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Apunte para examen de derecho internacional de los derechos humanos

Shelom Velasco1

INTRODUCCION
Se han preparado estos apuntes para la examinación final. Los que permiten hacer
un recorrido de los principales explorados. Dado que el curso inicialmente abordó
elementos de la comprensión que distingue los orígenes históricos de los más relevantes
fundamentos ético – filosóficos, así como las aspiraciones, tensiones y problemas del
carácter progresivo y regresivo dado a los DDHH, discutiendo acerca de su
conceptualización en relación al poder, de las relaciones sociales y la inexigibilidad desde
el quehacer de los distintos actores sociales, se deben tener en mente las lecturas vistas en
relación a Kant, Marx y Schmidt.
Luego, se aborda críticamente la complejidad de los derechos humanos: las normas,
los actores y las instituciones que desempeñan un papel en la protección de los derechos
humanos desde la perspectiva de la pretensión Universalista para pasar a la Legalización e
Institucionalización.
Posterior a ello, para ejemplificar en un caso concreto la institucionalización, se
aborda el sistema interamericano. De hecho, el curso incluye aspectos discutibles de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Entre otros, como las teorías de los DDHH, la
complejidad de los DDHH como derechos, el contexto de la globalización, de sus
fundamentos, de la cultura y su realidad moral. En específico, los DDHH, la
interculturalidad y la racionalidad de la resistencia para abordar la perspectiva de la
conflictividad social, entre otras.
Pero el curso incluye la discusión de los fundamentos conceptuales de los derechos
humanos en relación al incumplimiento de los derechos humanos desde la perspectiva de
teorías de las relaciones y el derecho internacional; desde donde se discuten temas
controvertidos en la legislación comparada de derechos humanos, como la pena de muerte,
los derechos a la salud y la educación; mecanismos internacionales, regionales y nacionales
para la interpretación, implementación y cumplimiento de los derechos humanos
(particularmente dentro de los sistemas regionales de protección de derechos, incluidos
procedimientos internacionales de denuncia, procesos de reporte periódicos, procedimientos
de supervisión y revisión, tácticas reputacionales de escarnio y vergüenza, uso de
indicadores y metodologías de evaluación comparativa, y otras herramientas basadas en
incentivos diseñadas para modificar el comportamiento de los actores estatales y no
estatales); y doctrinas especializadas de interpretación cuando los derechos humanos entran
en conflicto.
Luego, se debe observar si hay puntos de contacto entre el derecho internacional
y el derecho interno con relación a los derechos humanos. Lo que se abordará
brevemente desde la perspectiva del caso chileno entre las problemáticas prácticas
asociadas a las relaciones de derechos: los conflictos y aplicación de ambos ordenes
jurídicos y la jerarquía normativa. De esta manera se observará la interrelación entre el
Derecho Internacional y el Derecho Nacional y como se da valor jurídico del Derecho
Internacional en el orden interno. También se observará el proceso para la incorporación
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recíproca de ambos ordenamientos. El caso chileno y la situación de la prelación jerárquica

lo ilustrará en conjunto con un breve análisis del inciso 2º del Artículo 5 de la Constitución
Política del Estado. Para que se pueda dimensionar la incorporación del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos en el orden interno y el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos como orden universal según se propone como uno de los temas del
programa.
Para luego pasar a establecer los puntos de contacto entre los Derechos Humanos
y el Derecho Internacional Humanitario para entender su asociación con el estado de
guerra. Antes de finalizar se revisa la responsabilidad del estado en el derecho
internacional de los derechos humanos.
El curso se abre a temas que aproximen a los estudiantes a descubrir: La
Complejidad de los Derechos Humanos. Bases Teóricas para una Definición Crítica.
Estrategias de Definición y Pedagogía Críticas de los Derechos Humanos. Internacional:
Teoría Crítica de los Derechos Humanos. Los Derechos Humanos como Proceso de Lucha
por la Dignidad en los Ámbitos Social y Penal.
Se espera que los y las estudiantes mejoren sus competencias en argumentación,
debate y habilidades para la investigación y la defensa en el ámbito nacional e
internacional. Por lo cual se usó una metodología para el mejoramiento de las capacidades
de investigación mediante la división del curso en grupos pequeños los que deben
investigar, mediante revisión casuística, relacionado con DDHH. Mejoramiento de las
capacidades de construcción de argumentos mediante la división del curso en grupos, los
que construyen argumentos a favor o en contra del tema investigado, señalando la fuente
utilizada en la construcción de esos argumentos y aplicando conceptos relacionados a los
DDHH en análisis del tema. Mejoramiento de las capacidades de expresión oral mediante el
desarrollo de sesiones de debate sobre los temas escogidos. Se evalúa la intervención de
cada integrante del grupo.

BREVE EXPOSICION: DERECHOS HUMANOS EN

CONTEXTO HISTÓRICO POLÍTICO
Dado que el curso inicialmente abordó elementos de la comprensión que distingue
los orígenes históricos de los más relevantes fundamentos ético – filosóficos, así como
las aspiraciones, tensiones y problemas del carácter progresivo y regresivo dado a los
DDHH, discutiendo acerca de su conceptualización en relación al poder, de las
relaciones sociales y la inexigibilidad desde el quehacer de los distintos actores
sociales, se deben tener en mente a través de una Bibliografía fundamental (Lectura
obligada) que incluye La paz perpetua. Immanuel Kant, Akal 2012; Manifiesto del
partido comunista. C. Marx y F. Engels. En obras escogidas, Progreso 1973; Teoría del
partisano. C. Schmitt. Trotta 2013. A través de ellas se presentan dos grandes
momentos teóricos que dan pie a dos grandes momentos históricos, a partir de dos
textos de gran influencia material en la historia. Se intenta presentar como a partir de
esta "influencia material" se da un correlato histórico concreto. A nivel puramente
conceptual, se presenta "La paz perpetua" de Kant y el "Manifiesto comunista" de
Marx, ambos provocan como resultado histórico la liga de las naciones y la revolución
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de octubre, algo que pudo ser (sin ser causal) un antecedente de las Naciones unidas.
Por otro lado, esto da paso a otro paralelismo histórico que se encarna en dos personajes
políticos, uno kantiano y otro marxista, Lennin y Wilson. Cada uno de ellos representa
una propuesta de carácter y empuje universal que son antagónicas, y están encarnadas
en la UURS y EEUU. Ahora lo importante es entender cuál es el papel que juega
la violencia en toda esta lucha cuya escena es la historia universal y que cercena o
castra pretensiones universalistas dado que aquí está el origen de los modernos
derechos humanos. Es decir, se presentan como una reacción desde la experiencia
histórica del liberalismo, no solo en contra de la omnímoda potestad de los estados
frente a los individuos particulares que había llegado a su apoteosis con el fascismo y
nazismo, sino también en contra del programa revolucionario del marxismo-leninismo
encarnado por la UURS. Dicho en otras palabras, el fascismo, que es el ala más radical
del anticomunismo liberal, se expresa y se debe advertir si al expresarse conquisto a los
derechos humanos modernos como un reflejo de su violencia). Esta se va articulando a
nivel de una demostración teórica y a nivel histórico.
Kant expone una premisa en donde la estructura institucional supranacional podría
ser capaz de hacer la paz mundial. La idea de paz perpetua e universal sería resultado de
la capacidad de piezas institucionales de alterar los intereses estatales. Sin embargo,
Hegel parece (sin refutar) en la "dialéctica del amo y el esclavo" tensionar aquella
posibilidad de paz en la medida que los esclavos deban liberan una guerra abolicionista
para arrebatar su libertad al amo. Acabada la esclavitud, aún la posibilidad de paz
universal parece no emerger, principalmente cuando frente a la revolución industrial
Marx teoriza que la emancipación del hombre, cuya idea se proclamó por vez primera
en la revolución francesa, no se ha alcanzado aún, pues la esclavitud se ha transformado
en opresión alienante, en la explotación del hombre por el hombre en el moderno
sistema capitalista mundial, y si antes teníamos amo y esclavo, ahora tenemos
burgueses y proletarios.
Por lo tanto, en un segundo momento desde la dialéctica del amo y el esclavo en
Hegel, se hace una exposición de la doctrina de Kant sobre la paz perpetúa que seguida
de la exposición del concepto de lucha de clases en Marx permite a los estudiantes estar
en condiciones de enfrentar el universalismo del ciudadano en Kant v/s el
universalismo del proletariado en Marx. De esa manera entender el surgimiento de la
democracia en América dentro de un momento en cual se abre un proceso histórico que
culminará con la hegemonía del capital a nivel mundial, liderada por EEUU y la
revolución rusa por otra parte. Aquí es importante entender la discusión de los
programas políticos de Wilson versus Lenin y Wilson como dos programas políticos de
alcance universal que luego se expresan en EEUU y la URSS en la lucha por la
hegemonía mundial, pero sin olvidar la relación que se da a la revolución de octubre y
la teoría bolchevique del estado socialista. El mundo se divide en bandos ideológicos,
por tanto, el anticomunismo natural del capital se deshace de la democracia para dar
origen al fascismo, movimiento anti-bolchevique radical. El bolchevismo y el fascismo
entran en abierta pugna. A pesar de que era la URSS la que pretendía emprender una
lucha contra el capital y las democracias occidentales, no Alemania, se unieron contra
Alemania, tal vez, como dijo Churchill "si Hitler invadiera el infierno, no tendría duda
en hablar bien del mismo diablo." Por lo tanto, no era una decisión de principios y
moral, sino de orden material y geopolítico. Inglaterra y Francia vieron en Alemania un
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poder mayor que el de Rusia. Por lo que se vieron amenazados por la intromisión de
una Alemania Imperial al centro de Europa, que pusiera en riesgo su estatus de potencia
y sus dominios coloniales.
Por lo mismo se aborda el surgimiento del Tercer Reich como una alternativa de
dominación, y se observa el decisionismo y justificación del régimen Nazi. Desde
donde se abre una mirada a C. Schmitt; a la violencia política, que permita hacer la
diferencia sustancial entre Stalin y Hitler, la clase y la raza; la segunda guerra mundial y
el hartazgo de la violencia; la bomba atómica y el comienzo de la guerra fría hasta
llegar a la creación de la Asamblea general de naciones unidas como instrumento
hegemónico de EEUU y la proclamación de los derechos humanos. Para finalizar con
entender lo que significó una débil pretensión de universalidad de los derechos
humanos.
De hecho, luego que el marxismo vence al fascismo se vuelve a la dinámica
histórica, es decir, dos bandos ideológicos clásicos en tensión, es decir, comunistas y
liberales que se disputarán entonces el dominio de la escena mundial. Escenario donde
la imposibilidad de una paz perpetua se extiende. La ONU, como antigua propuesta de
Kant, podría ser entendida como instrumento de diálogo entra Naciones alineadas no
alineadas y neutrales. Sin embargo, los proyectos de las dos grandes potencias se
excluían mutuamente y estaban en realidad, materialmente en guerra. Una guerra fría,
no abierta solo porque los poderosos arcángeles de la paz, con fuerza nuclear para
destruir el mundo unos cientos de veces le fijaban a la guerra unos márgenes tales que
esta había de darse fuera de la vista de estos poderosos seres. Llegado el 48 se hace la
"declaración universal de los derechos humanos," pero, qué fin y función y sobretodo
que pretensión de universalidad podían tener tales derechos en un mundo en guerra, si
el antecedente de aquello había sido la de un tratado de asistencia recíproca para la
seguridad colectiva y combatir la agresión global y el conflicto en la posguerra,
precisamente para América Latina. Con ello, se da un escenario donde ambas potencias
con fines estratégicos diversos hacen de los derechos humanos inoperantes. Estos temas
permitirán a los estudiantes estar preparados para abordar más en profundidad en el
futuro lo que implica la guerra fría en Latinoamérica, la lucha revolucionaria en
Latinoamérica y la posición ambigua ante los derechos humanos y la democracia,
Guevarismo y Allendismo. Entender cómo se pensó el rol del guerrillero y su proyecto
revolucionario emancipador, todo desde una interpretación desde la teoría del partisano
de C. Schmitt y el surgimiento de un nuevo tipo de enemigo. Para que se pueda criticar
acerca de la arremetida de EEUU, demostración histórica de su compromiso
instrumental con los derechos humanos y la democracia. La cuestión de la batalla final
por la paz. Y ver como todo ello se expresa en la crisis de los misiles, Castro contra
Kruschov. El fin de la Guerra fría. El surgimiento de una Izquierda sin la URSS, caída
de las dictaduras, comienzo de la aplicación de los derechos humanos y la lucha por la
democracia como un programa ideológico nuevo para una izquierda derrotada en el
escenario de la historia. El surgimiento de Hugo Chávez. Despotenciación de la
democracia y los derechos humanos, como ideario ideológico de la izquierda
latinoamericana. La posibilidad de ideario o proyecto de derechos humanos en la
izquierda parece castrarse sin Allende.
Por lo anterior se revisan entre los conceptos teóricos, comprensiones en relación a:
Kant y la posibilidad de una concordia universal; Hegel y la dialéctica del amo y el
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esclavo; Marx y la interpretación de la historia como lucha de clases; La relación entre

el liberalismo, la democracia, el capitalismo y el fascismo; La superestructura en
infraestructura, relaciones de producción, explotación, teoría del valor como
antecedentes; El iusnaturalismo y los derechos humanos; La violencia revolucionaria, la
suerte moral. Entre las referencias históricas, se aludió a lo que sigue: UURS, EEUU,
Alemania nazi; Guerra fría; Diferencia entre clase y raza, Stalin o Hitler, los fines de la
violencia; Antecedentes de la guerra fría en latinoamerica, la crisis de los misiles y la
correspondencia entre Fidel Castro y Nikita kruschev; La proclamación de los derechos
humanos y cuál es el problema de su pretensión de universalidad; La relación con el
desmantelamiento de los dominios coloniales; La lucha entre estados pobres y estados
ricos; y La caída de la URRS.

EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS Y

TEORÍAS DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES Y
DEL DERECHO INTERNACIONAL

A. LOS ESTADOS Y EL TRIBUNAL EN LA CREACIÓN DEL SISTEMA

ICHR
Después de la Segunda Guerra Mundial, los gobiernos hemisféricos estaban
preocupados por la integridad territorial de las naciones americanas. En consecuencia,
aprobaron un sistema de seguridad colectiva para combatir la agresión global y el conflicto
en la posguerra por el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (Tratado de Río)
firmado en 1947 en Río de Janeiro.
El 30 de abril de 1948, por la Carta de la Organización de los Estados Americanos
(Carta de la OEA vigente desde diciembre de 1951), se fundó la Organización de Estados
Americanos, la organización regional multilateral más antigua del mundo. La OEA fue
fundada por los EE. UU. y otros veinte estados como un foro para asuntos de interés mutuo,
como la democracia, los derechos humanos, la seguridad y el desarrollo. Actualmente
comprende los treinta y cinco Estados del Hemisferio Occidental. En la misma reunión (la
Novena Conferencia Internacional de Estados Americanos en Bogotá), los Estados
miembros adoptaron la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el
primer instrumento general de derechos humanos del mundo. Esta declaración conjunta de
la Carta de la OEA (OEA, 30 de abril de 1948) y la Declaración Universal de Derechos
Humanos (UDHR, 10 de diciembre de 1948) marcó el comienzo del deseo de los Estados
de crear un régimen de derechos humanos y codificar reglas que protejan gradualmente a
las personas de sus propios gobiernos. Los Estados miembros de la OEA, inspirados en la
protección de los derechos humanos, principalmente el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, quedaron bajo la vigilancia de la OEA.
Estados Unidos uso a la OEA para avanzar en objetivos económicos y de seguridad
en el Hemisferio Occidental y luchar contra el comunismo. Los objetivos estadounidenses
fueron puestos en peligro por asesinatos sistemáticos, desapariciones, torturas, detenciones
y otros hostigamientos respaldados por autoridades de los regímenes autoritarios. Peor aún,
los jefes de Estado parecían dispuestos -como ocurrió más tarde- a patrocinar alianzas
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estratégicas de seguridad e inteligencia para cometer violaciones masivas transfronterizas

de los derechos humanos y preservar la impunidad de los implicados. En medio del auge de
los regímenes autoritarios en las Américas en la década de 1950, la idea del régimen de
derechos humanos comenzó a forjarse, según Jack Donnelly, debido al poder dominante de
los Estados Unidos, que ejerció su poder hegemónico en apoyo de la creación y operación
del sistema de derechos humanos interamericano.
Los miembros de la OEA crearon la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (la Comisión) en 1959. La Comisión es la primera agencia autónoma del sistema
interamericano de derechos humanos cuyo mandato se deriva de la Carta de la OEA. La
función de la Comisión es promover la observancia y defensa de los derechos humanos en
las Américas. En particular, esta agencia monitorea e informa sobre la situación general de
derechos humanos en los estados miembros. También proporciona un lugar para la
denuncia y resolución de violaciones de derechos humanos en casos individuales, como un
órgano quasi-judicial.
Más tarde, se discutió la Convención Americana que fue adoptada en la Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos celebrada del 7 al 22 de noviembre
de 1969 en San José, Costa Rica. Esta Convención entró en vigencia el 18 de julio de 1978,
cuando se presentó el undécimo instrumento de ratificación por parte de un Estado
miembro de la OEA. Hasta la fecha, Estados Unidos no ha ratificado la Convención, a
pesar de que Estados Unidos participa en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
Los informes anuales de la OEA y el ICHR muestran que, a partir de 2014, EE. UU.
proporciona el 41% del presupuesto de la OEA y la OEA proporcionó el 40,9% del ingreso
de ICHR en 2014. Sin embargo, políticamente, los Estados que no han ratificado tienen
menos credibilidad para alentar a otros Estados a seguir las normas de las decisiones de
derechos humanos en el régimen.
Este régimen de derechos humanos (como muchos otros regímenes) no impone
demasiados deberes explícitos y específicos en cuanto al cumplimiento y la acción
interestatal no los impone. De hecho, cuando los regímenes parecen facultar a los gobiernos
para desafiarse entre sí, como se puede ilustrar a través del régimen interamericano de
DDHH, tales desafíos entre estados son una rareza. Cuando ocurren, como en los casos
interestatales (Nicaragua c. Costa Rica y Ecuador c. Colombia), son de corta duración.
Motivo para argumentar que los Estados perciben a los derechos humanos como periféricos
debido a la intangibilidad de los derechos humanos que abordan como las cuestiones como
la dignidad. Los derechos humanos no "implican reciprocidad sustancial, lo que debilita las
posibilidades de acuerdos autoejecutables mutuamente beneficiosos". En consecuencia, "los
tratados internacionales de derechos humanos no pueden entenderse como mecanismos de
cooperación para beneficio mutuo de todas las partes".
Los Estados miembros de la OEA consideran la posibilidad de que un tribunal
regional de derechos humanos pueda mediar en la tensión entre el Estado opresor (cuyas
políticas, prácticas y abstenciones son perjudiciales para la dignidad humana) y el Estado
protector (que teóricamente promueve el interés y el bienestar) – de sus ciudadanos). Por lo
tanto, en lugar de disciplinar las relaciones públicas interestatales o estructurar climas
domésticos de derechos humanos, una sentencia del Tribunal de Derechos Humanos
internacional o regional se aplica casi por completo dentro de las fronteras estatales y se
utiliza con más frecuencia para inspirar estrategias y políticas estatales. Aunque las
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autoridades estatales no pueden ser demandadas directamente en el Sistema Interamericano

de Derechos Humanos, sin embargo, al menos la idea de un Tribunal que emite juicios
donde se dice a los estados lo que deben hacer en relación a las autoridades implicadas en
la violación de DDHH se mantiene. Dado que la legislación nacional tiende a "reflejar
valores nacionales profundamente arraigados", estos juicios a menudo se encuentran con
una gran resistencia. Por lo tanto, no es sorprendente que los Estados a menudo no cumplan
con las sentencias internacionales en materia de derechos humanos.
La pregunta entonces se convierte en: ¿por qué los estados crean tribunales de
derechos humanos internacionales o regionales para adjudicar y hacer cumplir los derechos
humanos?
La Corte Interamericana de Derechos Humanos
En 1979, los Estados miembros de la OEA crearon un Tribunal regional para la
protección de los derechos humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH). Esta Corte se produce entre los 82 artículos de la Convención Americana que
estableció más de 24 derechos. Las normas que describen la estructura, función y autoridad
de la Corte son parte de la Convención Americana, los Estatutos de 1979 de la Corte y sus
Siete Reglas de Procedimiento desde 1980 hasta 2009. La Corte está radicada en San José,
Costa Rica, y está hecha hasta siete jueces elegidos a título personal que provienen de los
Estados Miembros de la OEA. La Corte se creó con el propósito de la interpretación
judicial y la aplicación de la Convención y otros tratados interamericanos de derechos
humanos, en particular para la emisión de sentencias sobre casos de abuso de derechos
humanos y dar opiniones consultivas para aplicar las normas de DDHH.
Este caso (de creación de la Corte) no fue tan debatido entre los Estados Unidos y
los Estados de América Latina y el Caribe como lo sería después en una batalla más amplia
sobre la dirección de la CIDH en los próximos años. En el centro de esta lucha está el
concepto de autoridad de la Corte (conceptualizado en diversos momentos o actores como
competencia, poder, jurisdicción, etc.). No es una idea particularmente nueva, pero que ha
ganado un ímpetu considerable últimamente.
Dado que los instrumentos básicos de la OEA no reflejaban la realidad o los
intereses caribeños, la adhesión al CIDH fue "más lenta y detenida". Además, con EE.UU.
listo para usar el Tribunal para apoyar su agenda de RR.HH. de política exterior pública,
Caribe y América Latina Los Estados estaban cansados de que los jueces pudieran estar en
deuda con los gobiernos estatales.
Los redactores de la Convención apelaron que los problemas de nuestro hemisferio
son más exclusivos para los estadounidenses de lo que son los problemas universales o
europeos. Y estos solo pueden resolverse dentro del marco de las propias tradiciones
legales, culturales, políticas y sociales de cada región, alejándose de las tradiciones
europeas, específicamente, de los instrumentos de derechos humanos de las Naciones
Unidas y de Europa, de hecho, los Estados miembros de la OEA diseñaron un tribunal
independiente que puede asumir una amplia gama de funciones como árbitro, mediador,
investigador y juez autónomo, imparcial y neutral; sin embargo, el reconocimiento de su
competencia es voluntario. Esto significa que los casos solo pueden ser presentados contra
los Estados que han ratificado la Convención Americana y han reconocido previamente la
competencia de la Corte, a menos que un Estado acepte jurisdicción expresamente para un
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caso específico, la Corte no puede intervenir. Al menos en teoría, existe total libertad para
que los miembros de la OEA ratifiquen la Convención Americana, para reconocer o
rechazar la competencia / jurisdicción opcional de la Corte.
Los procedimientos ordenados por la Convención facultan a la Corte para garantizar
el cumplimiento del Estado con los derechos establecidos en el instrumento y en la Carta de
la OEA. El Tribunal es responsable de supervisar esta aplicación por los Estados partes.
Para hacerlo, se concede al Tribunal la función adjudicatoria. Esta función es el mecanismo
mediante el cual el Tribunal determina si un Estado ha incurrido en responsabilidad
internacional por haber violado alguno de los derechos estipulados en el Convenio u otros
tratados de derechos humanos aplicables. Los juicios de la ICHR describen el significado y
el alcance de los derechos humanos, las obligaciones del Estado y las reglamentaciones
procesales y probatorias. Los Estados Partes en la Convención, que han aceptado la
jurisdicción de la Corte y la Comisión (cuando no se han cumplido sus recomendaciones
sobre la responsabilidad internacional de los Estados por violaciones de DD.HH.) tienen
derecho a someter un caso a la Corte, de conformidad con el Artículo 61 (1) de la
Convención. Individuos como Víctimas y Representantes, grupos de personas u
organizaciones que alegan violaciones de la Convención no tenían un recurso directo a la
ICHR; primero deben presentar su petición a la Comisión y seguir el procedimiento para
los casos ante la Comisión, ahora es distinto porque hay más apertura a la individualidad.
Durante treinta y dos años, el ladrido de este perro guardián (ICHR) fue mucho más
"grande que su mordedura" ya que a veces parecía que "no estaba dispuesto o no podía
detener el abuso generalizado de derechos humanos en la región." Algunos sugieren que
desde 1965 la autoridad de la Comisión en los casos de violaciones de los derechos
humanos, que siempre interviene antes de que la Corte conozca un caso, han
impedido/retrasado la adopción de medidas más enérgicas por parte de la Corte. Desde
2002, la Comisión ha revisado más de 10,234 peticiones, mientras que la Corte solo recibió
154 de estas.
La Corte dictaminó que su primer caso era inadmisible, es el caso Viviana Gallardo
Costa Rica (1983), por lo que solo hasta 1988 en el caso Velásquez Rodríguez (Honduras)
la Corte dictaminó un fallo sobre el fondo. La Corte emite sentencias sobre el fondo de los
asuntos, pero también sobre reparaciones y costas y sentencias de supervisión de
cumplimiento. El setenta por ciento de los casos de la Corte incluyen denuncias de
ejecución extrajudicial, tortura, detención ilegal, privación de libertad y juicio injusto y
sentencia.
Dado que el Tribunal también es responsable de supervisar la implementación de
sus sentencias por los Estados partes y las sentencias de la Corte pueden incluir
reparaciones múltiples ordenadas por la Corte, en consecuencia, la determinación de si un
Estado ha cumplido la sentencia es una facultad perteneciente exclusivamente a la Corte.
Cuando un Estado cumple con los deberes que emanan de estas reparaciones, la Corte
declara que los Estados tienen pleno cumplimiento de las reparaciones individuales y cierra
el caso declarando el pleno cumplimiento de todas las reparaciones. Los casos que
permanecen abiertos más allá de los plazos iniciales dados por el Tribunal se consideran en
incumplimiento. Se dice que estos casos "se encuentran en la etapa de supervisión del
cumplimiento". Esta fase de cumplimiento de seguimiento con los fallos se denomina
"proceso de supervisión".
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En 1999, el Tribunal aclara que, como órgano con funciones jurisdiccionales, tiene
la autoridad inherente para determinar el alcance de su jurisdicción (es decir, compétence
de la compétence / Kompetenz-Kompetenz). En 2002, el estado de Panamá acusó a la Corte
de "extender unilateralmente su función jurisdiccional para crear una función de
supervisión." También se acusó a la Corte de "interpretar su propio juicio", lo que
constituye una "etapa posterior a la sentencia" [...]; [que] no cayó dentro del ámbito judicial
de la Corte, sino estrictamente dentro del ámbito político de la Asamblea General de la
OEA. "El 28 de noviembre de 2003, a través de su primera Sentencia sobre Competencia,
la Corte" rechaza como inadmisible el cuestionamiento por el Estado de la competencia de
la Corte para monitorear el cumplimiento de sus fallos "porque su autoridad para
monitorear las sentencias se basaba en promover" la efectividad de las decisiones sobre
reparaciones ". Asimismo, la Corte aclaró su competencia" inherente y no discrecional para
monitorear el cumplimiento y reportar el incumplimiento a la Asamblea General. Del
mismo modo, la Corte también explicó su competencia para exigir a los Estados que hayan
sido declarados internacionalmente responsables de informar periódicamente sobre el
cumplimiento de conformidad con diversos preceptos. Tales como el Artículo de la
Convención, los Estatutos de la Corte y la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados.
La Corte también considera que, como "intérprete máximo de la Convención", es
competente para emitir interpretaciones de todas sus disposiciones, incluso las de carácter
procesal, con plena autoridad. En 2009, el Tribunal aprobó por unanimidad los
fundamentos jurídicos de la competencia del CIDH para supervisar el cumplimiento de sus
sentencias a través del artículo 69 del Reglamento. El Tribunal considera que su facultad
para crear reglas también se mantiene explícita en el ejercicio de su función de
asesoramiento que presupone la aceptación del derecho de la Corte a decidir sobre el
alcance de su jurisdicción. El artículo 64.1 de la Convención otorga a la Corte competencia
para resolver la solicitud de opinión consultiva sobre la interpretación de la Convención u
otros tratados relativos a la protección de los derechos humanos en los Estados de las
Américas. Esta función es "un servicio" mediante el cual la Corte proporciona a todos los
miembros del sistema interamericano de derechos humanos "interpretaciones y aclaraciones
sobre el significado y el propósito de las disposiciones de la ley internacional de derechos
humanos".
De hecho, la Corte no tiene un mecanismo formal y efectivo para hacer cumplir sus
fallos. La Convención solo establece que la Corte presentará su informe anual a la
Asamblea General de la OEA. Cuando el Tribunal presenta recomendaciones a la
Asamblea General sobre los casos en que los Estados no cumplen, la Asamblea General
está facultada para examinar el caso y adoptar medidas políticas contra el Estado. Sin
embargo, la presión política para cumplir con las sentencias de la Corte no se ha
materializado, ya que la Asamblea General no se ha pronunciado sobre ninguno de los
informes de incumplimiento de la Corte. El Informe Anual de la Corte no está incluido en
la agenda de la Asamblea General. El Consejo Permanente -el cuerpo político integrado por
embajadores de la OEA- recibe el informe y controla la agenda de la Asamblea General, lo
que impide el debate político. Como observó Cavallaro, la OEA no hace eco de los
requisitos de la Corte. Es razonable decir que "la Corte no cuenta con un fuerte respaldo
político de la OEA". Sin ese apoyo, la ICHR no tiene el poder para exigir el cumplimiento.
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La Asamblea General de la OEA no ha asumido un papel activo en la censura de los

