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DIREITO CIVIL – LINDB E PARTE GERAL 2019.1 APRESENTAÇÃO 13 LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS

DIREITO CIVIL LINDB E PARTE GERAL 2019.1

APRESENTAÇÃO

13

LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

14

1. INTRODUÇÃO

14

2. ESTRUTURA DA LINDB

14

2.1. VIGÊNCIA DAS NORMAS: ART. 1º E 2º

15

2.2. OBRIGATORIEDADE DA NORMA: ART. 3º

19

2.3. INTEGRAÇÃO DA NORMA: ART. 4º

20

2.3.1.

Métodos de Colmatação

21

2.4. INTERPRETAÇÃO DA NORMA: ART. 5º

26

2.5. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO: ART. 6º

27

2.6. APLICAÇÃO DA LEI NO ESPAÇO: ART. 7º A 19

29

2.7. NORMAS SOBRE SEGURANÇA JURÍDICA E EFICIÊNCIA NA CRIAÇÃO E NA APLICAÇÃO

DO DIREITO PÚBLICO (ARTS. 20 A 30)

33

2.7.1. Considerações iniciais

33

2.7.2. Decisão com base em valores jurídicos abstratos

33

2.7.3. Motivação deverá demonstrar a necessidade e adequação

35

2.7.4. Decisão que acarrete invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma

administrativa

36

2.7.5. Interpretação das normas sobre gestão pública

37

2.7.6. Mudança de interpretação ou orientação e modulação dos efeitos da decisão

38

2.7.7. Revisão deverá levar em conta a orientação vigente na época da prática do ato

39

2.7.8. Compromisso para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na

aplicação do direito público

39

2.7.9. Imposição de compensação

40

2.7.10. Responsabilidade do agente público

40

2.7.11. Consulta pública

43

2.7.12. Instrumentos para aumentar a segurança jurídica

43

2.7.13. Vigência

43

3. ANTINOMIAS JURÍDICAS OU LACUNAS DE COLISÃO

43

3.1.

CRITÉRIOS BÁSICOS DE SOLUÇÃO DOS CHOQUES ENTRE NORMAS

43

3.1.1. Critério Cronológico

44

3.1.2. Critério da Especialidade

44

3.1.3. Critério Hierárquico

44

3.2.

CLASSIFICAÇÃO DAS ANTINOMIAS

44

3.2.1.

Antinomia de 1º Grau

44

  3.2.2. Antinomia de 2º Grau 44 3.2.3. Antinomia Aparente 44 3.2.4. Antinomia Real 44
 

3.2.2. Antinomia de 2º Grau

44

3.2.3. Antinomia Aparente

44

3.2.4. Antinomia Real

44

3.3.

ANTINOMIAS DE 2º GRAU

44

3.3.1. Norma especial e anterior X norma geral posterior (especialidade x cronológico)

44

3.3.2. Norma superior anterior X norma inferior posterior (hierárquico x cronológico)

44

3.3.3. Norma geral superior X norma especial inferior (hierárquico x especialidade)

44

4.

FONTES DO DIREITO

45

4.1. INTRODUÇÃO

45

4.2. FONTE FORMAL PRIMÁRIA

46

 

4.2.1.

Lei

46

 

4.3.

FONTES FORMAIS SECUNDÁRIAS

47

4.3.1. Analogia

47

4.3.2. Costumes

48

4.3.3. Princípios gerais de direito

49

4.4.

FONTES NÃO FORMAIS

49

4.4.1. Doutrina

49

4.4.2. Jurisprudência

50

4.4.3. Equidade

51

4.5.

SÚMULA VINCULANTE

51

INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL

52

1. HISTÓRICO DO DIREITO CIVIL NO MUNDO

52

2. HISTÓRICO DO DIREITO CIVIL BRASILEIRO

52

3. VALORES QUE PERMEIAM O CÓDIGO CIVIL DE 2002

55

 

3.1. SOCIALIDADE

55

3.2. ETICIDADE

55

3.3. OPERABILIDADE

56

 

3.3.1.

Atenção: Conceito aberto X Cláusula geral

57

 

3.4.

SISTEMATICIDADE

57

4. DIÁLOGO DAS FONTES (DIÁLOGO DE COMPLEMENTARIDADE, DIÁLOGO DE CONEXÃO)

58

5. ESTRUTURA DO DIREITO CIVIL

58

6. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL X PUBLICIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL

59

7. COLISÃO ENTRE NORMA PRIVADA E NORMA CONSTITUCIONAL

59

8. CONFLITOS NORMATIVOS DO DIREITO CIVIL

61

9. REPERSONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL (DESPATRIMONIALIZAÇÃO)

63

CAPACIDADE E PERSONALIDADE JURÍDICA

64

1. PERSONALIDADE JURÍDICA 64 1.1. PESSOA NATURAL 64 1.1.1. Em que momento a pessoa física

1. PERSONALIDADE JURÍDICA

64

1.1.

PESSOA NATURAL

64

1.1.1. Em que momento a pessoa física ou natural adquire personalidade?

64

1.1.2. Nascituro e teorias explicativas

64

1.1.3. Observações

65

1.2.

PERSONALIDADE JURÍDICA x CAPACIDADE JURÍDICA

67

2. CAPACIDADE JURÍDICA

67

2.1. CONCEITO

67

2.2. INCAPACIDADE

68

2.2.1. Incapacidade

absoluta

68

2.2.2. Incapacidade

relativa

68

2.2.3. Absolutamente Incapazes (hipóteses)

69

2.2.4. Relativamente Incapazes (hipóteses)

69

2.2.5. Esquema

71

3. EFEITOS DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE CIVIL CC/02 (2118)

73

4. EMANCIPAÇÃO

73

4.1. VOLUNTÁRIA (ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, I, 1ª PARTE)

73

4.2. JUDICIAL (ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, I, 2º PARTE.)

74

4.3. LEGAL (ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, II A V):

75

5. EXTINÇÃO DA PESSOA FÍSICA OU NATURAL

77

5.1. AUSÊNCIA (art. 6º CC)

78

5.2. OUTRAS HIPÓTESES DE MORTE PRESUMIDA (art. 7º CC)

81

5.3. “COMORIÊNCIA”

82

6. PESSOA JURÍDICA

82

6.1. CONCEITO

82

6.2. TEORIAS EXPLICATIVAS DA PESSOA JURÍDICA

82

6.2.1. Corrente negativista (Brinz, Planiol, Duguit)

83

6.2.2. Corrente afirmativista

83

6.3. PRESSUPOSTOS EXISTENCIAIS DA PESSOA JURÍDICA

84

6.4. PERSONIFICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

84

6.4.1. Considerações iniciais

84

6.4.2. Sociedades despersonificadas (irregulares ou de fato)

85

6.4.3. Entes despersonalizados (personificação anômala)

86

6.5.

CLASSIFICAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS

87

6.5.1.

Espécies de pessoa jurídica de direito privado

87

6.6.

FUNDAÇÕES (Importante MP)

88

6.6.1. Fundação de direito privado 88 6.6.2. Finalidades 88 6.6.3. Etapas para constituição de uma

6.6.1. Fundação de direito privado

88

6.6.2. Finalidades

88

6.6.3. Etapas para constituição de uma fundação de direito privado

90

6.6.4. Fiscalização das fundações (papel do MP)

90

6.6.5. Alteração do estatuto da Fundação

92

6.6.6. Destino do patrimônio da fundação extinta

92

6.6.7. Procedimento da instituição da fundação pelo CPC/2015

92

6.7.

SOCIEDADES

93

6.7.1. Conceito

93

6.7.2. Espécies de sociedade (ver empresarial)

93

6.8.

ASSOCIAÇÕES

96

6.8.1. Considerações

96

6.8.2. O Estatuto das Associações (requisitos: art. 54 CC)

96

6.8.3. Assembleia Geral

97

6.8.4. Dissolução da associação

98

6.8.5. Exclusão do associado

98

6.9.

EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

99

6.9.1. Convencional

99

6.9.2. Administrativa

99

6.9.3. Judicial

99

6.10.

DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA (“Disregard Doctrine”)

99

6.10.1. Histórico

99

6.10.2. Conceito

100

6.10.3. Desconsideração x Despersonalização

100

6.10.4. Desconsideração x Despersonalização x Corresponsabilidade x Solidariedade

100

6.10.5. Requisitos da desconsideração da pessoa jurídica (art. 50 cc)

101

6.10.6. Direito Positivo

103

6.10.7. Diferenças entre o art.50 CC/02 e art. 28 CDC

104

6.10.8. Observações importantes sobre desconsideração da pessoa jurídica

105

6.10.9. “Desconsideração inversa da personalidade jurídica” ou “Desconsideração da

personalidade jurídica inversa” ou “Desconsideração da personalidade jurídica na modalidade

inversa” 106

 

6.10.10.

Incidente de desconsideração da PJ

107

DIREITOS DA PERSONALIDADE

108

1. INTRODUÇÃO

108

2. TÉCNICA DA PONDERAÇÃO

109

3. CONTEÚDO JURÍDICO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 111 3.1. DIREITOS DA PERSONALIDADE

3. CONTEÚDO JURÍDICO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

111

3.1.

DIREITOS DA PERSONALIDADE X LIBERDADES PÚBLICAS

112

4. FONTES DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

113

5. INÍCIO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

113

5.1. TEORIA

NATALISTA

113

5.2. TEORIA CONCEPCIONISTA

114

5.3. TEORIA CONDICIONALISTA

114

6. TÉRMINO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

115

6.1. MORTE REAL OU PRESUMIDA SEM DECRETAÇÃO DE AUSÊNCIA

115

6.2. TUTELA JURÍDICA DOS DP APÓS A MORTE

115

7. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

117

8. DIREITOS DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA

118

9. CONFLITO ENTRE DIREITOS DA PERSONALIDADE E LIBERDADE DE COMUNICAÇÃO

SOCIAL

119

10.

TUTELA JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE (art. 12)

120

10.1. CONSIDERAÇÕES

120

10.2. TUTELA PREVENTIVA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

122

10.2.1. Tutela inibitória (preventiva)

122

10.2.2. Tutela reintegratória ou de remoção do ilícito (também preventiva)

122

10.3.

TUTELA REPRESSIVA DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE

122

10.3.1.

Tutela Ressarcitória ou Reparatória (repressiva)

122

10.4.

QUESTÕES ESPECÍFICAS

122

11.

TUTELA REPRESSIVA (REPARATÓRIA ou RESSARCITÓRIA) DOS DIREITOS DA

PERSONALIDADE - DANOS MORAIS

123

12. TUTELA JURÍDICA COLETIVA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

125

13. DIREITOS DA PERSONALIDADE E AS PESSOAS PÚBLICAS (CELEBRIDADES)

126

14. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

127

14.1. INTRODUÇÃO

127

14.2. DIREITOS RELACIONADOS À INTEGRIDADE PSÍQUICA

127

14.2.1. Direito a honra (CF art. 5º, X)

127

14.2.2. Direito a imagem (CC art. 20)

128

14.2.3. Direito à privacidade (CC art. 21)

131

14.2.4. Direito ao nome (art. 16 a 19 do CC)

133

14.3.

