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Publicismo e privatismo no processo civil

PUBLICISMO E PRIVATISMO NO PROCESSO CIVIL


Revista de Processo | vol. 164/2008 | p. 29 - 56 | Out / 2008
Doutrinas Essenciais de Processo Civil | vol. 1 | p. 1221 - 1254 | Out / 2011
DTR\2008\642
Leonardo Greco
Professor Titular de Direito Processual Civil da Faculdade Nacional de Direito da UFRJ.
Professor-adjunto de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da UERJ.
Área do Direito: Civil
Resumo:
Resumo: O estudo analisa
analisa o debate contemporâne
contemporâneo
o sobre a preponderânc
preponderância
ia do interesse
interesse
público ou da autonomia privada no Direito Processual Civil e a sua evolução recente à
luz das garantias fundamentais do processo.
Palavras-chave: Publicismo - Privatismo
Privatismo - Garantias
Garantias fundamentais
Abstract:
Abstract: This brief work focuses
focuses the contemporary
contemporary debate about the supremacy
supremacy of 
public interest or private self-government in the field of Civil Procedure Law and its
recent development under the view of the procedural fundamental guaranties.
Keywords:
Keywords: Public
Public interest - Private
Private self-govermnmen
self-govermnmentt - Fundamenta
Fundamentall guaranties
guaranties
Sumário:
1.Introduçã
1.Introduçãoo - 2.A crítica dos liberais
liberais - 3.A reação dos publicistas
publicistas - 4.Observaç
4.Observações
ões de
caráter geral - 5.Autoritarismo político e processual - 6.O liberalismo processual no
século XIX - 7.A influência do socialismo sobre o direito processual - 8.O 2.º Pós-Guerra:
garantismo e efetividade do processo - 9.Juiz inerte ou juiz ativo - 10.Verdade e justiça -
11.Oralidade e concentração - 12.O impulso processual oficial - 13.A boa-fé e o
advogado - 14.A compensação das desigualdades - 15.Limitação dos recursos -
16.Conclusão
1. Introdução

Estudos produzidos pela doutrina processual recente a respeito de reformas ocorridas


em determinados países, como a Espanha, assim como a publicação na Itália de densas
pesquisas a respeito da evolução histórica do Direito Processual Civil e do papel nela
desempenhado pelos seus atores mais reputados, como Mortara, Chiovenda, Carnelutti e
Calama
Calamandr
ndrei,
ei, desenc
desencade
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m um caloro
caloroso
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debate nas revist
revistas
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especiali
alizad
zadas
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congressos científicos a respeito da subordinação dos princípios informadores do nosso
ramo do Direito e dos respectivos ordenamentos jurídicos positivos a uma concepção
autoritária ou liberal das relações entre o Estado e os cidadãos.
O principal provocador desse debate foi o processualista espanhol Juan Montero Aroca,
que a partir de 2000 publicou sucessivos ensaios e um livro sobre os princípios políticos
da nova Ley de Enjuiciamiento Civil1 do seu país, que tiveram grande repercussão na
Itália, em que também mereceram edições e onde a controvérsia já se havia iniciado em
decorrência da publicação de estudos históricos de Franco Cipriani, 2 duramente críticos
do Código de Processo Civil (LGL\1973\5) italiano de 1940, editado em pleno regime
fascista, e do papel desempenhado na sua elaboração e na sua implementação por Piero
Calama
Calamandrndrei
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embora não sendo
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ção
o de moti
motivovoss que
que o
acompanhou, subscrita oficialmente pelo Ministro da Justiça da época, Dino Grandi.
Em 2006, a mesma editora do livro de Montero Aroca (Tirant lo Blanch) publica um outro
livro, por ele coordenado, 3 que reúne quinze ensaios de eminentes processualistas, 4
entre os quais os estudos dele próprio já difundidos anteriormente, além de cartas por
ele trocadas com Augusto Mario Morello, que, sem esgotar o tema do publicismo ou do
privatismo do processo civil, oferecem um apanhado bastante representativo das duas
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teses, para a análise que pretendo aqui fazer.


2. A crítica dos liberais

Segundo Montero Aroca, 5 na concepção liberal do século XIX, o processo visava garantir
a plenitude dos direitos subjetivos dos cidadãos e não a observância do direito objetivo
ou a salvaguarda do interesse público. A jurisdição e o processo estavam a serviço dos
direitos dos cidadãos. Daí resultava que o juiz não podia trazer fatos para o processo,
nem produzir provas não propostas pelas partes. A desconfiança em relação ao juiz ia ao
extremo de não poder ele examinar de ofício a falta de pressupostos processuais, nem
poder
poder faze
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proces
esso
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avança
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que depen
dependi
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sempre
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impuls
lso
o
concreto de uma das partes. A própria fluência dos prazos dependia da
discricionariedade das partes, pois a preclusão tinha de ser expressamente requerida ao
 juiz. Os exageros em relação ao exame dos pressupostos e ao impulso das partes
somente desapareceram no século XX.
Embora possam ser apontados
apontados como precursores
precursores do modelo do processo
processo civil
civil autoritári
autoritário,
o,
6
no século XVIII, o Regulamento austríaco de José II e o Código da Prússia, foi a
influência do socialismo, especialmente através do jurista austríaco Anton Menger, na
elab
elabor
oraç
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Códigogo do seu país
país de 1895
1895,, que
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deu orig
origem
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publicização do Processo Civil, que dominou a doutrina do século XX, impondo um corpo
de idéias impregnadas de autoritarismo, porque disciplinadoras de sistemas processuais
não mais estruturados sob a perspectiva das partes, mas do juiz, como órgão do Estado
e porta-voz
porta-voz do ordenamento jurídico. 7
ordenamento jurídico.
A oral
oralid
idad
adee e a conc
concen
entr
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ação
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procesessu
sual
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ativis
ismo
mo judi
judici
cial
al
especialmente em matéria probatória, relegando a segundo plano a iniciativa das partes
e a responsabilidade dos advogados, a busca da verdade material e da realização da
 justiça a qualquer preço, mesmo com o sacrifício da imparcialidade do julgador, e a
exaltação de uma utópica boa-fé processual são características do processo civil como
instru
instrumen
mento
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concretiz
tizaçã
açãoo de escopo
escoposs sociai
sociaiss ou public
publicíst
ístico
icos,
s, muito
muito ao gosto
gosto de
regimes autoritários.
As grandes codificações refletem as concepções ideológicas dominantes no país e no
momento em que são promulgadas. A legislação processual do século XX foi em grande
parte conseqüência do socialismo e do fascismo, que sustentavam a crença de que o
aumento dos poderes do Estado na sociedade constituía sempre um fator de progresso
soci
social
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juiz no proc
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civill para
para
8
supostamente elevar o nível de acesso e a qualidade da justiça. O interesse público à
paz e à justiça social sempre se sobrepôs a qualquer interesse particular.
Nos países socialistas, o processo foi concebido como instrumento do bem-estar social,
assumindo o juiz a função de guia e de propulsor do processo, não só técnica e formal,
mas também materialmente, exercendo papel ativo e assistencial das partes, buscando
com elas a verdade e a vitória da parte que tem razão, destruindo assim a idéia do juiz
neutro.
Na conc
concep
epçã
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public
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proces
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so civi
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conver
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algo parec
parecid
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jurisd
sdiç
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voluntária, na qual o juiz assume não uma função jurisdicional, mas a tutela paternalista
dos
dos part
partic
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quasee como
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ress ou inca
incapa
paci
cita
tado
dos,
s,
desenvolvendo o decisionismo pós-moderno, que põe a justiça a serviço do mais fraco,
provocando liminares sem contraditório, invertendo as regras do ônus da prova através
das cargas dinâmicas e se imiscuindo na política, o que representa um desgoverno. 9
Com a reconstitucionalização da Europa ocidental após o término da 2ª Guerra Mundial,
cara
caract
cteri
eriza
zada
da pelo
pelo aban
abando
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absolu
luta
ta supre
suprema
maciciaa do inte
intere
ress
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públic
ico
o sobr
sobree o
interesse individual e pelo primado da dignidade humana e dos direitos fundamentais,
não é mais possível continuar a submeter as partes no processo civil ao predomínio
auto
autori
ritá
tári
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juiz,, send
sendoo impe
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rios
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cidadã
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dos seus
seus direi
direito
toss
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subjetivos, respeitados o princípio dispositivo e a autonomia privada.


A nova Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola de 2000 conseguiu atingir essa meta,
regulando o processo civil a partir da perspectiva do cidadão que acorre à justiça. 10 A
autonomia da vontade das partes, a inércia da jurisdição e o princípio dispositivo têm
suporte garantístico na contemporânea teoria dos direitos fundamentais, limitando os
poderes do juiz, que não pode fundamentar a sua decisão em fatos não alegados pelas
partes, nem ignorar os que tiverem sido por elas admitidos. 11
Enquanto o juiz autoritário se crê ungido pela divindade ou pelo destino a fazer justiça
entre os homens, o juiz liberal e garantista se limita, mais modestamente, a pretender
tornar efetivo o direito positivo entre os cidadãos. No processo penal, tem-se assistido a
uma crescente limitação das faculdades do julgador, com fundamento na necessidade de
preservar a sua imparcialidade. Paradoxalmente, no processo civil, que cuida de
interesses privados, está ocorrendo um progressivo aumento dos poderes do tribunal. 12
É autoritário exigir que o advogado sacrifique o interesse do seu cliente em benefício da
busca da justiça, assim como impor à parte o dever de afirmar tudo o que conhece, de
apresentar os meios de prova que lhe são prejudiciais ou de renunciar a aproveitar-se
dos erros do adversário. A busca da verdade real e a iniciativa probatória do juiz são
frutos de uma visão autoritária do processo e de um sentimento de desconfiança em
relação ao advogado, 13 além de comprometer a imparcialidade do juiz, que sempre
acaba por beneficiar uma das partes, e as próprias garantias do contraditório e da ampla
defesa, porque a parte deve defender-se do adversário, e não do juiz. 14
Aliás, a verdade não é problema do Direito, cuja missão básica é manter a paz social. A
 justiça é sempre relativa. 15 Os contendores não estão interessados na busca da
verdade, mas em ganhar.
A eficiência e a justiça da decisão exigem que as partes e o juiz tenham esferas de
atuação precisamente delimitadas e que se afaste diligentemente a mais remota
confusão de papéis no processo. 16 A desigualdade entre as partes não deve ser
remediada através de uma atitude paternalista do juiz, mas pela intervenção de outros
sujeitos. 17
O aumento dos poderes do juiz, que foi justificado no Código italiano de 1940 como
necessário para combater a lentidão da justiça, fracassou, porque o que se verificou
desde então foi um agravamento anormal desse problema. 18
A concepção publicista do processo também é responsável pela substancial limitação dos
recursos, que transforma a apelação apenas numa instância de revisão, dificulta o
recurso imediato contra decisões interlocutórias e limita a cassação, que considera um
mero instrumento de tutela do direito objetivo, na concepção calamandreiana. 19
3. A reação dos publicistas

