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ATOS ADMINISTRATIVOS

 Gênero da espécie “ato jurídico” = manifestações ou declarações


unilaterais;
Ex.: promessa de recompensa, assinatura de nota promissória, etc.

 Atos administrativos = manifestações unilaterais da administração


pública ou de particulares que exerçam prerrogativas públicas;

 Sujeitam-se ao regime jurídico de direito público;

 Conceito (Marcelo Alexandrino) = manifestação ou declaração da


administração pública, nesta qualidade, ou de particulares no exercício de
prerrogativas públicas, que tenha por fim imediato a produção de efeitos
jurídicos determinados, em conformidade com o interesse público e sob
regime predominante de direito público;

 Atos administrativos x Atos políticos (ou de governo)


- Os atos políticos são atos da administração pública em sentido amplo,
praticados de acordo com o que determina a CRFB; não se sujeitam à
teoria geral dos atos administrativos;
Ex.: iniciativa de leis, sanção ou veto a projetos de lei, celebração de
tratados internacionais, etc.

OBS.: não se pode olvidar que os demais Poderes também praticam atos
administrativos;

1. Atos privados praticados pela administração pública

 A administração pública pode agir despida de suas prerrogativas


de direito público, submetendo-se ao direito privado;

Ex.: sociedade de economia mista que vende, no mercado, bens de


sua produção; banco estatal que celebra, com banco particular,
contrato de abertura de conta corrente, etc.
2. Fatos administrativos

 Não visam a produção de efeitos jurídicos (embora seja possível


que deles decorram efeitos jurídicos);

 Não há manifestação de vontade com conteúdo jurídico da


administração pública;

 Não faz sentido falar em “presunção de legitimidade” de fatos


administrativos;

 Não se pode cogitar revogação ou anulação de fatos


administrativos;

 Não faz sentido falar em fatos administrativos discricionários ou


vinculados;

3. Classificações

3.1. Atos vinculados e discricionários


 Vinculados
- Praticados pela administração sem margem de liberdade de
decisão = a lei determina previamente o comportamento a ser
adotado;

- Não cabe a apreciação de oportunidade e conveniência


administrativa = atendidas as condições legais, o ato DEVE ser
praticado;

 Discricionários
- Atos em que a administração pode praticar com certa liberdade
de escolha dentro dos limites da lei = critérios de oportunidade e
conveniência;

- A doutrina majoritária entende haver discricionariedade tanto


quando a lei confere tal faculdade à administração, quanto quando
usa conceitos jurídicos indeterminados na descrição do motivo que
enseja a prática do ato;
IMPORTANTE! O Poder Judiciário não pode substituir a
administração quanto ao juízo valorativo;

- Discricionariedade x Arbitrariedade
 Discricionariedade: implica existência de lei e prática de atos
dentro dos limites por ela colocados;

 Arbitrariedade: prática de ato contrário ou não previsto em


lei;

3.2. Atos gerais e individuais

 Gerais (ou normativos)


- Não possuem destinatários determinados;

- Apresentam hipóteses normativas aplicáveis a todas as pessoas;

- Possuem generalidade e abstração;

- São sempre discricionários no que tange o seu conteúdo;

- Prevalecem sobre os atos individuais, OU SEJA, a produção dos


atos individuais deve levar em conta o que dispõem os atos gerais;

- Podem ser revogados a qualquer tempo (mantendo-se o direito


adquirido);

- Devem ser publicados em meio oficial (condição de eficácia) =


produzem efeitos externos;

- Atos gerais x Leis


 Atos: emana de órgão ou entidade da administração; NÃO
inova o direito (seu conteúdo é limitado ao conteúdo das
leis);

 Leis: emana do Poder Legislativo; inova o direito;

Ex.: decretos regulamentares, instruções normativas, atos


declaratórios normativos, etc.
 Individuais
- Possuem destinatários determinados, produzindo efeitos
concretos;

- Pode ser singular (um único destinatário) ou plúrimo (diversos


destinatários, desde que determinados);

- Somente os que produzem efeitos externos ou que onerem o


patrimônio público devem ser publicados em meio oficial;

- Podem ser vinculados ou discricionários;

- A revogação pressupõe a inexistência de direito adquirido para


seu destinatário;

- Admitem impugnação direta por meio de recursos


administrativos, bem como por ações judiciais;

Ex.: nomeação de aprovados em concurso público, exoneração de


um servidor, autorização de uso do bem público, etc.

3.3. Atos internos e externos

 Internos
- Destinados a produzir efeitos somente no âmbito da
administração pública;

- Por via de regra, não gerarem efeitos aos administrados, não


pressupõem publicação em meio oficial;

- Em regra, não geram direito adquirido para seus destinatários,


podendo ser revogados a qualquer tempo;

Ex.: portaria de remoção de servidor, ordens de serviço em geral,


etc.

 Externos
- Atos que atingem os administrados em geral, bem como aqueles
que devam produzir efeitos fora da repartição que os editou ou
onerem o patrimônio público;
- A publicação dos atos em meio oficial é condição de vigência e
eficácia;

Ex.: nomeação de candidatos aprovados em concurso, edital de


licitação, etc.

3.4. Ato simples, complexo e composto

 Simples
- Decorre de uma única manifestação de vontade de um só órgão
(singular ou colegiado);

- Independe de outras manifestações para ser considerado perfeito;

- A expressão da vontade deve ser unitária, independentemente do


número de pessoas que a expressa;

 Complexo
- Pressupõe manifestação de vontade de dois ou mais órgãos ou
autoridades;

- O ato só poderá ser objeto de questionamento (administrativo ou


judicial) após as manifestações de vontade necessárias a sua
formação;

- Ato complexo x Procedimento administrativo


 Procedimento administrativo: constitui uma série
encadeada de atos administrativos (perfeitos); cada ato do
procedimento pode ser impugnado;

 Ato complexo: há um só ato;

Ex.: concessão de determinados regimes especiais de tributação que


dependem de aprovação por diferentes ministérios;

 Composto
- Seu conteúdo resulta da manifestação de vontade de um só órgão,
mas a sua edição ou a produção de seus efeitos depende de outro
ato que o aprove;
- A função do segundo ato é meramente instrumental (autorizar a
prática do ato principal);

- Diferentemente do ato complexo, o composto é formado por dois


atos (um principal e um acessório);

Ex.: nomeação do PGR, precedida de aprovação do Senado;

3.5. Atos de império, de gestão e de expediente

 Império
- Ou de autoridade;

- A administração impõe de forma coercitiva aos administrados,


independentemente de sua anuência;

- Funda-se na supremacia do interesse público;

- Sua prática configura manifestação do “poder extroverso” ou


“poder de império”;

- São atos praticados de ofício pela administração;

- Sua observância é obrigatória a seus destinatários (mas podem ser


questionados judicialmente);

Ex.: desapropriação de bem privado, interdição de estabelecimento


comercial, apreensão de mercadorias, etc.

 Gestão
- Praticados pela administração na qualidade de gestora de seus
bens e serviços;

- Não há exercício de supremacia sobre os particulares, mas se


sujeita ao princípio da indisponibilidade do interesse público;

- Assemelham-se aos atos praticados pelas pessoas privadas;


Ex.: alienação ou aquisição de bens pela administração, aluguel a
particular de imóvel de propriedade de uma autarquia, etc.

 Expediente
- Atos internos da administração pública;

- Relacionam-se às rotinas de andamento de diversos serviços


executados;

- Não há conteúdo decisório;

Ex.: encaminhamento de documentos, formalização, preparo e


movimentação de processos, recebimento de documentos e
petições protocolados por particulares, etc.

3.6. Ato-regra, ato-condição e ato subjetivo

 Ato-regra
- Emanam dos órgãos competentes para proferirem comandos
gerais e abstratos;

Ex.: atos administrativos normativos em geral;

 Ato-condição
- Ato praticado por um indivíduo que o insere em um determinado
regime jurídico;

- O ato praticado acarreta automaticamente consequências jurídicas


obrigatórias;

Ex.: ato em que servidor público toma posse, casamento, etc.

 Ato subjetivo
- Ou ato individual;

- Praticado por um indivíduo que possui liberdade para estabelecer


as características do vínculo jurídico ao qual vai se submeter;

Ex.: contratos de direito privado;


3.7. Ato constitutivo, extintivo, modificativo e declaratório

 Constitutivo
- Cria uma nova situação jurídica individual para seus
destinatários;

- Pode ser o reconhecimento de direito ou imposição de obrigação


ao administrado;

Ex.: concessão de licença, nomeação de servidores, aplicação de


sanções administrativas, etc.

 Extintivo
- Ou desconstitutivo;

- Põe fim a situações jurídicas individuais existentes;

Ex.: cassação de autorização de uso de bem público, demissão de


servidor, etc.

 Modificativo
- Visa alterar situações preexistentes, sem provocar sua extinção;

- Não suprime direitos ou obrigações;

Ex.: alteração de horários numa repartição, mudança de local de


realização de reunião, etc.

 Declaratório
- Se restringe a afirmar a existência de um fato ou situação jurídica
anterior a ele;

- Atesta um fato ou reconhece um direito ou obrigação


preexistente;

Ex.: expedição de certidão de regularidade fiscal, emissão de


declaração de tempo de serviço ou de contribuição previdenciária,
etc.
3.8. Ato válido, nulo, anulável e inexistente

 Válido
- Aquele que está em conformidade com o ordenamento jurídico;

- Não contém qualquer vício, irregularidade ou ilegalidade;

 Nulo
- Aquele que nasce com vício insanável;

- Está em desconformidade com a lei ou com princípios jurídicos;

- Seu defeito não pode ser convalidado;

- Não pode produzir efeitos válidos entre as partes;

- Produção de efeitos pelo ato nulo:


 Presunção de legitimidade e imperatividade: todo e
qualquer ato administrativo (legítimo ou viciado) tem força
obrigatória desde a sua expedição, produzindo efeitos
normalmente até que venha a ser anulado;

 A anulação retira o ato do mundo jurídico com eficácia


retroativa, desfazendo os efeitos já produzidos;

 Os efeitos da anulação são aplicados às partes envolvidas no


ato de forma direta, OU SEJA, os efeitos produzidos a
terceiros de boa-fé são mantidos;

 Aqui não se fala em direito adquirido;

 Anulável
- Apresenta defeito sanável, passível de convalidação pela
administração;

- São sanáveis:
 Vício de competência quanto à pessoa;
EXCEÇÃO: competência exclusiva;

 Vício de forma;
EXCEÇÃO: se se tratar de forma exigida pela lei como
condição essencial à validade do ato;

 Inexistente
- Ato que possui aparência de manifestação de vontade da
administração, mas na realidade não se origina de um agente
público, mas de um usurpador de função;

- Ato nulo x Ato inexistente


 Nulo: os efeitos perante terceiros de boa-fé são mantidos;

 Inexistente: nenhum efeito que o ato tenha produzido será


mantido, nem mesmo perante terceiros de boa-fé;

- Não há prazo para que se declare a inexistência do ato e se


desconstitua os efeitos já produzidos por eles;

3.9. Ato perfeito, eficaz, pendente e consumado

 Perfeito
- Ato pronto, terminado;

- Quando já esgotara as fases necessárias à sua produção;

- Ato perfeito x Ato válido


 Perfeito: relaciona-se à finalização das etapas de formação
do ato previstas na lei como necessárias;
Ex.: ato de homologação de concurso público que tenha sido
escrito, motivado, assinado e publicado na imprensa oficial;

 Válido: relaciona-se à conformidade do ato com a lei; seus


elementos devem ser legais e legítimos; o ato pode ser
perfeito, mas inválido;
Ex.: a homologação do concurso público já perfeita será
válida se editada por agente público competente, sem desvio
de finalidade, etc.

 Eficaz
- Aquele que está disponível para a produção de seus efeitos
próprios, independentemente de evento posterior;
ATENÇÃO! Ato inválido pode ser eficaz;
Se um ato já completou sua formação, é perfeito;
Se não estiver sujeito a qualquer condição ou termo, é eficaz;
A eficácia independe da validade do ato (um ato administrativo
pode produzir seus efeitos mesmo contendo vícios, até porque há
presunção de legitimidade dos atos administrativos);

 Pendente
- Aquele que embora perfeito, está sujeito a condição ou termo
para produzir efeitos;

- Ato pendente x Ato imperfeito


 Pendente: é perfeito, mas só pode iniciar a produção de
efeitos após a ocorrência do termo ou condição;

 Imperfeito: não completou sua formação;

 Consumado
- Aquele que já produziu todos os efeitos que estava apto a
produzir;

4. Requisitos de validade ou elementos dos atos administrativos

a) Competência
- Poder legal conferido ao agente público para o desempenho
específico das atribuições de seu cargo;

- Será sempre elemento vinculado = só a lei pode estabelecer


competências administrativas;

- Características da competência:

i. É de exercício obrigatório para órgãos e agentes públicos;

ii. É irrenunciável;
OBS.: o exercício da competência pode ser parcial e
temporariamente delegado; a delegação não implica renúncia à
competência (a titularidade do delegante permanece);
iii. É intransferível;

iv. É imodificável pela vontade do agente;


Criada por lei = modificada por lei;

v. É imprescritível = o não exercício não a extingue;

vi. É improrrogável = a prática de um ato por órgão ou agente


incompetente não o torna competente;

 Delegação e avocação de competência

- Arts. 11 a 15 da Lei 9784/99;

- Aspectos acerca da DELEGAÇÃO:

 REGRA: possibilidade de delegação;


EXCEÇÃO: quando a lei não admitir;

 Podem se dirigir a órgãos ou agentes subordinados, ou não;

 Deve abranger apenas parte das competências do órgão ou


agente;

 Deve ser feita por prazo determinado;

 A delegação não afasta a possibilidade de a autoridade


delegante exercê-la (delegante e delegado têm competência
concorrente);

 O ato de delegação pode conter ressalvas ou restrições ao


exercício da atribuição delegada;

 É ato discricionário e revogável a qualquer tempo pela


autoridade delegante;

 O ato de delegação e sua revogação devem ser publicados


em meio oficial;
 No exercício do ato delegado, deve ser mencionada
expressamente a delegação;
ATENÇÃO! Quem responde pelo ato é o agente que
efetivamente o praticou (embora por delegação);

- Vedações à delegação de competências (art. 13, Lei 9784/99):


 Edição de ato normativo;
 Decisão de recursos administrativos;
 Matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade;

- Aspectos acerca da AVOCAÇÃO:

 Conceito = ato mediante o qual o superior hierárquico traz


para si, temporariamente, o exercício (e não a titularidade)
de determinada competência que a lei confere a um
subordinado;

 Não existe avocação sem hierarquia entre os agentes


envolvidos;

 Deve ser medida excepcional e fundamentada;

 Excesso de poder, função de fato e usurpação de função

- São vícios de competência;

i. Excesso de poder
 O agente público excede os limites de sua esfera de
competências estabelecida em lei;

 É uma da modalidade de abuso de poder;

Ex.: Agente competente para aplicar pena de sanção, impõe


penalidade mais grave, que não é de sua atribuição;

 É vício que admite convalidação;

EXCEÇÃO: se tratar de competência em razão da


matéria ou competência exclusiva;
ii. Usurpação de função
 Crime;

 O usurpador não foi investido no cargo, emprego ou


função públicos; não tem relação jurídica funcional com
a administração;

 Doutrina majoritária considera ato inexistente;

iii. Função de fato


 Indivíduo investido no cargo, emprego ou função, mas
há alguma ilegalidade em sua investidura ou algum
impedimento legal para a prática do ato;

Ex.: falta de requisito legal para investidura, como


inexistência de formação universitária para a função que a
exige;

 Aplica-se a Teoria da Aparência = os efeitos do ato


praticado e dele decorrentes são considerados válidos;

b) Finalidade

- É uma das facetas do princípio da impessoalidade;

- Nos atos administrativos existem duas finalidades:


i. Finalidade GERAL ou mediata = satisfação do interesse
público;

ii. Finalidade ESPECÍFICA ou imediata = é o objetivo direto, o


resultado específico a ser alcançado, previsto na lei e que deve
determinar a prática do ato;

- É sempre elemento vinculado = o agente público nunca determinará


a finalidade a ser perseguida, mas sim a lei;
 Desvio de finalidade

- Ou desvio de poder;

- É o desatendimento das finalidades de um ato administrativo;

- É vício insanável = o ato deve ser anulado;

- É modalidade de abuso de poder;

- Não pode ser convalidado;

- Espécies de desvio de finalidade:

i. O agente busca uma finalidade alheia ou contrária ao


interesse público;
Ex.: prática de ato visando exclusivamente favorecer ou
prejudicar alguém;

ii. O agente pratica um ato condizente com o interesse


público, mas a lei não prevê aquela finalidade específica
para o tipo de ato praticado;
Ex.: remoção de ofício de um servidor visando puni-lo por
indisciplina ainda que a localidade para onde foi
removido esteja precisando de pessoal = a remoção não
pode ter fim de punir;

c) Forma

- Modo de exteriorização do ato administrativo;

- Vinculado ou não?

 Quando a lei NÃO exigir forma determinada, cabe à


administração adotar aquela que considere mais adequada
(observados os critérios de conveniência e oportunidade);
 Quando a lei EXIGIR determinada forma expressamente, a
inobservância acarretará nulidade do ato;
 Vício de forma

REGRA: passível de convalidação (vício sanável);


EXCEÇÃO: quando a lei estabelece determinada forma como essencial
à validade do ato;

IMPORTANTE! Embora se distinga forma e procedimento, no sentido


de que aquela indica apenas a exteriorização da vontade e este uma
sequência ordenada de atos e atividade, costuma-se caracterizar os
defeitos em ambos como vícios de forma;

d) Motivo

- É a causa imediata do ato administrativo = situação de fato e de


direto que determina ou autoriza a prática do ato;

OU SEJA, há ato administrativo quando há coincidência de uma


situação de fato e uma hipótese descrita em norma legal; subsunção
do fato à norma;

Ex.: concessão de licença-paternidade (motivo = nascimento de filho do


servidor);

- Ato vinculado = a lei descreve completa e objetivamente a situação


de fato que, uma vez ocorrida na vida real, determina
obrigatoriamente a prática de determinado ato administrativo cujo
conteúdo deverá ser exatamente o especificado em lei;

- Ato discricionário = a lei autoriza a prática do ato à vista de


determinado fato; a administração pode ou não praticar o ato
(critérios de conveniência e oportunidade);
 Vício de motivo

- Variantes do vício de motivo:

i. Motivo inexistente (ou fato inexistente);


- A norma prevê: somente quanto presente o fato X, deve-se
praticar o ato Y; se o ato Y é praticado sem a ocorrência do fato
X, há vício por inexistência de motivo;

- A prática do ato pressupõe a existência do fato; não


havendo o fato, há vício por inexistência do motivo do ato;

Ex.: a exoneração pode ser motivada por critérios de


assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa,
produtividade e responsabilidade;

Se a administração resolve exonerar um servidor, motivando


a exoneração na inassiduidade do mesmo, caso se prove que
o servidor era assíduo, não haverá motivo para a exoneração;

ii. Motivo ilegítimo (ou juridicamente inadequado);

- A norma prevê: somente quando presente o fato X, deve-se


praticar o ato Y; a administração enquadra de forma errada o
fato Z na hipótese legal = há vício por motivo ilegítimo;

- Diferentemente do vício por motivo inexistente, nessa


hipótese há fato, mas tal fato não se enquadra corretamente na
norma que determina ou autoriza a prática do ato;

Ex.: a exoneração pode ser motivada por critérios de


assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa,
produtividade e responsabilidade;

Se a administração resolve exonerar o servidor, motivando a


exoneração em “apresentação pessoal imprópria”, ainda que
se prove que o servidor se apresentar de forma imprópria, o
motivo para a exoneração é ilegítimo quando se aprecia as
motivações legais possíveis;
e) Objeto

- É o próprio conteúdo material do ato; é o efeito jurídico imediato que


o ato produz;

Ex.: o objeto do ato de concessão de licença é a própria concessão da


licença; o objeto do ato de exoneração é a própria exoneração, etc.