DIREITOS DA PERSONALIDADE RELATIVOS À INTEGRIDADE FÍSICA

137

14.3.1. Tutela jurídica do corpo vivo

138

14.3.2. Tutela jurídica do corpo morto

140

  14.3.3. Autonomia do paciente ou livre consentimento informado 142 14.4. PROTEÇÃO DA INTEGRIDADE
 

14.3.3.

Autonomia do paciente ou livre consentimento informado

142

14.4.

PROTEÇÃO DA INTEGRIDADE INTELECTUAL

(DIREITO AUTORAL)

142

14.4.1. Considerações

142

14.4.2. Efeitos jurídicos do direito autoral (Lei 9.610/98)

143

DOMICÍLIO

145

1. INTRODUÇÃO

 

145

2. MUDANÇA DE DOMICÍLIO

146

3. DOMICÍLIO DA PESSOA JURÍDICA

146

4. CLASSIFICAÇÃO DO DOMICÍLIO

146

4.1. DOMICÍLIO VOLUNTÁRIO

147

4.2. DOMICÍLIO LEGAL OU NECESSÁRIO

147

4.2.1. Domicílio do Incapaz

147

4.2.2. Domicílio do Servidor Público

147

4.2.3. Domicílio do Militar

147

4.2.4. Domicílio do Marítimo (marinha mercante)

147

4.2.5. Preso

148

4.3.

DOMICÍLIO DE ELEIÇÃO

148

BENS JURÍDICOS

 

149

1. INTRODUÇÃO

149

2. CLASSIFICAÇÃO DOS BENS JURÍDICOS

149

2.1.

QUANTO À TANGIBILIDADE

149

2.1.1. Corpóreos, materiais ou tangíveis

 

149

2.1.2. Incorpóreos, imateriais ou intangíveis

149

2.2.

QUANTO À MOBILIDADE

150

2.2.1. Bens imóveis

 

150

2.2.2. Bens móveis

153

2.3.

QUANTO À FUNGIBILIDADE

155

2.3.1. Bens fungíveis

 

155

2.3.2. Bens infungíveis

155

2.4.

QUANTO À CONSUNTIBILIDADE

155

2.4.1. Bens consumíveis

 

155

2.4.2. Bens

inconsumíveis

156

2.4.3. Exemplos

156

2.5.

QUANTO À DIVISIBILIDADE

156

2.5.1. Bens divisíveis

 

156

2.5.2. Bens indivisíveis

156

  2.6. QUANTO À INDIVIDUALIDADE 157 2.6.1. Bens singulares 157 2.6.2. Bens coletivos ou
 

2.6.

QUANTO À INDIVIDUALIDADE

157

2.6.1. Bens singulares

157

2.6.2. Bens coletivos ou universalidades

157

2.7.

QUANTO À DEPENDÊNCIA

158

2.7.1. Bens principais (ou independentes)

158

2.7.2. Bens acessórios (ou dependentes)

158

2.8.

QUANTO AO TITULAR DO DOMÍNIO

160

2.8.1. Bens particulares ou privados

160

2.8.2. Bens públicos ou do Estado

160

3.

BEM DE FAMÍLIA

161

3.1. HISTÓRICO

162

3.2. BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO

162

3.2.1. Noções gerais

162

3.2.2. Inalienabilidade relativa

162

3.2.3. Impenhorabilidade limitada

163

3.2.4. Teto para o bem de família voluntário

163

3.2.5. Afetação de valores mobiliários ao bem de família voluntário

163

3.2.6. Administração do bem de família voluntário. Art. 1720 do

164

3.2.7. Extinção do bem de família voluntário. Art. 1721 e 1722 do

164

3.3.

BEM DE FAMÍLIA LEGAL

164

3.3.1. Noções gerais

164

3.3.2. Alcance do bem de família legal

165

3.3.3. Exceções a impenhorabilidade do bem de família legal

166

3.3.4. Bem de família e a jurisprudência

172

TEORIA DO FATO JURÍDICO

176

1.

INTRODUÇÃO

176

1.1.

SUPORTE FÁTICO

176

1.1.1. Suporte fático hipotético ou abstrato

176

1.1.2. Suporte fático concreto

176

1.1.3. Suporte fático constituído de elementos positivos

176

1.1.4. Suporte fático constituído de elementos negativos

176

1.2.

A FENOMENOLOGIA DA JURIDICIZAÇÃO

176

1.2.1. Como ocorre a juridicização

176

1.2.2. Suporte fático deficiente

177

1.3.

CONSEQUÊNCIAS DA INCIDÊNCIA

177

 

1.3.1.

Juridicização

178

1.3.2. Pré-exclusão de juridicidade 178 1.3.3. Invalidação 178 1.3.4. Deseficacização 178

1.3.2. Pré-exclusão de juridicidade

178

1.3.3. Invalidação

178

1.3.4. Deseficacização

178

1.3.5. Desjuridicização

178

2. PLANOS DOS FATOS JURÍDICOS: UMA VISÃO GERAL

178

2.1. PLANO DA EXISTÊNCIA

178

2.2. PLANO DA VALIDADE

178

2.3. PLANO DA EFICÁCIA

179

3. CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS: FATO JURÍDICO LATO SENSU

179

3.1. ESQUEMA GRÁFICO1 (MELLO)

180

3.2. ESQUEMA GRÁFICO2 (STOLZE)

180

3.3. FATO JURÍDICO STRICTO SENSU

181

3.3.1. Ordinário

181

3.3.2. Extraodinário

181

3.4.

ATO-FATO JURÍDICO

181

3.4.1.

Espécies de ato-fato jurídico

182

3.5.

ATO JURÍDICO LATO SENSU

182

3.5.1. Noções gerais

182

3.5.2. Espécies de atos jurídicos

183

3.6.

ATO JURÍDICO STRICTO SENSU

183

3.6.1. Noções gerais

183

3.6.2. Classificação dos atos jurídicos stricto sensu

183

3.7.

NEGÓCIO JURÍDICO

184

3.7.1. Noções gerais

184

3.7.2. Classes de negócios jurídicos

185

3.7.3. Elementos constitutivos do negócio jurídico

188

3.8.

FATO/ATO ILÍCITO

188

TEORIA DO NEGÓCIO JURÍDICO

189

1. INTRODUÇÃO

189

2. PLANO DE EXISTÊNCIA

189

2.1.1. Manifestação de vontade

189

2.1.2. Agente

189

2.1.3. Objeto

189

2.1.4. Forma

189

3. PLANO DE VALIDADE

190

3.1.

CONCEITO E PRESSUPOSTOS

190

3.2. OBSERVAÇÕES 191 3.3. PECULIARIDADES QUANTO AO PRESSUPOSTO DE VALIDADE “FORMA” 191 4. PLANO DE

3.2. OBSERVAÇÕES

191

3.3. PECULIARIDADES QUANTO AO PRESSUPOSTO DE VALIDADE “FORMA”

191

4. PLANO DE EFICÁCIA

193

5. TEORIAS EXPLICATIVAS DO NEGÓCIO JURÍDICO

193

5.1. TEORIA VOLUNTARISTA (DA VONTADE)

193

5.2. TEORIA OBJETIVA (DA DECLARAÇÃO)

193

DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO

195

1. DISPOSIÇÃO DA MATÉRIA

195

2. VÍCIOS NO NEGÓCIO JURÍDICO

195

2.1.

ERRO

195

2.1.1. Conceito e características

195

2.1.2. Erro x vício redibitório

197

2.1.3. Esquema sobre o erro

197

2.2.

DOLO

197

2.2.1. Conceito e características

197

2.2.2. Dolo negativo

198

2.2.3. Dolo bilateral

198

2.2.4. Dolo de terceiro

198

2.2.5. Dolo do representante legal ou convencional

199

2.2.6. Esquema

199

2.3.

COAÇÃO

199

2.3.1. Conceito e características

199

2.3.2. Coação de terceiro

200

2.4.

LESÃO

200

2.4.1. Conceito e previsão legal

200

2.4.2. Requisitos da lesão

201

2.4.3. Lesão x Teoria da imprevisão (“rebus sic stantibus”)

202

2.4.4. Lesão Consumerista

202

2.5. ESTADO DE PERIGO

203

2.6. FRAUDE CONTRA CREDORES

205

2.6.1. Conceito

205

2.6.2. Hipóteses legais de fraude contra credores

206

2.6.3. Questões especiais da Jurisprudência

207

2.6.4. Natureza Jurídica da sentença na Ação Pauliana

208

2.6.5. Consideração quanto à natureza da ação pauliana à luz da Teoria da Ação direitos

potestativos, ações constitutivas

209

2.7. SIMULAÇÃO 209 2.7.1. Conceito 209 2.7.2. Espécies de Simulação 210 2.7.3. Observações

2.7.

SIMULAÇÃO

209

2.7.1. Conceito

209

2.7.2. Espécies de Simulação

210

2.7.3. Observações importantes

211

2.8.

RESUMO DOS VÍCIOS NO NEGÓCIO JURÍDICO

212

PLANO DE EFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO

213

1. INTRODUÇÃO

213

2. CONDIÇÃO

213

2.1.

CONCEITO

213

2.1.1. Futuridade

213

2.1.2. Incerteza

213

2.2.

CLASSIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO

214

2.2.1.

Quanto ao modo de atuação

214

2.2.2.

Quanto à licitude

215

2.2.3.

Quanto a origem

217

3. TERMO

217

3.1. CONCEITO

217

3.2. CARACTERÍSICAS

218

4. MODO OU ENCARGO

218

5. CONDIÇÃO x TERMO x ENCARGO

219

TEORIA DAS INVALIDADES DO NEGÓCIO JURÍDICO

221

1. INTRODUÇÃO

221

2. NULIDADE ABSOLUTA

221

2.1. ANÁLISE DO ART. 166 CC

221

2.2. CARACTERÍSTICAS DA NULIDADE ABSOLUTA

222

2.2.1. Declaração de ofício. Legitimidade

222

2.2.2. Confirmação

222

2.2.3. Efeito ex tunc

223

3. NULIDADE RELATIVA (ANULABILIDADE)

223

3.1. PREVISÃO LEGAL

223

3.2. CARACTERÍSTICAS DA NULIDADE RELATIVA

223

3.2.1. Impossibilidade de declaração de ofício. Legitimidade

224

3.2.2. Prazo decadencial

224

3.2.3. Confirmação

224

3.2.4. Eficácia ex tunc

225

 

ATO ILÍCITO

226

1. NOÇÕES GERAIS 226 1.1. CONCEITO E EVOLUÇÃO 226 1.2. SÍNTESE 226 2. EFEITOS DA

1. NOÇÕES GERAIS

226

1.1. CONCEITO E EVOLUÇÃO

226

1.2. SÍNTESE

226

2. EFEITOS DA ILICITUDE (CIVIL)

227

2.1. EFEITO INDENIZANTE

227

2.2. EFEITO

CADUCIFICANTE

227

2.3. EFEITO INVALIDANTE

227

2.4. EFEITO AUTORIZANTE

227

2.5. OUTROS EFEITOS

228

3. ELEMENTOS DO ATO ILÍCITO

229

3.1. QUAIS SÃO OS ELEMENTOS DO ATO ILÍCITO?

229

3.2. CONCLUSÃO

230

4. ESPÉCIES (MODELOS) DE ATO ILÍCITO

230

4.1. ATO ILÍCITO SUBJETIVO

230

4.2. ATO ILÍCITO OBJETIVO (ABUSO DE DIREITO OU ILÍCITO IMPRÓPRIO)

231

4.3. SUBESPÉCIES DO ATO ILÍCITO OBJETIVO

233

4.3.1. Venire contra factum proprium (teoria dos atos próprios)

233

4.3.2. Supressio (Verwirkung) e Surrectio (erwirkung)

234

4.3.3. “Tu quoque” e “Cláusula de Estoppel”

234

4.3.4. Duty to mitigate the loss (dever de mitigar o dano)

235

4.3.5. Substancial performance (adimplemento substancial, inadimplemento mínimo,

adimplemento fraco ou ruim)

236

4.3.6.

