Crisis del formalismo jurídico Scientific International Journal™

______ ORIGINAL ARTICLE

LA CRISIS DEL FORMALISMO JURÍDICO Y LA
CONCEPCIÓN DEL DERECHO EN MÉXICO

Dr. Ramón Gil Carreón Gallegos

Doctor en Estudios Avanzados en Derechos Humanos
Investigador
Instituto de Investigaciones Jurídicas
Universidad Juárez del Estado de Durango
Durango, México
ramongil77@hotmail.com

Profesora Karen Flores Maciel

Maestra en Derecho
Profesora-Investigadora
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Universidad Juárez del Estado de Durango
Durango, México
karen.flores.maciel@gmail.com

D
urante el siglo XX y buena parte del siglo XXI, la formación, la
comprensión y la operación del Derecho en México se dio en un contexto
formalista y circunscrita al Derecho positivo. Esta concepción del Derecho
cercana al formalismo kelseniano,1 ha influenciado buena parte de los estudios jurídicos
mexicanos, que durante mucho tiempo se limitaron, en su gran mayoría, a la dogmática
jurídica, marginando el estudio de las interacciones del sistema jurídico con otros aspectos de
la sociedad y de otras instituciones sociales.2
Pese a que la reforma constitucional de junio de 2011 en materia de derechos
humanos ha supuesto un punto de partida que supone un replanteamiento en la forma de
concebir y operar al Derecho y a los derechos humanos, aún hoy en día persiste una visión
positivista y formalista del Derecho en México.
En la doctrina, la vieja polémica entre el positivismo jurídico y el iusnaturalismo
acerca de lo que es y debe ser el Derecho ha llevado a un enfrentamiento permanente en el
pensamiento jurídico. Los defensores de posiciones iusnaturalistas modernas,

1
Sobre la importante influencia hasta nuestros días de la obra de Kelsen y sobre el déficit en la investigación
iusfilosófica en México. Vid. CRUZ J. A., “La Filosofía del Derecho en México”, Isonomía: Revista de Teoría y
Filosofía del Derecho, número 2, abril 1995, pp. 207 y ss.
2
MADRAZO, A., “Estado de derecho y Cultura Jurídica en México”, Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía
del Derecho, No. 17, octubre 2002, p. 205.

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neoiusnaturalistas o no positivistas, sostienen una idea del Derecho según la cual existen unos
derechos y un Derecho previo al Estado y al Derecho positivo.3 Esas doctrinas suponen un
debilitamiento o rompimiento de una de las tesis básicas del positivismo jurídico, a saber, la
separación conceptual entre el Derecho y la moral. Según lo anterior, autores como Ronald
Dworkin sostienen que el razonamiento jurídico depende del razonamiento moral y que el
Derecho es más una praxis interpretativa.4
No obstante lo anterior, la mayoría de las concepciones no positivistas del Derecho no
asumen planteamientos ontológicos, es decir, lo jurídicamente positivo no deja de serlo aun
en el supuesto de no asumir determinados contenidos morales preexistentes, así entendido,
existe un Derecho válido pero injusto.5
La controversia de fondo estriba en determinar qué criterios son esenciales para
definir al Derecho. Es decir, se debe acudir a criterios estrictamente jurídicos, estrictamente
morales, ambos o ninguno. En este sentido, las doctrinas positivistas más desarrolladas han
utilizado una norma como criterio último de identificación de lo jurídico; así, en Kelsen, a
través de su norma fundamental o Grundnorm, y en Hart, con la regla de reconocimiento, no
obstante la circunstancia de que en el caso de Hart, su regla de reconocimiento se asemeje
más a una práctica social que a una norma jurídica.6
En términos generales, hasta los años sesenta, el positivismo jurídico se definía por
tres tesis centrales: 1. Separación conceptual entre el Derecho y la moral; para definir al
Derecho no se acude a elementos morales pues, aunque hay conexión entre Derecho y moral,
es meramente contingente; 2. Tesis de las fuentes sociales del Derecho; el Derecho tiene sus
fuentes en hechos sociales, las normas provienen de los hechos, su fuente es fáctica y; 3.
Tesis de la discrecionalidad judicial; el Derecho es parcialmente incompleto e indeterminado,

