a natureza,
apoderando-se de seus recursos – que são finitos – de forma irracional. Com isso
impactos ambientais foram vistos de forma cada vez mais frequente: devastação do
meio ambiente natural com a extinção de animais, desmatamento e problemas e
poluição foram pautas durante o século XIX.
O crescimento desarrazoado das cidades, durante a Revolução Industrial,
fortificou a revalorização do meio ambiente natural. Neste sentido Araújo (2012, p. 26)
assevera que “o adensamento demográfico e a proliferação de ambientes insalubres,
promíscuos e “feios” contribuíram para gerar um sentimento anti agregativo, induzindo
184

uma atitude de contemplação dos espaços naturais, lugar de reflexão e de isolamento


espiritual”.
A delicada situação dos recursos naturais gerou um estado de alerta para a
humanidade na qual se viu diante de um a crise ambiental. Passou-se a revalorizar a
questão ambiental como pauta política e novos conceitos de cunho protecionista
foram desenvolvidos – no ano de 1992, por exemplo, realizou-se a Conferência das
Nações Unidas sobre Desenvolvimento e Meio Ambiente, a Rio – 92, na qual buscou
conceituar o que vem a ser o desenvolvimento sustentável. Inclusive a Constituição
brasileira vigente passou a se preocupar também com questões de proteção
ambiental. Ao tratar sobre o meio ambiente, o documento constitucional abordou o
princípio do desenvolvimento sustentável: o art. 225 da Carta Magna dispõe sobre a
observância da coletividade e do Poder Público de preservarem o meio ambiente para
as presentes e futuras gerações,
Assim, o viés ambiental ganhou força por parte do Poder Estatal e o direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado passa a ser considerado um direito
fundamental. Neste contexto novas formas de expressão da cidadania foram surgindo,
com fulcro de determinar obrigações de cunho ambiental através deveres aos
cidadãos, na busca de um meio ambiente sadio para as presentes e futuras gerações.
O Direito Ambiental passa ser determinante que agrega princípios da participação
popular, da cooperação ambiental, do não retrocesso, e da cidadania. Oliveira (2012,
p. 12) ensina:

A construção de uma cidadania participativa pode ter uma dupla face. Se


por um lado o exercício e a promoção de uma cidadania participativa e
pluralista convida (e necessita que) outros segmentos da sociedade
participem e se integrem ao movimento de mudanças a fim de
preservarem o bem ambiental ou diminuírem os impactos já causados. Por
outro lado, esta universalidade e generalidade admitida pela cidadania
participativa pode apagar anos de lutas que determinados segmentos
sociais vem construindo para que sejam reconhecidos como diferentes,
como por exemplo os povos indígenas.

Por esta perspectiva a cidadania também passou a ter uma nova roupagem.
Segundo Oliveira (2012, p. 26) busca-se a valorização da vida em meio à crise
ambiental, através do fortalecimento da ideia de dignidade humana e dos princípios
fundamentais. Além disso, o cidadão passa a ter deveres em relação ao meio
ambiente, sendo um deles a necessidade de compreensão da posição ecológica do
ser humano e das possibilidades decorrentes da sua atividade predatória.
Ressalta-se o dispositivo do art. 225 da Constituição Federal a respeito do meio
ambiente ecologicamente equilibrado, segundo o qual “todos têm direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-
lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. Percebe-se que o bem
ambiental é de uso comum do povo. O Estado e a coletividade devem viabilizar a sua
proteção, através de mudanças de comportamento social, por meio da participação e
informação.
Segundo Oliveira (2012, p. 40), existem meios para a consecução de uma
cidadania ambiental: a participação de criação de normas ambientais, a formulação
de políticas ambientais e a participação via acesso ao Poder Judiciário. Tais
instrumentos podem ser agregados aos cidadãos através da educação ambiental.
Estes dizeres se consubstanciam em uma concepção mais ampla da cidadania,
185

através da participação ativa e pluralista, reverberando uma cidadania não apenas


local, mas preocupada também com a crise ambiental de forma planetária.
Segundo a Agenda 21, feita pela Conferência das Nações Unidas sobre o Meio
Ambiente e Desenvolvimento – Resolução n2 44/228 da Assembleia Geral da ONU,
de·22-12-89 – a Cidadania é mais do que garantia de direitos: é instituto de
responsabilidade pelos destinos da comunidade planetária.

3 POVOS E COMUNIDADES TRADICIONAIS

As comunidades tradicionais fazem parte da sociedade brasileira e encontram


amparo na Constituição Federal de 1988. São consideradas minorias qualitativas e
por isso merecem tratamento constitucional. Destaca-se que também são
considerados institutos tutelados pelo Direito Ambiental, pois a diversidade cultural
também é um dos aspectos do meio ambiente.
Neste sentido, o art. 216 da Carta Magna informa que constituem o patrimônio
cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial de diferentes grupos
formadores da sociedade, incluindo as forma de expressão, modos de criar, fazer e
viver, criações científicas, artísticas e tecnológicas, além de obras, objetos,
documentos, edificações e demais espaços destinados a manifestações artístico-
culturais e obras, objetos, documentos e edificações destinadas às manifestações
artístico-culturais.
Segundo Machado (2009, p. 1094.) o patrimônio cultural é conceito dinâmico,
caracterizado de diferentes formas – de uma forma ampla é conceituado como
patrimônio cultural social nacional. As comunidades tradicionais dizem muito da
diversidade cultural de cada país, traduzindo, conforme aponta Fiorillo (2013) na
identificação da formação do povo e de sua cultura – considerada um dos elementos
identificadores da cidadania.
Os artigos 215 e 220 da Constituição Federal também disciplinam a tutela ao
direito cultural, determinando a garantia ao pleno exercício dos direitos culturais e do
acesso às fontes da cultura nacional, devendo o Estado protegerá as manifestações
de populares, indígenas e afro-brasileiras. Os povos e comunidades tradicionais
fazem parte da diversidade cultural do Brasil, por isso merece destaque a analise sua
cidadania, tais grupos apresentam formas peculiares de viver e de se expressar.
Quanto ao conceito de comunidades tradicionais, Almeida (2006) evidencia que são
formas de associação, intimamente ligadas com o processo de territorialização de
determinada área, incorporados por fatores étnicos, de auto definição coletiva e de
consciência ecológica.
Neste sentido as comunidades tradicionais são grupos familiares que se
utilizam de recursos naturais, através do uso comum de florestas, recursos hídricos,
campos e pastagens e exercem atividades produtivas como extrativismo, agricultura,
pesca, caça, artesanato
Tais grupos ainda são caracterizados pela invisibilidade social, deixando-os a
margem de decisões do Poder Público que pouco se preocupa com sua existência.
Exemplo disso são as comunidades ribeirinhas que habitam a unidade de
conservação Reserva de Desenvolvimento Sustentável do Rio Negro.
Silva, G (2013) mostra que ao criar as áreas de conservação, o Estado
estabelece um caráter impositivo diante dos moradores destes locais, o que
redireciona suas práticas de vida em relação àquele meio. Isso afeta diretamente as
possibilidades de sobrevivência da comunidade, que não encontra viabilidade para
reprodução dos seus núcleos familiares.
186

Assim, necessário o fortalecimento da cidadania de tais grupos, como forma de


integrá-los ao Estado Democrático de Direito, dando a eles vez e voz no que tange
tomada de decisões sobre seus territórios, sobre a incidência de unidades de
conservação em suas áreas, sobre a necessidade de votarem e escolherem seu
melhor representante, de não delimitarem suas atividades por meio de leis. Ressalta-
se que o termo “comunidades tradicionais” engloba vários movimentos sociais,
tornando-se conceito complexo, integrando nele os seringueiros, as quebradeiras de
coco babaçu, os quilombolas, ribeirinhos, entre outros. Isso mostra a riqueza da
diversidade cultural do país, podendo se falar, inclusive, como aponta Almeida (2006)
em um Estado Pluriétnico.
O exercício da cidadania, no caso de povos e comunidades tradicionais, pode
se dar através da adoção de políticas e ações governamentais e da população que
influenciam a consciência ética e o respeito. A não-cidadania neste caso pode causar
a falta de integridade do bem-estar da população, por meio de ameaças à reprodução
cultural devido à restrição ao acesso de recursos naturais, violência e coerção por
parte de órgãos fiscalizatórios que detêm o poder. A proteção jurídica dada à
diversidade cultural no que diz respeito às populações tradicionais garante a cidadania
ambiental planetária. Exemplo disso é o Decreto nº 4.339/2002 que institui a Política
Nacional da Biodiversidade, no qual informa a importância das populações tradicionais
na conservação e na utilização da biodiversidade brasileira.
A Convenção sobre a Proteção e a Promoção da Diversidade das Expressões
Culturais, art. 2º, informa a diversidade cultural como grande riqueza para os in-
divíduos e para a sociedade, sendo a proteção, promoção e manutenção da
diversidade culturais condições essenciais para o desenvolvimento sustentável em
benefício das gerações atuais e futuras. Por fim, o art. 8 da Convenção da Diversidade
Biológica estabelece como obrigação o respeito a preservação e a manutenção do
conhecimento, as inovações e práticas das comunidades locais e populações
indígenas como estilo de vida tradicional relevante à conservação e à utilização
sustentável da diversidade biológica

CONCLUSÃO

A cidadania é status que garante o bem-estar de cada indivíduo. Percebe-se


que esta vem sendo construída desde a criação da sociedade grega até os dias atuais.
O homem, em luta com o Estado, busca melhores condições de vida. Esta
constatação mostra que os movimentos sociais são necessários para se garantir
direitos e para o desenvolvimento da cidadania.
Assim, falar em cidadania apenas como direito de votar e ser votado é inócuo,
pois é necessário analisar este instituto pelos aspectos sociais, culturais e políticos.
Esta concepção abre espaço para que grupos minoritários ganhem espaços na esfera
pública. Embora haja vasta legislação a respeito da diversidade cultural,
constata-se uma resistência do Poder Público em resguardar a cidadania dos povos
e comunidades tradicionais
A participação, o diálogo e o exercício da cidadania fazem parte da construção
da democracia. Aliar esta concepção ao direito ambiental é tarefa que deve ser
instituída para se gerar a cidadania ambiental, instituto que, além de garantir direitos
das comunidades tradicionais (como objeto da diversidade cultural do meio ambiente),
institui deveres a todos os indivíduos da sociedade, não só para a consecução da
proteção ambiental, mas para se resguardar um ambiente sadio para as presentes e
futuras gerações.
187

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Alfredo Wagner Berno de. Terras de Quilombos, Terras Indígenas,


“Babaçuais Livres”, “Castanhais do Povo”, Faxinais e Fundos de Pasto: Terras
tradicionalmente ocupadas. Manaus: PGSCA-UFAM. 2006.
ARAÚJO, Marcos Antônio Reis. Unidades de Conservação: Importância E História
No Mundo. In: Unidades de conservação no Brasil: o caminho da Gestão para
Resultados. Organizado por NEXUCS – São Carlos: RiMa Editora, 2012. p. 25-50.
BRASIL. Constituição da República Federativa do. Brasília, DF, Senado, 1998.
___________________. Decreto nº 4.339, de 22 de agosto de 2002. Institui
princípios e diretrizes para a implementação da Política Nacional da
Biodiversidade.
___________________. Decreto nº 6.040, de 7 de fevereiro de 2007. Institui a
Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidades
Tradicionais. Brasília: Diário Oficial da República Federativa do Brasil.
___________________. Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a
Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e
aplicação, e dá outras providências
___________________. Decreto Legislativo nº 2, de 1994. de Convenção da
Diversidade Biológica. Aprova o texto do Convenção sobre Diversidade
Biológica, assinada durante a Conferência das Nações Unidas sobre Meio
Ambiente e Desenvolvimento, realizada na Cidade do Rio de Janeiro, no período de
5 a 14 de junho de 1992.
COVRE, Maria de Lourdes Manzini. O que é cidadania. São Paulo: Brasiliense, 2001.
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro – 14ª ed.
rev., atual. e ampl. e atual. Em face da Rio + 20 e do novo “Código” Florestal – São
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MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 17. ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2009
MARSCHALL, T. H. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar, 1967.
OLIVEIRA, Karla Auricélia Fernandes. A cidadania no estado de direito ambiental:
da proposta universalista ao reconhecimento das diferenças. Dissertação
(Mestrado)–Universidade do Estado do Amazonas, Programa de Pós-graduação em
Direito Ambiental, 2012.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25ª ed. São
Paulo: Malheiros: São Paulo, 2005.
SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 10ª ed. São Paulo:
Malheiros: São Paulo, 2013.
SILVA, Gimima Beatriz Melo da. Guardiões da Floresta, retóricas e formas de
controle da gestão ambiental e territorial – Niterói: 209 f.; il. Tese (Doutorado –
Programa de Pós-Graduação em Antropologia – PPGA) – Instituto de Filosofia e
Ciências Humanas, Universidade Federal Fluminense, 2013.
188

A CIDADE E A DIGNIDADE HUMANA: UM OLHAR SOBRE A ÁGUA


THE CITY AND THE HUMAN RIGHTS: AN WATER VIEW

Aline Ribeiro da Costa Freitas


Caio Henrique Faustino da Silva

Resumo: Proteger às águas urbanas insere-se em uma das preocupações centrais


do presente século. Desta feita, norteado pela perspectiva de um Estado
Socioambiental de Direito, o presente artigo objetiva, por meio de uma revisão
bibliográfica e documental, discutir o papel da proteção das aguas urbanas enquanto
um direito humano. Para tanto, analisou-se o desenvolvimento do meio urbano
enquanto um fenômeno histórico global na perspectiva dos usos e da disponibilidade
do recurso hídrico. Em seguida, evidenciou-se a relação entre os muitos ciclos de
contaminação e consumo da água nos grandes conglomerados urbanos. Finalmente,
revisitou-se arcabouço jurídico-normativo nacional e internacional em matéria de
direito das aguas, tendo como fio condutor a compreensão do meio ambiente
enquanto direito humano
Palavras-chave: DIREITO DE ÁGUAS, DIREITOS HUMANOS, MEIO AMBIENTE.

Abstract: Protect the urban water is one of the central concerns of this century. This,
based on the principles of Environmental protection, this article aims by the
documental review to talk about the role of urban water protection as a human right.
For this, the development of the urban environment was analyzed as a global historical
phenomenon in the perspective of the uses and the availability of the water resource.
After, it was noticed the relationship between the many cycles of contamination and
water consumption in large urban conglomerates. Finally, it was revised the national
and international legal framework on water law, understanding the environment as a
human right.
Keywords: WATER LAW, HUMAN RIGHTS, ENVIRONMENT

1. INTRODUÇÃO

É sabido que a história do homem em sociedade vive um constante e secular


processo de sagração da grande narrativa progressista, calcado no ideário do
inegável aperfeiçoamento sequencial rumo aos êxitos da plena civilização. Nesta
grande narrativa darwiniana, assiduamente reescrita e reavivada, cultua-se o deus-
progresso enquanto preceptor da humanidade rumo à libertação e a superação de
todos os males, rumo à eterna felicidade, justiça e paz (DENNY, 2006, p.64).
Neste cenário, os direitos humanos constituem uma importante dimensão de
disputa, isto é, compreendidos tanto em nível nacional – observados os ordenamentos
jurídicos e as famílias de direito as quais se filia cada um dos Estados – quanto em
nível regional e, sobretudo, internacional. Desta feita, norteado pela perspectiva de
um Estado Socioambiental de Direito, o presente artigo objetiva, por meio de uma
revisão bibliográfica e documental, discutir o papel da proteção das aguas urbanas
enquanto um direito humano. Para tanto, analisou-se o desenvolvimento do meio
urbano enquanto um fenômeno histórico global na perspectiva dos usos e da
disponibilidade do recurso hídrico. Em seguida, evidenciou-se a relação entre os
muitos ciclos de contaminação e consumo da água nos grandes conglomerados
urbanos. Finalmente, revisitou-se arcabouço jurídico-normativo nacional e
internacional em matéria de direito das aguas, tendo como fio condutor a
189

compreensão do meio ambiente enquanto direito humano.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1 O QUADRO DE POLUIÇÃO DAS ÁGUAS NAS CIDADES

