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LIMITAÇÕES AO ANONIMATO DOS DOADORES DE MATERIAL GENÉTICO NAS

FECUNDAÇÕES ARTIFICIAIS HUMANAS FRENTE AO DIREITO À INFORMAÇÃO DO


RECEPTOR: UMA NOVA MIRADA À LUZ DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA

THE LIMITATIONS OF THE GENETIC MATERIAL DONOR ANONYMITY IN THE ARTIFICIAL


FERTILIZATION PROCEDURES CONSIDERING THE INFORMATION RIGHT OF THE RECEIVER:
THE HUMAN DIGNITY PRINCIPLE AS A BOUNDARY

Denise Almeida de Andrade


Márcia Correia Chagas

RESUMO
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, inaugurou-se, no Brasil, uma nova ordem
constitucional, que apresentou os direitos fundamentais como baluartes deste sistema normativo. Em que
pese a supremacia dos direitos fundamentais, sabe-se da possibilidade de colidirem uns com os outros, na
medida em que a complexidade das relações sociais demanda, via de regra, a análise sistemática do
ordenamento. No que se refere às novas tecnologias reprodutivas, as incongruências maximizam-se, em
especial quando se trata das técnicas de reprodução assistida que contam com a participação de indivíduos
alheios, a priori, do projeto parental. A inseminação artificial heteróloga exemplifica a situação mencionada,
vez que o doador, por um ato de altruísmo, se imiscui em uma relação familiar, a qual deseja ser alheio. Em
razão disto, fornece material genético, sob a promessa de sigilo e de preservação de seu anonimato. Todavia,
emerge desta relação, o direito de informação do receptor, criança gerada por meio de procedimento médico
e que faz jus a todos os direitos inerentes à construção de sua identidade. É nesta ambiência, que o princípio
da dignidade da pessoa humana objetiva dar o tom da discussão, buscando compatibilizar as inovações
tecnológicas com a efetivação de direitos fundamentais, constitucionalmente garantidos. A consulta a livros e
periódicos orientou o desenvolvimento da presente pesquisa, que objetiva discutir as limitações do
anonimato do doador de material genético frente ao direito à informação do receptor.
PALAVRAS-CHAVES: Bioética. Anonimato do doador. Direito à informação.

ABSTRACT
With the promulgation of the Constitution of 1988, was inaugurated in Brazil, a new constitutional order,
which provided fundamental rights as bulwarks of this regulatory system. Despite the supremacy of
fundamental rights, it is known of the possibility of colliding with each other, to the extent that the
complexity of social demand, as a rule, systematic analysis of spatial. Regarding the new reproductive
technologies, to maximize the inconsistencies, especially when it comes to assisted reproduction techniques
that rely on the participation of unrelated individuals, a priori, the parental project. Artificial insemination
heterologous exemplifies the situation mentioned, since the donor, by an act of altruism, meddles in a family
relationship, which you want to be independent. That's why it provides genetic material, under promise of
secrecy and to preserve their anonymity. However, emerging from this relationship, the information right in
the recipient child generated by medical procedure and who is entitled to all rights in the construction of their
identity. It is this ambience that the principle of human dignity objective set the tone of the discussion, trying
to match technological innovations with the enforcement of fundamental rights constitutionally guaranteed.
Consultation with books and periodicals guided the development of this research, which aims to discuss the
limitations of the anonymity of the genetic material donor front the right information to the receiver.
KEYWORDS: Bioethics. Anonymity of the donor. Right to Information

INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 trouxe como um dos fundamentos do Estado Democrático de
Direito, em seu artigo 1º, inciso III, a dignidade da pessoa humana, que assumiu status de princípio fundante.
Consoante Fernando dos Santos, considerar este princípio como fundamento de um Estado, “importa
concluir que o Estado existe em função de todas as pessoas e não estas em função do Estado. Não só o
Estado, mas consectário lógico, o próprio Direito”.[1] Para Jussara Meirelles: “a dignidade da pessoa
humana é vista como a necessidade de se respeitar o homem como ‘pessoa’, independente de fatores
diversos tais como raça, religião, condição social, sexo, idade, etc.”[2] Neste mesmo sentido, entendem
Regina Sawen e Severo Hryniewicz que dignidade humana significa “reconhecer na pessoa humana o seu
valor intrínseco e sui generis, que não pode ser avaliado segundo critérios de ordem econômica”.[3]

Assim, entende-se que o princípio da dignidade da pessoa humana apregoa que o ser humano não
pode ser manipulado ou degradado a fim de atender a interesses alheios. Nas palavras de Fernando Ferreira
dos Santos “o que caracteriza o ser humano, e o faz dotado de dignidade especial, é que ele nunca pode ser
meio para os outros, mas fim em si mesmo”[4].

Immanuel Kant assim resume essa idéia:


No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se
pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo preço, e
portanto não permite equivalente, então ela tem dignidade.[5]

Ocorre que, com o avanço da ciência e da tecnologia genética surgiram as Técnicas de Reprodução
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 705
Assistida – TRA’s, as quais, no bojo de sua utilização, modificam os paradigmas concernentes à condição de
pessoa humana e as diretrizes norteadoras das relações familiares e de seus conceitos, outrora tidos como
inquestionáveis. Na análise a seguir, Marilena Corrêa, mais especificamente sobre o desejo de procriação,
destaca:
[...] a reprodução assistida interfere com desejos individuais e normas sociais no campo da reprodução,
do casamento e da família. Finalmente, sua aplicação tem desdobramentos que ultrapassam em muito
uma terapêutica individual ao atingir gerações futuras e implicar conceitos como do início da vida e o
próprio valor da vida humana. [6]

A legitimação social da utilização das novas técnicas encontra assento no fato de que, hoje, a
procriação não tem apenas uma conotação de constituição de família, está, outrossim, ligada a uma forma de
sucesso pessoal. Numa sociedade competitiva, em que a tônica é a realização imediata de todos os desejos e
aspirações, onde qualquer frustração influi num sentimento de inferioridade e fracasso, a esterilidade, mesmo
que sem causa aparente, fragiliza pessoas e relações.

Essa fragilidade, atrelada a um sentimento de inferioridade, abre um fértil campo para a


“manipulação” de sentimentos e desejos. Becker, em estudo sobre a sociedade americana, por exemplo,
aponta que o recurso à utilização das TRA’s está ligado a uma cultura norteada pelo consumo e que reforça
o individualismo e a autonomia, e que o fator econômico tem sido um dos que mais contribuem para o
processo de tomada de decisões. [7]

Alie-se a isto o fato de que em relação às novas técnicas de reprodução medicamente assistidas
(TRA’s), a legislação mostra-se, em especial, lacunosa, confusa e antinômica. Sem uma identidade própria,
mistura conceitos, tendências e parâmetros culturais.

Diante da vontade de ter filhos e da impossibilidade de concretizar este desejo, delega-se à medicina
reprodutiva o múnus de perfectibilizar o projeto parental. Para Álvaro Villaça Azevedo, a reprodução
humana artificial pode ser definida como “[...] a fecundação, com artificialidade médica, informada e
consentida por escrito, por meio de inseminação de gametas humanos, com probabilidade de sucesso e sem
risco grave de vida ou de saúde, para a paciente e para seu futuro filho”[8].