Violação positiva do contrato (violação de deveres anexos)

236

5. EXCLUDENTES DA ILICITUDE (art. 188 do CC)

237

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

238

1. CONCEITOS

238

1.1. PRESCRIÇÃO

238

1.2. DECADÊNCIA

238

2. REGRAMENTO

239

2.1. PREVISÃO LEGAL

239

2.2. CAUSAS IMPEDITIVAS, SUSPENSIVAS E INTERRUPTIVAS

239

2.2.1. Causas impeditivas e suspensivas

239

2.2.2. Causas interruptivas

241

2.3. ALTERAÇÃO DE PRAZOS

242

2.4. PRAZOS PRESCRICIONAIS NO CC

242

2.5. QUEM PODE ALEGAR A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA?

243

2.6. CONTAGEM DE PRAZO 244 2.7. O QUE É PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE? 244 2.8. PRESCRIÇÃO CONTRA

2.6. CONTAGEM DE PRAZO

244

2.7. O QUE É PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE?

244

2.8. PRESCRIÇÃO CONTRA A FAZENDA

245

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA (APROFUNDAMENTO)

246

1. INTRODUÇÃO

246

2. PRESCRIÇÃO/DECADÊNCIA X DIFERENTES TIPOS DE DIREITOS

246

2.1. DIREITOS SUBJETIVOS (DIREITOS A UMA PRESTAÇÃO)

246

2.2. DIREITOS POTESTATIVOS

247

3. PRESCRIÇÃO (ART. 189 DO CC)

248

4. DECADÊNCIA (art. 207)

248

5. CARACTERÍSTICAS DA PRESCRIÇÃO

249

5.1. 1ª CARACTERÍSTICA: ADMISSIBILIDADE DE RENÚNCIA (CC, ART. 191)

249

5.2. 2ª CARACTERÍSTICA: PODE SER CONHECIDA EM QUALQUER TEMPO OU GRAU DE

JURISDIÇÃO (CC, ART. 193)

250

5.3.

3ª CARACTERÍSTICA: ADMITE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO (CC, ART. 197, 198, 199,

202)

250

5.4.

4ª CARACTERÍSTICA: POSSIBILIDADE DE O JUIZ RECONHECÊ-LA DE OFÍCIO

253

5.5.

PRESCRIÇÃO DA EXCEÇÃO

254

6. CARACTERÍSTICAS DA DECADÊNCIA

255

6.1. 1ª CARACTERÍSTICA: NÃO ADMITE RENÚNCIA

255

6.2. 2ª CARACTERÍSTICA: PODE SER CONHECIDA A QUALQUER TEMPO OU GRAU DE

 

JURISDIÇÃO

255

6.3. 3ª CARACTERÍSTICA: OS PRAZOS DE DECADÊNCIA, POR SEREM DE ORDEM PÚBLICA,

NÃO ADMITEM SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO

255

6.4.

4ª CARACTERÍSTICA: OS PRAZOS LEGAIS DE DECADÊNCIA NÃO PODEM SER

ALTERADOS PELA VONTADE DAS PARTES

255

6.5.

5ª CARACTERÍSTICA: O JUIZ DEVE CONHECER DE OFÍCIO A DECADÊNCIA LEGAL

255

7. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA: APLICAÇÃO

256

APRESENTAÇÃO

APRESENTAÇÃO

Olá!

Inicialmente, gostaríamos de agradecer a confiança em nosso material. Esperamos que seja útil na sua preparação, em todas as fases. Quanto mais contato temos com uma mesma fonte de estudo, mais familiarizados ficamos, o que ajuda na memorização e na compreensão da matéria.

O Caderno Direito Civil I possui como base as aulas do Prof. Flávio Tartuce (G7), do Prof. Cristiano Chaves (CERS) e do Prof. Pablo Stolze (LFG).

Com o intuito de deixar o material mais completo, utilizados as seguintes fontes complementares:

a) Manual de Direito Civil Volume Único 2017 (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo); b) Manual de Direito Civil Volume Único 2018 (Cristiano Chaves).

Direito

(www.dizerodireito.com.br), os livros: Principais Julgados STF e STJ Comentados, Vade Mecum de Jurisprudência Dizer o Direito, Súmulas do STF e STJ anotadas por assunto (Dizer o Direito). Destacamos: é importante você se manter atualizado com os informativos, reserve um dia da semana

para ler no site do Dizer o Direito.

Na

parte

jurisprudencial,

utilizamos

os

informativos

do

site

Dizer

o

Ademais, no Caderno constam os principais artigos de lei, mas, ressaltamos, que é necessária leitura conjunta do seu Vade Mecum, muitas questões são retiradas da legislação.

Como você pode perceber, reunimos em um único material diversas fontes (aulas + doutrina + informativos + súmulas + lei seca + questões) tudo para otimizar o seu tempo e garantir que você faça uma boa prova.

Por fim, como forma de complementar o seu estudo, não esqueça de fazer questões. É muito importante!! As bancas costumam repetir certos temas.

Vamos juntos!! Bons estudos!!

Equipe Cadernos Sistematizados.

LEI BRASILEIRO DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO 1. INTRODUÇÃO O Código Civil Francês (1804)

LEI

BRASILEIRO

DE

INTRODUÇÃO

ÀS

NORMAS

DO

DIREITO

1. INTRODUÇÃO

O Código Civil Francês (1804) instalou uma série de inovações no ordenamento jurídico. Porém,

tais modificações não tinham como serem efetivadas naquele momento histórico, oportunidade na qual foi editada uma Lei de Introdução, com a finalidade de acomodar as modificações do CC ao ordenamento

jurídico.

No Brasil aconteceu a mesma coisa, surgindo a necessidade de criação de uma Lei de Introdução ao Código Civil - LICC” (hoje, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB) para acomodar o Código Civil que surgia na época, compatibilizando o sistema jurídico.

A antiga “LICC” (hoje LINDB) nada introduz ao CC, na verdade, não mantém qualquer relação

com ele.

Enquanto o objeto de estudo do CC é a tutela da pessoa humana, a LINDB preocupa-se com a própria norma jurídica, sendo esse o seu objeto de estudo. Há, portanto, uma diversidade de objetos e, sendo assim, a LICCnão era e não é um diploma legal introdutório do CC apesar desse antigo nome.

A LINDB, na verdade, é um diploma legal multidisciplinar que se aplica universalmente a qualquer

ramo do direito. É, portanto, um código geral sobre a elaboração e aplicação das normas jurídicas; tem como objetivo, a elaboração, vigência e aplicação de leis. Seja qual for o ramo do direito, as normas

devem ser elaboradas e aplicadas conforme LINDB.

Trata-se, portanto, de uma norma de SOBREDIREITO (lex legum), ou seja, é uma “norma sobre normas”.

Na expressão de Arruda Alvim, a LICCé um código de normas e não um apêndice ao CC. Vê- se, então, que o nome LICC era indevido, tanto que foi modificado para Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).

Assim, a LINDB é autônoma e independente do CC.

2. ESTRUTURA DA LINDB

A

estrutura da LINDB pode ser dividida em sete tópicos para a sua melhor compreensão.

1)

Vigência das normas: art. 1º e 2º.

2)

Obrigatoriedade da norma: art. 3º.

3)

Integração da norma: art. 4º.

4)

Interpretação da norma: art. 5º.

5)

Aplicação da lei no tempo: art. 6º.

6)

Aplicação da lei no espaço: artigos 7º a 19.

7) Arts. 20 a 30: normas sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na

7)

Arts. 20 a 30: normas sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público (acrescentados pela Lei nº 13.655/2018)

2.1. VIGÊNCIA DAS NORMAS: ART. 1º E 2º

Vigência e existência são conceitos diversos.

A existência da norma se dá no momento da sua promulgação. Mas ao existir não significa que a

lei tenha vigência, mas sim que formalmente é um fato jurídico (não possui coercibilidade).

O momento da existência não se confunde com a vigência. Isso porque, depois de promulgada, a

lei precisa de um iter legislativo para que as pessoas tenham conhecimento da norma para, somente

depois, passar a ter vigência: publicação → lapso temporal → vigência.

A lei só ganha vigência depois da vacatio legis (lapso temporal para que as pessoas tenham

conhecimento de sua existência).

Art. 1º, LINDB → salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país QUARENTA E CINCO DIAS depois de oficialmente publicada. §1º → nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. §3º → se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. §4º → as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

Neste período de vacatio legis a lei já existe, mas ainda não tem vigência. A LC 95/98, no seu art. 8º, modificou o art. 1º da LINDB, de modo que a partir de agora toda norma legal deve, obrigatoriamente, cumprir um período de vacatio legis.

Art. 8º, LC 95/98 → a vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão.

E o prazo de vacatio legis deve corresponder ao número de dias necessário para que todas as

pessoas conheçam a lei. Assim, toda norma legal deve ter um período de vacatio legis que deve ser

expresso em um número de dias.

A fórmula que se conhecia, “esta lei entra em vigor na data de sua publicação”, só poderá ser

utilizada para as leis de pequena repercussão.

Exemplo: A Lei 11.280/06 criou a possibilidade de conhecimento de ofício da prescrição. Esta lei não é de pequena repercussão com certeza. Assim, não poderia entrar em vigor no momento de sua publicação. Ela teve, então, um período de vacatio legis de 90 dias, pois este foi o prazo que o legislador entendeu necessário para que todos dela tomassem conhecimento.

Mas essa é uma NORMA IMPERFEITA, pois não há sanção para o seu descumprimento. Ou seja, como é o próprio legislador quem tem que dizer se a lei é de pequena repercussão ou não, ele mesmo não criou sanções para quando fosse dito, na nova lei, que ela entraria em vigor no momento de sua publicação, apesar de esta não ser de pequena repercussão.

Exemplo: lei que determinou que a separação e o divórcio poderiam ser feitos em Cartório

Exemplo: lei que determinou que a separação e o divórcio poderiam ser feitos em Cartório entrou em vigor na data de sua publicação, apesar de ser de extrema importância e grande repercussão.

Regra: toda lei tem que ter um prazo de vacatio legis, e este prazo tem que estar expresso em

dias.

Contagem do prazo de vacatio legis (art. 8º, §1º, LC 95/98): a contagem do prazo da vacatio legis possui uma regra autônoma/própria, incluindo-se o primeiro e o último dia, entrando a lei em vigor no dia subsequente a consumação integral do prazo.