Ficando a presente análise restrita aos ensaios constantes do livro ora comentado, os
autores que aí se apresentam como porta-vozes da concepção publicista (Giovanni
Verde, Pico i Junoy e Barbosa Moreira) não são necessariamente os escolhidos pelos
liberais como alvos principais de suas críticas. De qualquer modo, o contraponto me
parece suficiente para exame da consistência das idéias liberais. 20
Pico i Junoy ressalta 21 que a justiça é um ideal da comunidade, devendo o Estado pôr a
serviço dos juízes todos os meios e poderes necessários para que esse fim seja
alcançado.
O desenvolvimento do processo não pertence aos litigantes, mas ao Estado, único titular
da função jurisdicional, que se serve do processo como instrumento para garantir a sua
efetividade. Deve-se adotar uma postura intermédia entre a eficácia do processo e o
garantismo.
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Publicismo e privatismo no processo civil

Podem existir códigos processuais de grande rigor científico ou tecnicamente incorretos


com independência do caráter mais ou menos liberal ou social do regime político em que
foram criados.
A imposição da boa-fé processual não torna o código fascista ou totalitário. A boa-fé
processual é muito anterior aos códigos totalitários.
A iniciativa probatória das partes não tem fundamento constitucional, ao contrário do
princípio dispositivo, mas caráter meramente técnico. É preciso distinguir entre o
princípio dispositivo (da demanda) e a iniciativa probatória do juiz. Essa iniciativa tem
fundamento constitucional no caráter social do Estado de Direito, assim como no dever
do Estado de alcançar a justiça. A justiça depende da busca da verdade, que depende da
certeza dos juízos sobre os fatos. A tutela jurisdicional efetiva exige a prova dos fatos
litigiosos. A iniciativa probatória do juiz não o converte em um juiz autoritário ou
fascista, desde que bem delimitada aos fatos discutidos no processo, às fontes
probatórias que já constem na causa e se confira aos litigantes o exercício do seu direito
de defesa, ampliando se necessário suas provas inicialmente propostas. Para evitar o
 juiz investigador, o que comprometeria a sua imparcialidade, a sua iniciativa probatória
deve se limitar aos elementos probatórios cuja existência resulte dos autos ( Ley de
Enjuiciamiento Civil, art. 429.1.II).
Também Barbosa Moreira 22 repele a idéia de que governos autoritários fortalecem os
poderes do juiz, citando leis brasileiras, editadas por governos não democráticos, como a
Lei da Ação Popular (LGL\1965\10), que desmentem essa afirmação.
Ressalta que um litígio e uma tese jurídica podem ter relevantes conseqüências sociais,
pois hoje o principal papel do processo civil tornou-se o de gerar benefícios sociais
numerosos e variados, inclusive o aperfeiçoamento do direito por meio das decisões
 judiciais.
As reformas processuais têm reforçado os poderes do juiz na direção do processo e na
atividade de instrução porque o processo deve chegar a um resultado justo, de
preferência com dispêndio mínimo de tempo e energias. Enquanto cada uma das partes
quer normalmente sair vitoriosa, independentemente da justiça da decisão e, quando
não tem razão, importa-lhe de ordinário retardar a conclusão do pleito, ao juiz cabe
atuar imparcialmente para que o processo tenha marcha regular e para que venham aos
autos todos os elementos necessários para que o julgamento corresponda, na medida do
possível, à realidade. Até o Direito inglês, na reforma de 1998, transferiu das partes
para o juiz a direção do processo.
Se o juiz precisa dos fatos e do direito para exercer a função de julgar, não se pode dizer
que o campo dos fatos não lhe compete. Quem quer o fim, quer os meios. Isso é
inerente à sua missão de julgador. O juiz não pode valer-se do seu conhecimento
privado. Os fatos precisam estar provados nos autos. As regras sobre o ônus da prova
não tranqüilizam o juiz consciente de sua responsabilidade. O juiz não é adivinho. Não
sabe de antemão a qual dos litigantes será favorável o resultado da prova por ele
determinada. A iniciativa probatória compromete a sua imparcialidade tanto quanto a
sua omissão, mas a busca da verdade constitui um ganho apreciável. Quanto ao
conhecimento de fatos que justificam a improcedência do pedido, não se pode
generalizar, pois há os examináveis de ofício e os que dependem de iniciativa do réu.
Não há porque contrapor os poderes instrutórios do juiz às garantias processuais das
partes e ao seu poder de disposição de seus direitos: uns não prejudicam os outros.
Também não se pode ignorar o abismo que freqüentemente existe entre a parte e o seu
advogado e que a diferença qualitativa entre os advogados sacrifica a igualdade das
partes.
Complementando essas idéias, Giovanni Verde considera que o juiz possa ser terceiro e
imparcial, mesmo quando exerce poderes próprios na investigação instrutória, em
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rigoroso respeito ao contraditório e aos direitos de defesa das partes. O juiz não pode
ser no processo uma divindade imperturbável e distanciada. Por isso desde a
Antigüidade o processo foi configurado como actus trium personarum. O mero
contraditório entre as partes, sem nenhuma intervenção do juiz, não é suficiente e às
vezes é até distorcivo.
4. Observações de caráter geral

Para que se possam extrair desse debate conclusões úteis para o Processo Civil
brasileiro, parece-me indispensável ressaltar que a polêmica surge na doutrina de dois
países ocidentais, a Itália e a Espanha, em que o Direito Processual Civil sempre teve e
continua tendo uma produção acadêmica muito rica e uma repercussão muito intensa na
 jurisprudência dos tribunais, em especial das modernas Cortes Constitucionais.
Esses dois países, como muitos outros da Europa Ocidental e da América Latina,
passaram por severas ditaduras, o fascismo e o franquismo, o que não impediu que
nesses períodos continuassem a se produzir doutrina acadêmica respeitável. Hoje
redemocratizados, os dois são signatários da Convenção Européia de Direitos Humanos e
estão submetidos à jurisdição da Corte Européia de Direitos Humanos com sede em
Estrasburgo, que, juntamente com as Cortes Constitucionais nacionais, têm emanado
fecunda doutrina a respeito do direito de acesso à justiça, do conteúdo e do alcance das
garantias fundamentais do processo.
Não me parece irrelevante considerar também que os dois países, assim como Portugal,
são países de dualidade de jurisdição, ou seja, em que o Processo Civil se aplica quase
totalmente às causas entre particulares, não àquelas entre estes e o Estado e que assim,
ao se referirem à liberdade das partes, à autonomia privada, e a um Processo Civil sob a
perspectiva do interesse das partes, não cogitaram necessariamente do processo em que
uma das partes é o Estado, que absorve em outros países, como o Brasil, parcela
significativa da jurisdição civil, sendo mesmo objeto quase exclusivo da atenção
cotidiana de um ramo do Poder Judiciário, no nosso caso a Justiça Federal.
Creio que a participação no debate de juristas, como Barbosa Moreira, oriundos de
países de unidade de jurisdição, autorize extrair a ilação de que os liberais ou
"revisionistas", como alguns adversários os apelidaram, também defenderiam um
processo no interesse das partes nas causas do Estado, com as mesmas ressalvas
quanto à indisponibilidade de certos direitos que aceitariam nas causas entre dois
particulares.
Essa ilação me parece consistente em face do tratamento uniforme que a Corte Européia
de Direitos Humanos e os Tribunais Constitucionais europeus têm dado ao direito de
acesso à justiça, tanto na jurisdição civil, quanto na penal, quanto na administrativa,
bem como na evolução que as jurisdições administrativas desses países sofreram e
ainda sofrem, como conseqüência desse tratamento paritário. 23
5. Autoritarismo político e processual

Não me parece possível estabelecer uma correlação direta e homogênea entre regimes
políticos e leis processuais, para daí extrair que regimes ou governos autoritários editam
leis processuais autoritárias e de que as leis processuais são sempre o reflexo dos
regimes políticos dominantes nos períodos em que elas são editadas.
Pode-se admitir que governos e regimes autoritários pretendam exercer sobre a justiça e
sobre os cidadãos o mais completo domínio. 24 Entretanto, a edição de leis que
imponham esse domínio pode tornar-se mais ou menos necessária, correlacionada à
própria reação e ao próprio comportamento do Judiciário em face daqueles governos e
regimes.
Sem pretender reconstruir a história de qualquer período político de supressão das
liberdades democráticas, parece-me facilmente verificável que governos e regimes
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Publicismo e privatismo no processo civil

autoritários editaram leis processuais antidemocráticas na medida estrita em que não


conseguiram a submissão dócil dos tribunais superiores aos seus objetivos políticos e a
dos juízes inferiores aos tribunais superiores.
Por outro lado, nem todos os regimes políticos autoritários tiveram uma clara e própria
concepção das relações jurídicas privadas. Se o comunismo a teve, o mesmo não se
pode dizer do fascismo ou do salazarismo. Em conseqüência, mesmo em períodos de
autoritarismo político, a justiça das causas entre particulares pode ter passado incólume,
sem sofrer seus reflexos mais diretos. Já o mesmo não se pode dizer das causas do
Estado.
Cumpre observar que, mesmo em períodos democráticos, são editadas leis processuais
autoritárias, que tratam o processo sob a perspectiva do juiz ou do interesse público, e
não do cidadão ou do jurisdicionado, pois também os governos democráticos podem
pretender submeter o acesso à justiça dos cidadãos ao que considerem ser os superiores
interesses da sociedade. Dois exemplos desse autoritarismo tivemos no Brasil, através
da EC 3/1993, que criou a força vinculante da decisão do Supremo Tribunal Federal na
ação declaratória de constitucionalidade, e da EC 45/2004, que criou a súmula
vinculante.
No primeiro desses exemplos, o próprio Supremo Tribunal Federal se encarregou de
ainda ampliar o caráter autoritário previsto no texto emanado do legislador, estendendo
essa força vinculante, além das decisões definitivas de mérito, também às liminares
naquelas ações, e aplicando tais liminares sem limite temporal, não obstante a Lei
9.868/1999 tenha estabelecido que a sua eficácia não poderia durar mais do que 180
dias.
Sou levado a acreditar, também, que leis processuais liberais ou autoritárias são
basicamente o reflexo da preponderância da autonomia individual ou do paternalismo
estatal nas relações privadas, o que tem origem na formação cultural e na tradição de
cada povo, podendo evoluir ou não no sentido de uma maior autonomia em função do
grau de desenvolvimento humano, do nível de educação básica, do associativismo, da
capacidade de auto-regulação e autodefesa dos titulares de interesses privados.
Nós somos na América Latina herdeiros do triste legado de paternalismo estatal, de
hipossuficiência e falta de autoconfiança dos governados que nos deixaram os nossos
colonizadores. Pode ser que hoje os povos desses países, imersos na União Européia,
vivam realidade social mais propícia à autonomia privada.
A liberdade não se concede, se conquista, mas, enquanto isso não ocorrer, e para que
isso um dia ocorra, o próprio Estado deve mobilizar forças para assegurar o respeito à
dignidade humana e aos direitos fundamentais dos cidadãos, não perdendo de vista,
entretanto, que a sua intervenção não pode pôr em risco a própria liberdade. Entretanto,
a falta de consciência da necessidade dessa evolução perpetua comportamentos
autoritários, mesmo em períodos de inquestionável vivência democrática.
6. O liberalismo processual no século XIX