O urbano, sob a ótica classificatória de direito ambiental de José Afonso da


Silva (2004) em sua clássica obra ligando o Direito Constitucional e o Direito Ambiental
é atribuir ao meio urbano a junção do meio ambiente artificial, cultural e natural. Esta
abordagem tem como finalidade deixar assente que as cidades, mesmo que para fins
estritamente legais, não é composta somente de concreto e indivíduos, mas também
tem como integrante o meio ambiente tido como natural, como árvores, rios e lagos
com importância primordial à urbanização.
Este entendimento coaduna-se ao conceito de Glaeser e Joshj-Ghani (2013),
caracterizando o meio urbano como o resultado de três fatores: o primeiro é a estrutura
física que compõe a cidade, seja a estrutura construída ou a natural; o segundo é o
setor público, que define as fronteiras da cidade e é responsável por regular as
interações entre as pessoas, fornecendo estrutura adequada; e o terceiro fator são as
pessoas, o coração da cidade, cujas interações geram a cultura, ou seja, as inovações
em arte, tecnologia, política e religião.De fato, a urbes, no contexto histórico secular
da humanidade, caracteriza-se inegavelmente por ser uma realidade social
(LEFEBREV, 2011) de consequências paradoxais, caracterizando-se por lançar luzes
e sombras inerentes a sua complexidade.
Por outro lado, a urbanização proporciona as condições físicas para o
surgimento de inúmeros desafios. Sabe-se da mesma forma que a concentração
humana em um espaço territorial reduzido está diretamente ligada ao aumento dos
níveis de poluição, ao acréscimo do trânsito nas ruas (o que dificulta a locomoção), a
deterioração psíquica dos cidadãos, e, por essa questão meramente física que
engloba um espaço reduzido a um conglomerado de pessoas, facilita a disseminação
de doenças, criando, dessa forma, desafios para a saúde pública. São o que Glaser e
Joshi-Grani (2013) denominam de demônios da densidade demográfica.
Esse fator é agravado quando em confronto com um dos recursos de maior
importância para o humano – a água. Este verdadeiro bem da vida1 exerce funções
importantíssimas para a manutenção do constante processo de vida em conjunto 2. No
entanto, apesar da ancestral atribuição de valor à água, também é muito antiga a
história de poluição dos rios. Tão antiga que se pode afirmar, inclusive, que a poluição
das águas urbanas é um dos mais antigos flagelos da urbanização (GLAESER;
JOSHI-GHANI, 2013, p. 2).
Estima-se que as águas de mais da metade das cidades do mundo estão
poluídas. Segundo o 2017 World Water Development Report, publicado pela
Organização Mundial de Saúde (OMS) e Organização das Nações Unidas para a

1
Aqui se utiliza o termo bem da vida não como o bem da vida do código de processo civil, mas sim a compreensão da água
como um “bem” ambiental essencial para a manutenção da vida.
2
Enumenrando de maneira simplificada as bençãos da água urbana está, em primeiro lugar, o abastecimento de água potável,
indispensável para as pessoas beberem, prepararem alimentos e se higienizarem, sendo de suma relevância para a manutenção
da saúde; em segundo, por desempenhar um papel importante para a economia das regiões, uma vez que as águas urbanas
são necessárias para a manutenção das indústrias, para o fornecimento de energia elétrica e para o transporte; e em terceiro
lugar, importa salientar, por fim, o aspecto cultural das águas no meio urbano, pois a água, além de ter função recreacional,
representando meio para o lazer dos habitantes, também é um bem quase sagrado de certas sociedades, que mantém uma
relação quase religiosa com a água, a exemplo dos indígenas na região amazônica, da cultura indiana (SHIVA, 2006) e da antiga
civilização grega e egípcia (RODRIGUES DA SILVA, 1998). Em quarto lugar, as águas têm por função, juntamente com as
estradas, proporcionar facilidade de circulação, favorecendo contatos, sendo um dos fatores relacionados à criação de cidades
(GANDARA, 2013).
190

Educação, a Ciência e a Cultura (UNESCO), cerca de 80% do esgoto gerado nas


cidades do mundo é descartado sem nenhum tratamento (WORLD HEALTH
ORGANIZATION et al, 2017). No Brasil, a situação é similar. Segundo estimativas do
relatório da Agência Nacional das Águas (2013), conforme dados fornecidos pelo
IBGE em 2008, de todo o esgoto doméstico urbano gerado no Brasil, apenas 29,94%
é tratado (AGÊNCIA NACIONAL DE ÁGUAS, 2013). 3.
Sabe-se desde meados de 1850, cientificamente, por conta dos trabalhos de
John Snow4, que a água é fonte transmissora de doenças tais como: a hepatite A, a
cólera, a diarreia infecciosa, a leptospirose, a esquistossomose e outras (DIVISÃO DE
DOENÇAS DE TRANSMISSÃO HÍDRICA E ALIMENTAR ET AL, 2009).
Trata-se de um retrato simplificado da inter-relação entre a água e o urbano e
as suas consequências sociais. O direito, como instrumento de regularização das
inter-relações humanas e com árduo papel de instrumentalizar mecanismos de
desenvolvimento nas condições de vidas humanas em sua finalidade primordial de
zelar pela justiça vem desempenhando um papel crescente elaboração de normas a
fim de abarcar essa situação ambiental.

2.3 A EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO DAS ÁGUAS URBANAS NO PLANO


INTERNACIONAL E NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Em uma digressão normativa, sabe-se que o impulso para a preocupação


normativa das águas urbanas aconteceu junto com o crescimento do movimento
ambientalista na década de 1960, principalmente devido às preocupações científicas5
com os efeitos da poluição nos seres humanos. A propagação dessas preocupações
foram o estopim para o surgimento do que José Afonso da Silva (2005, p. 173)
denomina de “condições objetivas e subjetivas para a criação de normas”. Em 06 de
maio de 1968 foi proclamada pelo Conselho da Europa, em Estrasburgo, República
Francesa, a Carta Europeia da Água, da qual o Brasil é signatário. Este diploma
estabeleceu 12 princípios sobre a importância da preservação da água para a vida,
tanto humana quanto de outros seres vivos (Carta Europeia da Água, 1968). 6
A importância da proteção desse bem ganhou força concomitantemente à
campanha mundial para a proteção do meio ambiente que, segundo Fábio Konder
Comparato (2015), foi sedimentada em 1972, pela Conferência das Nações Unidas
sobre o Meio Ambiente Humano, em Estocolmo, que buscou fixar e propagar o
conceito de qualidade de vida, buscando demonstrar a necessidade de efetivação
mundial do princípio da solidariedade, tanto às gerações atuais como às futuras.

3
No entanto, ressalta-se que tal afirmação é apenas uma estimativa, pois o governo brasileiro padece de um gigantesco problema
de ausência de informações quanto à qualidade das águas, o que impossibilita o fornecimento de dados precisos sobre a situação
hídrica no Brasil (AGÊNCIA NACIONAL DE ÁGUAS, 2016 ). A exemplo do próprio informe sobre o quadro da situação hídrica
no Brasil de 2016, que não forneceu dados precisos sobre o estado da situação das águas no Brasil, justificando que dos 27
estados da Federação, apenas 17 têm pontos de monitoramento do padrão de qualidade de águas e, deles, cada um adota seus
próprios índices de monitoramento, in verbis: “É importante frisar que nem todas as redes estaduais monitoram todos os
parâmetros necessários para o cálculo do IQA. Nestes casos, o vazio de informações não permite uma avaliação da qualidade”
(AGÊNCIA NACIONAL DE ÁGUAS, 2016).
4
John Snow foi um importante médico e pesquisador britânico que descobriu a relação entre o cólera que afetava a população
londrina à época e a presença de bactérias das fezes nas águas (VINTEN-JOHANSEN, 2003). Ele publicou tal hipótese em
artigos em 1854 (Snow, 1857) e em o seu livro chamado On the mode of communication of cholera, em que realizou a relação
de causa e efeito entre a má qualidade da água e a epidemia de cólera nas cidades inglesas (SNOW, 1855).
5
Dentre as publicações científicas que afetaram tal movimento está o livro Primavera Silenciosa de Rachel Carson, que foi
considerado pelo Secretário do Interior dos Estados Unidos Stuart Udal como o marco que deflagrou o movimento ambientalista.
Além do seu livro, a autora também marcou os estudiosos sobre a proteção em um discurso ao comitê científico do presidente
Kennedy, in verbis: “the right of the citizen to be secure in his own home against the intrusion of poisons applied by other persons.
I speak not as a lawyer but as a biologist and as a human being, but I strongly feel that this is or ought to be one of the basic
human rights” (BOYD, 2012).
6
A Carta Europeia da Água é, efetivamente, um dos principais marcos legal sobre a proteção das águas em esfera mundial, pois
formalizou entre os países signatários uma direção a seguir, uma meta e um compromisso em gestão governamental.
191

O reconhecimento da importância das águas foi posteriormente reforçado pelos


representantes estatais em vários outros eventos internacionais sobre a matéria
ambiental, a exemplo: da Declaração de Dublin sobre Água e Desenvolvimento
Sustentável de 1992, da Declaração de Mar Del Plata em 2005 e da Carta Mundial do
Direito à Cidade de 2004.
A Carta Mundial do Direito à Cidade, firmada em Quito, Barcelona e Porto
Alegre, no afã de ser um instrumento de consagração internacional dos conceitos de
Direito à Cidade, inclusive, firmou o dever de o espaço urbano garantir a todos o
acesso permanente à água potável e ao saneamento básico.7 Essa Carta tem a
peculiaridade de reconhecer, no seu artigo 2º, o direito à cidade, compreendida em
seu sentido amplo, como interdependente de todos os outros direitos humanos
reconhecidos no ambiente internacional, demonstrando a inter-relação do meio
ambiente urbano e com os direitos básicos e fundamentais do homem.
A proteção das águas urbanas permeia questões relativas à proteção
ambiental, ao saneamento básico, à saúde, à cultura e ao lazer, tudo envolto de
aspectos que asseguram a dignidade humana. Por conta disso, a proteção das águas
urbanas está contida no núcleo dos direitos humanos. Esse status legal, apesar de
não estar previsto originalmente na Declaração Universal dos Direitos do Homem de
1948, foi reconhecido na Conferência de Estocolmo em 1972 (BOYD, 2012).
A proteção das águas urbanas é compreendida como parte do meio ambiente,
sendo, inclusive, essencial à qualidade de vida e saúde da população. Por isso, pode-
se dizer que o art. 225 Constituição Federal abarca a proteção das águas urbanas e
confere proteção a esse bem, tanto de natureza subjetiva como também de natureza
coletiva, considerando que o bem ambiental, de forma genérica, tem como
característica sua não distributividade (ALEXY, 2010, p. 181).
Também se pode afirmar, considerando as estatísticas citadas no início do
texto, que o direito à proteção das águas também está ligado às questões de saúde
pública, fato que o insere no arcabouço protetivo do art. 192 da Constituição Federal,
que impõe ao Estado o dever de adotar políticas públicas com finalidade de reduzir
ou evitar risco de doenças, que é o fornecimento de saúde preventiva.
Em terceiro lugar, a proteção das águas urbanas também está relacionada ao
direito à cidade sustentável, disposta no art. 182 da Constituição Federal, versando
sobre as funções sociais da cidade e determinando ao município o dever de garantir
o bem-estar de seus habitantes, partindo da premissa lógica de que a cidade que tem
como adjetivo a sustentabilidade imprescinde da qualidade de seus bens ambientais,
dentre eles, a água.
Por fim, conforme expressamente disposto no art. 225 da Constituição Federal,
a ligação entre o meio ambiente e a sadia qualidade de vida da população demonstra
que o direito à proteção das águas urbanas se insere no âmbito de abrangência
referente à dignidade humana, cujo conceito é um dos fundamentos da República
Federativa do Brasil, conforme positivação do art. 1º, III, da Constituição Federal
(BRASIL, 1998), representando um dos elementos que compõem e validam o Estado
Democrático de Direito e sendo um “valor supremo que atrai todo o conteúdo dos
direitos fundamentais” (SILVA, 1998, p. 89).
Resta, então, demonstrado o grau de importância que a Constituição Federal
atribui à água, considerando o âmbito de proteção (ALEXY, 2008) dos artigos
constitucionais que dispõem sobre o direito ao meio ambiente, à saúde, à cidade
7
As cidades devem garantir a todos(as) os(as) cidadãos(ãs) o acesso permanente aos serviços públicos de água potável,
saneamento, coleta de lixo, fontes de energia e telecomunicações, assim como aos equipamentos de saúde, educação e
recreação, em co-responsabilidade com outros organismos públicos ou privados de acordo com o marco jurídico do direito
internacional e de cada país (art. XII da Carta Mundial de Direito a Cidade)
192

sustentável e à dignidade humana. Isto posto, parte-se para a definição da natureza


jurídica desse direito assegurado pelos enunciados normativos supracitados.

2.4 DIREITOS FUNDAMENTAIS, DIREITOS HUMANOS, MEIO AMBIENTE E


ÁGUAS.

Em razão de ser um direito humano e sua proteção estar positivada na


Constituição Federal, a proteção das águas, e toda a ótica dos direitos protegidos pelo
direito ambiental brasileiro (FIORILLO, 2007), está inserida no âmbito de proteção dos
direitos fundamentais8. Ressalta-se que existem diferentes perspectivas na inter-
relação entre direitos humanos e direitos fundamentais, especialmente a adotada por
Vieira da Rocha (2015, p. 126) que, seguindo viés de Alexy, afirma que “todo direito
humano é direito fundamental, mas nem todo direito fundamental será
necessariamente um direito humano”, caraterizando-se por adotar uma teoria mais
ampla dos direitos fundamentais. José Afonso da Silva (2005) conceitua direitos
fundamentais como os direitos basilares da pessoa humana, sem os quais a pessoa
não “se realiza”, não se relaciona com outras, e nem sobrevive, apontando que ao
termo não pode haver desvinculação de sua historicidade, pois são direitos
decorrentes da luta popular, soberana, em prol da conquista do reconhecimento e
efetividade desses direitos.
Os direitos fundamentais representam a verdadeira razão de existência do
ordenamento jurídico; são a base para a validade de todos os outros direitos
assegurados no ordenamento jurídico interno. São direitos que geram deveres
oponíveis a todos, inclusive aos particulares, por isso, considera-se insuficiente
(SILVA, 2005) a classificação dos direitos fundamentais como simples direitos
subjetivos oponíveis ao Estado.
Assim, ao considerar a proteção das aguas urbanas um direito fundamental e,
consequentemente, um direito humano, verifica-se que, em matéria ambiental, a
Constituição Federal de 1988, preparou o caminho para a instituição de um Estado
Socioambiental de Direito no qual a agenda política é produto de demandas sociais e
ambientais articuladas a fim de promover o desenvolvimento humano (SARLET, 2017,
p.38-39). E, seguindo por tal perspectiva, é possível reconhecer na própria
Constituição Federal, a existência de princípios gerais e especiais que norteiam não
apenas o direito ambiental, mas todo o ordenamento jurídico pátrio no sentido dos
“deveres de proteção ambiental” (SARLET, 2017, p.33). Neste quadro, a proteção
ambiental passa a ser concebida como uma instancia de reforço da própria
democracia na medida em que

O princípio do Estado Socioambiental (e Democrático) de Direito assume


a condição de princípio constitucional geral e estruturante, assegurando
uma integração e articulação, sem que se possa falar em hierarquia, entre
pilares da Democracia, do Estado de Direito, do Estado Social (ou da
sociabilidade) e da proteção ambiental. Em outras palavras, a proteção
ambiental e promoção do ambiente como tarefa essencial do Estado e da
sociedade deve se dar de modo a preservar e mesmo reforçar o princípio
democrático (SARLET, 2017, p.45).

8
Adota-se, no trabalho, o entendimento de que os direitos fundamentais são direitos humanos positivados. Direitos Humanos,
dessa forma, são direitos positivados na esfera internacional e direitos fundamentais são direitos humanos positivados no âmbito
do direito interno, os quais se diferenciam dos direitos naturais porque estes são os direitos não positivados, conforme
classificação exposta por Dimitri Dimoulis (2013, p. 49). Não obstante, este trabalho não se afilia ao conceito de direitos
fundamentais adotado por esse autor.
193

Assim, é neste cenário que se concebe, invariavelmente, que a pobreza, a


desigualdade e a degradação da vida são consequências articuladas, gêmeas
siamesas nascidas da degradação ambiental fruto de um sistema politico, econômico
e, sobretudo, cultural baseado no consumo e na liquidez das relações (BAUMAN,
2001). Tem-se, neste diapasão, a figura do Estado tangenciado que vê “seu tradicional
papel de mediação reduzir-se cada vez mais e se colocar, na maioria das vezes, a
serviço das instâncias do mercado mundial e dos complexos militar-industriais”
(GUATTARI, 1990, p. 10). Este mesmo Estado é um dos responsáveis por lançar os
sujeitos em uma espécie de paradoxo lancinante que

de um lado, o desenvolvimento continuo de novos meios técnico-


científicos potencialmente capazes de resolver as problemáticas
ecológicas dominantes e determinar o reequilíbrio das atividades
socialmente úteis sobre a superfície do planeta e, de outro lado, a
incapacidade das forças sociais organizadas e das formações subjetivas
constituídas de se apropriar desses meios para torna-los operativos
(GUATTARI, 1990, p. 12).

Dessa forma, ao apregoar a existência de um Estado Socioambiental de Direito,


salienta-se a existência de uma dimensão ecológica da dignidade humana capaz de
dar guarida a uma ideia de bem-estar ambiental, isto é, de um patamar mínimo
existencial assentado sobre os elementos essenciais para uma vida digna, saudável
e segura (SARLET, 2017, p.64). Diante disso, consegue-se extrair o seguinte conceito
jurídico quanto à proteção das águas urbanas: trata-se de um direito humano, de
posição constitucional e, por isso, é considerado um direito fundamental.

3. CONCLUSÕES

Os rios urbanos fornecem sombras e luzes ao cotidiano dos seus habitantes.