Estados mediante la aplicación de costosas sanciones políticas que permitirían una
influencia positiva en el cumplimiento del Estado. Como indicaba un observador del
sistema europeo en la conferencia de redacción de la Convención Americana, la mayoría de
los gobiernos [preferiría] evitar el procedimiento de denunciar el incumplimiento de la
Asamblea General porque en ella se cuenta con la asistencia de varios centenares de
delegados y es ampliamente publicitada la reunión, lo que podría dañar las relaciones entre
estados.
Los redactores de la Convención carecieron de la previsión de otorgar a la
Asamblea General el derecho de adoptar medidas políticas contra el Estado en caso de
incumplimiento. Pero incluso aunque tales facultades hubiesen sido otorgadas, hubiesen
permanecido inhibidos a la luz del embargo de los Estados Unidos contra Cuba y las
intervenciones militares de los Estados Unidos a países como: Guatemala, República
Dominicana, Granada y Panamá, que resultaron atentar contra las disposiciones de
soberanía que la propia Carta de la OEA imponía. En la praxis, los Estados miembros de la
OEA, incluso cuando parecen estar preocupados por las violaciones de los derechos
humanos, se inhiben de tomar (o presionar) una decisión/sanción política contra otro
Estado. Están inhibidos por temor a que los países más grandes de la región utilicen la
Asamblea General de la OEA para intervenir (con sanciones económicas o fuerzas
militares) en los más pequeños, poner en peligro sus intereses económicos o evaluar sus
propias prácticas.
A pesar de los límites expuestos hasta ahora, a través de sus diversos roles, los
Tribunales Internacionales igual comenzaron a desempeñar un rol en la política
internacional, superando las bajas expectativas con las que parecieron emerger. Los
derechos humanos se convirtieron en parte de la política internacional porque su discurso y
retórica se fue relacionando con la estabilidad y la seguridad del Estado, con la
coordinación con otras áreas de interés (por ejemplo, comercio, cuestiones ambientales,
asistencia internacional para el desarrollo y diplomacia) y con el mantenimiento del apoyo
político nacional y la legitimidad nacional e internacional. Por lo tanto, hoy en día, los
Tribunales representan ser jugadores potencialmente capaces de remodelar las relaciones
inter-estatales, principalmente si se tiene en cuenta el efecto que las sentencias de los
Tribunales internacionales pueden provocar en términos de desarrollo. Por lo que evaluar
los roles de estas instituciones puede ser importante, como sigue más abajo.
LOS ROLES DE LOS TRIBUNALES INTERNACIONALES
Los tribunales internacionales tienen cuatro funciones delegadas por el Estado, las
que están definidas sobre la base de mandatos:
a) resolución de disputas,
b) revisión constitucional,
c) revisión administrativa, y
d) cumplimiento.
La función de resolución de disputas, en la que los tribunales internacionales ayudan
a los Estados a resolver sus disputas, es la más característica. Este papel es una oportunidad
para emitir órdenes de resolución de problemas, enfrentando situaciones contenciosas,
peticiones o justificaciones estatales.
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A través de su función de revisión constitucional, el Tribunal evalúa la validez legal

de las acciones legislativas y gubernamentales basadas en un conflicto con obligaciones
legales de orden superior. En derecho internacional (DI), estas leyes de orden superior son
los tratados fundacionales que constituyen los sistemas políticos supranacionales y también
pueden incluir protecciones de los derechos fundamentales de los Estados miembros. La
revisión constitucional de los actos internacionales del Estado permite a la Corte
internacional anular actos internacionales ilegales, pero no invalidar actos nacionales
"ilegales". Los expertos sacan equivalencias entre la aplicación de los acuerdos
internacionales de derechos humanos y la capacidad de realizar una revisión constitucional
de los actos del Estado o elevar los acuerdos comerciales internacionales a una forma de ley
de orden superior con precedencia sobre las leyes y políticas nacionales contradictorias.
Cuando un interesado cuestiona una decisión tomada por un agente administrativo,
algunos tribunales internacionales realizan revisiones administrativas, en las que aseguran
que la decisión respeta la ley y los procedimientos prescritos y es legalmente defendible. En
la práctica, a menudo se percibe como una invasión de prerrogativas. Por lo tanto, los
tribunales internacionales a menudo utilizan la función de revisión administrativa para
apoyar al Estado, reafirmando sus decisiones contra las quejas.
En su última pero posiblemente más importante función, la aplicación o
implementación, la Corte Internacional supervisa el cumplimiento por parte del Estado de
las reglas internacionales y asigna consecuencias por el incumplimiento. En esta función,
los tribunales internacionales hacen más que controlar el cumplimiento de las normas.
Algunos monitorean el cumplimiento de sentencias de acuerdo con sus mandatos,
observando y verificando el progreso de los Estados hacia las reparaciones ordenadas.
Aunque no existe un aparato de gobierno internacional a través del cual la Corte
internacional pueda hacer cumplir estas sentencias, la esperanza es que la autoridad de la
Corte aliente el cumplimiento. El monitoreo, extrae poder del potencial latente que tienen la
Corte para avergonzar a aquellos estados que "rinden peor", ha sido teorizado durante
mucho tiempo como una forma potente de control social. Los tribunales usan este poder
dentro de su rol para establecer los costos de reputación. Esto es importante cuando la
capacidad de los Estados para cumplir con los fallos internacionales se ve negativamente
afectada por su incapacidad para cumplir sus roles tradicionales (económicos y militares)
durante el proceso de monitoreo. Si bien la falta de mecanismos de aplicación distingue el
derecho internacional y el derecho interno, el derecho internacional no difiere demasiado
del derecho constitucional y público en el ámbito nacional, que encuentran la misma falta
de efectividad para los estados.
Ahora es momento de entender como las existentes teorías explican la
institucionalización, sin embargo, se profundiza desde la gobernabilidad internacional
también para exhibir la relación entre el régimen institucional y el comportamiento estatal.
De esta manera se puede determinar desde distintas perspectivas (en la práctica) que tan
efectivos son los regímenes del derecho internacional, de los derechos humanos, o del
derecho internacional de los derechos humanos.
RELACIONES INTERNACIONALES Y TEORÍAS DE DERECHO
Los derechos humanos se han transformado en uno de los principios rectores
fundamentales del sistema legal internacional moderno, desde donde emerge la idea de que
los derechos humanos son una construcción legal. Su contenido y disposiciones, a menudo
 12

controversial, han sido criticadas e ignoradas, sin embargo, muchos de los cambios sociales
y políticos han surgido de la afirmación de que los seres humanos tienen ciertos derechos
fundamentales que los ordenamientos jurídicos deben proteger, afirmación que han hecho
suya los actores de todo el mundo, sin embargo, la efectividad del régimen internacional de
los derechos humanos parece no ser tan cierto al medir el cumplimiento real de sus normas
y sentencias. Así lo demuestra la baja tasa de cumplimiento de las sentencias dictadas por la
Corte Interamericana de Derecho Humanos. Bajo este entendimiento, las principales
teorías de cumplimiento existentes en las relaciones internacionales parecen desafiadas al
desatender a las organizaciones o institucionales internacionales en las mediciones de la
eficacia de los regímenes internacionales. Específicamente, las teorías de las relaciones
internacionales no tienen en cuenta sistemáticamente la capacidad de
las Cortes internacionales para ejercer algún poder independiente del poder del Estado,
tampoco las investigaciones han escudriñado en cómo las Cortes
internacionales puede motivar o desafiar las preferencias de los Estados, ni como
aquello afectaría al régimen internacional de los derechos humanos en términos de
cumplimiento/incumplimiento.
Cada una de las principales teorías de las relaciones internacionales, dícese,
del realismo, institucionalismo, liberalismo y constructivismo aborda características del
incumplimiento. Y, aunque las teorías no siempre son incompatibles, incluso cuando se
toman de manera acumulativa, dejan algunos vacíos en nuestro entendimiento sobre la
eficacia de los regímenes internacionales en términos de cumplimiento/incumplimiento. El
realismo y el institucionalismo se centran en los Estados y las relaciones interestatales.
Dado que el ejercicio de poder de la Corte no puede ser acomodado en el escenario en el cual
son los Estados los que ejercen su poder material para afectar el cumplimiento, el papel de
las Cortes internacionales y su capacidad para influir en las relaciones internacionales se
subestima. De manera similar, el liberalismo y el constructivismo reconocen la posible
influencia de las Cortes internacionales en la política nacional e internacional, pero no
asignan poder material a otras partes del sistema internacional que no sean los Estados, con
lo cual poco se dice respecto de la eficacia de los regímenes internacionales en términos de
cumplimiento/incumplimiento.
Las teorías del derecho internacional, dícese de la legitimidad, de la
gestión, del cumplimiento y la teoría de los procesos legales transnacionales se centran en el
poder persuasivo de las normas. Aunque estas teorías reconocen que las organizaciones o
instituciones internacionales son el foro para la articulación y aplicación de normas, no
reconocen plenamente que los Estados puedan ser inducidos hacia el cumplimiento a través
de la acción de una institución internacional (por ejemplo, participación o presión) de las
Cortes internacionales. Las cuatro teorías del derecho internacional reconocen a las Cortes
internacionales como un "actor motivado por normas” y le asignan algunas
tácticas/estrategias para aumentar la probabilidad de que sus sentencias sean observadas. La
Corte puede actuar estratégicamente porque el incumplimiento es costoso para el sistema y
su "posición [dentro del] sistema." Sin embargo, las teorías del derecho internacional limitan
los poderes de las Cortes internacionales para justificar sus decisiones y ganar un papel en
las acciones del Estado a través del discurso y la persuasión, algunas veces a través o con los
poderes del Estado o del Sistema. Las teorías del derecho internacional, entonces,
 13

solo reconocen, hasta cierto punto, que la Corte interactúa con los Estados y el sistema, pero
a costa de limitar su poder en esas interacciones.
En los últimos veinte años, la literatura sobre la eficacia de los regímenes
internacionales ha demostrado la existencia de un vacío entre las teorías de cumplimiento
basadas en las relaciones internacionales y las del derecho internacional respecto a si las
Cortes internacionales y sus sentencias como parte de un régimen son eficaces, el vació surge
a propósito de que las teorías de las relaciones internacionales enfatizan en los intereses
estatales mientras que las del derecho internacional no toman en consideración la plena
capacidad de las Cortes internacionales para influir en el cumplimiento. Dado que la atención
prestada hasta ahora, ha sido: escasa, aislada y reciente especialmente para la realidad de las
sentencias internacionales del régimen internacional regional de los derechos humanos en
América Latina, que aún no son objeto de estudios sistemáticos, se abordará esta realidad
como una evidencia para determinar cómo las teorías de las relaciones internacionales y del
derecho internacional podrían explicar el problema de la eficacia del régimen internacional
de los derechos humanos.
Se evalúan las teorías aludidas a la luz de los casos de la Corte Interamericana de
derechos humanos, por ello se deberá primero revisar las hipótesis que cada teoría
aplicaría a los casos en cuestión para evaluar el problema de la efectividad y luego explorar
hasta qué punto esas hipótesis explican los eventos en el régimen internacional de los
derechos humanos. e los Estados y la eficacia del régimen internacional de los derechos
humanos.

LAS TEORÍAS DE RELACIONES INTERNACIONALES

Las teorías de las relaciones internacionales (RI) sobre el cumplimiento
tradicionalmente han proporcionado perspectivas que enfatizan las acciones del Estado, que
no reflejan por completo el papel de las organizaciones internacionales, como los
Tribunales, en el sistema internacional. Las teorías de RI comparten la creencia de que los
Estados pueden defender juicios internacionales basados en un enfoque calculado de
"costo-beneficio" para el cumplimiento. Las cuatro variantes de este enfoque de RI (que se
detallan a continuación) difieren en los tipos de fuentes que afirman motivan las acciones
del Estado en el cumplimiento de la ley de DDHH y las aplico en el contexto del
cumplimiento de las sentencias de DDHH.
1. Realismo
El realismo explica el incumplimiento como una incoherencia entre el juicio
internacional y los intereses del Estado: los Estados actúan racionalmente teniendo en
mente la supervivencia y la ventaja competitiva. Cuando el poder material de un Estado
frente a otros Estados se ve amenazado por la intromisión, la escala o las conclusiones
sustantivas de un juicio internacional, se produce un incumplimiento. Tradicionalmente, la
economía, la capacidad militar o el gasto militar y la población de cada país son las fuentes
de poder subyacentes al realismo. Según esta visión, los Estados son los únicos actores con
el poder y las capacidades materiales para sobrevivir en la lógica de la competencia
interestatal y afectar la política, pero las fuerzas militares y económicas determinan la
capacidad de un Estado para competir e influir en las relaciones de dominación. Para
eliminar la competencia por la hegemonía y evitar las relaciones violentas, los Estados
 14

manejan voluntariamente las relaciones de poder usando la política internacional. Este

equilibrio de poder alienta a Estados cada vez más (militar y económicamente) poderosos.
El realismo asume que un Estado puede movilizar su poder para cumplir con los
compromisos internacionales de DDHH mediante la coacción: Estados poderosos que
buscan sus propios intereses y preferencias ideológicas, presionando a los Estados más
débiles para que se acerquen o no al cumplimiento de los DDHH. Los dos poderosos
Estados que pueden influir en las políticas internas de los gobiernos de la región son los
Estados Unidos y el Reino Unido, respectivamente. En la década de 1990, tres gobiernos de
la Commonwealth del Caribe se auto marginaron del Sistema Interamericano de RR.HH.,
lo que sugiere que cuando los Estados poderosos están divididos, los otros Estados pueden
resistir múltiples configuraciones de poder: poder hegemónico / unipolar (por ejemplo,
domina EE. UU.) O bipolar poder. Además, temiendo que el exceso de fuerzas ideológicas
transnacionales pueda desencadenar conflictos entre los poderosos, los Estados establecen
barreras de entrada para los actores no estatales (por ejemplo, las instituciones),
excluyéndolos de la política internacional y del sistema estatal cerrado. Helfer ha discutido,
sin embargo, la eficacia incierta de tales esfuerzos coercitivos y la posibilidad de
contrarrestar la presión externa. Los actores no estatales podrían ejercer presión interna
para influir en las preferencias del Estado e incluso hacer cumplir / no cumplir en el mejor
interés del Estado, como lo ilustra Risse & Sikkink.
Los realistas reconocen la existencia de instituciones, como los Tribunales
internacionales, pero rechazan la idea de que la cooperación afecte la interacción del Estado
y la búsqueda de intereses. Los estados pueden comprometerse con tareas como la creación
de DI, incluidas las instituciones de revisión y aplicación, pero lo hacen para servir a sus
propios intereses. El cumplimiento de las normas y el cumplimiento del compromiso
internacional depende únicamente del interés del Estado. Haciéndose eco de la conclusión
de Slaughter, no hay nada engañoso acerca de que un Estado se comprometa con una
obligación que no cumple. Dado que un Estado probablemente elige el incumplimiento
cuando no ve ningún beneficio material o de poder en cumplimiento, los intereses
materiales y las relaciones de poder, no la fuerza de los requisitos internacionales de
RRHH, determinan las acciones del Estado.
La Corte internacional, entonces, se deja sin fuerza independiente para confrontar el
comportamiento utilitarista del Estado, haciéndolo un reflejo de tal comportamiento, no una
causa. Si la Corte sobrepasa su jurisdicción y los principios modernos de DI incorporados
en el sistema de poder del Estado (consentimiento del Estado para obligaciones jurídicas
internacionales vinculantes, soberanía territorial y no intervención), el Estado insta a la
Corte a retroceder: tomar represalias por auto marginación del Estado de la jurisdicción de
la Corte, el régimen del tratado y, finalmente, el sistema. En tales casos, los Estados
consideran las sentencias de la CIDH como una amenaza a la soberanía o como una
representación de intereses hegemónicos, en cuyo cumplimiento no se obtienen beneficios
materiales.
2. Institucionalismo
El institucionalismo, como el realismo, acepta que los Estados son actores unitarios
racionales que comparten incentivos, renunciando al poder coercitivo para buscar intereses
egoístas objetivos en un mundo anárquico. Sin embargo, en lugar de centrarse en los
intereses del Estado, se centran en las instituciones, explicando el incumplimiento como
 15

ineficacia de las instituciones internacionales (por ejemplo, organizaciones

intergubernamentales, el Tribunal o procesos de supervisión) para apartar a los Estados de
un comportamiento racional e interesado hacia la "cooperación" mutuamente reglas
acordadas En otras palabras, bajo este punto de vista, los Estados no cumplen con las
sentencias del Tribunal debido a la acción o inacción de los supervisores en el proceso de
implementación.
El monitoreo de la Corte fomenta el cumplimiento al canalizar el interés del Estado
en beneficio y empañando la imagen internacional de los Estados que no cumplen haciendo
público el incumplimiento. Cuando el comportamiento del Estado no refleja el compromiso
internacional, las instituciones brindan a todo el sistema información sobre estas instancias
de incumplimiento, con consecuencias para la cooperación, la reciprocidad y la reputación.
Dado que la reputación de un Estado está directamente relacionada con su comportamiento
histórico, el incumplimiento que se nota aumenta la probabilidad de repercusiones. Guzmán
enfatiza que la DI consensuada afecta el cumplimiento del Estado en la medida en que otros
Estados creen que el Estado en cuestión tiene un compromiso que debe cumplirse. Sobre
esa base, las sanciones directas (castigo o represalia) son los incentivos a corto plazo más
adecuados, mientras que los costos de reputación afectan el cumplimiento a largo plazo de
un Estado. Cuando lo que está en juego es relativamente modesto, como en el contexto de
los derechos humanos, los Estados tratan de preservar su reputación mediante el
cumplimiento. En cuanto a los asuntos que reciben la mayor atención de DI, como la
economía, las armas, la guerra y las fronteras, los Estados no cumplen sus promesas de
cooperar en estas cuestiones y es poco probable que las sanciones sean efectivas. La
intermediación institucional puede aumentar el costo del incumplimiento solo en términos
de reciprocidad o reputación.
Por lo tanto, el institucionalismo no puede explicar por qué, a pesar de los altos
niveles de cooperación, persiste el incumplimiento. Cuatro estados han sido reiteradamente
responsables internacionalmente. Este incumplimiento crónico y desproporcionado de Perú,
Guatemala, Colombia y Venezuela es más que un tema de seguimiento. La teoría no
explica casos de incumplimiento más serios y complejos como los mencionados
anteriormente, aquellos ilustrados por los Estados que se marginaron del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos o aquellos en los que el incumplimiento se mezcla o
se basa en reparaciones costosas o procesos internos.
Tribunales como el ICHR han sido pioneros en una gama de soluciones para
violaciones de derechos humanos que aceptan la posibilidad de que soluciones más
costosas "puedan ser un obstáculo para el cumplimiento". Los factores domésticos también
pueden obstaculizar el cumplimiento si las reparaciones de la Corte no existen y, por lo
tanto, no son aplicables. , ley doméstica. Cuando el incumplimiento es el resultado de
múltiples actores, el institucionalismo se complementa mejor con una explicación RI
pluralista, como en el liberalismo y el constructivismo que se discute a continuación.
3. Liberalismo
Yendo más allá de la visión simplista del actor unitario racional, el liberalismo
explica el incumplimiento como un fracaso de los procesos políticos internos para apoyar y
avanzar en el cumplimiento como un interés del Estado. Estos procesos políticos internos
(por ejemplo, gobiernos representativos, elecciones, cabildeo, procesos de elaboración de
 16

leyes) se basan en las preferencias de los actores no estatales (por ejemplo, individuos,
partes privadas) y el sistema internacional.
Cuando se concibe al Estado como una multiplicidad de actores, las normas y
juicios internacionales ejercen un impacto sobre los intereses del Estado como incentivos.
Los eruditos afirman que los Estados liberales se basan en las normas internacionales en
sus relaciones internacionales, y en el juicio internacional de la Corte para resolver disputas
internacionales, al menos en sus relaciones con otros Estados liberales. La teoría liberal
republicana de Moravcsik sugiere que el cumplimiento de los regímenes de RH cambia el
comportamiento en las naciones liberales. Esto explicaría por qué los Liberales asumen -y
tal vez tienen razón- que "el cumplimiento del Sistema Europeo de RR.HH. (en gran parte
por las democracias liberales) es más fuerte que con el desarrollo del Sistema de RH [como
el Interamericano], que aborda una colección de Estados [liberales] democráticos y [ex]
autoritarios ".
Utilizando el modelo internacionalista liberal de las relaciones jurídicas
transnacionales, los Tribunales han asegurado que RR.HH. incorpore las normas y los
juicios internacionales en el sistema jurídico nacional. Según Slaugther, los tribunales
pueden tener un mayor impacto a largo plazo en la fortaleza del sistema judicial nacional.
Sin embargo, solo influyen en el comportamiento del Estado cuando el cumplimiento se ha
convertido en una preferencia. Si el cumplimiento resulta ser, por alguna razón, la
preferencia de un Estado, puede parecer que la institución está influyendo en el Estado,
pero como Goldsmith y otros han argumentado, esta apariencia es ilusoria. Por lo tanto, el
liberalismo reconoce la presencia de Tribunales internacionales en la política internacional,
pero descuida el poder directo de la Corte porque el impacto de cualquier actor se filtra a
través de las preferencias del Estado.
DI tiene pocos mecanismos para considerar las preferencias del Estado. Por lo tanto,
en ausencia de procesos para respaldar las normas y los juicios, DI tiene una mínima
posibilidad de conectar instituciones nacionales e internacionales y de promover el
cumplimiento.
Como Hathaway afirma, bajo este punto de vista, "las decisiones estatales en el
ámbito internacional [requieren] la comprensión de la política interna que las sustenta".
Para ilustrar, en el caso de Hilaire, Constantine y Benjamin et al. v. Trinidad y Tobago:
vemos que a pesar de las reservas de Trinidad y Tobago con respecto a la aplicación de la
pena capital en el momento de la ratificación de la Convención Americana, la sentencia de
ICHR ordenó al Estado abstenerse de ejecuciones. Trinidad y Tobago impugnó la orden
citando un proceso legal interno que impidió el cumplimiento de algunas reparaciones
ordenadas en este caso. La sentencia fue incompatible con el sistema jurídico del Estado al
especificar el cese de la pena capital en lugar de la facultad discrecional de indulto
disponible en la legislación del Estado infractor Como Hathaway afirma, bajo este punto de
vista, "las decisiones estatales en el ámbito internacional [demanda] la comprensión de la
política interna que las sustenta". Para ilustrar, en caso de Hilaire, Constantine y Benjamin
et al. v. Trinidad y Tobago: vista que a pesar de las reservas de Trinidad y Tobago con
respecto a la aplicación de la pena capital en el momento de la ratificación de la
Convención Americana, la sentencia de la Corte IDH ordenó al Estado abstenerse de
ejecuciones. Trinidad y Tobago impugnó la orden citando un proceso legal interno que
impidió el cumplimiento de algunas reparaciones ordenadas en este caso. La sentencia fue
 17

incompatible con el sistema jurídico del Estado al especificar el costo de la pena capital en
el lugar de la facultad discrecional de indulto disponible en la legislación del Estado
infractor.
4. Constructivismo
Bajo esta escuela, "los estados no tienen intereses preexistentes; más bien, los
intereses del Estado se crean y cambian a través de las interacciones [interestatales]. La
participación en instituciones internacionales ayuda a los Estados a lograr un entendimiento
compartido. "Estos entendimientos, a su vez, alteran la percepción de un Estado de sus
propios intereses. El comportamiento estatal está mediado por normas sociales. Estas
normas sociales, incluido el cumplimiento y el incumplimiento, se construyen socialmente.
Por lo tanto, el incumplimiento indica una construcción social débil de la norma de
"cumplimiento" de las normas de derechos humanos, o la falta de participación en el
sistema de derechos humanos.
La forma en que las instituciones internacionales están involucradas en los procesos
de construcción social de la percepción del actor sobre sus intereses ha sido examinada por
Martha Finnemore. Los intereses estatales, explica, "se construyen a través de la interacción
social". Ella ofrece tres estudios de casos de dicha construcción. Al centrarse en cómo las
instituciones internacionales usan la retórica persuasiva y el lenguaje para influir en el
comportamiento del Estado y construir la realidad social del sistema internacional, los
constructivistas a menudo son vistos como más optimistas sobre el progreso en RI que las
versiones de realismo. Estas instituciones son actores de la burocracia internacional,
persiguiendo sus propios intereses, incluso aquellos que contradigan los intereses de los
Estados que los crearon (por ejemplo, los tribunales de derechos humanos).
La administración en el poder debe cumplir con las normas y juicios internacionales
para evitar que los actores domésticos se levanten en su contra. Dado que los intereses
estatales ya no son los únicos intereses que importan, las modificaciones de los intereses
forman continuos "ciclos de retroalimentación" que afectan los cambios sociales.
Los constructivistas ven la estructura de RI como fundamentalmente ideacional, en
lugar de material; no están obligados a centrar su análisis en el Estado como unidad.
Todavía no está claro por qué los constructivistas líderes se concentraron en la construcción
de intereses estatales, que son más materiales que puramente ideacionales. Sin embargo,
estudiar la naturaleza del comportamiento del Estado y su formación es parte integral de la
metodología del Constructivismo para explicar el sistema internacional. El constructivismo
respalda la capacidad inmaterial e ideacional de las instituciones internacionales para
afectar el RI al moldear la percepción e interés del Estado. Si bien reconocen la presencia
de instituciones en los asuntos internacionales, descuidan el poder directo de la Corte en el
sistema porque el impacto de cualquier actor se filtra a través de las normas sociales.
Aunque el constructivismo prevé la posibilidad de que las normas sociales también se vean
afectadas por las instituciones internacionales, dado que los Estados ejercen un mayor
poder material que las instituciones, los Estados tienen ciertos privilegios para actuar en el
constructivismo.
La tasa de incumplimiento del 86% sugiere (teóricamente) que el proceso de
monitoreo (una institución que facilita un proceso de construcción social de ideas sobre
RR.HH. y el cumplimiento de la CIDH) no ha logrado construir ideas y actitudes
 18

favorables al cumplimiento en las comunidades afectadas (nacional o apoyo regional para).

El constructivismo explica que el cumplimiento / incumplimiento, como todos los aspectos
importantes de la RI, se construyen social e históricamente; sin embargo, no explica por
qué la idea de incumplimiento es preferible al cumplimiento dentro de esta construcción.
Por lo tanto, una teoría adicional requiere determinar cuál es preferible a los Estados.
En resumen, las cuatro teorías de RI reconocen a la Corte como una institución y le asignan
algunas funciones de cooperación en el sistema internacional. Sin embargo, al subordinar
los poderes de los Tribunales a los del Estado o el sistema, las teorías de RI no alcanzan a
reconocer los plenos poderes de la Corte en su interacción con los Estados. Las teorías de
RI no pueden dar cuenta de manera sistemática del matiz y la complejidad de la interacción
entre el Estado y la Corte, y sus consecuencias para el cumplimiento.
LAS TEORIAS DEL DERECHO INTERNACIONAL
Las teorías del derecho internacional (DI) asumen que el cumplimiento es un acto
impulsado por las normas. Se centran en las normas mismas en lugar de en las instituciones
internacionales. Sus académicos argumentan que las acciones del Estado no pueden
explicarse por cálculos de interés (geopolítico, económico o incluso relativo de grupos
políticos nacionales). Discuto en esta sección las teorías y el proceso legal de Legitimidad,
Administración, Aplicación y Transnacional y las aplico en el contexto de las normas y
juicios de DDHH.
1. Teoría de la legitimidad
La Teoría de la Legitimidad se enfoca en el rol de la Corte en la legitimación de los
procesos de reglamentación y toma de decisiones. Tyler y Rasinki afirman que la
legitimidad genera respeto por la ley y la cooperación de cumplimiento voluntario, lo que
hace que el monitoreo sea menos costoso. El cumplimiento del fallo mejora la legitimidad
de la Corte, perpetuando un proceso de mayor cumplimiento y asertividad.
La legitimidad de las reglas depende de las percepciones del Estado sobre si fueron
promulgadas de acuerdo con los principios del proceso justo. Solo las reglas procesales y
sustantivamente justas conducen a la justicia distributiva. Esta teoría postula que la
determinación, la validación, la coherencia y la adherencia son las cualidades necesarias de
la justicia percibida. La determinación es la comunicación clara y transparente de la
intención de equidad de reglas. La validación simbólica es la comunicación / señal de una
autoridad que confirma la determinación como una parte importante del orden social.
Coherencia significa aplicación contextualizada con el marco procesal e institucional de
otras reglas. La adherencia significa que la regla debe estar estrechamente relacionada con
las decisiones de proceso utilizadas para interpretar y aplicar las reglas de la obligación
internacional.
Como señala Thomas M. Franck, la determinación de reglas y la coherencia están
asociadas con un mayor cumplimiento porque la claridad ayuda a superar la vaguedad y las
"interpretaciones egoístas". También señala que la validación y la adhesión fluyen
fácilmente en algunos tratados. Hathaway ha notado que las variaciones en los tratados
obstaculizan la imparcialidad percibida. La pregunta, entonces, es ¿qué cualidades /
proporciones causan la percepción de ilegitimidad/injusticia para desplazar el
cumplimiento?
 19

Como sugieren las siguientes interpretaciones, las cualidades de la justicia percibida

permiten una tremenda discreción. Dado que esta teoría parece tener el significado de que
cualquier cosa puede ser fija / ajustada y otorga una gran discreción, no hay forma de
probar cuándo la teoría es incorrecta. A la luz de la determinación, por ejemplo, la
ambigüedad o la vaguedad podrían ser factores importantes de complicidad en el
incumplimiento. Staton mostró que el ICHR, en particular, emite intencionalmente juicios
vagos con la esperanza de ocultar el incumplimiento. Sus comentarios pueden interpretarse
como que la aplicación más imparcial de las reglas aumenta la determinación
gradualmente, lo que hace que el juicio sea simultáneamente fácilmente comprensible y
ejecutable. Los argumentos de Koh se aplican; la interacción institucional influye en la
interpretación de las reglas y el proceso de la Corte para la contabilidad de las
consideraciones de equidad permanece sin especificar. Las diferentes interpretaciones de la
determinación obstaculizan las pruebas empíricas y es imposible determinar si la
legitimidad de la Corte puede establecerse mediante grados de cumplimiento, coherencia u
otros factores, como la independencia o el poder, o cómo hacerlo. Con tanta discreción en
su aplicación, la teoría afirma que el discurso de legitimidad conduce al cumplimiento, lo
que hace que el argumento de la reputación sea aplicable. Si bien la reputación puede
inducir el cumplimiento, no es una base sólida para dar por hecho el impacto de las normas.
La Teoría de la Legitimidad afirma una relación circular entre legitimidad y
cumplimiento ya que "la legitimidad de las reglas ejerce un 'tirón de cumplimiento' sobre
los gobiernos que explica los altos niveles observados de cumplimiento de [DI]." La teoría
"[...] enfrentó críticas de Estudiosos del RI, especialmente de Keohane, quien dice, junto
con otros desde la perspectiva racionalista-instrumentalista, que el argumento es [también]
esencialmente circular [...]. "El argumento es circular porque la teoría argumenta que el
cumplimiento ocurre cuando la norma es legítima y que una norma es legítima cuando se
cumple con el cumplimiento o el cumplimiento produce legitimidad. Por lo tanto, es
imposible evaluar o medir la legitimidad por separado del cumplimiento que aparentemente
explica. La teoría describe el "poder de atracción" de cumplimiento de una regla como "su
índice de legitimidad". En otras palabras, la legitimidad pone en conflicto el cumplimiento
y la renegación entre sí, cada uno ejerciendo su propio impulso. Phillip Trimble reconoció
que la dificultad de probar empíricamente el cumplimiento depende de la legitimidad. Las
condiciones que inhiben la efectividad también dificultan la validación de argumentos
causales con respecto al impacto de las normas o el discurso, pero podríamos esperar
muchos acuerdos legales internacionales y un alto cumplimiento, "incluso si las normas no
desempeñaran ningún papel".
2. Gerencialismo
El gerencialismo afirma que la "propensión" a cumplir las normas puede gestionarse
colectivamente a través de un modelo de "resolución cooperativa de problemas", en el que
"se invocan, interpretan y elaboran normas jurídicas en un proceso interactivo de
justificación, discurso y persuasión que genera presión para conformidad."
El proceso interactivo maneja tres limitaciones que afectan la propensión a cumplir: el
lenguaje del tratado, los derechos de los Estados o las consideraciones de tiempo. Las
instituciones, como los Tribunales internacionales, pueden combinar esfuerzos para superar
estas limitaciones a fin de verificar y monitorear las violaciones y evitar el incumplimiento.
 20