Parece-me uma abordagem simplista a história do processo civil traçada por Montero
Aroca, que procura demonstrar que no século XIX a sua finalidade era garantir a
plenitude dos direitos subjetivos dos cidadãos e não a observância do direito objetivo ou
a salvaguarda do interesse público.
O próprio Franco Cipriani, na reconstrução dos antecedentes do Código italiano de 1865,
reconhece que antes da unificação, vigoravam naquele país quatro legislações
processuais civis, correspondentes aos quatro maiores Estados pré-unitários, a saber, o
Piemonte, o Grande Ducado da Toscana, o Reino das Duas Sicílias e o Lombardo-Veneto.
Enquanto os três primeiros se inspiravam no modelo liberal do código francês, o último
era fortemente influenciado pelo Regulamento austríaco de José II. 25
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Publicismo e privatismo no processo civil

Por outro lado, a defesa da cassação pelo próprio Pisanelli, autor do Código unificado,
não deixa dúvida de que, mesmo nos sistemas processuais liberais, o recurso à Corte
Suprema deveria desempenhar o papel relevante de velar pelo direito objetivo, 26 o que,
portanto, não foi uma criação calamandreiana.
Numa visão mais compreensiva da influência do multiculturalismo sobre a justiça civil,
Michele Taruffo ressalta que, apesar de recentes aproximações, a preferência pela
iniciativa das partes em relação à iniciativa do juiz é uma conseqüência de pressupostos
culturais: 27 "(...) a confiança no 'faça por si' e não no Estado como fonte de proteção
dos direitos, a confiança nos advogados mais do que nos juízes, a presença de
concepções diversas da relação entre os indivíduos privados e entre estes e a autoridade
pública, a presença de idéias diversas sobre se e como os direitos e os interesses devam
ser tutelados e realizados, e assim por diante".
De qualquer modo, a justiça dos processos escritos dos países da civil law, liberais ou
autoritários, no século XIX era uma justiça burocrática, que deixava as partes entregues
à sua própria sorte e constituía um inegável instrumento do poder político, do qual
sempre esteve muito próxima, sendo em geral os juízes livremente nomeados pelo
soberano, 28 conforme relato minucioso de Mattirolo no seu famoso Tratado, 29 que foi a
principal obra de exegese do soi disant "liberal" Código italiano de 1865. Com a
Revolução francesa haviam desaparecido as jurisdições senhoriais, das corporações e
ordens religiosas, e a justiça passou a ser monopolizada pelo Estado e exercida pelo juiz
boca da lei, em benefício da ordem pública e da paz social, que não eram absolutamente
interesses privados dos litigantes. 30
Se liberal podia ser considerado o processo dessa época, deve-se entender que o era
pela absoluta indiferença do julgador quanto à delimitação fática e jurídica do objeto
litigioso, à prova dos fatos, ao drama humano, ao impacto das suas decisões sobre os
interesses das partes.
Na doutrina da época ou dos primeiros anos do século XX, encontram-se defensores
tanto do privatismo quanto do publicismo do processo, como instrumento de tutela do
direito subjetivo ou de realização do direito objetivo, 31 sem que necessariamente essas
idéias sejam vinculadas a uma concepção liberal ou autoritária. Assim, Adolf Wach,
considerado liberal, 32 refere-se, no seu Handbuch, 33 à jurisdição civil como o poder
estatal aplicado a conservar o ordenamento jurídico civil. Tissier, em 1908 na França,
citado por Morel, também sustentou que, embora uma concepção privatista do processo
civil como chose des parties tenha dominado na legislação francesa, ela repousava sobre
uma confusão, pois, se o objeto do processo pertence às partes, daí não resulta que
estas devam ditar a sua marcha. A Justiça estatal é um serviço público: a partir do
momento em que as partes a ela recorrem, os juízes têm o dever de assegurar o seu
bom funcionamento com a finalidade de pesquisar a verdade e acelerar a solução dos
litígios. 34 Numa posição eclética, Mortara sustentava que a função da jurisdição civil era
a defesa do direito objetivo, mediante a tutela dos direitos subjetivos. 35 Por sua vez
Tarello, um dos mais reconhecidos historiógrafos do processo, não hesita em qualificar a
teoria de Bülow sobre a relação processual, concebida como relação de direito público
entre o juiz e as partes, e não entre estas diretamente, como a expressão de uma
ideologia autoritária, bismarkiana, que privilegiava a posição do juiz. 36
7. A influência do socialismo sobre o direito processual

É inegável que as ideologias políticas influenciaram e influenciam as concepções


processuais. Afinal, os caminhos escolhidos pelo Direito Processual são uma
conseqüência dos escopos da justiça resultantes das idéias dominantes sobre o papel do
Estado. 37
Os ideólogos do socialismo do final do século XIX criticavam o abandono a que o
laissez-faire do liberalismo relegava os mais pobres, numa luta social desigual, e
pregavam no processo um juiz ativo, que prestasse assistência decidida à parte mais
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Publicismo e privatismo no processo civil

fraca, a fim de não permitir que o processo se tornasse mais um instrumento de


opressão em benefício do mais forte.
Pregoeiro dessas idéias foi o jurista austríaco Anton Menger, que influenciou a
elaboração do Código austríaco de 1895, e também a pregação reformista de Chiovenda,
no início do século XX.
Se as idéias de Menger eram radicalmente estatizantes, propondo o fim do direito
privado e a aproximação do processo civil ao processo penal e ao processo
administrativo, 38 o sistema processual que daí resultou, que se poderia denominar de
"social", ao contrário do que poderia parecer, não era anti-liberal ou autoritário, mas
profundamente humanista, precursor do processo justo do 2.º Pós-Guerra, porque
preocupado em desconstruir a figura do juiz burocrático, em fazê-lo descer do pedestal
de superioridade e de distanciamento em que o colocava o liberalismo do século XIX,
para aproximá-lo da realidade da vida e do drama humano das partes através da
oralidade, fortalecendo a busca da verdade, exaltando os aspectos éticos, a boa-fé e o
espírito de colaboração que devem prevalecer no relacionamento entre o juiz e as
partes.
Vale a pena recordar as palavras candentes de Chiovenda, na conferência proferida em
1906 no Circolo giuridico de Nápoles sobre as reformas processuais e as correntes do
pensamento moderno. 39 O mestre compara o processo atual com o processo antigo e
encontra razões de orgulho em constatar um inegável progresso moral e o crescimento
da consciência da dignidade humana. 40 Ressalta que as normas processuais não devem
ter em mira apenas os litigantes do caso concreto, mas reforçar a confiança dos
cidadãos na ação do Estado. Como órgão do Estado, o juiz não deve adotar uma postura
passiva, mas participar da lide ativamente, come forza viva e attiva. 41
E mais adiante se pergunta: como se comporta o processo civil em relação aos humildes,
aos deserdados? E adverte que na medida dos poderes do juiz, terá o processo ou não a
possibilidade de tornar-se acessível ao homem frágil e inculto, ressaltando que este não
é um problema de direito processual, mas o verdadeiro problema da relação entre o
Estado e o cidadão, o conflito entre a liberdade individual e os poderes públicos.
Pregando uma lenta e profunda mudança da consciência e dos sentimentos dos juristas,
não amesquinha a importância dos advogados, mas exalta que bem maior do que o
aumento das dificuldades do seu ministério, é o crescimento da dignidade do seu ofício.
42

E Vittorio Denti, preocupando-se em repudiar qualquer imputação de autoritarismo ao


pensamento de Chiovenda e à exaltação que fazia do Código austríaco, recorda o art. 29
do projeto da comissão do pós-guerra, de autoria do mestre de Premosello:
"Art. 29. O processo é instruído sob a autoridade e a direção do juiz. Este deve, salvo os
limites expressamente estabelecidos pela presente lei, dispor quanto é necessário para
esclarecer a verdade dos fatos e para assegurar à causa uma decisão conforme a
 justiça; deve manter a igualdade das partes e velar para que a instrução da causa seja o
mais possível célere e econômica."
Para Denti, foi aí forjada a matriz garantística inspirada em Klein e que teria a sua
máxima expressão setenta anos depois na Alemanha, através do chamado processo
modelo de Stuttgart. 43
Entre as duas grandes guerras, a ideologia do Estado-Providência, de absoluta
supremacia do interesse público sobre o interesse individual, dominou também o
processo civil, com o incentivo político de governos e regimes autoritários. Uma única
voz se levantou contra essa onda de publicização, a de Salvatore Satta, na preleção
proferida na Universidade de Pádua em 1936, ainda vivo Chiovenda, 44 cujas idéias
considerou deturpadas pela doutrina sucessiva, em especial por Carnelutti. A enérgica
resposta deste último abalou a amizade entre os dois, como reconheceria o primeiro na
Página 8 
Publicismo e privatismo no processo civil

réplica: "estou seguro de que amanhã o próprio Carnelutti se arrependerá do que


escreveu". 45
Para Satta, não há como fugir: a jurisdição tutela o interesse privado que nasce da
lesão, que é o único elemento essencial do processo, seu ponto de partida e de chegada.
46

Nesse clima de exaltação ufanista dos super-poderes do Estado e dos regimes políticos
que os consagravam, nasceu o Código italiano de 1940, assim como o nosso Código de
1939, caracterizando o processo civil como o instrumento da realização do bem comum,
como todas as outras espécies de atividades do Estado, do qual a autoridade pública se
faz porta-voz, dirigido por um juiz que o impulsiona e que não se satisfaz com a
iniciativa probatória das partes, mas que de modo paternalista vai em busca da verdade
e da realização do seu ideal de justiça, com ou sem a colaboração das partes.
8. O 2.º Pós-Guerra: garantismo e efetividade do processo