3
Este tránsito conceptual puede advertirse en la reforma constitucional mexicana de junio de 2011 en materia de
derechos humanos, ya que antes de ésta, en el capítulo I del título I se “otorgaban” las garantías individuales,
bajo una concepción de auto limitaciones o concesiones del Estado, mientras que después de la reforma se
modificó el término y la concepción, al utilizar se “reconocen” lo derechos, asumiendo una concepción de que
los derechos no son otorgados o concedidos por el Estado, sino reconocidos como algo previo.
4
ROJAS AMANDI, V. M. “El Concepto de Derecho en Ronald Dworkin”, Revista de la Facultad de Derecho
de México, tomo LVI, número 246, Julio-Diciembre 2006, Universidad Nacional Autónoma de México,
México, 2006, pp. 395 y ss.
5
Sobre la ontología del Derecho Vid. ORREGO S. C. “De la ontología del Derecho al Derecho justo. Progresos
recientes de la teoría analítica del Derecho”, Revista Chilena de Derecho, volumen 30, número 2, sección
estudios, Chile, 2003, pp. 307 y ss.
6
Sobre el pensamiento y la obra de Hans Kelsen Vid. AA.VV., El otro Kelsen, Compilador Óscar Correas,
Edición de Miguel López Ruíz, Serie G, Estudios Doctrinales, número 122, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, UNAM, México 1989. Sobre los antecedentes iusfilosóficos del Concepto del Derecho de Hart Vid.
ORREGO S. C. “Antecedentes iusfilosóficos de El concepto del derecho de H. L. A. Hart”, Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, número 84, Septiembre-Diciembre 1995, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM,
México 1995.

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por ello, el juez debe actuar llenando lagunas mediante el ejercicio limitado de dicha
discrecionalidad.
A raíz de la gran obra de H. L. A. Hart, The Concept of Law, se generaron
importantes corrientes en el positivismo jurídico moderno, a saber, el positivismo incluyente
o moderado que asumió la tesis de Hart y, por otro lado, el positivismo “excluyente”.7 La
obra de Hart necesariamente debe ser reinterpretada a la luz del Post Scriptum, pues muchos
de sus planteamientos inconclusos, o no tan explícitos, en The Concept of Law quedan
suficientemente aclarados en su obra póstuma. En todo caso, el positivismo inclusivo o
“suave” supone una reformulación de las tesis clásicas del positivismo jurídico y, en especial,
del normativismo kelseniano que no admite la inclusión de criterios materiales a la hora de
definir al Derecho; supone, además, la corrección de algunos postulados del positivismo
jurídico clásico, en especial de autores como Austin y Bentham.8
En la idea clásica del formalismo jurídico, el Derecho puede contener innumerables
contenidos morales, pero la relación entre lo jurídico y lo moral es meramente contingente,
no es conceptual. El razonamiento jurídico es independiente del moral y, por lo tanto, para
definir al Derecho sólo debe acudirse a elementos estrictamente jurídicos. Para determinar
qué es el Derecho, basta acudir a una norma clave de identificación de lo jurídico.
Hoy en día, muchas de las tesis de Hart han sido asumidas por el constitucionalismo
moderno, pues aquellas suponen una cierta apertura “contingente” a elementos de carácter
moral. En general, Hart afirma que la moral puede (y de hecho así lo hace) determinar los
contenidos y la existencia del Derecho, siempre y cuando el sistema considere esa
determinación. El Derecho puede provenir de referentes morales, y no fácticos, pero en todo
caso, todo se remite a lo que Hart llama “la regla de reconocimiento”.9 Esta parece consistir
en una especie de norma o práctica social que llevan a cabo los funcionarios públicos y que, a
la postre, vendría a servir como criterio de identificación de lo jurídico (similar función que la
Grundnorm de Kelsen).10