- Atos vinculados = a um motivo corresponde um único objeto; OU


SEJA, havendo o motivo, a prática do ato é obrigatória;

- Atos discricionários = há liberdade de valoração do motivo e,


consequentemente, escolha do objeto dentre os possíveis, autorizados
na lei; determina o mérito administrativo;

 Vício de objeto

- É vício insanável = nulidade do ato é obrigatória;

- Possibilidades de vício de objeto:

i. O conteúdo do ato praticado não está previsto em lei;

Ex.: a Lei 8112/90 estabelece como sanção disciplinar a


suspensão do servidor público federal por até 90 dias; se a
administração editasse ato punitivo suspendo o servidor por
120 dias, esse ato seria nulo por vício de objeto;

ii. Ato praticado com objeto diferente daquele que a lei prevê
para aquela situação;

Ex.: lei de um município prevê que a instalação de bancas de


jornais no passeio público deve ser consentida ao
administrado mediante permissão de uso do bem público e
a instalação de barracas de feiras livres mediante
autorização de uso do bem público;
Um particular, pleiteando a instalação de banca de jornais,
recebe ato de autorização de uso de bem público = vício de
objeto;

A lei prevê para aquela situação um ato administrativo com


objeto diferente = a permissão;

5. Mérito do ato administrativo

- Em qualquer ato administrativo (vinculado ou discricionário) a


competência, a finalidade e a forma são requisitos sempre vinculados;

- No que se refere ao motivo e ao objeto, no âmbito dos atos


administrativos discricionários, reside o chamado mérito administrativo;

- Conceito: poder conferido pela lei ao agente público para que ele decida
sobre a oportunidade e a conveniência de praticar determinado ato
discricionário;

- O fato de a lei conferir ao administrador discricionariedade acerca da


prática de determinados atos administrativos tem justificativa no fato de
ser o administrador a pessoa com melhores condições de avaliar os
aspectos envolvidos em cada situação concreta e decidir qual atuação
atende melhor o interesse público;

É por isso que não se admite a aferição do mérito administrativo pelo


Poder Judiciário;

ATENÇÃO! Não confundir vedação à apreciação do mérito


administrativo com a aferição judicial da legalidade ou legitimidade dos
atos discricionários;

O mérito administrativo não está sujeito ao controle judicial;

Controle de mérito é controle de oportunidade e conveniência = resulta na


revogação ou não do ato;

Controle de legalidade pelo Judiciário = resulta na anulação ou não do ato;


Ex.: controle de razoabilidade e proporcionalidade incidente sobre motivo
e objeto do ato discricionário;
6. Motivação

- Motivação X Motivo administrativo;


 Motivação é elemento da forma do ato;

 Se o ato pressupõe motivação e ela não é feita = o ato é nulo por


vício de forma;

- Motivação é a declaração escrita do motivo que determinou a prática do


ato;

Ex.: demissão de servidor:


Elemento motivo = infração praticada por ele;
Motivação = caracterização, por escrito, da infração;

- Todo ato administrativo deve ter motivo, mas nem todo ato
administrativo pressupõe declaração deles (motivação);

- A motivação tem por fundamento o princípio da transparência da


administração pública (princípio da publicidade);

REGRA: deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato, sob pena


de nulidade;
EXCEÇÃO: a doutrina entende que é possível aceitar a motivação após
expedição do ato, desde que a administração consiga provar que o motivo
declarado estava presente quando o ato foi pratica;

 Teoria dos Motivos Determinantes

- Conceito: explicitar que a administração pública está sujeita ao


controle administrativo e judicial relativo à existência e à pertinência
ou adequação dos motivos que ela declarou como causa determinante
da prática de um ato;

- A comprovação de inocorrência da situação declarada ou da


inadequação entre a situação e o motivo descrito = ato nulo;

- Essa teoria se aplica tanto aos atos vinculados, quanto aos


discricionários;
- Aplica-se mesmo que a motivação do ato não seja obrigatória, mas
tenha sido realizada pela administração;

Ex.: nomeação ou exoneração de servidor prescinde de motivação; se


o administrador decidir motivar seu ato, ficará sujeito à verificação da
existência e adequação do motivo exposto;

7. Atributos do ato administrativo

- São qualidades ou características dos atos administrativos;

- São os principais:
a) Presunção de legitimidade;
b) Imperatividade;
c) Autoexecutoriedade;
d) Tipicidade;

7.1. Presunção de legitimidade (ou legalidade)

- Atributo presente em todos os atos administrativos;

- Independe de norma legal que o preveja;

- Funda-se na necessidade de que o poder público possa exercer suas


atribuições com agilidade (que não existiria se a administração
dependesse de manifestação prévia do Judiciário);

- Por esse atributo, o ato administrativo obriga os administrados por


ele atingidos, ou produz os efeitos que lhe são próprios, desde o
momento de sua edição;

- Enquanto não anulado ou sustados temporariamente seus efeitos,


pela administração ou pelo Judiciário, o ato, ainda que eivado de vícios
ou defeitos será plenamente eficaz;

- É desse atributo que decorre o fato de, EM REGRA, os recursos


administrativos não suspenderem os efeitos do ato impugnado, uma
vez que ele é presumido legítimo;
- Também desse atributo decorre o fato de o ônus da prova de
existência de vício no ato ser de quem o alega (administrado);

- Essa presunção de legitimidade é relativa (iuris tantum) = admite


prova em contrário;

- O Judiciário não pode apreciar a validade do ato ex officio;

7.2. Imperatividade

- Traduz a possibilidade de a administração pública, unilateralmente,


criar obrigações ou impor sanções aos administrados;

- Decorre do poder extroverso do Estado = prerrogativa que o poder


público tem de praticar atos que extravasam sua própria esfera
jurídica e adentram a esfera jurídica alheia, independentemente da
anuência prévia de qualquer pessoa;

- Está presente APENAS nos atos que implicam obrigação para o


administrado ou que são a ele impostos;
Ex.: atos punitivos (multa, etc.), incluídos os praticados no exercício do
poder de polícia;

- Tendo em vista a presunção de legitimidade, os atos eivados de


imperatividade podem ser imediatamente impostos aos particulares
a partir de sua edição, ainda que estejam sendo questionados
administrativa ou judicialmente;

EXCEÇÃO: hipótese de impugnação ou recurso administrativo com


efeito suspensivo, ou decisão judicial que suste ou impeça a
aplicação do ato;

- A imperatividade nasce com a simples existência do ato, ainda que


eivado de ilicitude;
7.3. Autoexecutoriedade

- Atos que podem ser materialmente implementados pela


administração, de forma direta, sem que a administração precise obter
autorização judicial prévia;

- Pode se dar pelo uso da força, se necessária;

- A autoexecutoriedade NÃO afasta a apreciação judicial do ato,


apenas dispensa a administração de obter ordem judicial prévia para
poder praticá-lo;

- Atributo presente APENAS nos atos inerentes ao exercício de


atividades típicas da administração, quando atua na condição de
poder público = visa a defesa ágil dos interesses da sociedade;

- Via de regra, as multas NÃO SÃO autoexecutórias = sua cobrança


forçada deve ser realizada judicialmente;

EXCEÇÃO: existem multas decorrentes do poder disciplinar que são


autoexecutórias;
Ex.: suspensão aplicada a um servidor público federal, quando a
administração decide converte-la em multa;

7.4. Tipicidade

- O ato administrativo deve corresponder a figuras definidas


previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados;

- Visa evitar que a administração pratique atos inominados;

- É uma garantia ao administrado;

- Afasta a possibilidade de ser praticado ato totalmente discricionário;

- Aplicável APENAS aos atos unilaterais = não existe nos contratos


(onde não há imposição da vontade da administração);

8. Espécies de atos administrativos (P. 605 – Alexandrino);


9. Extinção dos atos administrativos

9.1. Anulação

- Cabível quando há vício no ato, relativo à legalidade ou legitimidade;

- É controle de legalidade (nunca de mérito = um ato nunca será


anulado por ser considerado inoportuno ou inconveniente);

- A anulação é obrigatória quando há vício insanável = ato vinculado;

- Sendo o vício sanável, pode-se optar pela anulação ou pela


convalidação;

- A anulação retira do mundo jurídico os atos com defeitos de validade,


sendo assim, retroage seus efeitos ao momento da prática do ato (ex
tunc) = os efeitos produzidos pelo ato devem ser desconstituídos;

ATENÇÃO! Devem ser resguardados os efeitos já produzidos em


relação aos terceiros de boa-fé;

- A anulação pode ser feita:


 Pela administração (autotutela), de ofício ou mediante
provocação;

 Pelo Judiciário, mediante provocação;

JURISPRUDÊNCIA (STF) – aplicável a todas as formas de extinção


dos atos;
Embora a anulação seja poder-dever da administração pública, quando
ela afetar interesse do administrado, modificando de forma
desfavorável sua situação jurídica, deve ser instaurado um
procedimento administrativo, oportunizando o contraditório prévio
ao administrado;

A mera possibilidade de utilizar-se dos recursos administrativos,


impugnando decisão já prolatada não é suficiente = a manifestação
prévia é essencial;

- Prazo decadencial para anulação do ato em esfera federal = 5 anos;


9.2. Revogação

- É a retirada do mundo jurídico de um ato válido, mas que, por critério


discricionário da administração, tornou-se inoportuno ou
inconveniente;

- A existência do ato não convém à administração pública;

- Se aplica APENAS aos atos discricionários e é, em si, ato


discricionário;

- Configura o “controle de mérito”;

- Só produz efeitos prospectivos (ex nunc), devendo ser respeitado o


direito adquirido;

- É ato privativo da administração que praticou o ato;

 Atos que não podem ser revogados

a) Atos consumados, que já exauriram seus efeitos;


Ex.: ato que concedeu uma licença funcional discricionária a um
servidor e este já gozou da licença;

b) Atos vinculados, porque não comportam juízo de oportunidade


e conveniência;
Ex.: indivíduos que preenche todos os requisitos para exercer
determinada profissão regulamentada por lei;

c) Atos que já geraram direitos adquiridos, gravados por garantia


constitucional (art. 5º, XXXVI/CF);
Ex.: candidato aprovado em concurso público, adquire, com a
nomeação, o direito subjetivo de tomar posse no cargo
respectivo;

d) Atos que integram um procedimento (a cada ato praticado


passa-se a uma nova etapa do procedimento, ocorrendo a
preclusão administrativa em relação à etapa anterior);
9.3. Cassação

- É a extinção do ato administrativo quando seu beneficiário deixa de


cumprir os requisitos que deveria permanecer atendendo;

- Costuma funcionar como sanção ao particular que deixa de cumprir


as condições exigidas para a manutenção de determinado ato;

10. Convalidação

- Ato de corrigir, regularizar, desde o início (ex tunc), um ato


administrativo eivado de vício sanável;

- Efeitos da convalidação:
 Os efeitos já produzidos passam a ser considerados válidos;

 O ato permanece no mundo jurídico como um ato válido, apto a


produzir efeitos regulares;

- Condições para convalidação:


a) Defeito sanável;
b) O ato não acarretar lesão ao interesse público;
c) O ato não acarretar prejuízo a terceiros;
d) Decisão discricionária da administração acerca da conveniência e
oportunidade de convalidar o ato;

- Vícios tidos como sanáveis:


a) Vício relativo à competência quanto à pessoa, desde que que não se
trate de competência exclusiva (indelegável);

b) Vício de forma, desde que a lei não considere a forma elemento


essencial à validade daquele ato;

- Pode recair sobre atos vinculados ou discricionários;


11. Conversão

- Consiste em um ato privativo da administração pública mediante o qual


ela aproveita um ato nulo de uma determinada espécie transformando-o,
retroativamente, em um ato válido de outra categoria, pela modificação
de seu enquadramento legal;

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

 Acordos de vontade = bilaterais;


- Principal diferença dos atos para os contratos administrativos (os atos
são unilaterais);

 São espécie do gênero contratos, tendo como diferencial o fato de a


administração figurar em um dos polos como poder público = sujeita os
contratos ao regime jurídico de direito público;

 A manifestação do particular será SEMPRE necessária para a formação


do vínculo contratual;

 Pressupostos de validade do contrato:

a) Não contrariar disposição legal;


b) Objeto lícito e possível;
c) Partes capazes;

 É competência da União legislar sobre normas gerais sobre licitações e


contratos públicos (art. 22, XXVII/CC);

 Lei 8666/93 = trata de contratos administrativos em geral;


1. Contratos administrativos e contratos de direito privado da
administração pública;

CONTRATO ADMINISTRATIVO
- Contrato administrativo: ajuste entre a administração (na qualidade de
poder público) e particulares, firmado nos termos estipulados pela
própria administração contratante, em conformidade com o interesse
público e sob regência predominante do direito público;

- Caracterizam-se pela existência de prerrogativas que podem ser


exercidas em face do particular contratado = cláusulas exorbitantes;

- Pela existência dessas prerrogativas, diz-se que há verticalidade na


relação jurídica entre administração e particular;

CONTRATO DE DIREITO PRIVADO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA


- Contrato regido predominantemente pelo direito privado;

- A administração assume, em princípio, uma posição de igualdade


jurídica com o particular contratado = NÃO possui prerrogativas de
poder público;

EXCEÇÕES: Lei 8666/93 – estende as prerrogativas no que couber (art. 62,


p. 3º, I);

- As restrições próprias do regime jurídico administrativo permanecem


(indisponibilidade do interesse público);
2. Objeto e características gerais dos contratos administrativos

- Objeto: relação jurídica concernente a qualquer bem, direito ou serviço


que seja do interesse da administração pública, ou necessária ao
desempenho de suas atividades (obras, compras, fornecimentos,
alienações, etc.);

- Nota característica dos contratos administrativos = cláusulas exorbitantes


(prerrogativas conferidas pela lei exclusivamente à administração pública
quando atua na qualidade de poder público);

IMPORTANTE: as normas e princípios do direito privado se aplicam de


forma subsidiária aos contratos administrativos;

- Características:

2.1. Formalismo
- Em regra, os contratos devem ser formais e escritos;

EXCEÇÃO: contrato verbal de pequenas compras de pronto


pagamento (valor não superior a R$ 4.000,00 feitas em regime de
adiantamento – art. 60, pún, Lei 8666/93);

- O contrato deve mencionar:


 Nomes das partes e de seus representantes;
 Finalidade;
 Ato que autorizou a celebração;
 Número do processo de licitação;
 Sujeição dos contratantes à Lei 8666/93;

- O contrato deve ser publicado na imprensa oficial = condição de


eficácia;

- Nos casos de inexigibilidade e dispensa de licitação, pressupõe-se:


 Ratificação pela autoridade superior e publicação na imprensa
oficial dos atos;
 Publicação do resumo do instrumento do contrato respectivo
na imprensa oficial;

- O instrumento de contrato é obrigatório APENAS nos casos de:


 Concorrência e tomada de preços;
 Dispensa e inexigibilidade de licitação;

ATENÇÃO! A ausência de instrumento de contrato não implica


contrato verbal = a administração substituirá por outros
instrumentos;
Ex.: carta-contrato, nota de empenho de despesa, ordem de serviço,
etc.;

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2.2. Contrato de adesão

- Os contratos administrativos são contratos de adesão;

- Contrato de adesão: uma das partes propõe as cláusulas e a outra


NÃO PODE propor alterações, supressões ou acréscimos; a autonomia
da vontade da parte que adere ao contrato é limitada a aceitar ou não
as condições impostas;

2.3. Pessoalidade (intuitu personae)

- REGRA: os contratos administrativos são pessoais, OU SEJA, a


execução deve ser levada a termo pela mesma pessoa (física ou
jurídica) que se obrigou perante a administração;

- A natureza pessoal decorre da prévia realização de procedimento


licitatório que seleciona a proposta mais vantajosa para a
administração, bem como a pessoa que oferece maiores condições de
assegurar a execução do contrato;

- A princípio, o contratado não pode livremente cometer a terceiros a


execução do objeto do contrato = subcontratação;
- Com o falecimento do contratado ou a extinção da PJ, o contrato é
rescindido;

EXCEÇÃO: possibilidade de subcontratação parcial, desde que


prevista no edital e no contrato e que seja autorizada, em cada caso,
pela administração (art. 72 da Lei 8666/93);

3. Prerrogativas de direito público da administração contratante =


Cláusulas exorbitantes

3.1. Poder de alteração unilateral do contrato

- Deve visar sempre a melhor adequação do contrato às finalidades de


interesse público;

- Por essa prerrogativa, se diz que os contratos administrativos não se


submetem integralmente ao pacta sunt servanda (obrigação de
cumprimento das cláusulas contratuais conforme foram estabelecidas
inicialmente);

- Casos em que é cabível a alteração unilateral (art. 65, I da Lei 8666/93)


a) Alterações qualitativas: o objeto do contrato NÃO sofre
acréscimos ou diminuições (há modificação de projeto ou
especificações);

b) Alterações quantitativas: o objeto do contrato sofre acréscimos


ou diminuições (modificação do valor contratual);

- Limites de alteração contratual unilateral (art. 65, p. 1º)


a) Até 25% do valor inicial atualizado do contrato (REGRA);

b) Até 50% do valor inicial atualizado do contrato APENAS no


caso específico de acréscimos em contratos de reforma de
edifício ou de equipamento;
 Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato

- A administração pode alterar unilateralmente o objeto e as


condições de execução dos contratos administrativos,
modificando cláusulas de execução, regulamentares ou de
serviço;

- Garante-se ao contratado a IMPOSSIBILIDADE de alteração, por


ato unilateral, das cláusulas econômico-financeiras do contrato
(art. 58, p. 1º e 2º);

- A inalterabilidade do equilíbrio financeiro do contrato gerou a


previsão legal e contratual de reajuste periódico de preços e tarifas
(art. 55, III);

ATENÇÃO! Revisão X Reajuste (ambos visam a inalterabilidade


do equilíbrio econômico-financeiro);

Revisão: quando a administração procede à alteração unilateral de


suas cláusulas de execução, afetando a equação econômica
original OU quando um evento externo ao contrato modifica de
forma extraordinária os custos de sua execução;

Reajuste: algo que ocorre periodicamente, estando relacionado à


inflação ordinária ou perda ordinária de poder aquisitivo da
moeda; segue índices determinados conforme estabelecido no
contrato;

3.2. Possibilidade de rescisão unilateral do contrato

- Existe tendo em vista a posição de supremacia jurídica conferida à


administração pública na relação contratual;

(Será detalhado no tópico de formas gerais de extinção dos contratos)


3.3. Fiscalização da execução do contrato (art. 58, III)

- É poder-dever implícito em toda contratação pública, dispensando


cláusula expressa;

- A fiscalização não exclui ou reduz a responsabilidade do contratado


pelos danos que, por culpa ou dolo, a execução do contrato venha a
causar a terceiros (art. 70);

3.4. Aplicação direta de sanções

- Devem ser assegurados o contraditório e a ampla-defesa prévios ao


contratado no âmbito do processo administrativo (prazo de 5 dias);

- A aplicação das sanções independe de prévia manifestação do Poder


Judiciário;

- Sanções previstas na Lei 8666/93:


a) Multa de mora, por atraso na execução do contrato (art. 86);

b) Advertência (art. 87, I);

c) Multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no


contrato, por inexecução total ou parcial do contrato (art. 87, II);

d) Suspensão temporária da possibilidade de participação em


licitação e impedimento de contratar com a administração, por
prazo não superior a 2 anos (art. 87, III);

e) Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a


administração pública (art. 87, IV);

- Sobre as multas:
 Podem ser aplicadas cumulativamente entre si e com as demais
sanções administrativas;
 Podem ser diretamente descontadas da garantia prestada pelo
contratado, quando houver;

 Se for superior ao valor da garantia prestada, além da perda da


garantia, o contratado responderá pela diferença que será
descontada pela própria administração dos pagamentos por ela
eventualmente devidos (autoexecutoriedade);

 Se não houver pagamento devidos pela administração ao


contratado ou se o valor for inferior à diferença entre as multas e
a garantia prestada, a parcela remanescente deverá ser cobrada
judicialmente (não autoexecutoriedade);

- Da aplicação de advertência, suspensão temporária e multa cabe


recurso no prazo de 5 dias úteis a contar da intimação do ato (art. 109,
I, f);
EXCEÇÃO: se for licitação na modalidade convite = prazo de 2 dias;

- A declaração de inidoneidade é de competência exclusiva do


ministro de Estado, de secretário estadual ou municipal, conforme o
caso;

Deve ser facultada ao contratado a apresentação de defesa final no


prazo de 10 dias da abertura do processo;

Defesa final = segunda defesa, posterior à defesa prévia apresentada


no prazo de 5 dias, comum a todas as sanções; é apresentada depois de
concluída toda a fase instrutória;

JURISPRUDÊNCIA (STJ)
A ausência de abertura de prazo para oferecimento de defesa final
acarreta nulidade no processo administrativo a partir desse momento
processual;
- Impedimento de licitar ou contratar = permanece enquanto durarem
os motivos determinantes da punição OU até que seja promovida a
reabilitação;

Reabilitação = só pode ser requerida após 2 anos da aplicação da sanção


e será concedida quando o contratado ressarcir a administração;

- A aplicação da sanção NÃO IMPEDE que a administração rescinda


unilateralmente o contrato;

JURISPRUDÊNCIA (STJ)
Inexiste efeito rescisório automático decorrente da aplicação das
sanções de declaração de inidoneidade e de suspensão do direito de
licitar e contratar = as sanções têm efeitos prospectivos;

3.5. Ocupação temporária

- Possível quando for contrato de prestação de serviço essencial;

- A administração pode ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis,


pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato;

- Situações:
a) Ocupação como medida acautelatória = visa possibilitar a
apuração da irregularidade na execução do contrato;

b) Ocupação imediata após rescisão contratual (art. 58) = funda-se no


princípio da continuidade dos serviços públicos (intervenção);

3.6. Restrições à oposição da exceção do contrato não cumprido

- Exceptio non adimpleti contractus = possibilidade de o contratante


suspender a execução de sua parte no contrato enquanto o outro não
adimplir a sua própria;
- A Lei 8666/93 possibilita a oposição dessa exceção pelo particular
contra a administração em situações excepcionais:

 Quando houver atraso superior a 90 dias dos pagamentos


devidos pela administração decorrentes de obras, serviços ou
fornecimento ou parcelas destes (art. 78, XV);

Nesse caso, o particular contratado pode optar por:


(a) Suspender a execução do contrato;

IMPORTANTE! A suspensão da execução do contrato NÃO


é cabível no caso de contratos de concessão e de permissão
de serviços públicos, seja qual for o inadimplemento da
administração e independentemente do tempo que durar =
cabe apenas rescisão judicial (os serviços NÃO poderão ser
interrompidos até o trânsito em julgado da decisão judicial);

(b) Obter a rescisão judicial ou amigável do contrato;


Nesse caso, o particular terá direito a ser ressarcido dos
prejuízos comprovados que houver sofrido, bem como a
devolução da garantia = danos emergentes;

ATENÇÃO! Essa exceção NUNCA será oponível nos casos de


calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra;

- No caso de inadimplemento do particular a administração sempre


pode opor a exceção do contrato não cumprido imediatamente e
automaticamente deixar de cumprir suas obrigações;

3.7. Exigência de garantia

- Exigência de que os particulares contratados e também os licitantes


prestem garantias à administração visando assegurar o adequado
adimplemento do contrato;
- Exigência de garantia dos licitantes = fase de habilitação do
procedimento licitatório (comprovação de qualificação econômico-
financeira);

 Quando o objeto da licitação for celebração de contratos de


obras, serviços e compras = garantia limitada a 1% do valor
estimado do objeto da contratação;

- Exigência de garantia dos contratados = exigida a critério da


autoridade competente, desde que prevista no instrumento
convocatório;

 REGRA: Não excederá 5% do valor do contrato e terá seu valor


atualizado nas mesmas condições daquele;

EXCEÇÕES:
1) Obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo
alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis
= o limite de garantia pode ser elevado para até 10% do valor
do contrato;

2) Contratos de concessão de serviço público precedida da


execução de obra pública = obrigatória a exigência de
garantia relativa a realização da obra (limita-se ao valor da
obra);

3) Contratos de parcerias público-privadas = deverá ser exigida


do parceiro privado a garantia de até 10% do valor do
contrato;

4) Contratos que importem entrega de bens pela administração


(contratado = depositário) = ao valor da garantia deverá ser
acrescido o valor dos bens;

- Existem 3 modalidades de garantia (fica a critério do contratado):


a) Caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, devendo estes ter
sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema
centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco
Central e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme
definido pelo Ministério da Fazenda;

b) Seguro-garantia = garantia oferecida por empresa seguradora em


que esta se obriga a completar às próprias custas o objeto do
contrato ou a pagar à administração o valor necessário para tanto,
no caso de inexecução do contratado;

c) Fiança bancária = um banco se responsabiliza a pagar um


determinado valor à administração (até o limite do valor afiançado)
na hipótese de inadimplemento do contratado;

EM SUMA...
- A exigência de garantia é decisão discricionária da autoridade
competente;

EXCEÇÃO: concessão de serviço público precedida de obra pública e


contratos de PPP = garantia obrigatória;

- A garantia só pode ser exigida se estiver prevista no instrumento


convocatório;

- A opção por uma das modalidades de garantia cabe ao contratado;

- Com o fim do contrato, a garantia será liberada ou restituída (se em


dinheiro = atualizada monetariamente);