Para superar la vaguedad, un tribunal comienza por descubrir y proporcionar

información sobre el significado del acuerdo y la naturaleza de la supuesta violación. La
Corte se refiere a los hechos cuando los Estados entran en conflicto por tratados o
costumbres que rigen la división de los derechos globales y el comportamiento que plantea
"preguntas de cumplimiento significativas". Las interpretaciones de las normas y juicios
claramente presentadas son más persuasivas, aumentando la probabilidad de cumplimiento.
Algunas veces "las normas del tratado mismo deberían modificarse para acomodar la
conducta no conforme". Para hacerlo, una Corte podría generar nuevas opciones para
persuadir a los Estados a través de sentencias que conservan el status quo ya que tienen un
cumplimiento más probable que aquellas que imponen un nuevo estatus quo en el que la
pasividad del Estado se equipara al fracaso. Por lo tanto, en lugar de exigir a los Estados
que se adapten a las circunstancias particulares con las reglas inflexibles, la Corte puede, de
acuerdo con lo anterior, ser intencionalmente vaga. Puede delegar la interpretación de los
juicios a los Estados, aceptando efectivamente algún tipo de término medio, donde los
pasos pueden tomarse en alineación con los derechos del Estado y las limitaciones de
tiempo.
Junto con la superación de la vaguedad o el uso deliberado de la persuasión, el Tribunal
también puede tratar de superar las limitaciones en los derechos necesarios para el
cumplimiento. El proceso interactivo plantea tres etapas para proporcionar ayuda:
"diagnóstico completo de las fuentes de comportamiento aparentemente desviado; el
examen de la capacidad del Estado no conforme para cumplir sus obligaciones; y ofertas de
asistencia técnica para compensar cualquier falta de capacidad ".
Teniendo en cuenta las tres etapas, el Tribunal puede emitir órdenes de supervisión
considerando que en los Estados con recursos limitados, el incumplimiento parece ser el
resultado de juicios que requieren acciones complejas, son costosos u ordenan abstenerse
de una acción; dirigido más allá de los recursos reales del Estado (por ejemplo, fuera del
control territorial) y la falta de conocimientos (por ejemplo, no tener la información
necesaria para cumplir).
El tiempo y la energía que los Estados deben dedicar a la implementación de las normas
dependen de cada Estado. En consecuencia, el Tribunal puede esperar algunas variaciones o
incluso retrasos en la implementación y supervisión de las obligaciones del tratado. Los
retrasos en el tiempo afectan el desempeño del Estado, lo que disminuye su capacidad de
mantener su compromiso de manera oportuna. El gerencialismo predice que los Estados
ocultarán información entre ellos; en consecuencia, los casos de incumplimiento son
generalmente “inadvertida”. Esta situación puede abordarse con la implementación de un
sistema transparente de información del Estado que revisa la actuación del Estado por “el
desarrollo de los datos sobre la situación y las partes bajo la regulación”, como el
mencionado proceso interactivo estableció. La Corte promueve el cumplimiento al
incorporar "información transparente" sobre las políticas y acciones de otros Estados. De
forma similar a los patrones domésticos, cuando el incumplimiento es menos visible o
transparente, las legislaturas o los ejecutivos pueden abandonar sus esfuerzos hacia el
cumplimiento. La visibilidad del cumplimiento (cuán fácilmente se puede monitorear el
cumplimiento) afecta el alcance y la puntualidad del cumplimiento, tal como lo estableció
Vanberg.
 21

Al centrarse tan intensamente en el comportamiento entre Estados, el modelo deja poco

estudiada la política nacional. Específicamente, se usa más negociación en las reparaciones
que ordenan el comportamiento preexistente del Estado. Algunos afirman que cuando la
Corte dicta un marco de política, pero delega la implementación a los Estados, utiliza un
método de negociación indirecta para alentar el debate intraestatal ("activismo dialógico").
Sin embargo, esto es insuficiente porque la implementación de tratados que no se cumplen
y los juicios restrictivos en un sistema legal doméstico requiere elementos internos (o
políticos).
Demasiada atención está dedicada al proceso gerencial. Sin embargo, el proceso
"interactivo" de explicar cómo actúan los Estados y la Corte no proporciona suficientes
detalles sobre su interacción. Por lo tanto, aunque el proceso explica las comunidades
interpretativas de las disposiciones internacionales que operan a través de las instituciones
internacionales, la teoría no explica cómo los Estados que interactúan con la Corte en el
discurso "gerencial" van en direcciones opuestas. Si las interpretaciones de los Estados y
del Tribunal van en direcciones opuestas, ¿cómo podrán obtener el cumplimiento de
normas o sentencias?
3. Aplicación o implementación
La teoría de la aplicación afirma que la aplicación juega un papel importante en las
violaciones volitivas; es decir, aquellos que resultan de deliberación y premeditación.
Considera las dimensiones estratégicas de la cooperación, la calidad endógena de las
disposiciones en los acuerdos y el tipo de instituciones involucradas en el proceso de
aplicación de la sanción o castigo.
Las estrategias entran en juego en relación con los juegos mixtos donde los Estados ven
beneficios de la cooperación colectiva, más que la no cooperación conjunta. En estos
juegos, el beneficio disponible para el Estado es el que obtendría al desertar mientras otros
Estados cooperan. Para eliminar tales beneficios, el régimen necesita definir una estrategia
de castigo contingente. La estrategia más común es la reciprocidad simple. Un Estado
comienza cooperando y participa en cooperación recíproca o represalia. El castigo para el
Estado desertor viene en la forma de una variedad de respuestas que implican costos para el
desertor. Las repercusiones de estas posibles respuestas deben sopesarse con los beneficios
de la deserción.
Bajo la teoría de la aplicación, también se considera la calidad de las disposiciones en
los acuerdos: los acuerdos superficiales se distinguen de los acuerdos profundos. Este
último exige mayores cambios del statu quo y contiene un castigo o una ejecución. La
elección de un castigo específico o estrategias de aplicación se rige por disposiciones
formales que incluyen incentivos para que los Estados tomen un "libre albedrío" sobre los
esfuerzos colectivos de otros Estados y para castigar a los infractores. La teoría demuestra a
través del análisis empírico que los acuerdos superficiales se cumplen con un alto grado de
cumplimiento, pero los acuerdos más profundos requieren una cooperación alta para
obtener un alto cumplimiento. Los estados cumplen con los acuerdos profundos para
mantener la cooperación, evitar sus duras sanciones de costos y frenar los incentivos
oportunistas para el incumplimiento. Las sanciones resultantes del acuerdo movilizan el
cumplimiento. Las sanciones se basan en un nivel preciso de aplicación que se conecta con
las demandas nacionales y los incentivos para el cumplimiento. Cuando existen incentivos,
los Estados pueden anticipar sanciones y concluir que el cumplimiento es una mejor
 22

alternativa que la desobediencia. Por lo tanto, cada régimen debe estar preparado para
implementar diferentes sanciones externas (débiles, moderadas y severas).
La aplicación de sanciones requiere la consideración del tipo de institución involucrada
en el proceso de aplicación de la sanción o castigo. La aplicación en una institución
multilateral, por ejemplo, implica más que un simple sistema de castigos recíprocos. En
estos casos, puede ser necesario que la institución o el Tribunal retenga beneficios de otro
acuerdo en el que participen las partes, o que limite la capacidad del infractor de participar
en acuerdos posteriores disminuyendo su reputación.
Estrictamente hablando, las medidas de aplicación presentadas por la teoría deben
aplicarse entre los propios Estados. Los Estados también tienen el privilegio de actuar más
allá de las disposiciones que crean medidas coercitivas, a través de medidas de aplicación
alternativas que se producen, en la práctica, a nivel estatal.
Por ejemplo, en lugar de tomar represalias contra la deserción, las acciones del Estado
pueden invocar una multa por incumplimiento o confiar en soluciones políticas más allá de
los límites del acuerdo, como retirar parte de sus misiones diplomáticas o detener
negociaciones sobre un tema aparentemente no relacionado. Por lo tanto, un tribunal que
desee aplicar las estrategias de ejecución depende de que el Estado lo haga. En
consecuencia, el poder de un Tribunal internacional está subordinado a la calidad de las
disposiciones que crean la estrategia y las acciones de aplicación de los Estados con poder
para aplicarlas.
En su interacción con los Estados infractores, los tribunales no parecen encontrar
mecanismos de aplicación abundantes de inmediato. La teoría parece flexible en la
aplicación de alternativas de aplicación matizadas para reforzar el cumplimiento; sin
embargo, se usan cuando la capacidad de hacer cumplir está restringida. Como se discutió
anteriormente (en la sección III), a diferencia de la mayoría de los regímenes
internacionales, los regímenes de derechos humanos y sus tribunales generalmente no se
aplican mediante sanciones. Algunos afirman que la capacidad de la Corte para hacer
cumplir el cumplimiento es limitada sin estas sanciones. A pesar de no ser discutido
directamente para las instituciones, las siguientes alternativas funcionarían bien con la
teoría de la aplicación: los jueces pueden alentar a terceros con poder social o político como
"perros guardianes" para promover o monitorear el cumplimiento del juicio. Del mismo
modo, un tribunal puede aprovechar la estrategia de relaciones públicas o utilizar el
razonamiento que es demasiado discrecional o acciones disciplinarias durante el proceso de
supervisión. El Tribunal puede reforzar el cumplimiento, pero corre el riesgo de una cierta
probabilidad de incumplimiento como consecuencia de cálculos inexactos.
4. Teoría del proceso legal transnacional
La Teoría del Proceso Legal Transnacional afirma que los Estados obedecerán las
normas internacionales a través de un proceso legal transnacional compuesto de tres pasos
secuenciales: interacción, interpretación e internalización. La interacción puede fomentarse
a través de múltiples actores transnacionales, lo que lleva a los Estados a obedecer las
normas a pesar de los intereses opuestos de sus gobernantes, utilizar interacciones
recíprocas y la participación repetida con los Estados (poder ejecutivo, legislativo y
judicial). El objetivo de la interacción es producir la interpretación o "enunciación de la
norma global aplicable a la situación" que se promueve institucionalmente. Durante estos
 23

dos pasos (interactivo e interpretativo) se desarrolla una reconstitución de los intereses del
Estado. Finalmente, la internalización de la norma puede ocurrir a través de una variedad de
medios domésticos tales como la incorporación a través de la interpretación judicial, la
aceptación parlamentaria, de la élite, de los que están en el poder, etc.
Esta teoría examina cómo opera el vínculo transnacional entre: los niveles nacional e
internacional. En consecuencia, algunos estudios analizan las interacciones entre los
Estados y la Corte sobre la base de las reparaciones que figuran en sus sentencias, mientras
que otros basan su trabajo en las instituciones del Estado que allí se invocan. Sin embargo,
estos dos factores a menudo interactúan de tal manera que influyen en el cumplimiento de
forma conjunta. Para entender cómo interactúan, uno debe estudiar la política de las
instituciones domésticas, incluidas las características de las instituciones invocadas en el
juicio, el tipo de respuesta y el procedimiento, de acuerdo con Spriggs.
La teoría del proceso legal transnacional ha sido criticada porque, a pesar de ofrecer una
comprensión más amplia del proceso en el cual las normas internacionales se aferran a las
variables explicativas de los sistemas jurídicos nacionales, son "demasiado reducidas", lo
que lleva a la obediencia normativa. Según esta visión, la internalización depende
principalmente de las características de la norma en cuestión y menos de los atributos
internos del Estado y las instituciones internacionales que participan en el proceso
interactivo. Incluso después de concentrar demasiado esfuerzo en cómo las normas
internalizadas e interpretadas reflejan el proceso de interacción, la teoría del proceso legal
transnacional no predice qué normas se internalizan ni si las normas se internalizan como
resultado de una característica de la norma, el Estado que cumple o alguna otra norma.
participante involucrado en el proceso. Finalmente, su propio autor, que indica que la
obediencia a los derechos humanos requiere una explicación que une la teoría de RI e DI,
revela una limitación de la teoría del proceso legal transnacional.
En resumen, las cuatro teorías de DI reconocen a la Corte como un "actor motivado por
normas" y le asignan algunas tácticas / estrategias para aumentar la probabilidad de que sus
juicios se mantengan. La Corte puede actuar estratégicamente porque el incumplimiento es
costoso para el sistema y su "posición [dentro del] sistema". Sin embargo, las teorías DI
limitan los poderes de los Tribunales para justificar sus decisiones y ganar un papel en las
acciones del Estado a través del discurso y la persuasión. con los poderes del Estado o el
Sistema. Las teorías de DI reconocen, hasta cierto punto, que la Corte interactúa con los
Estados y el sistema a costa de limitar el poder de la Corte en sus interacciones.
En los últimos veinte años, la literatura sobre las acciones de la Corte demostró una
brecha entre la creación de las autoridades / tribunales para restringir la soberanía del
Estado y las teorías de cumplimiento basadas en RI e DI. Esta brecha surge de poner
demasiado énfasis en los intereses estatales (teorías RI) o en las normas (teorías DI), que no
toman en consideración la capacidad plena de la Corte para influir en el cumplimiento a
través de su interacción con los Estados.

RECAPITULACION TEORICA :
LAS TEORÍAS DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES
Cada teoría, realismo, institucionalismo, liberalismo y constructivismo, explica el
incumplimiento de una manera diferente y aunque en conjunto, estas teorías reconocen la
 24

interacción entre los actores involucrados en el cumplimiento y el incumplimiento,

estas teorías no proporcionan una explicación detallada de la capacidad de las cortes
internacionales para ejercer el poder delegado por el estado ni cómo ese poder puede
participar de las preferencias de los estados, impactando sobre cumplimiento e
incumplimiento (p. ej., alimentando o confrontando la estrategia de los estados). De esta
manera, estas teorías limitan los poderes de las Cortes para justificar sus decisiones y ganar
un papel en las acciones del Estado a través de su interacción.
El realismo y el institucionalismo subordinan los poderes de los tribunales (o su
participación) en el proceso de interacción que produce el incumplimiento del poder de los
Estados. La razón es que el realismo y el institucionalismo se centran en las interacciones
interestatales. El ejercicio del poder por parte de la corte no puede ser acomodado en el
escenario en el que los estados ejercen su poder material para afectar el cumplimiento, es
decir, no asignan poder material a otras partes que no sean los Estados. Por lo tanto, bajo
estas teorías, se subestima el papel de los Tribunales, su capacidad para influir en IR y
participar en estrategias estatales a través de la interacción. El realismo afirma que la Corte
no tiene poder independiente. Por lo tanto, los tribunales reflejan los cálculos del estado de
los intereses propios basados en el concepto de poder; como resultado, los resultados
institucionales reflejan el equilibrio de poder. El institucionalismo ubica a la Corte como un
"actor motivado por las normas" y le asigna algunas funciones de cooperación en el sistema
internacional. Las instituciones pueden cambiar el comportamiento del estado, pero no de
manera independiente, ya que realizaron tareas valiosas sin desafiar frontalmente al Estado
soberano.
De manera similar, el liberalismo y el constructivismo subordinan los poderes de los
tribunales (o su participación) en el proceso de interacción al poder de los actores no estatales
y las ideas del sistema. El liberalismo y el constructivismo reconocen la posible influencia
de los tribunales en la política nacional e internacional, pero solo dentro de la formación de
preferencias estatales o ideas socialmente construidas, descuidando su capacidad para ejercer
el poder material directo. El liberalismo reconoce, hasta cierto punto, que la Corte interactúa
con los actores no estatales y el sistema a costa de limitar el poder de la Corte en sus
interacciones porque la acción real para el liberalismo proviene de actores no estatales que
facilitan o bloquean la política y el cumplimiento internacionales. El constructivismo supone
que el cumplimiento y el incumplimiento se construyen igualmente por las interacciones de
los Estados, los actores estatales y las instituciones internacionales como los Tribunales
(constructivismo). Sin embargo, incluso cuando parece otorgar importancia teórica a los
tribunales, pone demasiado énfasis en el proceso que los resultados (como el cumplimiento
y el incumplimiento), que no toma en consideración la capacidad normativa de la Corte para
influir en el cumplimiento. Por lo tanto, estas teorías no explican sistemáticamente los
matices y la complejidad de la interacción entre los Estados y la Corte, y sus consecuencias
para la eficacia del régimen internacional de los derechos humanos.

LAS TEORÍAS DEL DERECHO INTERNACIONAL

Las teorías del derecho internacional asumen que el cumplimiento es un acto

impulsado por las normas. Se centran en las normas mismas en lugar de centrarse en las
 25

organizaciones o instituciones internacionales. Sus principales exponentes argumentan que

las acciones del Estado no pueden explicarse por cálculos de interés (geopolítico,
económico o incluso relativo al poder los grupos políticos domésticos). Se discutirá acerca
de las teorías de la legitimidad, del manejo o gestión, de la aplicación o exigibilidad y la del
proceso legal transnacional que se aplicarán en el contexto de las normas y sentencias del
régimen internacional de los derechos humanos.
La Teoría de la Legitimidad se enfoca en el rol legitimador de la Corte dentro de los
procesos de reglamentación y toma de decisiones. Tyler y Rasinki afirman que la
legitimidad genera respeto por la ley y la cooperación para que se realice un cumplimiento
voluntario, lo que hace que el monitoreo del cumplimiento sea menos costoso. El
cumplimiento de la sentencia mejora la legitimidad de la Corte, perpetuando un proceso de
mayor cumplimiento y asertividad. La legitimidad de las normas internacionales depende,
en consecuencia, de las percepciones estatales respecto a si estas fueron promulgadas de
acuerdo con los principios del justo y debido proceso. Solo las normas procesales y
sustantivamente justas conducen a la justicia distributiva. Esta teoría postula que la
determinación, la validación, la coherencia y la adherencia son las cualidades necesarias
para que la norma sea percibida como justa.
La teoría de la gestión, manejo o gerencialismo predice que los Estados ocultarán
información entre ellos; en consecuencia, las instancias de incumplimiento generalmente
son "inadvertidas". Esta situación puede abordarse con la implementación de un sistema de
información estatal transparente que revisa el desempeño del Estado "desarrollando datos
sobre la situación y las partes bajo regulación", como lo estableció el mencionado proceso
interactivo.
La teoría de la aplicación o exigibilidad afirma que la exigibilidad juega un papel
importante en las transgresiones; es decir, aquellas que resultan de la deliberación y
premeditación. Considera las dimensiones estratégicas de la cooperación, la calidad
endógena de las disposiciones en los acuerdos y el tipo de instituciones involucradas en el
proceso de aplicación de la sanción o castigo. Las estrategias entran en juego en relación
con los juegos mixtos donde los Estados ven beneficios de la cooperación colectiva, más
que de la no cooperación conjunta. En estos juegos, el beneficio disponible para el Estado
es el que obtendría al desertar mientras otros Estados cooperan.
Y, la Teoría del Proceso Legal Transnacional afirma que los Estados obedecerán las
normas internacionales a través de un proceso legal transnacional compuesto de tres pasos
secuenciales: interacción, interpretación e internalización. La interacción puede fomentarse
a través de múltiples actores transnacionales, lo que lleva a los Estados a obedecer las
normas a pesar de los intereses opuestos de sus gobernantes, utilizar interacciones
recíprocas y la participación repetida con los Estados (poder ejecutivo, legislativo y
judicial). El objetivo de la interacción es producir la interpretación o "enunciación de la
norma global aplicable a la situación" que se promueve institucionalmente. Durante estos
dos pasos (interactivo e interpretativo) se desarrolla una reconstitución de los intereses del
Estado. Finalmente, la internalización de la norma puede ocurrir a través de una variedad de
medios domésticos tales como la incorporación a través de la interpretación judicial, la
aceptación parlamentaria, de la élite, de los que están en el poder, etc.
 26

LA RELACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS CON LO

INTERNO
La existencia de puntos de contacto entre el derecho internacional y el derecho
interno con relación a los derechos humanos se observa desde la perspectiva del caso
chileno en cuanto a las problemáticas prácticas asociadas a las relaciones de derechos: los
conflictos y aplicación de ambos ordenes jurídicos y la jerarquía normativa. De esta
manera se observará la interrelación entre el Derecho Internacional y el Derecho Nacional y
como se da valor jurídico del Derecho Internacional en el orden interno. También se
observará el proceso para la incorporación recíproca de ambos ordenamientos. El caso
chileno y la situación de la prelación jerárquica lo ilustrará en conjunto con un breve
análisis del inciso 2º del Artículo 5 de la Constitución Política del Estado. Para que se
pueda dimensionar la incorporación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
en el orden interno y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como orden
universal según se propone como uno de los temas del programa. El texto preparado
empieza con las normas de Ius Cogens dada su importancia para los derechos humanos.

EL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS, EN ESPECIAL LA

CATEGORIA JUS COGENS, EN LA DOCTRINA INTERNACIONAL Y
NACIONAL
Una reseña cronológica desde los orígenes del jus cogens hasta sus recientes
aplicaciones será presentada. Lo anterior porque el uso e interpretaciones dadas al jus
cogens por la doctrina experta internacional y nacional servirán como una impresión de su
evolución previo a dilucidar el reconocimiento de su jerarquía ante la jurisprudencia
chilena, propósito principal de esta investigación. La percepción del jus cogens se
presentará brevemente en el siguiente orden: la doctrina internacional; seguida por la
doctrina nacional y finalmente la doctrina desarrollada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Esta última se incluye en el contexto de su importante influencia sobre
las sentencias dictadas por los tribunales chilenos.
En la Doctrina Internacional
El concepto de jus cogens surge a principios del siglo XX.2.Generalmente se
reconoce que la jurisprudencia uso por primera vez la expresión jus cogens en 1934,
cuando el juez M. Schücking de la Corte Permanente de Justicia Internacional, en su voto
separado en el Caso Chinn, incorpora la expresión ius cogens sin definirla indica que todo
acto contrario a éstas es nulo.3
La doctrina en 1937, a través de Verdross explica el jus cogens a propósito de los
tratados prohibidos en el Derecho Internacional (Derecho de los Tratados). El autor las
explica como “normas imperativas de derecho internacional general” que consisten en el
principio general, universal y fundamental de prohibición de concluir tratados contra bonos
mores4, dentro de éstas, aquellos que ponen en “peligro los derechos fundamentales”5 e
impiden las tareas de las naciones civilizadas reconocidas universalmente como son “el
mantenimiento del orden público, la defensa de los Estados contra ataques externos, el
bienestar físico y psíquico de sus ciudadanos, y la protección de los nacionales fuera del
Estado”.6 Finalmente, el autor expresa que las normas de jus cogens son impugnadas por
 27

los autores que afirman que el Derecho Internacional nace solo del consenso de los
Estados7.
Después de las guerras mundiales se declara que los Estados civilizados deben
respetar el contenido de las normas de derecho internacional, entre ellas las de jus cogens8,
lo que precedió a su reconocimiento positivo en la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados de 19699. Se impone una obligación negativa a los Estados, los que deben
respetar las normas de jus cogens no pactando algo contrario a ellas en sus tratados, sino
éste perdería su valor, así se dice en su texto positivo:

El Artículo 53 señala que: “Tratados que están en oposición con una norma
imperativa de derecho internacional general ("jus cogens"). Es nulo todo tratado que, en el
momento de su celebración. esté en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de
derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y
que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que
tenga el mismo carácter.”10
Pese a este expreso reconocimiento en la Convención, otros siguen desconfiando de
la fuerza vinculante del ius cogens.11 Jiménez de Aréchaga, dice que el artículo 53 solo
describe los efectos jurídicos de contravenir el ius cogens pero no lo que es. El dice que no
es que ciertas normas sean ius cogens porque no permiten acuerdos en contrario; más bien,
no se permiten acuerdos en contrario a ciertas normas porque son ius cogens. Y éstos son
principios morales que protegen valores e intereses fundamentales de la comunidad
internacional y no de una parte de ella.12
A fines del siglo XX el trabajo de las Organizaciones y Jurisprudencia
Internacional, especialmente la Corte Interamericana de Derechos Humanos, permiten que
éstas normas imperativas de derecho internacional general dejen de aplicarse solo como
causal de nulidad de los Tratados y se extienda su aplicación al ámbito del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, del Derecho Internacional Humanitario y del
Derecho Penal Internacional.13 Un ejemplo de lo afirmado podemos observarlo cuando la
Corte Interamericana de Derechos Humanos hace una especial mención del jus cogens que
incluye el análisis de la legislación de Chile en el Caso Almonacid.14
Algunos empiezan por sostener la jerarquía del jus cogens, enfatizando en la
necesidad de establecer una jerarquía en el derecho internacional15, derivado de su
aceptación y reconocimiento general. La especial imperatividad del jus cogens le permite
prevalecer frente a antinomias con otras normas internacionales -que no sean jus cogens-, o
con normas internas y/o cualquier acto o acuerdo contrarios a ellas16. De ahí, que la
doctrina asimile el jus cogens al Derecho Natural17, o al Orden Público Internacional18, o
al “Derecho Constitucional” del Derecho Internacional19. Es decir, el jus cogens es
asimilado con normas universales que son las bases del orden internacional y que le
entregan al Derecho Internacional Público una estructura independiente de la voluntad o
consenso de los Estados.20
 28

Respecto a la determinación de las normas de derecho internacional general que

tienen el carácter de ius cogens, si bien la Comisión de Derecho Internacional al discutir la
redacción del artículo 53 de la Convención de Viena admitió lo difícil de labor21, la
pregunta sobre su contenido es ineludible una vez que se ha admitido la existencia de esta
categoría de normas, así hoy se puede afirmar que tienen el carácter de ius cogens, por
avalarlo así la doctrina tradicional más experta y las decisiones de los tribunales
internacionales, la prohibición de la amenaza o uso de la fuerza, de la esclavitud y de los
crímenes internacionales (la tortura, el genocidio, el apartheid).22

También, se exhibe cierto consenso respecto de las disposiciones comunes de los

Convenios de Ginebra, por lo que serían jus cogens los principios fundamentales del
Derecho Internacional Humanitario23. Es necesario cerrar la mirada desde la doctrina
internacional relacionándola con un aspecto de la doctrina chilena. En ambas destaca una
discusión que se mantiene abierta, y que en Chile ha sido objeto de arduos debates referida
a si la inmunidad de Estado configura o no jus cogens24. Con ello se quiere hacer patente
que, a pesar de los consensos ganados en cuanto a lo que debemos entender por jus cogens,
aspectos relativos a su rol y posición en las dinámicas nacionales e internacionales seguirán
siendo debatidos.
En la Doctrina Nacional Chilena
En esta sección se presentará como hemos venido diciendo tan solo una breve
referencia de la percepción y características dadas al jus cogens por la doctrina chilena.
Toda vez que en el desarrolló del capítulo cuarto se detallará. En Chile, la literatura del jus
cogens está referida especialmente: al estudio de la Convención de Viena del Derecho de
los Tratados de 196925, al reconocimiento de los derechos humanos26, al análisis de
crímenes internacionales que tienen carácter de jus cogens27, y al estudio de las relaciones
entre el derecho internacional y el derecho interno28. Por ejemplo, el profesor Benadava
incluye al ius cogens en su libro Derecho Internacional Público a propósito de la nulidad de
los tratados, y las explica como normas que reflejan valores de importancia fundamental
para la humanidad y que han sido así reconocidas por la comunidad de los Estados.29
Repite la definición del artículo 53 de la Convención de Viena, sin mencionar la jerarquía
del jus cogens, o algo que distinga al jus cogens con la definición de los principios
generales del derecho a los que Benadava alude en su misma obra.30. Así la única
diferencia entre los principios generales del derecho y el ius cogens sería la imperatividad
de estas últimas.
Troncoso analiza los derechos humanos como normas de jus cogens. Señala que el
jus cogens reintroduce la discusión de la existencia de normas básicas y superiores a la
voluntad de los sujetos, presente en los antiguos debates entre iusnaturalistas y positivistas.
Y explica la tendencia de “analogizar el jus cogens al concepto de orden público del
derecho interno”31 Luego destaca que la “característica de imperatividad del jus cogens se
debe a la naturaleza de su objeto” -referido al contenido de lo que se protege- y “no por el
hecho de no admitir acuerdo en contrario”32; y finalmente dice que un atributo del jus
cogens es ser un conjunto de valores superiores para la humanidad que limita la voluntad de
los Estados.33
Arrau, en el proyecto de ley que penaliza conductas de genocidio y crímenes de lesa
humanidad y de guerra34, destaca al ius cogens dentro de un “orden público de la
 29

comunidad internacional” constituido por “principios absolutos”.35 Igual, Aguilar a

propósito del reconocimiento jurisprudencial de la tortura y la desaparición forzada de
personas como ius cogens indica que son “principios estructurales” que reflejan los valores
superiores y fundamentales de la humanidad.36
Nogueira dice que se debe a nivel constitucional afirmar al ius cogens como
“principios imperativos” del derecho internacional.37 Otros autores nacionales se refieren
al ius cogens a propósito de la incorporación de las normas internacionales al derecho
interno, lo entienden como una “categoría de normas jerárquicamente superiores”, pero no
se refieren a lo que debe entenderse como su naturaleza jurídica38,.Mientras que otros
asimilan el “jus cogens” al “derecho internacional consuetudinario” o a “los principios
generales del derecho”, o a “ambas categorías”39, sin darles una jerarquía. Aunque algunos
refiriéndose al jus cogens enfatizan la existencia de un “Orden Público Internacional”40.
Algo en lo que se debe reflexionar es que la expresión jus cogens aparece
usualmente acompañada en la doctrina chilena por las expresiones “costumbre
internacional” o “principios generales del derecho internacional”41. dando la impresión de
que las éstas tres expresiones fueran sinónimos, o que el jus cogens fuera solo una fuente
del derecho internacional más, sin precisarse su calidad de categoría normativa. El profesor
Aguilar en este sentido dice que “es habitual que se asimilen al jus cogens otras figuras, por
la imprecisión del concepto, sin embargo, él afirma categóricamente que las normas de ius
cogens no son una fuente nueva del Derecho Internacional, sino que se nutre de las ya
existentes”42. En sentido inverso, el profesor Arab considera al ius cogens como un
ejemplo de fuente del ordenamiento internacional como lo declara en su artículo sobre
tribunales internacionales43. El debate nacional nos ilustra que mientras la doctrina no aúne
criterios para clarificar que el jus cogens es una categoría normativa que puede tener
muchos orígenes, incluyendo, pero sin limitarse a, las fuentes del derecho internacional,
errores de asimilaciones como los denunciados seguirán siendo cometidos. Y en lo que a
nuestro interés se refiere, podrían éstos trasladarse a las sentencias nacionales que se
apoyan en la doctrina. Urgirá mejorar los criterios doctrinales en este sentido.
Por último, en torno al ius cogens, v.g. Dougnac utiliza la expresión “ius cogens
interno” para referirse a las “normas de orden público estructurantes del sistema
constitucional”44, “estructurante de la organización social y, por tanto, fundamento del
Estado”45, una posición que tiene el mérito de haber encontrado adherentes en nuestros
tribunales de justicia, tal como se explicará en el capítulo cuarto de esta tesis.
Habiéndose dado cuenta de como la doctrina nacional percibe al jus cogens,
pasaremos a enfatizar la mirada con que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
también la ha desarrollado. Justificado por la influencia que la doctrina y jurisprudencia
chilena ha recibido de las impresiones que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha hecho del jus cogens. Las que se recepcionan por Chile en su calidad de país miembro
del Sistema Regional de protección a los Derechos Humanos.
En las reflexiones doctrinales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Como hemos venido diciendo Chile es país parte del Sistema Regional de
Protección de los Derechos Humanos46 lugar donde la Corte Interamericana de Derechos
 30

Humanos ha sido una guía para precisar a los tribunales chilenos en qué términos debe la
categoría normativa ius cogens ser conocida, aplicada y respetada por los Estados
miembros del sistema regional, de lo que se dará cuenta brevemente a continuación.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló qué aunque Chile no había
ratificado la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los
crímenes de lesa humanidad, tal imprescriptibilidad es ius cogens. Indica que la
imprescriptibilidad no nace con la mencionada Convención, sino que es reconocida en ella,
y que no puede dejar de ser cumplirla47. En consecuencia, Chile se encuentra obligado a
cumplir con las normas y principios internacionales del jus cogens, obligación que no está
vinculada a la ratificación de tratado o convención alguna. Debiendo ser reconocida como
una obligación que es preexistente. Importante fallo que ha sido parte de los principales
argumentos usados por los tribunales chilenos en referencia a la categoría del jus cogens.
Así, siguiendo la línea argumentativa ofrecida por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos la obligatoriedad del ius cogens en los ordenamientos internos estaría
desvinculada a la ratificación de la Convención de Viena o al reconocimiento del derecho
consuetudinario o de los principios generales del derecho internacional: El ius cogens sería
aplicable en los ordenamientos jurídicos internos, por ser normas básicas fundamentales y
estructurantes del Derecho Internacional Público que no requieren el consentimiento
individual de cada uno de los Estados. Bastando la aceptación de su carácter por la mayoría
de los países de la comunidad internacional para ser obligatorio.
Bajo estos enunciados, será suficiente decir que en materia de Derechos Humanos,
Chile es un Estado miembro del Sistema Interamericano (OEA) y del Sistema Universal
(ONU) de protección de los Derechos Humanos, y se ha comprometido voluntariamente a
respetar, proteger y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Dentro de este contexto se ha obligado a respetar las normas ius cogens existentes,
especialmente en materia de derechos humanos, algo que también así se reconoce por
nuestra Constitución Política, que será objeto de su análisis en el capítulo siguiente.