Os regimes autoritários que, na impotência das democracias de realizar os projetos de


bem-estar e de justiça social prometidos especialmente aos mais pobres, se tornaram os
veículos das promessas demagógicas das tiranias, suprimiram, muitas vezes com amplo
apoio popular, todas as liberdades e, contando com a solidariedade dos juízes,
cometeram as piores atrocidades do século XX.
O renascer das cinzas das democracias após aqueles regimes e os horrores da II Guerra
haveriam de redefinir as relações entre o Estado e os cidadãos, sepultando
definitivamente qualquer risco de volta ao passado. Essa reconstrução impôs que o novo
Estado de Direito deixasse de assentar na sistemática supremacia do interesse público
sobre os interesses individuais, mas se baseasse no absoluto primado da dignidade
humana e dos direitos fundamentais. O homem não existe para servir ao Estado. É o
Estado que só existe para servir ao homem, de cuja tutela decorre a própria legitimidade
do poder do Estado.
Mas o primado dos direitos humanos como ideário funcional do Estado não se esgota na
sua simples proclamação. É preciso que o seu conteúdo e a sua efetividade sejam reais,
concretamente existentes e usufruíveis por todos os cidadãos. Por isso, Constituições do
2.º Pós-Guerra ou posteriores a regimes autoritários, como a nossa de 1988, prometem
que o Estado assegurará a eficácia direta e imediata dos direitos humanos e essa
promessa somente se concretiza se o Estado puser à disposição dos cidadãos a garantia
da tutela jurisdicional efetiva ou do amplo acesso à Justiça.
E o Judiciário não poderia sair ileso dessa mudança de paradigma. Chiovenda já
relembrara, na conferência de Nápoles, em tom de advertência, o que sucedera com os
 juristas na Revolução Francesa, em que os juízes decaíram da confiança da burguesia e
a nova ordem se impôs à sua revelia. A Assembléia parlamentar européia, reunida em
1949, da qual participaram Winston Churchill e vários homens públicos perseguidos
durante o nazi-fascismo, fez a crítica da inoperância e da submissão a que se confinou o
Judiciário durante os regimes de força. 47 Daí nasceu a proposta de criação de uma Corte
supranacional de Direitos Humanos, para que estes não ficassem no papel e para que os
 juízes nacionais se conscientizassem, diante de quaisquer ameaças, que um poder mais
alto os apóia e os sustenta, no cumprimento da sua mais nobre missão.
As polêmicas e divergências alimentadas durante séculos, em verdade desde o Império
Romano, aqui resumidas apenas em seus desdobramentos mais recentes, sobre a
finalidade publicista ou privatista da jurisdição e do processo civil, perdem então sentido,
porque a primazia dos direitos fundamentais exalta a sua função tutelar e o primeiro
round do embate ideológico contemporâneo termina com a vitória dos privatistas ou
liberais. Satta tinha razão na preleção de 1936: o interesse das partes é a causa
eficiente da jurisdição civil e também a sua causa final. A justiça civil existe para atender
à necessidade de tutela dos seus diretos destinatários. É claro que, ao avocar para si
essa função em caráter praticamente monopolístico, o Estado realiza seus próprios
Página 9 
Publicismo e privatismo no processo civil

objetivos políticos, talvez até menos o de realizar a paz social, mas principalmente o de
assegurar a submissão dos cidadãos à sua ordem e à sua autoridade. Não por outra
razão os romanos puseram à disposição dos povos conquistados os seus juízes,
acenando-lhes a justiça que os seus próprios juízes não lhes haviam ministrado.
Todo o processo civil se reconstrói, através da efetividade e do garantismo, como
instrumento da tutela jurisdicional efetiva dos direitos dos particulares e, no conflito
entre o interesse público e o interesse particular, o interesse público é mais um interesse
particular, que com absoluta eqüidistância e impessoalidade o juiz tutelará ou não,
conforme seja ou não agasalhado pelo ordenamento jurídico.
É o processo justo, o processo humanista, que serve diretamente aos destinatários da
prestação jurisdicional e apenas remotamente ao interesse geral da coletividade ou ao
interesse público.
Nesse processo civil, que é o do nosso tempo, não colhe falar-se de processo objetivo,
de recurso no interesse da lei ou de jurisdição de tutela da ordem jurídica. Toda vez que
esses conceitos são invocados para reduzir o alcance da tutela dos interesses dos
destinatários, a jurisdição civil está sendo deturpada, desvirtuada, afastando-se do
paradigma que a justifica no Estado de Direito, assentado na primazia e na eficácia
concreta dos direitos dos cidadãos. Nenhum processo civil tutela o direito objetivo, por
mais abstrata e geral que seja a eficácia da decisão por ele preconizada. O processo civil
tutela as situações subjetivas agasalhadas pelo direito objetivo, ainda que
indeterminadas ou indetermináveis sejam essas situações. O direito objetivo é meio e
não fim da jurisdição civil.
Esta perspectiva garantística do processo civil contemporâneo vem sendo
profundamente ameaçada ultimamente pelos movimentos de reformas processuais
desencadeados em vários países, entre os quais o Brasil, ditados preponderantemente
pela necessidade justificável de debelar a crise do Judiciário resultante do excesso de
processos e de recursos, mas que relegam a segundo plano a função tutelar dos
interesses dos jurisdicionados e dos direitos subjetivos agasalhados pelo ordenamento
 jurídico, de que decorrem a inafastabilidade do contraditório participativo e da mais
ampla defesa, e sufocam essas garantias e a preocupação com a qualidade das decisões,
em benefício da produção em massa de decisões padronizadas, pouco refletidas, pouco
debatidas e com reduzida probabilidade de serem acertadas, tanto do ponto de vista da
 justiça processual, quanto da justiça substantiva, 48 ou seja, tanto do ponto de vista do
respeito às garantias fundamentais do processo, entre as quais avultam o contraditório,
a ampla defesa e o devido processo legal, quanto do ponto de vista do resultado, a
correta reconstituição dos fatos e a adequada tutela dos direitos subjetivos das partes,
através da aplicação da lei ao caso concreto.
9. Juiz inerte ou juiz ativo

Definido que o processo civil serve preponderantemente aos interesses das partes,
cumpre examinar se daí poderia decorrer como conseqüência a adoção pelo juiz de uma
postura inerte, deixando que as partes tomassem todas as iniciativas, não só quanto à
proposição de fatos e argumentos e à produção de provas, mas também quanto ao
impulsionamento do processo em direção ao seu fim.
Se algum dia existiu essa correlação, ela hoje se encontra totalmente ultrapassada pelos
compromissos do Estado Democrático Contemporâneo com a eficácia concreta dos
direitos fundamentais. É um grave equívoco confundir o respeito ao primado dos Direitos
Humanos com um Estado absenteísta, especialmente em países como o Brasil em que
grassam a pobreza e a ignorância e em que as desigualdades econômicas e sociais são
gritantes e até mesmo escandalosas.
Já tive oportunidade de escrever que o acesso à Justiça está muito longe de ser o
pressuposto único do acesso ao Direito, idéias que se completam apenas na medida em
que outros pressupostos extrajurídicos, como o acesso universal à educação básica, a
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Publicismo e privatismo no processo civil

uma renda familiar digna através do trabalho produtivo livremente escolhido e alguns
outros, que não cabe aqui comentar, se verificarem.
Eu relativizo a definição do espaço de inércia ou de iniciativa do juiz e penso que as
lições da doutrina estrangeira devem ser recebidas nessa matéria com cautela, porque
as realidades não são iguais.
Parece-me claro que a liberdade humana exige um juiz inicialmente inerte, sendo de
lamentar que em alguns países ocidentais, particularmente da América Latina, hoje se
assista a uma expansão de tutelas jurisdicionais provisórias concedidas de ofício. 49
As características culturais e de costumes, a consciência da responsabilidade social e a
capacidade de autotutela dos direitos pelos cidadãos variam enormemente de um país
para outro e, mais ainda, de um país da América Latina para qualquer país da Europa.
Poderia dar aqui inúmeros exemplos e relatar dezenas de episódios ilustrativos. Vou dar
apenas um. Enquanto na América Latina, de um modo geral, presume-se a legalidade e
veracidade do ato administrativo, que goza de auto-executoriedade, que o cidadão
somente conseguirá ilidir se apresentar em juízo prova cabal em contrário, na Alemanha
a simples impugnação do ato administrativo pelo cidadão em geral suspende
automaticamente a sua eficácia, presumindo-se a veracidade e legalidade das suas
alegações.
Certamente na Alemanha e na Inglaterra - já não tenho a mesma certeza quanto à Itália
e à Espanha, pois, pelo menos quanto à primeira, ainda ecoam nos meus ouvidos as
advertências de Chiovenda em 1906 - o juiz pode ser preponderantemente inerte,
porque os próprios litigantes são plenamente capazes de articular as ações necessárias à
plena tutela dos seus interesses, tanto em matéria de fato quanto de direito, bem como
na condução do impulso processual. Mesmo aqueles primeiros países já sentiram
recentemente a necessidade de conceder ao juiz maiores poderes de iniciativa, pois
também neles as relações sociais e econômicas se massificaram, potencializando a
desigualdade das partes no processo judicial e exigindo do juiz uma certa intervenção
para suprir as deficiências das partes e assegurar a igualdade concreta.
Parece-me que a universalização de um critério, em busca de uma teoria processual civil
acima das especificidades de cada país, somente seria possível pela adoção do princípio
da subsidiariedade, plenamente compatível com uma justiça a serviço dos interesses dos
particulares e não do interesse público.
O saudoso e preclaro amigo, Prof. José Alfredo de Oliveira Baracho, em estudo precioso,
lecionara que a subsidiariedade da intervenção estatal, em qualquer área, é uma
exigência de flexibilidade e de equilíbrio, que evita "os excessos das ingerências e as
lacunas da não-ingerência". Através da subsidiariedade da iniciativa privada, o Estado
supre as fraquezas dos indivíduos, apresentando-se "como solução intermediária entre o
Estado-providência e o Estado liberal". Prevalecem as iniciativas da própria sociedade e o
Estado, que se justifica apenas como instrumento de efetivação do pluralismo e da
autonomia social, intervém supletivamente em seu benefício. 50
Seguramente, quanto menos interventivo for o juiz, maior será a aparência da sua
imparcialidade, mas me parece que não cabe confundir o ativismo moderado e
subsidiário com a perda daquele atributo, essencial à própria jurisdição. Nesse sentido,
colha-se também a lição de Taruffo: 51 "(...) um processo em que o juiz dispõe de
poderes instrutórios não implica qualquer 'autoritarismo' processual, podendo tais
poderes configurar-se como puramente supletivos e integrativos em relação aos das
partes, e podendo o juiz desenvolver um papel inteiramente secundário ou marginal na
colheita das provas".
É claro que as iniciativas do juiz não podem ser preconceituosas, juízos de valor já
definidos sobre situações fáticas ou jurídicas ou sobre a procedência ou improcedência
das alegações das partes, antes que estas tenham tido a mais ampla oportunidade de
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Publicismo e privatismo no processo civil

influir na formação da sua convicção. Nesses casos a sua imparcialidade estaria


comprometida. Mas tal comprometimento também ocorreria, independentemente de
qualquer iniciativa oficial, se o juiz, apesar de inerte, já tendo opinião formada sobre
algum fato ou algum aspecto jurídico da causa, 52 como muitas vezes o tem, não se
apresentasse sempre disposto a debatê-los com as partes, a rever a sua opinião e a
elaborar os seus pronunciamentos definitivos sobre eles somente depois de ouvir e
considerar racionalmente os elementos que lhe venham a ser fornecidos pelas partes no
processo.
10. Verdade e justiça