Art. 8º, §1º, LC 95/98 → a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral.

Na prática, o resultado é idêntico ao encontrado na contagem dos prazos processuais. Esta regra de contagem justifica a razão de toda vacatio legis ser contada em dias.

Segundo a doutrina, não importa se o último dia for feriado ou final de semana, entrando em vigor

a norma mesmo assim, ou seja, a data não é prorrogada para o dia seguinte (Tartuce, p. 05).

Nem sempre a vacatio legis é estabelecida em dia, de modo que nesses casos não será possível

a aplicação da regra do §1º do art. 8º da LC 05/98. Exemplo: CC/02.

Art. 2044, CC → este Código entrará em vigor 1 (um) ano após a sua publicação.

Dessa forma, se o prazo de vacatio legis for fixado em mês ou ano, indevidamente, já que de ordinário ele deveria ser expresso em dias, utiliza-se a regra do art. 132, CC que estabelece que prazo em mês ou ano é contado de “data a data”, pouco interessando quantos dias existam entre as datas.

Art. 132, CC → salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento. §3º → os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência.

Assim, o CC/02, que foi publicado em 11/01/02, entrou em vigor no dia 11/01/03. É importante perceber que todas essas regras, que emanam do art. 8º, LC 95/98, fizeram com que o art. 1º, LINDB, se tornasse subsidiário. Isto, porque só utilizaremos o prazo do art. 1º quando o legislador não tiver estabelecido um prazo de vacatio legis expresso e não se tratar de uma lei de pequena repercussão.

Além disso, essas regras somente se aplicam às normas legais.

As normas jurídicas administrativas (portarias, decretos, regulamentos, resoluções) sempre entrarão em vigor na data de sua publicação (Decreto nº 572/1890).

Durante o prazo de vacatio, a lei, que já existe, mas não tem vigência, pode ser modificada?

Ora, se ela existe, só pode ser modificada através de lei nova, mesmo no período de vacatio legis. Sendo assim, a modificação de uma lei dentro do seu período de vacatio legis só pode ocorrer através de uma nova lei.

Porém, a correção de erros materiais ou inexatidões pode ser feita através da simples republicação da lei com as devidas correções.

No caso de republicação da lei, o prazo de vacatio legis volta a correr do

No caso de republicação da lei, o prazo de vacatio legis volta a correr do zero somente para a parte que foi corrigida.

O prazo de vacatio legis, portanto, reinicia SOMENTE para a parte que foi retificada e não para as

demais, que continuam contando o prazo normalmente.

Art. 1º, §3º, LINDB → se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.

Art. 1º, §4º, LINDB → as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

Revogação: uma vez cumprida a vacatio legis e entrando em vigor, a lei continuará vigendo até que venha outra e, expressa ou tacitamente, a revogue princípio da continuidade.

Já podemos notar, então, que a revogação de uma lei pode ser expressa ou tácita, bem como que no sistema brasileiro só se admite a revogação de uma lei através de outra lei.

Art. 2º, LINDB → não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. §1º → a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

O art. 9º da LC 95/98 estabeleceu uma novidade no que tange a revogação das normas, dispondo

que a revogação das normas preferencialmente deve ser expressa. Sendo assim, toda vez que for editada uma nova lei, essa deverá indicar de forma expressa quais os dispositivos legais foram revogados por ela.

Art. 9º, LC 95/98 → a cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas.

Deve-se evitar, então, aquela velha e inútil fórmula “revogam-se todas as disposições em contrário”, pois esta leva a crer que estaria revogando expressamente quando não está.

Esta regra não se aplica às leis temporárias, pois estas cessam ao alcançar o termo indicado.

E, quando o legislador não revogar expressamente os dispositivos legais, será aplicada a regra de que fica revogado tudo aquilo que for contrário à nova regra.

O Direito Brasileiro não admite o dessuetudo, que é a revogação da lei pelos costumes (uma lei

que não conseguiu pegar, por exemplo).

O STJ é firme neste sentido, mesmo quanto às leis que não são respeitadas ou observadas. Este

é o caso observado quanto às casas de prostituição, que não deixaram de ser crime, apesar de serem

toleradas em todo o Brasil.

A revogação necessariamente se dará por outra lei, que revogará expressa ou tacitamente, no

todo ou em parte a lei antiga.

A revogação é gênero da qual ab-rogação e derrogação são espécies.

* ab-rogação: é a revogação total da lei.

* derrogação: é a revogação parcial da lei. Sobre revogação de lei devemos ter cuidado

* derrogação: é a revogação parcial da lei.

Sobre revogação de lei devemos ter cuidado com a redação do §2º do art. 2º da LICC.

Art. 2º, § 2º, LINDB → a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

Esse dispositivo estabelece que uma lei nova, que trate da mesma matéria de lei anterior, e que traga disposições que estejam ao lado (a par) da outra lei, não revoga a lei anterior, mas sim que será utilizada juntamente com aquela.

Exemplo: Lei dos Alimentos Gravídicos (Lei nº 11.804/2008) não revogou o CC/02 em matéria de alimentos, apenas fez acréscimos.

Repristinação: é o restabelecimento dos efeitos de uma lei que foi revogada pela revogação da lei revogadora.

A revogação da lei revogadora não restabelece os efeitos da lei revogada.

Ex.: Lei A → Lei B → Lei C. A Lei C revoga a Lei B, os efeitos da Lei A não serão restabelecidos.

Art. 2º, § 3º → salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter

a lei revogadora perdido a vigência.

Porém, o próprio § 3º do art. 2º da LINDB abre uma exceção à repristinação ao dizer que pode haver efeitos repristinatórios quando houver expressa disposição neste sentido na lei. Ou seja, o Direito Brasileiro não admite a repristinação como um instituto, mas aceita que existam efeitos repristinatórios quando houver expressa disposição neste sentido. Atente-se que isso não é tecnicamente repristinação, pois o que existe é a vigência de nova lei que traz efeitos repristinatórios, trazendo de volta os efeitos de uma lei anterior.

O art. 27 da Lei 9.868/98 estabelece a possibilidade de efeitos repristinatórios no controle concentrado de constitucionalidade. Isto, porque, a lei revogada será tratada como se nunca tivesse existido nem nunca tivesse produzido efeitos. Sendo assim, a lei revogada volta a surtir efeitos.

Art. 27, Lei 9868/98 → ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo,

e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social,

poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

No exemplo dito acima, se a Lei B fosse declarada inconstitucional, ela passaria a ser tratada como se nunca tivesse existido e nunca tivesse produzido efeitos; sendo assim, a Lei A poderia surtir seus efeitos normalmente.

CUIDADO: isso é exclusivo do controle concentrado. No controle difuso não é possível, pois este gera efeitos inter partes tão-somente.

A jurisprudência do STF tem entendido que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em

controle concentrado, pode ser modulada a eficácia desta decisão a fim de preservar a segurança jurídica. Isso porque, quando as leis são submetidas ao controle de constitucionalidade, já estão em vigor por certo lapso temporal e a sua retirada do ordenamento jurídico sem qualquer ressalva pode trazer mais prejuízos.

Desta maneira, o STF pode declarar a inconstitucionalidade sem efeitos retroativos. Isto, na prática, leva

Desta maneira, o STF pode declarar a inconstitucionalidade sem efeitos retroativos. Isto, na prática, leva à perpetuação dos efeitos já ocorridos pela lei inconstitucional, revogando as leis anteriormente existentes e vigentes.

Assim, se o STF imprimir eficácia ex nunc a decisão do controle de constitucionalidade, não haverá efeito repristinatório, pois a lei revogadora, declarada inconstitucional, produziu efeitos, implicando na revogação da anterior a si.

Dessa forma, nem toda declaração de inconstitucionalidade implica efeitos repristinatórios. Isso porque eventualmente admite-se uma declaração de inconstitucionalidade sem efeitos retroativos, assim se mantendo a revogação da lei.

*CESPE Delegado de Polícia (2018) de acordo com a LINDB, no tocante ao fenômeno da repristinação, salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaurará se a lei revogadora perder

a vigência.

*FCC Juiz Substituto (2015) - Lei nova que estabelecer disposição geral a par de lei já existente não revoga, nem modifica a lei anterior.

2.2. OBRIGATORIEDADE DA NORMA: ART. 3º

Art. 3º, LINDB → ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

O art. 3º da LINDB traz presunção de que todas as pessoas conheçam a lei. Por isso, a LINDB

cria uma proibição de desconhecimento da lei para que ninguém possa se furtar à sua incidência.

Ninguém pode se escusar de cumprir a lei, alegando o desconhecimento dela. Ou seja, toda lei traz consigo uma presunção de conhecimento por todos.

A

respeito da obrigatoriedade de conhecimento da norma existem três correntes:

corrente Ficção: há ficção de que todos conhecem a lei.

corrente Presunção: legislador presume, de forma absoluta, que todos conhecem a lei.

corrente (prevalece) Necessidade Social (Zeno Veloso, Maria Helena Diniz, Flávio Tartuce):

há uma necessidade social de que todos conheçam as leis.

Consoante Zeno Veloso: “o legislador não seria estúpido de pensar que todos conheçam as leis. Num país em que há excesso legislativo, uma superprodução de leis que a todos atormenta assombra e confunde, sem contar o número enormíssimo de medidas provisórias, presumir que todas as leis são conhecidas por todos”.

Princípio da Obrigatoriedade Relativa/Mitigada: a presunção de conhecimento da lei não é absoluta, uma vez que existem situações excepcionais expressamente previstas em lei em que se admite

a alegação de erro de direito.

A alegação de erro de direito só pode ser feita em casos previstos em lei.

Esses casos previstos em lei são muito mais numerosos no Direito Penal. Exemplos: art. 21, CP (erro de proibição); art. 65, II, CP (atenuante da pena); art. 8º, Lei de Contravenções Penais.

No Direito Civil há apenas DOIS casos em que se permite a alegação de erro

No Direito Civil há apenas DOIS casos em que se permite a alegação de erro de direito, quais

sejam:

a) Casamento putativo (art. 1.561, CC): no caso de casamento nulo ou anulável celebrado com

boa-fé, os efeitos do ato serão ser preservados em relação aos filhos.

Art. 1561, CC → embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.

irmãos.

Exemplo: casamento de A com B, sua irmã.

Erro de fato: A não sabia que B era sua irmã.

Erro de direito: A sabia que B era sua irmã, mas não sabia quer era proibido o casamento entre

O

que é necessário aqui é que as pessoas estejam de BOA-FÉ.

b)

Erro como vício de vontade no negócio jurídico (art. 139, III, CC): esse erro pode ser alegado

para o desfazimento do negócio jurídico.

Art. 139, III, CC → o erro é substancial quando sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.

Exemplo: compra de terreno em Petrópolis/RJ em área que fora considerada de uso público por Lei Municipal.

ATENÇÃO: O art. 139, inciso III, não revogou o artigo 3º da LINDB. Determinada prova do Ministério Público (MP) de Pernambuco questionou se houve revogação do artigo 3º da LINDB pela previsão do artigo 139, inciso III. A resposta é de que não, de maneira que o último assume caráter de “exceção”.