Nas palavras de Eduardo Oliveira Leite


a procriação artificial se inscreve num contexto médico, científico e sócio-cultural próprio à sociedades
industrializadas. Mas é no terreno jurídico que a nova realidade cria maiores desafios aos estudiosos:
ela desestabiliza o equilíbrio, sempre mais ou menos precário, do Direito. Entre o fundamento
voluntário e o fundamento biológico da filiação, entre as filiações de fato e as filiações de direito, a
procriação artificial impõe doloroso dilema de escolher se refugiar na meia-verdade ou na mentira. A
cada estágio, para cada técnica, intervém a obsessiva ambigüidade de não se poder fazer desaparecer
juridicamente a consideração da criança a nascer e não poder se definir seu interesse, na ignorância em
que nos encontramos de seu futuro e o de seu pai e mãe”[9].
É diante das Técnicas de Reprodução Assistida que a reprodução humana, sempre tida como o ato
mais íntimo de um casal, é lançada em um ambiente de ampla participação, já que os gametas - óvulos e
espermatozóides – são tratados extracorporeamente.

A reprodução humana artificial, alavancada pelo progresso da biotecnologia, apresenta ao Direito,


conflitos outrora inimagináveis, solicitando do mundo jurídico um posicionamento rápido e firme, sem que
haja, contudo, o afastamento de princípios éticos e morais e a inviabilização do progresso científico. Diz-se
isto porque estas práticas biomédicas[10], enquanto restritas aos laboratórios e centros de pesquisa, são
conquistas admiráveis, mas quando transportadas para a seara do Direito, se apresentam como um
emaranhado de dúvidas e incertezas, que ameaçam a efetividade de princípios constitucionais, como a
dignidade da pessoa humana e de direitos já enraizados na legislação nacional, como o direito ao
conhecimento de filiação completa.

Nas palavras de Eduardo Oliveira Leite “o mundo jurídico[...], viu-se, de uma hora para outra,
solicitado tanto pelos pesquisadores como pelos profissionais, que o invocavam como meio de garantir mais
segurança e maior legalidade à audácia das novas práticas, evitando as eventuais demandas diante dos
tribunais”.[11]

As últimas décadas do século XX apresentam ao homem inúmeras descobertas científicas para as


quais não estava preparado. A sociedade não acompanhou a evolução que aconteceu dentro dos centros de
pesquisa, e quando os resultados dos experimentos extravasaram estes limites, o que se observou e observa,
é uma propagação de incerteza e insegurança.

As normas vigentes não são mais capazes de responder, ao menos satisfatoriamente, às indagações
da sociedade, até porque, em algumas circunstâncias, há a ausência de normas, v.g. no que tange ao
problema de reconhecimento de filiação completa, quando a criança (pessoa) é fruto de inseminação artificial
heteróloga.

Esclareça-se que a decisão em torno da utilização de novas técnicas reprodutivas tem sido marcada
pelas promessas “midiáticas” de êxito. Cada novo passo da ciência é alardeado pelos meios de comunicação
como uma panacéia. Vários atores, dentre médicos ligados a programas de reprodução assistida, juristas etc.,
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interferem de forma indutiva nesse processo:
Na reprodução assistida, o processo de tomada de decisão sobre ter filhos pode, ainda, sofrer a
interferência do médico – em função, por exemplo, do esclarecimento sobre riscos e o sucesso das
diferentes técnicas. Poderíamos pensar também em uma interferência do legislador, em contextos nos
quais o acesso à reprodução assistida e, conseqüentemente, à possibilidade de procriação é regulada por
lei... O desejo e o controle da decisão autônoma podem, portanto, ser confrontados a questões de toda
ordem, como poder aquisitivo, leis restritivas sobre usuários ou a própria eficácia das técnicas... As
novas tecnologias reprodutivas podem ser iatrogênicas não apenas quando medicamentos e
procedimentos aplicados sobre mulheres saudáveis causam-lhes danos físicos, o que configura um
problema de riscos e de biossegurança. Do ponto de vista ético, o sentido maior da iatrogenia deve ser
colocado em relação à vulnerabilidade simbólica de mulheres e homens já confrontados com o fracasso
que representa a dificuldade de reprodução.[12]

Percebe-se que a forma como as TRA’s se tornam conhecidas do grande público, ou seja, através da
mídia, acaba por distorcer a complexidade de alguns procedimentos, banalizando-os. A idéia transmitida
pelos meios de comunicação é de procedimentos simples e seguros, com um alto índice de sucesso. Tal idéia,
nem de longe, corresponde à realidade dos fatos. Como alertam Dirce Guilhem e Mauro Prado:
Houve, assim, uma clara banalização e fragmentação de procedimentos complexos – nem sempre
inofensivos para as mulheres e bebês, quando se consideram, por exemplo, os efeitos colaterais das
medicações utilizadas para a hiperestimulação ovariana, ou altas taxas de ocorrência de paralisia
cerebral em bebês no caso de gravidez múltipla -, trazendo profundas implicações éticas e legais para as
pessoas e serviços envolvidos... Ou seja, vivemos sob a ótica da ‘medicina do desejo’, que fragiliza e
submete ‘cada vez mais pacientes à supervalorização da biotécnica’ e que se apóia em um discurso
positivo, sustentado pela utilização da generosidade profissional e eficácia dos procedimentos. [13]

Sob um outro aspecto, entretanto, vale frisar que, apesar de tantas vezes a mídia surgir muito mais
como um meio de “deformação da informação”, não se pode negar que, de uma forma ou de outra,
democratiza-se e “populariza-se” a notícia, trazendo para a arena do debate os mais diferentes segmentos e
retirando o assunto de seus “guetos científicos”.
Essa democratização da informação permite que as discussões floresçam e que posições antagônicas
possam confrontar-se, potencializando o equacionamento de controvérsias e a proposição de soluções. A
partir daí vários e sucessivos questionamentos se esboçam, demandando uma atitude mais responsável por
parte de quem detém tais poderes.

O primeiro questionamento que se coloca é saber se, realmente, tudo o que é cientificamente
possível, é ética e socialmente desejável. A resposta a essa primeira pergunta fundamenta toda uma série de
decisões, tanto políticas, quanto jurídicas, que poderão alterar vários dos conceitos secularmente postos pela
ordem social, notadamente, no que tange à família. Isso acarretará significativas conseqüências para a
sociedade e o Estado, visto que, como reza o caput do art. 226 da Constituição Federal de 1988: “A família,
base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.

Questiona-se então, as repercussões dessa lacuna do ordenamento jurídico pátrio, pois ainda que se
entenda que a legislação não tem o condão de prever todas as possibilidades de conflitos, já que surgem das
relações entre os homens e instigam os legisladores a acompanhá-los, o descompasso temporal entre os
conflitos surgidos e as subseqüentes normas que deverão dirimi-los, não pode ser exacerbado.

Há que se lembrar que apesar da ciência do Direito não se restringir à legislação, tem-na como um
de seus pilares, e sua ausência pode gerar uma liberdade ilimitada, nociva à própria sociedade. Neste sentido
são os ensinamentos de Eduardo Oliveira Leite: “porque o Homem não pode viver sem limites e sem regras.
Porque o vazio jurídico torna tudo possível”.[14]

Diante disso o objetivo central deste trabalho é confrontar os direitos, em certos momentos
contrapostos, dos envolvidos em um procedimento de fecundação artificial heteróloga no que tange ao
anonimato dos doadores, direito inerente à intimidade e à vida privada, e o direito de conhecimento de
origem genética do indivíduo por esta técnica gerado, oriundo do direito de personalidade. Ressalte-se aqui
que outras questões secundárias se estabelecem como, por exemplo, o possível questionamento, não da
origem genética, mas de uma paternidade propriamente dita, assegurado pelo art. 27 do Estatuto da Criança
e do Adolescente.