Por su parte, es importante para Chile conocer y aplicar –si es procedente-, en

materia de ius cogens, la jurisprudencia internacional de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, dada su fuerza vinculante derivada del reconocimiento expreso que de
su competencia se hizo en 1990. Si bien, el Tribunal, en su sentencia de 26 de septiembre
de 2006, Caso Almonacid vs. Chile, se refiere al ius cogens, ello muestra una preocupación
por parte de esta jurisdicción en aclarar el concepto, en esta sentencia en particular quizás
no lo hace porque ya lo había hecho en sentencias anteriores.

El juez Cançado, en su voto razonado de la sentencia del Caso Blake (1999), usa,
por primera vez en la Corte, la expresión ius cogens, indicando que representa lo más
progresista en la Convención de Viena, y que fomenta la moralización del derecho de los
tratados48. Luego, en otro voto concurrente (2003), señala que es perfectamente posible
identificar el ius cogens con “los principios generales del derecho de orden material, que
son garantes del propio ordenamiento jurídico, de su unidad, integridad, y cohesión”49. Y
agrega, que la consagración del ius cogens en el Derecho Internacional atiende “a la
necesidad de un mínimo de verticalización en el ordenamiento jurídico internacional”.50
 31

La Corte Interamericana se pronuncia en unanimidad respecto del ius cogens, a

propósito de Opinión Consultiva solicitada por los Estados Unidos Mexicanos sobre la
Condición Jurídica y Derechos De Los Migrantes Indocumentados (2003), donde entre
otras se pregunta por el carácter del principio de no discriminación y el derecho a la
protección igualitaria y efectiva de la ley en la jerarquía normativa que establece el derecho
internacional general, y en ese contexto, si pueden considerarse como la expresión de
normas de ius cogens. Y de ser así, ¿qué efectos jurídicos se derivan para los Estados
miembros de la OEA?51 La Corte indica que el ius cogens no se circunscribe
particularmente al derecho de los tratados, sino que hoy abarca todos los actos jurídicos del
derecho internacional general, incidiendo en los fundamentos del orden jurídico
internacional.52 Luego añade que el principio de igualdad ante la ley y no discriminación
efectivamente puede considerarse como ius cogens, en cuanto es aplicable a todo Estado,
independiente de que sea parte o no en determinado tratado.53 Este es un principio
fundamental que cubre todo el ordenamiento jurídico54 nacional e internacional y es
aplicable a todos los Estados miembros de la OEA.55
Para concluir este capítulo, debemos indicar que el Derecho Internacional Público
contiene bases constitucionales independiente de la voluntad o consenso de los Estados,
pero para sostener una teoría que reconozca por sí sola la jerarquía de las normas y
principios internacionales donde la categoría normativa del jus cogens prevalezca se
deberían sortear antes grandes dificultades. Cuando hablamos de obstáculos, que pueden
ser varios, pondremos énfasis en dos de ellos. Primero por la ausencia de un consenso
legislativo entre Estados de reconocer algo que pueda ser una fuerte limitante a su
soberanía. Y segundo se tropieza con aquellos que indican que dada la validez histórica del
jus cogens no merece tener un reconocimiento expreso, el que además ya le habría sido
dado en la Convención de Viena. En este contexto, parece que nuestra tesis es válida en
orden a sostener que una de las mejores formas de reconocer la jerarquía de las normas y
principios internacionales de los derechos humanos y en especial de la categoría Jus
Cogens, será mediante su correcta implementación por la vía jurisprudencial. Apta solución
que será verificada en el caso Chileno.
EL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA
CONSTITUCION CHILENA
El reconocimiento de la jerarquía de las normas y principios internacionales,
especialmente de los derechos humanos y la categoría del ius cogens en las sentencias
chilenas dependerá de una interpretación judicial. Esta debe ser hecha sobre normas
constitucionales que faciliten la aplicación de las normas y principios internacionales. Esta
sección explicará como el reconocimiento constitucional de los derechos humanos en Chile
ha facilitado el reconocimiento judicial de la jerarquía de las normas y principios
internacionales de los derechos humanos, entre ellas, la categoría del ius cogens.
El análisis será presentado en el siguiente orden para facilitar su comprensión,
primero una exhibición del reconocimiento constitucional que se hace de los Derechos
Humanos en Chile. Seguida de una explicación del catálogo abierto y extenso de Derechos
Humanos que incluye al Jus Cogens. Para luego exponer como sobre las bases del
ordenamiento constitucional chileno se debe reconocer la jerarquía de los derechos
humanos y en especial del Jus Cogens. Finalmente se precisarán los deberes
 32

constitucionales que la judicatura deberá seguir para el efectivo reconocimiento de los

derechos humanos y en especial del Jus Cogens como categoría normativa y jerárquica.
EL Reconocimiento Constitucional de los Derechos Humanos en Chile
La Constitución Chilena reconoce a los derechos humanos como una expresión
inmediata y positiva de la dignidad humana56. Se ilustra con los conceptos: “derechos”57,
“derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”58, “derechos humanos”59, y
“derechos constitucionales”60.
En consecuencia de los artículos precitados la Constitución Chilena determina que:
la dignidad es la fuente de todos los derechos humanos debiendo rechazarse el ejercicio de
cualquier derecho que atente en su contra61; el Estado está al servicio y a la protección de
la dignidad humana, aspectos esenciales que integran el bien común como fin y tarea de los
órganos estatales62; el Estado debe promocionar y realizar los derechos humanos que
nacen de la dignidad63; cualquier acto contrario a los derechos humanos debe
condenarse64; y que todas las personas sin distinción son titulares de éstos derechos por
constituir prerrogativas inherentes a la condición humana65.
Del tenor de lo dicho, una conclusión puede arribarse, en Chile el origen de los
derechos humanos no está en las normas sino en la dignidad humana, lugar donde las
normas nacionales e internacionales están llamadas a respetarlos, garantizarlos y
promoverlos66. Como afirma el profesor NOGUEIRA “la norma jurídica positiva no crea
los derechos esenciales o humanos, su labor está en reconocerlos, asegurarlos,
convirtiéndolos en obligación jurídica”67. Afín a nuestra Constitución el concepto de
derechos humanos68 se reserva a los derechos de la persona, reconocidos y garantizados
por el Derecho Internacional, sea éste Consuetudinario, Convencional o bien reconocidos
dentro de la categoría normativa ius cogens69. Y se extiende a los presupuestos éticos,
jurídicos y positivados en las Cartas Fundamentales, denominados también derechos
constitucionales o fundamentales70.
Un Catálogo abierto y extenso de Derechos Humanos que incluye al Jus Cogens
En orden a exhibir el lugar donde es situado el jus cogens a nivel constitucional
chileno explicaremos que en Chile se reconoce un catálogo abierto y extensivo de derechos
humanos garantizados por la Constitución y compuesto por los 26 numerales de su artículo
1971. Pero este catálogo se compone además por el derecho internacional convencional
(incluyéndose aquí a los derechos humanos y el derecho humanitario)72; por el derecho
internacional consuetudinario y por la categoría normativa ius cogens especialmente en
materia de derechos humanos. Extendiéndose también a los derechos humanos en
desarrollo que están pendientes de reconocimiento73.
En consecuencia, los derechos humanos no necesitan ser nominados en la
Constitución74 o en el derecho internacional convencional75 para ser protegidos. Así se
confirma por el inciso 2 del artículo 5 de la Constitución Chilena incorporado por la
reforma constitucional de 1989 cuando especifica que los derechos esenciales garantizados
por la Constitución, no eran sólo los del artículo 1976, sino también los derechos y
garantías asegurados por los tratados internacionales vigentes y ratificados por Chile77.
Así, la Constitución se integra y completa por el contexto internacional y supranacional en
 33

materia de derechos humanos78, entre ellas, especialmente por la categoría normativa del
ius cogens.
2.3 Las bases del ordenamiento constitucional chileno reconocen los derechos humanos y
en especial al Jus Cogens
En relación a la jerarquía de las normas y principios internacionales, la Constitución
es la norma suprema que representa las bases del ordenamiento jurídico del Estado
Chileno79. Determina los órganos competentes para la producción de normas y la jerarquía
de las fuentes del derecho interno80. Aunque sin referir expresamente cuál es la jerarquía
de las normas y principios internacionales, ha sido clara en prescribir que el ordenamiento
jurídico -completo- debe ordenarse para asegurar los derechos humanos a las personas81.
En consecuencia, el Estado debe garantizar la eficacia de los derechos humanos con
todos los medios a su alcance82, entre ellos sus tribunales de justicia quienes interpretando
el artículo 5 inciso segundo de la Constitución han debido resolver la jerarquía de las las
normas y principios internacionales, privilegiando al jus cogens.

2.4 Los deberes constitucionales de la judicatura para el especial reconocimiento de los

derechos humanos y en especial del Jus Cogens como categoría normativa y jerárquica
En consecuencia, de lo dicho en los títulos previos, el deber estatal de protección y
promoción de los derechos humanos se concreta a través de los tribunales de justicia que
deberán: Primero, reconocer que las fuentes internas y las fuentes internacionales de
derechos se enriquecen mutuamente garantizando un mejor ejercicio de los derechos
humanos83. Y a propósito de nuestro análisis referido especialmente al ius cogens.
Segundo, aplicar los derechos humanos considerando que la fuente interna y fuente
internacional recepcionada por Chile en materia de derechos humanos se completan
recíprocamente prefiriendo aquella fuente que mejor protege los derechos de la persona
humana84. Especialmente al ius cogens para nuestro análisis. Y tercero, reconocer que los
derechos humanos no están limitados a normas explícitas y existentes, por ello bien pueden
ser encontrados los derechos humanos en normas de ius cogens con las consecuencias que
de ello se deriva. Cuando faltan normas deben los tribunales integrar las fuentes normativas
de derecho interno con las normas y principios internacionales, incluido el jus cogens. Es
posible, porque las mencionadas fuentes internacionales son, a la vez, derecho interno, ya
que se han incorporado tales derechos como parte del derecho internacional general por
mandato constitucional a nuestro orden jurídico, constituyendo límites a la soberanía
chilena85.
Habiendo explicado los aspectos que en la Constitución Chilena han permitido a los
tribunales declarar la jerarquía de las normas y principios internacionales de derechos
humanos, y en especial, del ius cogens en sus sentencias, se procederá al análisis de las
sentencias propiamente dichas.
EL RECONOCIMIENTO DEL “CONCEPTO” DE JUS COGENS ANTE LOS
TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA CHILENOS
En esta sección se exhibirá el concepto de ius cogens utilizado por la jurisprudencia
chilena a partir de una recopilación de sentencias dictadas por la Corte Suprema y Cortes de
 34

Apelaciones. Se busca enfatizar que a pesar de que el ius cogens se ha desarrollado con una
imprecisión en el uso del término, poca claridad en cuanto a su significado, y confusión en
cuanto a su contenido. Lo dicho no ha sido obstáculo para que progresivamente se le
reconociera su jerarquía como una categoría de normas fundamentales del Derecho
Internacional en el derecho nacional. Así, previo al análisis del conjunto de sentencias que
exhibirán como los tribunales han reconocido la jerarquía del ius cogens parece interesante
abordar en forma breve como ha sido entendida. En en siguiente orden será presentada:
Percepción de la Corte Suprema Chilena, seguida de la Percepción de las Cortes de
Apelaciones Chilenas para finalizar con algunos breves comentarios respecto al deber de
precisar pendiente de los Tribunales Superiores.

Percepción de la Corte Suprema Chilena

La Corte Suprema ha interpretado al ius cogens como normas especiales del
Derecho Internacional Público vinculantes y perentorias para los operadores legales86, sin
precisar lo que son, se inclinó a considerarlas como principios de derecho internacional o
derecho consuetudinario. En consecuencia, afirma la existencia de principios de derecho
internacional que se han convertido en ius cogens87, mientras que entre las más recientes
sentencias señala primero que se concibe al ius cogens como dogmas estructurales del
orden internacional reflejo de valores fundamentales -lo cual sería correcto para afirmar su
jerarquía-. Y después señala que es derecho consuetudinario88 lo que siendo correcto
también podría invitar a confusión entre los menos expertos. El dilucidar las razones de
estas frecuentes asimilaciones en relación al ius cogens en Chile merecen cuidadosos
análisis que por razones de extensión no podrán abordarse. Es factible por ahora adelantar
que la categoría normativa del ius cogens le permite adoptar distintas formas, pudiendo
estar contenida en principios generales del derecho, en la costumbre internacional o en los
tratados internacionales, eso ha sido una razón de que sea asimilado con frecuencia a las
fuentes del derecho internacional, sin serlo.
Percepción de las Cortes de Apelaciones Chilenas, especialmente la de Santiago

La Corte de Apelaciones de Santiago han interpretado al jus cogens a través de las

diversas opiniones expresadas por los ministros que la componen,89,así ha entendido el jus
cogens como sinónimo de derecho internacional consuetudinario90, como derecho
internacional general91, como principios generales de derecho internacional92, e incluso
restringiéndolo sólo como principios generales del derecho penal internacional93. Una de
las sentencias explica la obligatoriedad del jus cogens en Chile, por estar ratificada y
vigente la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y porque en Chile se
reconoce la primacía de los principios generales del derecho internacional94.
El deber de precisar pendiente de los Tribunales Superiores
En consecuencia, mientras persista nuestra alta magistratura en nombrar al ius
cogens de diversas maneras, se perderá precisión y se correrá el riesgo de que no sea
identificada correctamente, algo que deberá uniformarse por razones de certeza jurídica. El
deber de precisión de nuestra jurisprudencia nace de aplicar correctamente la jerarquía de
las normas de Ius Cogens en general y sobre derechos humanos en particular.
 35

De la revisión hecha, las sentencias chilenas ganan precisión cuando la judicatura al

establecer la primacía de la categoría normativa jus cogens: (1) Usa el artículo 5º inciso
segundo de la Constitución Chilena en conjunto con las fuentes primarias y secundarias del
derecho internacional; (2) Explica que sus especiales características la dotan de una
superioridad en el ordenamiento internacional respecto de aquellas que no tiene tal carácter;
y (3) la nómina a través de sus características, siendo: imperatividad, generalidad,
inderogabilidad, imprescriptibilidad, y inamnistiabilidad, todas portadoras de una alta
adhesión en la comunidad internacional.

Es en este contexto la práctica de los tribunales chilenos exhibirá a través de sus

sentencias que el sistema de fuentes se ve modificado tras el reconocimiento de la jerarquía
de las normas y principios internacionales de derechos humanos, especialmente cuando ha
jus cogens se refiere. Consagrándose que preferirán a la norma doméstica, independiente
que el ius cogens esté contenido o revista la forma de una costumbre internacional, o de un
principio general de derecho, o de una disposición de un tratado internacional.

Así, habiéndose cumplido con dar breve cuenta de como ha sido percibido el ius
cogens entre nuestros tribunales, nuestra doctrina más experta y nuestra Constitución se
seguirá ahora evaluando como ha sido reconocida su jerarquía junto a los derechos
humanos, misión principal de ésta presentación.

LA RELACION ENTRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN AMBITO
IINTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
En esta sección se revisará brevemente como los estados son sujetos de Derecho
Internacional para determinar el concepto, naturaleza y características de la
Responsabilidad Internacional de los Estados. Se revisan los criterios de imputación en la
responsabilidad estatal a través de la jurisprudencia internacional para los efectos de ir
ilustrando como en el ámbito internacional los criterios se van estableciendo a través de la
aplicación. Se ve porque el acto ilícito es susceptible de generar responsabilidad
internacional y las diferencias entre la responsabilidad del Estado-administrador del
Estado-legislador y del Estado-Juez. Se distingue la Responsabilidad estatal por actos
ilícitos de los particulares, la responsabilidad por acción y omisión y se revida el Derecho
de Reparación. Modalidades y características. Sujetos activos y pasivos.

LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO95

Todo Estado que comete un acto que el Derecho Internacional califica de ilícito, y que
produce perjuicio, debe reparado señala el proyecto de la CDI sobre Responsabilidad
Internacional de los Estados, en su artículo 1: “Todo hecho internacionalmente ilícito de un
Estado da lugar a la responsabilidad internacional de éste”

Son elementos de la responsabilidad internacional los siguientes: 1) Una acción u omisión

ilícita; 2) que esta acción u omisión ilícita sea imputable al Estado, y 3) que cause daño. El
fundamento de la responsabilidad internacional es la violación, por parte del Estado, de una
 36

obligación internacional, como consecuencia de la cual se debe una reparación al Estado

perjudicado por el acto ilícito.
Indica el artículo 17 del Proyecto de la CDI que “1. Un hecho de un Estado que constituye
una violación de una obligación internacional es un hecho internacional ilícito sea cual fuere
el origen, consuetudinario, convencional u otro, de esa obligación. 2 El origen de la
obligación internacional violada por un Estado no afectará a la responsabilidad internacional
a que de lugar el hecho internacional ilícito de ese Estado”.
El Proyecto de la CDI señala que el hecho internacionalmente ilícito de un Estado crea
obligaciones para ese Estado y derechos para otros Estados. Estos Estados son los Estados
lesionados. Según el Proyecto de la CDI, se entiende por Estado lesionado aquel Estado
lesionado en uno de sus derechos por el hecho de otro Estado, si ese hecho constituye un
hecho internacionalmente ilícito de ese Estado.( artículo 40)
Son imputables al Estado las acciones y omisiones de cualquiera de sus órganos 96. El
acto, por otra parte, debe ser calificado de ilícito por el Derecho Internacional y no por el
Derecho interno 97
Además, como dijo la Corte Permanente de Justicia Internacional: "Es un principio de
Derecho Internacional que la violación de un compromiso lleva consigo la obligación de
reparar la falta así cometida. La reparación es, pues, complemento indispensable para la
debida aplicación de un Convenio, sin que sea preciso que así se haya estipulado en el mismo"
98

La responsabilidad internacional de un Estado puede ser directa o indirecta, según

provenga de un acto ilícito cometido por un órgano de él o por sus funcionarios, o por una
colectividad que el Estado representa en el orden internacional, como sería, por ejemplo, un
Estado Federal en relación a los Estados miembros 99 el Estado protector en relación a las
actividades ilícitas del Estado protegido 100,el Estado mandatario por la colectividad sometida
a mandato 101
La responsabilidad internacional nace o de un daño directo efectuado en contra de los
derechos de un Estado o en contra de los derechos de un extranjero, caso este último que
origina la responsabilidad ante el Estado del cual el extranjero afectado es nacional.
NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
Existen diversas teorías que tratan de explicar la naturaleza de la responsabilidad
internacional del Estado. Ellas son las siguientes:
a) Teoría subjetiva de la culpa. Es la teoría tradicional desarrollada por H. Grocio, que
afirma que para que proceda la responsabilidad internacional del Estado, la violación de la
obligación internacional por parte de éste debe haber sido hecha con culpa. O sea, debe existir
una intención ilícita o negligente por parte del Estado 102
El gran problema que presenta esta teoría es la dificultad de probar una intención ilícita
o la negligencia del Estado. Este quedaría, así, en la mayoría de los casos, exento de toda
responsabilidad internacional. Además, este elemento sicológico no podría ser aplicado a las
 37

personas jurídicas, ni explicaría la responsabilidad internacional de los Estados por actos de

funcionarios incompetentes 103
Señala Sorensen 104: "Para determinar la responsabilidad internacional, los tribunales de
arbitraje generalmente no investigan el estado mental que ha motivado al individuo que causó
el daño.

Así, un Estado ha sido considerado responsable, frecuentemente, por errores de juicio de

sus agentes, aun si dichos errores se han cometido bona fide y, por lo tanto, están libres de
cualquier elemento de malicia o negligencia culpable (véase el caso Klíng (1930) 4 RIAA,
pág. 575 y los precedentes que ahí se citan; véanse también el caso Wanderer (1921) 6 RIAA,
pág. 68; el caso Kate (1921), ibíd., 77; y el caso M cLean (1921), ibíd., 82). En otros laudos
el tribunal hizo uso de la palabra "culpa", pero ésta fue considerada sinónima de la expresión
"omisión de deber" o acto ilícito (Russian Indemnity case (1912), Scott, Hague Court
Reports, pág. 297).
Por otra parte, ciertas reglas especiales del Derecho Internacional pueden exigir como
condición de la responsabilidad un elemento de malicia por parte del agente del Estado que
violó la regla.
La cuestión de saber si se requiere la existencia de la culpa como elemento de
responsabilidad internacional se ha discutido especialmente en relación con ciertos casos de
omisión, cuando la responsabilidad surge tan sólo si ha faltado la debida diligencia por parte
de los agentes del Estado.
Varios laudos arbitrales han establecido la responsabilidad por la violación de los deberes
de neutralidad o por ofensas contra extranjeros, siendo factor decisivo el determinar si los
agentes del Estado dejaron de hacer lo que era necesario para proteger los derechos de los
beligerantes o de los extranjeros. Así, la responsabilidad del Estado está claramente vinculada
con la negligencia de uno de sus agentes. Las más importantes de estas decisiones figuran en
Alabama Claims (1872), (Lapradelle et Politis, Recueil des Arbitrages, Vol. II, pág. 713), Y
Huber, Report on the British Claims in Spanish Morocco (1925), (2R1AA, págs. 639 y 644).

Por esta razón algunos autores, como Strupp y otros, han llegado a la conclusión de que
la culpabilidad o "culpa", aun cuando no se aplique a actos positivos, es un requisito previo
a la violación del Derecho Internacional por omisión ("Les Regles générales du droit de la
paix", 47 HR, 263 a 564 (1934); ver también Sorensen, "Príncipes du droit international
public", 102 HR, 1, 228-9 (1960)).
Sin embargo, estos laudos pueden explicarse sin que impliquen, necesariamente, una
aceptación del concepto de la culpa. Si un Estado es responsable en estos casos, lo es sólo
porque ha dejado de cumplir con el deber internacional de usar la "diligencia debida" dentro
de los medios a su disposición, para impedir dichos actos. La "diligencia debida" no es un
elemento subjetivo, sino el contenido mismo de la obligación preexistente por' cuya violación
es 'responsable el Estado.
La responsabilidad del Estado no requiere la 'existencia de un acto de malicia, negligencia
o descuido por parte de cualquier agente individual; puede consistir en un defecto general o
en una falla en la estructura del Estado, o en su administración pública, y estar absolutamente
 38

separado de toda intención subjetiva. Puede aun radicar -como lo decidió el arbitraje en el
caso Alabama- en la "insuficiencia" de los poderes legales del, gobierno (Lapradelle et
Politis, op. cit., pág. 891), En estos casos, sería inútil buscar la culpa del órgano legislativo o
constitucional del Estado.
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERNACION AL EN RELACIÓN CON LA
CULPA
La sentencia en el caso Corfu Channel (1949), ICJ. Rep. 4) ha sido interpretada como
una aplicacion de la teoría de la culpa, porque la Corte fundó su decisión en "la conclusión
de que la siembra del campo de minas que causó las explosiones, no pudo haberse efectuado
sin el conocimiento del gobierno de Albania" (Oppenheim, InternationaZ Law, 8, ed., Vol.
1, pág. 343).
Sin embargo, en este caso la Corte no intentó determinar si la responsabilidad
internacional tuvo su origen en la "culpa" o en el "riesgo", y no hizo referencia alguna a la
culpa. Si la sentencia se hubiera fundado en el concepto de la "culpa", no habría sido
necesario para, los jueces Krylov, Azevedo y Ecer declararse en favor de esa doctrina en sus
votos disidentes.
La Corte buscó determinar la responsabilidad internacional tratando de ver si había
existido la violación de una obligación preexistente, La conclusión de que Albania tenía
conocimiento de la existencia del campo de minas no implicó la aceptac,ión de la doctrina
de la "culpa, sino el rechazo de la teoría del "riesgo" o de la responsabilidad absoluta, El
conocimiento invocado por la Corte fue necesario para determinar que una obligación
preexistente había sido violada puesto que sólo el Estado que sabe que en sus aguas
territoriales se ha establecido un campo minado podías estar obligado a notificar tal hecho a
los otros Estados.
Después de determinar la existencia de una obligación jurídica basada en ciertos
principios generales y bien reconocidos, la Corte,siguiendo la tradición de los tribunales de
arbitraje, examinó los medios de que disponían las autoridades de Albania para cumplir su
obligación. Llegó a la conclusión de que era posible que dichas autoridades previnieran a las
embarcaciones. Albania fue entonces declarada responsable de la violación ob' etiva de un
deber internacional y, en consecuencia, no ue necesaria ninguna mvestigación con respecto
a la posición subjetiva de cualquier órgano individual o agente del gobierno de Albania,
Otro aspecto interesante de la sentencia es la estrecha relación que reconoce entre el
problema sustantivo de la responsabilidad y la cuestión de la prueba. La prueba es de
importancia decisiva en materia de responsabilidad, ya que siempre es de difícil prodicción
por la parte perjudicada. La dificultad aumenta cuando el Estado reclamante no puede obtener
pruebas respecto del origen de los daños porque el Estado demandado ejerce coptrol
exclusivo sobre su territorio.
El Reino Unido invocó ante la Corte el principio res ipsa loquitur del common law que
traslada la carga de la prueba del demandante cuando el demandado tiene el. control
exclusivo del objeto que causó el daño (ICJ. Pleadings, Vol. IV, págs. 480 y sigs.).
El traslado de la carga de la prueba del demandante al demandado o el establecimiento de
 39

presunciones que tienen el mismo efecto, son instrumentos importantes usados por el derecho
interno para promover la evolución del derecho de la responsabilidad con base en los
conceptos del riesgo o de la responsabilidad absoluta.
La Corte se negó a dar el paso hacia la responsabilidad absoluta solicitado por el Reino
Unido, declarando: "el mero hecho del control ejercido por un Estado sobre su territorio y
sus aguas, por sí mismo, y aparte de otras circunstancias, no implica prima facie responsabili-
dad ni traslada la carga de la prueba". Sin embargo, debido. a este control territorial exclusivo,
a la víctima "debe permitírsele un recurso más liberal a las inferencias de los hechos y a la
prueba circunstancial" (ICJ. Reports, 1949, Rep. 18)."
b) Teoría del riesgo o de la responsabilidad objetiva, Según esta teoría "el que por su
propio placer o utilidad introduce algo peligroso a la sociedad, es responsable de cualquier
accidente que de ello se derive, aun cuando no se le pueda imputar culpa o negligencia
alguna" 105
La responsabilidad surge así, no de un hecho ilícito internacional, sino de un hecho lícito.

Esta teoría se aplica en determinadas áreas que se han establecido mediante acuerdos
internacionales. Así, la Convención de Roma, de 1952, la acepta respecto de daños causados
por aeronaves extranjeras a personas en tierra; o resultantes de los usos pacíficos de la energía
nuclear -Convención de 1963 sobre responsabilidad frente a terceros por daño nuclar-, o por
la responsabilidad de los operadores de naves nucleares. También cabe frente a los daños
y perjuicios causados por el lanzamiento de objetos al espacio exterior y su caída a la Tierra.
El Tratado de 1967, sobre el Espacio Ultraterrestre, establece en su artículo VII lo siguiente:
"Todo Estado Parte en el Tratado, que lance o promueva el lanzamiento de un objeto al
espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, y todo Estado Parte en el
Tratado, desde cuyo territorio o cuyas instalaciones se lance un objeto, será responsable
internacionalmente de los daños causados a otro Estado Parte en el Tratado o a sus personas
naturales o jurídicas por dicho objeto o sus partes componentes en la Tierra, en el espacio
aéreo o en el espacio ultraterrestre, incluso la Luna v otros cuerpos celestes. .

El fundamento de esta teoría lo encontramos en la dificultad para probar la negligencia

del Estado ante el daño provocado por una actividad peligrosa, pero lícita.