Se os direitos resultam dos fatos, a busca da verdade no processo não torna o processo
necessariamente autoritário. Ao contrário, a eficácia dos direitos dos cidadãos somente
será real se a justiça for capaz de revelar com segurança a verdade dos fatos dos quais
eles resultam. Ora, o processo não é um jogo de espertezas, mas um procedimento
grave e sério que deve conseguir aproximar-se o mais possível da revelação da verdade
como ela é, porque somente assim poderá apurar quem tem razão e conseqüentemente
tutelar o seu interesse.
Se é indiscutível que, em princípio, ninguém conhece melhor os fatos da causa do que as
partes, também o é a circunstância de que nem sempre as partes fornecem ao juiz todos
os elementos necessários para a formação de um juízo seguro sobre a realidade dos
fatos. Essa deficiência pode resultar de inúmeros fatores: omissão deliberada ou não das
partes, desídia ou incompetência dos advogados, incapacidade das partes de
descobrirem que provas poderiam gerar a certeza dos fatos na mente do juiz etc.
Se o juiz não deve se transformar num investigador sistemático, sob pena de pôr em
risco a sua imparcialidade, por outro lado não deve ele deixar de ir em busca da verdade
quando, sabedor de que ela se encontra ao seu alcance, as partes não a tiverem trazido
ao processo em razão de deficiência no exercício do seu direito de defesa.
Admitir que a liberdade das partes de dispor dos seus interesses pudesse forçar o juiz a
aceitar como verdadeiros fatos absolutamente inverossímeis, seria transformar o juiz
num fantoche, demolir a confiança da sociedade na justiça e colocá-la a serviço da
simulação e da fraude. Aceitar que, diante da insuficiência probatória decorrente da
iniciativa deficiente das partes, devesse o juiz lavar as mãos, seria desobrigá-lo de
exercer a tutela efetiva dos direitos dos seus jurisdicionados, deixando-os entregues à
própria sorte e contentando-se com uma igualdade das partes meramente formal.
Aqui a razão fica com os publicistas. 53 A busca da verdade não é autoritária, desde que
respeitada a liberdade das partes de dispor dos seus próprios interesses, a sua dignidade
humana e a de quaisquer outras pessoas, e desde que não seja preconceituosa e
direcionada tendenciosamente a demonstrar apenas uma determinada verdade. Em
caráter subsidiário, para suprir as deficiências probatórias das próprias partes,
especialmente o abismo de comunicação que separa as partes do juiz, ela constitui um
importante fator de equalização das desigualdades processuais.
O desinteresse do juiz pela busca impessoal da verdade, a melhor possível, ainda que
incompleta, reduziria o processo a um jogo de sofismas e de armadilhas, incompatível
com um Estado de Direito que proclama a promessa de ser o guardião da eficácia
concreta dos direitos dos cidadãos.
O discurso de que a justiça é relativa, usado por alguns liberais, é o que mais serve aos
autoritarismos, inteiramente descomprometidos com os valores humanos. A relatividade
da idéia de justiça torna o direito inútil, porque é este que nos dá as noções de certo e
de errado nas relações sociais. Se as limitações do conhecimento humano podem impor
ao juiz, como a qualquer ser humano, barreiras para o mais completo acesso à verdade
dos fatos, essas barreiras não justificam que a verdade não deva ser perseguida e que
possamos considerar justas decisões baseadas em fatos inteiramente distanciados da
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Publicismo e privatismo no processo civil

realidade da vida, ou que sirva ao Direito qualquer reconstrução dessa realidade.


Jolowicz, em recente estudo divulgado entre nós, 54 leciona que uma decisão judicial,
para estar de acordo com o Direito, precisa satisfazer a dois requisitos: resultar da
correta aplicação do Direito aos fatos e ter se originado em um processo cercado de
garantias, um processo justo. O primeiro, a que denomina de justiça substantiva,
pressupõe correta definição dos fatos a que a lei é aplicada, o que é tarefa do juiz em
qualquer sistema processual, sem prejuízo da importância que se dê à iniciativa
probatória das partes.
11. Oralidade e concentração

Também não procede a identificação da oralidade e da concentração com um processo


autoritário. A oralidade, ao lado da publicidade, é uma das mais importantes garantias
vinculadas ao contraditório participativo e um dos meios mais eficazes de assegurar a
instauração no processo de um efetivo diálogo entre o juiz e as partes. Já relatei o
sentido político que teve a sua defesa por Chiovenda, para combater o juiz burocrático e
abrir espaço para a assistência judicial à parte socialmente mais frágil.
Aliás, os sistemas processuais mais liberais, como o inglês e o norte-americano, são os
que mais intensamente consagram o princípio da oralidade e o uso da palavra oral, em
detrimento da palavra escrita.
São também esses sistemas os campeões na concentração dos principais atos da causa
em uma ou em poucas audiências orais, o que se associa a julgamentos mais céleres, à
menor possibilidade de instauração de incidentes ou de interposição de recursos contra
decisões interlocutórias, e à menor fragmentação do processo em fases preclusivas. 55
Em que a oralidade e a concentração podem atemorizar os liberais? Talvez no risco do
 juiz autoritário que constranja ou humilhe a parte ou que dite para o escrivão
declarações que a parte ou as testemunhas não fizeram? Esse risco, onde existe, pode
ser facilmente evitado através do uso adequado da publicidade e de instrumentos de
gravação (art. 417 do CPC (LGL\1973\5)).
Ou, quem sabe, no risco de, como parte, fazer declarações espontâneas que não faria se
tivesse mais tempo para meditar sobre as suas conseqüências e de se aconselhar com o
seu advogado? Esse aspecto é relevante, mas poderia se coibido se o depoimento
pessoal da parte fosse reformulado no sentido do interrogatório livre adotado em muitos
sistemas processuais europeus, deixando de ser um mero instrumento de confissão para
constituir-se em verdadeiro espaço de interação do juiz com as partes, através do mais
perfeito meio de comunicação humana, que é a palavra oral.
Lamentavelmente, hoje se assiste ao abandono da oralidade como instrumento
autoritário de aceleração do processo, mas, ao mesmo tempo, de distanciamento do juiz
em relação às partes e ao drama humano que as aflige, de supressão do diálogo
participativo e da possibilidade de exercício do direito da parte à sua autodefesa.
12. O impulso processual oficial

O impulso processual oficial tem se ampliado no mundo ocidental como instrumento


necessário a debelar a crise da morosidade do processo e realizar o ideal da sua duração
razoável, que é um dos imperativos garantísticos da sua efetividade. Nesse sentido, esse
impulso não pode ser considerado autoritário. Na verdade, esse fortalecimento da
condução do processo pelo juiz, que ocorreu inclusive nos países da common law, foi a
reação necessária à facilidade com que a parte mais forte, que no mérito temia perder a
causa, conseguia retardar o desfecho do processo até convencer o adversário mais fraco
a que este cedesse a um acordo. Daí os elevados índices de acordos tardios, após cinco
ou seis anos de litigiosidade, verificados em certos países, como a Inglaterra, conforme
foi com acuidade observado no diagnóstico de Lord Woolf. 56 O protagonismo entre as
partes, que prevalecia nesses sistemas, muito longe de constituir uma instância
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Publicismo e privatismo no processo civil

construtiva de busca do consenso, era um instrumento de opressão do mais forte sobre


o mais fraco.
É evidente que o Estado de Direito contemporâneo não pode se omitir diante de
qualquer situação de opressão. Daí a necessária condução do processo pelo juiz, para
que o seu tempo de duração não seja um castigo para quem tem razão, 57 mas apenas o
que necessariamente justifique o intervalo entre a postulação e a solução, apto a
assegurar às partes o mais amplo exercício do direito de defesa, ao juiz a mais adequada
cognição da causa e a todos o diálogo e a interação indispensáveis para que o resultado
a ser obtido seja construído com consistência pelo juiz, com a efetiva participação dos
principais interessados, que são as partes.
Não se trata de acreditar ingenuamente numa justiça paternalista, nem em decisionismo
preconceituoso em favor do mais fraco ou do mais pobre, mas em vigilância constante
em favor da manutenção do equilíbrio entre as partes e da permanente predisposição de
toda a atividade desenvolvida por todos os sujeitos processuais ao objetivo específico do
processo civil que é o de atingir sem retardamentos injustificáveis o provimento final a
respeito da pretensão de direito material que as partes submetem à apreciação judicial.
Mas, repita-se, o impulso não pode ser autoritário, nem preconceituoso, nem usar a
celeridade como pretexto para cercear o direito de defesa ou produzir decisões que não
propiciem que as partes influenciem eficazmente a sua formação. Esse é o grande risco
da reação desesperada de muitos projetos de reforma à grave crise de morosidade que
assola o processo civil contemporâneo. A crise não justifica a supressão do diálogo
humano, muito menos a intolerância do juiz, pois a celeridade não é por si mesma um
valor superior a outros valores humanos que estão em jogo no processo.
O impulso processual oficial, entretanto, deve ser relativizado por dois tipos de
imposição. Um deles é a flexibilização da rigidez do procedimento legal para atender às
necessidades reais da plenitude de defesa e da cognição judicial adequada. Se o
procedimento legal é uma garantia de continuidade do processo, muitas vezes ele se
transforma numa camisa de força, que limita e dificulta o contraditório participativo.
Basta citar o exemplo do prazo de quinze dias para a resposta do réu, estabelecido no
art. 297 do CPC (LGL\1973\5). Enquanto muitos se queixam do prazo em quádruplo da
Fazenda Pública, eu me pergunto se ao particular, a quem o juiz reconhecesse estar em
dificuldade análoga para o exercício de sua defesa, não deveria o juiz conceder também
a dilação do prazo de resposta. Aqui o autoritarismo não é do juiz, mas da própria lei,
que esquece que as partes são seres humanos com todos os condicionamentos que lhes
impõe a vida real numa sociedade massificada.
Outra relativização ou, se preferirem, derrogação do impulso processual oficial deve ser
a possibilidade de que as partes também concorram com a sua vontade para a definição
da marcha do processo e que o próprio juiz deva se curvar às decisões que as partes
nesse sentido adotarem, considerando que a função da jurisdição é primordialmente a
tutela dos interesses dos próprios jurisdicionados. Os limites que aparentemente a lei
estabelece à autonomia privada nos atos de impulso, assim como na regulação de
muitas outras questões que até agora a pretensa supremacia absoluta do interesse
público levava a considerar domínios exclusivos do juiz, estão a merecer estudos mais
aprofundados, que me aventurei a iniciar num primeiro ensaio, que elaborei para
coletânea em homenagem à ilustre Prof. Teresa Arruda Alvim Wambier, que espero
prosseguir e que exorto os amantes do processo civil de todas as gerações a levarem
adiante. 58
13. A boa-fé e o advogado