1 AS TRA´S E AS “NOVAS FORMAS” DE FILIAÇÃO

O Código Civil, no que se refere ao Direito de Família, reproduziu grande parte dos dispositivos,
tanto da Constituição Federal de 1988 como de legislações infraconstitucionais já existentes, como o
Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), lei de investigação de paternidade (Lei 8.560 /92), lei
do planejamento familiar (Lei 9.263/96), além de recepcionar vários de seus dispositivos atinentes ao
processo.

Em que pesem as diversas críticas já suscitadas por juristas e operadores do Direito às lacunas do
Código Civil de 2002, entende-se que tal diploma legal padece mais por suas contradições internas do que
por suas omissões, visto que estas podem ser supridas por legislação especial.

Talvez as maiores alterações tenham ocorrido no que se refere à filiação. A igualdade jurídica de
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todos os filhos, já estabelecida pela CF/88 (art. 127, § 6º), foi repetida pelo art. 1596 do Código Civil
brasileiro.

O rol de presunções de filhos concebidos na constância do casamento (art. 1597) ampliou-se,


englobando os filhos havidos por fecundação artificial homóloga (mesmo que falecido o marido) ou quando
se tratar de “embriões excedentários” e os havidos por fecundação artificial heteróloga com o consentimento
do marido. (incisos II - V). Aproximando o máximo possível a verdade real (ou biológica) da verdade
jurídica, o legislador tornou a Ação Negatória de Paternidade imprescritível (art. 1601).

Quanto ao reconhecimento de filhos havidos sem casamento dos pais (arts. 1607 - 1617), o código
manteve parte das orientações do Código de 1916, com as alterações advindas dos princípios da igualdade
entre os sexos, e reproduziu grande parte dos dispositivos da Lei 8.560/92, sem fazer qualquer referência à
revogação dos demais artigos não citados, nem regulamentados de outra forma, donde pode concluir-se que
continuam válidos e aplicáveis. O artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, o qual dispõe
que “o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo
ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça”.
Referido artigo é expressão do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, uma vez que a
concretização de uma vida com dignidade está adstrita, em certa medida, ao conhecimento de sua origem,
esta que é a expressão maior de sua personalidade.

No Código Civil de 1916, toda estrutura de parentesco se encontrava edificada na presunção de


paternidade - pater is set quem justae nuptiae demonstrat - mas a evolução da ciência mostrou que a
verdade biológica não mais pode afastar-se da verdade jurídica, sob pena de perpetrarem-se gritantes
hipocrisias.

O Código Civil atual refere-se, dentre outras questões, aos casos de fecundação artificial homóloga
e heteróloga, embriões excedentários, fecundação homóloga post mortem, mas seus termos, sem trazerem
maiores esclarecimentos ou comentários, não só criam contradições internas com outros dispositivos do
código, como abrem ensejo a interpretações dúbias. Mesmo que um código não fosse o melhor instrumento
para tratar de assuntos ainda tão sujeitos a mudanças, não se pode admitir a antinomia.
2 A REPERCUSSÃO DAS NOVAS TECNOLOGIAS MÉDICO-REPRODUTIVAS NO DIREITO
DE FAMÍLIA

O direito à formação familiar ou, em outras palavras, ao livre planejamento familiar deve estar
submetido aos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável. Esse direito também
não pode sofrer qualquer ingerência por parte de organismos oficiais ou privados, à luz do disposto no art.
226, § 7º da CF/88..

Em atenção ao dever do Estado de prover meios educacionais e científicos para o exercício do


citado direito, o Código Civil de 2002 achou por bem incluir algumas das possibilidades atinentes às
tecnologias reprodutivas no rol de presunções relativas à filiação, trazendo, desta forma, uma revolução nas
bases estruturadas há muito sobre a matéria.

Tratando-se do artigo 1597 que se refere ao sistema de presunções da filiação tem-se a ampliação
desse rol em três incisos (III; IV; V) que envolvem as TRA’s:

2.1 Filiação “Post Mortem”: O inciso III abre a possibilidade de haver presunção de filiação (por estar
dentro do “lapso circunstancial” da constância do casamento) para os havidos “por inseminação artificial
homóloga, mesmo falecido o marido”. Esse dispositivo permite a utilização dos meios tecnológicos para a
realização do projeto parental, mesmo se afastando dos critérios estabelecidos em outras normas, como, por
exemplo, a Resolução 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, a qual em seus princípios gerais, n. 1,
restringe a utilização das TRA’s para: “[...] auxiliar na resolução de problemas de infertilidade humana,
facilitando o processo de procriação quando outras terapêuticas tenham sido ineficazes ou insuficientes para
a solução da situação atual de infertilidade.”

Também essa era a orientação do projeto de lei do Senado n. 90/99, da lavra do ex-senador Lúcio
Alcântara e seus substitutivos, cujo artigo 2º (em todos eles) e artigo 4º, inciso I (dos substitutivos) previam
que o recurso às TRA’s só deviam se dar quando fosse verificada a infertilidade ou para tratamento de
doenças genéticas. Tal não é o caso previsto inciso III do artigo do Código Civil. Não há aí, em princípio,
nenhum problema de infertilidade. Logo, o recurso às técnicas só seria possível, pela Resolução e pelos
projetos de lei, quando o armazenamento do material genético tivesse como causa um tratamento ou
enfermidade prévia que fosse capaz de inviabilizar ou dificultar o processo natural de procriação, qualquer
outra interpretação consistiria em uma antinomia com o preceito do artigo 2º.

Os substitutivos de 1999 e de 2001 ainda previam, - na seção V – Dos Gametas e Pré-Embriões


(art. 15, § 2º, III do de 1999 e art. 14, § 2º, III, do de 2001), a possibilidade de implantação dos gametas
criopreservados no caso de morte do “depositante”, desde que houvesse uma autorização expressa para tal
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por parte deste último, em documento próprio (no substitutivo de 1999, em testamento, no de 2001, em
testamento ou termo de consentimento livre e esclarecido).

Ocorre que, mesmo que tal utilização fosse feita dentro dos critérios normativos, esbarraria em
outras questões jurídicas e de cunho ético-social. A criança por esta forma gerada, mesmo tendo a garantia
da filiação legítima, ainda seria, deliberadamente, privada da convivência familiar completa, como lhe garante
a Constituição Federal no art. 227, caput, e o Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo 19, sendo
duvidosa aí a atenção ao “melhor interesse da criança”.

Também, pelos critérios dos artigos 1798, 1799, I e 1800, § 4º, do Código Civil, vislumbra-se a
situação esdrúxula de uma criança que seria considerada filha, mas não se enquadraria, segundo a
interpretação de alguns autores, nos institutos tradicionais referentes à capacidade para suceder, que exige
que o herdeiro seja nascido ou esteja já concebido no momento da abertura da sucessão, em outras palavras,
no momento do óbito. Nesse aspecto impõe-se que o filho por este modo concebido não se veja privado dos
seus direitos sucessórios, visto que filho é, e não só a Constituição como também a legislação
infraconstitucional, protegem seus direitos, como os de qualquer outro filho, havido por métodos mais
convencionais. Amplie-se, se necessário, o sentido da interpretação[15] dos artigos 1798, 1829, 1845 e
1846. Não foi coerente o dispositivo legal, sejam-no seus aplicadores, que não podem estabelecer qualquer
distinção entre os filhos.