7
Sobre el legado de Hart y el positivismo excluyente Vid. AA.VV. EL LEGADO DE H. L. A. HART. Filosofía
jurídica, política y moral, Compiladores Matthew H. Kramer, Claire Grant, Ben Colburn y Antony
Hatzistavrou, ed. Marcial Pons, Madrid, Barcelona, Buenos Aires, 2012.
8
Sobre la teoría del Derecho de Austin y Bentham Vid. TAMAYO y SALMORÁN, R., “La teoría del derecho
de Jhon Austin”, Anuario Jurídico, XI, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma
de México, México, 1984, pp. 561 y ss. y TAMAYO y SALMORÁN, R., “La teoría del derecho de Jeremías
Bentham”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, número 50, Mayo-Agosto 1984, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1984, pp. 553 y ss.
9
RAMOS PASCUA, J. A., La Regla de reconocimiento en la Teoría Jurídica de H. L. A. Hart. Un intento de
configuración del Derecho como sistema normativo autónomo, ed. Tecnos, Madrid, 1989, pp. 144 y ss.
10
GARCÍA AMADO, J.A., Hans Kelsen y la Norma Fundamental, Marcial Pons, ediciones jurídicas y sociales,
Madrid, 1996, pp. 11 y ss. Existen distintas denominaciones que el propio Kelsen hace respecto a su norma

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En su obra, Hart plantea varios problemas como el de falta de certeza en el Derecho,

consistente en el surgimiento de dudas sobre cuáles son las normas del grupo o cuál es su
alcance; plantea otra cuestión relativa al carácter estático de las estructuras sociales para
referirlo a la idea de la dificultad y lentitud de cambiar las normas de un determinado sistema
y, por último, la falta de eficacia de la presión social para hacer cumplir las normas. A estos
tres problemas o defectos de las estructuras sociales, Hart establece los remedios a través de
tres ideas respectivamente, a saber, la introducción de la regla de reconocimiento, las normas
de cambio y las normas secundarias. En efecto, la regla de reconocimiento fija los criterios
que debe satisfacer una norma para ser considerada como parte del sistema jurídico, con lo
cual, el problema de la falta de certeza queda solucionado, por su parte, las normas de cambio
permiten solucionar el carácter estático antes aludido y por último, las normas secundarias
permiten dar mayor eficiencia a propósito de la presión social para el cumplimiento de las
normas, al determinar si se ha transgredido una norma primaria.
Para Hart, la clave para entender al sistema jurídico es la conjunción entre las reglas
primarias y las reglas secundarias. Las primeras son aquellas que imponen deberes, mientras
que las segundas confieren potestades públicas o privadas. Las reglas secundarias son
referidas a las primarias pues identifican su pertenencia al sistema. La regla de
reconocimiento sería una norma de este tipo pues con ella, tanto los particulares como los
funcionarios públicos tienen un criterio con autoridad para identificar las normas primarias de
obligación. La regla de reconocimiento fija los criterios que debe satisfacer una norma para
ser considerada parte del sistema jurídico.
De tal suerte, para Hart, el Derecho puede ser concebido desde dos perspectivas.
Desde el punto de vista interno (del participante) y desde el punto de vista externo (del
observador). Si se emite un enunciado sobre el Derecho se podrá hacerlo desde uno de los
puntos de vista mencionados. En términos más simples, cabe afirmar que se puede concebir
al Derecho desde dentro o desde fuera. Por una parte están los enunciados emitidos desde un
punto de vista interno, es decir, por alguien que forma parte del grupo social en cuestión y
que acepta (u obedece) las normas y, por otro lado, los enunciados emitidos desde un punto
de vista externo como los que puede formular un observador desde fuera del sistema que sin
aceptar la regla, enuncia de hecho o refiere la aceptación de los otros. Vale decir que lo
anterior no es tan tajante pues perfectamente pueden emitirse enunciados de validez respecto
del Derecho y no por ello constituir un punto de vista externo, por lo que bien puede decirse

fundamental en los distintos periodos y lugares de su obra. Así, se refiere a ella como constitución en sentido
lógico-jurídico, norma originaria, norma fundamental hipotética.