Obrigatoriedade simultânea: antigamente, a lei se tornava obrigatória por etapas: primeiro na capital federal, depois nas zonas litorâneas e depois ia se interiorizando. Agora, ela entra em vigor em todos os locais do país ao mesmo tempo.

2.3. INTEGRAÇÃO DA NORMA: ART. 4º

Integrar significa colmatar, preencher lacunas. A integração da norma é a atividade pela qual o juiz complementa a norma. E essa necessidade de complementação da norma surge porque o legislador não tem como prever todas as situações possíveis no mundo fático.

A lacuna nunca irá se referir ao ordenamento, mas sim apenas à legislação. Assim, mesmo que

exista lei lacunosa, o ordenamento é completo, pois existem mecanismos de integração, de colmatação.

O ordenamento jurídico vedou o “non liquet”, que significa que o juiz não pode se eximir do dever

de julgar alegando lacuna ou desconhecimento da norma.

Art. 4º, LINDB → quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Para lembrar: ordem alfabéticaA,C,P.

Esse dispositivo traz um rol TAXATIVO e preferencial de integração da norma. Sendo assim, o

Esse dispositivo traz um rol TAXATIVO e preferencial de integração da norma. Sendo assim, o juiz deve se valer dessa ordem e somente dos critérios integrativos colocados neste dispositivo (doutrina clássica).

Havendo lacuna, o juiz está obrigado a promover a integração da norma; colmatará o vazio.

Além disso, como se presume que o juiz conhece todas as leis, basta que a parte narre o fato (narra-se o fato que eu te darei o direito iura novit curiae).

Exceções: o juiz pode determinar à parte interessada que faça prova da EXISTÊNCIA e VIGÊNCIA da lei alegada em 4 hipóteses:

a) direito municipal.

b) direito estadual.

c) direito estrangeiro.

d) direito consuetudinário.

Alexandre Câmara alerta que o juiz só pode mandar a parte fazer prova de direito municipal e estadual que não seja de sua jurisdição. Caso contrário, ou seja, se o direito municipal ou estadual for do local de sua jurisdição, o juiz não poderá determinar que a parte faça prova porque se presume que ele conheça a lei.

E quando o juiz for utilizar direito estrangeiro, ele poderá mandar a parte fazer prova.

No entanto, o Protocolo de Las Leñas determina que o juiz não pode mandar a parte fazer prova das leis de países integrantes do MERCOSUL, pois, neste caso, se presume que o juiz conheça a legislação.

Isto se aplica também a documentos estrangeiros oriundos de países do MERCOSUL. Assim, quando vier o documento de um país do MERCOSUL, o juiz não pode mandar fazer a tradução juramentada, pois igualmente se presume que ele conhece a tal língua.

Espécies de Lacunas, conforme Maria Helena Diniz:

a) Lacuna normativa: ausência total de norma para um caso concreto;

b) Lacuna ontológica: presença de norma para o caso concreto, mas que não tenha eficácia social;

c) Lacuna axiológica: presença de norma para o caso concreto, mas cuja aplicação seja insatisfatória ou injusta;

d) Lacuna de conflito ou antinomia: choque de duas ou mais normas válidas, pendente de solução no caso concreto.

Presente uma lacuna, deverão ser utilizadas as formas de integração da norma jurídica.

2.3.1. Métodos de Colmatação

Na integração, da norma o juiz deverá se valer da analogia, dos costumes e dos

Na integração, da norma o juiz deverá se valer da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito, devendo utilizar esses métodos nesta ordem porque o art. 4º da LINDB estabeleceu um rol taxativo e preferencial.

OBS.: a doutrina moderna contesta a obrigatoriedade de aplicar os métodos de colmatação na exata ordem do art. 4º, principalmente no que concerne aos princípios constitucionais (Nesse sentido: Tepedino e Tartuce). A ordem não precisa ser obrigatoriamente seguida, porquanto os princípios constitucionais têm prioridade de aplicação. Com a CF/88, houve uma transposição dos princípios constitucionais de Direito

a) Analogia: é primeiro mecanismo de integração. É o preenchimento da lacuna através da

comparação. Por meio da analogia, compara-se uma determinada hipótese, não prevista em lei, com

outra, já contemplada em lei. O seu fundamento é a igualdade jurídica.

A analogia pode ter duas formas:

b1) analogia legis: se concretiza pela comparação de um caso não previsto com outro já previsto em lei. Assim a lacuna será integrada comparando-se uma situação atípica (não tratada na norma) com uma outra situação especificadamente prevista em lei (típica).

b2) analogia iuris: o juiz preenche a lacuna com a comparação do caso com o sistema como um todo. Dessa forma, compara-se a situação não prevista em lei com os valores do sistema e não com um dispositivo legal.

Exemplo: união homoafetiva, que não está prevista em lei, e os conflitos jurídicos decorrentes destas uniões também não têm previsão legal, sendo que o juiz não pode se negar a resolvê-los. O juiz poderá solucionar tais casos com regras semelhantes, como as regras da união estável, por exemplo, se valendo de analogia legis, portanto.

Porém, será caso de analogia iuris, se, em vez de comparar com a legislação de união estável, comparar com os princípios constitucionais.

OBS.: não se admite analogia em sede de direito penal nem direito tributário, salvo em favor da parte (ou seja, não existe analogia para prejudicar o réu ou o contribuinte).

ANALOGIA

INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA

Rompe-se com os limites do que está previsto na norma. (INTEGRAÇÃO)

Apenas amplia-se o sentido da norma, havendo subsunção. (CONHECIMENTO)

OBS.: normas de exceção não admitem analogia ou interpretação extensiva. Exemplo: um pai pode hipotecar um imóvel a um filho sem a autorização dos demais, pois a lei somente exige autorização para a venda, sob pena de anulabilidade. A norma, assim não pode ser aplicada por analogia à hipoteca, salvo para proteger um filho incapaz, por exemplo.

b) Costumes: são os usos cotidianos locais, ou seja, os usos reiterados de uma comunidade. Seu

conteúdo deve ser lícito e possuir relevância jurídica.

Os costumes podem ser de 3 espécies:

b1) costumes contra legem : materializam uma prática cotidiana atentatória à lei. No Direito Brasileiro

b1) costumes contra legem: materializam uma prática cotidiana atentatória à lei. No Direito Brasileiro não se admitem os costumes contra legem, pelo simples motivo de que isto, na prática, implicaria admitir o dessuetudo, o que não é possível.

b2) costumes secundum legem: são os costumes determinados na lei. A sua utilização vem expressa na própria lei.

Nessa espécie, o próprio ordenamento jurídico diz que o juiz deve julgar pelos costumes naqueles casos determinados. Assim, vê-se que não são hipóteses de lacunas no sistema, pois o próprio ordenamento é que remete aos costumes. Nesses casos, portanto, não há integração, mas sim subsunção.

Exemplo: art. 445, § 2º, CC/02, que traz prazo para a ação sobre vício redibitório sobre animal, como o caso de um touro que se descobriu estéril, estabelecendo que o prazo é determinado pelos usos locais.

Art. 445, §2º, CC → tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras disciplinando a matéria.

b3) costumes praeter legem: são aqueles costumes que não foram previstos em lei, sendo utilizados para preencher lacunas. É a única forma de costumes que serve como forma de colmatação.

Exemplo: eficácia do cheque pós-datado (juiz se vale dos costumes para aceitar a indenização por dano moral quando do depósito do cheque antes da data - STJ).

Súmula 370 do STJ: Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado.

Requisitos para aplicação dos costumes:

(1) continuidade;

(2) uniformidade;

(3) diuturnidade;

(4) moralidade;

(5) obrigatoriedade.

Assim, é necessário que o costume esteja arraigado na consciência popular após a sua prática durante um tempo considerável, e, além disso, goze da reputação de imprescindível norma costumeira.

Por fim, vale lembrar que existe o COSTUME JURISPRUDENCIAL OU JUDICIÁRIO, cujo maior exemplo são as súmulas dos Tribunais Superiores.

*MPE-SC Promotor de Justiça (2016) - consoante o Decreto-lei n. 4657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) são formas de integração jurídica a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Quanto aos costumes, a legislação refere-se a espécie praeter legem, ou seja, aquele que intervém na falta ou omissão da lei, apresentando caráter supletivo.

c) Princípios gerais de direito: são, na verdade, postulados universais. São os seguintes:

c1) não lesar a ninguém; c2) dar a cada um o que é seu; c3)

c1) não lesar a ninguém;

c2) dar a cada um o que é seu;

c3) viver honestamente.

Os princípios possuem um papel quaternário: só se decide com base neles se o juiz não conseguiu decidir com base na lei, na analogia e nos costumes.

Alguns doutrinadores entendem que o art. 4º da LINDB foi revogado porque o princípio possui densidade normativa, não podendo ter papel quaternário.

Segundo o professor, o artigo não foi revogado porque precisamos nos lembrar da estrutura dos princípios.

Canotilho nos transmitiu a regra de que a norma jurídica é igual a norma-princípio mais norma-

regra.

Norma jurídica = norma-princípio + norma-regra.

E esta fórmula revela que todo princípio tem força normativa.

Sendo assim, como se poderia dizer que os princípios têm papel secundário, e pior, quaternário?

Em verdade, o que precisamos perceber é que existem dois diferentes tipos de princípios:

princípios fundamentais e princípios informativos (ou gerais).

* princípios fundamentais ou institucionais: correspondem às opções do sistema, ou seja, a opção do sistema por este ou aquele valor. Logo, os princípios fundamentais possuem força normativa, exatamente na medida em que os princípios fundamentais obrigam. Os princípios fundamentais são as opções valorativas de cada sistema.

* princípios gerais/informativos: são meras recomendações, têm caráter propositivo, e são universais. Portanto, não possuem força normativa porque só servem para desempate.

Enquanto os princípios fundamentais correspondem a uma opção de um sistema, os princípios informativos são universais.

Diante dessas considerações, devemos ler o art. 4º com algumas modificações: onde está escrito quando a lei for omissa, deveríamos escrever quando a NORMA JURÍDICA FOR OMISSA, pois a norma jurídica pode ser a norma-regra ou a norma-princípio, e este princípio dito aqui é o princípio fundamental.

Art. 4º, LINDB → quando a lei for omissa (=quando a norma jurídica for omissa), o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Além disso, os princípios referidos no dispositivo seriam os princípios INFORMATIVOS apenas. E sendo assim, o art. 4º da LINDB não violaria a força normativa dos princípios fundamentais.

Este art. 4º deixa clara a inexistência de regra de subsunção, pois o juiz realiza a atividade de interpretação tão somente, e não mais a subsunção.

* Equidade : excepcionalmente o ordenamento jurídico admite a utilização da equidade como meio de

*Equidade: excepcionalmente o ordenamento jurídico admite a utilização da equidade como meio de integração. A equidade é a busca do bom/equilibrado/ justiça equitativa (nem tanto o mar, nem tanto

a terra).

O direito brasileiro só admite a equidade quando houver previsão em lei.

Equidade é um conceito aberto, vago, altamente subjetivista, não podendo ser utilizada em qualquer caso.