Desde o início da ocupação ocidental nas cidades os rios fornecem importantes
perspectivas paras o planejamento das cidades, especialmente se considerando que
são de vital importância para a sobrevivência, bem como para a manutenção da
qualidade de vida, pois as pessoas sofrem diretamente os males causados pela
contaminação da água urbana. Isso é uma questão que afeta a dignidade humana.
Há que se considerar, ainda, como comumente acontece nas cidades do
mundo (Bonnell, 2014) que as sombras dos males causados pela água são maiores
em populações com menos recursos financeiros, relegadas a escuridão e ao
esquecimento e deixadas às margens da sociedades juntamente com os esquecidos
e poluídos rios, sofrendo diariamente com as mazelas sociais e salutares decorrentes
de sua invisibilidade.
Por conta disso, existe um amplo arcabouço jurídico brasileiro e estrangeiro
que preceitua a necessidade de proteção das águas urbanas, especialmente
considerando o grau de importância que a Constituição da República Federativa do
Brasil confere às águas, considerando que tal proteção se insere no suporte fático dos
artigos constitucionais que dispõem sobre o direito ao meio ambiente, à saúde, à
cidade sustentável e à dignidade humana.
Em razão de ser um direito humano e sua proteção estar positivada na
Constituição Federal, a proteção das águas está inserida no âmbito de proteção dos
direitos fundamentais, utilizando-se a concepção material de direitos fundamentais.
Assim, optou-se por adotar o seguinte conceito jurídico quanto à proteção dos
194

igarapés urbanos: trata-se de um direito humano, de posição constitucional e, por isso,


considerado um direito fundamental.

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196

A FALTA DE SANEAMENTO BÁSICO NO BRASIL: UMA VIOLAÇÃO AO MEIO


AMBIENTE E AOS DIREITOS DA PESSOA HUMANA
THE LACK OF BASIC SANITATION IN BRAZIL: A VIOLATION OF THE
ENVIRONMENT AND HUMAN RIGHTS

Arthur Bezerra de Souza Junior


Isabelle Dias C. Santos

Resumo: Até o século XIX, a proteção do meio ambiente era relegada a um segundo plano,
havendo pouca ou nenhuma consciência ecológica de respeito e preservação da natureza,
existindo uma preocupação mais com as finalidades econômicas do que com os valores
ambientais. Somente nas últimas décadas é que a proteção a um meio ambiente saudável se
tornou assunto de suma importância, tanto na esfera política e social, quanto jurídica, numa
relação estreita com a proteção da dignidade da pessoa humana. Apesar das normas de
cunho nacional e de o Brasil ser signatário de tratados internacionais sobre a proteção ao
meio ambiente, na prática não são raros os casos de nítida violação a tal direito, dentre os
quais se encontra a falta de água potável e saneamento básico em distintas regiões do país.
Para tanto, foi utilizado método descritivo e exploratório, com base na legislação nacional,
tratados internacionais, doutrinas, casos e sites.
Palavras-chave: Meio Ambiente. Desastres Ambientais. Direitos Humanos.

Abstract: Until the nineteenth century, environmental protection was relegated to the
background, with little or no ecological awareness of respect and preservation of
nature, with concern for economic purposes rather than for environmental values. Only
in the last decades has the protection of a healthy environment become a matter of
great importance, both politically and socially, as well as juridically, in a close
relationship with the protection of the dignity of the human person. Despite national
standards and Brazil being a signatory to international treaties on protecting the
environment, in practice, cases of clear violation of this right are not uncommon, among
which is the lack of drinking water and basic sanitation in different regions of the
country. For that, a descriptive and exploratory method was used, based on national
legislation, international treaties, doctrines, cases and sites.
Key-words: Environment. Environmental Disasters. Human rights.

INTRODUÇÃO

A proteção da pessoa humana no que tange ao meio ambiente tornou-se uma


preocupação crescente não só na esfera nacional, como também internacional, com
a inserção tanto no território brasileiro como na ordem externa de documentos
inerentes a proteção dos direitos humanos no campo do direito ambiental.
Porém, para que haja um desenvolvimento sustentável na esfera econômica
sem prejuízo ao meio ambiente, mister que valores e paradigmas venham a ser
mudados para se adequarem à nova realidade jurídico-social que norteiam o meio
ambiente no século XXI, tendo em vista que o meio ambiente , segundo Jose Afonso
da Silva é: “a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que
propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em toda as suas formas”1.
Para que isso se dê, necessário que o ser humano, acostumado nos últimos
tempos a pensar de forma imediatista e não a longo prazo, passe a ver questão
ambiental como um tema a ser trabalhado visando a si próprio, as gerações

1
SILVA, José Afonso da. Direito Constitucional Ambiental. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 2.
197

presentes, bem como as vindouras, por meio de ações estatais e não estatais, que
evitem ou ao menos mitiguem violações aos direitos da pessoa humana.
Diante dessa realidade, mister tratar o saneamento básico e a sua falta dentro
de grande parte do Estado brasileiro, direito esse reconhecidamente como um direito
humano na seara nacional e internacional, que uma vez não observado, fere o meio
ambiente, bem como a dignidade da pessoa humana.

1 EVOLUÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS DESDE A MODERNIDADE

Os direitos humanos como conhecemos hodiernamente remonta à Revolução


Francesa, época em que os direitos civis e políticos foram pleiteados pelo povo e, que
surgiu a Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão, limitando o poder dos
governantes até então defendido, bem como o lema Liberté, Egalité et Fraternité que
veio a nortear às três primeiras gerações ou dimensões de direitos humanos, com um
novo regime de leis.
A partir de então, iniciou-se reivindicações a direitos variados nas diversas
esferas sociais, surgindo gradativamente a necessidade de lutar por direitos. Assim,
passasse a dividir modernamente os direitos humanos, em três principais gerações
ou dimensões, como alguns autores preferem. Outros estudiosos ainda acrescentam
uma quarta e ainda há outros que já inserem uma quinta e uma sexta dimensão.
Tem-se a priori, no início no século XVIII, pós Revolução Francesa, a
reivindicação de direitos civis e políticos, denominados de “direitos da liberdade”,
sendo chamados de direitos de primeira geração ou dimensão.
Já os direitos de segunda geração ou dimensão surgiram no cenário mundial
em meados do século XIX, com o advento da Revolução Industrial com políticas
visando o desenvolvimento econômico-social por meio de uma intervenção estatal,
até então mínima.
Além dessas duas primeiras gerações, aceitas de forma unânime pela doutrina,
como dito anteriormente, há outras gerações mais recentes.
No que se refere a gênese da terceira geração/dimensão dos direitos humanos
não há um marco histórico preciso que configure, e nem mesmo existe uma
unanimidade doutrinária em considerá-la como mais uma geração ou dimensão.
Contudo, a maioria doutrinária considera seu surgimento no século XX, sendo
denominada de direitos da fraternidade ou solidariedade, cujos objetivos é a
preservação da paz, do desenvolvimento, do progresso, do direito ambiental, dentre
outros direitos difusos, sendo tido, por isso, uma geração extremamente heterogênea
e ampla
Vale frisar, que foi somente com o pós Segunda Guerra Mundial, que a
preocupação com um ambiente saudável, bem como a um desenvolvimento
sustentável passam a serem objetos de discussões dos Estados com a inserção de
um número cada vez maior de documentos de prevenção e proteção nas esferas
nacional e internacional, com o escopo de mitigar os danos ambientais, e assegurar
uma vida digna, para as gerações presentes e futuras.2
O certo é que conforme lições de José Rubens Morato Leite e Ney Bello Filho
“O direito ambiental é o novo marco jurídico de emancipação que permitirá a

2
Para o constitucionalista português Gomes Canotilho, o direito de terceira geração na verdade configuraria um direito de quarta
geração em razão de estar em causa direito dos povos. Para ele a primeira dimensão trata dos direitos da liberdade, a segunda
dimensão dos direitos de participação política, a terceira dos direitos sociais e dos trabalhadores e a quarta dimensão ou geração
dos direitos dos povos, no qual se incluía a proteção do meio ambiente. CANOTILHO. J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria
da Constituição.7ª Edição. Coimbra: Almedina, p. 386.
198

ampliação da cidadania no século XXI”3 ganhando relevância nas constituições de


diversos países como um direito fundamental, incluso no nosso ordenamento pátrio.
Outras gerações ou dimensões posteriores também surgiram, como a quarta
que trata dos direitos ligados questões sobre globalização e ao biodireito, conforme
elucida Norberto Bobbio, a quinta geração que aborda direitos ligados a internet e a
cibernética, porém com relação a essas duas dimensões há algumas celeumas 4 e,
por fim, a sexta, que aborda a água potável e o saneamento básico como mais um
direito humano, estando este relacionado diretamente à questão ambiental.

2 DIREITO AMBIENTAL E A SUA PROTEÇÃO JURÍDICA COMO UM DIREITO


HUMANO

2.1 PROTEÇÃO FUNDAMENTAL PELO DIREITO PÁTRIO

A Constituição Federal de 1946 foi a primeira a elencar no seu bojo o direito


ambiental, porém com a sua revogação o assunto deixou de ser uma preocupação
estatal.
Ainda na primeira metade da década de 1970 o direito ambiental era um tema
relegado a plano secundário pelo Estado, tendo em vista que a ânsia por um
desenvolvimento e crescimento econômico estava em primeiro lugar, apesar de
algumas posições contrárias a esta postura.5
Apesar de algumas defesas nesse sentido o Brasil ainda se pautava no
conceito de soberania absoluta, no qual o mesmo poderia aproveitar de seus recursos
naturais por meio de explorações desenfreadas, visando seu desenvolvimento, em
detrimento de uma proteção a um meio ambiente equilibrado. Essa postura se deve a
própria realidade do direito ambiental à época, que vivia a chamada primeira
dimensão, ou seja, “baseava em regras que não ultrapassava o limite do Estado.”6
Somente com o advento da década de 1980, é que algumas visões passaram
a ser alteradas e a publicação da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente – Lei
6.938/1981- o tema passou a ser definido no ordenamento nacional.
Já a Declaração de Estocolmo sobre o Ambiente Humano de 1972 assegurou
a “correlação de dois direitos fundamentais do homem: o direito ao desenvolvimento
e o direito a uma vida saudável”.7 Essa ideia foi trazida pelo constituinte originário em
1988, passando a ser o direito a um ambiente digno e não poluído um direito
fundamental, e a sua violação um ferimento aos direitos humanos. Assim, com a
elaboração da Constituição Federal Brasileira de 1988 (CF/88) o direito ambiental se
consagrou como um direito fundamental do ser humano8, tratando do tema em
algumas normas constitucionais como os artigos 23, incisos III, IV, V VI, VII, IX; 170,
inciso VI e mais especificamente em seu artigo 225, caput que prevê, in verbis:

3
MORATO LEITE, José Rubens e BELLO FILHO, Ney de Barros (org.) Direito Ambiental Contemporâneo. São Paulo: Manole,
2004, p. 639.
4
A doutrina mais moderna já trata de uma sexta de geração ou dimensão de direitos humanos, como sendo o Direito a água
potável e o saneamento básico.
5
Araújo Castro, diplomata brasileiro junto ONU de 1968 a 1971, é um exemplo dessa posição contrária ao perpetrado pelo
governo brasileiro.
6
MORATO LEITE, José Rubens. Em palestra proferida na Universidade Anhanguera/Uniderp, Campo Grande/MS, em 26 de
setembro de 2008.
7
ONU. Declaração de Estocolmo sobre o Ambiente Humano de 1972. Disponível em:
<http://www.direitoshumanos.usp.br>. Acesso: 11 de out. de 2018.
8
No Brasil, as Constituições anteriores à de 1988, não consagravam regras específicas sobre o meio ambiente. A Constituição
Federal de 1946 foi a única que trouxe menção sobre o direito ambiental, estabelecendo a competência para a União legislar
sobre a proteção da água, das florestas, da caça e pesca.
199

Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de


uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao
poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para às
presentes e futuras gerações.9

Na década de 1990, outras normas referentes à proteção ambiental estão


elencadas na Lei 9.605/98, art. 29, §§ 2º e 4.º, Lei 9.714/98 dentre outras, ampliando
a legislação pátria sobre o assunto. De modo mais específico, em 2007 foi criada a
Lei 11.455 de 2007, também conhecida como Lei do Saneamento Básico.
A partir de então, o Estado Brasileiro passou a se engajar cada vez mais nas
questões relativas ao desenvolvimento sustentável, no âmbito internacional, como
veremos a seguir.

2.2 DIREITO AMBIENTAL E O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS


HUMANOS

A preocupação inicial com a questão ambiental tem sua gênese no século XIX,
porém com um intuito preservacionista da fauna da flora e rios. Somente na década
de cinquenta do século XX é que tal ramo do direito passou a tratar não só da
preservação, mas também da prevenção do meio ambiente contra o aumento de
poluição à época, por meio de uma cooperação internacional.
Porém a internacionalização das questões relativas a proteção dos direitos
humanos frente ao meio ambiente deu-se com o advento da Carta das Nações Unidas
e outras tantas convenções internacionais, em que se destacam a Conferência das
Nações Unidas sobre o Meio Ambiente ocorrida em 1972 em Estocolmo, Suécia e
vinte anos mais tarde com a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento10, em 1992 no Rio de Janeiro, ampliando dessa forma o rol de
abrangência das questões a serem tratadas.
Dentre os documentos que passam a ser criados com o fito de preservar e
proteção o meio ambiente e ao mesmo tempo estimular o desenvolvimento econômico
e social com sustentabilidade, alguns se destacam sobremaneira como por e.g. a
Declaração sobre o Meio Ambiente Humano das Nações Unidas, adotada em
Estocolmo no ano de 1972, e vinte anos depois, a Conferência das Nações Unidas
sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, sediada no Rio de Janeiro em 1992, mais
conhecida como ECO-92, que reafirmou os princípios da Declaração de Estocolmo,
realizada vinte anos antes, e inseriu outros princípios acerca do desenvolvimento
sustentável, bem como a implementação do Protocolo de Quioto.
O certo é que a relação do Direito Internacional dos Direitos Humanos e do
Direito Internacional ambiental torna-se cada vez mais estreita e evidente, em que “As
normas de proteção internacional ao meio ambiente têm sido consideradas como um
complemento aos direitos do homem, em particular o direito à vida e à saúde
humana11.
As preocupações com o meio ambiente deixam de cuidar tão somente do efeito
da poluição em determinado espaço físico e passa a tratar dos problemas que
envolvem um meio ambiente saudável e sustentável em nível global, em que a
resolução de tais problemas passa ser de competência do conjunto Estado soberanos,

9
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Senado Federal, 1988.
10
Desenvolvimento sustentável ou desenvolvimento sustentado é “aquele que não sacrifica seu próprio cenário, aquele que não
compromete suas próprias condições de durabilidade”. REZEK, Francisco. Direito Internacional Público. São Paulo: Saraiva,
2008, p. 245.
11
SOARES, Guido Fernando Silva. Direito Internacional do Meio Ambiente. São Paulo: Atlas, 2003, p. 173.
200

e um dever a ser compartilhado por toda a sociedade que na grande maioria dos casos
arca apenas com o ônus dos problemas que afligem a natureza e o ser humano.
Dentre esses problemas centrais que atingem o ser humano e o meio ambiente
está a ausência de saneamento básico nos países em desenvolvimento e
subdesenvolvidos, em que “em todo o mundo, cerca de [...] seis em cada dez — ou
4,5 bilhões — carecem de saneamento seguro, de acordo com novo relatório da
Organização Mundial da Saúde (OMS) e do Fundo das Nações Unidas para a Infância
(UNICEF)”12, sendo essa uma realidade de parcela do Estado brasileiro.
Diante dessa realidade, o saneamento básico foi reconhecimento
internacionalmente pela Assembleia Geral das Nações Unidas (AGNU) como mais um
direito humano, sendo inserido como sexta dimensão ou geração de direitos humanos.