. Como señala Rousseau 106, esta teoría se halla más acorde con el verdadero fundamento
de la responsabilidad internacional, que es el de mantener la seguridad de las relaciones
interestatales,.seguridad que se convertiría en ilusoria si un Estado pudiera sustraerse a la
responsabilidad de sus funcionarios, alegando que no se ha cometido falta respecto a su
derecho interno. Por otra parte, es la única que explica la responsabilidad del Estado por actos
realizados por sus funcionarios incompetentes. Pero se la critica por el hecho de que pretende
ir demasiado lejos al procurar una garantía absoluta para el individuo reclamante 107
Esta teoría ha sido recogida en la jurisprudencia internacional, entre otros casos, en el
caso Caire, en 1929, y Gut Dam, en 1967 108. Se cita también el caso del Canal de Corfú.
El Proyecto del Relator de la CDI 109 señala en su artículo1: Los presentes artículos se
aplicarán a las actividades que se desarrollen en el territorio de un Estado o en otros lugares
bajo su jurisdicción reconocida por el derecho internacional o a falta de ésta bajo su control,
 40

cuando las consecuencias físicas de tales actividades causen a lo largo de su desarrollo daños
transfronterizos o creen el riesgo de causarlo.
Artículo 2. a) ” actividades de riesgo” son aquellas del artículo 1, incluyendo las llevadas
adelante por el Estado que: i) se ocupen del manejo, almacenamiento, producción transporte,
descarga u otra operación de similar naturaleza, de una o más sustancias peligrosas; ii)
empleen tecnologías productoras de irradiaciones peligrosas; o iii) introduzcan en el medio
ambiente organismos genéticamente modificados peligrosos y microorganismos peligrosos;
b) “Sustancias peligrosas” son aquellas que ofrecen un riesgo (apreciable)(
significativo) de daño para las personas, los bienes ( el uso o disfrute de zonas) o el medio
ambiente, tales como las inflamables, explosivas, corrosivas, oxidantes, irritativas,
carcinógenas, mutagenéticas, tóxicas, ecotóxicas, y radiogénicas, como las indicadas en el
anexo. Una sustancia puede ser considerada peligrosa sólo si se presenta en ciertas cantidades
o concentraciones o en relación con ciertos riesgos o situaciones en que puede encontrarse
dicha sustancia, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado a);
c) “Organismos genéticamente modificados peligrosos” son aquellos cuyo
material genético ha sido alterado de una manera que no ocurre naturalmente por el
acoplamiento o por una recombinación natural y que crea un riesgo para las personas, los
bienes ( el uso o disfrute de zonas) o el medio ambiente según el anexo;
d) “Microorganismos peligrosos” son los que crean un riesgo para las
personas, los bienes ( el uso o disfrute de zonas) o el medio ambiente, como los patógenos o
productores de toxinas;

e) “Riesgo (apreciable) (significativo)” es el que ofrece tanto una

probabilidad de causar un daño muy importante ( desastroso) como una probabilidad superior
a la normal de causar un daño transfronterizo menor, aunque ( apreciable) (significativo);
f) “Actividades de efectos nocivos” son aquellas del artículo 1 que causan
daños transfronterizos en el curso de su operación normal;
Artículo 3. 1. El Estado de origen tendrá las obligaciones que establecen los presentes
artículos siempre que conociere, o tuviere los medios de conocer, que una actividad del
artículo 1 se desarrolla o está a punto de desarrollarse en su territorio, o en otros lugares bajo
su jurisdicción o control. 2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el Estado de origen
tiene el conocimiento o los medios de conocer a que se refiere el párrafo 1.
Como consecuencia de una actividad riesgosa deber repararse el daño al estado lesionado.
Sobre el particular, el artículo 9 del Proyecto de la CDI señala que el Estado de origen
debe reparar el daño apreciable causado por una actividad del artículo 1. Dicha reparación se
determinará por negociación entre el Estado de origen y el o los afectados y se orientará en
principio por los criterios contenidos en los presentes artículos , principalmente teniendo en
cuenta que la reparación debería tender a restablecer el equilibrio de intereses afectado por
el daño.
El artículo 17 se refiere al equilibrio de intereses, y se refiere a los factores a tener en
 41

cuenta en las consultas o negociaciones, como por ejemplo, el grado de probabilidad del daño
transfronterizo, su posible gravedad y extensión, la probable incidencia de la acumulación de
los efectos de la actividad en los Estados afectados, etc.
La reparación puede tener la modalidad de restablecer las cosas al estado anterior, la
satisfacción y la indemnización.
Como ejemplos de daños transfronterrizos se señalan: el Asunto Amoco Cádiz, 1978,
buque petrolero que derramó 220.000 toneladas de crudo en Gran Bretaña; el Asunto Bhopal,
1984, fábrica en la India que derramó 30 toneladas de pesticida, causando la muerte de 2.800
personas, y obligando a huir a más de 200.000 personas; el Asunto Basilea, 1986, que causó
el incendio de un almacén con 1.250 toneladas de pesticida e insecticida y que contaminó
250 kilómetros del río Rin; y el Asunto Chernobyl, 1986, en la ex Unión Soviética, que causó
el incendio de un reactor nuclear que causó 32 muertos, provocó la evacuación de 12.00
habitantes y la reubicación de 135.000 personas 110
c) Doctrina del abuso del derecho. Se ha tratado de fundamentar en esta doctrina la
responsabilidad proveniente de las pruebas nucleares. Para ello, se invoca el caso Trail
Smelter, sometido a arbitraje.
En el laudo respectivo se dijo: "Ningún Estado tiene derecho a usar o permitir el uso de
su territorio, de tal modo que cause daño por razón del lanzamiento de emanaciones en o
hacia el territorio de otro" 111
En consecuencia, si no hay derecho no puede haber abuso de él. El Estado que
afecta a otro, por ejemplo, con los efectos de sus

pruebas nucleares, no está abusando de derecho sino que estaría infringiendo los derechos de
los otros, la integridad e inviolabilidad territorial del Estado afectado.

Como lo señala Sorensen 112: "Si el principio que prohíbe el abuso del derecho ha sido
aceptado como norma de Derecho Internacional, entonces cualquier abuso de un derecho
constituirá una violación de dicha regla y, por tanto, será un acto ilegal que dará lugar a
responsabilidad. Es posible llegar a la conclusión de que, en contraposición a la teoría del
riesgo, la doctrina del abuso del derecho no constituye una excepción al principio general de
que es necesario un acto ilícito para que se origine la responsabilidad internacional."
d) Doctrina de la necesidad. De acuerdo a esta doctrina, si un Estado comete un acto
ilícito con el fin de salvarse de un peligro grave e inminente, ello lo eximiría de toda
responsabilidad internacional.
El peligro debe ser de tal naturaleza, se sostiene, que debe amenazar la propia existencia
del Estado.

El hecho de que existan en el Derecho Internacional algunos casos aislados de necesidad,

no permite sostener la existencia de un principio general sobre el particular. Así, por ejemplo,
encontramos que las embarcaciones en peligro pueden buscar refugio en puertos cerrados;
que en casos de hambruna, la carga de una nave extranjera, surten puerto del país afectado,
puede ser expropiada; que a los Estados neutrales se les permite el derecho de angaria
 42

respecto de naves extranjeras, etc.

En todos estos ejemplos, en que hay un acto ilícito voluntario del Estado para proteger un
interés vital amenazado, y que exige el pago de una compensación adecuada, el fundamento
se encuentra, no en la llamada doctrina de la necesidad, sino en consideraciones meramente
humanitarias 113

Establece la Carta de la OEA en su artículo 14, lo siguiente: "El derecho que tiene el
Estado de proteger y desarrollar su existencia no lo autoriza a ejecutar actos injustos contra
otro Estado."

En el caso del Canal de Corfú, la Corte Internacional, rechazando la argumentación de la

legítima defensa y de la auto ayuda, sostuvo:

"Entre Estados independientes el respeto a la soberanía territorial es una base esencial de

las relaciones internacionales”
El Proyecto de la CDI se refirió al estado de necesidad. Es así que en su artículo 33
señala: “1. Ningún Estado podrá invocar un estado de necesidad como causa de exclusión de
la ilicitud de un hecho de ese Estado que no esté en conformidad con una obligación
internacional del estado a menos que: a) ese hecho haya sido el único medio de salvaguardar
un interés esencial del Estado contra un peligro grave e inminente; y b) ese hecho no haya
afectado gravemente un interés esencial del Estado para con el que existía la obligación. 2.
En todo caso, ningún Estado podrá invocar un esta de necesidad como causa de exclusión de
la ilicitud: a) si la obligación internacional con la que el hecho del Estado no esté en
conformidad dimana de una norma imperativa de derecho internacional general; o b) si la
obligación internacional con la que el hecho del Estado no esté en conformidad ha sido
establecida por un tratado que, explícita o implícitamente, excluya la posibilidad de invocar
el estado de necesidad con respecto a esa obligación; o c) si el Estado de que se trata ha
contribuido a que se produzca el estado de necesidad”
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS DEL PODER
LEGISLATIVO, EJECUTIVO, JUDICIAL y POR ACTOS DE LOS
PARTICULARES
Señala el Proyecto de la CDI, en su artículo 5, se considerará hecho del Estado
según el derecho internacional, el comportamiento de todo órgano del Estado que tenga la
condición de tal según el derecho interno de ese Estado, siempre que, en el caso de que se
trate, haya actuado en esa calidad.
Y agrega el artículo 6 de dicho Proyecto: El comportamiento de un órgano del Estado
se considerará un hecho de ese Estado según el derecho internacional , tanto si ese órgano
pertenece al poder constituyente, legislativo, ejecutivo, judicial o a otro poder, como si sus
funciones tienen un carácter internacional o interno y cualquiera que sea su posición,
superior o subordinada, en el marco de la organización del Estado.
a) Responsabilidad por actos del poder legislativo. El Estado incurre en
responsabilidad si promulga una legislación incompatible con sus obligaciones
 43

internacionales o bien por la falta de legislación necesaria para el cumplimiento de dichas

obligaciones.
Así, si un tratado dispone la aprobación de una legislación especial para cumplir
alguna obligación determinada establecida en él y el Estado deja de hacerlo, incurriría en
responsabilidad internacional. En lo relativo a la responsabilidad internacional por promulga-
ción de, una legislación contraria a una obligación internacional, nos remitimos a lo dicho
anteriormente 114.Rousseau 115 cita varios ejemplos sobre el particular: "La jurisprudencia
internacional ha recordado en diversas ocasiones el principio de la responsabilidad de los
Estados por actos legislativos. Una de sus más categóricas afirmaciones ha sido la formulada
por el T.P.J.I. en su dictamen de 21 de febrero de 1925 acerca del asunto del intercambio de
poblaciones entre Grecia y Turquía(pág.20): "Un Estado que ha contraído válidamente
determinadas obligaciones internacionales tiene que introducir en su legislación las
modificaciones necesarias para asegurar el cumplimiento de dichos compromisos”.
Para que una medida sea internacionalmente lícita no basta con que su aplicación se
extiendav también a los propios súbditos.. En varias ocasiones, el Tribunal Permanente de
Justicia Internacional (Sentencia de 25 de .mayo de 1926 en el asunto de Chorzow; sentencia
de 15 de diciembre de 1933 en el asunto de la Universidad Peter Pazmany), ha recordado
que una medida prohibida por el Derecho Internacional convencional o consuetudinario no
queda legitimada por el solo hecho de que el Estado interesado la aplique también a sus
propios súbditos 116
Aplicaciones del principio en la práctica internacional. La jurisprudencia internacional
ha afirmado este principio en numerosos casos: 1º Aplicación irregular de leyes fiscales a
extranjeros; 2º Requisa de bienes sin indemnización y 3º Expropiación sin indemnización.
Examinemos cada uno de estos supuestos: 1º Aplicación irregular de leyes fiscales a
extranieros. Se puede citar aquí la sentencia arbitral de Gustavo Ador (15 de junio de 1922),
que condenaba a Francia por haber aplicado a ciertos súbditos españoles la ley de 1º de julio
de 1916, en la cual se establecía un impuesto extraordinario sobre los beneficios de guerra.
Ello constituía una violación del Tratado hispano-francés de 7 de enero de 1862, que exime
de contribuciones extraordinarias a los franceses residentes en España y a los españoles
residentes en Francia 117. .

2º Requisa, sin indemnización, de bienes pertenecientes a extranjeros. Este problema dio

lugar a la sentencia del Tribunal Permanente de Arbitraje de fecha 13 de octubre de 1922,
dictada con motivo de la reclamación de Noruega contra la requisa de barcos de su pabellón
(neutral), efectuada por Estados Unidos (beligerante) en el curso de la Primera Guerra
Mundial. Esta sentencia 118 es sumamente clara: "Ningún Estado puede ejercer sobre los
súbditos de otro Estado civilizado el derecho de dominio eminente, sin respetar la propiedad
de dichos extranjeros o sin pagar una indemnización justa, fijada, en su caso, por un tribunal
imparcial".
3º Expropiación, sin indemnización, de bienes pertenecientes a extranieros. Este problema
se ha planteado varias veces en la práctica internacional, y en la época contemporánea na
adquirido nueva actualidad, a causa del desarrollo, enciertos países, de la política de las
 44

nacionalizaciones. El principio de que "no ha de haber expropiación sín indemnización" se

halla implícitamente consagrado en el artículo lº del Protocolo de París, de 20 de marzo de
1952, firmado por los miembros del Consejo de Europa (protocolo adicional al convenio de
Roma de 4 de noviembre de 1950 sobre la salvaguarda de los derechos del hombre y de las
libertades fundamentales). La técnica de la indemnización aplicada a fartir de 1945, ofrece
ciertas particularidades: a) los Estados de Europa orienta han preferido, en. general, realizar
su pago mediante entregas escalonadas en especie (carbón, materias primas, etc.); b) Francia,
por su parte, ha aplicado las bases de estimación global que habían sido fijadas por su
legislación interior, con el correctivo de una garantía de cambio compensadora; c) por último,
es evidente que ningún Estado puede exigir para sus súbditos expropiados. un modo de in-
demnización más favorable que el que el Estado expropiante aplica, o se dispone a aplicar, a
aquellos de sus propios súbditos que se ven afectados por análogas medidas.
Conviene retener los siguientes precedentes: a) Las dificultades surgidas con ocasión del
establecimiento del monopolio de los seguros sobre vida en Italia, con arreglo a la ley de 4
de abril de 1912, en la que no se había previsto ninguna indemnización para las .sociedades
extranjeras; b) El asunto de Chorzow, que se planteó después de la Primera Guerra Mundial,
por haber expropiado Polonia,sin indemnización, una fábrica alemana en la Alta Silesia; la
tesis polaca fue categóricamente condenada por el Tribunal Permanente de Justicia
Internacional, ensu sentencia de 25 de mayo de 1926, que estimaba que la expropiación sin
indemnización prevista por la ley polaca de 14 de julio de 1920 estaba en contradicción con
el título III del convenio germano-polaco de Ginebra, de 15 de julio de 1922, sobre Alta
Silesia; c) el conflicto provocado por la expropiación de las compañías petrolíferas en México
con arreglo a la ley de 1936y al decreto de 18 de febrero de 1938. Después de largas y difíciles
negociaciones.y de haberse negado a someterse a un arbitraje, México acabó por aceptar el
principio de la indemnización de las sociedades expropiadas que eran principalmente la
sociedad inglesa Mexican Tagle y la norteamericana Standard Oil. A tal fin, se concluyeron
acuerdos con los Estados Unidos ( el 19 de septiembre de 1941) y con Gran Bretaña ( el 6 de
febrero de 1946); la indemnización fue fijada, para las compañías norteamericanas, en 29
millones de dólares, pagaderos en cinco anualidades, y, para las británicas -que representaban
el 65 por ciento del total de las empresas petrolíferas de México- en 130 millones de dólares,
a pagar en quince años 119. d) Las dificultades surgidas en Francia con motivo de la
aplicación, a los accionistas extranjeros de la ley de 8 de abril de 1946 sobre nacionalización
del gas y de la electricidad; a tal efecto se concluyeron diversos acuerdos de indemnización;
con Suiza (21 de noviembre de 1949), Canadá (26 de enero de 1951) ) Gran Bretaña (11 de
abril de 1951); los problemas resultantes de las medidas de nacionalización tomadas a partir
de 1945 por las "democracias populares” de Europa Oriental (Checoslovaquia, Hungría,
Polonia, Rumania y Yugoslavia); a partir de 1946, han sido concluidos diversos acuerdos de
indemnización entre dichos Estados y los Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña y Suiza 120;
f) Las dificultades provocadas en el Irán por la aplicación, a la sociedad británica Anglo
Iranian Oil.Co. de las leyes de 15 y 20 de marzo y 1º de mayo de 1951 sobre nacionalización
del petróleo, contrarIamente a los compromisos contraídos en el contrato de concesión del
29 de abril de 1933121. Las dificultades provocadas por la nacionalización de la Compañia
universal del Canal de Suez (decreto de 26 de julio de 1956) y por las medidas de
"egipcianización" de las sociedades extranjeras (leyes de 15 y 31 de enero de 1951).
La responsabilidad del Estado a consecuencia de sus actos legislativos se extiende
 45

igualmente a los actos constitucionales. '

Así lo ha afirmado el T.P.J.I al contestar, el 4 de febrero de 1932, a la consulta que

se le había formulado acerca del trato de los súbditos ingleses en Dantzig(pág. 24): "U n
Estado no puede invocar frente a otro su propia Constilucion para substraerse a las
obligaciones que le imponen el Derecho Internacional o los tratados en vigor". Importa no
subestimar la importancia de este principio, porque consagra de modo terminante la
superioridad del Derecho Internacional sobre el derecho interno".
b) Responsabilidad por actos del Poder Ejecutivo. El Poder Ejecutivo es responsable por
todo acto que contravenga al Derecho Internacional, sea cual fuere el funcionario del Estado
que lo comete: Jefe de Estado, Ministros o funcionarios públicos de cualquier nivel.
A pesar de haberse pretendido efectuar una distinción especto a la jerarquía
administrativa del funcionario, tratándose de eximir de toda responsabilidad al Estado por
aquellos actos cometidos por funcionarios subalternos 122 esta calificación no ha sido
respaldada por la práctica.

Si bien algunos laudos parecieron recoger, en el siglo XIX, una distinción respecto a la
jerarquía administrativa del funcionario responsable, se ha determinado. que en tales casos
se rechazó la responsabilidad del Estado por no haberse agotado los recursos locales, y no en
razón al lugar que ocupaba el funcionario en la Administración del Estado. Esta causal en
que se incurrió -omisión del agotamiento de los recursos locales- tuvo una importancia
decisiva, ya que, siendo el funcionario subalterno, existió un sinnúmero de recursos ante sus
superiores jerárquicos que pudieron ser utilizados para dejar sin efecto el acto ilícito, lo que
no se hizo, antes de intentar una acción internacional en contra de su Estado. La distinción
anotada fue también rechazada en la Conferencia de Codificación de La Haya de 1930 123Así,
los proyectos de los artículos 79 y 89 no establecen diferencias entre la categoría de los
funcionarios responsables. El artículo 79 hace incurrir al Estado en responsabilidad
internacional "como resultado de un acto u omisión por parte del Poder Ejecutivo,
incompatible con las obligaciones internacionales del Estado"; y el artículo 89 la establece
"como resultado de actos u omisiones de sus funcionarios mientras actúan dentro de los
límites de su autoridad, cuando dichos actos u omisiones infringen las obligaciones
internacionales del Estado".
Señala Sorensen 124 que dicha distinción ha sido rechazada expresamente por los laudos
arbitrales de mayor autoridad que afirman sin vacilación la responsabilidad directa de los
Estados por actos de los órganos ejecutivos de menor categoría: un alguacil delegado (Caso
Quinti1la (1926); un policía (Caso Pugh (1933»); el Caso Roper (1927); el Caso Mallén
(1927); el Caso Langdon (1933); un funcionario de aduanas (el Caso Koch (1908; o soldados
en tiempos de paz (Caso De Falcon (1926)); Caso García y Garza (1926); Caso Kling
(1930).
Un caso que afectó a Chile fue el asesinato de diplomáticos chilenos en la Embajada de
Chile en Costa Rica, el 27 de julio de 2004, cuando el guardia costarricense que estaba a
cargo de la seguridad de nuestra representación diplomática, entró a las oficinas y mató a tres
miembros de la Embajada. El gobierno de Costa Rica, sintiéndose responsable por dicha
masacre, indemnizó a las familias del personal diplomático asesinado.
 46

Igualmente, el Estado incurre en responsabilidad internacional por actos ilícitos

efectuados por funcionarios incompetentes aunque éstos hayan violado su propia legislación
interna. El fundamento de esto se encuentra en la imposibilidad que existe de averigüar
cuándo un funcionario está actuando dentro o fuera de la órbita de sus atribuciones. Además,
la responsabilidad del estado resultaría imposible de determinar, ya que en muy pocas
ocasiones se dan instrucciones al funcionario para que cometa un acto ilícito.
En la Conferencia de Codificación de La Haya se adoptó el principio de que un Estado
incurre en responsabilidad si el daño se produce "como resultado de actos no autorizados de
sus funcionarios, efectuados al amparo de su carácter oficia1, si tales tales actos violan
lasobligaciones internacionales del Estado. 125.
c) Responsabilidad por actos del Poder Judicial. El principio de la independendecia
del Poder Judicial ha servido como base de una ardua discusión respecto de si el Estado es
responsable o no por actos del Poder Judicial contrarios al Derecho Internacional.
Los que defendieron la responsabilidad del Estado sostuvieron que el Poder Judicial
no era mas independiente del Estado que los poderes Legislativo y Ejecutivo, cuyos actos
acarreaban dicha responsabilidad.
Por su parte, los impugnadores de la responsabilidad del Estado por actos del Poder
Judicial, arguyeron que la aceptación de tal responsabilidadv entrañaba el peligro de
constituir a los tribunales internacionales en tribunales de apelación de los tribunales
naciuonal En la Conferencia de Codificación de 1930, antes citada, quedó establecida la
responsabilidad internacional del Estado si una sentencia judicial, no sujeta a apelacoón es
incompatible con una obligación internacional del Estado.Ej.: si un tribunal viola un tratado
aplicando una ley interna.; si no reconoce a un Embajador la inmunidad de jurisdicción que
le otorga el Derecho Internacional, etc.
Tiene que existir, en consecuencia, una infracción evidente, manifiesta de una
obligación internacional, para que el Estado esté sujeto a responsabilidad internacional.
De tal modo que un error de hecho o de derecho interno por parte de un tribunal
nacional, no compromete la responsabilidad internacional del estado.Así, por ejemplo, en el
Caso Lotus126 se-dijo: “El hecho de que las autoridades judiciales hayan cometido un error
en la elección de la disposición legal aplicable al caso y compatible con el Derecho
Internacional, afecta únicamente al derecho interno y sólo puede interesar al Derecho
Internacional en tanto implique la infracción de una norma convencional o la posibilidad de
una denegación de justicia." ,
A lo anterior cabe agregar que el Estado es responsable también si sus tribunales dictan
un fallo iudicial manifiestamente injusto, de mala fe, influido por consideraciones basadas
en la nacionalidad del extranjero y no en los méritos del proceso.
Estaríamos así en presencia de una injusticia clara y notoria que ha discriminado contra
un extranjero por su sola condición de tal.
Muchos han asimilado este caso de responsabilidad internacional del Estado a aquel de
responsabilidad general por dictación de una sentencia judicial incompatible con las
 47

obligaciones internacionales del Estado. Así, un fallo injusto sería también contrario al
Derecho Internacional al incurrirse en una violaciópn del principio de la protección judicial
que todo Estado asume con los extranjeros.
Finalmente, también queda comprometida la responsabilidad internacional del Estado
por actor del Poder Judicial que entrañan una denegación de justicia.
Denegación de Justicia. Se ha tratado de identifcar la expresión denegación de justicia con
todo daño, cometido por un Estado o sus órganos en perjuicio de un extranjero. Pero es
evidente que el mismo término nos remite a un concepto más limitado, vinculado a actos de
los tribunales de justicia de un Estado.
MAX SORENSEN. Manual de Derecho Internacional Público. México,
1973, págs. 524 a 528.

DENEGACIÓN DE JUSTICIA
La expresión "denegación de justicia" se encuentra unida históricamente a la
responsabilidad del Estado por dañoscausados en su territorio a la peersona o a los bienes de
los extranjeros, y en la Edad Media estaba relacionada con la práctica de represalias privadas,
siendo una condición de su legalidad. El extranjero a quien se causaba daños en un país
extraño tenía que dirigirse al soberano local para una reparación por ellos. Si dicho recurso
resultaba inútil, si al mal original se le sumaba 1º que desde aquel tiempo se denominó
denegatío justítiae, entonces el extranjero perjudicado tenía el derechode dirigirse a su propio
príncipe. El príncipe de acuerdo con una costumbre que se originó en el siglo XII podía
entregarlelettres de marque o de represalias. Dichas cartas autorizaban, en efecto, el ejercicio
de la justicia privada: el individuo que las recibía tenía derecho de recobrar, aun por la fuerza,
sus bienes o el valor equivalente a ellos, de los súbditos delpríncipe que le había denegado la
justicia. La labor de los juristas se desplegó sobre esta práctica primitiva con el objeto de
moderar y regular su ejercicio mediante la distinción entre el juez que deniega la justicia y
aquel que comete una injusticia. En el último caso, no se podían declarar las represalias; ese
derecho quedaba estrictamente subordinado a la denegación de justicia, considerada como
una abstención en el ejercicio de la jurisdicción y no comprendía el caso en el cuai
elextranjero alegaba que la sentencia dictada contra él era injusta.Siguiendo esta premisa,
Grocio hace una distinción entre déni de justice y défi de justice. Existe una denegación de
justicia “ cuando un fallo no puede obtenerse dentro de un tiempo razonable”; existe una défi
de justíce "cuando, en un caso muy evidente, el fallo se ha dictado en forma manifiesta
manifiestamente contraria al derecho", pero "en caso de duda, existe la presunción a favor
de quienes el Estado ha escogido para dictar el fallo" (De Jure Belli ac Pacis, Libro IlI, Cap.
2, párr. 5. Véase también Spiegel, "Origin and Development of Denial of Justice", 32 AJIL,
pag. 63 (1938) ).
Vattel dio forma definitiva a esta doctrina al definir "denegación de justicia",
propiamente dicha,como una negativa de permitir a los sujetos de un Estado extranjero que
reclamen o afirmen sus derechos ante los tribunales ordinarios, y al distinguir entre el caso
de dicha denegación y el de un fallo injusto y parcial. No deben permItirse las represalias
 48

contra la materia de un fallo, a no ser que la injusticia del fallo sea evidente e inconfundible
(The Law of Nations, Lib, 11,- Cap.XVII, parr: 350. Esta distinción tradicional fue
preservada por el fundador de la teoría moderna de la responsabilidad del Estado, Anzilotti,
quien señaló:
El resultado desfavorable de un proceso no es nunca, en sí mismo, una denegación de
justicia, Es necesario considerar como tal a la negativa de dar acceso a los extranjeros a los
tribunales nacionales parala protección de sus derechos. Cada vez que exista contradicción
entre una decision pronunciada en forma regular y el Derecho Internacional, la
responsabilidad en que incurre el Estado no surge de la denegación de justicia sino de otra
violación del Derecho Internacional (Corso di dírítto Internazionale, Vol. .1, págs. 171-3;
Strupp, Eléments, pág, 332; FauchilIe, Traité, Vol. 1, págs. 533-4; Arts, 5º y 6º del proyecto
del Institut de Droit International, Annuaire, 1927, Vol. III, págs, 31-2).En relación con los
laudos arbitrales, el caso principal que analiza el concepto de la denegación de justicia es la
reclamación Fabiani (l896.), en la cual se mantuvo que la “denegación de justicia" incluye
"no sólo la negativa de la autoridad judicial para ejercer sus funciones, y en especial para
para dar un fallo sobre el asunto sometido a ella, sino también la demora injusta en pronunciar
el mismoe (Moore, lnternational Arbitration pág. 4895) . En el caso Cotesworth and Powell
(1875),el árbitro afirmó que la res{ponsabilidad podía surgir, en primer lugar, por denegación
de justicia, y en segundo, por actosde injusticia notoria.
Lo primero ocurre cuando los tribunales se niegan a oír una queja o a decidir sobre las
peticiones del demandante, presentadas de acuerdo con las reglas procesales establecidas, o
cuando ocurren demoras indebidas e inexcusables para dar el fallo. Lo segundo tiene lugar
cuando las sentencias se pronuncian y se ejecutan en violación abierta del derecho, o cuando
son manifiestamente injustas, (Ibid., pág, 2083; el caso Medina (1862), Ibid. pág. 2317; el
caso Chattin (1927),4 RIAA, pág. 282; el caso Rudloff (1903), 9 RIAA, pág, 244; Company
General of the Orínoco (1902),9 RIAA, pág. 180).
En estos laudos, el concepto de la "denegación de justicia", fue ampliado para incluir la
demora irrazonable en la administración de justicia como equivalente a la denegación.
En tiempos recientes ha existido la tendencia- representada principalmente por autores
ingleses y norteamericanos- de ampliar el concepto tradicional de la denegación de iusticia
para incluir dentro de dicha expresión otros actos del poder judicial, tales como el
fallo manifiestamente injusto (véase Fitzmaurice, "The Meaning of the Term 'Denial of
Justice ", 13 BYlL, pág. 93 (1932); Brierly, Law of Nations; Hackworth en lC] Reports
(1954), pág. 90), hipótesis que los autores clásicos diferenciaron cuidadosamente con el
objeto de no autorizar represalias por tal razón. Freeman trata de incorporar al Derecho
Internacional, por medio de este concepto, el concepto del derecho constitucional de "Due
Process of Law" (Denialof Justice, pág. 161). Un criterio aún más amplio es mantenido por
otros que aplican dicho término a cualquier forma de tratamiento internacionalmente ilegal
ejercido contra los extranjeros.( Hyde, Internacional Law, Vol I, pags. 491-
492;'Borchard,Diplomatic Protection, pág. 330; Nielsen Dissenting Opinion, lnternational
Fisheries Case (1931) 4 RIAA, 691; Hackworth, Digest, Vol. 5, pág. 526, una acepción tan
amplia que la expresión "pierde su valor como distinción técnica", el caso Chattin, 4 RIAA,
pág. 282). En el caso Salem (1932) el laudo rechazó dicho uso declarando: "si la teoría y la
práctica estadounidenses parecen inclinadas a extender esta noción, el Tribunal de Arbitraje
 49

no puede seguir dicho ejemplo" (2 RIAA, págs. 1165 y 1202).

El significado de la expresión "denegación de justicia" no debe usarse como medio para

restringir o aumentar el alcance de la responsabilidad del Estado. La objeción obvia es que
la denegación de justicia y la responsabilidad del Estado no son expresiones coexistentes, y
que la responsabilidad del Estado por los actos del poder judicial no se agota a sí misma en
el concepto de la denegación de justicia.
Pero esta observación no implica que el significado de laexpresión se convierta en una
cuestión de terminología, desprovista de significación práctica.

Cuando, en los tiempos modernos, el Estado monopolizó el derecho de reclamar justicia

para sus nacionales en territorio extranjero, y la expedición de cartas de represalias fue sus-
tituida por la institución de la protección diplomática y judicial, se conservó el vínculo
característico establecido entry la protección del Estado y la denegación de justicia. La
denegación de justicia continuó siendo una condición para actuar en el plano internacional y,
más tarde, en los problemas de arbitraje, que en su origen eran reclamaciones privadas de
exlf:ranjeros contra los nacionales reguladas por el derecho interno, y que caían normalmente
dentro de la competencia de los tribunales nacionales. Así, muchos tratados de arbitraje-
especialmente varios celebrados entre Estados latinoamericanos y europeos- disponen que
en los asuntos originados por tales reclamaciones privadas se recurrirá al arbitraje sólo si ha
habido una denegación de justicia. Puesto que la mayoría de dichos tratados no definen la
"denegación de justicia", la definición doctrinal del concepto es importante desde el punto
de vista práctico.