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que todos podemos tener puntos de vista intermedios. Por ello, sólo en principio los
enunciados de validez se hacen desde un punto de vista interno o externo. Así, perfectamente
podemos observar un conjunto de fenómenos sociales pero, además, verlos como un sistema
normativo válido.
No obstante lo anterior, esa distinción entre los puntos de vista interno y externo le
permite a Hart estructurar conceptos como validez y existencia de la regla de reconocimiento.
“Se puede decir que una persona que hace un enunciado interno referente a la validez de una
regla particular de un sistema presupone la verdad del enunciado fáctico externo de que el
sistema es generalmente eficaz”.11 Sin embargo, sería “erróneo decir que los enunciados de
validez significan que el sistema es generalmente eficaz”.12 De manera similar a Kelsen, la
eficacia no deriva directamente en validez, la eficacia es presupuesta.
Según doctrinas no positivistas como el neoiusnaturalismo de Dworkin, el positivismo
es incapaz de explicar cómo funciona el Derecho pues no puede explicar el criterio material
de validez, toda vez que éste implica necesariamente un referente moral. A este respecto
resulta bastante ilustrativa la teoría de Ronald Dworkin en su obra Law´s Empire o en Taking
Rights Seriously. Así, afirmará que el positivismo es estrictamente normativo pues sólo
puede identificar normas y el Derecho, además de las normas, está compuesto por principios
y directrices.13
El positivismo jurídico establece una norma superior que identifica a las demás
normas inferiores mediante un test que Dworkin denomina el test de su pedigree o de su
origen, el cual, según este autor, es un test adecuado si se considera que el Derecho está
compuesto exclusivamente por normas.14 Por el contrario, -sigue expresando- además,
existen principios y directrices políticas que no se pueden identificar por su origen sino por su
contenido y fuerza argumentativa. Incluso para Dworkin, la teoría de Hart y, en especial, su
tesis sobre la regla de reconocimiento versa sobre datos fácticos exclusivamente, a lo que
denomina “positivismo de meros hechos”; dichos criterios son lo que Dworkin llama
“pedigree”, que en todo caso no versan sobre cuestiones de contenido sino sólo a la manera
en como son adoptadas o creadas las normas.
No obstante lo anterior, en su obra póstuma, Hart sostiene que su doctrina de la regla
de reconocimiento puede incorporar (además del pedigree) valores y principios morales,

11
HART, H. L. A., EL Concepto de Derecho, trad. de Genaro R. Carrio, ed. Nacional, segunda edición, México,
1980, p. 130.
12
Ibídem.
13
ROJAS AMANDI, V. M. “El Concepto de Derecho en Ronald Dworkin”, op. cit., pp. 366 y ss.
14
Ídem, p. 368.

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quedando estos dentro de las prácticas sociales. Por ello, afirmaría, que su teoría no es un
positivismo de “meros hechos”.15 Con esto, el pensamiento de Hart es como lo ha
denominado la doctrina, un “positivismo suave” (soft positiv) y no de meros hechos como la
denomina Dworkin.
Lo anterior constituye un punto central en la obra de Hart y en el positivismo jurídico
moderno pues, en ese contexto, la regla de reconocimiento hartiana ya no sólo es un criterio
formal de validez sino además material. El contenido material de una norma se respeta no
porque sea moralmente correcto sino porque lo establece la propia regla de reconocimiento.
Bajo estas ideas, la regla de reconocimiento hartiana no sólo reconoce normas, sino que
además “puede” reconocer reglas y principios. Así, la regla de reconocimiento ya no sólo
habla de hechos, sino además de principios morales, pero de una manera diferente a como lo
hace Dworkin. Los principios entran al sistema jurídico al igual que las reglas o las normas,
esto es, a través de la regla de reconocimiento, pero no porque aquellos tengan el “peso”
moral que Dworkin afirma, sino porque la propia regla de reconocimiento así lo establece, no
por su fuerza argumentativa, sino por su práctica de hecho. En términos generales, esta visión
del Derecho se traduce en el positivismo suave o inclusivo, en donde se asume que el
Derecho puede provenir no sólo de referentes fácticos, sino, además, de valores y principios
morales, pero todo a través de la regla de reconocimiento.
No obstante lo anterior, las tesis de Hart pueden suponer una crisis del positivismo
jurídico. Los postulados básicos del positivismo jurídico parecen presentar varios problemas
a la luz de los planteamientos del positivismo suave o inclusivo. En efecto, la separación
conceptual entre el Derecho y la moral aparentemente queda salvada pues existen sistemas
donde el referente principal no es un contenido moral, pero de hecho, en la mayoría de los
sistemas jurídicos actuales sucede todo lo contrario. La tesis de las fuentes sociales del
derecho pierde solidez, pues el Derecho puede provenir de referentes morales, y no fácticos,
y, aunque Hart sostenga que esta circunstancia puede ser reconducida a través de su regla de
reconocimiento, lo cierto es que eso es sumamente complicado. Si bien es cierto que los
contenidos morales de las normas jurídicas pueden ser remitidos a la regla de reconocimiento
hartiana, la propia indeterminación de muchos contenidos materiales (la moral) haría que la
regla hartiana fracasara como instrumento de certeza jurídica.