3 O BRASIL E A FALTA DE SANEAMENTO BÁSICO

A água potável e o saneamento básico são praticamente inexistentes em


algumas localidades do país, especialmente as regiões norte e nordeste, situação que
coloca em risco não só a vida e saúde da população, diante da inércia do Estado em
clara violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, como também polui em
grande parte dos casos o meio ambiente.
Na seara nacional, a Constituição da República Federativa do Brasil traz em
artigo 23, inciso IX, a estipulação da competência comum dos entes federados, isto é,
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios “promover programas de
construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento
básico”13
O Estatuto das Cidades de 2001 em seu artigo 2º, I que a: “garantia do direito
a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao
saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos,
ao trabalho e ao lazer, para às presentes e futuras gerações”.14
Já a Lei 11.455 de 2007 ou Lei do Saneamento Básico, estabeleceu Diretrizes
nacionais e Políticas de saneamento, abrangendo o abastecimento de água potável,
esgotamento sanitário, a limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, a drenagem e
manejo das águas pluviais urbanas.15
No mesmo sentido, o próprio governo define o saneamento básico como “todo
o conjunto de serviços, infraestruturas e instalações relativas ao abastecimento de
água potável, limpeza urbana, manejo de resíduos sólidos e drenagem e manejo das
águas pluviais dos centros urbanos e rurais”16
Não obstante os documentos jurídicos, segundo dados do Instituto Brasileiro
de Geografia e Estatística (IBGE) de, 2007, cerca de 34% da população morava em
habitações inadequadas em que “Apenas 52,5% dos domicílios brasileiros têm
abastecimento de água, esgoto sanitário ou fossa séptica, coleta de lixo [...]” 17. Na
mesma senda, o IBGE ainda traz que:

12
ONUBR. ONU: 4,5 bilhões de pessoas não dispõem de saneamento seguro no mundo. Disponível em:
<https://nacoesunidas.org/onu-45-bilhoes-de-pessoas-nao-dispoem-de-saneamento-seguro-no-mundo/>. Acesso em: 15 de out.
2018.
13
Art. 23, IX. da Constituição Federal de 1988. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Senado
Federal, 1988.
14
Artigo 2º, 1 da Lei 10. 257 de 10 de julho de 2001 - Estatuto da Cidade. São Paulo: Saraiva, 2001.
15
BRASIL. Lei 11.455 de 2007
16
BRASIL. Governo do Brasil. Por que o saneamento básico é tão importante para as cidades?. Disponível
em:<http://www.brasil.gov.br/noticias/meio-ambiente/2018/03/por-que-o-saneamento-basico-e-tao-importante-para-as-
cidades>. Acesso em: 15 de out. 2018.
17
Globo. Apenas 52,5% das moradias do Brasil têm condições adequadas, diz IBGE. Disponível
em:<http://g1.globo.com/brasil/noticia/2012/10/apenas-525-das-moradias-do-brasil-tem-condicoesadequadas-diz-bge.html>.
201

[...] 2,3 milhões de moradias (4,1%) são precárias, sem o mínimo de


infraestrutura. Entre as regiões do país, o Norte apresentou o pior quadro,
com apenas 16,3% de domicílios considerados adequados. Já no Sul
(68,9%) e no Sudeste (59,35%) mais da metade das casas está ligada a
redes de saneamento básico. (IBGE, 2010) 18 [em que] cerca de 4,8
milhões de crianças de até 14 anos estão expostas a riscos de doenças
por residirem em lares sem estrutura de saneamento básico. 19

O acesso a água potável, bem como ao saneamento básico é fundamental,


pois o propicia ao mesmo tempo ao proteção do meio ambiente, pois coíbe que se
jogue dejetos e lixos nos rios, mangues e mares, por exemplo, como também permite
que o ser humano usufrua de um bem-estar físico, ao evitar doenças a proliferação
infecciosas20 entre crianças e adultos/idosos.
No campo do meio ambiente, mais precisamente, de acordo com o Programa
das Nações Unidas para o Meio Ambiente – PNUMA, a ausência de saneamento
básico é um dos piores problemas ambientais, pois polui as águas do planeta (doce e
salgada), como também “o solo, lençóis freáticos e reservas de água, levando à
morte de animais e reduzindo a quantidade de água potável disponível [em que] os
prejuízos podem se estender para a agricultura, comércio, indústria, turismo e outros
setores da economia”.21

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A doutrina passou a considerar como Direito Humano de Terceira Geração o


direito a um ambiente ecologicamente equilibrado, e a sua violação como afronta aos
direitos humanos fundamentais dispostos na Carta Magna.
Essa preocupação se dá, sobretudo porque quando falamos em meio ambiente
saudável vivendo em conjunto com um desenvolvimento sustentável, tratamos de
questões que vão incidir não só na atualidade, mas que também terão influência nas
gerações futuras, como é o caso da ausência de saneamento básico suficiente em
todo o país.
Desse modo, se não pudermos viver num planeta não poluído e sem ameaças
que coloque em risco a sua preservação, a própria existência do ser humano no
planeta estará ameaçada com consequências de difícil reparação e solução.
Vale lembrar que os problemas ambientais são multidimensionais e
transtemporal, assim quando tratamos de proteção ao meio ambiente, necessário se
faz um trabalho conjunto entre o Poder Público e a sociedade, por meio de medidas
educativas e métodos de implementação de saneamento básico não apenas em
determinadas regiões e grandes cidades, mas de modo global em todo o país, para
que não somente o meio ambiente seja protegido, mas também o próprio ser humano,
visando um alcance a todos indistintamente.

Acesso em: 30 set. 2018.


18
IBGE. Metade das moradias do Brasil tem condições inadequadas, diz IBGE. Disponível em: <http://
www.abc.habitacao.org.br/homologacao/index.php/aproximadamente-metade-das-moradias-do-brasil-tem-condicoes-
inadequadas-diz-ibge/>. Acesso em: 3 out. 2018.
19
DINÂMICA AMBIENTAL. Quais são os riscos da falta de saneamento básico?. Disponível em:<
https://www.dinamicambiental.com.br/blog/meio-ambiente/sao-riscos-falta-saneamento-basico/>. Acesso em: 14 de out. 2018.
20
São exemplos de doenças associadas à falta de saneamento básico, dentre outras: esquistossomose, febre amarela, cólera,
dengue, disenterias e febre tifoide, podendo levar a morte de crianças e idosos, em casos mais graves.
21
DINÂMICA AMBIENTAL. Quais são os riscos da falta de saneamento básico?. Disponível em:<
https://www.dinamicambiental.com.br/blog/meio-ambiente/sao-riscos-falta-saneamento-basico/>. Acesso em: 14 de out. 2018.
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Atlas, 2003.
203

A PENSÃO ALIMENTÍCIA NA GUARDA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO


THE ALIMONY IN PETS GUARD

Carolina Araujo do Nascimento


Lara Costa Barroso Andrade de Oliveira

Resumo: Diante da enorme quantidade de animais de estimação no Brasil, conflitos


acerca de guarda de animais domésticos e a eventual ajuda financeira para o sustento
deste vêm sido trazidos à tona. A partir desses conflitos recentes, foi analisado, à luz
do ordenamento jurídico brasileiro, o instituto da guarda desses seres, a natureza
jurídica deles — se bens, coisas, seres sencientes ou pessoas — e observado, a partir
de jurisprudência, a natureza jurídica da ajuda financeira por parte de algum dos ex-
cônjuges. Foi percebido que, apesar de haver dois projetos de lei que abordam a
temática, nenhum deles foi incorporado ao ordenamento jurídico e, por conseguinte,
não foram utilizados nas decisões estudadas. Atualmente, os tribunais e o Superior
Tribunal de Justiça vêm se valendo de analogias e princípios do Direito para julgar tais
decisões, como nos três casos analisados.
Palavras-chave: Animais. Guarda. Alimentos.

Abstract: There are an enormous number of pets in Brazil, so, conflicts about pets
guardianship and eventual financial help for animal support have been brought to light.
Starting from these recent conflicts, it was analyzed, under the Brazilian legal system,
the institution of these beings’ guardianship, their legal nature —if they are property,
things, sencients beings or people — and observed, from jurisprudence, the legal
nature of financial help by some of the former spouses. It was noticed that, although
there are two law projects that approach the subject, none of them were incorporated
by the legal order and, therefore, used in the studied decisions. Nowadays, the courts
and Superior Justice Tribunal are using analogies and law's principles to judge the
demands, as it's seen in the three cases analyzed.
Keywords: Animals. Guard. Alimony.

1 INTRODUÇÃO

No senso comum, é consolidada a máxima de que “o cão é o melhor amigo do


homem”. Quando se trata de animais de estimação, não há dúvidas para alguns são
muito mais do que bens e sim membros da família. Inclusive, há famílias em que o
animal substitui um filho, desenhando assim novas configurações familiares que o
ordenamento jurídico brasileiro não alcança. Partindo disso, surgem questionamentos
acerca do futuro dos animais domésticos quando as uniões se dissolvem: como e com
quem ficarão esses animais e como eles serão mantidos?
Nesse sentido, o presente trabalho objetiva analisar a possibilidade de o
ordenamento jurídico brasileiro atender, tanto o pagamento de pensão alimentícia
quanto da própria guarda de animais domésticos, estudar o entendimento da doutrina
acerca da natureza jurídica dos animais enquanto bens, coisas ou pessoas, partindo
desse pressuposto, entender a natureza jurídica da ajuda de custo: se pensão
alimentícia ou mera contribuição para a mantença do suposto bem semovente
(animal) e observar o comportamento desse instituto na jurisprudência.
Esses objetivos foram investigados a partir da revisão bibliográfica de doutrina,
livros, periódicos e textos jornalísticos, bem como por análise de legislação e projetos
204

de lei acerca do tema. Também foi examinada jurisprudência dos tribunais de justiça
de São Paulo e Rio de Janeiro a fim de perceber como se comporta o tema na prática.

2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

Considerando que os animais são mais que bens ou meros seres vivos, surge,
no direito civil francês, a figura do ser senciente, no qual se encaixam os animais
domésticos. Seres sencientes são aqueles que têm capacidade de sentir emoções
como amor, tristeza, felicidade, prazer, dor e responder a estímulos externos
negativos ou positivos (PRADA, 2008, p 10-14).
Contudo, no direito nacional os animais domésticos ainda são considerados
como coisas. Nesse toar, há o Projeto de Lei nº 351 (ou 3670, na Câmara dos
Deputados), de 2015, do senador Antonio Anastasia, que buscou alterar o Código Civil
Brasileiro, no sentido de não mais considerar os animais como coisas e sim bens
móveis, acrescentando o parágrafo único ao artigo 82 e inciso IV ao artigo 83, ambos
do referido código (BRASIL, 2015). O projeto em questão foi aprovado no Senado
Federal e atualmente aguarda revisão na Câmara dos Deputados.
Ocorre que, mesmo que não sejam mais considerados como coisas, ao
passarmos a tratar os animais de estimação como bens, não resta resolvida a questão
da guarda, uma vez que este instituto diz respeito a pessoas e não bens ou coisas.
Anos antes do mencionado projeto de lei, em 2010 o deputado Márcio França
propôs o Projeto de Lei nº 7196, que foi arquivado, que versa justamente “sobre a
guarda dos animais de estimação nos casos de dissolução litigiosa da sociedade e do
vínculo conjugal entre seus possuidores, e dá outras providências” (BRASIL, 2010).
Apesar de demonstrar avanço no tocante à guarda, o projeto de lei se limita a
mencionar, em sua justificação, que os animais são considerados como bens no
ordenamento jurídico brasileiro e nada acrescenta tanto quanto à natureza jurídica
que os animais eventualmente adquiririam com a aprovação do projeto, tanto quanto
ao dever de prestar alimentos.
Mesmo sem legislação vigente sobre o tema, há tribunais que já se esbarraram
em conflitos acerca da guarda de animais de estimação, o que até ensejou discussão
no Superior Tribunal de Justiça. Há o caso discutido no Tribunal de Justiça de São
Paulo, onde, no processo de origem, o juiz entendeu que o tema não era da
competência da vara de família e sucessões. Em decisão agravada, o TJ-SP decidiu
que a questão da guarda de animais domésticos é sim competência da vara de família
e ainda dá o nome ao litígio de “posse compartilhada e regime de visitas” (BRASIL,
2018):

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Decisão que extinguiu a ação,


parcialmente, em relação ao pedido de “posse compartilhada e regime de
visitas” de cão de estimação do casal, por entender o MM. Juiz singular
que o Juízo da Família e Sucessões não é competente, pois a questão é
cível. Competência para julgar o pedido que é do juízo da 3ª Vara de
Família e Sucessões do Foro Central, em que se discute o
reconhecimento e dissolução de união estável. Recurso a que se dá
provimento.

Neste mesmo caso, em referência a caso anterior, o relator demonstra a


possibilidade de decidir em pela guarda, compartilhada ou não, de animais de
estimação analogicamente à guarda de crianças e adolescentes, diante da lacuna
legislativa, mesmo sem considerá-los pessoas (BRASIL, 2018).
205

Partindo de caso semelhante, originado também em São Paulo, o Superior


Tribunal de Justiça se debruçou sobre a problemática da guarda compartilhada de
animais domésticos. O conflito em análise trata da possibilidade de visita do ex-marido
à cadela adquirida pelos ex-cônjuges antes da separação. Em recurso especial, o STJ
reconheceu o direito de visitas do ex-marido, considerando o laço afetivo criado com
a cadela (BRASIL, 2018):

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DISSOLUÇÃO DE UNIÃO


ESTÁVEL. ANIMAL DE ESTIMAÇÃO. AQUISIÇÃO NA CONSTÂNCIA DO
RELACIONAMENTO. INTENSO AFETO DOS COMPANHEIROS PELO
ANIMAL. DIREITO DE VISITAS. POSSIBILIDADE, A DEPENDER DO
CASO CONCRETO.
1. Inicialmente, deve ser afastada qualquer alegação de que a discussão
envolvendo a entidade familiar e o seu animal de estimação é menor, ou
se trata de mera futilidade a ocupar o tempo desta Corte. Ao contrário, é
cada vez mais recorrente no mundo da pós-modernidade e envolve
questão bastante delicada, examinada tanto pelo ângulo da afetividade
em relação ao animal, como também pela necessidade de sua
preservação como mandamento constitucional (art. 225, § 1, inciso VII -
"proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que
coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de
espécies ou submetam os animais a crueldade"). 2. O Código Civil, ao
definir a natureza jurídica dos animais, tipificou-os como coisas e, por
conseguinte, objetos de propriedade, não lhes atribuindo a qualidade de
pessoas, não sendo dotados de personalidade jurídica nem podendo ser
considerados sujeitos de direitos. Na forma da lei civil, o só fato de o
animal ser tido como de estimação, recebendo o afeto da entidade familiar,
não pode vir a alterar sua substância, a ponto de converter a sua natureza
jurídica. 3. No entanto, os animais de companhia possuem valor subjetivo
único e peculiar, aflorando sentimentos bastante íntimos em seus donos,
totalmente diversos de qualquer outro tipo de propriedade privada.
Dessarte, o regramento jurídico dos bens não se vem mostrando
suficiente para resolver, de forma satisfatória, a disputa familiar
envolvendo os pets, visto que não se trata de simples discussão atinente
à posse e à propriedade. 4. Por sua vez, a guarda propriamente dita -
inerente ao poder familiar - instituto, por essência, de direito de família,
não pode ser simples e fielmente subvertida para definir o direito dos
consortes, por meio do enquadramento de seus animais de estimação,
notadamente porque é um munus exercido no interesse tanto dos pais
quanto do filho. Não se trata de uma faculdade, e sim de um direito, em
que se impõe aos pais a observância dos deveres inerentes ao poder
familiar.
5. A ordem jurídica não pode, simplesmente, desprezar o relevo da relação
do homem com seu animal de estimação, sobretudo nos tempos atuais.
Deve-se ter como norte o fato, cultural e da pós-modernidade, de que há
uma disputa dentro da entidade familiar em que prepondera o afeto de
ambos os cônjuges pelo animal. Portanto, a solução deve perpassar pela
preservação e garantia dos direitos à pessoa humana, mais precisamente,
o âmago de sua dignidade.
6. Os animais de companhia são seres que, inevitavelmente, possuem
natureza especial e, como ser senciente - dotados de sensibilidade,
sentindo as mesmas dores e necessidades biopsicológicas dos animais
racionais -, também devem ter o seu bem-estar considerado. 7. Assim, na
dissolução da entidade familiar em que haja algum conflito em relação ao
animal de estimação, independentemente da qualificação jurídica a ser
adotada, a resolução deverá buscar atender, sempre a depender do caso
em concreto, aos fins sociais, atentando para a própria evolução da
sociedade, com a proteção do ser humano e do seu vínculo afetivo com o
animal. 8. Na hipótese, o Tribunal de origem reconheceu que a cadela fora
206

adquirida na constância da união estável e que estaria demonstrada a


relação de afeto entre o recorrente e o animal de estimação,
reconhecendo o seu direito de visitas ao animal, o que deve ser mantido.
9. Recurso especial não provido.

Porém, mesmo que seja reconhecida a guarda compartilhada de animais de


estimação, ainda não há pronunciamento do STJ acerca do pagamento de pensão
alimentícia. Em caso recente, a ex-companheira ingressou com pedido contra o ex-
companheiro de colaboração para a mantença de seis cães e uma gata. Em segunda
instância, o desembargador Ricardo Couto de Castro entendeu que, mesmo que os
animais não sejam titulares de direitos alimentares, há gastos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDEFERIMENTO DE GASTOS


PROVISÓRIOS DESTINADOS À MANUTENÇÃO DE ANIMAIS DE
ESTIMAÇÃO, DIANTE DA ALEGAÇÃO DE PROPRIEDADE EXCLUSIVA
DA REQUERENTE. IRRESIGNAÇÃO. PROVA DA CONTRIBUIÇÃO DO
AGRAVADO COM O CUSTEIO DOS ANIMAIS MESMO APÓS O FIM DA
CONVIVÊNCIA. 1. Verificando-se a propriedade compartilhada dos
animais, adquiridos no curso da união estável, bem como a
impossibilidade da agravante de sustentá-los integralmente, imperioso o
deferimento da tutela de urgência requerida. 2. Os animais de estimação,
ainda que não titularizem direitos alimentares, geram despesas que
devem ser suportadas por ambos os proprietários, mesmo após a
dissolução da relação em comum. RECURSO A QUE SE DÁ
PROVIMENTO

Dessa forma, mesmo que não haja uma pluralidade de decisões acerca desta
temática, não há, ainda o que se falar acerca do pagamento de pensão alimentícia
para animais, uma vez que estes não são titulares desse direito. Portanto, o que é
devido ao ex-parceiro na dissolução de união estável ou divórcio é simplesmente uma
ajuda financeira do bem semovente, mesmo que este seja dotado de afeto recíproco,
como é o animal.