A equidade surge da “Ética a Nicômaco”, na qual Aristóteles diz que a equidade era o justo, o bom,

o equilíbrio. O autor consagrou nesta obra a ideia de que a virtude está no meio, na equidade. Mas o juiz

somente poderá se valer da equidade quando a lei assim determinar.

Às vezes, é a própria lei que estabelece o critério de equidade (equidade legal), mas poderá também o juiz estabelecer (equidade judicial).

Exemplos:

Art. 7º, CDC → os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.

NCPC Art. 85, § 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do §

2o.

§ 2 o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Uso de equidade quando o juiz fixar os honorários advocatícios nas causas em que não há estimativa patrimonial.

A CLT também permite o uso de equidade.

Na lei de alimentos o juiz fixará o percentual de alimentos por equidade.

Exemplos de equidade no CC:

Redução equitativa da cláusula penal (multa), quando o devedor já cumpriu em parte a obrigação ou quando a cláusula se apresenta abusiva.

Art. 413, CC → a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

O juiz também pode reduzir equitativamente o quantum indenizatório sempre que perceber um desequilíbrio entre

O juiz também pode reduzir equitativamente o quantum indenizatório sempre que perceber um

desequilíbrio entre o grau de culpa e a extensão do dano (isto não poderá ocorrer nos casos de

responsabilidade objetiva, pois nestes não se discute culpa).

Art. 944, §único, CC → se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

2.4. INTERPRETAÇÃO DA NORMA: ART. 5º

Art. 5º, LINDB → na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

A interpretação não se confunde com integração. Integrar é preencher uma lacuna. Já interpretar

é buscar o alcance e o sentido. Logo, a atividade interpretativa é a atividade de buscar o sentido e o alcance de uma norma que já existe.

O art. 5º consagra que em toda interpretação devem ser respeitados os fins sociais a que se

dirige a norma. Assim, toda interpretação é sociológica e teleológica. Isto é dizer que, em toda

interpretação, deve-se ter presente o impacto que a norma terá em uma comunidade.

Toda e qualquer interpretação da norma deve ser sociológica/teleológica, isto é, deve atender aos fins sociais a que a norma se destina.

A prova do tempo de serviço de atividade rural deve ser feita através de documentos e não por

meio exclusivamente testemunhal. Contudo, nos casos em que o trabalhador rural não tem como provar através da prova documental, irá se admitir a prova exclusivamente por testemunha desde que esta seja idônea.

Ao realizar a interpretação da norma, podemos chegar a um resultado ampliativo, restritivo ou declarativo.

1- interpretação ampliativa: a norma que diga respeito aos direitos fundamentais individuais ou sociais (art. 5º e 7º da CF/88) se submete à interpretação ampliativa.

2-interpretação

interpretação declarativa, por conta do princípio da legalidade.

declaratória:

as

normas

de

Direito

Administrativo

se

submetem

a

uma

3-interpretação restritiva: as normas que estabeleçam privilégio, sanção, renúncia, fiança e aval se submetem a interpretação restritiva.

A propósito, veja-se o art. 819, CC/02:

Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.

E mais, a Súmula 214, STJ dispõe que o fiador, na locação, não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu.

STJ Súmula 214 O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu.

PROVA ORAL DPE/RS: O que é “interpretação integrativa”?

Na vigência de um contrato podem surgir situações imprevistas pelas partes que não serão solucionadas através de uma simples interpretação das cláusulas ou disposições do contrato. Nessas situações, passa

a existir então uma atividade psíquica diferente da do hermeneuta, ou seja, surgem a interpretação

a existir então uma atividade psíquica diferente da do hermeneuta, ou seja, surgem a interpretação integrativa e a integração propriamente dita do contrato.

Na interpretação integrativa, mesmo havendo pontos omissos no contrato, a intenção dos contratantes deve surgir da ideia geral, ou seja, do espírito do contrato, obedecendo, os princípios da boa-fé, dos usos sociais, do que já foi cumprido pelas partes. Assim, o intérprete poderá concluir, de acordo com as entrelinhas do contrato, o que foi desejado pelos contratantes. Desse modo, exemplificando, se os contratantes estabeleceram para os pagamentos parcelados, um índice de correção monetária, e esse índice deixou de existir, o intérprete pode encontrar outro índice substitutivo ou próximo daquele que deixou de existir, para ser aplicado no contrato, ainda que assim não esteja expresso no contrato, porque

a equidade e o princípio da boa-fé regem os contratos e determinam que não haja enriquecimento ilícito ou injusto, diante da desvalorização da moeda.

Custódio Miranda estudando sobre o trabalho mental de interpretação integrativa diz: não se cuida, como é bem de ver, a investigação da vontade hipotética, presumível ou real, que jamais existiu, mas da reconstrução de uma declaração incompleta, na medida em que se disse menos do que a ideia que se presidiu à elaboração do conteúdo”.

O Código Civil português segue a mesma linha de raciocínio, tanto que, o artigo 239 expressa o

seguinte: “Na falta de disposição especial, a declaração negocial deve ser integrada de harmonia com a vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso, ou de acordo com os ditames

da boa-fé, quando outra seja a solução por eles imposta”.

Da interpretação do dispositivo acima citado extrai-se não somente a metodologia de interpretação integrativa, mas também a própria integração do contrato, cujo trabalho do hermeneuta é mais amplo, porque deverá preencher lacunas existentes no contrato.

Outra ideia: seria hipótese em que se busca a complementação de uma norma por uma fonte jurídica externa. Tipo um diálogo das fontes de complementariedade. Não seria puramente integração, pois há uma norma na fonte "interna", mas completada por uma fonte externa.

2.5. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO: ART. 6º

Art. 6º, LINDB → a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Art. 5º, XXXVI, CRFB → a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

É certo que toda lei se destina aos fatos presentes e futuros, mas não aos passados.

No Direito Brasileiro, portanto, consagrou-se a regra da irretroatividade das leis, de modo que as leis novas não alcançam os fatos pretéritos. A regra da irretroatividade é aplicável inclusive às normas jurídicas de ordem pública.

Exceção: admitem-se, excepcionalmente, efeitos retroativos na lei quando presentes dois

requisitos, quais sejam

:

a) expressa disposição neste sentido: é preciso que a lei diga que produzirá efeitos retroativos.

b) que a retroação não prejudique o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido.

Direito adquirido : é aquele que se incorporou ao patrimônio do particular. É uma concepção

Direito adquirido: é aquele que se incorporou ao patrimônio do particular. É uma concepção

exclusivamente patrimonialista, de modo que não há direito adquirido personalíssimo.

adquirido é patrimonial

.

Todo direito

Art. 6º, §2º, LINDB → consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

Além disso, não existe direito adquirido em face do Poder Constituinte, pois ele instala uma nova ordem jurídica, sendo que tudo que lhe é incompatível é repelido.

Porém, no Brasil, esta tese sofreu uma mutação, decorrente de interpretação do STF acerca das reformas previdenciárias estabelecidas pelo Poder Legislativo.

O STF disse que não há direito adquirido nem em face do Poder Constituinte Originário, nem em face do Poder Constituinte Derivado. Ou seja, emenda constitucional não precisa respeitar direito adquirido, mas isto é só no Brasil, por conta da Reforma da Previdência.

Daniel Sarmento (citado pelo Tartuce, p. 30):

Ademais, verifica-se hoje uma mitigação da ideia de direito adquirido. Tal direito não pode ser levado ao extremo, sob pena de gerar injustiças. A segurança jurídica é um valor importante no Estado Democrático de Direito, mas não é o único valor e nem mesmo o mais importante. Se a segurança jurídica for protegida ao máximo, provavelmente o preço que se terá de pagar será um comprometimento na tutela da justiça e da igualdade substancial.

Assim, a segurança jurídica, que no Estado Liberal era mais identificada com a proteção da propriedade e dos direitos patrimoniais em face do arbítrio estatal, caminha para uma segurança contra os infortúnios da vida; para uma segurança como garantia de direitos sociais básicos para os excluídos; e até para a segurança em face das novas tecnologias e riscos ecológicos da chamada “sociedade de risco”.

Coisa julgada: é a qualidade que reveste os efeitos decorrentes de uma decisão judicial contra a qual não cabe mais impugnação dentro dos mesmos autos.

Art. 6º, §3º, LINDB → chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.

Pode haver coisa julgada de decisão interlocutória, desde que ela aprecie o mérito e não seja impugnada (exemplo: concessão de tutela de parcela incontroversa do pedido).

A coisa julgada não pode violar outra questão em que já se decidiu pela inconstitucionalidade. Hoje já se fala, inclusive, na relativização da coisa julgada investigação de paternidade (DNA)

Ato jurídico perfeito: é o ato pronto e acabado, já tendo exaurido seus efeitos. O ato jurídico perfeito não mais produz efeitos. Ele é a antítese das relações continuativas, pois estas são as que perpassam no tempo (iniciam sob a égide de uma lei e continuam após o início de uma nova lei).

Art. 6º, §1º, LINDB → reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

O ato jurídico perfeito não pode ser atingido pelos efeitos de uma lei nova, pois

O ato jurídico perfeito não pode ser atingido pelos efeitos de uma lei nova, pois ele não mais

produz efeitos.

As relações continuativas podem ser atingidas pela lei nova? O casamento, assim como o contrato, são exemplos de relações continuativas.

O casamento celebrado sob a égide do CC/16, que atravessou o tempo, está sob a égide do CC/02 ou continua sofrendo os efeitos do CC/16? No que tange às relações continuativas a regra é de que a sua existência e a sua validade ficam submetidas à lei em que foi celebrado o ato, mas a eficácia submete-se à regra da lei nova. Assim, a existência e a validade ficam na lei de origem (lei da data de celebração) e a eficácia submete-se à lei nova.

Exemplo: as pessoas que casaram sob a égide do CC/16 não podiam mudar seu regime de bens, mas quem casa agora pode.

Art. 2039, CC → O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido.

Como a mudança do regime diz respeito a eficácia do ato, podemos concluir que as pessoas casadas sob a égide do CC/16 podem sim alterar seu regime de bens (Maria Berenice Dias; STJ, REsp 821.807/PR, rel. Min. Fátima Nancy Andrighi).

A única voz discrepante é a da professora Maria Helena Diniz, que defende a impossibilidade de alteração de regime de bens, mas sozinha nesta posição.

Ultratividade: é o fenômeno através do qual uma lei, já revogada, produz efeitos mesmo após a sua revogação.

Inúmeros são os exemplos de ultratividade vindos do Direito Penal, como é o caso da norma penal mais benéfica.

No Direito Civil é bem mais rara a hipótese de ultratividade, mas ocorre isto, por exemplo, no direito de sucessão.

O princípio da saisine é um exemplo de ultratividade. Sendo assim, a pessoa que morreu à época

do CC/16, mas tendo a abertura da sucessão se dado após a vigência do CC/02, terá a sucessão regulada

pelas novas regras da lei civil.

Súmula 112, STF → o imposto de transmissão "causa mortis" é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão.

2.6. APLICAÇÃO DA LEI NO ESPAÇO: ART. 7º A 19

A regra geral de aplicação da lei no espaço é de que, dentro do território brasileiro, é aplicada a

lei brasileira. Ou seja, a lei brasileira se aplica no espaço territorial brasileiro.

Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

Porém, existem situações excepcionais em que a própria LINDB admite a aplicação da lei estrangeira no território brasileiro.

Dessa forma, o Brasil adotou a teoria da territorialidade moderada/mitigada , uma vez que no

Dessa forma, o Brasil adotou a teoria da territorialidade moderada/mitigada, uma vez que no espaço territorial brasileiro aplica-se a lei brasileira em respeito à soberania nacional.

Regra de Conexão: para que haja a aplicação da lei estrangeira no território brasileiro é preciso que haja uma regra de conexão, sendo ela chamada de estatuto pessoal em que se aplica a lei do domicilio do interessado.

Aplicação do Estatuto Pessoal: lei do domicílio do interessado: a LINDB prevê

aplicação da lei estrangeira no território brasileiro

:

1) nome.

2) personalidade.

3) capacidade.

4) direito de família.

5) bens móveis que o interessado traz consigo.

6) penhor.

7) capacidade sucessória.

07 hipóteses de

Art. 7º, LICC → a lei do país em que DOMICILIADA a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. §1º → realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração. §2º → o casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. §3º → tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal. §4º → o regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal. §5º → o estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro. § 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. (Redação dada pela Lei nº 12.036, de 2009). §7º → salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.

§8º → quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência

§8º quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre.

Nestes sete casos, teremos a aplicação do estatuto pessoal, hipótese na qual será aplicada a lei estrangeira, qual seja, a lei do domicílio do interessado.

Mas a aplicação do estatuto pessoal pressupõe a filtragem interna ou filtragem constitucional. Essa é uma necessidade para o respeito da soberania do Estado. Sendo assim, só se pode aplicar uma lei estrangeira ao território nacional se ela passar pelo crivo constitucional, pois poderia até mesmo atentar contra a soberania nacional se assim não fosse.

Exemplo: o árabe não pode casar mais de uma vez no Brasil ainda que no seu país de origem se admita três casamentos.

Existem três casos em que a LINDB admite a aplicação da lei estrangeira sem a aplicação do estatuto pessoal, ou seja, a aplicação da lei estrangeira tem regra especifica que não obedece ao domicilio do interessado.

1)

Conflito sobre bens imóveis: aplica-se a lei do lugar em que está situado o imóvel.

Exemplo: juiz na fronteira do Brasil com Uruguai, que vai julgar uma execução hipotecária e é um bem que está no Uruguai, julgando a execução com base na lei uruguaia, pois é local e que está o imóvel.

NCPC/2015 Art. 23. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra:

I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;

2)

Lei sucessória mais benéfica ao cônjuge ou aos filhos.

Exemplo: estrangeiro que faleceu deixando bens no Brasil. Estes bens situados no Brasil só podem ser partilhados pela Justiça Brasileira. Como Portugal tem leis mais favoráveis no Direito Sucessório, utilizar-se-á a lei portuguesa, e assim seria se fosse mexicano.

3)

Lugar da obrigação: no caso de contratos internacionais se aplica a lei de residência do proponente.

Art. 9º, §2º, LINDB → a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que RESIDIR o proponente.

Já em relação aos contratos internos aplica-se a lei do lugar onde foi feita a proposta.

Art. 435, CC → reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi PROPOSTO.

A decisão judicial estrangeira, a carta rogatória ou laudo arbitral estrangeiro também podem ser cumpridos no Brasil desde que se submetam a homologação no STJ. Assim, essas medidas, para que sejam cumpridos no Brasil, pressupõem o exequatur do STJ, que irá determinar o cumprimento delas no Brasil. E uma vez homologado pelo STJ, o cumprimento das medidas será feito por um juiz federal de 1º grau.

Para que o STJ homologue a decisão judicial estrangeira, a carta rogatória ou o laudo arbitral estrangeiro, é preciso que estejam presentes três requisitos:

a) Prova do trânsito em julgado. Súmula 420, STF → não se homologa sentença proferida

a) Prova do trânsito em julgado.

Súmula 420, STF → não se homologa sentença proferida no estrangeiro sem prova do trânsito em julgado.

b) Filtragem constitucional: só podem ser cumpridas as sentenças que sejam compatíveis com o

nosso ordenamento jurídico.

c) Cumprimento das formalidades processuais do art. 963 do NCPC, dentre as quais se encontra

a necessidade de ouvida do MP.

Art. 15, LINDB → será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos:

a) haver sido proferida por juiz competente;

b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia;

c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a

execução no lugar em que foi proferida;

d) estar traduzida por intérprete autorizado;

e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal (hoje se leia STJ).

NCPC/2015 Art. 963. Constituem requisitos indispensáveis à homologação da

decisão:

I - ser proferida por autoridade competente;

II - ser precedida de citação regular, ainda que verificada a revelia;

III - ser eficaz no país em que foi proferida;

IV - não ofender a coisa julgada brasileira;

V - estar acompanhada de tradução oficial, salvo disposição que a dispense prevista

em tratado;

VI - não conter manifesta ofensa à ordem pública.

Parágrafo único. Para a concessão do exequatur às cartas rogatórias, observar-se-

ão os pressupostos previstos no caput deste artigo e no art. 962, § 2 o .

O STJ poderá homologar essas medidas de forma monocrática.

Ressalta-se que, com o NCPC, a sentença estrangeira de divórcio consensual produzirá efeitos no Brasil, independentemente, da homologação pelo STJ.

Art. 961, § 5 o A sentença estrangeira de divórcio consensual produz efeitos no Brasil, independentemente de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça.

Ademais, como novidade, o NCPC afirma que, após a concessão do exequatur à carta rogatória pelo Superior Tribunal de Justiça decisão estrangeira não definitiva pode ser executada no Brasil por carta rogatória sem necessidade de homologação pelo STJ.

Art. 962. É passível de execução a decisão estrangeira concessiva de medida de urgência.

1 o A execução no Brasil de decisão interlocutória estrangeira concessiva de

medida de urgência dar-se-á por carta rogatória.

2 o A medida de urgência concedida sem audiência do réu poderá ser executada, desde que garantido o contraditório em momento posterior.

3 o O juízo sobre a urgência da medida compete exclusivamente à autoridade

§

§

§

jurisdicional prolatora da decisão estrangeira.

§ 4 o Quando dispensada a homologação para que a sentença estrangeira produza efeitos no

§ 4 o Quando dispensada a homologação para que a sentença estrangeira produza efeitos no Brasil, a decisão concessiva de medida de urgência dependerá, para produzir efeitos, de ter sua validade expressamente reconhecida pelo juiz competente para dar-lhe cumprimento, dispensada a homologação pelo Superior Tribunal de Justiça.

O NCPC/2015 traz um capítulo próprio acerca da homologação de sentença estrangeira.

2.7.

NORMAS SOBRE SEGURANÇA JURÍDICA E EFICIÊNCIA NA CRIAÇÃO E NA APLICAÇÃO DO DIREITO PÚBLICO (ARTS. 20 A 30)

Tópico elaborado com base nas explicações do Prof. Márcio Cavalcante (Dizer o Direito)

2.7.1.

Considerações iniciais

A Lei nº 13.655/2018 incluiu na LINDB os arts. 20 a 30 prevendo regras sobre segurança jurídica

e eficiência na criação e na aplicação do direito público. O art. 25 foi vetado.

A interpretação dos arts. 20 a 30, portanto, deve ser a de que eles se aplicam para temas de direito público, mais especificamente para matérias de Direito Administrativo, Financeiro, Orçamentário e Tributário.

Tais regras não se aplicam, portanto, para temas de direito privado.

2.7.2. Decisão com base em valores jurídicos abstratos

A

Lei nº 13.655/2018 acrescenta à LINDB o art. 20, cujo caput possui a seguinte redação:

 

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

O

art. 20 da LINDB tem por finalidade reforçar a ideia de responsabilidade decisória estatal diante

da incidência de normas jurídicas indeterminadas, as quais sabidamente admitem diversas hipóteses

interpretativas e, portanto, mais de uma solução.

O dispositivo proíbe “motivações decisórias vazias, apenas retóricas ou principiológicas, sem análise prévia de fatos e de impactos. Obriga o julgador a avaliar, na motivação, a partir de elementos idôneos coligidos no processo administrativo, judicial ou de controle, as consequências práticas de sua decisão.”

Esfera administrativa: Consiste na instância que se passa dentro da própria Administração Pública, normalmente em um processo administrativo.

Esfera controladora: Aqui a Lei está se referindo precipuamente aos Tribunais de Contas, que são órgãos de controle externo.

Esfera judicial: São os processos que tramitam no Poder Judiciário.

Esse dispositivo proíbe que se decida com base em valores jurídicos abstratos? NÃO. Continua sendo

Esse dispositivo proíbe que se decida com base em valores jurídicos abstratos? NÃO. Continua sendo possível. No entanto, todas as vezes em que se decidir com base em valores jurídicos abstratos, deverá ser feita uma análise prévia de quais serão as consequências práticas dessa decisão.

O art. 20 da LINDB introduz a necessidade de o órgão julgador considerar um argumento metajurídico no momento de decidir, qual seja, as “consequências práticas da decisão”. Em outras palavras, a análise das consequências práticas da decisão passa a fazer parte das razões de decidir.

Resumo:

Não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Isso vale para decisões proferidas nas esferas administrativas (ex: em um PAD), controladora (ex: julgamento das contas de um administrador público pelo TCE) e judicial (ex: em uma ação civil pública pedindo melhores condições do sistema carcerário).

Tentativa de mitigar a força normativa dos princípios

A Constituição Federal é repleta de “valores jurídicos abstratos”. São inúmeros exemplos:

“dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III), “valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” (art. 1º, IV), “moralidade” (art. 37, caput), “bem-estar e a justiça sociais” (art. 193), “meio ambiente ecologicamente equilibrado” (art. 225).

Esses valores jurídicos abstratos são normalmente classificados como princípios. Isso porque os princípios são normas que possuem um grau de abstração maior que as regras.

Com base na força normativa dos princípios constitucionais, o Poder Judiciário, nos últimos anos, condenou o Poder Público a implementar uma série de medidas destinadas a assegurar direitos que estavam sendo desrespeitados. Vamos relembrar alguns exemplos:

Município condenado a fornecer vaga em creche a criança de até 5 anos de idade (STF. RE 956475, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12/05/2016).

Administração Pública condenada a manter estoque mínimo de determinado medicamento utilizado no combate a certa doença grave, de modo a evitar novas interrupções no tratamento (STF. 1ª Turma. RE 429903/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 25/6/2014).

Estado condenado a garantir o direito a acessibilidade em prédios públicos (STF. 1ª Turma. RE 440028/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/10/2013).

Poder Público condenado a realizar obras emergenciais em estabelecimento prisional (STF. Plenário. RE 592581/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 13/8/2015).

Todas essas decisões foram proferidas com fundamento em princípios constitucionais, ou seja, com base em “valores jurídicos abstratos”. O que o legislador pretendeu, portanto, foi, indiretamente, tentar tolher o ativismo judicial em matérias envolvendo implementação de direitos.

É como se o legislador introduzisse uma condicionante para a força normativa dos princípios: eles somente podem ser utilizados para fundamentar uma decisão se o julgador considerar “as consequências práticas da decisão”.