A imputação ao princípio da boa-fé de qualquer correlação com o processo autoritário


me parece totalmente improcedente. Bem aplicado, esse princípio, que lança as suas
raízes na mais remota história do direito processual, 59 serve com certeza mais
adequadamente ao processo liberal.
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Publicismo e privatismo no processo civil

Com efeito, nas relações entre as partes e entre estas e o juiz, cada um deve desfrutar
da presunção de boa-fé e tem o direito de exigir dos outros que se comportem de
boa-fé. Tanto no Direito germânico quanto no anglo-americano, o abuso dos direitos
processuais é coibido, mesmo quando relacionado ao exercício de direitos
constitucionalmente assegurados, como o direito de ação e a plenitude de defesa. 60
Para as partes, a boa-fé é um compromisso ético de recorrer à justiça para a busca da
tutela de interesses em cuja existência verdadeiramente acreditam, 61 tanto do ponto de
vista fático quanto jurídico, colaborar com a justiça no correto exercício da função
 jurisdicional e respeitar o amplo direito de defesa do seu adversário. A boa-fé não impõe
à parte o dever de se auto-incriminar, mas sim o de entregar todas as provas que a
 justiça lhe solicitar, ainda que lhe sejam desfavoráveis. Nem se argumente que, forçada
a apresentar provas que a prejudicam, estará a parte violentada na sua liberdade e na
sua privacidade. Se a tutela jurisdicional efetiva do direito da parte-adversa exige a
produção dessas provas, a parte atingida não pode invocar a sua privacidade ou a sua
liberdade para sacrificar o acesso à justiça da outra. Essa escusa de exibir somente seria
possível para a preservação de um direito fundamental manifestamente mais valioso do
que o acesso à justiça da parte-adversa. 62
Na admissão de argumentos e na produção de provas requeridas pelas partes, o juiz
deve ser tolerante, mesmo quando contrariam os seus próprios pontos de vista, gerando
a confiança de que conta com a colaboração delas para o bom desempenho das suas
funções.
Mais uma vez reafirmo que o juiz não pode ser preconceituoso, nem presumir a
deslealdade das alegações e da conduta da parte, sob pena de se transformar em juiz
autoritário, que apenas ouve o que lhe interessa e que prejulga por suas próprias
pré-formadas opiniões, sem se deixar influenciar pela atividade de uma ou de ambas as
partes.
O pluralismo e a diversidade são típicos da sociedade cosmopolita do nosso tempo e o
 juiz, mais do que qualquer outro participante dessa comunidade, não pode padronizar
comportamentos nem rotular pessoas, projetando nos demais membros da sociedade a
sua escala de valores e os seus próprios costumes.
Ainda que se acredite que a parte sempre queira vencer, não pode o juiz
preconceituosamente presumir que para alcançar esse objetivo ela venha a contrariar
comandos éticos e jurídicos.
A crença na boa-fé das partes é um fator importante no respeito aos direitos subjetivos
processuais das partes e na busca da justiça substantiva. Para efetivá-la é fundamental
a colaboração dos advogados.
Calamandrei, mais do que qualquer outro, exaltou a importância para a administração da
 justiça da presença de advogados competentes, independentes, honestos e dedicados,
que exerçam a plenitude de defesa dos interesses dos seus clientes com absoluta
lealdade e respeito ao princípio da boa-fé. 63
Carnelutti alertava que o juiz precisa ter a seu lado, intermediando o seu relacionamento
com as partes, interlocutores confiáveis, intercessores, filtros. 64 Se ele não pode confiar
nas partes, porque não confia nos seus advogados, dificilmente poderá administrar uma
boa justiça. Será então que a busca da justiça é uma mera utopia?
O juiz que não confia na boa-fé das partes e nos advogados é que tende a se tornar
autoritário, indo em busca de uma pretensa justiça com os seus próprios meios, e
respeitando apenas formalmente o contraditório, a ampla defesa e o próprio princípio da
demanda. É o juiz Führer do processo, que somente acredita em si próprio.
O que é de lamentar é que hoje no Brasil, em muitos setores da Justiça, tenha se
formado uma consciência negativa de juízes a respeito da atuação dos advogados, como
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Publicismo e privatismo no processo civil

se estes mais atrapalhassem do que colaborassem para a boa administração da justiça,


65
o que leva muitas vezes o juiz a adotar atitudes autoritárias na ânsia de suprir
possíveis deficiências dos advogados. Não acho que esses juízes estejam totalmente
destituídos de razão, pois não me parece que o problema da má escolha do advogado
pela parte possa ser tratado com indiferença pelo magistrado, como uma questão
meramente contratual e de direito privado, se, afinal de contas, foi o Estado que conferiu
ao advogado o direito de exercer a profissão e que o qualificou para esse mister, através
do ensino jurídico oficial ou reconhecido pelo próprio Estado. Mas me parece que o juiz
tolerante e democrático deveria antes sugerir que o advogado considerasse a
possibilidade de adotar esta ou aquela iniciativa postulatória ou probatória do que
substituí-lo. Essa postura é a que adota, por exemplo, o juiz alemão, através do instituto
ali denominado de dever de advertência (Hinweispflicht). 66 Nesse aspecto ainda
estamos muito atrasados. O que dizer da justiça federal de um país de pessoas
predominantemente pobres que depois de 19 anos de vigência de incumprida prescrição
constitucional obrigando a criação de Defensoria Pública, é forçada a implantar, para não
deixar os pobres indefesos, um arremedo de assistência judiciária gratuita exercida por
advogados, 67 modestamente remunerados pelo próprio Judiciário, que são nomeados
pelos próprios juízes e, às vezes, até por eles destituídos?
Justiças perante as quais postulam advogados que se fazem respeitar podem e devem
ser menos interventivas do que outras, o que não justifica a adoção pelo juiz de uma
postura sistematicamente interventiva como conseqüência de um preconceito em relação
à confiabilidade dos advogados.
O problema somente poderá ser resolvido a longo prazo, mas a solução não se encontra
apenas, como muitos pensam, na reforma do ensino jurídico.
O Prof. Taniguchi, em recente seminário em Florença, 68 expôs como o Japão conseguiu
elevar o nível da advocacia e transformar esses profissionais em importantes
interlocutores dos juízes na administração da justiça, através da submissão dos
aspirantes às duas carreiras, magistratura e advocacia, a um processo de formação
profissional comum, que os conscientiza de que são interdependentes e de que, não
obstante exercerem funções diversas, estas se completam e precisam uma da outra para
a mais adequada tutela dos interesses dos particulares e para a obtenção de decisões
 justas.
Não há, portanto, qualquer correlação entre o princípio da boa-fé e a adoção de um
modelo de juiz autoritário. Ao contrário, a eficácia das garantias fundamentais do
processo impõe um juiz tolerante e partes que se comportem com lealdade. Ou, como
leciona Comoglio, é no sacrossanto respeito da pessoa e dos seus direitos essenciais que
se traduz, em última análise, a ética ou a deontologia do processo justo. 69 E também
não se justifica uma postura judicial sistematicamente paternalista e interventiva em
razão de uma preconceituosa opinião desfavorável a respeito da capacidade e da
eficiência dos advogados, como não merece apoio deixar a parte entregue à sua própria
sorte, inconsciente dos seus direitos e do modo de exercê-los no processo e mal
assistida por advogado manifestamente incompetente ou relapso.
O juiz deve se precaver para que a sua função assistencial, necessária para assegurar a
igualdade concreta e a paridade de armas, não se transforme em decisionismo por
compaixão para com o mais fraco, nem em autoritarismo. 70 As duas páginas finais da
tese de José Olympio de Castro Filho, com que concorreu à cátedra de Direito Judiciário
Civil da Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais em 1955, sintetizadas na
epígrafe, representam com perfeição o que é lícito esperar dos juízes no controle da
lealdade das partes: "a pretexto de reprimir o abuso, o processo não deve se
transformar em instrumento de iniqüidade, de surpresa e de maldade". 71
14. A compensação das desigualdades

Tenho me referido repetidamente à intervenção assistencial subsidiária do juiz para


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Publicismo e privatismo no processo civil

suprir a dificuldade de uma das partes ou de ambas no exercício da sua defesa, a fim de
assegurar em plenitude o seu direito de acesso à justiça e a paridade de armas. Cumpre
ainda examinar um argumento dos liberais sobre essa questão, articulado no livro aqui
comentado por Adolfo Alvarado Velloso, 72 segundo o qual essa desigualdade deveria ser
remediada pela intervenção de outros sujeitos.
A idéia não é nova. Liebman, em estudo sobre o princípio dispositivo, 73  já defendera a
atribuição dessa função ao Ministério Público. A intervenção do Ministério Público,
facultada pela lei, entre outras, nas causas em que o exija o interesse público
evidenciado pela natureza da lide ou pela qualidade da parte (art. 82, III, do CPC
(LGL\1973\5)), favoreceria que este assumisse a iniciativa probatória ou de atuar em
favor da parte carente de assistência, permitindo que o juiz conservasse posição de
absoluta eqüidistância entre os litigantes, sem o risco de comprometer a sua
imparcialidade.
A previsão da lei existe no Brasil e em alguns outros países. Além disso, em outros casos
a lei atribui a algum outro sujeito funções semelhantes, como o curador especial na
defesa do réu citado por edital ou com hora certa, ou o curador à lide nas ações de
nulidade e anulação de casamentos.
Entretanto a noção de interesse público ou na medida em que essa função assistencial e
supletiva deva ser exercida não são consensuais, divergindo com freqüência o próprio
 juiz e esse terceiro sujeito sobre o conteúdo e o alcance que deva ter a sua intervenção.
Assim, a proposta de Liebman restou esquecida e a atuação eventual de outros sujeitos,
prevista em lei, nem sempre é suficiente para suprir as deficiências defensivas da parte,
examinada do ponto de vista do juiz, o que em resumo termina por aconselhar que o
 juiz deva ter esse poder equalizador que, evidentemente só será exercido se as próprias
partes ou os terceiros sujeitos instituídos pela lei para assisti-la fracassarem, ou não
atuarem adequadamente, de acordo com a compreensão do julgador.
15. Limitação dos recursos