3.8. Exigência de medidas de compensação

- Inovação trazida pela Lei 12.349/2010;

- Possibilita que os editais de licitação para contratação de bens,


serviços e obras exijam que o contratado promova medidas de
compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a
condições vantajosas de financiamento;

- Essa exigência é discricionária;

- São 2 espécies de exigências possíveis (cumulativas ou não):

a) A promoção de medidas de compensação comercial, industrial ou


tecnológica;

b) O acesso a condições vantajosas de financiamento;

4. Prazo de duração e prorrogação dos contratos administrativos

- REGRA: a duração dos contratos administrativos é limitada à vigência


dos respectivos créditos orçamentários (art. 57);

EXCEÇÕES:

a) Contratos relativos a projetos cujos produtos estejam contemplados


nas metas estabelecidas no Plano Plurianual;

 Poderão ser prorrogados se houver interesse da administração e


desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório (art. 57, I);

b) Contratos relativos à prestação de serviços a serem executados de


forma contínua;

 Poderão ser prorrogados por iguais e sucessivos períodos com


vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a
administração;

 A prorrogação se limita a 60 meses (art. 57, II) = excepcionalmente


poderá ser prorrogado por até 12 meses (devidamente justificada +
autorização da autoridade superior);
c) Contratos relativos ao aluguel de equipamentos e a utilização de
programas de informática;

 Poderão ser prorrogados por até 48 meses após o início do contrato;

d) Contratos celebrados nas hipóteses de licitação dispensável previstas


nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24;

 Poderão ser prorrogados por até 120 meses, caso haja interesse da
administração (art. 57, V);

IMPORTANTE! O prazo de vigência das PPPs não pode ser inferior a 5


anos, nem superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogação;

JURISPRUDÊNCIA (STF)
O particular contratado tem mera expectativa de direito em relação à
possível prorrogação do contrato = é ato discricionário da administração;

- Motivações para prorrogação = art. 57, p. 1º da Lei 8666/93;

5. Responsabilidade pela execução do contrato e respectivos encargos

- Vícios, defeitos ou incorreções no objeto do contrato resultantes da


execução ou de materiais empregados = cabe ao contratado reparar,
corrigir, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no todo ou em parte
(art. 69);

- Responsabilidade subjetiva = o contratado é responsável pelos danos


causados diretamente à administração ou a terceiros, por culpa ou dolo
na execução contratual;
IMPORTANTE! A responsabilidade NÃO é excluída ou reduzida pela
mera fiscalização ou acompanhamento da execução do contrato pela
administração (nesse caso a lei afasta a alegação de culpa in vigilando da
administração);

- Dano causado pelo só fato da obra = RESPONSABILIDADE CIVIL


OBJETIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA na modalidade risco
administrativo (independentemente de quem esteja executando a obra);

Dano causado pelo só fato da obra = quando o dano decorre da própria


natureza da obra ou foi causado por um fato imprevisível ou inevitável
ocorrido na sua execução, sem culpa de alguém (não há irregularidade na
execução);

- Encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da


execução do contrato = responsabilidade do contratado (art. 71)

 A inadimplência dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais


NÃO transfere a responsabilidade pelo pagamento à administração
pública (art. 71, p. 1º);

JURISPRUDÊNCIA (STF) – ADC 16/DF


Confirmou a constitucionalidade do art. 71, p. 1º;

Ressaltou que no caso concreto é possível que a Justiça do Trabalho


atribua, excepcionalmente, responsabilidade subsidiária à
administração pública pelos encargos trabalhistas = necessária
prova de conduta culposa (culpa in eligendo ou in vigilando);

OU SEJA, não se admite que a Justiça do Trabalho, de forma


generalizada, automática, independente do caso concreto e de
comprovação de culpa do poder contratante, atribua a
responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas que a
empresa contratada deva a seus empregados;
 A administração pública responde solidariamente com o
contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução
do contrato;

- Responsabilidade pela solidez e segurança da obra ou do serviço =


responsabilidade civil do contratado (art. 73, p. 2º);

6. Recebimento do objeto do contrato

- Arts. 73 e 74 da Lei 8666/93;

- Recebimento = terminada a execução do contrato, a administração


pública deve “atestar” que ele foi corretamente executado e que seu objeto
foi entregue;

- Após o recebimento pela administração o contratado fica inteiramente


“liberado” da responsabilidade pelo objeto;

- REGRA: há um recebimento provisório e um recebimento definitivo;

IMPORTANTE! O recebimento (provisório ou definitivo) NÃO EXCLUI:

 A responsabilidade civil pela solidez e segurança da


obra ou serviço, nem ético-profissional pela perfeita
execução do contrato;

 A responsabilidade pelos vícios, defeitos ou


incorreções resultantes da execução ou de materiais
empregados;
- Dispositivos específicos sobre recebimento (Lei 8666/93):

a) Objeto do contrato = obra ou serviço

i. Recebimento provisório:
 Pelo responsável pelo acompanhamento e fiscalização do
contrato;
 Mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes;
 Em até 15 dias da comunicação escrita do contratado;

ii. Recebimento definitivo


 Por servidor ou comissão designada pela autoridade
competente;
 Mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes;
 Após o decurso do prazo de observação (não superior a 90
dias) OU vistoria que comprove a adequação do objeto aos
termos contratuais;

b) Objeto do contrato = locação de equipamentos ou compras

i. Recebimento provisório = para posterior verificação da


conformidade do material com a especificação;

ii. Recebimento definitivos = APÓS a verificação da qualidade e


quantidade do material e consequente aceitação;

- O recebimento é feito mediante recibo;

EXCEÇÃO: O termo circunstanciado só é exigido em aquisição de


equipamentos de grande vulto (art. 73, p. 1º);

- É possível a dispensa do recebimento provisório nas seguintes hipóteses:

 Gêneros perecíveis e alimentação preparada;


 Serviços profissionais;
 Obras e serviços de valor até R$ 80.000,00, desde que não se
componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à
verificação de financiamento e produtividade;

- Nesses casos o recebimento é feito por recibo;

- Se a administração não providenciar os recebimentos dentro do prazo,


tendo sido avisada pelo contratado com 15 dias de antecedência que está
omissa, considerar-se-á que os recebimentos ocorreram;

7. Extinção do contrato

- Término do vínculo obrigacional entre a administração e o particular


contratado;

- Formas de extinção:
 Conclusão do objeto do contrato;
 Término do prazo de duração;
 Anulação;
 Rescisão;

- Conclusão do objeto e término do prazo = formas ordinárias de extinção;

7.1. Anulação

- Segue regras análogas à anulação dos atos administrativos;

- O contrato administrativo será anulado quando houver ilegalidade


na sua celebração:
 Pode ser relativa à competência da autoridade que celebrou o
contrato;
 Pode ser relativa ao objeto do contrato;
 Pode ser relativa à inobservância da obrigação de licitar;
- Pode ser realizada pela própria administração pública (de ofício ou
provocada) ou pelo Poder Judiciário (provocado);

- É possível que seja necessária anulação do contrato ainda que este


seja legal = vício na licitação que precedeu o contrato (art. 49, p. 2º);

- A anulação desfaz, retroativamente, o vínculo entre administração e


contratado;

- Em regra, NÃO acarreta para a administração a obrigação de


indenizar;

EXCEÇÃO: O contratado deverá ser indenizado pelo que houver


executado até a data em que a nulidade for declarada = impede
enriquecimento sem causa da administração;

Se a nulidade não tem como causa ato do contratado, este fará jus à
indenização de outros prejuízos que tenha sofrido (danos emergentes);

- SEMPRE será promovida a responsabilidade de quem houver dado


causa à nulidade;

- Na Lei 8666/93 não há previsão de convalidação de contratos


administrativos;

7.2. Rescisão

- Art. 78 da Lei 8666/93;

- A rescisão pode ser:


 Unilateral;
 Judicial;
 Amigável;
- A rescisão unilateral só NÃO é cabível quando o inadimplemento
contratual for da administração pública (rescisão decorrente de culpa
da administração);

- Apenas a rescisão unilateral é tida como cláusula exorbitante


(prerrogativas da administração pública);

- Consequências da rescisão = arts. 79, p. 2º e 80;

8. Teoria da Imprevisão

- Teoria da Imprevisão = ocorrência de causa justificadora do


inadimplemento que tem como consequência a liberação do contratado
dos encargos originários, sendo possível a revisão ou rescisão contratual;

- Causa justificadora do inadimplemento = ocorrência, após a celebração


do contrato, de evento imprevisível e extraordinário que impeça, retarde
ou torne excessivamente onerosa a execução do contrato originalmente
avençado;

8.1. Causas que justificam a inexecução do contrato

- A teoria da imprevisão resulta da cláusula rebus sic stantibus (o


vínculo obrigatório gerado pelo contrato só subsiste enquanto
inalterado o estado de fato vigente à época da estipulação);

- Somente os fatos imprevisíveis, extraordinários e extracontratuais


podem ser alegados como causas justificadoras de inexecução;

- A cláusula rebus sic stantibus se desdobra em:


 Caso fortuito;
 Força maior;
 Fato do príncipe;
 Fato da administração;
 Interferências imprevistas;
 Força maior e caso fortuito

- Eventos imprevisíveis ou inevitáveis que impedem ou tornam


extraordinariamente onerosa a execução do contrato;

- Ensejam: rescisão contratual (art. 78, XVII) OU revisão contratual


(art. 65, II, d);

- A Lei 8666/93 atribui à rescisão contratual por caso fortuito ou


força maior as mesmas consequências estabelecidas às hipóteses de
rescisão com culpa da administração;

 Fato do príncipe

- É toda determinação estatal geral, imprevisível ou inevitável, que


impeça ou onere substancialmente a execução do contrato;

Ex.: significativo e imprevisível aumento de um imposto incidente


sobre bens a que tenha o contratado se obrigado a fornecer; a edição
de uma lei proibindo a importação de um bem que devesse ser
fornecido pelo contratado à administração;

- Enseja revisão ou rescisão contratual;

 Fato da administração

- Quando uma ação ou omissão do poder público, especificamente


relacionada ao contrato, impede ou retarda a sua execução;

- Difere-se do fato do príncipe por este ser uma determinação geral,


que atinge o contrato por reflexo;

- O fato da administração pode ensejar rescisão judicial ou amigável


ou a paralisação de sua execução pelo contratado;
- Hipóteses comumente mencionadas = art. 78, incisos XIV, XV e
XVI da Lei 8666/93;

 Interferências imprevistas

- Elementos materiais que surgem durante a execução do contrato;

- Dificultam de forma extrema a execução e a tornam


insuportavelmente onerosa;

- Antecedem a celebração do contrato e não foram previstas à época


= se tivessem sido previstas, a celebração do contrato teria bases
diversas das observadas;

- Não impedem a execução do contrato, mas a tornam muito


onerosa;

- Enseja revisão contratual;

Ex.: encontro de terreno rochoso e não arenoso como indicado pela


administração na execução de uma obra pública;

9. Principais contratos administrativos

9.1. Contrato de obra pública

- Ajuste entre administração e o particular que tem por objeto


construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de móvel
ou imóvel destinado à população em geral ou ao serviço público;

- Distingue-se do contrato de serviço pela predominância do material


sobre a atividade e pelo fato de a obra ser limitada no tempo, enquanto
o serviço tem caráter de continuidade;
- Distingue-se do contrato de concessão de obra pública
principalmente pelo sujeito que remunera o contratado;
 Contrato de obra pública = remunerado diretamente pela
administração;

 Contrato de concessão de obra pública = remunerado pelo


usuário ou beneficiário da obra;

- As obras públicas podem ser executadas:


 Diretamente = pelos órgãos e entidades da própria
administração;

 Indiretamente = quando incumbe a terceiros contratados;

Regimes de execução indireta (art. 10, II da Lei 8666/93):

a) Empreitada por preço global: é fixado um preço certo para


remunerar o empreiteiro pela totalidade da obra;

b) Empreitada por preço unitário: se contrata a execução da


obra ou serviço por preço certo de unidades determinadas
(obras que tenham partes distintas, ou se determinem por
medidas);

c) Empreitada integral: realização de obras de maior vulto e


complexidade;

d) Tarefa: contratação de mão de obra para pequenos trabalhos


por preço certo;

IMPORTANTE! Embora o empreiteiro se responsabilize perante a


administração pela execução da obra, eventuais danos a terceiros
decorrentes da obra acarretarão responsabilidade civil do Estado
(objetiva na modalidade risco administrativo);
9.2. Contrato de serviço

- Serviços privados prestados à administração = demolição, conserto,


instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação,
transporte, locação de bens, publicidade, seguros ou trabalhos técnico-
profissionais;

ATENÇÃO! Não se confunde com contratos visando a prestação de


serviços públicos = a delegação de serviços públicos a particulares
pressupõe contrato de concessão ou de permissão;

9.3. Contrato de fornecimento

- Há dissenso na doutrina acerca da diferença entre o contrato de


fornecimento e o de compra e venda.

9.4. Contrato de concessão

- Gênero de contrato dividido em 3 espécies:


 Concessão de serviços públicos (art. 2º, II e III da Lei 8987/95) =
delegação da prestação do serviço público à pessoa jurídica ou
consórcio de empresas; via licitação na modalidade
concorrência;

 Concessão de uso de bem público = forma contratual de


atribuição ao particular do uso privativo de bens públicos ou
uso de bens públicos de acesso restrito;

 Podem prever ou não remuneração por parte do particular;


 É outorgado o direito pessoal e intransferível de utilizar um
bem segundo a sua destinação específica;
 Deve ser precedida de licitação;

OBS.: a permissão e a autorização de uso de bem público são


atos administrativos, discricionários e precários;
IMPORTANTE! Outra forma de atribuir a particulares o direito
de uso de bens públicos (direito real) = concessão de direito real
de uso;

É um contrato que confere ao particular um direito real


resolúvel, por prazo certo ou indeterminado, de forma
remunerada ou gratuita;

Pode ser formalizado por instrumento público ou particular ou


por simples termo administrativo;

Deve ser precedida de licitação, em regra na modalidade


concorrência, sob o tipo de maior lance ou oferta;

 Concessão de obra pública = caracteriza-se pelo fato de a


remuneração do executor da obra ser feita pelo usuário ou
beneficiário da obra e não pela administração;

10. Contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia


mista (Lei 13.303/2016)

- A lei abrange os contratos celebrados pelas empresas públicas,


sociedades de economia mista e suas subsidiárias;

- Não foram estendidos aos contratos regidos nessa lei as prerrogativas


(cláusulas exorbitantes) previstas na Lei 8666/93;

- Os contratos e procedimentos licitatórios celebrados até o final dos 24


meses após a publicação da lei (1º de julho de 2016) permanecem regidos
pela legislação anterior;
10.1. Características dos contratos regidos pela Lei 13.303/2016

 Forma dos contratos e convocação para assinatura do


instrumento (pag. 698)

 Prazo de duração dos contratos

- REGRA: não excederá 5 anos contados de sua celebração;

EXCEÇÕES: o prazo pode ser excedido nas situações seguintes:


a) Para projetos contemplados no plano de negócios e
investimentos da empresa pública ou da sociedade de
economia mista;

b) Nos casos em que a pactuação por prazo superior a 5 anos


seja prática rotineira de mercado e a imposição desse prazo
inviabilize ou onere excessivamente a realização do negócio;

- É vedado contrato por prazo indeterminado;

 Regimes de execução dos contratos destinados à execução de


obras e serviços de engenharia; pág. 700

 Exigência de garantia

- É facultada nos contratos cujo objeto sejam: obras, serviços e


compras;

- Quando exigida, será escolhida pelo contratado dentre as


seguintes:
 Caução em dinheiro;
 Seguro-garantia;
 Fiança bancária;

OBS.: a caução em títulos da dívida pública (prevista nos


contratos da Lei 8666/93), não é prevista na Lei 13.303/2016;
- REGRA: exigida até 5% do valor do contrato;

EXCEÇÃO: obras, serviços e fornecimentos de grande vulto


envolvendo complexidade técnica e riscos financeiros elevados
= o limite passa a ser de até 10% do valor do contrato;

 Subcontratação

- Possível em contratos cujo objeto seja obra, serviço ou


fornecimento;

- O limite admitido na subcontratação será previsto no edital da


licitação;

- É vedada a subcontratação de empresa ou consórcio que tenha


participado:
 Do procedimento licitatório do qual se originou a
contratação;
 Direta ou indiretamente, da elaboração do projeto básico
ou executivo;

IMPORTANTE! Quando uma empresa de prestação de serviços


técnicos especializados tiver apresentado a relação dos
integrantes do seu corpo técnico, deverá garantir que estes
executem pessoal e diretamente as obrigações imputadas;

 Alteração dos contratos – pág. 703


 Responsabilidades e encargos do contratado – pág. 705
 Fiscalização da execução do contrato – pág. 707
 Aplicação direta de sanções – pág. 708
11. Convênios administrativos

- Acordos firmados entre entidades públicas de qualquer espécie ou entre


estas e entidades privadas sem fins lucrativos, destinados a possibilitar a
colaboração mútua entre os participantes, visando a consecução de
objetivos de interesse comum;
CONTRATOS CONVÊNIOS
As partes têm interesses opostos; As partes têm interesses comuns;
Podem ser celebrados por Devem ser firmados entre
entidades que possuam objetivos entidades com objetivos ao menos
absolutamente distintos; parcialmente coincidentes entre si;
Existe remuneração que passa a Existe repasse de recursos que
integrar o patrimônio da parte que permanecem vinculados à
recebeu (pode dispor sem prestar utilização prevista no convênio (se
contas); sujeita ao controle público);
Em regra, exige licitação; Em regra, NÃO exige licitação;
Em regra, não rompem o vínculo Em regra, podem romper o
sem cumprir integralmente as vínculo (denunciar o convênio) a
obrigações contratuais; qualquer tempo;

- Convênio = NÃO é instrumento de delegação de serviço, mas


FOMENTO;

IMPORTANTE! Modificações com o “marco regulatório das organizações


da sociedade civil” = Lei 13.019/2014;

Só é permitida a celebração de convênio:


a) Entre entes federados ou pessoas jurídicas a eles vinculadas;
b) Entre o Poder Público e entidades filantrópicas e sem fins lucrativos,
no âmbito do SUS;

OU SEJA, desde janeiro de 2016 (quando entrou em vigor o marco) o


convênio não pode ser firmado entre administração pública e pessoas
jurídicas da iniciativa privada, salvo no caso de entidade filantrópica com
o SUS;

A regra geral para celebração de parcerias entre administração pública e


entidades de iniciativa privada passou a ser (segundo a Lei 13.019/2014):
 Termo de colaboração;
 Termo de fomento;
 Acordo de cooperação;
11.1. Transferências de recursos da União mediante convênios e
contratos de repasse (Decreto 6170/2007) pág. 717

LICITAÇÕES PÚBLICAS

- Art. 37, XXI/CF: traz a obrigatoriedade da realização de licitação, admitindo o


estabelecimento de exceções pela legislação (contratação direta);

- Art. 175/CF: traz a obrigatoriedade da realização de licitação nos contratos de


concessão e permissão de serviços públicos, sem exceção;

- Competência para legislar sobre normas gerais de licitação (normas de caráter


nacional) = privativa da União (art. 22, XXVII/CF);

- Lei 8666/93 e Lei 10.520/2002 = leis de caráter nacional (observação obrigatória


pelos entes federados);

- Lei 8987/95 = lei de normas gerais sobre concessões e permissões de serviços


públicos;

- Lei 11.079/2004 = lei de normas gerais sobre parcerias público-privadas (PPP);

- Lei 12.232/2010 = lei de normas gerais sobre licitação e contratação de serviços


de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda;

- Lei 12.462/2011 = lei de normas gerais sobre o Regime Diferenciado de


Contratações Públicas (RDC);

1. Conceito, finalidade e objeto

- É procedimento administrativo de observância obrigatória que visa


selecionar a melhor proposta dentre as apresentadas;

- Objetivos = isonomia, seleção da proposta mais vantajosa e promoção


do desenvolvimento sustentável;
IMPORTANTE: A lei 12.349/2010 trouxe alterações no que tange a
igualdade entre os participantes do procedimento licitatório;
Possibilitou a concessão de grandes vantagens competitivas (margem de
preferência) a empresas produtoras de bens manufaturados nacionais ou
prestadoras de serviços nacionais;

2. Princípios orientadores das licitações

- Expressos (art. 3º da Lei 8666/93):

a) Legalidade;
b) Impessoalidade;
c) Moralidade;
d) Igualdade;
e) Publicidade;
f) Probidade administrativa;
g) Vinculação ao instrumento convocatório;
h) Julgamento objetivo;

- Implícitos:
a) Competitividade;
b) Procedimento formal;
c) Sigilo das propostas;
d) Adjudicação compulsória;

2.1. Formalismo
- Art. 4º, pún da Lei 8666/93;

- O procedimento licitatório é sempre formal;

2.2. Publicidade dos atos


- Art. 3º, p. 3º da Lei 8666/93;
- Visa permitir o acompanhamento e fiscalização do procedimento
pelos próprios licitantes, pelos órgãos de controle da administração e
pelos administrados;

- Impõe a declaração dos motivos determinantes das decisões


proferidas em qualquer etapa do procedimento;

2.3. Igualdade entre os licitantes

- A Lei 12.349/2010 acrescentou ao art. 3º, caput da Lei 8666/93 ao lado


da garantia da isonomia, a promoção do desenvolvimento nacional
sustentável = tornou possível a instituição de regras de preferência em
favor de empresas nacionais;

- O legislador criou uma necessidade de ponderação entre o objetivo


de atender à isonomia e o de promover o desenvolvimento nacional
sustentável;

- O Estatuto da Pessoa com Deficiência trouxe benefícios aos


empresários que comprovem o cumprimento de reserva de cargos a
essas pessoas;

- Normas sobre igualdade da Lei 8666/93 ainda vigentes:

 A observância da isonomia no procedimento licitatório se


divide em 2 vertentes:

a) Tratamento isonômico aos que participam da disputa;

b) Oportunidade de participação a quaisquer interessados que


tenham condições de assegurar o cumprimento do contrato
a ser celebrado;

 OU SEJA, o estabelecimento de requisitos mínimos de


habilitação dos licitantes que vise garantir a execução adequada
do futuro contrato NÃO viola o princípio da isonomia;
 Art. 3º, p. 1º, I - proíbe que sejam estabelecidas, nos atos
convocatórios, cláusulas ou condições que comprometam o
caráter competitivo da licitação OU que estabeleça preferências
ou distinções em razão de circunstâncias impertinentes ou
irrelevantes para o objeto do contrato;