Los tratados celebrados sobre la base del concepto tradicional de denegación de

justicia-según éste se ha desarrollado de acuerdo con la ley de represalias, y según ha sido
enseñado por autores tales como Vattel, Fauchille y Anzilotti- deben 1interpretarse de
acuerdo con dicho concepto tradicional, que se restringe a una ne gativade acceso a los
tribunales o a la demora irrazonable de dictar el fallo. El fallo manifiestamente inicuo e
injusto, o cualquier otra violación, por parte de los tribunales, de las reglas internacionales,
puede originar la responsabilidad del Estado; pero la pretensión la pretensión de que un fallo
nacional es injusto o de mala. fe, no está per se sujeta a arbitraje de acuerdo con dichos
tratados. Se necesitaría un convenio especial para someter tal cuestión a arbitraje. Este
criterio se encuentra confirmado por lo que ocurrió en la Conferencia de Codificacoón de La
Haya cuando se tratóde codificar una .definición de “denegación de justicia", en el artículo
8, párrafo 2. La fórmula propuesta por el Subcomité expresaba lo siguiente:
Un Estado es responsable como resultado del hecho de que, en forma incompatible
con las obligaciones internacionales del Estado, el extranjero haya sido obstaculizado en el
ejercicio de sus derechos por las autoridades judiciales o haya tropezado en su procedimiento
con obstáculos injustificados o con demoras que implican una negativa de hacer justicia.
El relator, Charles de Visscher, explicó así la proposición:
Esta fórmula, que no parece referirse directamente al derecho de comparecer ante
los tribunales, y que no habla de la negativa de acceso a los tribunales, parece algo demasiado
general. He recibido una respuesta que explica esta parte del texto. Se me dijo -por los
delegados de Estados Unidos, entre otros- que era necesario cubrir las dscisiones de las
 50

autoridades judiciales en materia tal como la detención mientras se celebra el juicio -habeas
corpus- y que no era un problema de negación de dar acceso a los tribunales. Eso es cierto.
Los fallos judiciales en cuestión son los que pueden dictar los tribunales en materia especial,
la libertad personal. Por ende, nuestros colegas norteamericanos estaban ansiosos de que se
incluyera esta fórmula más general. (Acts, pág. 153).
El delegado de Uruguay, M. Buero, se opuso a este texto y sugirió una modificación,
declarando:
La segunda parte del texto se propone, en realidad, como una definición de la
denegación de justicia. Mi pais ha firmado tratados con ciertos paises -por ejemplo, con
Inglaterra, Francia e Italia- que estipulan definitivamente que cuando las autoridades
judiciales del país son competentss para tratar la cuestión que se discute, es sólo en caso de
denegación de justicia cuando puede invocarse la jurisdicción arbitral con respecto a una
disputa entre una persona privada o sociedad de uno de los Estados contratantes y el otro
Estado contratante. (Ibid., pág. 152).

Por tanto, sugirió una ligera modificación, de acuerdo con la cual el texto expresaría:
Que, de una manera incompatible con las obligaciones internacionalesdel Estado, el
extranjero ha sido obstaculizado porlas autoridades judiciales en el ejercicio de su derecho a
comparecer ante los tribunales, o su proceso ha tropezado con obstáculos inexcusables o
demoras que implican la denegación de justicia.
Aunque los delegados de Estados Unidos se opusieron a la modificación, ésta fue
apoyada por el relator especial, por cuanto "hace el texto más definitivo", y finalmente se
aprobó por 15 votos contra 7; el segundo párrafo fue aprobado en la forma modificada por
30 votos sin oposición (Acts, pág. 158)".
d) Responsabilidad del Estado por actos realizados por particulares.La doctrina moderna
fundamenta la responsabilidad del Estado por actos realizados por los particulares en la
omisión de su deber de impedir o reprimir el acto ilícito.
De allí que la responsabilidad deriva de acciones u omisiones de los agentes del Estado
que debieran impedir el acto ilícito, protegiendo así a los extranjeros amenazados y no lo
hicieron o, cometido ya el daño contra éstos, de castigar a los autores y reparar a las víctimas,
lo que tampoco hicieron los órganos del Estado.
En consecuencia, la responsabilidad nace, en definitiva, no por los actos cometidos por
los particulares, sino por no existir la debida diligencia de los órganos del Estado.
Hay pues, un deber de prevención y de represión por parte del Estado que no ha sido
cumplido.

Un fallo que arroja claras luces respecto a la responsabilidad del Estado por actos de
particulares, es el emitido por la CJI en el caso del Personal Diplomático y Consular de los
Estados Unidos en Irán, en 1980, en el que grupos civiles armados iraníes entraron a la
Embajada de los Estados Unidos en Teherán, en 1979, y mantuvieron como rehenes a
diplomáticos norteamericanos.
 51

Este caso fue sometido a la CIJ 127 y ésta, mediante fallo de 1980, señaló que los civiles
habían actuado, de hecho, por cuenta del Estado iraní y que éste no había hecho nada para
evitar la toma de la Embajada norteamericana. Incluso, se refirió a la aprobación dada por
las autoridades iraníes a esta acción para establecer claramente la responsabilidad del Estado
iraní
Sobre el particular citaremos el artículo 8 del proyecto de la CDI, que establece que se
considerará también hecho del Estado, según el derecho internacional, el comportamiento de
una persona o grupo de personas si: a) consta que esa persona o ese grupo de personas actuaba
de hecho por cuenta de ese Estado, o b) esa persona o ese grupo de personas ejercía de hecho
prerrogativas del poder público en defecto de las autoridades oficiales y en circunstancias
que justificaban el ejercicio de esas prerrogativas.
Rousseau 128 señala lo siguiente:
“I.- Deber de prevención. Ante todo, el Estado ha de impedir, en lo posible, la perpetración
de actos ilegítimos y, en su caso, debe proteger a los extranjeros amenazados por ellos. En
el cumplimiento de esta obligación de prevenir, el Estado ha de tener en cuenta: a) el lugar (
por ejemplo, deber especial de proteger las embajadas, obligación de ejercer una mayor
vigilancia en las zonas fronterizas); b) el momento ( por ejemplo la jornada del 1º de mayo);
c) el carácter previsible o imprevisible del acontecimiento; d) el carácter público del
ciudadano extranjero ( Jefe de Estado, Ministro, agente diplomático) 129
Interesa a este respecto recordar la opinión que el Comité de Juristas creado por el
Consejo de la Sociedad de las Naciones, emitió el 24 de enero de 1924, como consecuencia
del asesinato en territorio griego, del general italiano Tellini, presidente de la comisión
delimites de la frontera greco-albanesa: “La responsabilidad de un Estado por un crimen
político cometido en su territorio, en la persona de un extranjero, sólo surge cuando este
Estado no ha sabido tomar las disposiciones apropiadas para prevenir el crimen y para
perseguir, detener y juzgar al criminal. El carácter público de un determinado súbdito
extranjero, y las circunstancias por razón de las cuales se encuentra en el territorio del Estado,
imponen a éste un deber especial de vigilancia”
En la práctica, es muy difícil demostrar en un caso concreto, que las autoridades locales
han faltado a su deber de protección. Sin embargo, ciertas situaciones pueden servir para
formarse un criterio al respecto:
1º. Entre los hechos susceptibles de determinar la responsabilidad internacional 'pueden
mencionarse: a) la negativa a tomar las medidadas que resulten necesarias en un caso dado,
a pesar que así lo hayan reclamado los agentes diplomáticos o los interesados (por ejemplo:
negativa de facilitar una escolta armada a los extranjeros que han de atravesar una región
peligrosa, caso que ha sido frecuentemente tomado en consideración por las Comisiones de
reclamación mexicanas); b) la participación de soldados, policías o funcionarios en actos de
violencia cometidos contra extranjeros; c) la complicidad o la indiferencia de los agentes
públicos _que hayan sido testigos del hechoilícito 130
2º. Inversamente, existen hechos que eximen al Estado de toda responsabilidad: a) la
actitud provocadora del extranjero; b) el consejo de abandonar el país, dado previamente al
súbdito extranjero [que luego resultó perjudicado) por parte del Estado a que pertenece,
 52

consejo que los gobiernos extranjeros suelen dar a sus ciudadanos en caso de guerra civil
(España, 1936-1939; China, 1949-1951).
II. Deber de represión. Cuando se ha producido el daño, el Estado se halla obligado a
hacer lo posible para castigar a los autoresy asegurar una reparación a las víctimas.En otros
términos, el Estado tiene la obligación de reprimir. De ahí que su responsabilidad pueda
resultar de uno cualquiera de los hechos siguientes: a) negativa de perseguir a los culpables
o negligencia voluntaria en su busca y captura; b) negativa de juzgar;131; c) negativa de
castigar 132;d) negligencias en la vigilancia, que faciliten la evasión de los culpables; e)
concesión prematura del indulto o amnistía. Esta materia constituye un campo típico de
aplicación de la responsabilidad por omisión; es un sector de la vida internacional en el que
la teoría de la falta sigue teniendo valor."
Como se señaló en el caso arbitral de la Isla de Palmas (1928):
"La soberanía territorial entraña el deber exclusivo de desplegar las actividades del
Estado . Este derecho tiene como corolario un deber: la obligación de proteger, dentro de su
territorio los derechos de otros Estados, especialmente en cuanto al derecho a la integridad e
inviolabilidad en tiempos de paz y de guerra, junto con los derechos que cada Estado puede
reclamar para-sus nacionales en territorio extranjero”
e) Responsabilidad del Estado en caso de disturbios. Es evidente que, por regla general,
un Estado no puede ser responsable por la violencia efectuada por grupos de personas que
cometen disturbios.

Los daños así mproducidos no pueden ser imputados a gobierno alguno. Así se declaró en
el caso Home Missionary Society (1920).
"Es un principio bien establecido de Derecho Internacional, que a ningún gobierno se le
puede hacer responsable por el acto de los grupos de hombres sublevados, cometidos en
violación de la autoridad de éste cuando el gobierno mismo no ha cometido infracción alguna
contra la buena fe ni ha demostrado negligencia al reprimir la insurrección. Sería casi
imposible a cualquier gobierno impedir tales actos mediante la omnipresencia de sus fuerzas.
Al gobierno no puede considerárselo un asegurador de vidas y propiedades" 133.
Y en el caso Spanish Zone of Morocco, dijo el Juez Huber:
"La no responsabilidad de ningún modo excluye el deber de emplear cierta vigilancia. Si
un Estado no es responsable de las actividades revolucionarias en sí, puede no obstante serlo
por los pasos dados, o no dados por sus propias autoridades para tratar, hasta donde fuere
posible, de evitar sus consecuencias." 134
Sólo habría responsabilidad si los disturbios se dirigen contra los extranjeros como tales,
o contra los nacionales de un Estado determlinado, y las autoridades, habiendo previsto el
daño, no lo impidieron.

f) Responsabilidad del Estado en caso de guerra civil

CHARLES ROUSSEAU, Derecho Internacional Público. Barcelona, 1966, págs. 376 a 378:
 53

"¿Hasta qué punto los daños sufridos por extranjeros, en el transéurso de una guerra civil,
engendran la responsabilidad del Estado en que se producen? Es ésta uná cuestión que
todavía no se ha resuelto y en la que importa distinguir entre el derecho común y ciertas
soluciones excepcionales.
I. Derecho común. Para el estudio del derecho común. apenas se puede hacer otra cosa
que sistematizar las soluciones formuladas por la jurisprudencia internacional.
Los dos precedentes, esenciales en este punto son: la sentencia del 19 de mayo de 1925,
dictada por Max Huber en el asunto de las reclamaciones británicas por daños causados a
súbditos ingleses en la zona española de Marruecos 135, el fallo de 19 de octubre de 1928 del
árbitro Verzijl, presidente de la Comisión franco-mexicana de reclamaciones, en el asunto
Georges Pinson136
Hay que distinguir tres clases de daños absolutamente diferenciados:
A. Daños producidos en el momento mismo del combate.Generalmente, la jurisprudencia
internacional , por aplicación analógica de las normas del derecho de guerra admite la no
responsabilidad del Estado. Así, por ejemplo, un extranjero no será indemnizado por la
destrucción de un inmueble debido a un bombardeo. La jurisprudencia internacional
acostumbra Justificar esta solución recurriendo a la excepción de fuerza mayor.
Las dos decisiones antes citadas han hecho aplicación de este principio: a) en
la, sentencia de Max Huber, se dice: "El Estado no puede ser responsable de las
consecuencias de haber restablecido el orden o de haber combatido al enemigo por la fuerza
armada. Haciéndolo así, el Estado se ha limitado a cumplir un deber primordial...El Estado
no es responsable de los daños causados, ni siquiera por las operaciones militares de sus
propias tropas" 137; b) en la decisión de la Comisión franco-mexicana se declara: "El simple
hecho de que para reprimir motines o revoluciones el Gobierno legítimo se vea en la
necesidad de adoptar medidas militares perjudiciales para algunos súbditos extranjeros no
basta para engendrar la responsabilidad internacional." 138.
B. Daños resultantes de medidas tomadas por las autoridades gubernativas. Siempre que
se trata de una medidaespecial y concreta tomada contra un extranjero, en su calidad de tal,
y que excede los límites de lo que pueda aceptarse sin indemnización, existe responsabilidad
del Estado (por ejemplo: destrucciones mi1itarmente innecesarias, saqueo, homicidio no
realizado con ocasión de un combate, ejecución sumarísima , requisa acompañada de
sevicias, etc. 139
C. Daños resultantes de medidas tomadas por los insurrectos. En este punto, la
jurisprudencia distingue dos casos:

1º Caso de que los insurrectos sean vencidos, en el que estima que el Estado no es
responsable
Este principio ha sido enunciado en 1903, en el asunto Sambiaggio,por el árbitro Ralston,
presidente de la comisión Ítalo-venezolana de reclamaciones: "La norma ordinaria es la de
que un Gobierno, al igual que un individuo, es exclusivamente responsable de los actos de
sus agentes o de las personas cuya responsabilidad ha asumido de modo expreso". La misma
 54

solución prevaleció en 1928 en el asunto G. Pinson, sometido a una Comisión franco-

mexicana: "Una responsabilidad internacional por daños causados a consecuencia de movi-
mientos revolucionarios no puede derivarse de los actos jurídicos o de los delitos realizados
por las fuerzas revolucionarias que hayan fracasado, ya que, en su estado actual, el Derecho
Internacional no hace responsable. al Estado de los efectos jurídicos de tales actos o
delitos".140
Se ha pretendido hallar la justificación doctrinal de este criterio en la consideración de que
el Gobierno no puede ser responsable de los daños causados por los rebeldes, precisamente
a causa de su calidad de tales y porque allí donde no hay autoridad efectiva y estable no puede
existir responsabilidad. Sin embargo, la regla ofrece sus peligros, pues, como ha hecho
observar algún autor, puede determinar que los extranjeros abandonen su neutralidad para
actuar en favor del éxito de los rebeldes (única posibilidad que se lesofrece de ser
indemnizados).Pero la expresada ausencia de responsabilidad presenta,según la
jurisprudencia que comentamos, dos excepciones: a) La primera tiene su origen en la noción
de diligencia debida, ya que no puede hablarse de ausencia_de responsabilidad cuando se
prueba que el Gobierno no ha actuado con a debida diligencia, es-decir cuando no ha hecho
todo lo que nestaba a su alcance para proteger a los extranjeros. Desgraciadamente, las
decisiones jurisprudenciales adolecen de imprecisión en cuanto a la determinación objetiva
de los medios de acción en que consiste la diligencia debida, pues se limitan a examinar en
cada caso las circunstancias que en él concurren y a considerar como presunciones, por ejem-
plo, el hecho de que el reclamante haya pedido oportunamente la protección de las
autoridades, o las posibilidades de acción y la buena voluntad de que dio prueba el gobierno;
b) La otra excepción resulta de la noción de amnistía. La doctrina y la jurisprudencia admiten
que el hecho de que el Gobierno perdone a los rebeldes ( atribuyendo, por ejemplo
funciones públicas a los jefes de la insurrección) supone, sustancialmente que asume la
responsabilidad de los daños causados por ellos Pero la justificación que se propone no es
siempre la misma: la doctrina ve en aquella actitud una incapacidad para reprimir las
violencias, asimilándola a la falta de la diligencia debida; la jurisprudencia, en cambio,
interpreta más bien esta aprobación tácita de la conducta de los rebeldes, por parte del
Gobierno, como una especie de ratificación a posteriori de los actos que aquéllos realizaron.
2º Caso de de que venzan los insurrectos, en el que se pronuncia por la responsabilidad
del Estado, vioendo en esta solución una norma e erecho Internacional firmemente es-
tablecida. Se, funda esta regla en el hecho de que los revolucionarios victoriosos han de ser
considerados, a consecuencia de su victoria, como re pesentantes de la voluntad nacional
desde el principio del conflicto; es una especie de confirmación retroactiva de la acción de
los insurrectos, fundada en su éxito final.
Esta solución ha sido consagrada en 1928, en el asunto G. Pinson,por la Comisión de,
reclamaciones franco-mexicana: "En general, un Estado que pase por la prueba de un
movimiento revolucionario sólo puede ser reputado responsable de los actos jurídicos y de
los actos ilegales de los revolucionarios cuando aquel movimiento acabe por imponerse"141.
Aplicando este principio, la Comisión declaró a México responsable de todos los actos
cometidos por el ejército llamado "constitucionalista", desde el 13 de febrero de 1913 (fecha
de la caída del Presidente Madero) hasta el 1º de mayo de 1917 (fecha del establecimiento
definitivo del nuevo gobierno de iure),
 55

II. Soluciones excepcionales. La aplicación de los principios que acaban de exponerse es

objeto de frecuentes excepciones como consecuencia de las negociaciones' diplomáticas, en
las que la política prevalece sobre el derecho, y que:pueden conducir a dos resultados
diametralmente opuestos.

A. Soluciones que suponen una atenuación de la responsabilidad. Se dan principalmente

-aunque no de modo exclusivo-en el derecho iberoamericano, a causa de los frecuentes
desórdenes políticos, y conducen a una atenuación, cuando no la total exención de la
responsabilidad.

A este resultado se puede llegar por dos procedimientos técnicos: a) Mediante un arreglo
por vía convencional, en el que diversos Estados se concedan, según modalidades diversas
una recíproca irresponsabilidad 142; b) porque un Estado se cree, por vía unilateral, una
situación de irresponbilidad 143 b)porque un Estado se cree, por vía unilateral, una situación
de irresponsabilidad 144
En la práctica, se puede señalar la ausencia total de reparación de los daños
producidos como consecuencia de la revolución rusa de 1917145.
:a) el intercambio de notas franco-soviético de 28 y 29 de octubre de 1924 reservaba los
derechos de los reclamantes franceses, pero las proposiciones soviéticas, presentadas en dos
ocasiones, en el curso de.las negociaciones de septiembre de 1925.y en las de febrero de 1926
a septiembre de 1927 (ofrecimiento de pagar 62 anualidades de 60 millones de francos oro),
fueron consideradas como insuficientes por el Gobierno francés y las conversaciones no
volvieron a ser reanudadas; b) también fracasaron las negociaciones directas anglo-soviéti-
cas, previstas en el protocolo de 3 de octubre de 1929; c) igual fracaso sufrieron (31 de enero
de 1935) las negociaciones directas entre los Estados Unidos y la URSS, que habian sido
previstas en el acuerdo de 16 de noviembre de 1933.
Hay que señalar idéntico resultado negativo, en relación con los daños causados por la
guerra civil española de 1936-1939.

B. Soluciones que suponen una agravación de la responsabilidad. Debidas normalmente

a la presión política de unagran Potencia, estas soluciones pueden tener un doble origen:
1º A veces se apoyan en una base convencional, ya sea un tratado de arbitraje, ya un
convenio de reclamaciones
2º En otras ocasiones, la solución nace de una decisión efectiva o aparentemente unilateral
del Estado: a) Así, por ejemplo, cuando éste declara que, sin estar jurídicamente obligado a
pagar la indemnización reclamada, juzga equitativa una reparación de los daños causados 146;
b) Con frecuencia, el carácter gracioso o unilateral de estas decisiones es sólo aparente,
porque en realidad el motivo que las ha determinaao es la desproporción de fuerzas existente
enmientre los dos Estados interesados 147 o un regateo concluido con concesiones recíprocas
Señala Sorensen lo siguiente: Los indultos y las concesiones de amnistía en general
han ocasionado la responsahilidad del Estado por daños en virtud del fundamento de haber
dejado de sancionar efectivamenque. Aunque esto es cierto en el caso de delincuentes
comunes (Moore, op. cit., págs. 2085 y 1438; caso West (1927), 4 RIAA, 270; caso Denham
 56

(1933), 6 RIAA 312), la regla no se puede extender, sin salvedades, a los insurgentes. Si la
amnistía es de carácter general, fundada en razones de política nacional y concedida con el
propósito de lograr la pacificación de un país, no entraña responsabilidad para el Estado,
puesto que se aplica a delitos políticos o relacionados con la política. Por ejemplo, nunca se
pidió que Estados Unidos asumiera responsabilidad por los actos de la Confederación, por
razón de haber indultado a sus jefes (véase Moore, op. cit., pág. 2981; Ralston, op. cit., pág.
356) .La respuesta debe ser distinta en el caso de delitos comunes, que no se pueden
considerar como incidentes normales de una guerra civil. En cuanto a dicha distinción, véase
caso Buena Tierra Miníng Co. (1931), 5 RIAA, pág. 247; caso Pringle (Santa Isabel) (1926),
4 RIAA, 783.)

Hay una excepción general al principio de no responsabilidad por actos de los

insurgentes, y es cuando los revolucionarios se convierten en el gobierno del Estado. El
fundamento de esta excepción radica en que a los insurgentes victoriosos se les impide
repudiar su responsabilidad so pretexto de que el daño fue causado por ellos como individuos
privados (caso French Co. of Venezuela Railroad ( 1903), 10 RIAA, 285; caso Kummerow
(1903), 10 RlAA 369; caso Dix (1903), 9 RIAA, 119, también Ralston, op. cit., págs. 343-345;
Bases of Discussion, respuestas delos gobiernos y Bases of Discussion, N9 22 (c), Vol.III,
págs. 116-118).
Los insurgentes que han tenido éxito no son sólo retroactivamente responsables de
sus propios actos, sino también de los del anterior gobierno legítimo, de acuerdo con el
principio de la continuidad de la personalidad del Estado (10 RIAA, pag. 285 y Bases of
Discusión ,respuestas de los gobiernos, Vol.III, págs. 118 y 179). Sin embargo, hay un límite
a esta transmisión de obligaciones: las deudas y obligaciones contraídas por el gobierno
legítimo anterior para hacer frente a la insurrección ( García-Amador, Principios de Derecho,
pág. 321)."148
Los artículos 14 y 14 del Proyecto de la CDI se refieren a los movimientos
insurreccionales.

Señalan: 1. No se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el

comportamiento de un órgano de un movimiento insurreccional establecido en el territorio
de ese Estado o en cualquier otro territorio bajo su administración.....
Luego indica que el hecho de un movimiento minsurreccional que se convierta en el
nuevo gobierno de un Estado se considerará hecho de ese Estado.
Indica tamién el Proyecto, : el hecho de un movimiento insurreccional cuya acción de
lugar a la creación de un nuevo estado en una parte del territorio de un Estado preexistente o
en un territorio bajo su administración se considerará hecho de ese nuevo Estado.

EFECTOS DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

Todo Estado que comete un acto u omisión ilícitos debe repararlo: "Es un principio de
derecho internacional que el incumplimiento de un compromiso entraña la obligación de
efectuar una reparación en forma adecuada. El principio esencial contenido en la verdadera
noción de un acto ilícito -un principio que parece establecido por la práctica internacional y
especialmente por las decisiones de los tribunales de arbitraje- es que la reparación debe,
hasta donde sea posible, borrar todas las consecuencias del acto ilícito y restablecer la
 57

situación que con toda probabilidad hubiera existido si no se hubiera cometido el acto. La
restitución en especie, o de no ser
ésta posible, el pago de una cantidad correspondiente al valor que tendría la restitución en
especie, y la concesión, en caso de ser necesario, de una indemmzación de daños por la
pérdida sufrida si ésta no resulta cubierta por la restitución en especie o por el pago en lugar
de ella, esos son los principios que deben servir para determinar el monto de la indemnización
debida por un acto contrario al Derecho Internacional" 149
En el caso relativo al personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en
Teherán, dijo la CIJ: ” Las violaciones continuas y sucesivas por Irán de las obligaciones que
le incumben en virtud de las Convenciones de Viena de 1961 y 1963 sibre relaciones
diplomáticas y consulares, del Tratado de Amistad, Comercio y Derechos Consulares entre
Estados Unidos e Irán, de 1955, y las reglas de Derecho Internacional general en la materia,
originan la responsabilidad internacional de Iran respecto de los Estados Unidos.Una
consecuencia evidente ...es que el Estado iraní tiene la obligación de reparar el perjuicio
causado a los Estados Unidos”150
Además del restablecimiento de las cosas al estado anterior y de la indemnización de
daños y perjuicios, como lo señala la Corte Permanente, habría que agregar la reparación del
daño no material, esto es, se exige la satisfacción por el daño moral producido.
Al respecto, el Proyecto de la CDI señala en su artículo 45: “ 1. El Estado lesionado podrá
obtener del Estado que haya cometido un hecho internacionalmente ilícito una satisfacción
por el daño, en particular el daño moral, causado por ese hecho, si ello es necesario para que
la reparación sea íntegra y en la medida en que sea necesario. 2. La satisfacción podrá darse
en una o varias de las siguientes formas: a) disculpas; b) daños y perjuicios simbólicos; c) en
caso de vulneración manifiesta de los derechos del Estado lesionado, indemnización de daños
y perjuicios correspondientes a la gravedad de esa vulneración; d) en caso que el hecho
internacionalmente ilícito sea consecuencia de una falta grave de funcionarios públicos o de
particulares, medidas disciplinarias contra los responsables o castigos de éstos. 3. El derecho
del Estado lesionado a obtener satisfacción no justifican demandas que menoscaben la
dignidad del Estado que ha cometido el hecho internacionalmente ilícito”

a) Restablecimiento de las cosas al estado anterior ( restitutio in integrum).

Dice el Proyecto de la CDI, en su artículo 43: “1. El Estado lesionado podrá obtener del
Estado que haya cometido el hecho internacionalmente ilícito la reparación en especie, es
decir, el restablecimiento de la situación que existía antes de haberse cometido el hecho ilícito
, siempre y en la medida que esa restitución en especie: a) no sea materialmente imposible;
b) no entrañe la violación de una obligación internacional nacida de una norma imperativa
de derecho internacional general; c) no entrañe una carga totalmente desproporcionada en
relación con la ventaja que se derivaría para el Estado lesionado de la obtención de la
restitución en especie en vez de la indemnización; d) no comprometa gravemente la
independencia política o la estabilidad económica del Estado que haya cometido el hecho
internacionalmente ilícito, siendo así que el Estado lesionado no resultaría afectado del
mismo modo si no obtuviese la restitución en especie”
La reparación del daño causado tiende, en primer lugar, al restablecimiento de las cosas
 58

al estado que existía antes de cometerse el acto ilícito sancionado. Así, por ejemplo, se
derogará la ley nacional contraria al tratado internacional o habrá casos de restitución en
especie, por ejemplo, la devolución de impuestos cobrados ilegalmente, o la restitución de
los bienes confiscados, etc.
En el caso del Personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán, de
1980, la CIJ indicó que Irán estaba en la obligación de restituir la libertad a los
norteamericanos tomados como rehenes, así como el edificio de la Embajada y los
documentos.

Asimismo, en el caso de la competencia en materia de pesquerías, entre España y

Canadá, de 1998, se establecieron la liberación del buque español Estai y de su capitán, la
devolución de la fianza , la derogación de los reglamentos de Candá aplicables a los buques
de la Comunidad Europea que pescan el flatán negro de Groenlandia151
Puede existir una imposibilidad material de restitución en especie -una nave confiscada
ilícitamente se ha hundido- o una imposibilidad jurídica si en razón del ordenamiento jurídico
interno, no se puede dejar sin efecto una sentencia judicial.
b) Indemnización de daños y perjuicios. Si no cabe una restitución en especie,
restableciendo las cosas al estado anterior al hecho ilícito, se reclamará la consiguiente
indemnización de daños y perjuicios.
Establece el Proyecto de la CDI, en su artículo 44, lo siguiente:
1. El Estado lesionado podrá obtener del Estado que haya cometido el hecho internacionalmente
ilícito una indemnización por el daño causado por ese hecho, si el daño no ha sido reparado
mediante la restitución en especie y en la medida que no lo haya sido; 2.- A los efectos del
presente artículo, la indemnización cubrirá todo daño económicamente valorable que haya
sufrido el Estado lesionado y podrá inclui los intereses y, cuando proceda, las ganancias
dejadas de obtener.
Por su parte, el artículo 42 señala que en la determinación de la reparación se tendrá en
cuenta la negligencia o la acción u omisión dolosa : a) del estado lesionado; o b) del nacional
de ese Estado, en nombre del cual se interponga la demanda, que haya contribuido al daño.
En ningún caso podrá la reparación tener por resultado privar a la población de un Estado de
sus propios medios de subsistencia.
Agrega que el Estado que haya cometido el hecho internacionalmente ilícito, no podrá
hacer valer las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de
su obligación de reparar íntegramente el daño causado.
CHARLES ROUSSEAU, Derecho Internacional Público. Barcelona, 1966, págs. 382 a 384.