15
HART, H. L. A., Post scríptum al Concepto de Derecho, editado por Penélope A. Bulloch y Joseph Raz,
estudio preliminar, traducción, notas y bibliografía de Rolando Tamayo y Salmorán, Universidad Nacional
Autónoma de México, México, 2000, pp. 22 y ss.

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El problema estriba en la imposibilidad de establecer un criterio objetivo para

determinar la validez material de una norma. Esto es así toda vez que la regla de
reconocimiento no tiene una moral prefijada y, sin embargo, puede llegar a reconocer
determinadas posiciones morales como criterios jurídicos de validez. En ese contexto, la
cuestión radica en determinar qué tipo de “moralidad” debe encontrar un cauce de apertura en
el Derecho, es decir ¿es moral o inmoral el aborto, la eutanasia, el matrimonio entre personas
del mismo sexo, los experimentos sobre el genoma humano, etc.? En ese sentido, ¿puede
entrar cualquier tipo de concepción moral o incluso inmoral a través de la regla de
reconocimiento? y, en su caso, ¿puede llegar a quedar legitimada por formar parte de la regla
de reconocimiento?
En todo caso, parece que suponer un criterio material de validez presenta la
inconveniencia de que siempre se acudirá a conceptos controvertibles, pero si estos quedan
consolidados por su inclusión en la regla de reconocimiento, una concepción moral puede ser
creada o legitimada por los sistemas jurídicos, estableciendo discretamente la moralidad que
debe ser aceptada por la sociedad.
El anterior problema conceptual parece abordarse desde la premisa básica de que
existe una distinción entre ética pública y ética privada. Se podría sostener la tesis de que
bajo la idea de un positivismo abierto a la moralidad existiría una “moral legalizada”,
estableciendo que esa relación no destruye la diferencia conceptual entre Derecho y moral,
pues dicha relación no es entre el Derecho y la ética privada, sino con la ética pública. El
problema radica en sostener la distinción entre una ética pública y una ética privada, pues
parece ser una diferenciación no siempre clara. En cualquier caso, suponiendo que esa
distinción sea sostenida, ¿qué impide que un contenido de ética privada se introduzca al
sistema jurídico como criterio de validez normativa? La respuesta parece ser que nada lo
impide, de hecho, no pocas veces contenidos de la ética privada han encontrado un cauce de
entrada en los sistemas jurídicos. Así, no han sido pocas las normas jurídicas que prohíben,
permiten u ordenan actos basados en “las buenas costumbres”, “el orden público”, o “la
buena moral”, que a todas luces son opuestas a la ética pública construida a través de la
historia y que se funda en los valores y principios que consideramos universales. Parece que
el positivismo jurídico no puede explicar o sostener un criterio material de validez de las
normas jurídicas, pues la indeterminación de los contenidos morales precisa de una
construcción argumentativa constante. Sostener lo contrario desde premisas clásicas del
positivismo jurídico implica una crisis de éste.

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Esta crisis teórica tiene especial trascendencia en sociedades donde el positivismo