EXCEÇÕES: normas constantes do art. 3º, p. 5º a 12 da Lei


8666/93 e art. 3º da Lei 8248/91 (EXPOSTO ADIANTE);

 Art. 3º, p. 1º, II – veda que seja estabelecido tratamento


diferenciado entre empresas brasileiras e estrangeiras;

EXCEÇÕES: art. 3º, p. 2º da Lei 8666/93 e art. 3º da Lei 8248/91


(EXPOSTO ADIANTE);

 Regras de favorecimento: critérios de desempate, margens de


preferência, licitações com participação restrita

REGRAS DE DESEMPATE e PARTICIPAÇÃO RESTRITA:


i. Aquisições de bens e serviços de informática e automação
(art. 3º da Lei 8248/91) = dá-se preferência à:

1º - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país;


2º - bens e serviços produzidos de acordo com o processo
produtivo básico (Decreto 7174/2010);

ii. Em igualdade de condições, para desempatar, dá-se


preferência à bens e serviços (art. 3º, p. 1º da Lei 8666/93):

1º - produzidos no país;
2º - produzidos ou prestados por empresas brasileiras;
3º - produzidos ou prestados por empresas que invistam em
pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no país;
4º - produzidos ou prestados por empresas que comprovem
cumprimento de reserva de cargos para pessoas com
deficiência ou para reabilitado da previdência social (a
administração deve fiscalizar os ambientes de trabalho = art.
66-A da Lei 8666/93);

iii. Implantação, manutenção e aperfeiçoamento dos sistemas


de tecnologia de informação e comunicação, tidos como
estratégicos em ato do Executivo (art. 3º, p. 12 da Lei
8666/93)

 Pode ser restrita a bens e serviços com tecnologia


desenvolvida no país e produzidos de acordo com o
processo produtivo básico previsto em legislação;

MARGENS DE PREFERÊNCIA

- É instrumento de diferenciação entre licitantes que tem o maior


potencial para gerar distorções, desequilíbrios, redução da
competitividade nos certames, etc.;

- Pode ser estabelecida margem de preferência para (art. 3º, p. 5º da


Lei 8666/93):

1º - produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam


a normas técnicas brasileiras (introduzida pela Lei 12.349/2010);

2º - bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que


comprovem reserva de vagas para PCD ou reabilitado da
Previdência Social;

OBS.: a margem de preferência poderá ser estendida, total ou


parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados-Partes
do Mercosul (art. 3º, p. 10 da Lei 8666/93);

- Margem de preferência adicional (art. 3º, p. 7º da Lei 8666/93):


 Os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes
de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no
país podem receber margem adicional à do p. 5º;

EM SUMA, o que a margem de preferência estabelece é a


possibilidade de, por exemplo, em uma licitação do tipo menor
preço (na qual deveria prevalecer absolutamente o menor preço) a
proposta mais vantajosa ser preterida em face da origem, no caso
nacional, dos bens ou serviços;

IMPORTANTE! A margem de preferência trazida pela Lei


12.349/2010 aplica-se à modalidade pregão de licitação;

- A margem de preferência está parcialmente regulamentada pelo


Decreto 7546/2011;

- As margens são definidas pelo Poder Executivo federal por


produto, serviço ou grupo de produtos ou de serviços (art. 3º, p. 8º
da Lei 8666/930;

OU SEJA, o Poder Executivo não define as margens de preferência


para uma licitação específica, mas para os produtos ou serviços
objetos da licitação;

- A soma das margens de preferência (por produto ou serviço) não


pode ultrapassar o montante de 25% sobre o preço dos produtos
manufaturados ou serviços estrangeiros = isso nos casos de margem
de preferência normal + margem de preferência adicional;

Ex.: Poder Executivo estabelece em 15% acima do preço do produto


estrangeiro a margem de preferência do produto nacional; se
pretender fixar margem adicional (desenvolvimento tecnológico),
só poderá atribuir 10% de margem;

IMPORTANTE! A Lei 8666/93 prevê que cabe ao Executivo federal


a estipulação das margens de preferência;
O Decreto 7546/2011 afirma que os estados, DF e Municípios, bem
como os demais poderes da União podem adotar as margens de
preferência estabelecidas pelo Executivo federal;
LOGO, aos entes federativos e demais poderes é facultado optar
pelas margens de preferência, no entanto, eles não possuem
competência para estabelecer margens específicas;

- Não pode haver previsão de margens de preferência quando a


capacidade nacional de produção ou prestação de serviços for
inferior às quantidades a serem adquiridas ou contratadas (art. 3º,
p. 9º da Lei 8666/93);

- A relação das empresas favorecidas pela aplicação das margens


deve ser divulgada a cada exercício financeiro na internet;

- As preferências da Lei 8666/93 devem privilegiar o tratamento


diferenciado e favorecia às microempresas e empresas de pequeno
porte;

- As preferências previstas no art. 3º prevalecer sobre as demais


preferências quando forem aplicadas sobre produtos ou serviços
estrangeiros;

IMPORTANTE: hipótese de favorecimento de bens e serviços


nacionais e o PAC
A Lei 11.578/2007, em seu art. 3º-A determina que os editais de
licitação e os contratos necessários a realização das ações
integrantes do PAC poderão exigir a aquisição de produtos
manufaturados nacionais ou serviços nacionais;

 Preferência na contratação de bens, serviços e obras baseada em


critérios e práticas de sustentabilidade

- A Lei 12.349/2010 acrescentou como objetivo das licitações a


“promoção do desenvolvimento nacional sustentável”;
- Sustentabilidade = preservação do meio ambiente e economia de
recursos naturais;

- “Licitação sustentável” = aquela em que os custos efetivos da


contratação levam em conta o impacto que a produção do bem, a
prestação do serviço e a execução da obra terá sobre o ambiente no
longo prazo;

- O Decreto 7746/2012 foi editado para regulamentar essa questão;


 Criou a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na
Administração Pública – CISAP;

 Autoriza a administração pública a adquirir bens e contratar


serviços e obras considerando critérios e práticas de
sustentabilidade objetivamente definidos no instrumento
convocatório;

Esses critérios não podem integrar a fase da habilitação dos


licitantes;

 Autoriza a administração pública a exigir, no instrumento


convocatório para aquisição de bens, que estes sejam
constituídos por material reciclado, atóxico ou biodegradável;

 Preferência na contratação de microempresas e empresas de


pequeno porte

- A Lei Complementar 123/2006 (Estatuto Nacional da


Microempresa e Empresa de Pequeno Porte) determina que seja
dado tratamento diferenciado no âmbito das licitações e contratos
a essas empresas (arts. 47 e 48);

- Para que se proceda a esse tratamento, preceitua-se que a


administração pública:
I- Realize processo licitatório destinado exclusivamente à
participação de ME e EPP nos itens de contratação cujo valor
seja de até R$ 80.000,00;

II- Se quiser, exija dos licitantes, em relação a processos


licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, a
subcontratação de ME ou EPP;

III- Estabeleça, em certames para aquisição de bens de natureza


divisível, cota de até 25% do objeto para a contratação de ME
e EPP;

- Nessas hipóteses de benefícios da LC 123/06, pode ser concedida,


de forma justificada, prioridade de contratação de ME e EPP
sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% do melhor
preço válido (art. 48, p. 3º da LC);

- As benesses dos arts. 47 e 48 NÃO SE APLICAM quando:

a) Não houver um mínimo de 3 fornecedores competitivos


enquadrados como ME ou EPP sediados local ou regionalmente
e capazes de cumprir as exigências estabelecidas;

b) O tratamento diferenciado e simplificado para as ME e EPP não


for vantajoso para a administração pública ou representar
prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;

c) A licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24


e 25 da Lei 8666/93;

ATENÇÃO! Não se incluem na letra C as licitações dispensáveis


em razão do valor reduzido do contrato (contratações de obras
e serviços de engenharia, compras e outros serviços cujo valor
não exceda 10% do limite previsto para utilização da
modalidade convite de licitação) = há preferência das ME e EPP;
- Como critério de desempate, dá-se preferência para as ME e EPP
(art. 44 da LC 123/06);

ATENÇÃO! A LC 123/06 equipara a empate a apresentação pela


ME ou EP de proposta de valor até 10% superior ao da proposta
mais bem classificada;

OU SEJA, as ME e EPP terão preferência se apresentarem proposta


de valor até 10% maior que a proposta mais bem classificada;

EXCEÇÃO: na modalidade pregão, só serão consideradas


empatadas as propostas que sejam até 5% superiores ao melhor
preço (a modalidade pregão é sempre licitação do tipo menor
preço);

- O art. 45 da LC 123/06 traz o procedimento a ser adotado no caso


de empate (real ou equiparado):

1) A ME ou EPP mais bem classificada poderá apresentar proposta


de preço inferior àquela considerada vencedora do certame,
situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;
2) Se a ME ou EPP mais bem classificada não oferecer proposta de
preço inferior àquela considerada vencedora do certame, serão
convocadas as remanescentes, na ordem classificatória, para o
exercício do mesmo direito (devem se enquadrar nos critérios
de equiparação a empate);
3) No caso de serem idênticos os valores das propostas originais
apresentadas pelas ME e EPP, será realizado sorteio entre elas
para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar
melhor oferta;

- Não sendo possível obter uma proposta que tenha preço inferior
àquela considerada vencedora do certame, o objeto licitado será
adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora (art. 45,
p. 1º);
OU SEJA, as regras da LC instituíram uma espécie de
“repescagem”. Não preveem a contratação pela administração por
um preço superior ao da proposta de preço mais baixo, mas
oportunizam que as ME e EPP reformulem sua proposta para que
seu preço seja menor do que o do licitante que venceria se não
houvesse essa prerrogativa;

2.4. Sigilo na apresentação das propostas

- Art. 3º, p. 3º da Lei 8666/93;

- A violação ao sigilo das propostas até sua abertura constitui crime


(art. 94 da Lei 8666/93);

2.5. Vinculação ao instrumento convocatório

- Art. 41 da Lei 8666/93;

- Veda à administração o descumprimento das normas e condições do


edital;

2.6. Julgamento objetivo

- Não pode haver discricionariedade na apreciação das propostas pela


administração;

- Art. 44 da Lei 8666/93 = a comissão deve levar em conta os critérios


objetivos definidos no edital ou convite;

2.7. Probidade e moralidade administrativa

- Moralidade = exigência de atuação ética dos agentes da administração


em todas as etapas do procedimento;
- Art. 37, p. 4º/CF = os atos de improbidade administrativa importarão:
 Suspensão dos direitos políticos;
 Perda da função pública;
 Indisponibilidade dos bens;
 Ressarcimento ao erário;

- Atos de improbidade administrativa disciplinados na Lei 8429/92;

- Celso Antônio Bandeira de Mello entende que a moralidade se


aplica também ao comportamento dos administrados participantes
do procedimento licitatório;

2.8. Adjudicação obrigatória ao vencedor (adjudicação compulsória)

- Adjudicar = atribuir o objeto do certame ao licitante vencedor;

- Visa impedir que a administração atribua o objeto do certame a


outrem que não o vencedor;

- Visa impedir que seja aberta nova licitação enquanto válida a


adjudicação anterior;

IMPORTANTE! Adjudicação X Celebração do contrato


Adjudicação = ato declaratório; garante ao vencedor que quando a
administração for celebrar o contrato, ela o fará com ele; é possível que
contrato sequer chegue a ser celebrado (anulação ou revogação)!

- A adjudicação é o ato final do procedimento de licitação;

2.9. Competitividade

- É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços


sem similaridade ou de marcas, características e especificações
exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável;
- A fraude ao caráter competitivo do procedimento constitui crime
(art. 90 da Lei 8666/93);

3. Fases do procedimento licitatório

- Nem todas as modalidades de licitação apresentam todas as fases


existentes;

- A concorrência, modalidade mais complexa de licitação, é a que


apresenta todas elas;

- O procedimento se divide em duas fases: fase interna e fase externa;

 Fase interna (art. 38 da Lei 8666/93) = o procedimento tem início


dentro do órgão ou entidade que realizará a licitação;

 Fase externa = começa no momento em que a licitação se torna


pública (etapas = abertura, habilitação, classificação, homologação
e adjudicação);

São atos da fase externa (art. 43):

a) Publicação do edital ou envio da carta-convite;

b) Abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à


habilitação dos concorrentes e sua apreciação;

c) Devolução dos envelopes fechados aos concorrentes


inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não
tenha havido recursos, ou após o indeferimento destes;

d) Abertura dos envelopes contendo as propostas dos


concorrentes habilitados desde que transcorrido o prazo sem
interposição de recursos, ou tenha havido desistência expressa
destes; ou após o julgamento dos recursos interpostos;
e) Verificação da conformidade de cada proposta com os
requisitos do edital, promovendo-se a desclassificação das
propostas desconformes ou incompatíveis;

f) Julgamento e classificação das propostas de acordo com os


critérios de avaliação constantes do edital;

g) Deliberação da autoridade competente quanto à homologação e


adjudicação do objeto da licitação;

3.1. Audiência pública

- Art. 39 da Lei 8666/93;

- Necessária nas licitações de valores mais elevados;

- Visa ampliar o acesso a informações relativas ao contrato a ser


firmado com a administração;

- A audiência deve ser realizada pelo menos 15 dias antes da data


prevista para publicação do edital e divulgada pelo menos 10 dias
antes de sua realização;

- Cabe sempre que o valor estimado para uma licitação ou conjunto de


licitações simultâneas ou sucessivas for maior que R$ 150.000.000,00;

 Licitações simultâneas = têm objetos similares e sua realização


é prevista para intervalos não superiores a 30 dias;

 Licitações sucessivas = têm objetos similares e o edital da 2ª


licitação é publicado antes de 120 dias após o término do
contrato resultando da 1ª licitação;
3.2. Edital

- Art. 21 da Lei 8666/93 e art. 4º, I e II da Lei 10.520/2002 (pregão);

- Instrumento por meio do qual a administração torna pública a


realização de uma licitação;

- Utilizado por todas as licitações, exceto a modalidade convite (carta-


convite);

- O edital é a “lei interna” da licitação = fixa as condições de realização


e vincula a administração e os proponentes;

- No edital devem constar:

a) O nome da repartição interessada e de seu setor;


b) A modalidade, o regime de execução e o tipo de licitação;
c) A menção à regulamentação pela Lei 8666/93;
d) O local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta;
e) Objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;
f) Prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos
instrumentos, para execução do contrato e para entrega do objeto
da licitação;
g) Sanções para o caso de inadimplemento;
h) Local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;
i) Se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital
de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido;
j) Condições para participação na licitação e forma de apresentação
das propostas;
k) Critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros
objetivos;
l) Locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à
distância em que serão fornecidos elementos, informações e
esclarecimentos relativos à licitação e às condições para
atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu
objeto;
m) Condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e
estrangeiras, no caso de licitações internacionais;

n) Critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o


caso, permitida a fixação de preços máximos e vedada a fixação de
preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em
relação a preços de referência;

IMPORTANTE! A lei determina que sejam desclassificadas as


propostas com “preços manifestamente inexequíveis”;

“Preços manifestamente inexequíveis” = aqueles que não


demonstrem sua viabilidade através de documentação que
comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de
mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis
com a execução do objeto do contrato (art. 48, II);

OU SEJA, o edital pode determinar, indiretamente, um preço


mínimo;

o) Critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do curso


de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais,
desde a data prevista para apresentação da proposta ou do
orçamento a que essa proposta se referir, até a data do
adimplemento de cada parcela;
p) Limites para pagamento de instalação e mobilização para execução
de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em
separado das demais parcelas, etapas ou tarefas;
q) Condições de pagamento;
r) Instruções e normas para os recursos previstos na Lei;
s) Condições de recebimento do objeto da licitação;
t) Outras indicações específicas ou peculiares da licitação;

 Antecedência mínima do edital

- Os prazos variam de acordo com a modalidade de licitação;


- Os prazos estipulados em lei são prazos mínimos = a
administração pode adotar prazos maiores sempre que
entenda necessário ou conveniente;

- Art. 21 da Lei 8666/93 e art. 4º, V da Lei 10.520/2002;

- Os prazos se contam da última publicação do edital resumido


ou da expedição do convite ou da efetiva disponibilidade do
edital ou convite (prevalece a data mais tardia);

i. 45 dias:
 Concurso;
 Concorrência, quando o contrato a ser celebrado
contemplar o regime de empreitada integral ou
quando a licitação for do tipo melhor técnica ou
técnica e preço;

ii. 30 dias:
 Concorrência, nos casos não especificados;
 Tomada de preços, quando a licitação for do tipo
melhor técnica ou técnica e preço;

iii. 15 dias:
 Tomada de preços, nos casos não especificados;
 Leilão;

iv. 5 dias úteis:


 Convite;

v. 8 dias úteis:
 Pregão, contados da publicação do aviso;

 Impugnação administrativa do edital

- Sempre que o edital for discriminatório ou omisso em pontos


essenciais ou que apresente irregularidade relevante;
- Pode ser feita por qualquer participante do certame ou por
qualquer cidadão;

 Cidadão:
 Deve protocolar o pedido até 5 dias úteis antes da
data fixada para abertura dos envelopes;
 A administração tem até 3 dias úteis para julgar e
responder a impugnação;

 Licitante:
 Deve protocolar o pedido até o 2º dia útil que
anteceder a abertura dos envelopes;

IMPORTANTE! Qualquer licitante, contratado ou pessoa


física ou jurídica pode representar ao tribunal de contas ou aos
órgãos do sistema de controle interno contra irregularidades na
aplicação da Lei 8666/93 = visa controle de despesas decorrente
dos contratos;

3.3. Carta-convite

- Instrumento convocatório utilizado para chamar os interessados a


participar da licitação quando adotada a modalidade convite;

- É enviada diretamente aos interessados e não precisa ser publicada;

- Aplicam-se a carta-convite as disposições acerca do edital, no que for


cabível;

3.4. Comissão de licitação

- Responsável por efetivar as etapas de habilitação dos licitantes e


julgamento das propostas;
- Os órgãos ou entidades da administração podem ter comissões
permanentes ou constituir comissões especiais;

- As comissões são integradas por, no mínimo, 3 membros = pelo


menos 2 deles servidores dos quadros permanentes dos órgãos
responsáveis pela licitação (art. 51);

EXCEÇÃO: licitação na modalidade convite = nas pequenas unidades


administrativas a comissão pode ser substituída por um servidor
formalmente designado (art. 51, p. 1º);

- Os membros das comissões de licitação respondem solidariamente


por todos os atos praticados, salvo se posição individual divergente
estiver fundamentada e registrada em ata (art. 51, p. 3º);

3.5. Habilitação dos licitantes

- Destina-se à verificação da documentação e de requisitos pessoais


dos licitantes;

REGRA: ocorre ANTES da análise das propostas;

- Visa garantir que, caso vença, o licitante tenha condições técnicas,


financeiras e idoneidade para cumprir o contrato objeto da licitação;

- As exigências feitas aos interessados são as que estão expressamente


concebidas em lei:

a) Habilitação jurídica;
b) Qualificação técnica;
c) Qualificação econômico-financeira;
d) Regularidade fiscal e trabalhista;
e) Cumprimento do disposto no art. 7º, XXXIII/CF (restrições e
proibições ao trabalho de menores);
- Os documentos necessários à habilitação podem ser substituídos por
registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública = deve estar
previsto no edital;

- Hipóteses de dispensa de documentos (habilitação jurídica,


regularidade fiscal e trabalhista e qualificações técnica e econômico-
financeira):

 Modalidade convite, concurso, fornecimento de bens a pronta


entrega e leilão (art. 32, p. 1º);

 Contratação de produtos para pesquisa e desenvolvimento,


desde que até o valor de R$ 80.000,00 ou pronta entrega (art. 32,
p. 7º c/c art. 6º, XX da Lei 8666/93);

- Pré-qualificação de licitantes = procedimento cabível no caso das


concorrências, determinada mediante proposta da autoridade
competente, quando o objeto da licitação recomendar análise mais
detida da qualificação técnica;

- Documentos exigidos = arts. 28 a 31 da Lei 8666/93;

- A inabilitação implica exclusão do interessado do procedimento


licitatório = o recurso contra a inabilitação tem efeito suspensivo (art.
109, p. 2º);

- Ultrapassada a fase de habilitação, tendo sido abertas as propostas,


não cabe a desclassificação por motivo relacionado à habilitação;

EXCEÇÃO: fatos supervenientes ou só conhecidos após o


julgamento;

- Após a habilitação o licitante não pode desistir da proposta


apresentada, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente
e aceito pela comissão;
- Considerações específicas das Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte:

 Regularidade fiscal e trabalhista = só exigida para efeito de


assinatura do contrato;

OU SEJA, poderá participar da licitação ainda que em situação


irregular, só sendo averiguada a regularidade se vencer o
certame;

No entanto, a ME ou EPP deve apresentar a documentação,


ainda que com irregularidades = vencendo o certame, terá 5 dias
úteis, prorrogáveis por igual prazo, para regularizar;

Não apresentação da documentação e não regularização caso


vença = decadência do direito à contratação;

 Registros cadastrais

- São registros mantidos pelos órgãos ou entidades da


administração que realizam licitações frequentemente;

- Esses registros valem por, no máximo, 1 ano;

- As unidades administrativas podem usar os registros


cadastrais de outros órgãos ou entidades da administração;

- Para se inscrever ou atualizar a inscrição no registro =


documentação exigida para habilitação em licitações em geral;

- A grande vantagem para os licitantes é não ter que


providenciar a documentação exigida para habilitação todas as
vezes que deseje participar de uma licitação;

- O registro do inscrito que deixar de satisfazer as exigências


pode ser alterado, suspenso ou cancelado a qualquer tempo;
- O trato do registro cadastral é incumbência de uma comissão
permanente ou especial, de no mínimo, 3 membros, sendo 2
deles servidores;

- Decisão administrativa que indefira a inscrição, determine sua


alteração ou cancelamento = recurso administrativo sem efeito
suspensivo, no prazo de 5 dias úteis;

- Obstar, impedir ou dificultar injustamente a inscrição de


qualquer interessado ou promover a indevida alteração,
suspensão ou cancelamento = crime (art. 98);

3.6. Julgamento das propostas

- Confronto de ofertas, classificação dos licitantes e determinação do


vencedor;

- Competência, em regra, da comissão de licitação;

- Pode se dividir em 2 subfases:

I. Verificação da conformidade de cada proposta com os


requisitos do edital = propostas desconformes são
desclassificadas;

II. As propostas classificadas são postas em ordem, conforme


critérios de avalição constantes do edital;

- O julgamento das propostas se atém a critérios objetivos;

- Quando todos foram inabilitados ou todas as propostas forem


desclassificadas (licitação fracassada) = a administração pode fixar
prazo de 8 dias úteis para que os licitantes apresentem nova
documentação ou novas propostas;