"Principio de la equivalencia entre la reparación y el perjuicio. El principio

admitido por la práctica internacional es el de que la víctima ha de quedar en el mismo
estado en que se encontraría si el acto perjudicial no se hubiera producido. Dentro de lo
posible, la reparación debe ser idéntica al perjuicio.
Este principio ha sido formulado por el Tribunal Permanente de Arbitraje, en su sentencia
 59

de 13 de octubre de 1922 (asunto de la requisa de barcos noruegos por los Estados Unidos):
"La justa compensación implica el restablecimiento completo del statu quo". 152
Consecuencias del principio: El principio de la integridad de la reparación lleva consigo
dos consecuencias: a) La reparación no debe ser inferior al perjuicio; pero b) tampoco debe
ser superior
Primera consecuencia: La reparación no debe ser inferior al perjuicio. La reparación debe
cubrir todo el perjuicio y compensarlo en su integridad 153 . Este principio presenta un triple
aspecto:

A. Indemnización del lucro cesante. Si se trata de un perjuicio patrimonial, la reparacion,

además de la indemnización que corresponda por el damnum emergens, ha de comprender la
relativa a lo que haya dejado de ganar: el lucrum cessans. La evaluación del lucro cesante se
acostumbra realizar mediante la fijación de un tanto alzado. Por ejemplo, en el caso de
captura o detención ilegal de un barco de pesca extranjero, muchas decisiones arbitrales fijan
una indemnización que-tiene en cuenta la privación del uso del barco y, en su determinación,
toman en cuenta la compensaciónpor lo que se ha dejado de ganar (cantidad que se calcula
mediante una estimación de la pesca probable, hecha por referencia a la que en las mismas
condiciones obtiene un barco de tipo similar)154
B. Evaluación del perjuicio moral. La jurisprudencia internacional, también tiene en
cuenta los daños extrapatrimoniales (daños corporales, perjuicios resultantes de la detención
o de la expulsión arbitrarias, etc; )
En este punto hay que reservar un especial lugar al perjuicio moral. En diversas ocasiones
las decisiones arbitrales han fijado una reparación especial, destinada a compensar los
sufrimientos morales de la víctima del daño. En algún caso, muy excepcional, la reparación
del perjuicio moral ha sido negada por motivos de fondo.
C. Pago de intereses. Además del daño principal producido por el acto ilícito, a la víctima
se le ocasiona un perjuicio complementario, al transcurrir entre el acto que ha ser reparado y
su su definitiva reparación un período más o menos prolongado, durante el cual la víctima se
ve privada de un determinado bien o de su compensación monetaria. Por analogía con las
soluciones del derecho interno, la jurisprudencia internacional admite la reparación de esta
clase de perjuicios mediante el pago de intereses especiales 155
En lo que concierne al funcionamiento práctico de la institución, bastará destacar:
a) No existe una solución uniforme en la determinación del momento a partir del cual son
pagadero los intereses (dies a quo) que según -las resoluciones es la fecha de comisión del
acto ilícito, la de formulación de la reclamación o la de la sentencia.

b) La misma diversidad se observa cuando se trata de fijar el dies ad quem; es decir, el

momento en que dejan de devengarse intereses. A veces las decisiones arbitraes prolongan
la obligación del pago de intereses hasta el momento del pago efectivo de la reparación (e
incluso hasta el momento de su total pago), pero otras fijan una fecha determinada, sobre
todo cuando los trabajos de la Comisión de reparaciones son de larga duración.
 60

c) Por último, la cuantía de los intereses es también muy variable (del 4 al 6% e inclusos
tipos más altos).
En el caso Estados Unidos con República Islámica de Irán, de 1987, la Corte señaló:
“De hecho, es habitual que los tribunales arbitrales concedan intereses como parte de una
decisión sobre daños y perjuicios, a pesar de la ausencia de toda referencia expresa a los
intereses en el compromis. Dado que la facultad de otorgar intereses es parte intrínseca de las
facultades del Tribunal para resolver las controversias, la exclusión de esa facultad sólo
podría basarse en una disposición expresa de la Declaración sobre solución de controversias.
Tal disposición no existe. En consecuencia, el Tribunal llega a la conclusión de que forma
parte claramente de sus facultades otorgar intereses a título de indemnización del daño
sufrido”156.
Y en la caso del M. Saiga, de 1999, del Tribunal Internacional sobre el Derecho del Mar,
no sólo se ordenó una indemnización por daños y perjuicios, sino que se ordenó también el
pago de intereses.157

Segunda consecuencia. La reparación no puede ser mayor que el perjuicio. Problema de

los perjuicios indirectos 158Este segundo principio se halla en correlación con el primero y
significa que el acto ilícito no puede ser una fuente de enriquecimiento para la víctima. Ello
plantea la cuestión de saber si los perjuicios indirectos han de ser tomados en consideración.
Estos perjuicios presentan los siguientes caracteres: a) son accesorios a un perjuicio prin-
cipal; b) con frecuencia son como una repercusión, que recae en persona distinta de la que
ha sufrido el daño principal (como ocurre con los aseguradores); el fenómeno que los
determina no carece de analogía con el de la incidencia en materia financiera; c) a veces son
producidos por causas exteriores, es decir, que no resultan, siempre ni exclusivamente, del
acto generador de la responsabilidad, con el que sólo les une un vínculo remoto.
A imitación de la jurisprudencia interna, generalmente la jurisprudencia internacional se
ha mostrado contraria a la indemnización de los perjuicios indirectos.
Examinemos sus diversa etapas:
1º.- El problema se planteó, principalmente y con toda amplitud, en el asunto del Alabama
159
. Reprochaban losEstados Unidos al Gobierno británico que hubiese tolerado la
construccion.y el armamento, en puertos ingleses, de barcos sudistas ( uno de ellos es el
Alabama), los cuales habían causado graves pérdidas a la m.arina federal norteamericana en
el curso de la guerra. de. Secesión. Los Estados Unidos presentaron en 1872, ante el tribunal
arbitral de Ginebra -al que había sido sometido el litigio por el Tratado de Washington de 8
de mayo de 1871-, dos clases de reclamaciones: a) unas, que no suscitaron mayor dificultad,
referentes a los perjuicios directos derivados de las pérdidas individuales causadas
directamente por los buques en cuestión, y b) otras, por los daños indirectos ocasionados por
dichos navíos, es decir, por las pérdidas nacionales sufridas durante la guerra civil por el
conjunto de 1os Estados Unidos como consecuencia de la prolongación de la lucha, del a1za
de los fletes y primas de los. seguros marítimos, etc. Se entabló una violenta controversia,
pues la Gran Bretaña se negaba a pagar la fuerte suma que se le reclamaba. El silencio del
compromiso de 1871 venía a complicar el problema, ya que cada una de las dos partes
entendía que la cuestión se hallaba resuelta en su favor. El tribunal arbitral salió del paso con
 61

una fórmula ingeniosa. En una declaración especial de 19 de junio de 1872, se declaró

competente para pronunciarse sobre la reivindicación norteamericana -lo cual era ya una
apreciable concesión a los Estados Unidos-, pero rechazó la reclamación en cuanto al fondo,
dando así satisfacción a la Gran Bretaña. La decisión del tribunal declaraba que las
reclamaciones por daños indirectos, "según los principios del derecho internacional
aplicables al caso, no constituyen una base suficiente para fundar un fallo de compensación
o un cálculo de indenmización entre naciones".
2º.- En su sesión de 13 de enero de 1909, la conferencia naval de Londres también invocó
"el principio general de derecho internacional según el cual sólo se indemnizan los daños y
perjuicios de las pérdidas directas".
3º.- La misma solución ha sido consagrada en diversas decisiones arbitrales relativas a la
guerra de 1914: a) en las de 1º de noviembre de 1923, 11 de marzo y 18 de septiembre de
1924 160, la Comisión germano-norteamerIcana de reclamaciones rechazó por "inexacta" y
"ambigua" la noción de daño indirecto y se negó a tomar en consideración las pérdidas
relacionadas con el estado de guerra, pero "que sólo tuvieran con él una relación de
dependencia indirecta"; b) el tribunal arbitral, especial germano-portugués instituido en el
asunto del Nautilaa tuvo que resolver el mismo problema, pues a consecuencia de la
violación de Ja fronterade Angola por Alemania, en octubre de 1914, produjo
unarevolución de indígenas en los territorios evacuados por las tropas portuguesas. El
Gobierno de Lisboa, que se había visto obligado a mandar una columna de soldados para
lograr la pacificación, reclamaba por ello una inaemnización especial. Pero en sus
decisiones de 3l de. julio de 1928 y de 30 de junio de 1930161, el tribunal se negó a acordar
indemnizaciones por daños indirectos.
4º.- Posteriormente, el principio ha sido confirmado por. la jurisprudencia internacional,
entre otros, en los siguientes casos: a) en la decisión de 23 de abril de 1931 adoptada por
la Comisión de reclamaciones anglo-norteamericana en el asunto del Eagle Star and
British Dominions Insurance Co., que rechazaba las reclamaciones presentadas por los
aseguradores, porque los perjuicios que habían sufrido tenían un carácter indirecto, al ser
consecuencia de un contrato profesional concluido voluntariamente, cuyos efectos
perjudicia les hubieran podido limitar por vía de reaseguro 162; b) en la sentencia arbitral
de 5 de octubre de 1938 dictada por Hutcheson, en el asunto de la Interocean
Transportation Co., entre los Estados Unidos y Gran Bretaña" 163.
c) Satisfacción de orden moral. En este caso se repara el daño causado a la dignidad u honor
de un Estado.

Ella puede consistir, por ejemplo, en rendir honores militares a la bandera de un

Estado agraviado -si ha habido ultraje u ofensa, ofrecer excusas, castigar a los funcionarios
responsables de alguna transgresión, etc. A veces, la sola declaración judicial o arbitral del
carácter ilícito de un acto se considera- suficiente satisfacción. Así lo ha declarado la Corte
Permanente de Arbitraje: "Si una potencia dejara de cumplir sus obligaciones hacia otra
potencia, la determinación de este hecho, especialmente en un laudo arbitral, constituye por
sí misma una grave sanción" 164.

Por su parte, la Corte Internacional de Justicia en el caso del Canal Corfú declaró: "Para
 62

garantizar el respeto al Derecho Internacional, del cual es el órgano, la Corte debe declarar
que la acción de la Marina de Guerra británica constituye una violación de .la soberanía de
Albania a través de su abogado, y es en sí una satisfacción apropiada".

LOS DAÑOS A EXTRANJEROS Y LA PROTECCION DIPLOMATICA

El acto ilícito de un Estado puede causar daño a un particular o a una persona jurídica.
Estos están impedidos por el Derecho Internacional de presentar reclamaciones en.contra del
Estado infractor, en el ámbito internacional. En consecuencia, es necesario que su propio
Estado le otorgue protección diplomática. Mediante ésta, el Estado hace suyas las
reclamaciones de sus nacionales contra un Estado extranjero. Dijo la Corte Permanente: "Es
un principio elemental de Derecho Internacional que un Estado tiene el derecho de proteger
a .sus súbditos cuando han sido lesionados por actos contrarios al Derecho Internacional
cometidos por otro Estado, del cual no han podido obtener satisfacción a través de los canales
ordinarios. Al hacerse cargo del caso de uno de sus súbditos y al recurrir a la acción
diplomática o a un procedimiento judicial internacional en su nombre, el Estado se encuentra
realmente afirmando sus propios derechos, su derecho de garantizar, en la persona de sus
súbditos, el respeto de las reglas de Derecho Internacional. Por lo tanto, la cuestión de si esta
disputa tiene su origen en un daño infligido a un interés privado, lo que en realidad constituye
la cuestión de hecho en muchas disputas internaciona. les, carece de trascendencia desde este
punto de vista. Cuando un Estado se ha hecho cargo de un caso en nombre de uno de sus,
súbditos ante un tribunal internacional, a juicio de éste, el Estado es el único reclamante165
Todo Estado tiene facultad discrecional para interponer o no una acción diplomática o
judicial en beneficio de sus nacionales. Tiene,en consecuencia, una total libertad para hacerlo
A fin de que opere la protección diplomática se requiere el cumplimiento de dos
requisitos:
a) Nacionalidad del reclamante
"Este derecho queda limitado necesariamente a la intervención en favor de sus propios
nacionales, porque, a falta de un acuerdo especial, es el vinculo (de la nacionalidad entre el
Estado y el individuo o que, por sí solo confiere al Estado el derecho de la protección
diplomática, y es como una parte de la función de la protección diplomática que debe
contemplarse el derecho de apoyar una reclamación y de garantizar el respeto para la regla
de Derecho Internacional. Cuando el daño ha sido causado al extranjero de otro Estado,
ninguna reclamación a la cual dicho daño pudiera dar lugar cae dentro del alcance de la
protección diplomática que el Estado tiene el derecho de prestar."166
Tiene que existir necesariamente un vínculo de nacionalidad entre el perjudicado y el
Estado que intervendrá en su beneficio.
167
El Estado ejercerá la protección diplomática sólo en favor de sus nacionales
Excepcionalmente, un Estado puede proteger a extranjeros 168
Charles Rousseau.Derecho Internacional Público, Barcelona,1966, págs.359 a 361.
"El ejercicio de la protección diplomática de los súbditos sehalla sujeto a dos reglas
 63

fundamentales:

Primera regla: Nacionalidad de la demanda desde su origen. Según esta regla, la demanda
debe ser nacional desde su origen: a claim must be national in origin.
Pero la expresión "momento de la demanda" se presta a distintas interpretaciones, ya que
es posible situarlo en cuatro fechas: a) en la del acto ilícito (es decir, en el momento de
producirse el acto generador del daño); b) en la de la firma o de la entrada en vigor del
convenio de reclamaciones; c) en la de presentación de la demanda ante la Comisión de
reclamaciones, y d) en aquella en que la Comisión dicte su sentencia.

La jurisprudencia internacional ha variado en este punto:

1º Las comisiones mixtas que funcionaron antes de 1914, (por ejemplo, las comisiones
mixtas venezolanas de 1903) exigían, por lo general, que el demandante poseyera la nacio-
nalidad del Estado reclamante en cada uno de los cuatro momentos precedentemente
indicados, lo que resulta una solución en exceso rigurosa.
2º Por el contrario, los tribunales arbitrarios mixtos, instituidos por los tratados de paz de
1919, se declararon en general competentes cuando el reclamante poseía la nacionalidad de
uno de los Estados Contratantes en el momento de la entrada en vigor del tratado que había
creado el tribunal. En consecuencia, los tribunales arbitrales mixtos: a) Se declararon
competentes aunque el hecho ilícito se hubiera producido en un momento en que el
demandante no poseía aún la nacionalidad de una Potencia aliada. (caso de un daño causado,
entre 1914 y 1918, a un súbdito neutral naturalizado posteriormente, es decir, que hubiera
adquirido antes de 1920 la nacionalidad de una Potencia aliada); b) se declararon
incompetentes en el caso contrario (es decir, en el de un daño causado a un súbdito que, por
naturalización subsiguiente y anterior a 1920, se hubiera convertido en súbdito de una
Potencia neutral). .
Este principio parece haber sido abandonado en la conclusión del acuerdo de 10 de
septiembre de 1952, por el que el Gobierno de la República Federal Alemana se comprometió
a indemnizar al Estado de Israel por los derechoshabientes de los 5.700.000 judíos
masacrados por la Alemania hitleriana de 1939 a 1945, los cuales, evidentemente, no poseían
en aquella época la nacionalidad israelí.
Segunda regla: Continuidad de la nacionalidad 169 El segundo principio 170es el que la
demanda tiene que conservar siempre la misma nacionalidad en lo que se refiere a la persona
de su titular. . Criterio excesivamente riguroso, sobre todo en eIsupuesto de un cambio
forzoso de nacionalidad,por lo que se comprende que, en algunas ocasiones, la jurisprudencia
lo haya atenuado.

Así lo hizo la Comisión de reclamaciones germano-norteamericana (instituida por el

acuerdo de 10 de agosto de 1922) en su decisión administrativa Nº 5, de 31 de octubre de
1924, según la cual bastaba que los reclamantes hubiesen poseído la nacionalidad
norteamericana en la fecha en que se había producido el daño y en la del día (11 de noviembre
de 1921) de la entrada en vigor del tratado de paz germano norteamericano, firmado en Berlín
el 25 de agosto de 1921. La solución de la Comisión, que ha sido doctrinalmente criticada,
tuvo especial interés en el asunto llamado de las viudas del Lusitania, ya que se admitieron
 64

las reclamaciones presentadas por demandantes originariamente norteamericanas, cuyos

maridos habían perecido en el torpedeamiento del trasatlántico inglés Lusitania por el
submarino alemán U-20 (7 de mayo de 1915), pero que habían cambiado de nacionalidad por
haberse casado con extranjeros, en su mayoría ingleses.
Caso de la doble nacionalidad 171. En el caso de existir doble nacionalidad, el Estado
reclamante rehúsa, generalmente, proteger a un súbdito suyo, frente al otro país al que,
asimismo, pertenece dicho individuo, pues no puede protegerse a un reclamante frente a su
propio Estado.

1º Este principio ha sido consagrado por la jurisprudencia internacional ya en el siglo XIX

en el asunto Knocke, a propósito del cual el gran jurista norteamencano Wheaton enunció la
idea de que, tratandose de un súbdito prusiano que se había naturalizado norteamericano, los
Estados Unidos no podían darle protección diplomática contra su país de origen, en el que
había vuelto a instalarse. El mismo principio ha sido aplicado por: a) los arbitrajes
venezolanos de 1903; b) los tribunales arbitrales mixtos (T. A. M. franco-alemán, 1º-VII-
1926, señora Barthez de Montfort contra Treuhander 172; c) El Tribunal Internacional de
Justicia, en su dictamen de 11 de abril de 1949 relativo a la reparación de los daños sufridos
al servicio de la O.N.U., en el cual (pág. 186) el Tribunal hace alusión a "la práctica
generalmente observada, que consiste en que un Estado no ejerza su protección en provecho
de uno de sus súbditos contra otro Estado que le considere también como súbdito propio".
En 1919 se introdujo una importante excepción en, lo relativo a la protección de las
minorías, como lo demostraron las frecuentes intervenciones del Reich en Ginebra en
beneficio de las minorías alemanas de Polonia, las cuales, aunque étnicamente alemanas,
jurídicamente poseían la nacionalidad polaca. Este principio general fue también rechazado
por los teóricos del nacionalsocialismo, que reivindicaban !a protección de todos los
Volkdeutsche, cualquiera que fuese su nacionalidad.
2º Se puede también invocar, en el mismo sentido, el derecho convencional, especialmente
el artículo 4 del convenio de La Haya de 12 de abril de 1930, relativo a alguno de los
problemas que plantean los conflictos de leyes sobre la nacionalidad: "Un Estado no puede
ejercer su protección diplomática en beneficio de uno de sus súbditos frente a otro Estado del
que aquél sea también súbdito".
Una teoría diferente, la de la nacionalidad de hecho o efectiva ha sido aplicada por el
Tribunal Permanente de Arbitraje, en su sentencia de 3 de mayo de 1912, asunto Canevaro
173
.
Negaba el Perú que Italia tuviera derecho a proteger al barón Canevaro, súbdito italiano
jure sanguinis y súbdito peruano jure soli. El Tribunal Permanente declaró la prevalencia de
la nacionalidad peruana sobre la italiana, porque Canevaro, con su anterior actitud, había
mostrado su intención de inclinarse por dicha nacionalidad: había sido candidato a las
elecciones legislativas peruanas, había pedido al gobierno peruano la autorización de ser
cónsul de los Países Bajos en el Perú, etcétera.
Según esta teoría, el juez o el árbitro deben buscar la nacionalidad activa o de hecho del
interesado; es decir, deben tomar en consideración el conjunto de circunstancias de hecho
(conducta personal del interesado, domicilio o residencia habitual, .lugar de trabajo, idioma
 65

utilizado, nacionalidad de la esposa, prestación del servicio militar, etc.) que permiten
determinar su nacionalidad real o efectiva.
La solución ha sido consagrada por los tribunales arbitrales mixtos, por el Tribunal
Internacional de Justicia, en su resolución de 6 de abril de 1955 relativa al asunto Nottebohm
Y por la Comisión de conciliación ítalo-americana, en su decisión de 10 de junio de 1955
relativa al asunto Stronsky-Mergé 174. Contrariamente, fue descartada por el Tribunal arbitral
instituido entre Egipto y los Estados Uni.dos en el asunto Salem 175
La prueba de la nacionalidad es una cuestión que surge frecuentemente ante el juez
internacional, planteando un dilema de delicada solución, cual es el de determinar si el juez
internacional ha de aceptar la prueba de la nacionalidad que presenta el propio demandante
y que le ha sido proporcionada por las autoridades del país al que dice pertenecer (certificados
de nacionalidad, certificados consulares, decisiones judiciales internas) o, por el contrario,
ha de comprobar por sí mismo la regularidad de las pruebas de nacionalidad que le son
presentadas. La regla generalmente adoptada por la jurisprudencia es la de que la
nacionalidad de1 reclamante viene determinada por el derecho interno del Estado a que dice
pertenecer, bajo reserva de la comprobación de todos los documentos presentados; pues el
juez internacional tiene derecho a investigar si el reclamante posee, realmente, la na-
cionalidad que alega” 176

Caso Nottebohm (2ª fase) Liechtenstein c. Guatemala 177. "Friedrich Nottebohm había
nacido en Alemania el 16 de septiembre de 1881; establecido en Guatemala en 1905, residió
en ella en forma permanente a partir de .esa fecha, aunque viajando regularmente a Alemania
por negocios. En la primavera de 1939 salió de Guatemala dirigiéndose a Liechtenstein, en
donde solicitó su naturalización. Esta le fue otorgada en octubre de 1939, luego de lo cual
regresó a Guatemala a principios de 1940. En 1943, después de haber declarado Guatemala
la guerra a Alemania, Nottebohm fue puesto bajó custodia y trasladado posteriormente a los
Estados Unidos, donde fue internado como súbdito enemigo hasta principios de 1946. En ese
lapso, el gobierno guatemalteco se había incautado también de su propiedad por considerada
enemiga.
Ahora bien, Nottebohm adujo en todo momento que no era ya alemán, puesto que después
del año 1939 había cambiado de nacionalidad y Liechtenstein era un país neutral. En
consecuencia, todo el proceso de su detención, internamiento y disposición de su propiedad
era internacionalmente ilegal. Como el gobierno guatemalteco se negó a reparar los
perjuicios y rechazó la protección de Liechtenstein, este país demandó a Guatemala ante la
Corte para que ésta declarara la existencia del entuerto internacional y fijara la debida
reparación. La Corte no llegó a fallar con respecto al fondo. Como Guatemala sostenía que
la nacionalidad de Liechtenstein no había sido adquirida por parte de Nottebohm según el D
i., no correspondía la protección de ese país, ya que no se cumplía el requisito
correspondiente, debió pronunciarse con respecto a esta excepción preliminar, y el fallo, que
se dio a conocer el 6 de abril de 1955, confirmó lo sustancial de la posición guatemalteca en
los términos siguentes "Corresponde a Liechtenstein, como Estado soberano, reglamentar
por su propia legislación la adquisición de su nacionalidad, así como conferirla por
naturalización otorgada por sus propios órganos con arreglo a esta legis1ación. No cabe
determinar si el Derecho Internacional establece algunos límites a la libertad de sus
decisiones en este campo. Por otra parte, los efectos más inmediatos de la nacionalidad, los
 66

más amplios y, para la mayoría de las personas, los únicos que pueden darse, se verifican en
el orden jurídico del Estado que la confirió. La nacionalidad sirve ante todo para determinar
que quien la ostenta goza de los derechos y es pasible de las obligaciones que la legislación
de ese Estado acuerda o impone a sus nacionales. Esto está contenidq implícitamente en la
noción más amplia, según la cual la nacionalidad pertenece a la jurisdicción interna del
Estado.
"Pero la cuestión que debe resolver la Corte no pertenece al orden jurídico de
Liechtenstein. No depende ni de la ley ni de las decisiones de Liechtenstein establecer si este
Estado tiene el derecho de ejercer su protección en el caso en cuestión. Ejercer la protección,
dirigirse a la Corte, es colocarse en el plano del Derecho Internacional. Es el Derecho
Internacional el que determina si un Estado tiene personería para ejercer su protección y para
.recurrir ante la Corte.
"La naturalización de Nottebohm es un acto llevado a cabo por Liechtenstein en el
ejercicio de su jurisdicción interna. Se trata de determinar si este acto produce el efecto
internacional aquí considerado.
"En realidad, la práctica internacional ofrece muchos ejemplos de actos cumplidos en
ejercicio de su jurisdicción interna que no tienen necesaria o automáticamente efecto
internacional, que no se imponen a los demás Estados o que no se imponen sino en
determinadas condiciones: -es el caso, por ejemplo, de una sentencia dictada por el tribunal
competente de un Estado y que se intenta invocar en otro Estado.
"En el presente, caso, se trata de determinar si la naturalización conferida a Nottebohm
puede invocarse válidamente contra Guatemala si, tal como ya se ha dicho, le es oponible al
extremo de que Liechtenstein pueda fundarse en ella para ejercer la protección en favor de
Nottebohm contra Guatemala (.. .].
"Según la práctica de los Estados, las decisiones arbitrales y judiciales y las opiniones
doctrinales, la nacionalidad es un lazo jurídico que tiene como fundamento un hecho social
de vinculación, una solidaridad efectiva de existencia, intereses, sentimiento, junto a una
reciprocídad de derechos y deberes. Podría decirse que es la expresión jurídica del hecho de.
que el individuo a quien se la confiere, sea directamente por la ley, ora por un acto de las
autoridades se encuentra en realidad más vinculado a la población del Estado que la otorga
que a cualquier otro Estado. Conferida por un Estado, no lo autoriza al ejercicio de la
protección contra otro Estado, sino en el caso de que traduzca en términos jurídicos la
vinculación del individuo en cuestión al Estado que lo ha hecho su nacional.
"La protección diplomática y la protección por vía de recurso ante la justicia internacional
constituyen un medio de defensa de los derechos del Estado. Como lo ha dicho y repetido la
Corte Permanente de Justicia Internacional, "al tomar partido por uno de sus nacionales, al
recurrir a la acción diplomática o la acción judicial, lo que en realidad hace el Estado es hacer
valer su propio derecho; el derecho que le pertenece de hacer respetar en la persona de sus
nacionales el Derecho Internacional" (C.P.J.I., serie A, Nº 2, pág. 12, y serie AB, Nos. 20-21
pág. 17).
"Siendo ésa la característica que debe presentar la nacionalidad cuando se la invoca para
proporcionar al Estado que la confirió un título para ejercer la protección y recurrir a la acción
 67

judicial internacional, la Corte debe examinar si la nacionalidad conferida a Nottebohm por

vía de naturalización presenta esa característica; en otras palabras, si la vinculación de hecho
existente entre Nottebohm y Liechtenstein en la época que precedió, acompañó y siguió a su
naturalización resulta lo suficientemente estrecha y preponderante en relación con la
vinculación que pueda existir entre él y ese otro Estado que permita considerar la
nacionalidad que le fue conferida como efectiva, como la expresión jurídica exacta de un
hecho social de vinculación, preexistente o que se constituye luego.
"La naturalización no es una cosa que pueda tomarse a la ligera.Solicitada y obtenerla no
es un acto corriente en la vida de un hombre. Comporta para él la ruptura de un lazo de
sujeción política y el establecimiento de otro. Puede tener consecuencias de gran repercusión
e implicar un cambio profundo en el destino del que la obtiene. Le atañe personalmente y
sería desconocer su sentido profundo si no se tuviera en cuenta más que su repercusión sobre
el patrimonio. Para apreciar su efecto internacional, no puede ser indiferente a las cir-
cunstancias en que haya sido conferida, a su carácter serio, a la preferencia efectiva y no
simplemente verbal de quien la solicita por el país que se la acuerda.
"¿Podría decirse que en el momento de su naturalización Nottebohm se hallaba más
vinculado por su tradición, su residencia, sus intereses, su actividad, sus relaciones
familiares, sus intenciones para el futuro próximo, a Liechtenstein que a cualquier otro
Estado? [.. .J. "Los hechos sociales son los siguientes:
"En el momento en que solicita su naturalización, Nottebohm es de nacionalidad alemana
desde su nacimiento. Siempre ha tenido relaciones con los miembros de su familia que. se
quedaron en Alemania y sus relaciones comerciales con ese país. Su país estaba en guerra
desde hacía más de un mes, y nada hace suponer que la solicitud de naturalización que
entonces presentó Nottebohm estuviera motivada por un deseo de no solidarizarse con el
gobierno de su país.
"Se hallaba radicado en Guatemala desde hacía 34 años. Allí había desarrollado sus
actividades y ése era el asiento principal de sus intereses. A dicho país volvió inmediatamente
después de habérsele concedido la naturalización, conservando en él el centro de sus intereses
y negocios. Allí permaneció hasta su alejamiento como consecuencia de las medidas de
guerra tomadas en 1943. Posteriormente trató de regresar, y en la actualidad se queja de que
Guatemala no se lo permite. Allí se encuentran también varios miembros de su fa.milia que
trataron de asumir la defensa de sus intereses.
"En contraposición con lo anterior, sus vinculaciones materiales con Liechtenstein son
extremadamente tenues. No existía domicilio ni residencia prolongada en este país en el
momento de solicitar la naturalización: en esta solicitud se dice que se encuentra de visita y
confirma el carácter transitorio de ésta al pedir que el procedimiento de naturalización
comience y se resuelva lo antes posible. En ese momento no se puso de manifiesto la
intención de establecerse en su nueva patria, como tampoco la llevó a cabo en la semana,
meses y años siguientes; por el contrario: se comprueba un retorno a Guatemala poco después
de la naturalización con la intención manifiesta de permanecer en ella. Si Nottebohm se
estableció en 1946 en Liechtenstein ha sido consecuencia de que Guatemala se negó a
readmitirlo. No dio ninguna indicación de los motivos que justificaran la exención de la
condición de domicilio exigido por la ley de 1934 sobre la nacionalidad, de la que se
 68

benefició implícitamente. Tampoco adujo intereses económicos ni actividades ejercidas o a

ejercer en Liechtenstein ni manifestó ninguna intención de transferir allí, en todo o en parte,
sus intereses y negocios. No cabe referirse en este lugar a la promesa de pagar las tasas fijadas
al producirse la naturalización. Los únicos lazos que se advierten entre el Principado y
Nottebohm son, por una parte, las estadías transitorias ya mencionadas, y por otra, la residen-
cia de uno de sus hermanos en Vaduz; pero esta residencia sólo la invoca en la solicitud de
naturalización como referencia de moralidad. Por lo demás, algunos miembros de su familia
han manifestado que el deseo de N ottebohm era pasar sus últimos días en Guatemala.

"Estos hechos demuestran claramente, por una parte, la ausencia de toda vinculación entre
Nottebohm y Liechtenstein, y por otra la existencia de una antigua y estrecha vinculación
con Guatemala; vinculación que su naturalización no disminuyó en absoluto. Esta natura-
lización no se basa en un vínculo real con Lichtenstein anterior a ella y en nada tuvo la virtud
de cambiar el género de vida de quien la obtuvo en condiciones excepcionales de rapidez y
benevolencia. En ambos aspectos, carece de la sinceridad que debe esperarse en un acto tan
trascendente para que pueda un Estado que se encuentra en la situación de Guatemala. Ha
sido otorgada sin tener en cuenta el concepto de nacionalidad en las relaciones
internacionales.
"Esta naturalización fue solicitada, no para obtener la consagración en el Derecho de la
integración real de Nottebohm a la población de Liechtenstein, sino que se la buscó como un
medio para lograr la sustitución de su cualidad de nacional de un Estado beligerante por la
de nacional de un Estado neutral, con el único objeto de colocarse así bajo la protección de
Liechtenstein y no seguir sus tradiciones, sus intereses, género de vida y asumir sus
obligaciones -que no sean las puramente fiscales- y ejercer los derechos que corresponden a
la calidad así adquirida. .
"Guatemala no está obligada a reconocer una nacionalidad así adquirida. En
consecuencia, Liechtenstein no puede legalmente proteger diplomáticamente a Nottebohm
con respecto a Guatemala y por este motivo debe ser declarada inadmisible su demanda".