Se, por meio de uma ação de investigação de paternidade julgada procedente, um filho tem direito à
repartilha dos bens, sendo dessa forma incluído na sucessão de seu pai pré-morto, que não o havia
reconhecido espontaneamente, quanto mais quando essa filiação foi tão pretendida, a ponto de reservar-se
material genético para sua possibilidade (ou viabilidade).

2.2 Embriões Excedentários na Filiação Homóloga: Embriões excedentários são aqueles que resultam não
implantados num procedimento de RA. Essa “sobra” ocorre porque, geralmente, são fertilizados óvulos em
número superior aos que efetivamente serão implantados. O inciso IV do art. 1597 diz haver presunção de
filiação para os “havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de
concepção artificial homóloga”, mas não se refere ao que fazer no caso de não implantação - o destino destes
embriões é um problema não só ético, como jurídico.

As normas da Resolução 1.358/92 do CFM,[16] instrumento norteador de condutas éticas para as


TRA’s, só autorizam a transferência de, no máximo, três embriões no intuito de evitar os riscos inerentes à
multiparidade. Os embriões não implantados permanecem crioconservados para uma posterior implantação.
Se não houver interesse de sua utilização para uma nova tentativa de reprodução, o casal deverá, no
momento da crioconservação, manifestar, por escrito, que destino deseja que deva ser dado aos pré-embriões
congelados nos casos de divórcio, doenças graves ou falecimento de um deles ou de ambos, e quando
desejam doá-los. A Resolução prevê ainda a impossibilidade de destruição ou descarte dos mesmos.

De maneira particular, sobre esse tema, a normatização é especialmente confusa. O Código Civil de
2002, em seu artigo 2º, prevê que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei
põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” (grifo). A pessoa é sujeito de direito, tendo, em
função da personalidade, a prerrogativa de exercer direitos e contrair obrigações. De forma excepcional,
entretanto, a lei “põe a salvo” os direitos de uma “não-pessoa”, o nascituro, como forma de proteger sua
“futura personalidade”. A potencialidade de tornar-se pessoa distingue o nascituro das coisas. Essa proteção
pode ser percebida através da proibição, mesmo que parcial,[17] ao abortamento (arts. 124 – 128, CP).

A concepção se dá no momento da fusão dos pronúcleos dos gametas[18] e isso é um dado


científico. Logo, independente de onde essa fusão se dê, se “in vivo” ou “in vitro”, o “produto” dela
resultante já teria “a salvo” seus direitos, mesmo que em expectativa.

Entretanto, tanto o último substitutivo do projeto de lei 90/99 (2001) como a Lei 11.105, de 24 de
março de 2005,[19] desconsideram tais dados e entendem existir uma distinção ontológica entre os embriões
implantados e os não-implantados, reservando, aos primeiros, proteção jurídica que será negada aos últimos.
Em sentido contrário[20] estão as Recomendações n. 1.046/1986 e n. 1.100/1989 do Conselho da Europa –
Os Direitos do Embrião Humano, os quais entendem que os embriões e os fetos devem, em todas as
circunstâncias, ser tratados com o respeito devido à dignidade humana, pois desde a fertilização (momento
anterior à concepção) dos óvulos...
a vida humana se desenvolve com um projeto contínuo, e que não é possível fazer uma distinção nítida
durante as primeiras fases (embrionárias) do seu desenvolvimento, e que a definição de um status
biológico do embrião é portanto necessária...

A redação tanto da Resolução do CFM, como dos projetos de lei e, finalmente, da lei 11.105/05
trata o embrião não implantado (pré-embrião) como uma propriedade dos genitores, estando sujeitos às suas
decisões. Certamente que o pré-embrião está fora da classificação de nascituro, mas qual seria então seu
status jurídico? Como seria classificada juridicamente uma atitude que atentasse contra sua integridade? Se

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implantado, sem dúvida, seria abortamento. Mas aqui não é esse o caso. A redução embrionária é
terminantemente proibida.[21]

A reificação do pré-embrião fica clara nos verbos utilizados pelas normas citadas, bem como pela
possibilidade de que seu destino esteja entregue à decisão dos genitores de forma absoluta. Nilo Gonçalves,
expressando sua frontal discordância sobre tal atitude conclui:
[...] por não poderem dispor da integridade física nem da vida do concepto, não poderão os seus
responsáveis legais, a qualquer pretexto, autorizar a sua destruição ou mesmo cedê-lo para pesquisa ou
experimentação... a simples autorização dos responsáveis não é suficiente para que o médico destrua ou
utilize seus embriões. [22]

As discussões tornam-se ainda mais acirradas quando o assunto envolve a utilização desses
embriões excedentários para efeito de retirada de células-tronco.

A principal crítica que deve ser aqui posta refere-se à forma como as discussões a respeito do tema
foram conduzidas. O argumento de que esses embriões (ou pré-embriões) iriam ser inexoravelmente
descartados, não procede, visto que as normas em vigor até o advento da nova Lei de Biossegurança[23]
(Lei 11.105/05) proibiam o descarte. Outra questão diz respeito às “promessas” de sucesso que, não
necessariamente, são verdadeiras ou infalíveis. A pesquisa em células-tronco embrionárias, de forma alguma,
pode ser encarada como uma panacéia.

2.3 Inseminação Artificial Heteróloga: O inciso V do artigo 1597 presume a filiação nos casos de
inseminação heteróloga desde que com prévia autorização do marido. E nada mais estabelece. Ora, é
indispensável que se regule como deverá ser dada essa autorização. Que instrumento a viabilizará, qual o
momento em que ela deverá ser exigida e até que momento poderá o marido retratar-se de sua decisão etc.

A decisão a respeito do planejamento familiar, nele enquadrado o recurso às TRA’s, deve ser
tomada pelo casal, pois a possibilidade de que a gravidez de sua mulher seja engendrada através do material
genético de outro homem, pode gerar constrangimentos e sentimentos contraditórios. Mas tais conflitos
devem ser sopesados pelo casal antes mesmo de iniciarem o procedimento.

Uma opção dessa envergadura tem muitas implicações, não apenas emocionais e sociais, como se
pode supor, mas também jurídicas e médicas. Todo procedimento de indução artificial à procriação envolve
uma grande expectativa e a correspondente possibilidade de frustrações e desgastes para os envolvidos.

O casal que se submete a arcar com os ônus de tais procedimentos, geralmente anseia pela
realização do projeto parental de forma quase incondicional. A fragilidade que esse desejo por um filho
enseja pode embotar a clareza de raciocínio na hora da tomada de decisões. Nesse momento é de
fundamental importância que os interessados sejam pormenorizadamente informados, de maneira clara e
acessível, de todas as possíveis implicações de tal processo.

As informações devem ser fornecidas de acordo com a possibilidade de entendimento dos


envolvidos, isto é, numa linguagem que possa traduzir integralmente todos os possíveis riscos, vantagens,
desvantagens e, inclusive, confrontá-los com outras opções, como a adoção, por exemplo.

Não apenas as questões de ordem médica devem ser esclarecidas, como ainda os possíveis
constrangimentos sociais, as possibilidades de transtornos emocionais, como ansiedade e frustrações. Os
custos financeiros devem ser detalhadamente explicados e previstos e, de suma importância, é a apreciação
das possíveis conseqüências jurídicas do ato, pois essas últimas são capazes de acarretar problemas de todas
as ordens precedentes.