OBS.: no caso do convite, pode ser prazo de 3 dias úteis;


3.7. Homologação e adjudicação ao vencedor

- Art. 43, VI da Lei 8666/93;

- O trabalho da comissão de licitação termina com a divulgação do


resultado do julgamento = o processo é encaminhado à autoridade
competente;

- Homologação = ocorre um controle de legalidade do procedimento


licitatório;

 Havendo vícios sanáveis = a autoridade devolve o processo à


comissão para correção;

 Havendo vícios insanáveis = o procedimento deverá ser


anulado;

- Adjudicação = se atribui ao vencedor o objeto da licitação (lembrando


da diferença de adjudicação X celebração de contrato); é o ato final do
procedimento de licitação;

4. Modalidades de licitação

- Embora a Lei 8666/93 determine a impossibilidade de criação de novas


modalidades, tem-se que é possível a criação desde que por lei de normas
gerais de caráter nacional (a exemplo da lei do pregão);

- A concorrência, tomada de preços e convite são hierarquizadas com base


na complexidade de seus procedimentos e no vulto dos contratos a serem
celebrados;

- Os valores dos contratos a serem celebrados que determinam a


modalidades estão no art. 23 da Lei 8666/93;

IMPORTANTE! Nos consórcios públicos:


 Formados por até 3 entes federativos = aplica-se o dobro dos
valores dispostos;

 Formados por maior número de entes = aplica-se o triplo dos


valores dispostos;

OBS.: pregão
- Destina-se à aquisição de bens e serviços comuns;
- Para qualquer valor de contrato;
- A licitação é sempre do tipo menor preço;

4.1. Concorrência

- Modalidade mais complexa de licitação;

- Presta-se à contratação de obras, serviços e compras de qualquer


valor;

- É a modalidade exigida para:


 Compra e alienação de imóveis públicos;
 Concessão de direito real de uso;
 Licitações internacionais;
 Celebração de contratos de concessão de serviços públicos;
 Contratos de parcerias público-privadas (PPPs);

- O processamento da licitação e julgamento das propostas é de


competência da comissão permanente ou especial;

- Possui uma fase da habilitação preliminar, após abertura do


procedimento;

4.2. Tomada de preços

- A habilitação (correspondente ao cadastramento) acontece ANTES


da abertura do procedimento;
ATENÇÃO! Para garantir o princípio da competitividade, os
interessados não cadastrados previamente podem se inscrever até o
3º dia antes da data do recebimento das propostas;

- Presta-se à contratação de obras, serviços e compras de menor vulto


(em relação à concorrência);

- É admitida em licitações internacionais, desde que:

a) O órgão ou entidade disponha de cadastro internacional de


fornecedores;
E
b) O contrato a ser celebrado esteja dentro dos limites de valor para a
tomada de preços;

4.3. Convite

- Modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu


objeto;

- Os interessados podem estar ou não cadastrados (aqui refere-se à


possibilidade de enviar ou não o convite);

- São escolhidos e convidados em número mínimo de 3 pela unidade


administrativa;

EXCEÇÃO: a carta-convite poderá ser enviada a menos de 3


interessados desde que por limitações do mercado ou manifesto
desinteresse dos convidados se torne impossível a obtenção do número
mínimo;

- A unidade administrativa deve afixar cópia do instrumento


convocatório em local apropriado, estendendo aos demais
cadastrados;
- Os demais cadastrados devem manifestar seu interesse até 24h antes
da apresentação das propostas;

REPISE-SE, somente os cadastrados não convidados podem


manifestar interesse;

- É utilizado para contratações de menor valor;

- Dada a simplicidade da modalidade, a comissão de licitação pode ser


substituída por servidor formalmente designado, especialmente em
unidades administrativas pequenas;

- É possível que seja utilizada esta modalidade em licitações


internacionais, desde que:
 Respeitados os limites de valor de contratação a ela aplicáveis;
E
 Não houver fornecedor do bem ou serviço no Brasil;

4.4. Concurso

- Presta-se à escolha de trabalho técnico, científico ou artístico;

NOTE-SE: o que determina a modalidade é a natureza do objeto e não


seu valor;

- O julgamento é feito por comissão especial integrada por pessoas de


reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame;

ATENÇÃO! Não precisam ser necessariamente servidores públicos;

- Os vencedores recebem prêmio ou remuneração = inaplicáveis os


tipos de licitação do art. 45;

- Deve ser precedido de regulamento próprio;


- Os contratos para prestação de serviços técnicos profissionais
especializados devem ser celebrados mediante realização de concurso
(art. 13, p. 1º da Lei 8666/93);

4.5. Leilão

- Se dá entre quaisquer interessados;

- Presta-se à venda, a quem oferecer maior lance, igual ou superior ao


valor da avaliação, dos seguintes bens:
a) Bens móveis inservíveis para a administração;
 Limitam-se ao valor não superior a R$ 650.000,00;

b) Produtos legalmente apreendidos ou penhorados;

c) Bens imóveis da administração pública, cuja aquisição haja


derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento;

4.6. Pregão

- Modalidade de licitação instituída pela MP 2026/2000, foi 18 vezes


reeditada e só era aplicável no âmbito da União;

- A Lei 10.520/2002 estendeu o pregão a todas as esferas da Federação;

- A Lei 10.520/2002 é lei de normas gerais de caráter nacional, da


mesma forma que a Lei 8666/93 = regulamentam o art. 37, XXI/CF;

- Presta-se à contratos de bens e serviços comuns = pregão estipulado


pela natureza do objeto e não pelo valor do contrato (contratos de
qualquer valor);

- “Bens e serviços comuns” = bens e serviços ordinários, sem


peculiaridades ou características técnicas especiais;
- O pregão é SEMPRE do tipo menor preço;

- O pregão traz série de vantagens para a administração contratante =


maior celeridade e valores menores dos contratos;

- Características que ajudam a reduzir o preço das contratações:


 Possibilidade de redução do preço das propostas iniciais por
meio de lances verbais dos participantes;

 Não exigência de habilitação prévia ou de garantias = gera


aumento do número de concorrentes e da competitividade;

- É realizado mediante propostas e lances em sessão pública = o autor


da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10%
superiores a ela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a
proclamação do vencedor;

- Não havendo pelo menos 3 ofertas com diferença de até 10%, os


autores das melhores propostas (num máximo de 3) poderão efetuar
novos lances verbais;

- Cabe ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da proposta


classificada em 1º lugar;

- Encerrada a etapa competitiva, o pregoeiro abre o invólucro com os


documentos da habilitação do licitante que apresentou melhor
proposta;

IMPORTANTE! Nota-se que no pregão há inversão entre habilitação


e julgamento das propostas = primeiro se julga as propostas e depois
se verifica a habilitação;

- Fases do pregão:

 Fase preparatória (art. 3º da Lei 10.520/2002) = procedimentos


administrativos prévios ao início do pregão;
 Fase externa (art. 4º da Lei 10.520/2002) = início do pregão
propriamente dito;

- No pregão, a homologação ocorre DEPOIS da adjudicação = a


adjudicação é feita diretamente pelo pregoeiro se não houver recurso
OU pela autoridade competente, se houver recursos;

- Diferente do que ocorre nas outras modalidades de licitação, entende-


se que no pregão existe um direito subjetivo do adjudicatário à
celebração do contrato;

- É vedada a exigência de (art. 5º):


a) Garantia de proposta;

b) Aquisição do edital pelos licitantes, como condição para


participação do certame;

c) Pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a


fornecimento do edital, que não serão superiores ao curso de sua
reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de
tecnologia da informação, quando for o caso;

- Infrações em que podem incorrer os licitantes e o contratado (art. 7º):


a) Convocado dentro do prazo de validade de sua proposta, não
celebrar o contrato;
b) Deixar de entregar a documentação exigida para o certame ou
apresentar documentação falsa;
c) Ensejar o retardamento da execução do objeto do certame;
d) Não manter a proposta;
e) Falhar ou fraudar na execução do contrato;
f) Comporta-se de modo inidôneo;
g) Cometer fraude fiscal;

- Sanção: ficará impedido de licitar e contratar com a administração e


será descredenciado no SICAF ou sistemas de cadastramento
semelhantes por até 5 anos, sem prejuízo de multas previstas em
edital;
- As disposições da Lei 8666/93 se aplicam subsidiariamente ao pregão;

- Regulamento federal do pregão = Decreto 3555/2000;

- Regulamento federal do pregão eletrônico = Decreto 5450/2005;


 Destaque para a obrigatoriedade de utilização do pregão
eletrônico para aquisição de bens e serviços comuns pela União;

4.7. Consulta

- Aplicável APENAS às agências reguladoras;

- Previsão genérica na Lei Geral de Telecomunicações = Lei 9473/1997


(instituidora da ANATEL);

- Presta-se à aquisição de bens e serviços que NÃO sejam classificados


como comuns, salvo obras e serviços de engenharia civil;

- As propostas são julgadas por um júri = leva-se em consideração o


custo e benefício;

5. Tipos de licitação

- São critérios de julgamento das propostas;

- Art. 45, p. 1º da Lei 8666/93;

- São aplicáveis a todas as modalidades de licitação da Lei 8666/93, exceto


a modalidade concurso;

- São eles:
a) Menor preço;
 É a regra para contração de obras, serviços, compras, locações e
fornecimento;
 É obrigatório na modalidade pregão;
b) Melhor técnica;
 Utilizado exclusivamente para serviços de natureza
predominantemente intelectual;

c) Técnica e preço;
 Utilizado exclusivamente para serviços de natureza
predominantemente intelectual;

EXCEÇÃO: é cabível para contratação de bens e serviços de


informática (art. 45, p. 4º);

d) Maior lance ou oferta (casos de alienação de bens ou concessão de


direitos de uso);

- Se permanecerem empatadas duas ou mais propostas, a classificação será


feita por sorteio;

6. Sistema de registro de preços

- As compras efetuadas pela administração pública devem ser


processadas através de sistema de registro de preços (art. 15, II da Lei
8666/93);

- “Sistema de registro de preços” = meio apto a viabilizar contratações de


compras, concomitantes ou sucessivas, por órgãos ou entidades da
administração, sem a realização de um procedimento licitatório específico
prévio a cada uma das compras;

- Utilizado por órgãos e entidades que realizam compras frequentes de


determinado bem ou serviço OU quando não se conhece previamente a
quantidade que será necessária contratar;

- Vantagens = torna as contratações mais ágeis; evita a formação de


estoques; proporciona transparência quanto aos preços pagos pela
administração;
- Esse sistema de registro serve como orientação para a administração no
que tange os preços praticados nas compras de bens e serviços = os preços
devem ser publicados trimestralmente na imprensa oficial;

- A seleção de potenciais fornecedores na sistemática de registro de


preços deve ser feita pela modalidade concorrência de licitação;

EXCEÇÃO! É possível o uso do pregão quando o sistema de registro de


preços se destinar a compras e contratações de bens e serviços comuns;

- Registro de preços na esfera federal = Decreto 7892/2013;


 Prevê a existência de um “órgão gerenciador” = realiza todos os atos
de controle e administração do sistema e efetua a licitação para
formar a “ata de registro de preços”;

 “Ata de registro de preços” = documento vinculativo, obrigacional,


onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e
condições a serem praticadas;

 “Órgãos participantes” = órgãos ou entidades da administração


pública que participam dos procedimentos iniciais do sistema de
registro e integram a ata de registro;

 “Órgão não participante” (ou carona) = NÃO participam dos


procedimentos iniciais, aderindo posteriormente à ata de registro;

 “Órgão participante de compra nacional” = órgãos ou entidades da


administração que por participarem de programa ou projeto
federal, são contemplados no sistema de registro
independentemente de manifestação formal;

 “Compra nacional” =

- A ata de registro de preços obriga os fornecedores, mas não a


administração = a existência de preços registrados não obriga a
administração a contratar;
OU SEJA, a administração pode optar por realizar a licitação específica,
sendo assegurada a preferência ao fornecedor registrado em igualdade de
condições;

- Hipóteses de adoção do sistema de registro de preços = Decreto


7892/2013;

PULEI ALGUMAS DISPOSIÇÕES SOBRE O ASSUNTO

7. Alienação de bens pela administração pública

- Arts. 17 e 19 da Lei 8666/93;

- Condições para alienação de bens imóveis da administração direta,


autarquias e fundações públicas não adquiridos por procedimento
judicial ou dação em pagamento:

a) Interesse público devidamente justificado;


b) Autorização legislativa;
c) Avaliação prévia;
d) Licitação na modalidade concorrência, salvo as hipóteses de
licitação dispensada;

ATENÇÃO! No caso das empresas públicas e sociedades de economia


mista, a Lei 8666/93 dispensa a autorização legislativa;

- Condições para alienação de bens imóveis adquiridos por procedimento


judicial ou dação em pagamento (art. 19):

a) Avaliação dos bens alienáveis;


b) Comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;
c) Licitação na modalidade concorrência ou leilão;
- Na concorrência para venda de bens imóveis, a fase de habilitação se
limita à comprovação do recolhimento de quantia correspondente a 5%
da avaliação (art. 18);

- Condições para alienação de bens móveis da administração pública:

a) Interesse público devidamente justificado;


b) Avaliação prévia;
c) Licitação;

OBS.: empresas públicas e sociedades de economia mista sujeitas à Lei


13.303/2016 (aquelas que atuam no domínio econômico) = seguem regras
próprias estabelecidas na lei mencionada;

Condições para alienação de bens móveis ou imóveis:


a) Avaliação formal do bem contemplado;
b) Licitação de acordo com o procedimento e normas da Lei 13.303/16;

Dispensa de avaliação formal:


i. Transferência de bens a órgãos e entidades da administração
pública, inclusive por permuta;
ii. Doação de bens móveis para fins e usos de interesse social, após
avaliação de oportunidade e conveniência;
iii. Compra e venda de ações, títulos de crédito e de dívida e de bens
que produzam ou comercializem;

Dispensa de licitação:
i. Comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas EP
e SEC abrangidas pela Lei 13.303/16, de produtos, serviços ou obras
relacionadas com seus objetos sociais;
ii. Casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas
características particulares, vinculada a oportunidades de negócio
definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento
competitivo;
8. Inexigibilidade e dispensa de licitação

- Art. 37, XXI/CF: há a possibilidade de a lei estabelecer hipóteses em que


a licitação não ocorrerá ou poderá não ocorrer;

ATENÇÃO! Concessões e permissões de serviços públicos sempre exigem


licitação (art. 175/CF);

- As situações dividem-se em:


a) Situações de inexigibilidade
 Quando a licitação é juridicamente impossível = impossibilidade
de competição em razão da inexistência de pluralidade de
potenciais proponentes;

b) Situações de dispensa
 Quando a licitação é possível, mas a lei dispensa ou permite que
seja dispensada a licitação;

i. Licitação dispensada = a lei, diretamente, dispensa a licitação;

Hipóteses: alienações, pela administração, de bens ou direitos


sobre bens (art. 17, I e II e p. 2º e 4º da Lei 8666/93);

ii. Licitação dispensável = a lei autoriza a administração a,


discricionariamente, deixar de realizar a licitação;

- Em ambos os casos, a motivação do ato administrativo é obrigatória;

8.1. Inexigibilidade de licitação

- Sempre que houver impossibilidade jurídica de competição =


inexistência de potenciais proponentes;

Ex.: a administração precisa contratar um serviço tão específico que


somente seja prestado por uma determinada empresa (no mundo
inteiro, no Brasil ou em determinada região, a depender do âmbito da
licitação e do valor de seu objeto);

- Art. 25 da Lei 8666/93: rol exemplificativo;


a) Fornecedor exclusivo, vedada a preferência de marca;

b) Contratação de serviços técnicos profissionais especializados,


de natureza singular (art. 13: lista taxativa), vedada a
inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

NOTE BEM, em regra, a contração de serviços técnicos


profissionais especializados é precedida de licitação na
modalidade concurso (art. 13, p. 1º);

Excepcionalmente, quando o serviço for de natureza singular,


prestado por profissional de notória especialização, a licitação
será inexigível;

c) Contratação de artistas consagrados pela crítica ou pelo público;

- A inexigibilidade deve ser expressamente motivada (art. 26);

IMPORTANTE! As normas da Lei 8666/93 referentes à inexigibilidade


de licitação aplicam-se, no que couber, às contratações realizadas com
base no Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC);

ATENÇÃO! A Lei 13.303/2016 submete as empresas públicas e


sociedades de economia mista, suas subsidiárias, atuantes no
domínio econômico, incluídas as prestadoras de serviços públicos, a
normas próprias de inexigibilidade de licitação (art. 30 da Lei
13.303/16);
8.2. Dispensa de licitação

- Abrange todas as hipóteses em que, embora exista viabilidade


jurídica de competição, a lei autoriza a celebração direta do contrato
ou determina a não realização de licitação;

 Licitação dispensável

- A lei autoriza a administração a, discricionariamente


(oportunidade e conveniência), deixar de realizar a licitação;

- Hipóteses = art. 24 da Lei 8666/93:


I. Obras e serviços de engenharia de valor até 10% do limite
previsto na alínea “a” do inciso I do artigo anterior (até R$
15.000,00), desde que não se refiram a parcelas de uma
mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da
mesma natureza e no mesmo local que possam ser
realizadas conjunta e concomitantemente;

II. Outros serviços e compras de valor até 10% do limite


previsto na alínea “a” do inciso II do artigo anterior (até R$
8.000,00) e para alienações, nos casos previstos nesta Lei,
desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço,
compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada
de uma só vez;

III. Nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

IV. Nos casos de emergência ou de calamidade pública,


quando caracterizada urgência de atendimento de situação
que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança
de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens,
públicos ou particulares, e somente para os bens
necessários ao atendimento da situação emergencial ou
calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que
possam ser concluídas no prazo máximo de 180 dias
consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da
emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos
respectivos contratos;

V. Quando não acudirem interessados à licitação anterior e


esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo
para a administração, mantidas, neste caso, todas as
condições preestabelecidas;

É conhecida como “licitação deserta” = nenhum


interessado aparece para participar do certame;

A administração deve demonstrar existir prejuízo na


realização de uma nova licitação

Não existe limite de valor = basta que não apareça ninguém;

IMPORTANTE! Licitação deserta X Licitação fracassada


Licitação fracassada = há interessados, mas nenhum é
selecionado, devido à inabilitação ou desclassificação das
propostas; EM REGRA, não é hipótese de licitação
dispensável;

O art. 24, VII traz hipótese específica de licitação


fracassada que poderá resultar em licitação dispensável;

VI. Quando a União tiver que intervir no domínio econômico


para regular preços ou normalizar o abastecimento;

VII. Quando as propostas apresentadas consignarem preços


manifestamente superiores aos praticados no mercado
nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos
órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o
parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a
situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou
serviços, por valor não superior ao constante do registro de
preços, ou dos serviços;
Se todos s licitantes forem desclassificados (por
apresentarem propostas com preços manifestamente
superiores ou incompatíveis com os fixados por órgãos
oficiais) a administração poderá fixar prazo de 8 dias para
apresentação de novas propostas;

Se as novas propostas incorrerem no mesmo problema, a


administração poderá fazer adjudicação direta, por valor
não superior ao constante do registro de preços ou dos
serviços;

VIII. Para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público


interno, de bens produzidos ou serviços prestados por
órgão ou entidade que integre a Administração Pública e
que tenha sido criado para esse fim específico em data
anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado
seja compatível com o praticado no mercado;

IX. Quando houver possibilidade de comprometimento da


segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do
Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa
Nacional;

X. Para a compra ou locação de imóvel destinado ao


atendimento das finalidades precípuas da administração,
cujas necessidades de instalação e localização condicionem
a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o
valor de mercado, segundo avaliação prévia;

XI. Na contratação de remanescente de obra, serviço ou


fornecimento, em consequência de rescisão contratual,
desde que atendida a ordem de classificação da licitação
anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo
licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente
corrigido;
Quando há rescisão do contrato durante a prestação do
objeto do contrato, a administração pode contratar
diretamente o segundo colocado naquela licitação, desde
que nas mesmas condições pactuadas originalmente com o
licitante vencedor;

XII. Nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros


perecíveis, no tempo necessário para a realização dos
processos licitatórios correspondentes, realizadas
diretamente com base no preço do dia;

XIII. Na contratação de instituição brasileira incumbida


regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou
do desenvolvimento institucional, ou de instituição
dedicada à recuperação social do preso, desde que a
contratada detenha inquestionável reputação ético-
profissional e não tenha fins lucrativos;

XIV. Para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo


internacional específico aprovado pelo Congresso
Nacional, quando as condições ofertadas forem
manifestamente vantajosas para o Poder Público;

XV. Para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos


históricos, de autenticidade certificada, desde que
compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou
entidade;

XVI. Para a impressão dos diários oficiais, de formulários


padronizados de uso da administração, e de edições
técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de
informática a pessoa jurídica de direito público interno, por
órgãos ou entidades que integrem a Administração
Pública, criados para esse fim específico;

XVII. Para a aquisição de componentes ou peças de origem


nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de
equipamentos durante o período de garantia técnica, junto
ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal
condição de exclusividade for indispensável para a
vigência da garantia;

XVIII. Nas compras ou contratações de serviços para o


abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou
tropas e seus meios de deslocamento quando em estada
eventual de curta duração em portos, aeroportos ou
localidades diferentes de suas sedes, por motivo de
movimentação operacional ou de adestramento, quando a
exiguidade dos prazos legais puder comprometer a
normalidade e os propósitos das operações e desde que seu
valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do inciso
II do art. 23 desta Lei (não exceda a R$ 80.000,00);

XIX. Para as compras de material de uso pelas Forças Armadas,


com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo,
quando houver necessidade de manter a padronização
requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios
navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão
instituída por decreto;

XX. Na contratação de associação de portadores de deficiência


física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por
órgãos ou entidades da Administração Pública, para a
prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra,
desde que o preço contratado seja compatível com o
praticado no mercado;

XXI. Para a aquisição ou contratação de produto para pesquisa


e desenvolvimento, limitada, no caso de obras e serviços de
engenharia, a 20% (vinte por cento) do valor de que trata a
alínea “b” do inciso I do caput do art. 23 (até R$ 300.000,00);
XXII. Na contratação de fornecimento ou suprimento de energia
elétrica e gás natural com concessionário, permissionário
ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;

XXIII. Na contratação realizada por empresa pública ou


sociedade de economia mista com suas subsidiárias e
controladas, para a aquisição ou alienação de bens,
prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado.