jurídico formalista tiene aún una notable influencia como en México. Partiendo de la idea de
Derecho a que alude Alejandro Madrazo como el “fenómeno de interacción social cuyo
referente es el ordenamiento positivo particular de un Estado”,16 en México se consolidó una
concepción científica del Derecho influenciada por el positivismo jurídico formalista. La
concepción científica del Derecho domina aún el ámbito de estudio del Derecho, su
aplicación judicial y su aplicación en general por los operadores jurídicos.17 Este enfoque
formalista del Derecho propio de la dogmática jurídica, que ha tenido y tiene presencia en
muchos contextos jurídicos, se ha consolidado en la cultura jurídica mexicana a partir de su
enseñanza, su estudio y su transmisión cotidiana en casi todos los ámbitos de operación del
Derecho. Esta concepción ha sido muy utilizada sobre todo en el ámbito judicial, donde ha
sido muy útil para sostener la tesis de la división de poderes pero, más aún, para darle cauce a
la tesis de la labor de descubrimiento de los jueces sobre el significado del contenido de las
normas jurídicas, a través de una operación lógico deductiva.
Esta forma de comprender al Derecho, cercana al formalismo kelseniano, ha tratado
de mantener a los estudios jurídicos fuera de elementos “impuros”, de contenidos morales y
políticos, dándole el carácter de “científico” al trabajo que hacen los estudiosos del Derecho.
En este contexto, como señala Merryman, la llamada “ciencia jurídica” trata de ser pura,
“quienes cultivan la ciencia jurídica deliberadamente dirigen su atención hacia los fenómenos
y valores jurídicos puros como el valor jurídico de la certeza de la ley, y excluyen a otros”.
Para quienes se encargan de estudiar y operar el Derecho bajo esta concepción científica
“…tampoco se interesa en los resultados del derecho, en valores tan elevados como la
justicia”. En ese contexto, los científicos del Derecho “blandiendo la bandera de la ciencia
jurídica crearon conceptos de altísima ideología armándolos en un cuerpo jurídico conceptual
sistemático, que aún se enseña en las facultades de derecho de las universidades, que limita y
dirige el pensamiento de los parámetros de la interpretación judicial y de la aplicación de las
leyes, de los precedentes y de las transacciones jurídicas, y que, en una palabra, domina el
proceso jurídico”.18
En ese contexto, los estudios jurídicos mexicanos durante mucho tiempo dieron más
relevancia a los análisis de las normas y de las instituciones jurídicas desde un punto de vista
interno; estos estudios se presentaban como estudios cognoscitivos o explicativos, pero en

16
MADRAZO, A., “Estado de derecho y Cultura Jurídica en México” op. cit., p. 204.
17
Ídem, pp. 205 y ss.
18
MERRYMAN, J.H., La tradición jurídica romano-canónica, México, Fondo de Cultura Económica, 1971,
pp. 116 y ss.

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realidad, sirvieron más para operar el Derecho que para explicar el contexto de su creación,
sus implicaciones morales o políticas y las múltiples opciones de interpretación.19 Esta
concepción científica del Derecho que denomina Madrazo, escondía la transmisión de una
ideología concreta y particular, que finalmente se tradujo, o al menos se hizo durante buena
parte del siglo XX, en una visión parcial del fenómeno jurídico como fenómenos puramente
legales, evitando o soslayando las deliberaciones críticas sobre el Derecho, reproduciendo
esquemas de organización social autoritarios.20
Esa visión del Derecho condiciona su aplicación cotidiana por todos los operadores
jurídicos, marca la diferencia en cómo se crea al Derecho, cómo se transmite y cómo se
aplica. En ese contexto, el positivismo ya no tiene razón de ser pues nació para explicar una
realidad que ya no existe, nació para explicar al Estado de Derecho, entendido en un sentido
formal.21 Sin embargo, hoy en día es necesario visualizar la existencia de un Estado de
Derecho en sentido material, regido por principios, valores, derechos fundamentales y la
democracia; el imperio de la ley no debe entenderse ya como el imperio de la ley en un
sentido formal solamente, el imperio es de los contenidos materiales que son construidos por
la argumentación jurídica. No se trata de explicar solamente la existencia de un Estado con
leyes sea cual sea su contenido, sean justas o injustas. Se trata de estudiar a un Estado con
normas con un determinado contenido material, con una serie de valores y principios. Así, el
constitucionalismo de principios pretende dar la solución a la vieja polémica entre
iusnaturalismo y positivismo, afirmando que el resultado de la historia de la humanidad es y
debe ser la democracia, el Estado constitucional de Derecho y los derechos fundamentales,
todo ello, bajo la idea de la Constitución, entendida no sólo la norma jurídica superior de un
sistema jurídico, sino además como fuente de cultura de una sociedad. Con todo, aun el
positivismo suave o inclusivo, pese a todos los matices y diferencias importantes con el
positivismo jurídico formalista, en el fondo no está tan alejado de posiciones aparentemente
tan diferentes como la de Dworkin, es decir, una corriente no positivista. De ahí que sea
indudable la crisis de posturas clásicas del positivismo jurídico cercanas al formalismo, como
la que ha influenciado de manera importante al pensamiento y la praxis jurídica mexicana