3 CONCLUSÃO

A partir do analisado, conclui-se que os animais de estimação, no ordenamento


jurídico brasileiro ainda são considerados como bens semoventes ou coisas. Apesar
disso, há uma movimentação da jurisprudência, apesar de discreta, em reconhecer os
"pets" como membros da família, aplicando analogicamente as disposições do direito
de família no momento do divórcio.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Projeto de Lei n. 351, de 2015. Acrescenta parágrafo único ao art.82, e


inciso IV ao art. 83 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para que
determinar que os animais não serão considerados coisas. DF: Senador Federal,
2015. Disponível em <https://legis.senado.leg.br/sdleg-
getter/documento?dm=3530571&disposition=inline>. Acesso em 24/10/2018.
BRASIL. Projeto de Lei n. 7196, de 2010. Dispõe sobre a guarda dos animais de
estimação nos casos de dissolução litigiosa da sociedade e do vínculo conjugal entre
seus possuidores, e dá outras providências. DF: Câmara dos Deputados, 2010.
Disponível em
207

<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=761274&f
ilename=PL+7196/2010>. Acesso em 24/10/2018.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1713167/SP, Rel Min. Luis
Felipe Salomão. Quarta Turma, julgado em 19/06/2018. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&seq
uencial=83443343&num_registro=201702398049&data=20181009&tipo=91&formato
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BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado Rio de Janeiro. Agravo de Instrumento
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julgado em 11/04/2018. Disponível em:
<http://www4.tjrj.jus.br/EJURIS/VisualizaEmentas.aspx?CodDoc=3632006&PageSeq
=0>. Acesso em 24 de out. 2018.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento
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Direito Privado, julgado em 23/03/2018. Disponível
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Acesso em: 24 de out. 2018.
BRETAS, Valéria. STJ deve decidir ainda hoje sobre guarda compartilhada de
animais. Revista Exame, São Paulo, jun. 2018. Disponível em: <
https://exame.abril.com.br/brasil/stj-deve-decidir-ainda-hoje-sobre-guarda-
compartilhada-de-animais/>. Acesso em: 24 de out. 2018.
PARA TJ-SP, VARA DE FAMÍLIA DEVE JULGAR GUARDA COMPARTILHADA DE
ANIMAIS. Revista Consultor Jurídico, mai. 2018. Disponível em:
<https://www.conjur.com.br/2018-mai-13/tj-sp-vara-familia-julga-guarda-
compartilhada-animais>. Acesso em: 24 de out. 2018.
PRADA, Irvenia LS. Os animais são seres sencientes. I Simpósio Multidisciplinar
sobre Relações Harmônicas entre Seres Humanos e Animais. 2008.
208

ÁGUA E CULTURA INDÍGENA: SIMBOLOGIA DE COSTUMES E TRADIÇÕES


WATER AND INDIGENOUS CULTURE: SYMBOLS OF TRAJECTORIES AND
TRADITIONS

Viviane Simas da Silva


Larissa Campos Rubim

Resumo: Amazônia, com inúmeras peculiaridades tem na água uma preciosidade


ímpar, que chama a atenção do mundo. Entre lendas, mitos e contos, as comunidades
indígenas têm na água fonte de vida, intimamente ligada à cultura tradicional, sendo
reverenciada. É apresentado um panorama geral dos indígenas no Brasil, apresenta
origem dos rios e rituais relacionados à água, e apresentando uma visão de
preservação dos recursos hídricos. Foi utilizado o método dedutivo-qualitativo, através
da pesquisa bibliográfica, com uso de doutrina, jurisprudência e texto legal. Tem-se
na água um elemento da criação, de transformação, cuja relação com o homem é de
solidariedade, no âmbito mítico, marca o início das relações entre os homens e os
outros domínios, sendo reverenciada como integrante da família, trazendo consigo
toda uma simbologia carregada de tradições e costumes.
Palavras-chave: Água. Origem dos Rios. Rituais Indígenas. Preservação da água.

Abstract: Amazon, with many peculiarities has in the water a unique preciousness,
which attracts the attention of the world. Among legends, myths and tales, indigenous
communities have a source of life in the water, closely linked to traditional culture, and
revered. It presents an overview of the natives in Brazil, presents the origin of rivers
and rituals related to water, and presents a vision of preservation of water resources.
The deductive-qualitative method was used, through bibliographical research, using
doctrine, jurisprudence and legal text. There is in the water an element of creation, of
transformation, whose relationship with man is one of solidarity, in the mythical context,
marks the beginning of relations between men and other domains, being revered as a
member of the family, bringing with it a whole symbology laden with traditions and
customs.
Keywords: Water. Origin of the Rivers. Indigenous Rituals. Preservation of water.

INTRODUÇÃO

A Amazônia, terra particularmente diferente das outras em seu clima, solo e


vegetação, trás com o homem tradicional um misto de culturas e tradições na busca
da construção de uma sociedade o meio do paraíso verde. Detentor do maior volume
de água doce do planeta, o Brasil, segundo informações disponíveis no sitio oficial da
ANA – Agencia Nacional de Águas, estima-se em torno de 12%, cuja maior parte
(70%) dessa água está na bacia Amazônica.
Em meio a um povo que vive em função das cheias e vazantes dos rios, as
significações simbólicas da água estão cotidianamente vivas e presente como ocorre
em todas as culturas desde as mais antigas tradições carregadas de misticismo. Para
Chevalier, através dos mitos e religiões, as alegorias sobre a água eram relacionadas
com símbolo e a origem de vida, meio de purificação e cerne de regenerescência
(CHEVALIER; GHEERBRANT, 1988).
Entre lendas, mitos e contos, as comunidades indígenas têm na água fonte de
vida, intimamente ligada à cultura tradicional, sendo reverenciada e cultuada como um
deus que dá e tira a vida. No entanto, muitas comunidades indígenas têm sido
209

vilipendiadas em seu modo de viver com a contaminação das águas, com a “matança
dos rios”, e consequentemente exterminando as tradições que jamais tornaram a ser
realizadas, apesar do amparo constitucional.
A Carta Magna em seu Parágrafo 1º do Artigo 231 confere aos índios a posse
permanente e o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos
existentes nas terras indígenas, que são as terras tradicionalmente ocupadas pelos
índios, “por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades
produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao
seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos,
costumes e tradições”.
Em uma breve análise este trabalho busca demonstrar a relação mística e cheia
de simbologia existente ante as comunidades indígena e a água, sob um aspecto
amplo, entendendo a origem das águas, seus rituais e perdas culturais oriundas da
degradação do meio ambiente. Enredando esta linha de ideias, tem o presente
trabalho utilizará o método dedutivo-qualitativo, através da pesquisa bibliográfica, com
uso de doutrina, jurisprudência e texto legal, sob a égide que “os povos indígenas da
Amazônia sempre tiveram uma relação de respeito com a água, que é passada de
geração para geração desde os ancestrais, sendo reverenciada” 1.
No campo das ciências, quem estuda a relação dos povos com a água é a
etnografia, que abordam as peculiaridades de um povo, sua cultura, suas atividades
e sua relação com a natureza (MAGNANI, 2009). O índio e a natureza sempre tiveram
uma relação harmoniosa e de respeito, no entanto, ao se adaptarem aos costumes
dos outros povos (“homem branco”), os indígenas mudam costumes, inclusive em
relação com a água (JUNQUEIRA, 2004). O respeito e todas as crenças em torno da
água tem se perdido, pois, os jovens muitas vezes não querem aprender sobre sua
própria cultura, preferindo as tecnologias que estão disponíveis a eles hoje em dia
(AZANHA, 2005).

1. PANORAMA DOS INDÍGENAS NO BRASIL

Atualmente no Brasil, vivem aproximadamente 734 mil índios2, distribuídos


entre 241 sociedades indígenas. Esses dados equivalem não somente àqueles
indígenas que vivem em aldeias, mas também os que estão vivendo fora das terras
indígenas, inclusive em áreas urbanas, como os povos ainda sem contato com a
sociedade nacional e outros que hoje reassumem suas identidades étnicas até então
ocultadas (OLIVEIRA, 1999, p. 27)3. Tem sua história intimamente vinculada ao
descobrimento do Brasil que “do ponto de vista, do conquistador, seus acontecimentos
e suas práticas serviram para o desenvolvimento” da população, promovendo o
progresso e a civilização. Mas, na ótica dos povos indígenas e do discurso civilizador,
o que existiu na verdade foi uma negação das suas histórias, culturas, costumes,
religiões e valores (VIEIRA, 2004, p. 9).
Na colonização, somente o empreendedorismo do colonizador português não
bastavam para o êxito, uma vez que a tarefa de coletar da mata produtos espontâneos
exigia um modo de vida específico, sendo relevante a contribuição indígena, que

1
Fala da brasileira Maria Alice Campos Freire, do Conselho Internacional das Treze Avós Indígenas, no 8º Fórum Mundial da
Água, realizado em Brasília, no período de 18 a 23 de Março de 2018.
2
Cf.dados do CIMI-2007 (www.cimi.org.br)
3
Cf. a leitura de OLIVEIRA, João Pacheco de. A problemática dos índios misturados e os limites dos estudos americanistas: um
encontro entre a antropologia e a história. In: OLIVEIRA, João Pacheco de. Ensaios em antropologia histórica. Rio de Janeiro,
UFRJ, 1999.
210

mostrou ao homem branco como pescar, como comer, como dormir em


rede, como caçar, como remar. Deu-lhe lições diárias como viver nos
trópicos amazônicos, inclusive tomando banho várias vezes ao dia.
Contribuiu com a sua linguagem, o seu folclore, os seus hábitos de vida
cotidiana para que o português, incorporando esses valores, pudessem
mais facilmente assenhorar-se da terra, amansá-la, extrair das florestas a
das águas os elementos que viriam pesar no comércio regional [...]
(TOCANTINS, 1969, p. 41).

Mediante o exposto, afirma Leonardo Tocantins que este índio veio a ser um
agente do processo econômico e, portanto, a peça mais importante na colonização
amazônica, pois, foi ele quem instruiu o homem, ensinou na prática a exploração das
riquezas naturais, em um meio completamente estranho ao europeu, transmitindo a
sua técnica de trabalho, colaborando nas tarefas comuns à sociedade.
Aparecendo sempre de forma estereotipada, etnocêntrica, o índio de uma
maneira genérica, onde “o outro é o aquém ou o além, nunca o igual ao eu” (ROCHA,
2000, p.10). Em sua história tem-se por complexas as relações vividas entre o grupo
e o seu espaço físico que ocuparam, devendo sob a ótica de Guimarães, “[...] revisitar
o passado que não pode ser desvinculado das demandas e exigências de um tempo
presente” (GUIMARÃES, 2007, p. 23-42).
O estereótipo pode ser entendido como “um modelo rígido a partir da qual se
interpreta o comportamento de sujeitos sociais, sem considerar o seu contexto de
intencionalidade [...] Funciona como um padrão de significados utilizado por um grupo
na qualificação do outro” (FLEURI, 2006, p. 498).
Nesse entendimento em uma manifestação estereotipada, é possível identificar
um conjunto de descrição a grupos de sujeitos, colando-os à natureza para torná-los
fixos, como o fazemos mesmo de maneira inconsciente com os indígenas. Com base
nessa afirmação destaco algumas manifestações estereotipadas (VIEIRA, 2008, p.
73) escritas pelos estudantes, objeto do trabalho de Carlos Naguilis Vieira, os quais
são transcrito abaixo:

Índio é uma cultura que vive só nas matas que não tem comida, não tem
forno para fazer as coisas. Eles pintam a cara, vivem em tribo, dançam
todos os dias, não conhecem muitas coisas, caçam onças e etc. Se
vestem com penas, se enfeitam com dentes, peles de animais. Eles fazem
algum ritual todo dia e moram na casa de palha. (aluno, 11 anos, 6º ano –
Escola A – Material coletado no ano de 2005).
Os índios fazem arco e flecha para se defenderem e eles fazem colar e
pulseira de tudo, mas o que mais fazem é de semente de planta. Eles
fazem casa de palha e é uma cultura, mas tem gente que não gosta dessa
cultura dos índios, não sei por quê? Eu acho muito interessante a cultura
deles. (aluno, 11 anos, 6º ano – Escola A - Material coletado no ano de
2006).
Eu sei que os índios são povos antigos que vivem em floresta e eles vivem
até hoje. Os portugueses foram os primeiros a conhecer os índios e até
hoje existem aldeia no Brasil. (aluno, 12 anos, 7º ano – Escola B -Material
coletado no ano de 2007).
Que é um povo diferente, que se pintam, andam quase nus e tem um estilo
de vida diferente do nosso. Adora o sol, a lua e fazem até danças para
eles. Eles ainda moram em aldeia, em tribos e são muito unidos. Plantam,
caçam e pescam para sobreviver. (aluna, 13 anos, 8º ano – Escola A -
Material coletado no ano de 2006).

Deve-se levar em conta as considerações de Gomes (2007, p. 43-63) de que a


cultura histórica não é primazia só do conhecimento histórico em sentido restrito,
211

abarcando outros campos, como a literatura e o “folclore”. Seguindo a autora,


observamos que uma cultura histórica pode conformar-se articulada a uma cultura
política e que o estudo das duas nos permite a compreensão de como uma
determinada “[...] interpretação sobre o passado foi produzida e consolidada através
do tempo, integrando-se ao imaginário ou à memória coletiva de grupos sociais,
inclusive os nacionais” (GOMES, 2007, p. 46-48).

2. ORIGEM DOS RIOS: uma visão indígena

A água, elemento central da reprodução simbólica dos povos indígenas e


comunidades tradicionais. Presente em inúmeros mitos de criação dessas
populações, da qual as divindades separaram as terras firmes das águas. Também
aparece nos mitos criadores das próprias sociedades. Presente na criação do mundo,
as águas são consideradas dádivas divinas abundantes e por isso mesmo o seu
desaparecimento significa o fim da própria sociedade (Diegues, 1998).
Muitas são as histórias e lendas que surgem nas diversas culturas e
comunidades indígenas. Sobre o Rio Amazonas, conta-se que dois noivos
apaixonados de planejavam se casar. Ela vestia-se de prata e seu nome era Lua. Ele
vestia-se de ouro e o seu nome era Sol. Lua era a dona da noite e Sol era dono do
dia. Havia um obstáculo para o namoro de ambos. Se eles se casassem o mundo se
acabaria. O ardente amor de sol queimaria a terra toda. O choro triste da Lua toda a
terra afogaria. Apesar de apaixonados, como poderiam se casar? A Lua apagaria o
fogo? O Sol faria toda a água evaporar? Apaixonados, se separaram e nunca puderam
se casar.
No desespero da saudade, a Lua chorou durante todo um dia e uma noite. Suas
lágrimas escorreram por morros sem fim até chegar ao mar. Mas o oceano,
bravio, não queria aceitar tanta água. A sofrida lua não conseguiu misturar suas
lágrimas às águas salgadas do mar e foi assim que algo estranho aconteceu. As
águas formadas com as lágrimas da lua escavaram um imenso vale, onde
também muitas serras se levantaram. Um imenso rio apareceu inundando vales,
florestas e lugares sem fim. Eram as lágrimas da lua, que de tanta tristeza, formaram
o rio Amazonas, o rio-mar da Amazônia (PINTO, 1955).
Diante do exposto, as significações simbólicas e místicas da água estão
presentes em todas as culturas desde as mais antigas, permeadas de conteúdos
mágicos. Através dos mitos e religiões, estas alegorias sobre a água eram
relacionadas com símbolo e a origem de vida, meio de purificação (CHEVALIER;
GHEERBRANT, 1988).
Assim, os rituais indígenas e em diversas mitologias, as águas doces originam
o mundo e as culturas humanas. Nas sociedades tradicionais e contemporâneas,
marcadas pela religião, as águas doces têm um valor sagrado que tem se perdido nas
sociedades modernas. Lugares de onde vertem as águas, como as fontes e as grutas
consideradas sagradas, muitas transformados em locais de culto e devoção.

3. RITUAIS INDÍGENAS COM A ÁGUA

Podemos entender como cultura o modo no qual um grupo de pessoas vive,


pensa, sente, organiza-se, celebra e compartilha a vida. “Em todas as manifestações
e expressões da cultura subjaze um sistema de significados, de valores e critérios, de
visões do mundo que são traduzidos em linguagens, gestos, símbolos, estilos e
modos de vida, assim como na percepção, análise, interpretação e avaliação da
212

realidade através da ação e da expressão” (UNESCO, Estocolmo, 1998, p.12).


Compartilhando uma mesma cultura, cada grupo sua própria identidade e, com ela, o
grupo desenvolve uma segurança coletiva para enfrentar e superar os desafios de seu
ambiente natural e social.
Com a água, encontramos a possibilidade do fortalecimento dos aspectos
físicos e psicológicos do indivíduo, fazendo amadurecer através de rituais de imersão,
sem alterar a substância do ser. A água é um elemento da criação, é um elemento da
transformação. Sua relação com os homens é de solidariedade, no âmbito mítico,
marca o início das relações entre os homens e os outros domínios, como indica
Gruoioni

Foi o dono-controlador do mundo aquático que ensinou aos homens a cura


das doenças. As plantas medicinais são do domínio terrestre, mas seu
conhecimento e as regras de sua manipulação para o benefício dos
homens foram adquiridos no mundo aquático através da mediação de um
xamã e de sua relação com o dono-controlador deste domínio
(GRUPIONI, 1994, p. 150-151).