XXIV. Para a celebração de contratos de prestação de serviços com


as organizações sociais, qualificadas no âmbito das
respectivas esferas de governo, para atividades
contempladas no contrato de gestão;

XXV. Na contratação realizada por Instituição Científica e


Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a
transferência de tecnologia e para o licenciamento de
direito de uso ou de exploração de criação protegida.

XXVI. Na celebração de contrato de programa com ente da


Federação ou com entidade de sua administração indireta,
para a prestação de serviços públicos de forma associada
nos termos do autorizado em contrato de consórcio público
ou em convênio de cooperação;

XXVII. Na contratação da coleta, processamento e comercialização


de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em
áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por
associações ou cooperativas formadas exclusivamente por
pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder
público como catadores de materiais recicláveis, com o uso
de equipamentos compatíveis com as normas técnicas,
ambientais e de saúde pública;

XXVIII. Para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou


prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta
complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante
parecer de comissão especialmente designada pela
autoridade máxima do órgão;

XXIX. Na aquisição de bens e contratação de serviços para atender


aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras
empregadas em operações de paz no exterior,
necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do
fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da
Força.

XXX. Na contratação de instituição ou organização, pública ou


privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de
serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito
do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão
Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária,
instituído por lei federal.

XXXI. Nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos


arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de
2004, observados os princípios gerais de contratação dela
constantes;

XXXII. Na contratação em que houver transferência de tecnologia


de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde -
SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990,
conforme elencados em ato da direção nacional do SUS,
inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante
as etapas de absorção tecnológica;

XXXIII. Na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos,


para a implementação de cisternas ou outras tecnologias
sociais de acesso à água para consumo humano e produção
de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa
renda atingidas pela seca ou falta regular de água.
XXXIV. Para a aquisição por pessoa jurídica de direito público
interno de insumos estratégicos para a saúde produzidos
ou distribuídos por fundação que, regimental ou
estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da
administração pública direta, sua autarquia ou fundação
em projetos de ensino, pesquisa, extensão,
desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e
estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e
financeira necessária à execução desses projetos, ou em
parcerias que envolvam transferência de tecnologia de
produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS,
nos termos do inciso XXXII deste artigo, e que tenha sido
criada para esse fim específico em data anterior à vigência
desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível
com o praticado no mercado;

XXXV. Para a construção, a ampliação, a reforma e o


aprimoramento de estabelecimentos penais, desde que
configurada situação de grave e iminente risco à segurança
pública. (Incluído pela Lei nº 13.500, de 2017)

IMPORTANTE! Essas hipóteses aplicam-se, no que couber, às


contratações realizadas com base no Regime Diferenciado de
Contratações Públicas (RDC) = art. 35 da Lei 12.462/2011;

ATENÇÃO! A Lei 13.303/2016 submete as empresas públicas e


sociedades de economia mista, suas subsidiárias, atuantes no
domínio econômico, incluídas as prestadoras de serviços
públicos, a normas próprias de dispensa de licitação (art. 30 da
Lei 13.303/16);

 Licitação dispensada

- A lei, diretamente, dispensa a licitação;


- Hipóteses = art. 17 da Lei 8666/93;

 Dispensa de licitação para alienação de bens imóveis:

i. Dação em pagamento;
ii. Doação, permitida exclusivamente para outro órgão
ou entidade da administração pública, de qualquer
esfera de governo, ressalvado o disposto nas letras
“f”, “h”, e “i” abaixo. Cessadas as razões que
justificaram a doação do imóvel, ele reverterá ao
patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua
alienação pelo beneficiário;
iii. Permuta, por outro imóvel destinado ao atendimento
das finalidades precípuas da administração, cujas
necessidades de instalação e localização condicionam
a sua escolha;
iv. Investidura;
v. Venda a outro órgão ou entidade da administração
pública, de qualquer esfera do governo;
vi. Alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão
de direito real de uso, locação ou permissão de uso de
bens imóveis residenciais construídos, destinados ou
efetivamente utilizados no âmbito de programas
habitacionais ou de regularização fundiária de
interesse social desenvolvidos por órgãos ou
entidades da administração pública;
vii. Procedimentos de legitimação de posse de que trata o
art. 29 da Lei 6383/76, mediante iniciativa e
deliberação dos órgãos da administração pública em
cuja competência legal inclua-se tal atribuição;
viii. Alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão
de direito real de uso, locação ou permissão de uso de
bens imóveis de uso comercial de âmbito local com
área de até 250m² e inseridos no âmbito de programas
de regularização fundiária de interesse social,
desenvolvidos por órgãos ou entidades da
administração pública;
ix. Alienação e concessão de direito real de uso, gratuita
ou onerosa, de terras públicas rurais da União e do
Incra, onde incidam ocupações até o limite de 15
módulos fiscais e não superiores a 1500ha, para fins
de regularização fundiária, atendidos os requisitos
legais;

 Dispensa de licitação para alienação de bens móveis:

i. Doação, permitida exclusivamente para fins e uso de


interesse social, após avaliação de sua oportunidade e
conveniência socioeconômica, relativamente à
escolha de outra forma de alienação;

ii. Permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou


entidades da administração pública;

iii. Venda de ações, que poderão ser negociadas em


bolsa, observada a legislação específica;

iv. Venda de títulos, na forma da legislação pertinente;

v. Venda de bens produzidos ou comercializados por


órgãos ou entidades da administração pública, em
virtude de suas finalidades;

vi. Venda de materiais e equipamentos para outros


órgãos ou entidades da administração pública, sem
utilização previsível por quem deles dispões;

8.3. Motivação, ratificação e formalidades exigidas nos processos de


inexigibilidade e de dispensa de licitação

- Necessidade de motivação = art. 50, IV da Lei 9784/99 (federal);

- Art. 26 da Lei 8666/93;


9. Anulação e revogação da licitação

 Anulação

- Aplicável quando verificada ilegalidade ou ilegitimidade na prática


de um ato administrativo;

- Pode ser feita pelo próprio Poder Executivo (autotutela), mediante


provocação ou de ofício) ou pelo Poder Judiciário, mediante
provocação;

- A anulação desconstitui os efeitos do ato desde a origem (ex tunc),


mas mantém os efeitos produzidos a 3º de boa-fé, se prejudicados com
a anulação do ato;

- Ocorrência de ilegalidade insanável na prática de algum ato do


procedimento licitatório = anulação do ato e consequente nulidade
das etapas posteriores do procedimento (possibilidade de anulação
parcial ou total);

- A anulação da licitação deve ser fundamentada (art. 38, IX da Lei


8666/93);

- A nulidade do procedimento licitatório induz à nulidade do


contrato (art. 49, p. 2º da Lei 8666/93);

- A anulação do procedimento licitatório NÃO gera a obrigação de


indenizar (art. 49, p. 1º);

ATENÇÃO! A anulação do procedimento não gera a obrigação de


indenizar, mas a nulidade do contrato não exonera a administração do
dever de indenizar o contratado, salvo se ele tiver dado causa à
anulação (art. 59, pún);
 Revogação

- Retira do mundo um ato válido que se tornou inoportuno ou


inconveniente ao interesse público (discricionariedade);

- Só pode ser feita pelo próprio Poder Executivo;

- A revogação só opera para frente (ex nunc) = o ato produz efeitos até
a data da revogação;

- Hipóteses de revogação de licitação:

a) Por motivo de interesse público decorrente de fato superveniente


devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar
tal conduta, mediante parecer escrito e devidamente
fundamentado (art. 49);

b) A critério da administração, quando o adjudicatário, tendo sido


por ela convocado, no prazo e condições estabelecidas no edital,
para assinar o termo de contrato ou aceitar ou retirar o instrumento
equivalente, recusar-se a fazê-lo, ou simplesmente não comparecer
(art. 64, p. 2º);

- O despacho de revogação pressupõe fundamentação (art. 38, IX);

- Não é possível a revogação de um ato do procedimento licitatório


= revoga-se TODO o procedimento;

- A revogação só pode ser feita até a celebração do contrato, enquanto


a anulação pode ser feita mesmo depois da assinatura daquele;

10. Recursos administrativos

11. Normas gerais aplicáveis às licitações e às contratações de serviços de


publicidade (Lei 12.232/2010)
12. Regime diferenciado de contratações públicas – RDC (Lei 12.462/2011)

- O uso do RDC implica o afastamento das normas da Lei 8666/93, exceto


nos casos explicitamente previstos;

- O RDC é adotado nas licitações e contratações necessárias à realização:

a) Copa das Confederações da FIFA 2013;


b) Copa do Mundo FIFA 2014;
c) Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016;
d) Obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos
das capitais dos estados da Federação distantes até 350 km das cidades
sedes dos eventos internacionais referidos;
e) Ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC);
f) Obras e serviços de engenharia no âmbito do SUS;
g) Obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de
ensino e de pesquisa, ciência e tecnologia;
h) Obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma
e administração de estabelecimentos penais e de unidades de
atendimento socioeducativo;
i) Ações no âmbito da segurança pública;
j) Obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na
mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística;
k) Ações de órgãos e entidades dedicados à ciência, tecnologia e
inovação;

- Também cabe RDC para contratos de locação de bens móveis e imóveis,


sendo a locatária a administração pública, tendo o locador a incumbência
de realizar prévia aquisição, construção ou reforma substancial do bem
especificado pela administração;

- Outras leis que acresceram possibilidades de uso do RDC:

 Aplicação do RDC às licitações e aos contratos destinados à execução


de ações de prevenção em áreas de risco de desastres e de resposta e
de recuperação em áreas atingidas por desastres (art. 2º da Lei
12.983/2014);
 A Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República tem
autorização para adotar o RDC, diretamente ou por intermédio de
instituição financeira pública federal, em licitações para aquisição de
bens ou contratação de obras e serviços de engenharia e de técnicos
especializados visando à modernização, construção, ampliação ou
reforma dos aeródromos públicos (art. 5º da Lei 12.833/2013);

 À Companhia Nacional de Abastecimento (CONAB) é facultada a


utilização do RDC para contratação de todas as ações relacionadas à
reforma, modernização, ampliação ou construção de unidades
armazenadoras próprias destinadas às atividades de guarda e
conservação de produtos agropecuários em ambiente natural (art. 1º
da Lei 12.873/2013);

- A opção pelo RDC deve constar de forma expressa do instrumento


convocatório, em cada licitação;

- Regulamento do RDC (RRDC) = Decreto 7581/2011;

- As licitações e contratações realizadas via RDC devem observar =


legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade,
eficiência, probidade administrativa, economicidade, desenvolvimento
nacional sustentável, vinculação ao instrumento convocatório e
julgamento objetivo;

- A execução indireta de obras e serviços de engenharia pode ser


contratada nos seguintes regimes:

I. Empreitada por preço único;


II. Empreitada por preço global;
III. Contratação por tarefa;
IV. Empreitada integral;
V. Contratação integrada;

Comparando com a Lei 8666/93 tem-se como inovação o regime de


contratação integrada;

A contratação integrada pode ser utilizada desde que técnica e


economicamente justificada e cujo objetivo englobe uma das seguintes
condições:
 Inovação tecnológica ou técnica;
 Possibilidade de execução com diferentes metodologias;
 Possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no
mercado;

Na contratação integrada é o próprio contratado quem elabora o projeto


executivo e o projeto básico;

Quando adotada a contratação integrada, é vedada a celebração de termos


aditivos aos contratos firmados;

EXCEÇÕES:
I. Recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de
caso fortuito ou força maior;

II. Necessidade de alteração do projeto ou das especificações para


melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido
da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou
omissões por parte do contratado, observados os limites do art. 65,
p. 1º da Lei 8666/93;

Art. 65, p. 1º da Lei 8666/93 = o contratado fica obrigado a aceitar,


nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões que
se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial
atualizado do contrato, e no caso de reforma de edifício ou de
equipamento, até 50% para os seus acréscimos;

- O procedimento licitatório da Lei do RDC não se enquadra em


nenhuma das modalidades de licitação já existentes;

- A Lei do RDC também inovou nos chamados “tipos de licitação”, que


chama de critérios de julgamento:

a) Menor preço ou maior desconto = considera o menor dispêndio para


administração pública;

b) Técnica e preço = destina-se exclusivamente para objetos de natureza


predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou técnica;
c) Melhor técnica ou conteúdo artístico = considera as propostas técnicas
ou artísticas apresentadas (o edital define prêmio ou remuneração aos
vencedores);

d) Maior oferta de preço = utilizado no caso de contratos que resultem


em receita para a administração;

e) Maior retorno econômico = utilizado exclusivamente para contratos de


eficiência (seleciona-se a proposta de maior economia para a
administração);

Contrato de eficiência = tem por objeto a prestação de serviços (obras


ou fornecimento de bens) com objetivo de proporcionar economia ao
contratante, na forma de redução de despesas correntes, sendo o
contratado remunerado com base em percentual da economia gerada
(art. 23, p. 1º da Lei do RDC);

REGRA: não se divulga o orçamento previamente estimado antes de


encerrada a licitação (art. 6º);

EXCEÇÕES: o instrumento convocatório deverá conter:


i. O orçamento previamente estimado = maior desconto;

ii. O valor da remuneração ou do prêmio = melhor técnica ou


conteúdo artístico;

iii. O preço mínimo de arrematação = maior oferta;

- Remuneração variável = cabível na contratação no âmbito do RDC,


vinculada ao desempenho da contratada; deve ser motivada e respeitar o
limite orçamentário (art. 10);

- As hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação da Lei 8666/93


aplicam-se às contratações realizadas sobre o RDC;

IMPORTANTE! A licitação dispensável nos casos de contratação de


remanescente de obra, serviço ou fornecimento de bens em consequência
de rescisão contratual (art. 24, XI da Lei 8666/93);
Nos termos da Lei 8666/93, o licitante remanescente convocado pode optar
por aceitar a celebração do contrato ou não;

Nos termos da Lei 12.462/2011, o licitante é obrigado a celebrar o contrato,


sob pena de sofrer sanção de impedimento de licitar e contratar por até 5
anos;

- Fases do procedimento licitatório do RDC (art. 12):


I. Preparatória;
II. Publicação do instrumento convocatório;
III. Apresentação de propostas ou lances;
IV. Julgamento;
V. Habilitação;
VI. Recursal;
VII. Encerramento;

OBS.: a fase de habilitação pode anteceder as fases de apresentação de


propostas ou lances e julgamento, mediante ato motivado, desde que
expressamente previsto no instrumento convocatório;

Nesses casos, só serão recebidas as propostas dos licitantes previamente


habilitados;

- A apresentação dos documentos de habilitação será exigida apenas do


licitante vencedor, exceto nos casos de inversão das fases;

- Poderão ser adotados os modos de disputa aberto e fechado;


 Modo de disputa ABERTO: os licitantes apresentam suas ofertas por
meio de lances públicos e sucessivos (art. 17, I);

 Modo de disputa FECHADO: as propostas apresentadas pelos


licitantes serão sigilosas até a data e hora designadas para que sejam
divulgadas (art. 17, II);

- O RRDC disciplina a combinação dos modos de disputa (arts. 23 e 24);

- As licitações no âmbito do RDC devem ser realizadas,


preferencialmente, sob a forma eletrônica;

- Serão desclassificadas as propostas que (art. 24):


I. Contenham vícios insanáveis;
II. Não obedeçam às especificações técnicas pormenorizadas no
instrumento convocatório;
III. Apresentem preços manifestamente inexequíveis ou permaneçam
acima do orçamento estimado para contratação;
IV. Não tenham sua exequibilidade demonstrada, quando exigido
pela administração;
V. Apresentem desconformidade com quaisquer outras exigências
do instrumento convocatório, desde que insanáveis;

- Definido o resultado do julgamento, a administração pública poderá


negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado (art. 26);

- O procedimento licitatório terá fase recursal única (art. 27);

EXCEÇÃO: quando houver inversão de fases;

Nesse caso, os licitantes poderão apresentar recursos após a fase de


habilitação e também após a fase de julgamento das propostas;

- Encerrado o procedimento licitatório, será encaminhado à autoridade


superior que poderá (art. 28):
a) Determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades
supríveis;
b) Anular o procedimento, no todo ou em parte, por vício insanável;
c) Revogar o procedimento por motivo e conveniência e oportunidade;
d) Adjudicar o objeto e homologar a licitação;

- Quando o convocado não assinar o termo do contrato a administração


poderá (art. 40):
a) Revogar a licitação, sem prejuízo das sanções previstas;
b) Convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para
celebração do contrato nas condições ofertadas pelo licitante vencedor;

13. Licitações realizadas por empresas públicas e sociedades de economia


mista (Lei 13.303/2016)
SERVIÇOS PÚBLICOS

- Serviços públicos como atividade econômica em sentido amplo = visam lucro,


sem perder a natureza de serviço público (art. 175/CF);

- Titularidade dos serviços públicos = exclusiva do Poder Público (particulares


não podem prestá-los por livre-iniciativa);
 Prestação DIRETA

 Prestação INDIRETA (por delegação) = concessão, permissão e autorização


(arts. 21, XI e XII e 223/CF - excepcional);

 A delegação nunca transfere a titularidade do serviço público = o


particular é mero executor da atividade;

 Essa prestação está sujeita a regime de direito público = enseja ampla


interferência estatal (ex.: caducidade e encampação);

- Ex.: exploração de serviços de telecomunicações (art. 21, XI/CF); exploração de


serviços de radiofusão, energia elétrica, navegação aérea, transporte (art. 21,
XII/CF); exploração de gás canalizado (art. 25, p. 2º/CF); exploração de serviços
públicos de interesse local, incluindo transporte coletivo (art. 30, V/CF);

- Direitos fundamentais sociais (art. 6º/CF) = atividades a serem prestadas pelo


Estado como serviços públicos abertas à livre-iniciativa (titularidade não
exclusiva = complementadas pelo setor privado);
 Exercidas por particulares = natureza de serviço privado;
 Podem visar o lucro ou não;
 Não se submetem ao regime de delegação = submetem-se ao poder de
polícia administrativa;

 Exercidas pelo Estado = natureza de serviço público;


 Não pode visar lucro;
 Indelegáveis;

- Ex.: educação e saúde;


1. Conceito de serviço público

1.1. Serviço público em sentido subjetivo e em sentido objetivo

a) Sentido SUBJETIVO
- Sinônimo de administração pública em sentido formal = conjunto
de órgãos e entidades que desenvolvem atividades administrativas

b) Sentido OBJETIVO (ou material)


- Refere-se a uma atividade ou conjunto de atividades;

1.2. Conceitos amplos e conceitos restritos de serviço público

a) Concepção AMPLA

i. Sinônimo de “função pública” ou “atividade pública” =


abrange o conjunto de todas as atividades exercidas sob
regime de direito público;

- Abrange as atividades legislativa, jurisdicional e de


governo;

ii. Sinônimo de “atividade de administração pública em


sentido material” = abrange a prestação de serviços públicos
em sentido estrito (direta ou indireta), exercício do poder de
polícia, atividades de fomento e intervenção;

- Excluem-se as atividades legislativa, jurisdicional e de


governo;

- Definição utilizada no que tange o “princípio da


continuidade dos serviços públicos”;

b) Concepção RESTRITA
i. Abrange todas as prestações de utilidades ou comodidades
materiais efetuadas diretamente à população, bem como as
atividades internas da administração (Di Pietro);

ii. Abrange APENAS a prestação direta à população, pela


administração pública direta ou pelos delegatários, de
utilidades ou comodidades materiais voltadas à satisfação
de suas necessidades (Celso Antônio);

1.3. Critérios propostos para identificação de uma atividade como serviço


público

a) Critério subjetivo (ou orgânico) = serviço público é aquele prestado


diretamente pelos órgãos e entidades estatais, integrantes da
administração pública;

b) Critério material = serviço público é aquele que se presta à


satisfação das necessidades coletivas fundamentais;

c) Critério formal = serviço público é aquele prestado sob regime de


direito público, ou seja, orientado pelos princípios da supremacia
do interesse público e indisponibilidade do interesse público;

- Não é exigido o atendimento dos 3 critérios para definir serviço


público;

 Essencialistas X Formalistas

- Essencialistas = defendem o uso apenas do critério material para


definir a atividade como serviço público;

- Formalistas (corrente majoritária) = conjugam o critério formal


com um elemento material (critério material como condição
prévia a verificação do enquadramento da atividade como serviço
público);
 Critério material = uma prestação que configure em si mesma
utilidade ou comodidade material à população;

 Atividades jurídicas do Estado X Atividades sociais do Estado

- Atividades jurídicas = visam a manutenção da integridade do


ordenamento jurídico, a garantia da incolumidade pública e a paz
social (manifestação do poder de coerção do Estado);

Ex.: polícia administrativa;

- Atividades sociais = atividades materiais que o poder público


exercia visando proporcionar utilidades ou comodidades à
população;

1.4. Definições adotadas na doutrina pátria

- O critério formal prevalece = regime jurídico de direito público;

a) Hely Lopes Meirelles: serviço público é aquele prestado pela


administração ou por seus delegados, sob normas e controles
estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da
coletividade ou simples conveniências do Estado;

b) Di Pietro: serviço público é toda atividade material que a lei atribui


ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus
delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às
necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente
público;

c) Carvalhinho: serviço público é toda atividade prestada pelo Estado


ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público,
com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da
coletividade;
d) Celso Antônio: serviço público é toda atividade de oferecimento de
utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos
administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as
vezes, sob regime de direito público, instituído pelo Estado em
favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema
normativo;

OU SEJA, serviço público é a atividade administrativa concreta


traduzida em prestações que diretamente representem, em si
mesmas, utilidades e comodidades materiais para a população em
geral, executada sob regime de direito público pela administração
pública ou por particulares delegatários;

2. Classificações

A. Serviços gerais e serviços individuais

- Gerais (uti universi ou indivisíveis)


 Serviços prestados a toda coletividade indistintamente =
usuários indeterminados ou indetermináveis;

 O poder público não tem como identificar de forma


individualizada as pessoas beneficiadas pelo serviço;

 Incabível a cobrança de taxa sobre tais serviços;

Ex.: iluminação pública, varrição de ruas e praças, conservação de


logradouros públicos, etc.

- Individuais (uti singuli ou específicos)


 Serviços prestados a beneficiários determinados;

 “Eu te vejo e você me vê”;

 Podem ser remunerados mediante taxas ou tarifas;


Ex.: coleta domiciliar de lixo, fornecimento domiciliar de água
encanada, gás canalizado, energia elétrica, serviço postal, etc.