Trata-se, portanto, de uma reação retrógrada à força normativa dos princípios constitucionais. A expressão

Trata-se, portanto, de uma reação retrógrada à força normativa dos princípios constitucionais.

A expressão “consequências práticas da decisão” é bem ampla. No entanto, me parece que a principal intenção do legislador foi a de impor a exigência de que o julgador considere, principalmente, as consequências econômicas da decisão proferida.

Trata-se da chamada “análise econômica do direito – AED”.

“De acordo com a Análise Econômica do Direito (AED), a economia, especialmente a microeconomia, deve ser utilizada para resolver problemas legais, e, por outro lado, o Direito acaba por influenciar a Economia. Por esta razão, as normas jurídicas serão eficientes na medida em que forem formuladas e aplicadas levando em consideração as respectivas consequências econômicas.” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed., São Paulo: Método, 2014, p. 31).

Ex: em tese, pela aplicação do art. 20 da LINDB, o juiz poderia deixar de condenar o Estado a fornecer a um doente grave determinado tratamento médico de custo muito elevado sob o argumento de que os recursos alocados para fazer frente a essa despesa fariam falta para custear o tratamento de centenas de outras pessoas (“consequências práticas da decisão”).

Vale ressaltar que esse art. 20 revela uma enorme contradição. Isso porque ele defende que o julgador não deve decidir com base em “valores jurídicos abstratos” sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Ocorre que a própria Lei nº 13.655/2018 introduz na LINDB uma série de expressões jurídicas abstratas, como por exemplo: “segurança jurídica de interesse geral”, “interesses gerais da época”, regularização “de modo proporcional e equânime”, “obstáculos e dificuldades reais do gestor”, “orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado” etc.

2.7.3. Motivação deverá demonstrar a necessidade e adequação

Veja o que diz o parágrafo único do art. 20 acrescentado pela Lei nº 13.655/2018:

Art. 20. ( ) Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

Todas as decisões, sejam elas proferidas pelos órgãos administrativos, controladores ou judiciais, devem ser motivadas. Isso significa que o administrador, conselheiro ou magistrado, ao tomar uma decisão, deverá indicar os motivos de fato e de direito que o levaram a agir daquela maneira.

O administrador, conselheiro ou magistrado quando for impor alguma medida ou invalidar ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa:

deverá demonstrar que a decisão tomada é necessária e a mais adequada.

explicando, inclusive, as razões pelas quais não são cabíveis outras possíveis alternativas.

Ex: em uma licitação na qual se descobre que houve fraude, o administrador que decidir pela anulação do ato deverá demonstrar que essa medida é necessária e adequada para resguardar a moralidade administrativa e que não é possível que seja feita a convalidação (possível alternativa), considerando que houve superfaturamento e, portanto, prejuízo ao erário, por exemplo.

Esses conceitos de “necessidade” e “adequação” foram emprestados do legislador da explicação que a doutrina

Esses conceitos de “necessidade” e “adequação” foram emprestados do legislador da explicação que a doutrina dá a respeito do princípio da proporcionalidade.

O princípio da proporcionalidade divide-se em três subprincípios:

a) subprincípio da ADEQUAÇÃO: no qual deve ser analisado se a medida adotada é idônea

(capaz) para atingir o objetivo almejado;

b) subprincípio da NECESSIDADE: consiste na análise se a medida empregada é ou não excessiva;

e

c) subprincípio da PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO: representa a análise do

custo-benefício da providência pretendida, para se determinar se o que se ganha é mais valioso do que

aquilo que se perde.

2.7.4.

Decisão

que

acarrete

invalidação

de

ato,

contrato,

ajuste,

processo

ou

norma

administrativa

A Lei nº 13.655/2018 demonstrou uma preocupação muito grande com decisões que acarretem

invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa. Por isso, inseriu na LINDB dois

dispositivos para tratar sobre o tema: o parágrafo único do art. 20 e o art. 21.

O art. 20, parágrafo único, vimos acima. Confira agora o caput do art. 21:

Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar

a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for

o

caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional

e

equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos

sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam

anormais ou excessivos.

Conjugando os arts. 20 e 21 da LINDB, podemos concluir que a decisão que acarrete a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá

demonstrar a necessidade e adequação da invalidação;

demonstrar as razões pelas quais não são cabíveis outras possíveis alternativas;

indicar, de modo expresso, suas consequências jurídicas e administrativas.

Vale ressaltar que tais exigências são aplicáveis para as esferas administrativa, controladora ou judicial.

A invalidação de um ato, contrato, ajuste, processo ou norma pode acarretar graves prejuízos para

a parte envolvida, para a própria Administração e também para terceiros. Pensando nisso, o parágrafo

único do art. 21 trata sobre o tema, assim como sobre a possiblidade de regularização da situação:

Art. 21 (

)

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for

o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional

e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.

Exemplo de aplicação do dispositivo: no caso de invalidação de contrato administrativo, a autoridade pública julgadora que determinar a invalidação deverá definir se serão ou não preservados os efeitos do contrato, como, por exemplo, se os terceiros de boa-fé terão seus direitos garantidos. Deverá, ainda, decidir se é ou não o caso de pagamento de indenização ao particular que já executou as prestações, conforme disciplinado pelo art. 59 da Lei nº 8.666/93. (https://www.conjur.com.br/dl/parecer- juristas-rebatem-criticas.pdf)

2.7.5. Interpretação das normas sobre gestão pública

Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os

obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas

a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste,

processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas

que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.

Uma das principais teses de defesa dos administradores públicos nos processos que tramitam nos Tribunais de Contas ou nas ações de improbidade administrativa é a de que não cumpriram determinada regra por conta das dificuldades práticas vivenciadas, em especial quando se trata de Municípios do interior do Estado. Alega-se, por exemplo, que não se apresentou a prestação de contas porque a internet no interior é ruim. Argumenta-se também que não se apresentou o balanço contábil porque no Município não há contadores e assim por diante.

Em geral, tais argumentos não são acolhidos porque os Tribunais de Contas e o Poder Judiciário entendem que essas dificuldades são previamente conhecidas e que os administradores públicos já deveriam se preparar para elas.

Assim, o objetivo do dispositivo foi o de tentar “abrandar” essa jurisprudência pugnando que o órgão julgador considere não apenas a literalidade das regras que o administrador tenha eventualmente violado, mas também as dificuldades práticas que ele enfrentou e que possam justificar esse descumprimento.

Critérios para aplicação de sanções

§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da

infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.

Critérios a serem considerados na aplicação das sanções:

a) Natureza e gravidade da infração cometida;

b) Danos causados à Administração Pública;

c) Agravantes;

d) Atenuantes; e) Antecedentes. Sanções de mesma natureza deverão ser consideradas § 3º As sanções

d) Atenuantes;

e) Antecedentes.

Sanções de mesma natureza deverão ser consideradas

§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.

2.7.6. Mudança de interpretação ou orientação e modulação dos efeitos da decisão

Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.

Se houver uma mudança na forma como tradicionalmente a Administração Pública, os Tribunais de Contas ou o Poder Judiciário interpretavam determinada norma, deverá ser previsto um regime de transição.

Este regime de transição representa a concessão de um prazo para que os administradores públicos e demais pessoas afetadas pela nova orientação possam se adaptar à nova interpretação. É como se fosse uma modulação dos efeitos.

Requisitos para a aplicação do regime de transição:

a) A decisão administrativa, controladora ou judicial deve estabelecer uma interpretação ou orientação nova;

b) Essa interpretação nova deve recair sobre uma norma de conteúdo indeterminado;

c) Por conta dessa interpretação, será imposto novo dever ou novo condicionamento de direito;

d) O regime de transição mostra-se, no caso concreto, indispensável para que o novo dever ou

condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente;

e) A imposição desse regime de transição não pode acarretar prejuízo aos interesses gerais.

Cabe ao órgão julgador a análise dos preenchimentos dos requisitos acima, sendo passível de recurso caso o interessado entenda que deveria ter direito ao regime de transição.

O CPC/2015 possui um dispositivo tratando sobre a possibilidade de modulação dos efeitos de decisão judicial. Ressalte-se, contudo, que a redação do CPC é bem superior à do art. 23 da LINDB, sendo mais clara e objetiva. Confira:

Art. 927 ( )

§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal

Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos

repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança

repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

2.7.7. Revisão deverá levar em conta a orientação vigente na época da prática do ato

Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Algumas vezes demoram anos para que a Administração Pública (controle interno), o Tribunal de Contas ou o Poder Judiciário examine a validade de um ato ou contrato administrativo (em sentido amplo) que já tenha se completado. Nesse período, pode acontecer de o entendimento vigente ter se alterado. Caso isso aconteça, o ato deverá ser analisado conforme as orientações gerais da época e as situações por elas regidas deverão ser declaradas válidas, mesmo que apresentem vícios.

Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.

O parágrafo único procura conceituar o que seriam “orientações gerais”. No entanto, a conceituação é por demais vaga e emprega expressões abstratas e genéricas.

2.7.8. Compromisso para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público

O art. 26 da LINDB prevê a possibilidade de a autoridade administrativa celebrar um acordo (compromisso) com os particulares com o objetivo de eliminar eventual irregularidade, incerteza jurídica ou um litígio (situação contenciosa). Ex: determinado particular estava desenvolvendo clandestinamente atividade econômica que exigiria prévia licença. Esta situação é descoberta e o art. 26 permite que seja realizada uma negociação entre a autoridade administrativa e este particular a fim de sanar essa irregularidade.

Para que esse compromisso seja realizado, é indispensável a prévia manifestação do órgão jurídico (ex: AGU, PGE, PGM). Em alguns casos de maior repercussão, é necessária também a realização de audiência pública.

Confira a redação do caput do art. 26:

Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. § 1º O compromisso referido no caput deste artigo:

I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais;

II – (VETADO); III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de

II (VETADO);

III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral; IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.

§ 2º (VETADO).

2.7.9. Imposição de compensação

Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos.

§ 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes

sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor.

§ 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso

processual entre os envolvidos.

Veja a opinião da Sociedade Brasileira de Direito Público a respeito desse artigo:

“O dispositivo em questão visa evitar que partes, públicas ou privadas, em processo na esfera administrativa, controladora ou judicial aufiram benefícios indevidos ou sofram prejuízos anormais ou injustos resultantes do próprio processo ou da conduta de qualquer dos envolvidos. O art. 27 tomou o cuidado de exigir que a decisão que impõe compensação seja motivada e precedida da oitiva das partes. Há, também nesse caso, a possibilidade de celebração de compromisso processual entre os envolvidos.” (http://antonioanastasia.com.br/documentos/)

2.7.10. Responsabilidade do agente público

Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.

Segundo a Sociedade Brasileira de Direito Público, “o art. 28 quer dar a segurança necessária para que o agente público possa desempenhar suas funções. Por isso afirma que ele só responderá pessoalmente

por suas decisões ou opiniões em caso de dolo ou erro grosseiro (o que inclui situações de negligência grave,

imprudência grave ou imperícia grave) (

)”

(http://antonioanastasia.com.br/documentos/).

Apesar disso, parece-me que o art. 2