Os rituais possuem aspectos simbólicos que transcendem a organização social,


relação e parentesco, transmissão de nomes e prerrogativas. O canto, a coreografia
e os ornamentos, dos quais os homens se apropriaram no tempo das origens, são
reproduzidos no ritual como manifestação da situação atual da humanidade no cosmo.
Os rituais de iniciação e nominação mostram que a humanidade Xikrin se constrói a
partir dos atributos dos diferentes domínios que compõem o universo. E a interligação
dos domínios, que tem no centro os próprios Xikrin, que permite a construção de sua
sociedade. Fazem-se também, menções da água como símbolo de poder espiritual e
força, e diversos são os rituais nos quais ela é utilizada (BRUNI, 1994). Dentre os
povos que a usam como símbolo material, espiritual e social, em suas crenças,
tradições e costumes, estão os indígenas (AZANHA, 2005).
Festas das Águas da etnia Pataxó, oportunidade que se celebra da chegada
das chuvas, celebram a fatura, pois ninguém consegue fazer água, nem tem o poder
de fazer chover. Os índios cantam e dançam para celebrar a chegada das chuvas. Eles
agradecem e pedem. No dia anterior à Festa das Águas, acontecem os casamentos e
os batizados da aldeia. Os rituais indígenas são marcados por muitos cantos com
dança, ora na língua portuguesa, ora na língua dos pataxós. Para os batizados, os
indígenas se reúnem na beira do lago que há na aldeia, e as crianças passam pela
bênção do cacique e do vice-cacique. Depois são banhadas na água.
Rituais de pesca, na tribo dos Enawenê Nawê que são pescadores experientes,
pegam os peixes com lanças ou os capturam com um veneno feito a partir do extrato
de um cipó. Na estação chuvosa, eles constroem represas intrincadas de madeira ao
longo dos rios para capturar grandes quantidades de peixes. Eles passam vários
meses acampados na floresta, defumando os peixes capturados numa casa
especialmente construída e, em seguida, enviam-nos de volta à aldeia de canoa. O
ritual mais importante é conhecido como Yãkwa, um intercâmbio, de quatro meses de
duração, dos alimentos entre os seres humanos e espíritos. Quando os homens e
rapazes chegam de volta dos campos de pesca, o alimento é trocado com o mundo
espiritual, em elaboradas cerimônias e rituais.

4. OS INDIOS E A PRESERVAÇÃO DA ÁGUA


213

Para as comunidades indígenas de países sul-americanos a água é tratada


como um membro da família e como algo sagrado, a ser conservado para as próximas
gerações. Defenderam a preservação dos rios e montanhas e criticaram as propostas
de privatização e venda de mananciais e aquíferos.
A brasileira Maria Alice Campos Freire, do Conselho Internacional das Treze
Avós Indígenas, explicou no 8º Fórum Mundial da Água realizado no período de 18 a
23 de Maio de 2018, que os povos indígenas da Amazônia sempre tiveram uma
relação de respeito com a água, que é passada de geração para geração desde os
ancestrais, devendo a água, preservada e, antes de se pensar no consumo, deve ser
observada como algo “que devemos reverenciar”. E continua expondo:

“Somos seres conectados. Para nós, a água é um ser vivo, divino de uso
e propriedade comunitária e, portanto deve ser compartilhada. Não
entendemos como se deve vendê-la. Sempre protegemos e insistimos que
nossos recursos naturais não fossem destruídos. Quando as propriedades
privadas começam o processo de destruição desses ecossistemas
ficamos sem possibilidade de coletar a água”.

Já Freya Antimilla, representando os povos Mapuche, do Chile, ainda no 8º


Fórum Mundial da Água defendeu que as respostas para os recentes descompassos
com a natureza, especialmente relacionados à água, estão nos povos originais
destaca:

“A água é vida. É a nossa mãe, é a nossa vitalidade e o equilíbrio com os


elementos da Terra, com os próprios elementos dessa natureza. É
equilíbrio da nossa maneira de viver com esses elementos. A escassez da
água e todos problemas que estamos vivendo e crescem cada vez mais
nasce desse desequilíbrio: só tirando, tirando, tirando. Sem dar
importância e deixando a biodiversidade de lado”,

Assim, é notório que as comunidades indígenas e seus representantes atuam


veementemente na proteção do meio ambiente em todos os seus aspectos,
protegendo a vida, considerando a água detentora da própria vida.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A luta pela água, e sua proteção, está vinculada a vida e cultura indígena, mitos,
contos e lendas, vinculados às religiões, tem suas as alegorias sobre a água eram
relacionadas com símbolo e a origem de vida, vinculadas ao meio de purificação, com
suas significações simbólicas e místicas da água estão presentes em todas as
culturas desde as mais antigas, permeadas de conteúdos mágicos, mantendo-se
presentes através da luta pela preservação da água com representação nos
movimentos sociais.

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Alfredo Wagner B de. Conflito e Mediação. Os antagonismos sociais na


Amazônia segundo os movimentos camponeses, as instituições religiosas e o
Estado. Rio de Janeiro, 1993 (Tese de Doutorado apresentada ao Programa de Pós-
Graduação em Antropologia Social do Museu Nacional da Universidade Federal do
Rio de Janeiro).
214

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2014.
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outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/
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VIEIRA, Carlos Magno Naglis. “O Que Interessa Saber De Índio?”: Um Estudo A
215

partir das manifestações de alunos de escolas de Campo Grande sobre as


populações indígenas do Mato Grosso Do Sul. Campo Grande: Universidade
Católica Dom Bosco, 2008.
216

EFEITOS DA EC N° 96/2017: RETROCESSO DO BEM-ESTAR ANIMAL


EFFECTS OF EC N° 96/2017: REGRESSIONS OF ANIMAL WELFARE

Nilcinara Huerb de Azevedo


Deicy Yurley Parra Flórez
Valmir César Pozzetti

Resumo: Através da promulgação da EC n° 96∕2017, a prática da vaquejada, bem


como de outras modalidades desportivas que envolvam animais, passaram a ser
regulamentadas como manifestações culturais de cunho imaterial, não sendo, assim,
concebidas como atos de crueldade. O objetivo desta pesquisa foi o de analisar o §7°
do art. 225 da CRFB/88 e verificar, sob a ótica do bem-estar animal, se a vaquejada
não representaria hipótese de maus tratos; implicando, portanto, em afronta direta ao
preceito constitucional que prega a proteção da fauna contra atos de crueldade. A
metodologia utilizada foi o do método dedutivo; quanto aos meios a pesquisa foi a
bibliográfica e quanto aos fins foi a qualitativa. Concluiu-se que, de fato, a aprovação
daquela emenda constitucional foi capaz de conferir, em prol do entretenimento
humano, legitimidade a realização de condutas que suscitam o sofrimento animal,
tendo em vista a diversidade de infortúnios que lhes são perpetrados.
Palavras-chaves: EC n° 96/2017; bem-estar animal; vaquejadas

Abstract: Through the promulgation of EC No 96/2017, the practice of vaquejada, as


well as other sporting modalities involving animals, began to be regulated as cultural
manifestations of an immaterial nature, and were not therefore conceived as acts of
cruelty. The objective of this research was to analyze §7 of art. 225 of the CRFB / 88
and verify, from the point of view of animal welfare, whether the vaquejada would not
represent a hypothesis of mistreatment; implying, therefore, in direct affront to the
constitutional precept that preaches the protection of the fauna against acts of cruelty.
The methodology used was the deductive method; As for the means, the research was
the bibliographical one and for the purposes was the qualitative one. It was concluded
that, in fact, the approval of this constitutional amendment was able to confer, in favor
of human entertainment, legitimacy to conduct conduct that arouses animal suffering,
in view of the diversity of misfortunes that are perpetrated against them.
Keywords: EC n° 96/2017; animal welfare; vaquejadas

INTRODUÇÃO

A história da civilização é marcada pelo antagonismo do homem em relação à


natureza. Pautado na concepção utilitarista de que os animais deveriam servir às
finalidades antropocêntricas, permitiu-se que ao longo do tempo uma série de
serventias lhes fossem outorgadas, muitas das quais consideradas verdadeiros atos
de crueldade.
Com o advento de forças protecionistas, as quais passaram a ganhar maior
força em meados do século XVIII, o reconhecimento de que os animais, assim como
a espécie sapiens seriam capazes de sentir e sofrer, erigiu como um importante vetor
de combate ao especismo. Na esteira desse entendimento, o constituinte originário
brasileiro ao admitir a proteção dos animais contra condutas cruéis, para o fim de
garantir o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado às presentes e futuras
gerações, estabeleceu limites ao uso dos animais, sejam estes decorrentes de causas
religiosas, econômicas ou mesmo desportivas.
217

A problemática que envolve esta pesquisa é: de que forma garantir aos animais
não-humanos o direito à dignidade, sem trabalho exaustivo ou cruel?
Para tanto, a justificativa dessa pesquisa consiste em analisar se com a
promulgação da EC n° 96/2017, pela qual passou a legitimar a vaquejada como
manifestação cultural de natureza imaterial, incorreu-se em afronta a preceitos
constitucionais, e, consequentemente a violação do bem-estar e dignidade dos seres
submetidos ao aludido desporto. A metodologia que se utilizará nessa pesquisa é a
dedutiva; quanto aos meios a pesquisa será bibliográfica e quanto aos fins, qualitativa.

1. SENCIÊNCIA E BEM-ESTAR ANIMAL

O dualismo entre o ser humano e os não-humanos pode ser compreendido


como a máxima concebida no decorrer dos séculos. A ideia de que os animais seriam
dotados de uma função meramente utilitarista edificou as bases estruturais sobre o
qual transportou o homem para o centro de todas as preocupações jurídico-filosóficas
e, consequentemente, admitiu-lhe como o único sujeito merecedor de consideração
moral e, consequentemente, jurídica.
A centralidade da figura humana emergiu a partir da visão do mundo ocidental,
especialmente através dos ideais judaico-cristãos. Para Aristóteles e São Tomás de
Aquino, principais adeptos desse prisma, os animais não-humanos seriam destituídos
de alma, de modo que quaisquer atos cometidos contra os mesmos seriam passíveis
de justificação (CHUAHI, 2009, p.11).
A natureza, segundo a corrente aristotélica, constituiria uma espécie de
hierarquia, de sorte que as criaturas de ínfima capacidade de raciocínio subsistiriam
em proveito das demais, sendo esse o pressuposto basilar para apartarem-se os
mestres dos seguidores (SINGER, 2010, p.145).
Seguindo a mesma vertente, São Tomás de Aquino (2015, p.302) contemplou
a ideia de que o ser humano, criado à imagem e semelhança de Deus, fora atribuído
um valor espiritual mais expressivo quando comparado ao restante dos seres vivos.
Dessa forma, enquanto as criaturas racionais poderiam se auto-governar, as demais
por serem destituídas da capacidade de compreensão deveriam ser subjugadas:

Lo que tiene dominio de su acto es libre en el obrar, ― porque libre es


quien es causa de sí; sin embargo, lo que tiene necesidad de ser actuado
por otro para obrar, está sujeto a servidumbre. Luego toda criatura,
exceptuada solamente la intelectual, está sujeta a servidumbre. Mas, en
todo gobierno, a los libres se les provee por ellos, y a los siervos, para que
estén al servicio de los libres. Por tanto, la divina providencia atiende a las
criaturas intelectuales por ellas, y a las demás, en atención a ellas 1 .

O ideal antropocêntrico ganhou maior relevância, no século XVII, através da


teoria mecanicista de Descartes (2006) do qual dispunha que os animais eram
incapazes de sentir e sofrer, pois ainda que pudessem grunhir ou se contorcer diante
de um estímulo externo, suas ações corpóreas eram reduzidas a meros movimentos
mecânicos. Isto é, manifestavam apenas reflexos naturais decorrentes dos impulsos
que lhes eram impostos, mas não detinham a real compreensão sobre a sensação
produzida.

1
O que tem o domínio de seu ato é livre em ação, - porque livre é aquele que é causa de si mesmo; no entanto, aquele que
precisa ser executado por outro , está sujeito a servidão. Assim, todas as criaturas, com exceção do sujeito intelectual estão
naturalmente sujeitas à servidão. E em qualquer regime aos livres se os provê em razão de si mesmos, e aos servos para que
sejam úteis aos livres. Assim, pois, mediante a divina providência se provê às criaturas intelectuais em razão de si mesmas e às
demais criaturas em razão daquelas (tradução nossa).
218

Além dos supracitados pensadores, diversos outros nomes destacaram-se na


propagação dos ideais antropocentristas, dentre os quais: Platão, Sócrates, Thomas
Hobbes, Spinoza e John Locke (LEVAI, 2011, p. 9-10).
Para Naconecy (2006, p.66), o antropocentrismo moral ou também conhecido
como chauvinismo humanista, baseado nessa perspectiva, adota como principais
premissas o fato de que:

(I) Animais não têm status moral, pois eles não têm consciência,
racionalidade, linguagem, etc.
(II) Logo, em termos morais, não importa como os tratamos. Nenhum
tratamento é imoral – exceto pelos eventuais efeitos nocivos indiretos
sobre os humanos.
(III) Na prática, todo uso de animais por parte dos humanos está
eticamente permitido.

Sob essa ótica utilitarista, diversos argumentos surgiram ao longo do tempo


como mecanismos para legitimação de condutas atentatórias a sua dignidade e bem-
estar. De acordo com os estudos de Silva (2018, p.123), a forma de utilização dos
animais pode ser classificada em três grandes categorias, quais sejam: “enquanto
matérias-primas, enquanto prestadores de serviços e no contexto da sociedade
tecnocientífica”.
No primeiro grupo, o uso dos animais dá-se como um recurso essencialmente
alimentício, e também como meio para confecção de vestuários e adornos. No
segundo, estão inseridas as espécies empregadas como meios de transportes, guias
de cegos, auxiliares de busca e salvamento, apoio de funções de policiamento e
guarda doméstica, além daquelas que são aproveitadas na realização de espetáculos
de circo, atividades desportivas ou ainda em produções audiovisuais. A terceira
categoria, por sua vez, remonta ao aproveitamento de animais para fins científicos,
seja na área da tecnociência ou da bioindústria (SILVA, 2018, p.123).
Como se verifica, a atribuição da natureza de “bens” ou “coisas” aos não-
humanos, concepção adotada pela própria legislação brasileira a que lhes conferiu a
condição de “semoventes”, acabou por relegá-los a mera posição de propriedade
humana, donde “nunca possibilitará a emersão do animal como ser com valor
intrínseco ou inerente”, enaltecendo assim, a ideologia especista, uma vez que
evidencia a ausência de valor subjetivo próprio, isto é, aqueles são simples meios para
a concretização das necessidades humanas (PAZZINI, 2017, p.95).
Por outro lado, alinhavada a uma vertente menos intolerante do homem sobre
as demais formas de vida, despontaram, sobretudo, a partir do século XVIII, discursos
pós-antropocêntricos como ferramentas à superação do especismo e,
consequentemente voltados à defesa dos direitos dos animais, sendo a primeira
voltada a doutrina que prega o denominado Abolicionismo Animal, e a diversa, o Bem-
Estar Animal. No que tange a segunda, cerne da presente pesquisa, Rodrigues (2012,
p. 205) assim dispõe:

A primeira delas, escoltada pelos ditames preconizados pelo filósofo


australiano Peter Singer, que segue a trilha de Jeremy Bentham, mediante
um protecionismo utilitarista defende o bem-estar dos animais não-
humanos em razão do princípio da igual consideração de interesses, ainda
que, muitas vezes, em prejuízo de interesses individuais dos homens.
Esta preconiza que os Direitos dos Animais estão fundamentos no
respeito, no bem-estar, no valor intrínseco, na compaixão, na
sensibilidade ao q\sofrimento, na inteligência e outros conceitos de
ordem moral, tendo estreita relação com produtividade e saúde dos não-
219

humanos. Ou seja: a questão atrelada aos deveres do ponto de vista ético


e não, do Direito (grifos nossos).

Partindo da premissa de que os animais são seres sencientes, munidos da


capacidade de ter “sensações como dor, fome e frio; emoções relacionadas com
aquilo que sente, como medo, estresse e frustração; consciência de suas relações
com outros animais e com os seres humanos, etc.” (NACONECY, 2006, p. 117), em
suma, de possuir consciência sobre tudo o que está ao seu redor e os acomete, o ser
humano deve evitar ações de maus-tratos que contra aqueles possam ser cometidos.
O Bem-estar animal, portanto, pode ser concebido como a vertente ética sobre
a qual se funda a proteção dos não-humanos tendo por base dois fundamentos
essenciais, quais sejam, o tratamento humanitário e a eliminação de toda série de
infortúnios, na medida em que sendo passiveis de apropriação, aqueles podem ser
utilizados em prol do bem social, desde que certos cuidados sejam observados. Neste
sentido Rodrigues (2012, p. 207-208) destaca:

Assim, o Direito dos Animais fundamentados no bem-estar animal objetiva


somente assentar fronteira aos comportamentos afetuosos ou não do
homem para com os não-humanos. Isso porque a crueldade é real e
inexiste qualquer pretexto cabível a realização de maus-tratos,
atrocidades e falta de atenção e cuidado para com os Animais não-
humanos. A lei os protege não contra a sua morte ou uso físico e psíquico,
mas apenas contra o sofrimento, e, com isso, os protege debilmente
contra as ações dos seres humanos.