Saliente-se que a inserção na relação reprodutiva (a priori reservada a uma mulher e a um homem)
de uma terceira pessoa - doador de sêmen/óvulo – autoriza que se faça questionamentos acerca das
repercussões, no que tange às relações familiares, subjacentes a esse procedimento.

Diz-se isto, pois de um lado há o direito ao reconhecimento do estado de filiação do receptor, que
pode desejar conhecer a identidade do doador. De outra parte há a necessidade de se manter o sigilo das
informações acerca do doador de óvulo/sêmen, devidamente resguardado pelos contratos firmados. É esse o
cerne da análise desse trabalho.
3 O ANONIMATO DO DOADOR FRENTE AO DIREITO À INFORMAÇÃO DO RECEPTOR

No caso específico da inseminação heteróloga, os esclarecimentos prestados tornam-se ainda mais


necessários. Somente a par de todas as minúcias do procedimento é que os indivíduos terão condições de
livremente decidir pelo recurso a tal técnica. O princípio bioético da autonomia é aqui invocado para a
legitimação do procedimento.

Mas, diante da vulnerabilidade gerada pelo binômio incapacidade/desejo, como falar-se em


autonomia e liberdade? Um dos elementos fundamentais para o exercício da liberdade é o conhecimento, a
informação. A informação gera o poder de optar de forma consciente e abalizada, tendo conhecimento das
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 710
implicações da escolha de forma esclarecida e ampla.

Em atenção aos princípios da beneficência e da não-maleficência, o consentimento do marido para a


inseminação com sêmen de doador deve ser fornecido por escrito e antes que a mulher venha a submeter-se a
qualquer fase preparatória do tratamento, visto que, primordialmente nessas fases preliminares, ela começa a
colocar em risco a sua saúde, submetendo-se à administração de doses massivas de hormônios com os
comprometimentos que, como já relatado, podem causar. Por esses motivos, após o início do tratamento,
não mais deverá ser permitida a retratação de tal autorização.

Outra questão importante é a que diz respeito à possibilidade de o filho por essa forma gerado, vir a
querer conhecer o seu “pai ou mãe biológicos” ou a sua ascendência genética. O ordenamento jurídico
brasileiro só tem um remédio para satisfazer essa “curiosidade” – uma ação de investigação de
paternidade.[24]

Esse recurso jurídico para a realização do direito de conhecimento de sua origem (um direito de
personalidade) pode, entretanto, causar inúmeros constrangimentos, não somente para o “pai ou mãe-
afetivos”, como para o “pai ou mãe-biológicos” que, como doadores, efetuaram um ato de mera liberalidade,
não tendo, certamente, a intenção de formar uma família por essas vias.

As clínicas que trabalham com reprodução humana, ao “captar doadores”, fazem com eles um
contrato no qual se comprometem a não revelar a identidade do doador ao receptor e vice-versa. Ocorre que
o já citado, art. 27 do ECA diz que “o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo,
indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais e seus herdeiros, sem qualquer
restrição...”. Logo, mesmo que os contratos de doação de material genético “garantam” o anonimato, tal
cláusula estaria prejudicada diante do direito inalienável do conhecimento da origem e, uma vez reconhecido
o vínculo de filiação, mesmo que de maneira forçada, estabelecem-se os efeitos do Poder Familiar,
englobados aí direitos e deveres.
Aqui surge mais um problema, não resolvido pela legislação existente no que concerne à fecundação
heteróloga. Pois, não obstante as garantias oferecidas pela Resolução 1.358/92 do CFM, seção IV, 2 e 3, e
do que possam “assegurar” os contratos de doação, tais dispositivos são inferiores às leis e, obviamente, à
própria Constituição, ensejando, desta forma, a possibilidade de, a critério do filho, uma futura ação de
investigação de paternidade (ou maternidade), contra o doador ou doadora, com reflexos de ordem pessoal e
patrimonial (obrigações de caráter sócio-afetivo, alimentar, sucessório, além de todos os deveres inerentes ao
Poder Familiar).

Importa, entretanto salientar que já há decisões jurisprudenciais que asseguram o conhecimento da


origem genética, sem que tal importe em desconstituição da parentalidade sócio-afetiva. E, no que tange à
adoção, essa é a posição do art. 2º da Lei 12.010/09, alterando o art.48 do ECA
Art. 48: O adotado tem o direito de conhecer sua origem biológica,bem como de obter acesso irrestrito ao
processona qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos.
Parágrafo único: O acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido ao adotado menor de 18
(dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica.
Isto porque o estado de filiação traduz o reconhecimento jurídico da importância da família para o
desenvolvimento saudável de um indivíduo. O direito de saber sua origem, sua história familiar, de conhecer
seus ascendentes é inerente à condição de pessoa. Não se pode negar a relevância desses aspectos para que o
indivíduo desenvolva o sentimento de pertença, percebendo-se incluso em um contexto familiar que, sem
esses aspectos, torna-se alheio à sua existência.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 3º, dispõe:


A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem
prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios,
todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral,
espiritual, e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Saliente-se que quem deve assegurar a consecução desses direitos, legal e constitucionalmente
assegurados, são os pais, responsáveis pelos menores.

O ordenamento jurídico pátrio é ainda mais explícito quando se analisa o artigo 19 do ECA: “toda
criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em
família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas
dependentes de substâncias entorpecentes”.

O artigo 229 da CF/88 estabelece o dever genérico de os pais assistirem, criarem e educarem seus
filhos menores. Neste mesmo diapasão, o artigo 22 do ECA dispõe que: “aos pais incumbe o dever de
sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de
cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”.

Nessa esteira de pensamento, tem-se a família como base de toda a sociedade, como bem preconiza
o artigo 226, caput da CF/88: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. É no seio
familiar que desde a mais tenra idade os indivíduos percebem estar inseridos em um grupamento maior e mais
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complexo, e passam a anexar a este os valores morais, a educação e a herança cultural adquirida no núcleo
familiar.

As técnicas de reprodução assistida não dispensam a existência da figura paterna e/ou materna, e
muito menos minimizam a importância de existir uma família na qual será inserida uma pessoa. Nas palavras
de Caio Mário da Silva Pereira: “a família não tem suas normas somente no direito. Como organismo ético e
social, vai hauri-las também na religião, na moral, nos costumes, sendo de assinalar que a sua força coesiva, é
antes de tudo, um dado psíquico”[25].

Nas palavras de Sílvio de Salvo Venosa


a técnica mais uma vez suplanta o sistema jurídico e obriga sua reestruturação [...] o legislador procura
o possível no sentido de fazer coincidir a verdade jurídica com verdade biológica, levando em conta as
implicações de ordem sociológica e afetiva que envolvem essa problemática[26].

A investigação de paternidade/maternidade está prevista na Lei 8.560/92 e estabelece que o


reconhecimento de filiação é ato irrevogável, podendo ser voluntário ou forçado. Na segunda modalidade
este será obtido após ação de investigação de paternidade e sentença, que assim o declare. Seus arts. 5º, 6º e
§§ referem-se à irrestritibilidade desse direito por parte do filho, sendo, como já visto, direito inalienável,
personalíssimo e imprescritível. O art. 7º, porém, indo mais além, estabelece a obrigatoriedade do pagamento
de alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite, a partir da sentença de primeiro
grau que reconhecer a filiação, ou seja, mesmo antes de qualquer recurso.