Embora os tratados internacionais de direitos humanos e as cortes constitucionais


ocidentais em geral não aceitem o duplo grau de jurisdição como uma garantia
fundamental do processo civil, sou de opinião de que no Brasil, assim como em outros
países com características semelhantes, o direito de recorrer é fundamental à plena
eficácia da tutela jurisdicional efetiva, porque as decisões de juízes de primeiro grau
monocráticos e profissionais não gozam da legitimidade democrática e da credibilidade
necessárias a assegurar aos cidadãos e à população em geral a convicção de que são
efetivamente justas e acertadas. O recurso é sempre um importante meio de controle do
arbítrio desses juízes. Por outro lado, se a lei institui tribunais superiores como
instâncias recursais, para assegurar a efetiva tutela dos direitos subjetivos dos cidadãos
agasalhados pela lei, devem eles sempre rever e reformar as decisões inferiores
errôneas ou injustas, assegurando assim em plenitude a mais completa e efetiva tutela
desses direitos.
É um paradoxo, que me parece inaceitável, que decisões de primeiro ou segundo grau
violadoras de direitos fundamentais possam ser objeto de queixas em foros
internacionais, como a Corte Européia de Direitos Humanos, a Comissão e a Corte
Interamericana de Direitos Humanos, e não possam ser levadas à reapreciação dos
tribunais superiores do próprio país, como no nosso caso o Supremo Tribunal Federal e o
Superior Tribunal de Justiça, por limitações cognitivas, como a repercussão ou a falta de
prequestionamento, impostas no interesse exclusivo de filtrar o excesso de processos e
de recursos, mesmo com o sacrifício de direitos subjetivos dos cidadãos. Os tribunais
superiores também exercem função jurisdicional, cuja natureza essencial é a de
instrumento de tutela de situações subjetivas de vantagem protegidas pelo Direito, e
não, como às vezes se alega, de tutela do direito objetivo.

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Publicismo e privatismo no processo civil

Lamentavelmente, a explosão de demandas, característica de nosso tempo, tem tido


como conseqüência a criação ou expansão desses filtros em muitos ordenamentos
processuais, não só em relação ao acesso às cortes supremas ou superiores, mas
também em relação ao alcance do efeito devolutivo da própria apelação ou, no nosso
caso, à frenagem da impugnação imediata das próprias decisões interlocutórias,
complementada pelo esvaziamento da colegialidade. Troca-se a decisão monocrática de
um juiz de primeiro grau pela decisão igualmente monocrática de um desembargador
que, pelo distanciamento em relação às partes e às provas, pode ter uma cognição
muito menos completa e perfeita do que o primeiro. Deixa o recurso de ser um meio de
elevar a probabilidade de acerto e justiça das decisões para se tornar muitas vezes o
contrário.
A crítica dos liberais a essa perda de qualidade das decisões dos tribunais superiores e
ao conseqüente desprezo pelos direitos subjetivos dos cidadãos por parte desses
tribunais é plenamente procedente.
A invocação de modelos da common law, de uma jurisprudência seletiva dos tribunais
superiores, não tem a meu ver procedência, pois o sistema judiciário desses países se
estrutura sobre outro paradigma, como bem demonstrado por Damaska, qual seja o de
uma justiça prestada pelos próprios concidadãos, no âmbito da comunidade de que
participem ambas as partes, com a função primordial de pacificá-las e restabelecer a sua
convivência harmoniosa e solidária, e não necessariamente de declarar direitos
subjetivos ou dar a cada um o que é seu. 74
As soluções meramente quantitativas somente agravam a crise de credibilidade que
assola a Justiça do nosso tempo e afasta cada vez mais o Poder Judiciário da sua mais
elevada missão, que é a de ser o guardião da eficácia concreta dos direitos fundamentais
do homem, pilar sobre o qual se assenta o Estado Democrático de Direito
contemporâneo.
Mas a verdade é que é preciso que em cada país sejam encontrados caminhos para
debelar essa crise, aliviando a justiça da sufocante avalanche atual de processos e de
recursos. Parece-me que essas soluções se encontram fora do Judiciário, através de
políticas preventivas da litigiosidade nas relações entre o Estado e os particulares e o
estímulo aos meios alternativos de solução de controvérsias.
A solução mais cômoda e mais simples, que é a restrição à admissibilidade dos recursos,
é burocrática, egoísta e autoritária.
16. Conclusão

O longo percurso tão sinteticamente trilhado neste estudo pretendeu demonstrar que o
processo civil do nosso tempo, nos países de direito escrito, tem um fundamento liberal
essencial, que é a sua própria razão de ser, qual seja, a função de realizar em plenitude
a eficácia dos direitos dos particulares tutelados pela ordem jurídica.
A força desse fundamento não se concilia com um juiz ou um processo autoritário. Ao
contrário, é preciso explorar com mais argúcia os espaços de liberdade que as partes
devem poder exercer na relação processual e que foram tão intensamente sufocados
pela prevalência de uma sistemática concepção publicista, da qual ainda temos muita
dificuldade de nos emancipar, pois somos herdeiros de uma tradição cultural de
paternalismo estatal e as deficientes condições de vida e da educação básica da maioria
da população brasileira infelizmente não contribuem para que os indivíduos se tornem
capazes de dirigir o seu próprio destino, sem necessidade da proteção da autoridade
estatal.
Entretanto, o liberalismo pelo qual precisamos lutar não é mais o do Estado absenteísta
do século XIX, mas o do Estado Democrático de Direito do 2.º Pós-Guerra, ou seja, o
que não apenas respeita o livre arbítrio dos cidadãos na tomada de decisões relativas à
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Publicismo e privatismo no processo civil

sua esfera privada, mas que, no momento em que estes recorrem ao Estado para a
tutela dos seus direitos, este, através dos juízes, controla vigilantemente se aqueles
estão em condições de se autotutelarem e, em caso negativo, supre moderada e
parcimoniosamente as suas insuficiências para, sem comprometer a sua imparcialidade,
assegurar-lhes o acesso efetivo ao gozo dos seus direitos, tendo em vista que as
posições de dominação que prevalecem na sociedade precisam ser neutralizadas, sob
pena de entregarem os mais fracos ao jugo incontrastável dos mais fortes, em total
desrespeito às promessas de construção de uma sociedade erigida sob a égide da
dignidade humana e do pleno respeito aos direitos fundamentais.
Por outro lado, é preciso reconhecer que o ideal da tutela jurisdicional mais ampla e
efetiva dos direitos subjetivos por parte do Judiciário, na realização de uma justiça ao
mesmo tempo processual e substantiva, está cada vez mais distante, na medida em que
se aprofunda a crise de eficiência dos serviços judiciários e que as soluções em geral
alvitradas, na tentativa de dar vazão ao volume insuportável de processos e de recursos,
degradam o seu desempenho, sacrificando irremediavelmente não apenas a qualidade
dos meios, mas também dos resultados.
Em lugar de prosseguir em reformas de eficácia duvidosa e francamente nocivas à boa
administração da justiça, é preciso reagir, desfraldando a bandeira da plena efetividade
do processo justo, e, ao mesmo tempo, encontrar solução para a quantidade de
processos, o que, a meu ver, somente se concretizará através do planejamento e da
implementação de uma política pública de prevenção e solução de conflitos, capaz de
abortar os bolsões de litigiosidade no seu nascedouro, de compartilhar a
responsabilidade pelo reconhecimento dos direitos dos cidadãos com os demais poderes
do Estado, nas respectivas esferas de atuação, e de mobilizar a sociedade a engajar-se
nos aparelhos oficiais e a promover a sua criatividade no desenvolvimento de
mecanismos extrajudiciais de pacificação social.
Justiça rápida, sim, para todos e com qualidade. Justiça boa não para os juízes ou os
advogados, como meio de vida, muito menos para os governantes, como meio de
retardar o cumprimento dos seus deveres, mas para os cidadãos.

1. Juan Montero Aroca. Los princípios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.
Los poderes del juez y de la oralidad. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001.
2. Franco Cipriani. Storie di processualisti e di oligarchi, Milano: Giuffrè, 1991; Il Codice
di Procedura Civile tra gerarchi e processualisti. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane,
1992; Ideologie e modelli del processo civile. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1997;
Scritti in onore dei Patres. Milano: Giuffrè, 2006.
3. Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia: un prefacio, una sentencia,
dos cartas y quince ensayos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006.
4. Juan Montero Aroca, Ignacio Díez-Picazo Giménez, Franco Cipriani, Giovanni Verde,
Girolamo Monteleone, Joan Picó i Junoy, José Carlos Barbosa Moreira, Adolfo Alvarado
Velloso, Federico G. Domínguez, Eugenia Ariano Deho e Luís Correia de Mendonça.
5. Juan Montero Aroca. El mito autoritario de la "buena fe procesal". In: ______
(Coord.), Proceso civil e ideologia, p. 302-307.
6. Esses Códigos, anteriores à Revolução Francesa, conforme acentua Monteleone (El
actual debate sobre las "orientaciones publicísticas" del proceso civil. In: Juan Montero
Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 197), se caracterizavam por um juiz
autoritário cheio de poderes e sem controles; as partes concebidas como súditos,
mendigando a esmola de uma justiça outorgada; os advogados proscritos do processo;
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Publicismo e privatismo no processo civil

preclusões rigorosas e o princípio da eventualidade; sentenças sem motivação, salvo se