É com isso dizer, ainda que não sejam titulares de direitos fundamentais, tal
como aduz o sistema jurídico pátrio vigente, a ideia de dignidade e de conforto não
lhes devem ser negligenciadas, pelo simples fato de que os animais estão suscetíveis,
assim como a sociedade em geral, a experimentar sensações de suplício físico e
mental, dada sua natureza de sencientes. Corrobora esse entendimento Naconecy
(2006, p. 125) ao prescrever:
Se um animal exibe um comportamento que é consistente com aquele
observado nas pessoas quando dizem que estão sofrendo, então o animal também
deve estar sofrendo. Isso é válido principalmente frente a sinais inequívocos de dor
intensa, humana e animal, como gritos e convulsões. Para além da mera dor física,
os esforços dos animai para escapar das gaiolas, jaulas, matadouros sugerem que
eles também passam por sofrimento mental, como a angústia, medo e pavor.
Assim sendo, o fundamento da exploração animalista baseada na concepção
de que “os seres humanos possuem determinados atributos” em contraposição aos
demais seres vivos, tais como a racionalidade, a comunicação, o pensamento
abstrato, o poder de planejar o futuro, assim como a capacidade de estabelecer
relações sociais, afetivas e culturais, por exemplo, (LOURENÇO, 2018, p. 39), não
merece mais preponderar como chancela à realização de atos abusivos e que há
muito tem vigorado, especialmente nas indústrias de alimentos e cosméticos, bem
como nas manifestações de práticas culturais, pois como já defendia o filósofo
utilitarista Jeremy Bentham (1984, p. IX) “[...] a questão não é: eles podem raciocinar?
Ou então, eles podem falar? Mas, eles podem sofrer?”.

2. A BIOÉTICA COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO ANIMAL

Com efeito, a Bioética, compreendida numa simples análise como “novo


semblante da ética médico-científica” (DINIZ, 2006, p. 6) e vinculada à “ciência do
220

dever moral” (SANTOS, 1993, p.93) revela-se um importante instrumento no que


tange à proteção dos animais, vez que por meio de seus preceitos e valores, passa a
ser conferida fundamental importância às questões relativas aos seres vivos de um
modo geral, isto é, independentemente se pertencentes ou não à espécie humana,
sempre que qualquer fator de ameaça possa lhes comprometer a intangibilidade física
e a própria vida. (SOUZA, 2008).
A aplicação da Bioética no tocante aos não-humanos pode ser fomentada
através do princípio da “ igual consideração de interesses”, de Peter Singer, através
do qual “é possível determinar quais práticas que afetam os animais não humanos
são justificáveis e quais não são” (SINGER, 2010, p. 172).
Por meio desse pressuposto, torna-se imperioso que não desprezemos o
suplício causado a outras espécies simplesmente por não pertencer a mesma que a
nossa, do contrário estar-se-ia perpetrando o especismo, prática tão insatisfatória
quanto o próprio racismo perpetrado contra os negros ou mesmo o machismo, na qual
se pauta a desvalorização da figura feminina.

3. VAQUEJADAS: EFEITOS DA PROMULGAÇÃO DA EC n° 96/17 AO BEM-ESTAR


E DIGNIDADE ANIMAL

A vaquejada, concebida como atividade recreativa, “praticada por dois


vaqueiros, montados em seus cavalos, os quais perseguem o boi desde a saída da
sangra até o julgamento”, de forma que “devem tombar o boi até o chão, arrastando-
o brutalmente , até que mostre as quatro patas” (SIRVINKAS, 2013, p. 2780-2781) é
modalidade recorrente em diversos estados do nordeste brasileiro, dentre os quais,
Rio Grande do Norte, Ceará e Paraíba.
A questão sobre se a referida prática ofenderia ou não o preceito constitucional
da proteção ao meio ambiente que obsta os maus-tratos e, consequentemente o bem-
estar animal, cuja disposição perfaz-se no art. 225 e seguintes gerou acalorados
debates, pois se de um lado seus entusiastas defendiam veementemente que “hoje
ela é considerada um esporte, com federação esportiva e regulamentos e como tal
não admite maus tratos aos animais que participam do certame esportivo”
(PITOMBEIRA, 2017, p. 101) incorrendo inclusive na eliminação do vaqueiro que age
de maneira contrária; além de assentarem justificativa no aumento expressivo da
geração de empregos e na conservação do folclore e cultura nordestina.
Por outro lado, os que se posicionavam de forma contrária àquele
entendimento, aduziam que tal modalidade esportiva vai de encontro à ascensão
protecionista. causando, dessa forma, verdadeiros prejuízos aos animais, vez que a
mesma é capaz de gerar hematomas e até hemorragias internas devido as bruscas
quedas dos animais (BOFF; VIEIRA, 2016, p. 153).
Foi a partir dessa percepção que se deu no ano de 2013 a interposição da ação
direta de inconstitucionalidade (ADIN 4.983) da lei cearense n° 15.299/2013 perante
o Supremo Tribunal Federal, da qual regulamentava a vaquejada como prática cultural
e esportiva.
Em apertada votação, a mais alta instância do poder Judiciário declarou em
2016 a inconstitucionalidade daquele diploma, porquanto coadunou-se o
entendimento de que a manifestação cultural em apreço comprometia a
intangibilidade física com risco à vida do senciente, afrontando, pois, o dispositivo
constitucional que veda “práticas que coloquem em risco sua função ecológica,
provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade” (art. 225, §
1°, VII, CRFB/88), regulamentado pela Lei de Crimes Ambientais (Lei n° 9.605/98)
221

pelo qual elenca em seu art, 32 as sanções penais e administrativas impostas a quem
cometer crimes de maus-tratos contra as espécies da fauna.
Para corroborar o voto pela declaração de inconstitucionalidade, o Ministro
Relator embasou sua decisão levando em conta laudos técnicos que puderam
evidenciar:

Consequências nocivas à saúde dos bovinos decorrentes das tração


forçada no rabo, seguida da derrubada, tais como fraturas nas patas,
ruptura de ligamentos e de vasos sanguíneos, traumatismos e
deslocamento da articulação do rabo ou até o arranchamento deste,
resultando no comprometimento da medula espinhal e dos nervos
espinhais, dores físicas e sofrimento mental (Acórdão ADI 4983/CE

Considerando, no entanto, que o Poder Legislativo não se vincula à decisão do


Supremo Tribunal Federal, pouco tempo depois o Senado Federal apresentou
proposta de emenda à constituição (PEC n° 270∕2016) tendente a acrescentar o § 7°
ao art. 225 da CRFB/88 pelo qual dispunha que “práticas desportivas que utilizem
animais não são consideradas cruéis, nas condições que especifica”. Nessa mesma
esteira, a Câmara dos Deputados apresentou ulteriormente outra proposta (PEC n°
50∕2016), no sentido de “permitir a realização das manifestações culturais registradas
como patrimônio cultural brasileiro que não atentem contra o bem-estar animal”.
Após os devidos trâmites, a mesa do Congresso Nacional finalmente aprovou
a EC n° 96/2017, cujo dispositivo passou a conferir a seguinte redação ao texto
constitucional:

Art. 225 (omissis)


§7°, CRFB/88. Para fins do disposto na parte final do inciso VII do § 1º
deste artigo, não se consideram cruéis as práticas desportivas que
utilizem animais, desde que sejam manifestações culturais, conforme o §
1º do art. 215 desta Constituição Federal, registradas como bem de
natureza imaterial integrante do patrimônio cultural brasileiro, devendo ser
regulamentadas por lei específica que assegure o bem-estar dos animais
envolvidos."

Segundo a supracitada emenda, modalidades como vaquejadas e rodeios,


portanto, passaram a ser classificadas como manifestações da cultural nacional,
erigidos à condição de patrimônio imaterial, sem que, para tanto, fossem concebidas
como práticas cruéis aos animais. Em que pese, tal terminologia, é relevante ressaltar
que os aludidos eventos transformaram-se em verdadeiros espetáculos cujo objetivo
predominante é o econômico.
Sobre o tema Pitombeira (2017, p. 104) assevera que “o enquadramento da
vaquejada como atividade esportiva retirou-lhe a característica de celebração
histórico-cultural, remanejando-a à categoria de evento comercial, posto que acontece
a obediência a calendários criteriosamente programados”, e que ainda “a
programação da vaquejada abrange uma série de outras atrações igualmente
comerciais cujo conjunto compõe um ‘espetáculo’ “.
Ademais, ainda que os direitos culturais constituam prerrogativas fundamentais
garantidos no diploma constitucional (artigos 215 e 216), da mesma forma deve ser
assegurada proteção à fauna contra atos que os exponham à crueldade. Sustentar o
argumento de que a prática da vaquejada não compromete a saúde e o bem-estar
dos animais que participam do certame esportivo conduz a uma verdadeira percepção
paradoxal, tendo em vista as inúmeras consequências nocivas perpetradas aos bois,
tais como “fraturas nas patas, rupturas de ligamentos e de vasos sanguíneos,
222

traumatismos e deslocamento da articulação do rabo ou até o arranchamento deste,


resultando no comprometimento da medula espinhal e dos nervos espinhais, dores
físicas e sofrimento mental”, conforme manifestação de laudos técnicos contidos no
processo da ADIN 4983.
Insta salientar que o próprio Conselho Federal de Medicina Veterinária, por
meio de nota publicada em seu sítio eletrônico, posicionou-se de forma contrária às
vaquejadas. Para tanto, ressaltou que afora o sofrimento físico manifestamente
acarretado, “o impedimento de fuga de uma ameaça exacerba reações límbicas de
ansiedade, medo e desespero”, de maneira que “negando ao indivíduo a possibilidade
de fuga e acumulando o desconforto visual e auditivo, confirma o sofrimento
emocional a que os bovinos são expostos em uma vaquejada” (ANDA, p.p, 2016).
Assim sendo, a natureza da atividade desportiva em comento conduz a
uma série de malefícios perpetrados aos animais envolvidos nos torneios. Conquanto
haja o conflito aparente de duas normas constitucionais, quais sejam, o direito à
manifestação cultural e o direito à proteção dos animais de não sofrer maus tratos,
fato é que considerando os aspectos morais envolvidos, a imposição de sofrimento
demasiado aos sencientes não deve prevalecer ante ao deleite humano.

CONCLUSÃO

A ausência de determinados atributos conferidos aos animais, tais como a


capacidade de raciocínio ou comunicação não devem justificar o tratamento cruel e
desumano mormente conferido a eles, uma vez que a própria experiência cientifica já
pôde demonstrar que assim como a espécie humana, os sencientes quando
submetidos a fatores externos agem de maneira semelhante através de gritos,
convulsões, angústia e o natural extinto de proteção.
A decisão pela inconstitucionalidade da Lei Cearense 15.299/2013, que
passou a regulamentar a vaquejada como prática cultural e esportiva mostrou-se
acertada, uma vez que pautada em preceitos jurídico-morais, relativos ao bem-estar
animal.
Por outro lado, a manobra do Congresso Nacional ao promulgar a EC n°
96/2017, por meio da qual acrescentou o §7° ao art. 225 da CRFB/88, na contramão
daquele julgado, conduziu a um verdadeiro retrocesso, tanto no aspecto social quanto
no jurídico, sob a ótica da proteção animal, tendo em vista que conforme evidenciado
através de laudos técnicos trazidos à Ação Direta de Inconstitucionalidade 4983, bem
como pela nota de repúdio manifestada pelo Conselho Federal de Medicina
Veterinária em seu sítio eletrônico, o aludido entretenimento não acarreta nenhum tipo
de benefício aos animais, pelo contrário, atenta diretamente contra sua dignidade
físico- psicológica.
Conclui-se, dessa forma, que o cerne do debate não está em conferir
prerrogativas que extrapolem a sua condição de “objeto de direito”, mas sim a de
admitir que determinadas práticas, nesse caso culturais, não devam servir como
mecanismos tirânicos capazes de lhes comprometer a possibilidade de uma vida
satisfatória, direito de todos os seres vivos, quer sejam humanos ou não.

REFERÊNCIAS

ANDA. Conselho Federal de Medicina Veterinária se posiciona contra


vaquejadas, 2016. Disponível em:
223

<https://anda.jusbrasil.com.br/noticias/398816849/conselho-federal-de-medicina-
veterinaria-se-posiciona-contra-vaquejadas>. Acesso em: 20 de out.2018.
AQUINO, São Tomás de. Suma contra os gentios. Trad: Joaquim F. Pereira. São
Paulo: Ipiringa, 2015.
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1988.
_______. EC n° 96/2017. Acrescenta § 7º ao art. 225 da Constituição Federal para
determinar que práticas desportivas que utilizem animais não são consideradas
cruéis, nas condições que especifica. Congresso Nacional, Brasília, 20118.
_______. Supremo Tribunal Federal. ADIN 4.983∕CE. REl. Min. Marco Aurélio.
Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=12798874.
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224

O PL Nº6.299/02 - O PACOTE DO VENENO - E SEUS DESDOBRAMENTOS


PL Nº6.299 / 02 - THE POISON OF THE POISON - AND ITS DEPLOYMENTS

Marie Antoine Feghali


Valmir Cesar Pozzetti

Resumo: O objetivo desta pesquisa foi o de analisar o PL nº 6.299/02 que tramita na


Câmara dos Deputados, com condão de “desburocratizar” a introdução e comércio de
produtos agrotóxicos no Brasil como solução sine qua non ao crescimento econômico
e a produção de alimentos no campo, e verificar se essa celeridade traz segurança
alimentar e ao meio ambiente. A metodologia utilizada foi de pesquisa bibliográfica,
com uso de doutrina, legislação e jurisprudência e pesquisa qualitativa. A conclusão
que se chegou foi que o PL nº 6299/02 não é a única, e nem tampouco a melhor
solução para demanda da agroindústria brasileira. Inúmeras são as alternativas de
viabilidade da agricultura familiar e agroecológica na produção de alimentos saudáveis
e na construção de uma sociedade mais justa, democrática e sustentável.
Palavras-chave: Lei dos Agrotóxicos, Pacote do Veneno, Defensivos Fitossanitários.

Abstract: The objective of this research was to analyze PL nº 6.299 / 02, which is
being processed by the Chamber of Deputies, with the purpose of "de-bureaucratizing"
the introduction and trade of pesticides in Brazil as a sine qua non for economic growth
and food production in Brazil. field, and verify that this speed brings food security and
the environment. The methodology used was of bibliographical research, with use of
doctrine, legislation and jurisprudence and qualitative research. The conclusion
reached was that PL 6299/02 is not the only one, nor is it the best solution for Brazilian
agribusiness demand. There are many alternatives for the viability of family and
agroecological agriculture in the production of healthy food and in building a more just,
democratic and sustainable society.
Keywords: Agrochemicals Law, Poison Package, Plant Protection Defenses.

INTRODUÇÃO

Atualmente, no Brasil, o uso de agrotóxicos na produção das lavouras agrícolas


é regulado pela Lei nº 7.802/1989, e o Decreto nº 4.074/2002, que discriminam
critérios específicos desde a pesquisa, produção, até o destino final dos resíduos e
embalagens dos defensivos e seus componentes.
Neste passo, a lei, em seu art. 2º, I e II, define como tal (princípios ativos,
matérias primas e etc), quaisquer produtos, agentes físicos e substâncias, químicos e
biológicos utilizados nos setores de produção de alimentos e insumos, cuja finalidade
seja alterar a composição da flora ou da fauna, incluindo os empregados como
desfolhantes, dessecantes, estimuladores e inibidores de crescimento, a fim de
preservá-las da ação danosa de seres vivos considerados nocivos às plantações.
O termo “Agrotóxico” foi criado pelo Professor Adilson Paschoal, ainda na
década de 1970, com a intenção, sobretudo, de alertar os consumidores sobre a
toxidade do produto. A agroindústria e as fabricantes dos produtos, contudo, vêm
travando um embate, há anos, para que haja alteração da legislação vigente e suas
determinações, dentre elas, o uso do termo “agrotóxicos” para “defensivos
fitossanitários”, sob argumento de que a alcunha lança uma pecha sobre a produção
agroindustrial do país.
225

A alteração do nome empregado aos produtos é apenas uma das propostas


trazidas pelo Projeto de Lei nº 6299/02, que, basicamente, se funda no argumento de
defasagem da legislação atual e na suposta necessidade de desburocratizar e
acelerar os meios de aprovação, comercialização e uso dos produtos utilizados como
defensivos agrícolas.
Uma Comissão Especial da Câmara dos Deputados aprovou, em 25 de junho
de 2018, o projeto com parecer favorável de seu relator. Com isso, a proposta,
discutida há 3 (três) anos, e já aprovada pelo Senado Federal (PLS 526/99), não
precisará passar pelas comissões permanentes e poderá ser colocada na Ordem do
Dia da Casa para votação definitiva. Caso aprovada, restará pendente, tão somente,
da sanção presidencial para entrar em vigor.
A pauta mobilizou membros da sociedade civil, parlamentares, órgãos e
entidades de controle, a comunidade científica de saúde coletiva, e as Nações Unidas
(ONU) que advertiu em manifesto ao governo brasileiro sobre as alterações propostas,
apontando, em suma, que o enfraquecimento dos critérios para aprovação do uso de
agrotóxicos, ameaçam os direitos humanos.
O problema está em mensurar os impactos que tal “desburocratização” poderá
promover à saúde alimentar e ambiental da população brasileira, uma vez que, apesar
da hodierna burocracia envolvida na aprovação e utilização dos defensivos agrícolas,
o Brasil está no topo do ranking dos países que mais utilizam agrotóxicos no mundo.
É de fundamental importância que se proceda a análise cuidadosa da proposta,
mensurando os interesses envolvidos, a fim de que não se olvide da proteção de
direitos fundamentais importantes da nação brasileira, que são a vida digna e um
ambiente saudável que lhe proporcione gozá-la.
Neste diapasão, objetivou-se delinear as principais mudanças propostas no
projeto nº 6299/02, aprovado, a fim de considerar as perspectivas de sua
aplicabilidade e os impactos à saúde das pessoas e do meio ambiente, traçando um
panorama sobre a legislação ainda vigente.