Em termos sucessórios, é reconhecido aos herdeiros necessários, de pleno direito, metade dos bens
da herança, constituindo a legítima (art. 1846, CC). São herdeiros necessários os descendentes, ascendentes
e o cônjuge (art. 1845, CC).

O impasse surge, então, entre um ato, que se propõe a ser de liberalidade (doação de gametas), e a
problemática inerente ao desejo da criança, fruto de inseminação heteróloga, de conhecer sua origem
biológica (direito constitucional e legalmente assegurado).

Os avanços da ciência na seara da reprodução medicamente assistida são, bem como todas as
técnicas de engenharia genética, norteadas pelos chamados princípios bioéticos, quais sejam: beneficência,
não-maleficência, justiça, autonomia (consentimento informado ou consentimento livre e esclarecido).

Cabe aqui ressaltar o princípio da autonomia, como sendo a capacidade que tem um ser humano de
praticar determinado ato conscientemente, e assumir as responsabilidades inerentes à prática deste mesmo
ato. Deste princípio decorre a exigência do consentimento livre e informado para prática de atos que
envolvam questões bioéticas.

Neste sentido, os doadores de material genético, participando de um procedimento de inseminação


artificial heteróloga, bem como os receptores do material (pais sócio-afetivos) devem receber todas as
informações necessárias para que estejam cientes das possíveis conseqüências que podem advir de sua
decisão. As informações para tal consentimento não podem estar restritas ao que rezam os contratos de
doação de material genético. Ressalte-se que o contrato não é o instrumento adequado para a prestação de
tais informações.

O substitutivo de 2001 do PLS 90/99, art. 4º, referia-se à forma e aos requisitos do consentimento
informado (consentimento livre e esclarecido), em especial no inciso IV (implicações jurídicas) e § 2º
(possibilidade de conhecimento da identificação do doador pela criança). Os arts. 9º, § 1 º, 16 e § único do
citado Projeto referiam-se ao direito da criança de conhecer a sua origem.

Entende-se, destarte, que as informações para obtenção do consentimento livre e esclarecido devem
ser fornecidas por equipe multidisciplinar, de forma a contemplar todas as possíveis conseqüências, não só
em face do doador, como para os pais sócio-afetivos e para a criança. Prevendo tais conflitos, alguns
países[27] nem ao menos permitem a doação de gametas. Dentre eles: Áustria, Egito, Japão, Líbano,
Noruega e Suécia.

Interessante não haver a confusão entre estado de filiação e origem genética, como bem argumenta
Paulo Luiz Netto Lôbo:

Na realidade da vida, o estado de filiação de cada pessoa humana é único e de natureza sócio-afetiva,
desenvolvido na convivência familiar, ainda que derive biologicamente dos pais, na maioria dos casos.
Portanto, não pode haver conflito com outro que ainda não se constituiu. [28]

O Código Civil de 2002, em seu artigo 1593, vislumbra esse estado de filiação, mesmo que não
biológica nem adotiva, mas que se constitui, por “outra origem”, e que se coaduna com essa vontade do
vínculo paterno-filial, o vínculo sócio-afetivo.

Ressalte-se, ainda, que a reprodução de forma heteróloga também pode se dar quando o material
genético a ser “doado” pertence à mulher (doação de óvulos). A possibilidade é a de que uma mulher, por
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qualquer motivo clínico, não possa produzir óvulos (ou óvulos saudáveis) e recorra à doação do gameta
feminino. Esse deverá ser fecundado in vitro com o esperma do marido e introduzido na esposa. As
implicações são as mesmas da fecundação com doador de sêmen.

A investigação de maternidade poderia ainda ocorrer na chamada “maternidade de substituição”. A


ciência já vislumbra a possibilidade de uma "multiplicidade de mães", derrogando a crença de que a mãe é
sempre certa.

Na verdade, mesmo quando o homem (marido) é fértil, pode-se ter até três mulheres envolvidas
num processo de filiação: a mulher que deseja ter o filho, mas não tem material genético, nem condições
físicas de gerá-lo (mãe sócio-afetiva), uma doadora de material genético (mãe genética ou biológica) e a
mulher que se propõe a gestar tal embrião (mãe gestacional). Já no substitutivo/2001 do Projeto 90/99, seu
artigo 3º proibia terminantemente essa forma de reprodução. Também esse é o entendimento de grande parte
das legislações internacionais, como já abordado no capítulo antecedente.

Diante das novas possibilidades tecnológicas e da fragilidade relacional por elas suscitadas, seria
interessante, senão necessária, a existência de dois tipos de ação. A de investigação de paternidade, quando o
objetivo fosse realmente a constituição de um vínculo, justificado aqui pelo melhor interesse da criança, no
caso, por exemplo, da inexistência de qualquer outro vínculo filial já criado e, para satisfazer o exercício do
direito de personalidade, traduzido aqui como o conhecimento de sua origem genética, uma ação para esse
fim proposta, mas que não implicasse na formação de laços de filiação, nem em direitos e obrigações
patrimoniais. Distinguindo-se assim as figuras de genitor (a) e pai (mãe).

A tônica das relações parentais no contexto constitucional não deve ser mais de cunho meramente
patrimonial e sim pessoal, pois tão crucial como a verdade biológica, é a verdade que se revela nas relações
sócio-afetivas. Essa verdade não se constrói a partir dos resultados de um exame atrelados a uma sentença
judicial, molda-se no cotidiano das relações. Eduardo Sá assim exprime tais diferenças:
[...] mas, sendo assim, é-se filho de alguém por causa do código genético, ou apesar disso? Obviamente
apesar disso. Daí que, num plano psicológico, falar-se de uma filiação genética representa uma falsidade
porque apelando ao rigor ético, filiação é uma experiência relacional e afectiva e, em circunstância
alguma exclusivamente biológica. Aliás, afirmar a legitimidade de um ser humano conhecer a sua
ascendência biológica é ter uma visão reducionista da relação e desprezar a função que ela desempenha
no modo como um ser humano a utiliza para se reconhecer nos seus ascendentes. Ou seja, um pai só é
pai porque cuida, protege e, quando sente que deve, repreende e pune. Quero dizer, portanto, que uma
criança viabilizada através da fecundação artificial com esperma de doador, tendo acesso à sua filiação
genética arrisca-se a sentir-se filha de um homem de quem não é biologicamente filha, e sê-lo realmente
de um homem de quem não se sente filha. E mais grave ainda, é filha biológica e emocional da mãe, filha
biológica de um pai e adoptada afectivamente pelo pai (de quem se sente filha). [29]

O conhecimento da identidade genética como forma de entender a própria identidade pessoal é uma
necessidade real e legítima. Essa necessidade, entretanto, tem suas raízes fincadas muito mais em fatores
pessoais que patrimoniais, pelo menos esse é o “espírito” do contexto de uma relação de filiação nos moldes
da Constituição de 1988. A “despatrimonialização” dessas relações permite a aproximação das verdades
biológicas e afetivas com a minimização dos impactos emocionais para os envolvidos num processo de
reprodução heteróloga.

CONCLUSÕES

Na presente discussão, se manejou, primordialmente, o princípio da autonomia, entendido como a


capacidade que tem um ser humano de praticar determinado ato conscientemente, e assumir as
responsabilidades inerentes à prática deste ato. Consoante Maria Helena Diniz “a autonomia seria a
capacidade de atuar com conhecimento de causa e sem qualquer coação ou influência externa”.[30] Deste
princípio decorre a exigência do consentimento livre e informado para a prática de atos que envolvem
questões bioéticas.