B. Serviços delegáveis e serviços indelegáveis

C. Serviços administrativos, serviços sociais e serviços econômicos

D. Serviços próprios e serviços impróprios

3. Distribuição constitucional das competências para a prestação de


serviços públicos

- Adoção do princípio da predominância do interesse:


 Predominância geral = competência da União;
 Predominância regional = competência dos estados;
 Predominância local = competência dos municípios;

- Forma de repartição de competências (regra geral):


a) Enumeração taxativa e expressa das competências da União (arts. 21
e 22/CF) = competência enumerada expressa;

b) Enumeração taxativa da competência dos municípios = arrolamento


de competências expressas e indicação de critério de determinação
(interesse local);

JURISPRUDÊNCIA (STF)
Os serviços funerários constituem serviços municipais =
necessidades imediatas do município;

c) Outorgou ao DF as competências dos estados e dos municípios;

d) Não enumerou competências dos estados = competência


remanescente, não enumerada ou residual = competem aos estados
as matérias não atribuídas à União nem de interesse local dos
municípios (art. 25, p. 1º/CF);

JURISPRUDÊNCIA (STF)
A regulamentação e exploração do serviço de transporte rodoviário
intermunicipal de passageiros é competência dos estados;

e) Fixou uma competência administrativa comum (art. 23/CF);

f) Fixou uma competência legislativa concorrente (art. 24/CF);

4. Formas de prestação dos serviços públicos

- Prestação DIRETA = aquela efetuada pelo poder público;


 Centralizada = efetuada pela administração direta;

 Descentralizada = efetuada pela administração indireta;


 É a descentralização por serviços (ou descentralização
mediante outorga legal) = lei específica cria diretamente uma
entidade com personalidade jurídica própria ou autoriza a
criação, e atribui a ela a titularidade de determinado serviço
público;

Ex.: serviço postal (ECT), coleta domiciliar de lixo e limpeza urbana


(COMLURB – RJ);

- Prestação INDIRETA = aquela realizada sob regime de concessão ou


permissão;
 Engloba apenas a prestação por particulares, mediante delegação;

 Tanto a concessão, quanto a permissão são obrigatoriamente


precedidas de licitação;

 Prestação sempre descentralizada;


 É a descentralização por colaboração (ou descentralização
mediante delegação) = a prestação do serviço público é
atribuída a um particular;

ATENÇÃO! A delegação de serviço público para entidade da


administração indireta não é cabível quando tal delegação vem do próprio
poder concedente (ex.: União delegar serviço à autarquia federal);

NO ENTANTO, é possível um ente federativo delegue a execução de


serviço público para entidade da administração indireta de outro ente (ex.:
sociedade de economia mista instituída pelo Município X é competente
para realizar coleta de lixo; Município Y pode delegar o serviço a essa
sociedade de economia mista);

5. Regulamentação e controle

REGULAMENTAÇÃO
- Regulação do serviço público = atribuição da pessoa política em cuja
esfera de competências constitucionais o serviço se insere;

- É atividade estatal exclusiva = indelegável a particulares;

- A pessoa política pode, via lei, conferir a uma autarquia de sua


administração indireta competência para editar atos administrativos que
visem a complementação do marco regulatório daquele serviço;

CONTROLE
- Exercido pela própria administração pública, pela população e pelos
órgãos incumbidos de tutelar os direitos coletivos e difuso (ex.: MP);
6. Concessão e Permissão de serviço público

6.1. Definições legais e aspectos gerais

- Lei 8987/95 = lei de normas gerais sobre os regimes de concessão e


permissão de serviços públicos (lei de caráter nacional);

 Há serviços públicos aos quais tal lei não se aplica, se aplica de


forma parcial ou subsidiária;

Ex.: exclui-se o serviço de radiodifusão sonora e de sons e


imagens (art. 41 da Lei 8987/95);

Lei 11.079/2004 = lei de normas gerais sobre licitação e


contratação de parcerias público-privadas (exclui grande parte
da aplicação da Lei 8987/95);

- Os entes podem editar leis próprias acerca de concessões e permissões


dos serviços públicos pertinentes a suas esferas de competência, bem
como sobre PPPs = não podem contrariar as normas gerais das Leis
8987/95 e 11.079/04;

- Poder concedente = União, estados, DF e municípios;

ATENÇÃO! Algumas leis instituidoras das autarquias denominadas


“agências reguladoras” conferem a elas competência para atuar como
poder concedente;

a) Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita


pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade
concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conte e risco
e por prazo determinado;

b) Permissão de serviço público: a delegação, a título precário,


mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo
poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco;

 Formalizada mediante contrato de adesão = precariedade


(cláusulas regidas unilateralmente pela administração pública,
sem possibilidade de negociação);

c) Concessão de serviço público precedida da execução de obra


pública: construção total ou parcial, conservação, reforma,
ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse
público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na
modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de
empresas que demonstre capacidade para sua realização, por sua
conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja
remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da
obra por prazo determinado;

- As concessões e as permissões são contratos administrativos = são


contratos bilaterais, formais, de adesão e celebrados intuitu personae;
- Art. 2º da Lei 9074/95 = a execução indireta de serviços públicos
mediante concessão ou permissão pressupõe lei autorizativa = aplica-
se à União, estados, DF e municípios;

EXCEÇÕES: serviços de saneamento básico e limpeza urbana; serviços


públicos que a CRFB, as Constituições estaduais e as Leis Orgânicas
indiquem como passíveis de serem prestados mediante delegação;

6.2. Licitação prévia à celebração dos contratos

- Art. 175/CF = obrigatoriedade de licitação precedendo os contratos de


concessão e permissão;

OU SEJA, as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação da


Lei 8666/93 não se aplicam a esses casos;

ATENÇÃO! (Di Pietro) Admite-se a declaração de inexigibilidade de


licitação desde que se demonstre a inviabilidade de competição;

Ex.: Lei instituidora da ANATEL prevê a possibilidade de


inexigibilidade de licitação para outorga de concessão de serviço
público de telecomunicações;

- Normas licitatórias referentes à concessão e permissão = dispostas na


Lei 8987/95 (aplicação subsidiária ou supletiva da Lei 8666/93);

- Concessão e subconcessão = licitação na modalidade concorrência;

- Permissão = não pressupõe modalidade específica;

- Art. 5º da Lei 8987/95 = exige-se que antes do edital de licitação o


poder concedente publique um ato administrativo específico
justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão,
caracterizando seu objeto, área e prazo;
- Art. 15 = possíveis critérios de julgamento adotados nas licitações
prévias às concessões (não há critério preferencial, diferentemente da
Lei 8666/93);

- Art. 16 = ausência de exclusividade na outorga de concessão ou


permissão;

EXCEÇÃO: quando for técnica ou economicamente inviável a


coexistência de duas ou mais concessões ou permissões para o mesmo
serviço público = pressupõe fundamentação;

- Art. 17 = hipóteses de desclassificação de propostas;

- Art. 18-A = possibilita que o edital preveja a inversão da ordem das


fases de habilitação e julgamento;

- Art. 20 = se o licitante vencedor for um consórcio, o poder concedente


pode exigir que ele se constitua em empresa antes da celebração do
contrato;

6.3. Cláusulas essenciais dos contratos

- Art. 23 da Lei 8987/95 = a ausência de algumas delas não causa


nulidade do contrato se demonstrado que ela não seria aplicável ao
caso;

6.4. Prazo

- É a administração pública que determina o prazo da concessão ou da


permissão;

- Tanto os contratos de concessão quanto os de permissão de serviços


públicos obrigatoriamente deverão conter, dentre suas cláusulas
essenciais, a que estabeleça prazo certo;
6.5. Contratação com terceiros, subconcessão, transferência da concessão
e transferência do controle societário

- REGRA: contratos de concessão e permissão são intuitu personae, ou


seja, cabe à concessionária a execução do serviço a ela delegado;

- Possibilidade de contrato entre a concessionária e terceiro (art. 25, p.


1º):
 Desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou
complementares ao serviço concedido = NÃO transfere a
terceiros o objeto principal da concessão/permissão;

 A concessionária/permissionária continua responsável perante o


poder concedente e perante os usuários;

 É contrato regido pelo direito privado;

 Não origina qualquer relação jurídica entre o poder concedente e


os terceiros que a concessionária/permissionária contratou (art. 25,
p. 2º);

- Possibilidade de subconcessão:
 É a transferência parcial da execução do próprio serviço público
concedido a um particular terceiro que assume a condição de
subconcessionária;

 É admitida nos termos do contrato de concessão, desde que


expressamente autorizada pelo poder concedente (art. 26);

 Será sempre precedida de concorrência;

 Difere-se da subcontratação (Lei 8666/93) onde há celebração de


um contrato privado (não há participação da administração
pública) = na subconcessão é o próprio poder concedente quem
efetivamente outorga a subconcessão, não a concessionária (que
apenas solicita ao poder concedente a promoção da
subconcessão);

 A subconcessionária se sub-rogará todos os direitos e obrigações


da concessionária dentro dos limites da subconcessão = não há
relação jurídica entre a concessionária e a subconcessionária;

 Regras da subconcessão:
 Só é possível subconcessão parcial;
 Deve haver previsão da possibilidade de subconcessão no
contrato de concessão;
 O contrato entre subconcessionária e o poder concedente é um
contrato administrativo;

- Possibilidade de “transferência de concessão” e de “transferência do


controle societária da concessionária”
 Deve haver prévia anuência do poder concedente = sob pena de
caducidade da concessão (extinção unilateral motivada por falta
imputável à concessionária);

 Independe de realização de licitação;

 Regras (art. 27, p. 1º):


 Atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade
financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à
assunção do serviço;
 Comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em
vigor;

 Art. 27-A = possibilidade de o poder concedente autorizar, nas


condições fixadas no contrato, a assunção do controle ou da
administração temporária da concessão por seus financiadores e
garantidores com quem NÃO mantenha vínculo societário
direto, para promover sua reestruturação financeira e assegurar a
continuidade dos serviços;
6.6. Política tarifária

- Preço público:
 Não é tributo;
 Sujeita-se ao regime jurídico administrativo;
 Configura pretão de uma obrigação de natureza contratual;
 Ao serem recebidos pelo Estado, caracterizam-se como receita
pública originária;

- Tarifa = espécie de preço público que representa a contraprestação


pecuniária de um serviço público, pago diretamente pelo usuário ao
respectivo prestador;

- Modicidade das tarifas (tarifas acessíveis) = uma das condições do


serviço adequado (art. 6º, p. 1º);

OU SEJA, o valor das tarifas deve ser tal que assegure à


concessionária/permissionária retorno satisfatório sobre o capital
investido = inadmite-se auferir lucros exorbitantes;

- Art. 11 = é possível que o poder concedente preveja no edital, em favor


da concessionária, a possibilidade de outras fontes provenientes de
receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos
associados (essas fontes deverão constar do edital – art. 18, VI);

- REGRA: cobrança de tarifas uniformes para um mesmo serviço;

EXCEÇÃO: possível a cobrança de tarifas diferenciadas em função das


características técnicas e dos custos específicos provenientes do
atendimento a distintos segmentos de usuários (art. 13);

- Revisão das tarifas = direito subjetivo da


concessionária/permissionária (arts. 9º e 23, IV);

- Reajuste = alterações de valor que representam mera atualização de


sua expressão monetária, calculadas, com periodicidade
preestabelecida, a partir da aplicação de índices que reflitam a variação
dos custos dos insumos envolvidos na prestação do serviço, OU
SEJA, visa manter o valor real da tarifa;
 Aqui o poder concedente deve homologar os cálculos que a
concessionária/permissionária pode por si só efetuar = índices
objetivamente definidos;

- Revisão = alterações de valor da tarifa cujo escopo seja restabelecer o


equilíbrio econômico-financeiro quando fatores pontuais modificam
de modo extraordinário as condições inicialmente existentes;
 Aqui o poder concedente deve proceder à revisão =
procedimento administrativo;

6.7. Direitos e obrigações do usuário

- Art. 7º;

- Há entre o usuário e a concessionária/permissionária uma relação de


consumo = aplicação do CDC;

6.8. Obrigações da concessionária/permissionária

- Art. 31;

- Prestação elementar = prestação adequada do serviço público


delegado (art. 31, I);

- Possibilidade de a concessionária/permissionária executar


desapropriações e constituir servidões administrativas quando
necessário à prestação do serviço ou à realização de obra a ele
relacionada (art. 31, VI):

 Prévia decretação da utilidade ou necessidade pública do bem =


competência exclusiva do poder público;

 Execução da desapropriação = poder público OU concessionária;


 Execução pela concessionária = será ela responsável pelas
indenizações cabíveis;

 Serviço adequado

- Art. 175, pún, IV/CF e art. 6º da Lei 8987/95;

- Serviço adequado = pressupõe regularidade, continuidade,


eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na
prestação e modicidade das tarifas;

 Atualidade:
 Modernidade de técnicas, equipamento e instalações e
sua conservação;
 Melhoria e expansão do serviço;

 Não viola a continuidade (princípio da permanência):


 Interrupção em situação de emergência;

 Paralisação motivada por razões de ordem técnica ou


de segurança das instalações (prévio aviso);

 Interrupção por inadimplemento do usuário,


considerado o interesse da coletividade (prévio aviso);

 Generalidade (ou princípio da igualdade dos usuários) = a


concessionária/permissionária deve providenciar a
prestação do serviço a ela delegado a todos quantos por ele
demandem, dentro da área abrangida pela delegação;

6.9. Prerrogativas do poder concedente

- Art. 29;

- Principais prerrogativas:
a) Alteração unilateral das cláusulas de execução (art. 9º, p. 4º);

 A modificação unilateral do contrato só diz respeito às


cláusulas de execução;

 Quando a alteração repercutir no equilíbrio econômico-


financeiro = obriga ao concomitante restabelecimento do
equilíbrio pelo poder público;

 A concessionária/permissionária é obrigada a cumprir o


contrato com as alterações impostas pelo poder concedente;

 As alterações qualitativas promovidas pelo poder


concedente não podem desnaturar o objeto do contrato =
configuraria burla à exigência de licitação;

b) Extinção unilateral da concessão/permissão antes do término do


prazo inicialmente estipulado;

 Hipóteses de extinção:
i. Advento do termo contratual;
ii. Encampação;
iii. Caducidade;
iv. Rescisão;
v. Anulação
vi. Falência ou extinção da empresa concessionária e
falecimento ou incapacidade do titular;

c) Inspeção e fiscalização (arts. 3º e 30);

d) Aplicação direta de penalidades contratuais e administrativas


(art. 29, II);

- Aplicação das sanções gerais dos arts. 86 e 87 da Lei 8666/93;


- O contrato de concessão/permissão pode estipular outras
penalidades específicas (art. 18, XIV da Lei 8987/95);

e) Intervenção na concessão/permissão;

- Variante específica da “ocupação temporária” da Lei 8666/93;

- Arts. 32 a 34;

- É mero procedimento acautelatório = o poder concedente


assume a gestão do serviço público visando assegurar a
prestação adequada, sem quebra de continuidade, enquanto
apura irregularidades;

- É ocasionada pela prestação de serviço inadequado;

- É determinada por decreto do Executivo que deve conter:


 Designação do interventor;
 Prazo da intervenção;
 Objetivos e limites da intervenção;

- Não há contraditório e defesa prévios;

- Não existe intervenção por prazo indeterminado;

- Após decretada, o poder concedente deve instaurar


procedimento administrativo no prazo de 30 dias = comprovar
as causas determinantes da medida e apurar responsabilidade;

- O procedimento administrativo deve ser concluído em até 180


dias = sob pena de invalidar a intervenção;

- Não resulta obrigatoriamente na extinção da


concessão/permissão;
OBS.: intervenção nas concessões e permissões de serviço
público de energia elétrica = regramento próprio e específico
(Lei 12.767/2012);

6.10. Extinção da concessão/permissão

- Consequências:
 Passam à propriedade do poder concedente todos os bens
reversíveis, direitos e privilégios transferidos à
concessionária;

 Haverá imediata assunção do serviço pelo poder concedente;

- Hipóteses:
a) Advento do termo contratual (art. 35);
 Ou “reversão da concessão”;

 Forma ordinária de extinção;

 Ocorre quando findo o prazo estabelecido em contrato;

 Indenização à concessionária = bens reversíveis ainda não


inteiramente depreciados ou amortizados;

OBS.: Não há previsão, em qualquer hipótese, de


indenização dos lucros cessantes;

b) Encampação (art. 37);


 É a retomada do serviço pelo poder concedente ANTES do
término do prazo da concessão = razões de interesse
público;

 Não há vício na concessão ou irregularidade na prestação do


serviço pela concessionária;

 Condições:
 Interesse público;
 Lei autorizativa específica;
 Pagamento PRÉVIO da indenização;

c) Caducidade (arts. 27 e 38);


 Extinção em razão da inexecução total ou parcial do contrato
por parte da concessionária;

 Antes da instauração do processo administrativo =


comunicação à concessionária dos descumprimentos e
fixação de prazo para correção das falhas;

 Comprovada a inadimplência no processo administrativo =


caducidade imposta por decreto do poder concedente;

 A decretação da caducidade é ato discricionário (pode optar


por aplicar sanções);

EXCEÇÃO: transferência da concessão ou do controle


societário da concessionária sem prévia anuência do poder
concedente = caducidade como ato vinculado (art. 27);

 Indenização à concessionária = bens reversíveis ainda não


inteiramente depreciados ou amortizados;

ATENÇÃO: descontam-se do montante de indenização


calculado as multas contratuais e o valor dos danos
causados pela concessionária;

 A extinção via caducidade não gera qualquer


responsabilidade ao poder concedente em relação aos
encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros
ou com empregados da concessionária;
d) Rescisão (art. 39);
 Extinção por iniciativa da concessionária fundada em
descumprimento de normas contratuais pelo poder
concedente;

 É sempre judicial;

 Os serviços prestados NÃO poderão ser interrompidos ou


paralisados até a decisão judicial transitada em julgado;

 Não cabe oposição da exceção do contrato não cumprido


pela concessionária (diferentemente do que ocorre na Lei
8666/93);

e) Anulação (art. 35, V);


 Extinção em decorrência de vício = ilegalidade ou
ilegitimidade;

 Pode ser declarada pelo poder concedente ou pelo Judiciário


(pressupõe provocação);

 Aplica-se integralmente o art. 59 da Lei 8666/93;

f) Falências ou extinção da empresa concessionária e falecimento


ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual (art.
35, VI);

7. Parcerias Público-Privadas

- Lei 11.079/2004 = normas gerais sobre PPP de caráter nacional;

- Aplica-se aos órgãos da administração pública direta dos Poderes


Executivo e Legislativo, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações
públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais
entidades controladas direta ou indiretamente pela União, estado, DF e
municípios;

- Objetivo = atrair o setor privado, nacional e estrangeiros, a investimentos


em projetos de infraestrutura de grande vulto, necessários ao
desenvolvimento do país;

- Estratégia = garantir ao parceiro privado um retorno mínimo sobre o


capital investido, proporcionado por contraprestação paga pela
administração pública (parceiro público);

7.1. Modalidades de PPP

a) Concessão patrocinada = concessão de serviços ou obras públicas


quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários,
contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado
(mais de 70% da remuneração);

 A Lei 8987/95 se aplica de forma subsidiária;

b) Concessão administrativa = contrato de prestação de serviços de


que a própria administração seja usuária (direta ou indireta), ainda
que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de
bens;

 Os arts. 21, 23, 25 e 27 a 39 da Lei 8987/95 se aplicam


subsidiariamente;

 Di Pietro: não é cabível cobrança de tarifa, mas é possível que o


concessionário receba de outras fontes de receitas
complementares, acessórias, alternativas ou decorrentes de
projetos associados;

- A Lei 11.079/04 não se aplica à concessão comum = aquela que não


envolve prestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado;
- Vedação à celebração de PPP (art. 2º, p. 4º):
a) Valor inferior a 10 milhões de reais;
b) Período inferior a 5 anos ou superior a 35;
c) Cujo objeto único seja fornecimento de mão de obra, fornecimento
e instalação de equipamentos ou execução de obra pública;

7.2. Cláusulas contratuais, contraprestação da administração pública e


garantias

- As cláusulas atenderão, no que couber, o disposto no art. 23 da Lei


8987/95 e prever o disposto no art. 5º da Lei 11.079/04;

- Cláusulas facultativas = art. 5º, p. 2º;

- Contraprestação da administração pública via:


 Ordem bancária;
 Cessão de créditos não tributários;
 Outorga de direitos em face da administração;
 Outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;
 Outros meios admitidos em lei;

- A disponibilização do serviço objeto do contrato de PPP deve


preceder o pagamento da contraprestação;

ATENÇÃO! É possível que haja o pagamento de contraprestação pela


disponibilização PARCIAL do serviço, quando a parte disponibilizada
puder ser fruída de forma independente;

- Contraprestação X Aporte de recursos = diferentemente da


contraprestação, o aporte de recursos pode ocorrer ANTES de existir
qualquer serviço disponibilizado (art. 5º, XI);
- Garantia das obrigações pecuniárias contraídas pela administração
(art. 8º):

a) Vinculação de receitas (observada a vedação da vinculação de


receitas de impostos a fundo, órgão ou despesa, ressalvadas as
hipóteses previstas na própria CRFB – art. 167/CF);

b) Instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;

c) Contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras


que não sejam controladas pelo poder público;

d) Garantia prestada por organismos internacionais ou instituições


financeiras que não sejam controladas pelo poder público;

e) Garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal


criada para essa finalidade;

f) Outros mecanismos admitidos em lei;

- A previsão de garantias NÃO é obrigatória;

7.3. Sociedade de propósito específico

- Antes da celebração do contrato, o licitante vencedor deverá


providenciar a constituição de uma sociedade de propósito específico
= incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria (art. 9º);

7.4. Licitação prévia à contratação de PPP (arts. 10 a 13)

- Sempre na modalidade concorrência;


- Abertura do procedimento licitatório = condicionada à autorização
da autoridade competente, fundamentada em estudo técnico que
demonstre a conveniência e oportunidade da contratação;

- Pressupõe o atendimento das exigências da LRF (LC 101/2000);

- Pressupõe que o objeto da PPP esteja previsto no PPA em vigor no


âmbito onde o contrato será celebrado;

- A minuta do edital e do contrato deve ser submetida à consulta


pública = publicação na imprensa oficial, jornais de grande circulação
e meio eletrônico;

- Critérios passíveis de serem adotados no julgamento da licitação (art.