1 O PACOTE DO VENENO: ALTERAÇÕES APROVADAS NA CÂMARA

O Projeto de Lei que tramita sob o nº 6299/2002, de autoria do atual Ministro


da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, Blairo Maggi (PP), propõe, dentre outras
coisas, a revogação da atual Lei dos Agrotóxicos (Lei nº. 7802/89). Trata-se de um
compilado de 30 propostas de alteração, que vêm sendo apresentadas no Congresso
Nacional desde os anos de 1999 até 2017.
No dia 28 de junho de 2018, o projeto foi aprovado pela Comissão Especial da
Câmara dos Deputados, com parecer favorável do relator Deputado Federal Luiz
Nishimori (PR-PR), por 17 votos favoráveis contra 7 desfavoráveis. Em sequência, a
proposta de alteração legislativa, deve ir para aprovação pelo Plenário da Casa e,
caso aprovada e sancionada pelo Presidente da República, deverá implementar
pacote de medidas de flexibilização ao uso dos agrotóxicos na produção de alimentos
e insumos agrícolas no Brasil.
Denominado popularmente como “Pacote do Veneno”, conforme Carneiro
(2018, pág. 08), no dossiê entregue no final de maio de 2018 ao Congresso Nacional
pelas Associação Brasileira de Saúde Coletiva (Abrasco) e a Associação Brasileira de
Agroecologia (ABA), o projeto tem enfrentado resistência por parte da comunidade
científica que se dedica ao estudo e defesa da saúde humana e ambiental como um
todo. Inúmeros trabalhos vêm sendo publicados em oposição à aceitação do projeto,
226

questionando pontos de mudanças no atual sistema de controle e suas possíveis


consequências ao consumidor em geral e ao trabalhador do campo.
O primeiro dos embates (e dos mais fervorosos), se deu sobre a alteração da
nomenclatura dos produtos de “agrotóxicos” (utilizados na lei atual) para “defensivos
agrícolas” ou “produtos fitossanitários”. De acordo com seus propositores, o termo
“agrotóxico” lança uma pecha sobre o setor agroindustrial por ter tomado conotação
depreciativa no mercado consumerista no decorrer dos anos.
O relator considerou que, apesar da etimologia da palavra corresponder ao
produto (do grego agros, que exprime a ideia de campo, e toxikon, que exprime a ideia
de veneno), o termo é, de fato, depreciativo, apontando essa utilização somente no
Brasil. Ponderou, portanto, que o termo adequado deverá se basear na língua
portuguesa de Portugal, e nos principais idiomas internacionais, que classificam os
produtos como pesticidas “pestis” (enfermidade epidêmica ou pandêmica) e cida (o
que mata), definindo como seus hipônimos: “fungicida”; “germicida”; “herbicida”; e
“inseticida”.
Neste sentido, é importante registrar que o termo “Agrotóxico” foi criado pelo
brasileiro Professor Adilson Paschoal, ainda na década de 1970, com a intenção,
sobretudo, de alertar os consumidores sobre a toxidade do produto. Assim, segundo
Paschoal, em entrevista concedida à revista Globo Rural On line, em junho de 2018:
“agrotóxicos têm sentido geral para incluir todos os produtos químicos usados nos
agrossistemas para combater pragas e doenças. O termo é uma contribuição útil, já
que a ciência que estuda esses produtos chama-se toxicologia”.
Importante notar, contudo, que nem todos os projetos apensados ao pacote de
alterações propostos pelo PL nº 6299/02, buscavam abrandar a regulamentação
sobre os agrotóxicos. Houve aqueles que pretendiam medidas mais rigorosas, quer
fosse de fiscalização e reavaliação dos registros (PL nº 3.063/2011), ou até mesmo a
rotulação dos produtos pesticidas com a inclusão de imagens realistas sobre prejuízos
à saúde humana (PL nº 49/2015, nº 371/2015, nº 461/2015). Estes, porém, não
obtiveram aprovação.
Em 18 de junho de 2018, após a realização de 9 (nove) audiências públicas, o
relator da Comissão Especial formada para análise do tema, Deputado Luiz Nishimoro
(PR-PR) emitiu parecer favorável à aprovação da PL 6299/02 e 13 apensos:

18/06/2018 - Parecer do Relator, Dep. Luiz Nishimori (PR-PR), pela


constitucionalidade, juridicidade e técnica legislativa; pela adequação
financeira e orçamentária; e, no mérito, pela aprovação do PL 6.299/2002
e dos PL's nºs 2.495/2000, 3.125/2000, 5.852/2001, 5.884/2005,
6.189/2005, 1.567/2011, 1.779/2011, 4.166/2012, 3.200/2015,
3.649/2015, 6.042/2016 e 8.892/2017, apensados, com Substitutivo; e
pela constitucionalidade, juridicidade e técnica legislativa; pela adequação
financeira e orçamentária; e, no mérito, pela rejeição dos PL's nºs
713/1999, 1.388/1999, 7.564/2006, 3.063/2011, 4.412/2012, 49/2015,
371/2015, 461/2015, 958/2015, 1.687/2015, 2.129/2015, 4.933/2016,
5.218/2016, 5.131/2016, 7.710/2017, 8.026/2017 e 9.271/2017,
apensados.

Considerou pela defasagem e ineficácia da legislação atual ao não atentar para


as dificuldades dos controles de pragas nas produções nas regiões tropicais e que os
critérios de avaliação utilizados para os produtos pesticidas está em descompasso
com o cenário internacional e os tratados internacionais dos quais o Brasil se tornou
signatário após a publicação da Lei nº 7802/89. Destacou a necessidade de
227

substituição do critério “análise de perigo” por “análise de risco”, justificando ser esse
o parâmetro adotado no resto do mundo.
Hodiernamente, agrotóxicos que têm potencial cancerígeno (teratogênicos,
carcinogênicos, mutagênicos) são totalmente proibidos (art. 3º, §6, alínea “c” da Lei
nº 7.802/89) no Brasil. Por meio do PL nº 6299/09, no entanto, relativiza-se o risco
destas substâncias, graduando-o como tolerável ou inaceitável; ou seja, mesmo que
exista o risco, o produto só será coibido, caso o perigo seja comprovado
cientificamente como “inaceitável”, cabendo à autoridade competente pelo registro do
produto fazer o cotejo entre seus malefícios e benefícios sob os “prismas econômicos
- fitossanitários e a disponibilidade de uso de produtos substitutos” (art. 3º, § 14 do PL
6299/02).
Nesse sentido, invocando o Princípio da Precaução, há que se perguntar:
Existe risco aceitável para uso de agrotóxico que pode causar câncer?
Para os parlamentares que representam o agronegócio e reclamam da
dificuldade de registrar novas fórmulas de agrotóxicos, o risco de provocar doenças,
per si, não compensa o atraso tecnológico para agroindústria brasileira, supostamente
causado pelos trâmites burocráticos existentes. Segundo à Empresa Brasil de
Comunicação S/A (2018), afirmou o deputado Adilton Sachetti (PRB), à rádio Agência
Nacional, no Portal EBC: “Nós estamos atrasados em relação aos outros países,
naquilo que de novo tem para ser usado neste setor. Moléculas mais seguras, mais
eficientes, menos tóxicas. Nós aqui, atrelados a burocracia, não estamos conseguindo
usar. Onde está a comprovação científica que tem produto que é cancerígino? Indícios
é uma coisa, comprovação é outra”.
Não obstante, tenta-se com o novo projeto criar a figura do “registro temporário”
que se divide em Registro Especial Temporário - RET, para produtos novos com fins
de pesquisa e experimentação, cujo registro deverá ser concluído no prazo de 30
(trinta) dias (art. 3º, § 2º do PL nº 6299/02), e do Registro Temporário - RT, ou
Autorização Temporária - AT, ambos para os produtos registrados para culturas
similares ou para usos ambientais similares em três países membros da Organização
para Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE que adotem, nos
respectivos âmbitos, o Código Internacional de Conduta sobre a Distribuição e Uso de
Pesticidas da Organização das Nações Unidas para Alimentação e Agricultura – FAO
(art. 3º, § 6º e § 8º da PL nº 6299/02).
Atualmente a Lei nº 7.802/89 exige o registro prévio dos agrotóxicos para sua
produção, importação, exportação ou comercialização, de acordo com os requisitos e
diretrizes dos órgãos federais responsáveis pelos setores da saúde, do meio ambiente
e da agricultura, conforme expresso no art. 8º do Decreto nº 4.074 que regulamenta a
referida lei:

Os agrotóxicos, seus componentes e afins só poderão ser produzidos,


manipulados, importados, exportados, comercializados e utilizados no
território nacional se previamente registrados no órgão federal
competente, atendidas as diretrizes e exigências dos órgãos federais
responsáveis pelos setores de agricultura, saúde e meio ambiente.

Com a alteração, tanto os registros quanto a autorização temporária, terão


validade até a deliberação conclusiva dos órgãos federais de agricultura, de saúde e
de meio ambiente sobre o registro do produto. Entretanto, a proposta PL nº 3.063/11,
que pugnava pela reavaliação periódica dos produtos pesticidas a cada 10 (dez) anos,
foi inacolhida pelo relator, sob argumento de inviabilidade, já que o tempo de revisão
é o que se tem tomado para aprovação e registro do produto atualmente.
228

Nesse compasso, também houve inacolhimento de uma das alterações mais


polêmicas, proposta pelo apenso PL nº 4933/2016, que visava acelerar o prazo de
registro de agrotóxicos concentrando sua competência exclusiva ao Ministério da
Agricultura, extinguindo a atual estrutura tripartite composta também pelo Instituto
Brasileiro de Recursos Renováveis - IBAMA e Agência Nacional de Vigilância
Sanitária - ANVISA, haja vista a impossibilidade de supressão de competências dos
órgãos federais de saúde e meio ambiente. Aventou-se, contudo, a possibilidade de
coordenadoria pelo órgão da agricultura sobre os procedimentos de aprovação e
registro sobre os demais órgãos, conforme apontado no substitutivo.
Conforme a relatoria, o PL nº 3200/2015 (apensado ao PL nº 6299/02), de
autoria do deputado Covatti Filho, que originou a criação da Comissão Especial, é o
que sugere mudanças mais profundas na estrutura organizacional atual, prestando-
se à revogação da Lei nº 7.802/89 e a criação de uma Comissão Técnica Nacional de
Fitossanitários - CTNFito, uma estrutura colegiada técnica que funcionaria no
Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA), estabelecendo diretrizes
relacionadas sobre os pesticidas. Esta última, por sua vez, restou inacolhida por
reduzir as competências dos órgãos federais de meio ambiente e saúde,
permanecendo a proposta de revisão e modernização da Lei de Agrotóxicos atual.
Limita-se no novo projeto a atuação dos Estados e Municípios da Federação,
permanecendo a União com a prerrogativa legislativa sobre o tema, restando aos
demais entes a fiscalização e o poder legislador suplementar - desde que sobre
fundamentos cientificamente comprovados, conforme a art. 9º do PL nº 6299/02, in
verbis:

Art. 9º Compete aos Estados e ao Distrito Federal, nos termos dos arts.
23 e 24 da Constituição Federal, legislar supletivamente, desde que
cientificamente fundamentado, sobre o uso, a produção, o consumo, o
comércio e o armazenamento dos pesticidas e de controle ambiental, seus
componentes e afins, bem como fiscalizar o uso, o consumo, o comércio,
o armazenamento e o transporte interno.
Parágrafo único. Cabe ao Município, nos termos do art. 30, II, da
Constituição Federal, legislar supletivamente, desde que cientificamente
fundamentado, sobre o uso e o armazenamento dos pesticidas e de
controle ambiental, seus componentes e afins.

No que consente à zona urbana, a proposta estabelece logo no seu início, no


art. 1º, § 1º que “produtos e agentes de processos físicos, químicos ou biológicos,
destinados ao uso nos setores de proteção de ambientes urbanos e industriais são
regidos pela Lei nº 6.360, de 23 de setembro de 1976.”, a Lei de Vigilância Sanitária
à que estão sujeitos medicamentos, drogas, insumos farmacêuticos e correlatos e etc.
Por fim, foram rejeitados os Projetos nº 713/99, nº 1.388/99, nº 7.564/06, nº
4412/12, nº 2129/15 e nº 5218/16, todos com proposições de banir do mercado e
excluir de circulação produtos com ativos considerados perigosos ao uso, à exemplo
do glifosato.
Em suma, as principais alterações apresentadas ao projeto original estão
destacadas acima, permanecendo, em sua maioria, os arranjos criticados em
pesquisas e trabalhos científicos pelos opositores ao projeto, e os alertas do Instituto
Nacional do Câncer, Fundação Oswaldo Cruz, Ministério Público Federal, Ministério
Público do Trabalho, Ibama, Anvisa, Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência
(SBPC), condensados no alerta da ONU ao governo brasileiro, sobre a lição tomada
por outros países, nos quais, os arranjos institucionais permitiram a aceitabilidade dos
riscos para os produtos agrotóxicos: “Furthermore, lessons from other countries
229

illustrate how standards based on the acceptability of risks fail to adequately protect
those most at risk from exposure to toxic chemicals, such as low-income communities,
minorities, workers, different genders and their children”.

CONCLUSÃO

No Brasil, a política agrícola adotada desde a década de 1960, estruturou-se


sobre um modelo de agronegócio que concentra a terra e utiliza altas quantidades de
venenos para garantir a produção em escala industrial e a venda de commodities para
o exterior, colocando o país em destaque no ranking de maiores consumidores de
pesticidas no mundo.
Não obstante à esse cenário, foi aprovado o Projeto de Lei nº 6299/2002, de
autoria do atual Ministro da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, Blairo Maggi (PP),
propondo, a “desburocratização” dos processos de aprovação dos agrotóxicos no
Brasil, sob o argumento de necessidade de modernização regulamentar para
manutenção do setor agroindustrial, que estaria sendo prejudicado pela defasagem
da atual legislação e consequente demora para aprovação de novos produtos.
Contudo, há que se refletir sobre os impactos que essa alteração legislativa
poderá causar à saúde alimentar e ambiental da população brasileira e se será
suficientemente eficaz para garantir sua segurança alimentar.
Em análise ao parecer apresentado pelo relator do PL nº 6299/02, em junho do
presente ano, é possível identificar sensíveis alterações no projeto original, nos pontos
questionados pelos seus opositores. Ainda assim, percebe-se uma tendenciosidade
ao afrouxamento dos marcos regulatórios em prol da aceleração econômica do setor
agroindustrial interessado, sem que se defina critérios objetivos quanto aos riscos dos
produtos e a qualidade da produção.
Curioso pensar que recentemente proibimos a experimentação de cosméticos
em animais, todavia nos permitimos experimentar em outros seres humanos,
substâncias de impacto ainda não comprovado, como é o caso dos pesticidas na
alimentação.
Outrossim, há que se apontar que o efeito da aprovação de tal projeto poderá
ser reverso ao alegado desenvolvimento do agro setor, que, sabidamente, possui seus
maiores ganhos na exportação, uma vez que os principais paíse do mundo estão
extirpando substâncias agrotóxicas na produção de seus itens de consumo.
Questiona-se: Quem comprará a produção brasileira na qual há uso predominante
dessas substâncias?
O parecer do relator, em grande parte, poderia ser concluído pelo ditame
popular: “A diferença entre o remédio e o veneno está na dose, sendo recorrente o
argumento de que não é o agrotóxico o problema, mas o erro de sua aplicação pelo
agricultor. Mas é justamente a esse agricultor que se suprime informações, por
exemplo, quando se tenta subliminar a toxicidade dos produtos substituindo sua
nomenclatura por “fitossanitários” ou afins, ou ainda, quando se deixa de exigir receita
para compra de determinados venenos.
Conclui-se pois, que a estratégia de “flexibilizar” demonstra-se um sofisma
legislativo em todos os prismas de análise do PL nº 6299/02. Cobre-se com o véu de
legalidade o processo. Induz ao cidadão médio a falsa percepção da garantia de seus
direitos de proteção e representatividade, pois o direito não foi revogado, apenas
“reformado”.
As vantagens econômicas, têm pressionado a relativização de princípios
Constitucionais que colocam como dever do Estado a proteção à saúde da população
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e ao meio ambiente, o que, conforme Ministério Público Federal (2018), viola pelo
menos seis artigos da Constituição Federal.
Em movimento diametralmente oposto, tramita na Câmara dos Deputados o PL
nº 6670/16 - Política Nacional de Redução de Agrotóxicos - PNARA, proposta pela
Comissão de Legislação Participativa, que indica a redução progressiva do uso de
agrotóxicos com a ampliação da oferta de insumos de origens biológicas e naturais,
contribuindo para a promoção de saúde e sustentabilidade ambiental, e a produção
de alimentos saudáveis.
O PL nº 6299/02 não é de forma alguma a única solução para demanda da
agroindústria brasileira. Já há alternativas de manejo de pragas apresentadas pela
Embrapa e soluções rentáveis na agroecologia. A Política Nacional de Redução de
Agrotóxicos - PNARA, traz, inclusive, sugestões de incentivos fiscais para redução do
uso das substâncias, ao contrário do ocorre atualmente. Inúmeras são as alternativas
de viabilidade da agricultura familiar e agroecológica na produção de alimentos
saudáveis e na construção de uma sociedade mais justa, democrática e sustentável.
A questão cinge-se, portanto, em aceitar um caminho de desenvolvimento
sustentável para agroindústria e o agronegócio que coadune com a preservação da
saúde da coletividade e do meio ambiente,