É neste sentido que o doador de material genético, participando de um procedimento de


inseminação artificial heteróloga, deve receber todas as informações necessárias para que esteja ciente das
possíveis conseqüências que podem advir de sua doação. Isso porque é por demais tormentosa a reflexão
acerca da compatibilização do direito ao anonimato do doador e o direito à informação de quem recebe o
material doado.

Entende-se que, o ordenamento jurídico brasileiro, confere à pessoa, e em especial à criança e/ou ao
adolescente (por serem indivíduos em desenvolvimento e gozarem de especial proteção do Estado), fruto de
inseminação artificial heteróloga a faculdade de pleitear o conhecimento da identidade do doador de material
genético, vez que envolve a questão do estado de filiação.

O estado de filiação corresponde ao exercício da maternidade e/ou paternidade. Apesar do disposto


nos contratos de doação de sêmen/óvulo, entende-se que há respaldo jurídico suficiente para arrimar a
possibilidade da criança, fruto desta técnica de reprodução assistida, pleitear o conhecimento de sua filiação
completa.

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 713
O Princípio da Autonomia, o qual deve permear a doação de sêmen/óvulo no procedimento de
inseminação artificial heteróloga, se consubstancia no consentimento informado, e traduz a relevância da
total e ampla consciência do doador, acerca das implicações advindas da prática de seu ato. Todavia,
inconteste é a ineficiência dos esclarecimentos prestados em parte dos estabelecimentos responsáveis pela
prática desta técnica de reprodução assistida.

O Princípio da Autonomia está atrelado ao consentimento informado, que consiste na anuência


consciente de todos os envolvidos no procedimento. Para Aline Mignon de Almeida
o princípio da autonomia está diretamente ligado ao livre consentimento do paciente na medida em que
este deve ser sempre informado; em outras palavras, o indivíduo tem a liberdade de fazer o que quiser
mas, para que esta liberdade seja plena, é necessário oferecer a completa informação para que o
consentimento seja realmente livre e consciente[31].
É Imprescindível, então, que haja um incremento na política dos centros de reprodução assistida,
pois muitas vezes os responsáveis pelos procedimentos, não têm a real dimensão das conseqüências que
podem advir de uma doação de sêmen/óvulo.

A discussão merece destaque, pois não obstante o consentimento informado ser procedido de forma
ineficiente, não se pode cogitar que qualquer indivíduo tenha o direito à filiação completa mitigado.

É diante disto que se maximiza a preocupação com o consentimento informado prestado pelo
doador de sêmen/óvulo na inseminação heteróloga, visto que este basicamente se resume ao contrato que é
assinado entre a clínica, o doador, e o casal - não está descartada a possibilidade de ser uma mulher ou
homem solteiros - pelo menos diante da legislação ora vigente. Ressalte-se que o contrato, além de não ser o
instrumento adequado à prestação de todas as informações necessárias para que se configure um
consentimento informado, não esboça, ainda que timidamente, a tentativa de fazê-lo. Esta afirmação tem
supedâneo na análise comparativa entre os paradigmas apresentados pela doutrina bioética e o praticado
pelos centros de reprodução humana assistida.
Extrai-se destes contratos a previsão de que, em nenhuma hipótese, poderão ser investigadas as
identidades dos doadores ou dos casais receptores. Pouco há além desta afirmação. Todavia, esta disposição
não encontra guarida na legislação pátria, não tendo os contratantes competência para decidirem sobre o
irrestrito anonimato do doador.

Deduz-se, por fim, que o doador não tem o real e completo entendimento das possíveis
repercussões jurídicas de seu ato, uma vez que se adstrito às cláusulas contratuais, não tem como vislumbrar
futuras demandas judiciais.

Depreende-se da verificação dos procedimentos adotados pelas clínicas, que o consentimento


informado resume-se, essencialmente, às cláusulas do contrato de doação de sêmen/óvulo, instrumento
inapto à consecução deste fim, uma vez que se deveria dispor de uma equipe multidisciplinar para prestação
dos esclarecimentos, e não condensá-los em um sucinto instrumento contratual.

O consentimento livre e informado, que deveria permear este tipo de relação, resta prejudicado pela
superficialidade dos contratos. Os responsáveis pelos procedimentos médicos e laboratoriais estão
preparados para efetivarem os resultados obtidos pelo avanço da biotecnologia, contudo, demonstram pouca
afinidade com as diretrizes legais que devem nortear estas práticas.

Importante ressaltar, entretanto, que muito deste descompasso deve-se à passividade do legislador e
da comunidade jurídica, em apresentar os caminhos que devem ser trilhados pela biomedicina, no tocante aos
limites que se deve impor às práticas biomédicas. Com efeito, as relações médicas, frente às novas técnicas
de reprodução assistida, extrapolam a idéia médico-paciente e aguardam pela intervenção do legislador.

Corrobora com esta afirmação Eduardo Oliveira Leite ao aduzir:


[...] definindo o ambiente da atividade médica o legislador retira a relação médica da esfera privada. O
ato médico deixa de ser uma relação entre duas pessoas privadas. A oferta feita pela lei e legitimada ao
médico passa a ser limitada por aquilo que o legislador considerou ‘eticamente’ possível. O que é
cientificamente possível é socialmente limitado.[32]
Então, paradoxal exigir uma postura jurídica esclarecida dos profissionais da saúde, quando os
responsáveis pela feitura das leis ou pela aplicação das mesmas não conseguem oferecer os parâmetros
jurídicos para estas práticas.

Percebe-se, inclusive, que por muitas vezes os profissionais da saúde brasileiros buscam na
legislação alienígena um paradigma a ser seguido. A exemplo disto, tem-se a utilização das normas que
determinam as condições físicas dos centros de reprodução humana assistida, que são as apresentadas pela
Sociedade Européia de Reprodução Humana.

Percebe-se pois, que até mesmo no tocante às condições físicas ideais para garantir a integridade
dos envolvidos no procedimento de reprodução assistida, os médicos têm que buscar respostas além do
ordenamento jurídico nacional. Então, quando se passa à necessidade de efetivação do Princípio da
Autonomia, traduzido no consentimento informado, a deficiência é ainda maior, ratificando a afirmação feita
anteriormente de que a responsabilidade pela concretização deste princípio deve ser compartilhada.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 714
As dificuldades acima apresentadas são maximizadas em virtude da inexistência de regulamentação
específica sobre o tema, havendo tão somente, como já comentado, leis correlatas.

É a partir disto que tanto o Conselho Federal de Medicina quanto o legislador têm buscado adequar
as conquistas científicas aos direitos já consagrados em favor da pessoa humana.

Inconteste que existem os códigos de deontologia profissional que apontam um mínimo ético a ser
respeitado, bem como a legislação afim, v. g., Lei nº 8974 de 5 de janeiro de 1995 ou a Resolução nº
1358/92 do Conselho Federal de Medicina. Todavia, todos insuficientes para regularem esta matéria, uma
vez que a mesma requer uma adequação aos princípios constitucionais como o da dignidade da pessoa
humana e à legislação referente à criança e ao adolescente.

Demonstrou-se quão densas são as responsabilidades que podem advir de uma doação de
sêmen/óvulo, indicando-se a fragilidade do consentimento informado prestado hoje, para satisfazer o
preceituado pelo princípio da autonomia.