12, II):
a) Menor valor da tarifa do serviço a ser prestado;

b) Melhor proposta em razão da combinação de menor valor da tarifa


+ melhor técnica;

c) Menor valor da contraprestação;

d) Melhor proposta em razão da combinação de menor valor da


contraprestação + melhor técnica;

- É possível que o edital inclua regras similares às do pregão:


 Cabível a apresentação de propostas escritas seguidas de lances
em viva voz;
 Lances em viva voz feitos na ordem inversa da classificação
das propostas escritas (começa-se pela pior proposta);
 Não pode limitar a quantidade de lances em viva voz;

 Estabelecer a inversão da ordem das fases de habilitação e


julgamento;
8. Autorização de serviço público

- Art. 21, XI e XII/CF = possibilidade de exploração indireta, mediante


autorização a particulares, de atividades de titularidade exclusiva da
União;

- Autorização administrativa X Autorização no exercício de poder de


polícia;

 Autorização no exercício do poder de polícia (ato de polícia


administrativa) = o objeto é o exercício de atividade regida pelo
direito privado franqueada à livre-iniciativa;

 Autorização administrativa como forma de prestação indireta de


serviço público = tem por objeto uma atividade de titularidade do
EXCLUSIVA do poder público;

- Não há licitação;

- Estão sujeitos a modificação ou revogação discricionária do ato de


delegação;

- Em regra, outorgada sem prazo determinado;

- Em regra, sem estipulação de indenização;


EXCEÇÃO: autorização por prazo certo = cabível indenização ao
particular pelos danos emergentes;

Ex.: exploração direta e indireta pela União de portos e instalações


portuárias e sobre atividades desempenhadas pelos operadores
portuários;

Responsabilidade Civil da Administração Pública

1. Conceito
- Obrigação da administração pública, ou dos delegatários de serviços
públicos, de indenizar os danos que os seus servidores, empregados e
prepostos, atuando na qualidade de agentes público, causem a terceiros;

- São indenizáveis as lesões que configurem dano patrimonial, moral e


estético;

2. Evolução

2.1. Irresponsabilidade do Estado

- Teoria que teve relevância nos regimes absolutistas;

- Baseava-se na ideia de que não era possível ao Estado lesar seus


súditos, visto que o rei não cometia erros (the king can do no wrong);

2.2. Responsabilidade civil com culpa comum do Estado

- Equiparava o Estado ao indivíduo, reconhecendo a obrigação estatal


de indenizar danos que sua atuação causasse aos particulares nas
mesmas hipóteses em que se configura tal obrigação aos indivíduos em
geral;

OU SEJA, o Estado só seria obrigado a indenizar quando seus agentes


atuassem com culpa (lato sensu), sendo o ônus da prova do particular;

2.3. Teoria da culpa administrativa

- Primeiro estágio da transição da doutrina subjetiva da culpa civil e a


responsabilidade objetiva atualmente adotada;

- O dever do Estado de indenizar o dano sofrido pelo particular só


existe caso seja comprovada a ocorrência de uma falha na prestação de
um serviço público (faute de servisse);
- Aqui não se investiga a culpa subjetiva do agente público, mas se
investiga, de forma objetiva, se a prestação defeituosa do serviço
acarretou prejuízo a terceiros;

- Pressuporia uma culpa especial da administração pública = culpa


administrativa (ou anônima);

Essa culpa pode decorrer de 3 formas possíveis de falta do serviço:


a) Inexistência do serviço;
b) Mau funcionamento do serviço;
c) Retardamento do serviço;

Para fazer jus à indenização, o particular deve comprovar a ocorrência


da culpa administrativa e o nexo de causalidade entre ela e o dano
sofrido;

2.4. Teoria do risco administrativo

- A atuação estatal que cause dano a terceiros faz nascer para a


administração a obrigação de indenizar, independentemente da
existência de falta do serviço ou culpa de determinado agente público;

- Basta que exista o dano decorrente da atuação administrativa;

- É modalidade de responsabilidade civil OBJETIVA = o dano deverá


ser indenizado independentemente de perquirição a respeito de
culpa (seja da administração ou pessoa de agente público);

- O terceiro que sofreu o dano não tem que comprovar qualquer


espécie de culpa = o ônus da prova é da Administração;

IMPORTANTE! A administração pode comprovar a ocorrência de


alguma das chamadas excludentes de responsabilidade:
a) Culpa exclusiva da vítima;
b) Força maior;
c) Caso fortuito;

2.5. Teoria do risco integral

- É a exacerbação da responsabilidade civil objetiva da administração


pública;

- Basta a existência do evento danoso e do nexo causal para que surja


a obrigação de indenizar do Estado, sem a possibilidade de alegar
excludentes de responsabilidade;

- Alguns juristas entendem que essa teoria se aplicaria aos danos


causados por acidentes nucleares (Art. 21, XXIII, “d”/CF);

3. Fundamento da atribuição de responsabilidade civil objetiva à


Administração Pública pelos danos decorrentes de suas atividades

- Princípio da repartição igualitária dos ônus e encargos sociais = as


atividades administrativas são desempenhadas no interesse de toda a
sociedade, sendo justo que um indivíduo que tenha sofrido danos
causados pela administração (danos estes não infligidos aos demais
membros da sociedade) seja indenizado;

O princípio se encontra no fato de que o pagamento da indenização


implica entregar ao prejudicado valores do erário, que pertencem a toda a
sociedade;

- O Estado e as PJs prestadoras de serviços públicos respondem pelo mero


risco que a atividade exercida por eles envolve, ainda que a atuação seja
lícita;

DESTACA-SE: o simples fato de um dano específico ter sido causado a um


terceiro na execução da atividade implicará obrigação de indenizar;
4. Responsabilidade objetiva na modalidade risco administrativo (art. 37,
p. 6º/CF)

- Atribuição de responsabilidade civil OBJETIVA ao Estado, na


modalidade risco administrativo, pelos danos causados a terceiros por
atuação de seus agentes;

OBS.: posição majoritária = não se aplica a danos causados por omissão


da administração, cuja indenização, se cabível, será regulada pela teoria
da culpa administrativa;

- Pessoas abrangidas pela regra = pessoas jurídicas de direito público e


pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos;

ATENÇÃO! Não se incluem na regra as empresas públicas e sociedades


de economia mista exploradoras de atividade econômica em sentido
estrito = seguem as regras do direito privado;

JURISPRUDÊNCIA (STF)
Responsabilidade objetiva das concessionárias, permissionárias e
autorizadas de serviços públicos

Há responsabilidade civil objetiva mesmo em relação aos danos que sua


atuação cause a terceiros não usuários do serviço = a CRFB não traz
distinção acerca do sujeito passivo do dano;

- O agente causador do dano só terá que ressarcir a pessoa jurídica


condenada a indenizar o dano se provada a culpa ou dolo do agente = o
ônus da prova é da pessoa jurídica;

IMPORTANTE! Para que se configure a responsabilidade civil objetiva


da pessoa jurídica, é necessário que o agente estivesse atuando como
agente público no desempenho das atribuições próprias da função pública
ou a pretexto de exercê-las;

A condição de agente público deve ter sido determinante para a prática


do ato;
- É necessária a existência de vínculo jurídico entre o agente e a pessoa
jurídica que responderá pelo dano que ele causou, ainda que tal vínculo
seja nulo (funcionário de fato);

ATENÇÃO! A inexistência de vínculo com a administração pública não


acarreta a responsabilidade objetiva desta;
Ex.: usurpador de função;

- A responsabilidade civil objetiva tratada admite excludentes;

- Poder Público na posição de garante = responsabilidade civil por danos


ocasionados é objetiva;

OU SEJA, quando o Estado tem o dever legal de garantir a integridade de


pessoas ou coisas que esteja sob sua proteção direta, ele responderá com
base no art. 37, p. 6º/CF, por danos a elas ocasionados, mesmo que não
diretamente causados por atuação de seus agentes;

O Estado responde por uma omissão específica ao possibilitar a


ocorrência do dano = equipara=se à conduta comissiva;

5. Responsabilidade por danos decorrentes de omissão estatal

- A responsabilidade civil objetiva do Estado ocorre quando os danos são


causados direta e imediatamente por uma atuação de seus agentes;

- Entendimento majoritário = nos danos ocasionados por omissão estatal a


responsabilidade segue a teoria da culpa administrativa;

Relembrando... Culpa comum x Culpa administrativa

Culpa comum = pressupõe a individualização dos agentes aos quais a falta


do serviço possa ser imputada;
Culpa administrativa (ou anônima) = não é necessário que se
individualize os agentes relacionados à omissão estatal;

- Teoria da culpa administrativa = o particular que sofreu o dano não


precisa comprovar que a falta do serviço decorreu de omissão culposa do
agente; basta demonstrar que o serviço deveria ter sido prestado, e que a
falta causou o dano;

- O particular deve demonstrar que a atuação estatal regular, normal e


ordinária teria sido suficiente para evitar o dano a ele infligido = pressupõe
omissão culposa do Estado;

Ex.: protesto de rua em que uma multidão destrói propriedades privadas;


ocorrência de eventos da natureza que imponham prejuízos à população;

- O ônus da prova é de quem sofreu o dano;

6. Força maior e caso fortuito

- Não se costuma distinguir força maior de caso fortuito = ambos são


excludentes de responsabilidade extracontratual do Estado;

- Diz-se que o caso fortuito e a força maior rompem o nexo de causalidade


entre determinada atuação administrativa e o dano sofrido pelo terceiro;

- Responsabilidade subjetiva (anônima) por omissão da administração


pela falta do serviço = força maior e caso fortuito excluem a obrigação de
indenizar desde que o dano decorra exclusivamente desses eventos;

7. Danos de obra pública

- Deve-se analisar 2 aspectos:


a) Se o dano foi causado pelo denominado só fato da obra, ou se foi
causado por má execução da obra;

b) Se a obra está sendo executada diretamente pela administração pública


ou se a execução está a cargo de um particular que tenha celebrado
com o poder público um contrato administrativo com esse objeto;

- Dano causado pelo só fato da obra = responsabilidade OBJETIVA da


administração, na modalidade risco administrativo, independentemente
de quem esteja executando a obra;

 Só fato da obra = quando o dano decorre da própria natureza da


obra ou foi causado por fato imprevisível ou inevitável, sem ter
havido culpa de alguém;

- Dano causado por má execução da obra = responsabilidade do executor


da obra;
 Obra executada pela própria administração = responsabilidade
civil objetiva da administração, passível de ação regressiva (art. 37,
p. 6º/CF);

 Obra executada por particular contratado = responsabilidade civil


subjetiva (pressupõe dolo ou culpa)

8. Atos legislativos

- REGRA: não acarretam responsabilidade civil ao Estado;

EXCEÇÕES: doutrina e jurisprudência entendem ser possível a


responsabilidade civil do Estado em:

a) Leis inconstitucionais = faz gerar a responsabilidade do Estado caso


tenha causado dano ao particular;
Nesse caso, a responsabilidade depende da declaração de
inconstitucionalidade pelo STF e pressupõe ajuizamento de ação
específica pelo particular;

b) Leis de efeitos concretos (leis em sentido forma, que tem destinatário


certo) = materialmente análogas a atos administrativos individuais;

9. Atos jurisdicionais

- REGRA: não acarretam responsabilidade civil ao Estado;

PULEI ESSE PEDAÇO - 977

10. Ação de reparação do dano: Terceiro lesado x Administração

- Reparação do dano pela via judicial = ação de indenização em face da


administração pública (que terá ação regressiva contra seu agente);

JURISPRUDÊNCIA (STF)
Não é cabível o ajuizamento de ação de indenização fundada no art. 37,
p. 6º/CF diretamente contra o agente público;

- O terceiro prejudicado deverá demonstrar existência de relação direta


de causa e consequência entre o fato lesivo e o dano;

- À administração caberá provar que a vítima concorreu com dolo ou


culpa, podendo resultar em:

a) Se não conseguir provar, responderá integralmente pelo dano,


devendo indenizar o particular;
b) Se comprovar que a culpa foi total do particular, ficará eximida da
obrigação de reparar;
c) Se comprovar que houve culpa recíproca, a obrigação será atenuada
proporcionalmente;
- Valor da indenização = danos emergentes, lucros cessantes e, quando
for o caso, dano moral e estético;

JURISPRUDÊNCIA (STF)
Não se admite que a administração proceda a denunciação da lide de seus
agentes na ação de indenização movida pelo particular prejudicado;

NOTE BEM, a denunciação da lide pela administração a seu servidor


acarretaria análise da existência de dolo ou culpa do agente público =
retardaria o reconhecimento do direito do terceiro prejudicado à
indenização (direito esse que independe da comprovação de dolo ou
culpa);

- Prazo prescricional da ação = 5 anos;

11. Ação regressiva: Administração x Agente Público

- A administração pública, depois de condenada a indenizar dano


causado por seu agente a terceiros, pode promover ação regressiva contra
esse agente, desde que comprove a existência de dolo ou culpa em sua
atuação;

- Pontos de destaque:
 Para intentar a ação contra seu agente, a pessoa jurídica deverá
comprovar que já foi condenada judicialmente a indenizar o
terceiro que suportou a lesão = o direito de regresso nasce com o
trânsito em julgado da decisão condenatória;

 A responsabilidade civil da administração perante o 3º que sofreu o


dano = objetiva na modalidade risco administrativo (independe de
culpa ou dolo);

 A responsabilidade civil do agente perante a administração =


subjetiva na modalidade culpa comum (pressupõe comprovação de
dolo ou culpa);
OBS.: a ação regressiva pode ser ajuizada mesmo depois de ter sido
alterado ou extinto o vínculo entre o agente e a administração pública;
Ex.: agente aposentado, exonerado, em disponibilidade, etc.

- A obrigação do agente de ressarcir a administração pública transmite-


se aos seus sucessores (respeitado o limite do valor do patrimônio
transferido na sucessão);

JURISPRUDÊNCIA (STF)
Responsabilidade civil dos agentes que tenham atribuição de emitir
pareceres jurídicos destinados a subsidiar a tomada de decisões pelos
administradores públicos;

Não é legítima a responsabilização solidária do servidor que edita parecer


jurídico meramente opinativo com o administrador público que pratica o
ato baseado no parecer;

O autor do parecer só é responsabilizado se houvesse erro grave,


inescusável ou comprovada ação ou omissão culposa;

- Prescrição da ação regressiva:

JURISPRUDÊNCIA (STF)
Ações judiciais de ressarcimento de prejuízos ao erário causados por
ilícitos civis comuns, que não se enquadrem como atos de improbidade
administrativa = sujeitam-se à prescrição (3 anos);

Ações judiciais de ressarcimento de prejuízos ao erário causados por atos


de improbidade administrativa = o STF não se pronunciou (tende-se a
achar que são imprescritíveis);

12. As responsabilidades administrativa, civil e penal do agente público 985


BENS PÚBLICOS

1. Conceito

- Art. 98/CC = são bens públicos os bens do domínio nacional pertencentes


às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são
particulares, seja qual for a pessoa a que pertencem;

- Sujeitam-se ao regime jurídico dos bens públicos = imprescritibilidade,


impenhorabilidade, não onerabilidade e inalienabilidade condicionada;

IMPORTANTE! Os bens das pessoas administrativas de direito privado


(empresas públicas e sociedades de economia mista) que estejam sendo
diretamente empregados na prestação de serviço público passam a
revestir características próprias do regime de bens públicos enquanto
permanecerem com essa utilização = princípio da continuidade dos
serviços públicos;

JURISPRUDÊNCIA (STF)
As dívidas das empresas públicas e sociedades de economia mista que
prestem serviços públicos essenciais e próprios do Estado, em condições
não concorrenciais, são pagas segundo o regime de precatórios = todos os
bens dessas entidades, embora privados, são impenhoráveis;

2. Classificação

2.1. Quanto à titularidade (natureza da pessoa titular)


a) Federais;
b) Estaduais;
c) Distritais;
d) Municipais;
2.2. Quanto à destinação (objetivo a que se destinam)

a) Bens de uso comum do povo:


 Destinados à utilização geral pelos indivíduos;

 Podem ser utilizados por todos em igualdade de condições,


independente de consentimento individualizado pelo poder
público;

 Podem ser colocados à disposição de forma gratuita ou onerosa;

 Submetem-se ao poder de polícia do Estado = regulamentação,


fiscalização e aplicação de medidas coercitivas;

Ex.: ruas, praças, logradouros públicos, estradas, mares, praias,


rios, etc.

b) Bens de uso especial:


 Visam à execução dos serviços administrativos e públicos em
geral;

Ex.: edifícios públicos onde se situam repartições públicas, escolas


públicas, hospitais públicos, quartéis, veículos oficiais, material de
consumo da administração, etc.

c) Bens dominicais:
 Constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito
público;

 Não possuem destinação pública definida = podem ser


utilizados pelo Estado para fazer renda;
Ex.: terras devolutas e todas as terras que não possuam destinação
pública específica, terrenos de marinha, prédios públicos
desativados, móveis inservíveis, dívida ativa, etc.
2.3. Quanto à disponibilidade

a) Bens indisponíveis por natureza = são bens de natureza não


patrimonial, insuscetíveis de alienação pelo poder público;

Ex.: bens de uso comum do povo;

b) Bens patrimoniais indisponíveis = são bens que possuem valor


patrimonial, mas que não podem ser alienados porque são
utilizados efetivamente pelo Estado para uma específica finalidade
pública;

Ex.: bens de uso especial e bens de uso comum suscetíveis de


avaliação patrimonial;

c) Bens patrimoniais disponíveis = são todos aqueles que possuem


natureza patrimonial e, por não estarem afetados a certa finalidade
pública, podem ser alienados na forma e condições que a lei
estabelecer;

Ex.: bens dominicais;

3. Características

3.1. Inalienabilidade

- Bens públicos de uso comum do povo e bens públicos de uso especial


= inalienáveis enquanto conservarem a sua qualificação;

- Bens dominicais = passíveis de alienação na forma da lei (não


afetados: não destinados a uma finalidade pública específica);
 Requisitos para alienação de bens públicos (Lei 8666/93):
 Demonstração de interesse público;
 Prévia avaliação;
 Licitação;
 Autorização legislativa (bem imóvel);

3.2. Impenhorabilidade

- Penhora = instituto de natureza constritiva que recai sobre o


patrimônio do devedor para propiciar a satisfação do credor na
hipótese de não pagamento da obrigação;

- Os bens públicos são impenhoráveis;

- A satisfação dos créditos de terceiros contra a Fazenda Pública se dá


via regime de precatórios (art. 100/CF);

EXCEÇÃO: estão excluídos do regime de precatórios os pagamentos


de obrigações definidas em leis como de pequeno valor que as
Fazendas Públicas devam fazer em virtude de sentença judicial
transitada em julgado (art. 100, p. 3º/CF);

Os valores do RPV são definidos por cada ente federado = mínimo


igual ao valor do maior benefício do regime geral da previdência social
(art. 100, p. 4º/CF);

- Ordem de pagamento dos débitos inscritos em precatórios


judiciários:

a) Débitos de natureza alimentícia “especiais”, limitados ao triplo do


RPV = titulares originários ou por sucessão hereditária tenham 60
anos ou sejam pessoas com doença grave ou deficiência;
b) Demais débitos de caráter alimentício e as porções restantes dos
débitos “especiais” que tenham sido fracionados por ultrapassarem
o limite do triplo do RPV;

c) Débitos de natureza NÃO alimentar;


- Na prática tornam-se 3 filas separadas e, em cada uma, os precatórios
são organizados cronologicamente conforme a sua data de
apresentação;

- As entidades de direito público devem incluir nos orçamentos a


verba necessária ao pagamento dos precatórios oriundos de sentenças
transitadas em julgado e apresentados até 1º de julho = pagamento até
o final do exercício seguinte;

- Regime especial de pagamento de precatórios que estejam em mora


= aplicável aos estados, DF e municípios;

 Se o ente, no âmbito desse regime, deixa de liberar os recursos


tempestivamente = ficará sujeito ao sequestro de suas contas até
o limite do valor não liberado;

JURISPRUDÊNCIA

1) Os bens das pessoas administrativas com personalidade jurídica


de direito privado prestadoras de serviços públicos diretamente
empregados na respectiva atividade-fim são impenhoráveis =
continuidade dos serviços públicos;

2) Empresas públicas e sociedades de economia mista que tenham por


objeto a prestação de serviços públicos essenciais e próprios do
Estado e atuem sem competir com empresas do setor privado =
aplicável o regime de precatórios;

3.3. Imprescritibilidade
- Os bens públicos são insuscetíveis de aquisição mediante usucapião;
3.4. Não onerabilidade
- Onerar um bem = gravá-lo como garantia para satisfação do credor
no caso de inadimplemento da obrigação;

- Direitos reais de garantia sobre coisa alheia = penhor, anticrese e


hipoteca;

- Os bens públicos não podem ser gravados dessa forma;

4. Afetação e desafetação

- Bem afetado = utilizado para uma finalidade pública;


Ex.: praça utilizada pela população; prédio em que funcione uma
repartição pública;

- Bem desafetado = NÃO utilizado para qualquer fim público;


Ex.: imóvel do Município que não esteja sendo utilizado para qualquer
fim;

- Afetação = bem desafetado que passa a ser afetado;

- Desafetação = bem afetado que passa a ser desafetado;

5. Principais espécies de bens públicos (1150 – PULEI)

6. Uso privativo de bens públicos por particulares mediante autorização,


permissão e concessão

- A administração pública pode outorgar o uso privativo de seus bens a


particulares, qualquer que seja a natureza de tais bens;

a) Autorização de uso de bem público:


 Ato administrativo discricionário, precário e, em regra, sem prazo
determinado;
 Precário = a autorização pode ser revogada a qualquer tempo
sem ensejar direito de indenização ao particular;

EXCEÇÃO: se autorização estipulada por prazo certo;


 Está usualmente relacionada a eventos de curta duração ou a
situações transitórias;

 Independe de licitação prévia;

 Há predomínio do interesse do particular;

Ex.: autorização de fechamento de uma rua para realização de uma


festa popular organizada pela associação de moradores de um bairro
residencial;

b) Permissão de uso de bem público

 Ato administrativo discricionário e precário;

 Outorgada com ou sem fixação de prazo;

 Pode estar relacionada a situações de caráter permanente ou de


duração breve;

 Controvérsia acerca da necessidade de licitação prévia;

 Predominância do interesse público;

Ex.: permissão para ocupação de área de passeio público para a


instalação de uma banca de jornais e revistas;

c) Concessão de uso de bem público

 Contrato administrativo;
 Pressupõe licitação;

 Não é precária;

 É sempre outorgada por prazo determinado;

 Só admite rescisão nas hipóteses previstas em lei;

 A extinção antes do prazo enseja indenização ao particular


concessionário, salvo se motivada por fato a ele imputável;

d) Concessão de direito real de uso de bem público

 Recai sobre terrenos públicos ou respectivo espaço aéreo;

 Finalidades: regularização fundiária de interesse social,


urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra,
aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das
comunidades tradicionais e seus meios de subsistência, etc.

 É contrato que confere ao particular um direito real resolúvel, por


prazo certo ou indeterminado, de forma remunerada ou gratuita;

 Pode ser formalizado por instrumento público ou particular ou por


simples termo administrativo;

7.