19
MADRAZO, A., “Estado de Derecho y Cultura Jurídica en México”, op. cit. pp. 209 y ss.
20
Ídem, p. 210.
21
Si bien, como refiere el profesor Ansuátegui, los derechos fundamentales son el núcleo del Estado de
Derecho desde una perspectiva material, lo cierto es que en el caso mexicano no se ha podido consolidar al
Estado de Derecho desde una perspectiva formal, es decir, el sometimiento del Poder al Derecho como una
condición básica. Vid. ANSUÁTEGUI ROIG, F., “La relación entre los derechos fundamentales y el Estado de
Derecho: dimensiones y consecuencias.”, en Anuario de Filosofía del Derecho, No. 23, España, 2006, pp. 190
y ss.

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durante décadas. Más aún, a partir de la reforma constitucional en materia de derechos

humanos del año 2011, se ha oficializado una nueva forma de practicar y entender a los
derechos humanos y al Derecho, lo que sin duda ha supuesto un buen punto de partida para
dejar atrás el formalismo jurídico, sobre todo, es necesario replantear la enseñanza en muchas
escuelas y facultades de Derecho, así como su aplicación cotidiana, para transitar de un
Estado con leyes a un constitucionalismo de principios, para asumir que los contenidos
materiales de nuestras normas jurídicas no se descubren y que la labor de los jueces y
operadores jurídicos no se limita a una operación lógico deductiva, sino que se construyen
argumentativamente.

REFERENCIAS
ANSUÁTEGUI ROIG, F., “La relación entre los derechos fundamentales y el Estado de
Derecho: dimensiones y consecuencias.”, en Anuario de Filosofía del Derecho, No.
23, España, 2006.
AA.VV., EL LEGADO DE H. L. A. HART. Filosofía jurídica, política y moral,
Compiladores Matthew H. Kramer, Claire Grant, Ben Colburn y Antony
Hatzistavrou, ed. Marcial Pons, Madrid, Barcelona, Buenos Aires, 2012.
AA.VV., El otro Kelsen, Compilador Óscar Correas, Edición de Miguel López Ruíz, Serie G,
Estudios Doctrinales, número 122, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM,
México 1989.
GARCÍA AMADO, J.A., Hans Kelsen y la Norma Fundamental, Marcial Pons, ediciones
jurídicas y sociales, Madrid, 1996.
HART, H. L. A., El Concepto de Derecho, trad. de Genaro R. Carrio, ed. Nacional, segunda
edición, México, 1980.
HART, H. L. A., Post scríptum al Concepto de Derecho, editado por Penélope A. Bulloch y
Joseph Raz, estudio preliminar, traducción, notas y bibliografía de Rolando Tamayo y
Salmorán, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2000.
MADRAZO, A., “Estado de derecho y Cultura Jurídica en México”, Isonomía: Revista de
Teoría y Filosofía del Derecho, No. 17, octubre 2002.
MERRYMAN, J.H., La tradición jurídica romano-canónica, México, Fondo de Cultura
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ORREGO, S. C., “Antecedentes iusfilosóficos de El concepto del derecho de H. L. A. Hart”,
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, número 84, Septiembre-Diciembre 1995,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México 1995.
-“De la ontología del Derecho al Derecho justo. Progresos recientes de la teoría analítica del
Derecho”, Revista Chilena de Derecho, volumen 30, número 2, sección estudios,
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Tecnos, Madrid, 1989.
ROJAS AMANDI, V. M., “El Concepto de Derecho en Ronald Dworkin”, Revista de la
Facultad de Derecho de México, tomo LVI, número 246, Julio-Diciembre 2006,
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2006.

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TAMAYO y SALMORÁN, R., “La teoría del derecho de Jeremías Bentham”, Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, número 50, Mayo-Agosto 1984, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1984.
-“La teoría del derecho de Jhon Austin”, Anuario Jurídico, XI, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1984.

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