Faz-se importante elucidar que esta ineficiência na prestação de um real esclarecimento, pode advir
da permissividade jurídica que paira hoje sobre àqueles que trabalham com técnicas de reprodução assistida,
não se podendo atribuir à comunidade médica, isoladamente, a responsabilidade por possíveis litígios
decorrentes de inseminação artificial, em especial, a heteróloga. Ao contrário, deve-se admitir que muitas
vezes, por não encontrarem subsídio no ordenamento jurídico interno, valem-se de iniciativas estrangeiras
para nortear sua atividade.

Nas palavras de Ike Coan


ao mesmo tempo que o devir do progresso humano permite a invenção da novidade, o aumento de
conhecimentos e o alargamento das possibilidades de um bem – estar maior trazem o risco do
imponderável, da agressão à natureza e à própria espécie humana. E o grande perigo da produção de
novidades sem nenhum tipo de refreamento consiste na possibilidade de serem violados valores
humanos fundamentais[33].
É nessa esteira de pensamento que se manifesta Alberto Gosson Jorge Júnior:
Se os nossos diplomas legislativos mais modernos, como o Estatuto da Criança e do Adolescente,
parecem insistir numa intenção de transparência nas relações entre pais e filhos. Se a educação é
encarada como uma atividade inter-relacionada em que as crianças figuram como co-partícipes nessa
tarefa, se a família passa a ser concebida como um lugar para o desenvolvimento das personalidades e
não mais como sede para satisfação de valores institucionais vetustos, então não parece haver mais lugar
para opções veladas, ainda que pretensamente justificadas de boas intenções...[34]
É diante dessas considerações que se defende que a responsabilidade pela utilização adequada das
técnicas de reprodução assistida deve ser partilhada por todos, pois apenas desta maneira se atingirá o
objetivo desejado, qual seja, a compatibilização do progresso científico com os direitos e garantias da pessoa
humana, já consagrados no ordenamento jurídico pátrio, em especial o direito de informação do receptor e o
direito ao anonimato do doador de material genético.

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[1] SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. Fortaleza: Celso Bastos Editor,
1999, p. 92.
[2] MEIRELLES, Juçara Maria Leal. A vida humana embrionária e sua proteção jurídica. Rio de Janeiro-São Paulo: Renovar,
2000, p. 160.
[3] HRYNIEWICZ, Severo e SAWEN, Regina Fiuza. O direito “in vitro” da bioética ao biodireito. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen
Juris, 2000, p. 64.
[4] SANTOS, Fernando Ferreira dos, op. cit., p. 91 e 92.
[5] KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos; tradução de Leopoldo Holzbach – São
Paulo: Martin Claret, 2004, p. 65.
[6] CORRÊA, Marilena Cordeiro Dias Villela. Ética e reprodução assistida: a medicalização do desejo de ter filhos. Bioética.
Brasília: Conselho Federal de Medicina, p. 71-82, 2001, v. 9, p. 72.
[7] BECKER, G. Espoir à vendre: commercialisation et consommation de techniques d’assistance médicale à la procréation aux
États-Units. In: Sciences Sociales et Santé, 2000, p. 108.
[8] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Ética, Direito e Reprodução Humana Assistida. Revista dos Tribunais. São Paulo, vol. 729,
julho, 1996, p. 43- 51, p. 43.
[9] LEITE, Eduardo Oliveira. Procriações artificiais e o direito, aspectos médicos, religiosos, psicológicos éticos e jurídicos. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 26 e27.
[10] Entende-se por ciência biomédica, as correspondentes à medicina, à biologia e às ciências afins que tenham como objeto de
estudo, a vida e a saúde do ser humano.
[11] LEITE, Eduardo Oliveira. O Direito, a ciência e as leis bioéticas in Biodireito, ciências da vida, os novos desafios, organizado
por Maria Celeste Cordeiro Leite Santos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 98 - 119, p. 102.
[12] CORRÊA, Marilena Cordeiro Dias Villela, op. cit., p. 75 - 76.
[13] GUILHEM, Dirce; PRADO, Mauro Machado do. Bioética, legislação e tecnologias reprodutivas. Bioética. Brasília: Conselho
Federal de Medicina, nº 2, p. 113-126, 2001, v. 9, p. 114.
[14] EDUARDO, Oliveira Leite, op. cit., p. 104.
[15] Em sentido contrário: DELGADO, Mário Luiz. Os direitos sucessórios do filho havido por procriação assistida, implantado no
útero após a morte de seu pai. Revista Consulex. Ano VIII, n. 188, p. 42 – 45, 15 nov. 2004.
[16] Resolução CFM, N. 1.358/92, seção I – Princípios Básicos -, item 6 e seção V – Criopreservação de Gametas e Pré-Embriões -,
itens 2 e 3.
[17] Parcial, pois a legislação penal admite algumas formas de abortamento como nos casos do “aborto necessário”, art. 128, I e do
“aborto resultante de estupro”, art. 128, II, ambos do Código Penal Brasileiro.
[18] O que ocorre aproximadamente 12 horas após a fecundação – vide item 4.1, letra “f”.
[19] Artigo 13, § 2º do Projeto 90/99 (Substitutivo/ 2001) e Artigo 5º da Lei 11.105 de 24/03/05.
[20] Igualmente restritivas a qualquer outra utilização de embriões que não para fins de reprodução são as legislações da França,
Noruega, Áustria, Alemanha. Para maiores detalhes vide NYS, Herman. Experimentação com embriões In: CASABONA, Carlos
María Romeo (Org.), op. cit., 2002, pp. 177 – 184.
[21] Essa era a posição do Projeto 90/99, artigo 20, incisos IV e V – inclusive essa prática, segundo o citado artigo, constituia-se
crime.
[22] GONÇALVES, Nilo Jorge Rodrigues. Estudo médico-legal da fertilização “in vitro”. Tese de Livre Docência, UERJ, Rio de
Janeiro, 1988, p. 67.
[23] O Projeto de Lei 90/99 e seus substitutivos também autorizam, e até tornam obrigatório, o descarte em certas circunstâncias (art.
14, §2º).
[24] STJ – Recurso Especial: REsp. 833712 RS 2006/0070609-4.
[25] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, v. 5, p. 15.
[26] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, direito de família. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002, v. 6, p. 221 e 222.
[27] PEDROSA NETO, Antônio Henrique; FRANCO JÚNIOR, José Gonçalves. Reprodução assistida. In: GARRAFA, Volnei et al.
(Coords.), op. cit., 1998, p. 111 - 124.
[28] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária. Revista Brasileira
de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, n. 19, p. 133 – 156, ago./set., 2003.
[29] SÁ, Eduardo. Problemas psicológicos da fecundação com esperma de doador. In.: Procriação Assistida – Colóquio
Interdisciplinar (12 – 13 de Dezembro de 1991). Coimbra: Publicações do Centro de Direito Biomédico da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, n.2, 1991.
[30] DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 15.
[31] ALMEIDA, Aline Mignon de. Bioética e Biodireito. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2000, p. 7.
[32] LEITE, Eduardo Oliveira, op. cit., 2001, p. 112.
[33] COAN, Emerson Ike. Biomedicina e Biodireito. Desafios bioéticos. Traços semióticos para uma hermenêutica
constitucional fundamentada nos princípios da dignidade da pessoa humana e da inviolabilidade do direito à vida in
Biodireito, ciências da vida, os novos desafios, organizado por Maria Celeste Cordeiro Leite Santos. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, p. 246 - 266, p. 247.
[34] JORGE JÚNIOR, Alberto Grosso. O problema do anonimato do doador nas fecundações artificiais humanas. Revista IOB de
Direito de Família, p. 125.

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 716