solicitada; as impugnações reduzidas ao mínimo.
7. Juan Montero Aroca. Prólogo. In: ______ (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 15-16.
8. Juan Montero Aroca. El proceso civil llamado "social" como instrumento de "justicia"
autoritária. In: ______ (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 149.
9. Federico G. Domínguez. La sentencia de la Suprema Corte de la Província de Buenos
Aires. In: Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 259-261.
10. Juan Montero Aroca. Prólogo. In: ______ (Coord.). Proceso civil e ideologia, p.16.
11. Ignacio Díez-Picazo Giménez. Con motivo de la traducción al italiano de la obra del
profesor Juan Montero Aroca sobre los princípios políticos del proceso civil español. In:
Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 34.
12. Franco Cipriani. El proceso civil italiano entre revisionistas y negacionistas. In: Juan
Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 59-60.
13. Juan Montero Aroca. El proceso civil llamado "social" como instrumento de "justicia"
autoritária. . In: ______ (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 162.
14. Girolamo Monteleone. El actual debate sobre las "orientaciones publicísticas" del
proceso civil. In: Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 181.
15. Adolfo Alvarado Velloso. La imparcialidad judicial y el sistema inquisitivo de
 juzgamiento. In: Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 221.
16. Girolamo Monteleone, ob. cit., p. 190.
17. Adolfo Alvarado Velloso, ob. cit., p. 230.
18. Girolamo Monteleone, ob. cit., p. 184.
19. Eugenia Ariano Deho. En los abismos de la "cultura" del proceso autoritário. In: Juan
Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 373-376.
20. Cipriani e Montero Aroca com freqüência criticam o publicismo de Proto Pisani,
Sergio Chiarloni e Cappelletti (Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p.
55, 60, 259, 312 e 330), identificando-o com opiniões políticas de esquerda; já Correia
de Mendonça, em Portugal, concentra as suas críticas em José Alberto dos Reis e Manuel
Rodrigues Júnior, que vincula ao fascismo da ditadura salazarista (idem, p. 397 e ss.).
21. Joan Picó i Junoy. El derecho procesal entre garantismo y la eficacia: un debate mal
planteado. In: Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 102-125.
22. José Carlos Barbosa Moreira. El neoprivatismo en el proceso civil. In: Juan Montero
Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 199-214. Este ensaio de Barbosa Moreira foi
também por ele publicado em português na Revista de Processo 122/9 (DTR\2005\309),
ano 30, São Paulo, Revista dos Tribunais, abr. 2005; e na Nona Série dos Temas de
direito processual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 87-101.
23. V. o meu estudo: A busca da verdade e a paridade de armas na jurisdição
administrativa, Revista do Centro de Estudos Judiciários da Justiça Federal - CEJ
35/20-27, Brasília, out.-dez. 2006; também publicado na Revista da Faculdade de
Direito de Campos 9/119-144, Campos dos Goytacazes, Faculdade de Direito de Campos
, ano VII, jul.-dez. 2006.
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24. O Min. Francisco Campos, na exposição de motivos que acompanhou o Código de


Processo Civil (LGL\1973\5) brasileiro de 1939, sustentou o que denominou de
"concepção autoritária do processo", como reflexo do regime político ditatorial instalado
no país a partir do golpe de 10 de novembro de 1937 (V. Moacyr Amaral Santos. Contra
o processo autoritário, Revista de Direito Processual Civil 1/30, ano 1, São Paulo,
Saraiva, jan.-jun. 1960).
25. Franco Cipriani. Giuseppe Pisanelli e il processo civile. Scritti in onore dei patres.
Milano: Giuffrè, 2006. p. 12.
26. Idem, p. 16.
27. Michele Taruffo. Dimensioni transculturali della giustizia civile. Sui confini. Bologna:
Il Mulino, 2002. p. 38.
28. Também na França, durante o século XIX, os magistrados eram nomeados pelo Rei
ou pelo Presidente da República, atendendo a indicações do presidente da Corte de
Cassação e do Procurador-Geral (Garsonnet et Cézar-Bru. Traité théorique et pratique de
procédure civile et commerciale. 3. ed. Paris: Recueil Sirey, 1912. t. I, p. 192-193.
29. Luigi Mattirolo. Trattato di diritto giudiziario civile italiano 5. ed. Torino: Fratelli
Bocca, 1902. v. 1, p. 63-67.
30. V. Niceto Alcalà-Zamora y Castillo. Notas relativas al concepto de jurisdicción.
Estudios de teoria general e historia del proceso (1945-1972) México: Unam, 1974. t. I,
p. 33.
31. Idem, p. 45-46.
32. Giovanni Tarello. Dottrine del processo civile. Bologna: Il Mulino, 1989. p. 22.
33. Adolf Wach. Manual de derecho procesal civi., Trad. da edição alemã de 1885.
Buenos Aires: Ejea, 1977. v. 2, p. 3.
34. René Morel. Traité élémentaire de procédure civile. Paris: Recueil Sirey, 1932. p. 10.
35. Lodovico Mortara. Commentario del codice e delle leggi di procedura civile. 4. ed.
Milano: Dottor Francesco Vallardi, 1910. v. 1, p. 23.
36. Giovanni Tarello, ob. cit., p. 37-38.
37. Mirjan R. Damaska. I volti della giustizia e del potere. Bologna: Il Mulino, 1991. p.
41.
38. Mauro Cappelletti. Ideologias en el derecho procesal. Proceso, ideologias, sociedad.
Buenos Aires: Ejea, 1974. p. 20.
39. Giuseppe Chiovenda. Le riforme processuali e le correnti del pensiero moderno.
Saggi di diritto processuale. Milano: Giuffrè, 1993, v. 1. p. 379 e ss.
40. Idem, p. 383.
41. Idem, p. 385.
42. Giuseppe Chiovenda. Le riforme processuali e le correnti del pensiero moderno.
Saggi di diritto processuale. Milano: Giuffrè, 1993, p. 391-392.
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43. Vittorio Denti. Chiovenda e le riforme del processo civile. Sistemi e riforme - Studi
sulla giustizia civile. Bologna: Il Mulino, 1999. p. 94.
44. Salvatore Satta. Las orientaciones publicistas de la ciencia de proceso. Soliloquios y
coloquios de un jurista. Buenos Aires: Ejea, 1971. p. 145 e ss.
45. Salvatore Satta. Orientaciones y desorientaciones de la ciencia del proceso.
Soliloquios y coloquios de un jurista, p. 165.
46. Las orientaciones publicistas de la ciencia de proceso. Soliloquios y coloquios de un
 jurista, p. 162-163.
47. Carlo Russo e Paolo M. Quaini. La Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo e la
Giurisprudenza della Corte di Strasburgo. Milano: Giuffrè, 2000. p. 3-9.
48. John Anthony Jolowicz. Justiça substantiva e processual no processo civil: uma
avaliação do processo civil, RePro 135/160, ano 31, São Paulo: Revista dos Tribunais,
mai. 2006.
49. Salvador Soto Guerrero. Tutelas judiciales provisionales en el proceso civil.
Problemas actuales del proceso iberoamericano. Anais das XX Jornadas Iberoamericanas
de Derecho Procesal, Málaga, 2006. v. 1, p. 231.
50. José Alfredo de Oliveira Baracho. Princípio de subsidiariedade, conceito e evolução.
Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 86-90.
51. Michele Taruffo. Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa, Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, Giuffrè, 2006, ano LX, p. 454.
52. V. Friedrich Stein. El conocimiento privado del juez. Bogotá: Temis, 1999, em
especial às p. 122-123.
53. V. Joan Pico i Junoy e José Carlos Barbosa Moreira nos estudos referidos acima (v.
nota 21).
54. John Anthony Jolowicz, ob. e loc. cit.
55. V. Mauro Cappelletti. Procedure orale et procedure ecrite. Milano: Giuffrè, 1971,
passim.
56. V. Lord Woolf's Interim Report 1995. Disponível em:
[http://www.dca.gov.uk/civil/interim/contents.htm], capítulos 3 e 4. Acesso em:
28.10.2007.
57. V. Luiz Guilherme Marinoni. Antecipação da tutela. 9. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. p. 23-24.
58. V. Leonardo Greco. Os atos de disposição processual - Primeiras reflexões, inédito.
59. V. Francesco Cordopatri. L'abuso del processo. Padova: Cedam, 2000. v. 1, passim.
60. V. Cordopatri, ob. cit., v. 2, p. 654-660.
61. V. Fernando Luso Soares. A responsabilidade processual civil. Coimbra: Almedina,
1987. p. 161, que explica, citando Castillo y Gomez, que a parte não tem o dever de
dizer a verdade objetiva, o que é em realidade impossível, mas o de dizer "a sua
verdade".
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62. Sobre as limitações probatórias, v. o meu estudo: A prova no processo civil: do


Código de 1973 ao novo Código Civil (LGL\2002\400). Estudos de direito processual.
Campos dos Goytacazes: Faculdade de Direito de Campos, 2005. p. 357-391.
63. Por todos, v. o prefácio à 2ª edição do Elogio dos juízes escrito por um advogado,
publicado no v. 2 da Opere giuridiche, de Piero Calamandrei (Napoli: Morano, 1966), sob
o título: Giudici e avvocati (p. 388-395).
64. Francesco Carnelutti. Diritto e processo. Napoli: Morano, 1958. p. 106-110.
65. Em novembro de 2005 participei como convidado, no Conselho Nacional de Justiça,
do I Encontro Nacional de Juizados Estaduais e Federais, que foi antecedido de uma
pesquisa feita por aquele órgão junto aos juízes coordenadores dos juizados especiais
estaduais e federais sobre diversos aspectos do funcionamento desses órgãos
 jurisdicionais. Reproduzo abaixo duas perguntas que foram submetidas aos juízes
coordenadores com os respectivos percentuais de respostas, que por si só retratam o
seu ponto de vista sobre a participação dos advogados naqueles juizados. P.Considera
que a ausência de defesa por advogado prejudica a parte? JEF: Não = 45,8%; Sim =
41,7%. JEE: Não = 64,7%; Sim = 29,4% P. A presença do advogado facilita o acordo?
JEF: Não = 41,7%; Sim = 16,7% JEE: Não = 47,1%; Sim = 5,9%
66. Peter L. Murray e Rolf Stürner. German Civil Justice. Durham: Carolina Academic
Press, 2004. p. 266.
67. V. arts. 108 a 112 da Consolidação das Normas da Corregedoria Geral da 2ª Região
da Justiça Federal. Disponível em:
[http://www.trf2.gov.br/corregedoria/consolidacao.html]. Acesso em: 25.10.2007.
68. Yasuhei Taniguchi. Japan's recent civil procedure reform: its seeming success and
left problems. In: Nicolò Trocker e Vincenzo Varano. The reforms of civil procedure in
comparative perspective. Torino: G. Giappichelli, 2005. p. 92-113.
69. Luigi Paolo Comoglio. Etica e tecnica del "giusto processo". Torino: G. Giappichelli,
2004. p. 7.
70. No sentido do texto, v. Carlos Parodi Remón. Activismo o garantismo judicial.
Problemas actuales del proceso iberoamericano. Anais das XX Jornadas Iberoamericanas
de Derecho Procesal, Málaga, 2006. v. 2, p. 467-514.
71. José Olympio de Castro Filho. Abuso do direito no processo civil. Belo Horizonte:
Imprensa Oficial, 1955. p. 198.
72. Adolfo Alvarado Velloso, ob. cit., p. 230.
73. Enrico Tullio Liebman. Fondamento del principio dispositivo. Problemi di diritto
processsuale civile. Napoli: Morano, 1962. p. 3-17.
74. Mirjan Damaska, ob. cit., p. 60-68. Em recente estudo (Una riforma della Cassazione
civile?, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, ano LX, Milano: Giuffrè, 2006, p.
787-819) o conspícuo Michele Taruffo parece inclinar-se por esse caminho, como única
forma de manter a função de intérprete qualificado da lei pelos tribunais superiores, em
face do crescimento desordenado do número de recursos.

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