Protección diplomática de las sociedades comerciales. La protección diplomática no Sólo

se extiende en favor de las personas naturales, sino que también en favor de las personas
jurídicas o morales de un Estado.
En el siglo XIX ya se planteó el problema acerca de si la protección diplomática se
extendía o no a las sociedades.
Sobre el particular, señala Puig 178 lo siguiente:

"Las primeras decisiones fueron negativas. "Es muy significativo señalar en este sentido
que al reclamar una sociedad constituida en Gran Bretaña por un impuesto argentino que
presumiblemente infringía el Tratado de 1825 entre la República Argentina y Gran Bretaña,
los consejeros legales de la Corona contestaron que "las sociedades constituidas según el
Derecho británico no debían reputarse súbditos británicos al tenor de lo establecido en el
Tratado de modo que pudieran reclamar los privilegios comerciales con él previstos". El
Tratado, en su art. 9, habla de "súbditos y ciudadanos de las dos partes contratantes" (subjects
and citizens)" (Arnold Mac N air ). Se consideraba que la sociedad se constituía en virtud de
un contrato y que, en consecuencia, lo único que podía plantearse internacionalmente era el
 69

problema del Derecho aplicable en caso de controversia, cuando la sociedad actuaba en otro
país. Se dijo entonces que el punto de conexión debería ser el de la "nacionalidad" de la
compañía. Y a su vez la nacionalidad se determinó en virtud de dos criterios distintos: el de
la sede social, seguido por países europeos, y el de la autorización, seguido por los países
del common law.
En otras palabras, la sociedad tiene la nacionalidad del país en que se halla su sede social,
o la del Estado que la autorizó a funcionar como tal.
. Cuando comenzaron a plantearse conflictos entre los Estados y las compañías extranjeras
que operaban dentro de sus fronteras debido a hechos que podrían ser ilícitos
internacionalmente, las grandes potencias cambiaron su criterio y comenzaron a reivindicar
para las sociedades el mismo derecho de protección diplomática que correspondía -a los
individuos. Para ello fue menester determinar previamente la nacionalidad. Pareció natural
en ese momento seguir los mismos criterios que se habían adoptado en el Derecho
Internacional privado para determinar el Derecho aplicable. Pero muy pronto se advirtió que
desde este punto de vista no eran satisfactorios.

Teoría del control. En efecto: ni por aplicación del criterio de la sede social ni menos
por el de la.autorización posible saber quiénes controlaban realmente la sociedad. Esto se vio
claramente durante la Primera Guerra Mundial cuando sociedades que tenían su sede social
en París, pertenecían en verdad a capitales alemanes. Fue necesario, por consiguiente, como
dice gráficamente un autor, "rasgar el velo que cubría la personalidad jurídica" (Martín
Domke).

Surgió así la teoría del control, según la cual la nacionalidad de una sociedad, para los
efectos de la protección diplomática, viene determinada por la nacionalidad de las personas
que controlan sus decisiones.
No puede decisrse que predomine efectivamente uno u otro criterio. En los últimos años,
y especialmente en el período entre guerras y el inmediatamente posterior a la Segunda
Guerra Mundial, pareció predominar el criterio del control. Hasta llegó a plantearse la
posibilidad de que grupos minoritarios de accionistas pudieran ser protegidos por el Estado
de su nacionalidad aún cuando el Estado de la nacionalidad de la compañía no ejerciera
ninguna acción. Este fue el criterio que pretendieron impulsar los Estados Unidos a causa de
daños sufridos en China por sociedades no estadounidenses en que, sin embargo, individuos
de esta nacionalidad tenían intereses. Así, por ejemplo, en una nota remitida por el
Departamento de Estado al Gobierno de China sobre el particular el 15 de febrero de 1938,
se decía: "Los daños sufridos por organizaciones no autorizadas por los Estados Unidos.
pueden dar lugar a reclamaciones por parte de este gobierno en favor de nacionales
estadounidenses, pero sólo en la proporción del dominio estadounidense en tales empresas.
Por ejemplo, si nacionales estadounidenses son propietarios del 40% de las acciones de una
sociedad extranjera, puede reclamarse en favor de tales nacionales hasta el 40% de lós daños
sufridos por la sociedad" (Green Haywood Hackworth). Sin embargo, en la última decisión
jurisdiccional importante sobre este tema, dada a conocer por febrero de 1970, se descartó
este criterio y se siguió considerando válidos para determinar la nacionalidad, a los efectos
de la protección diplomática, a los de la sede social y de la autorización”.
 70

Anota Rousseau 179 que en un comienzo se aceptó que los propietarios de los capitales
aportados a una sociedad o los acreedores de ésta pudieran por su sola condición de tales,
independientemente de toda vinculación con el Estado, al que igualmente pertenece la so-
ciedad, reclamar para sí la intervención diplomática de su propio Estado contra aquel al que
le son imputables las medidas que afectan a la sociedad.
Posteriormente se rechazó la teoría tradicional de la ficción, que consideraba a la sociedad
como entidad jurídica abstracta, totalmente independiente de las personas físicas que la
componen. La nueva teoría de la realidad jurídica contempla los elementos reales que
constituyen una sociedad: individuos y capitales.
Así, la Comisión Mixta de Lima, asunto Ruden, entre los Estados Unidos y el Perú 180-
aceptó esa última posición jurídica: la admisibilidad de la intervención en favor de los
accionistas de una sociedad extranjera. . - - J
Sorensen 181 discute la afirmación de que "la práctica estatal y los laudos arbitrales
internacionales han llegado a reconocer el derecho de un Estado a intervenir en favor de sus
nacionales accionistas de una compañía que ha sido perjudicada por el Estado de la propia
nacionalidad de ella" 182.
Sobre el particular señala lo siguiente:
"Es opinión nuestra que un análisis de la práctica estatal y de los laudos arbitrales
correspondientes arroja dudas sobre esta conclusión. En cuanto a la práctica de los Estados,
es cierto que en algunos casos se han enviado reclamaciones a los Ministerios de Relaciones
Exteriores en nombre de los accionistas, por Estados Unidos y el Reino Unido (Jones,
"Claims on behalf of National who are Shareholders in Foreign Companies", 26 BYIL, 225
(1949); pero tales reclamaciones que no siempre constituyeron un ejercicio formal del
derecho de la protección diplomática, fueron rechazadas por los países a los cuales fueron
dirigidas, y se llegó a la solución definitiva por acuerdos mutuos mediante satisfacciones
hechas a las sociedades (26 BYIL, 239 (1949). y lo que es aún más sigficativo, en ciertos
casos importantes, el Reino Unido elaboró argumentos de .peso para rechazar reclamaciones
similares dirigidas a su propio gobierno (US For. Rel., 1928, Volumen II, págs. 957 y ss.), y
Estados Unidos declinó intervenir en nombre de los accionistas por respeto a la personalidad
jurídica social (Moore' s Digest, págs. 644 y 646). Por lo tanto, no se puede aducir ningún
argumento válido con base en una práctica estatal tan limitada y contradictoria.
. Sobre los precedentes arbitrales, no existen laudos arbitral es basados en el derecho
internacional que reconozcan o proclamen el derecho de un Estado para tomar el caso de sus
nacionales, accionistas de una sociedad, por actos que afecten a la compañía, en relación con
el Estado de la nacionalidad de la compañía o con cualquier otro Estado. El caso Delagoa
Bay Railway, frecuentemente invocado (Moore, op. cit., págs. 1866 y ss.), no sirve de
autoridad para tal proposición. El ius standi de los reclamantes fue reconocido por Portugal
en el compromis, y el laudo se basa explícitamente en este acuerdo específico y no en el
derecho internacional general que, sugiere el tribunal, hubiera llevado a una solución
diferente. El caso El Triunfo (1902) (US For. Rel., 1902, pág. 838) es un ejemplo de
protección de los accionistas afectados directamente en sus derechos de celebrar juntas y
elegir directores. Otros casos que se invocan, tales como Melilla-Ziat Ben Kiran (1924) (2
 71

RIAA, 729); Shtlfeldt (1930) (2 RIAA, 1083) y Ruden (1870). Lapradelle et Politis (op. cit.,
Vol. 11, págs. 589 en 592) se refieren no a sociedades sino a compañías de tipo privado, cuya
personalidad jurídica no se encuentra reconocida por todos los sistemas jurídicos. Por último,
la reclamación Alsop (1911) (Hyde, op. cit., pág. 902, nota 5) fue decidida por el Tribunal no
con fundamentos jurídicos, sino como "amiable compositeur". Por otra parte, varios laudos
arbitrales han rechazado expresamente las reclamaciones presentadas a favor de los
accionistas y dirigidas contra el Estado de la nacionalidad de la compañía. En cuatro casos,
las Comisiones Mixtas venezolanas rechazaron reclamaciones en nombre de los accionistas
de sociedades de nacionalidad venezolana (caso Kunhardt (1903),9 RIAA, 171; caso Brewer,
Moller & Co. (1903), 10 RIAA,433; caso Baasch and Romer (1903), ibíd., 723; caso
Henríquez (1902), ibíd., 727)".
Caso de la Barcelona Traction, Light and Power Company Limited. 2ª fase (Bélgica c.
España) Corte Internacional de Justicia 183.
"Descripci6n del caso. La Barcelona Traction es una sociedad holding constituida, en
1911, en Toronto (Canadá), en dode se halla su sede. Con el propósito de establecer y
desarrollar en Cataluña una red de producción y distribución de de energía eléctrica habóa
fundado cierto número de sociedades auxiliares de explotación, financieras y titulares de
concesiones.
Sin embargo, al tenor de lo alegado por el gobierno belga, gran parte de las acciones
pasaron a manos de personas fisicas o jurídicas belgas después de la Primera Guerra Mundial.
Como consecuencia de las restricciones cambiarias establecidas por el gobierno
español a partir de la guerra civil, la sociedad no pudo hacer frente al pago de las obligaciones
que había contraído en libras esterlinas. Por ello, y en virtud de una demanda presentada por
tres tenedores españoles de obligaciones presentada el 9 de febrero de 1948, el tribunal
español decretó la quiebra dela sociedad y su poestrior liquidación. Debido a esta
circunstancia, el gobierno de Canadá, que había autorizado el funciona:miento de la sociedad,
asumió su protección y efectuó una serie de presentaciones diplomáticas ante el gobierno
español a partir del 27 de marzo de 1948 y hasta el 21 de abril de 1952. Posteriormente,
negociaciones oficiosas tuvieron lugar entre julio de 1954 y marzo de 1955. Estas gestiones
no continuaron y en la práctica se produjo a partir de esa fecha un desistimiento del gobierno
canadiense.
El gobierno belha había intervenido a favor de los accionistas de su nacionalidad también
a partir del 27 de marzo de 1948, y su acción diplomática continuó hasta fines de 1951, en
que propuso al gobierno español someter a arbitraje el conflicto. Esta proposición fue
rechazada.

Después de la admisión de España en la ONU (1955), lo cual ponía nuevamente en

vigencia la cláusula de jurisdicción obligatoria contenida en el tratado hispano-belga de
conciliación, solución judicial y arbitraje de 1927, el gobierno belga llevó a cabo nuevas
gestiones. Como ellas resultaron infructuosas, decidió someter unilateralmente el litigio a la.
Corte.
La cuestión de fondo era, por supuesto, determinar si en la especie el gobierno español
era responsable jurídico-internacionalmente por los perjuicios sufridos por la compañía como
 72

consecuencia de las decisiones adoptadas por sus órganos jurisdiccionales. Pero España
opuso algunas excepciones preliminares, una de ellas referida a la legalidad de la protección
ejercida por el gobierno belga. La objeción consistía en que Bélgica carecía de jus standi ante
la Corte, ya que la compañía no tenía su nacionalidad.
. b) El fallo. La Corte decidió que era válida la excepción planteada en su fallo del 5 de
febrero de 1970 y, por consiguiente, no tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la otra
excepción relativa al agotamiento de recursos internos no sobre el fondo. Expresó lo si-
guiente: "Al tratar de definir el Derecho aplicable en el presente caso, la Corte debe tener en
cuenta la evolución continua del Dere cho Internacional. La protección diplomática se refiere
a un sector muy delicado de las relaciones internacionales, desde que el interés de un Estado
en proteger a sus nacionales choca con los derechos del soberano territorial; un hecho que el
Derecho general en la materia ha debido tener en cuenta a fin de evitar abusos y fricciones.
Estrechamente ligada desde su origen al comercio internacional, la protección diplomática
se ha visto influida en forma muy particular por el desarrollo de las relaciones económicas
internacionales así como por las transformaciones profundas que han tenido lugar en la vida
económica de las naciones. Estos últimos cambios han engendrado en el Derecho interno
instituciones que han desbordado las fronteras y comenzado a ejercer una influencia
considerable sobre las relaciones internacionales. Uno de esos fenómenos, especialmente in-
teresante en este caso, concierne. a la sociedad anónima.
En este ámbito, el Derecho Internacional ha debido reconocer instituciones de Derecho
interno que desempeñan un papel importante y se han expandido extraordinariamente en el
plano internacional. No resulta necesariamente de ello una analogía entre sus propias
instituciones y las del Derecho interno; así como tampoco significa hacer depender las reglas
del Derecho Internacional de categorías de Derecho interno. Esto quiere decir simplemente
que el Derecho Internacional ha debido reconocer en la sociedad anónima una institución
creada por los Estados en un ámbito que pertenece esencialmente a la competencia nacional.
Este reconocimiento hace preciso que el Derecho Internacional se refiera a las reglas
pertinentes del Derecho interno, cada vez que se plantean cuestiones jurídicas relativas a los
derechos de los Estados que se refieren al tratamiento de sociedades y accionistas y a
propósito de los cuales el Derecho Internacional no ha formado sus propias reglas. [. . .J.
"EI Derecho interno determina no solamente la situación jurídica de la sociedad anónima,
sino también la situación jurídica de las personas que poseen acciones de esta sociedad. El
accionista no podría identificarse con la sociedad, de la que está separado por numerosas
barreras. Es sobre una estricta distinción entre dos entes separados, la sociedad y el
accionista, cada uno dotado de un conjunto de derechos distintos, que reposa la noción de
sociedad anónima y que se funda su estructura. La separación de los patrimonios de la
sociedad y del accionista es .una manifestación importante de esta distinción. Mientras la
sociedad subsiste, el accionista no tiene ningún derecho al activo social.
"Una de las características esenciales de la estructura de la sociedad anónima es que la
sociedad es la única en poder actuar, por intermedio de sus administradores o de su dirección
en toda cuestión de carácter social. Esto se explica fundamentalmente en base a la idea de
que al defender sus propios intereses la sociedad también sirve los de sus accionistas.
Normalmente ninguno de los accionistas puede intentar una acción en forma aislada, tanto
en nombre de la sociedad como en nombre propio. Si los accionistas no aprueban las
 73

decisiones tomadas por la sociedad, pueden modificarlas o re. emplazar la dirección con
arreglo a los estatutos o a las disposiciones de la ley o adoptar las medidas autorizadas por la
ley. Así, con miras a proteger a la sociedad contra los abusos de la dirección o de una mayoría
de accionistas, numerosos sistemas de Derecho interno acuerdan a los accionistas (a veces a
un número determinado de ellos) el derecho de intentar una acción en defensa de la sociedad
y confieren ciertos derechos a los accionistas minoritarios para salvaguardarlos contra toda
decisión que atente a los derechos de la sociedad. respecto de la direccción o de los
accionistas mayoritarios. No obstante, los derechos de los accionistas respecto de la sociedad
y de sus bienes siguen siendo limitados, lo que por otra parte es un corolario del carácter
limitado de su responsabilidad
"Al abordar ahora el caso desde el ángulo visual del Derecho Internacional, la Corte debe,
como ya lo ha indicado, partir del he-cho de que el presente caso pone en juego esencialmente
factores provenientes del Derecho interno,- a saber, lo que hay de distinto y lo que hay de
común entre la sociedad y el accionista- que las partes han tomado como premisa de su
razonamiento aunque dando interpretaciones muy divergentes. Si la Corte debiera
pronunciarse sin tener en cuenta instituciones de Derecho interno, se expondría a graves
dificultades jurídicas y sin justificación, Perdería contacto con lo real, ya que no existen en
el Derecho Internacional instituciones correspondientes a las que la Corte pudiera acudir. Por
eso es que, como se dijo anteriormente, no sólo la Corte debe tomar en consideración el
Derecho interno, sino que debe referirse a él. Es a reglas generalmente aceptadas por los
sistemas del Derecho interno que reconocen a la sociedad anónima, cuyo capital está re-
presentado por acciones, y no al Derecho Internacional que debe acudir. Cuando apela a tales
reglas, la Corte no podría modificarlas y mucho menos reformarlas.
"En el plano internacional, el gobierno belga ha impulsado la idea que es admisible
rehusar al Estado nacional de los accionistas el derecho de ejercer su protección diplomática
por la sola razón de que otro Estado posee un derecho correspondiente en lo que atañe a la
misma sociedad. En buena lógica y en Derecho estricto, esta forma de presentar la pretensión
del gobierno belga, que le permitiría accionar, postula la existencia del derecho que
justamente sería necesario demostrar. En realidad, el gobierno belga ha destacado en varias
oportunidades que no existe ninguna regla de Derecho Internacional que deniegue al Estado
nacional de los accionistas el derecho de ejercer su protección diplomática para obtener la
reparación como consecuencia de hechos ilícitos cometidos por otro Estado contra la
sociedad de la cual sus nacionales son accionistas. Al enfatizar que este derecho no está
excluido expresamente, se admite a contrario que ninguna regla de Derecho Internacional
confiere expresamente tal derecho al Estado nacional de los accionistas.
La Corte va a examinar ahora algunos otros motivos en base a los cuales se podría
concebir que el gobierno belga está justificado en presentar una demanda en nombre de los
accionistas de la Barcelona Traction.
"Por las razones indicadas precedentemente, la Corte debe referirse aquí. al Derecho
interno [,. .]. Confrontado con la realidad económica el Derecho ha debido prever medidas
protectoras y recursos, tanto en interés de los que forman parte de la sociedad como de los
que, situándose afuera, tienen que tratar con ella: el Derecho ha reconocido que la existencia
independiente de la personalidad jurídica no debe ser considerada como un absoluto. Es
dentro de esta perspectiva que se ha considerado justificado y equitativo "levantar el velo
 74

social" o "hacer abstracción de la personalidad jurídica" en determinadas circunstancias o

para determinados fines. Los numerosos precedentes del Derecho interno demuesh'an que se
rasga el velo, por ejerpplo, para impedir que se abuse de los privilegios de la persona jurídica,
como ocurre en casos de dolo o de actuaciones cufpables, para proteger a terceros, como el
acreedor o el comprador, o para asegurar el respeto de prescripciones legales o de
obligaciones [.. .J.
"Con arreglo al principio expuesto, se puede admitir que el levantamiento del velo,
procedimiento excepcional admitido por el derecho interno con respecto a una institución
que él mismo ha creado, desempeña un papel análogo en el Derecho Internacional. Surge de
ello que en el orden internacional pueden también existir circunstancias especiales que
justifiquen rasgar el velo en interés de los accionistas.
"Antes de investigar si se dan tales circunstancias en este caso, es bueno hacer referencia
a dos casos específicos mencionados por las partes, en los que se consideró justificado ir más
allá de la personalidad jurídica. Se trata en primer término del tratamiento de los bienes
enemigos y aliados en los tratados de paz y otros instrumentos internacionales durante y
después de la Primera y de la Segunda Guerra Mundial y, en segundo lugar, del tratamiento
de bienes extranjeros como consecuencia de las nacionalizaciones llevadas a cabo en estos
últimos años por numerosos Estados.
[La Corte llega a la conclusión de que tales regímenes son especiales, con miras a
solucionar cuestiones muy concretas y adoptados en tratados ad hoc, por lo que no son
pe!tinentes en el caso].

"La Corte se propone investigar ahora si existen en la especie otras circunstancias

especiales en que la regla general no debería aplicarse. Parecería que dos situaciones
particulares merecen atención: el caso en que la sociedad haya dejado de existir y el caso en
que el Estado nacional de la sociedad no pueda legalmente accionar en favor de ésta.
Con respecto a la primera de estas circunstancias, la Corte llega a la conclusión de que
la Barcelona Traction no se ha extinguido como persona jurídica. En cuanto a la segunda
expresa:
"Cuando se trata. de establecer un vínculo entre una sociedad y tal o cual Estado a los
efectos de la protección diplomática, el Derécho Internacional se fundamenta, aunque en
forma limitada, en una
analogía con las reglas que establecen la nacionalidad de los individuos. La regla tradicional
atribuye el derecho de ejercer la protección diplomatica de una sociedad al Estado con arreglo
a cuyas leyes se ha constituido y en cuyo territorio se encuentra la sede. Estos dos criterios
han sido confirmados por una larga práctica y por numerosos instrumentos internacionales.
Sin embargo, a veces se han considerado necesarios lazos más estrechos o diferentes para
que exista un derecho de protección diplomática. Así, algunos Estados tienen por costumbre
acordar su protección diplomática a una sociedad constituida según su propio Derecho sólo
cuando la sede social, la dirección o el centro de control de esta sociedad se encuentra sobre
su territorio o cuando la mayoría o una parte sustancial de sus acciones pertenecen a sus
nacionales. Solamente en estos casos, se afirma, existe entre la sociedad y el Estado en
cuestión un lazo de vinculación efectiva como el que es bien conocido en otros ámbitos del
 75

Derecho Internacional. Sin embargo, con relación al tema específico de la protección

diplomática de las personas jurídicas, no se ha aceptado en general ningún criterio absoluto
aplicable a la vinculación efectiva. Los criterios que se han aplicado tienen un carácter
relativo y a veces se han comparado los lazos de una sociedad con un Estado y su vinculación
con otro. A este respecto se ha hecho referencia al caso Nottebohm y en realidad las partes lo
han mencionado frecuentemente en el curso de las actuaciones. Sin embargo, teniendo en
cuenta los aspectos jurídicos y de hecho que presenta la protección en este caso, la Corte
estima que no existe analogía con las cuestiones planteadas o la decisión que se adopta en el
presente.
"En este caso, no se ha objetado que la sociedad se haya constituido en Canadá y que su
sede social se encuentre allí. La constitución de la sociedad, según el Derecho canadiense,
fue el producto de una libre decisión. No sólo la sociedad se formó, como lo querían sus
fundadores, en virtud del Derecho canadiense, sino que ha sido regida por este Derecho
durante más de cincuenta años. Conservó en Canadá su sede, su contabilidad y el registro de
sus accionistas. Durante muchos años allí tuvieron lugar las reuniones del consejo de
administración. La sociedad figura en los registros del fisco canadiense. Así, se ha
establecido una vinculación estrecha y permanente que el transcurso de más de medio siglo
no ha hecho más que reforzar. Esta vinculación de ninguna manera se debilitó porque la
sociedad ejerció desde el comienzo sus actividades.comerciales fuera de Canadá, puesto que
tal era su fin declarado. Las relaciones entre la Barcelona Traction y el Canadá son, pues,
múltiples [... ].

"Es verdad que en un determinado momento el gobierno canadiense cesó de actuar en

nombre de la Barcelona Traction, por motivos que no han sido revelados del todo, aunque
un párrafo de una nota del 19 de julio de 1955, emanada del secretario de Estado para las
Relaciones Exteriores del Canadá, hace pensar que para el gobierno canadiense el caso debía
ser solucionado en adelante mediante negociaciones privadas. No por ello el gobierno
canadiense perdió el derecho de ejercer la protección diplomática; ningún obstáculo de índole
jurídica le impedía ejercerla; ningún hecho se produjo que hubiera imposibilitado la
protección. El gobierno canadiense cesó en su accionar por su propia voluntad.
"Dado que la regla general en la .materia no autoriza al gobierno belga a presentar una
reclamación en el caso, se debe considerar también si consideraciones de equidad no exigen,
como se ha sostenido en el curso de las actuaciones, que le sea reconocido un derecho de
protección [.. .]. Se ha sugerido que si no se puede aplicar en un caso la regla general según
la cual el derecho de protección diplomática pertenece a su Estado nacional, podría admitirse
que, por razones de equidad, la protección de accionistas perjudicados sea ejercida por su
propio Estado nacional [.. .].
"La Corte considera que la adopción de la tesis de la protección diplomática de los
accionistas en cuanto tales, al abrir la puerta a reclamaciones diplomáticas concurrentes,
podría crear un clima de confusión y. de inseguridad en las relaciones económicas in-
ternacionales. El peligro sería tanto más grande cuanto que las acciones de las sociedades
con actividad internacional son muy dispersas y cambian a menudo de manos [.. .]. Conviene
observar también que los fundadores de una sociedad orientada a actividades internacionales
deben tener en cuenta el hecho de que los Estados tienen el poder discrecional de acordar o
rehusar la protección diplomática a sus nacionales. Al establecer una sociedad en un país
 76

extranjero, sus fundadores normalmente, tienen en miras consideraciones especiales: se trata

a menudo de aprovechar ventajas fiscales o de otro tipo ofrecidas por el Estado anfitrión. De
ninguna manera parece inequitativo que las ventajas así obtenidas tengan como contrapartida
los riesgos creados por el hecho de que la protección de la sociedad, y, por tanto, de sus
accionistas, se confíe a otro Estado que no sea el Estado nacional de estos últimos".
b) Agotamiento de los recursos internos ( local redress o local remedies)184 .

Para recurrir al amparo diplomático de su Estado es necesario que el nacional de éste

haya utilizado, previamente todos los re cursos que le proporcionan las leyes del Estado que
le infligió el daño.
Sólo si han fracasado las acciones legales interpuestas ante las autoridades nacionales
del Estado ofensor se intentará la acción internacional.

La exigencia de agotar los recursos internos es para otorgar al Estado demandado la

oportunidad de hacer justicia según su propio ordenamiento jurídico, evitándose así recurrir,
innecesariamente, a la justicia internacional.
Dijo la Corte Internacional en el caso Interhandel: "Antes depoder comparecer ante un
tribunal internacional en una situación como ésa, se ha considerado necesario que el Estado
en donde ocurrió la violación tenga la oportunidad de repararla por sus propios medios.
dentro del marco de su propio sistema jurídico interno" 185
"En 1942 el Gobierno de los Estados Unidos bloqueó, en virtud de la Ley sobre Comercio
con el Enemigo (Trading with the Enemy Act), alrededor del 90% de las acciones de General
Aniline and Film Corporation (GAF), sociedad registrada en los Estados Unidos, basándose
en que dichas acciones pertenecían en realidad a la sociedad alemana lG Farben o en que la
GAF se hallaba controlada por dicha sociedad enemiga a través de la sociedad suiza Société
internationale pour participations ondustr ielles et commerciales S. A. (Interhandel). En
virtud de un acuerdo provisional celebrado al final de la Segunda Guerra Mundial entre Suiza,
Estados Unidos, Inglaterra y Francia se procedió al bloqueo de los bienes alemanes situados
en Suiza. Los bienes de la lnterhandel fueron objeto de una investigación realizada por las
aútoridades suizas, las cuales llegaron a la conclusión de que no había vinculación entre la
lnterhandel y la sociedad alemana lG Farben; sin embargo, ante la alegación estadounidense
de la existencia de una vinculación entre .ambas sociedades, se procedió al bloqueo
provisional de los bienes de lnterhandel en Suiza.
El 25 de mayo de 1946 se concluyó en Washington un acuerdo entre Suiza y los Aliados
(Acuerdo de Washington) en virtud del que se determinaban las modalidades de liquidación
de los bienes alemanes en Suiza y el levantamiento del bloqueo de los bienes suizos en
Estados Unidos, estableciéndose para dicho fin una Comisión mixta, así como las
modalidades de arreglo pacífico para las controversias que pudieran surgir, entre las que
figuraba el arbitraje.

En enero de 1948 las autoridades suizas anularon el bloqueo de los bienes de .la
lnterhandel situados en Suiza, pero la Comisión mixta se negó a admitir los resultados de las
investigaciones realizadas en Suiza, sin que el asunto llegara a someterse a arbitraje. El
Gobierno suizo pidió a los Estados Unidos que pusiera fin al bloqueo de los bienes de la
 77

lnterhandel situados en dicho país, negándose a ello el Departamento de Estado en base a

que las decisiones de las autoridades suizas no podían afectar a los bienes que se encontraban
en América. La lnterhandel inició en octubre de 1948 un procedimiento de recuperación de
sus bienes ante los tribunales de Estados Unidos, pero dicho procedimiento tropezó con
diversos obstáculos de carácter procesal que les impidieron llegar a pronunciarse sobre el
fondo del asunto. En enero de 1957 los Estados Unidos declararon que la demanda de la
lnterhandel había sido desestimada. Fracasados todos los intentos de Suiza para que el asunto
fuera. resuelto por la vía diplomática o mediante un procedimiento arbitral o de conciliación,
el Gobierno suizo presentó en octubre de 1957 una demanda contra Estados Unidos ante el
Tribunal Internacional de Justicia. En junio del año siguiente una decisión del Tribunal
Supremo de los Estados Unidos eliminaba los obstáculos procesales que habían impedido
que pudiera prosperar la acción intentada por la lnterhandel y remitía la causa al tribunal de
instancia. Entre las excepciones preliminares presentadas -al Tribunal Internacional de Jus-
ticia por los Estados Unidos figuraba el no agotamiento de los recursos internos.
La tercera excepción preliminar pide al Tribunal que se declare "incompetente para
conocer o clecidir los asuntos planteados por la demanda y la memoria del Gobierno suizo,
debido a que la Interhandel, cuya causa ampara el Gobierno suizo, no agotó los recursos
internos disponibles ante los Tribunales de los Estados Unidos".
Aunque formulada en relación con la competencia del Tribunal, dicha excepción debe
considerarse como dirigida contra la admisibilidad de la demanda del Gobierno suizo. En
efecto, por su propia naturaleza, debe considerarse como un argumento que carecería de
objeto en el caso de que se hubiera cumplido con la condición de agotamiento previo de los
recursos internos...
La norma que exige el agotamiento previo de los recursos internos antes de que se inicie
un proceso internacional es una norma bien. establecida de Derecho internacional
consuetudinario; esta norma ha sido generalmente observada en los casos en que un Estado
hace suya la causa de uno de sus nacionales cuyos derechos hayan sido lesionados por otro
Estado en violación del Derecho Internaciol1al. En dichos casos se ha considerado necesario
que, antes de recurrir a la jurisdicción internacional, el Estado donde se ha cometido la lesión
pueda remediarla por sus propios medios en el marco de su ordenamiento jurídico interno.
Con mayor motivo dicha norma debe observarse cuando los procedimientos internos están
en curso, como sucede en el caso de la lnterhandel y cuando ambas acciones, la de la sociedad
suiza ante los tribunales de Estados Unidos y la del Gobierno suizo ante el Tribunal en su
conclusión principal, persiguen la obtención del mismo resultado: la restitución de los bienes
de la lnterhandel custodiados en Estados Unidos...
En su demanda subsidiaria el Gobierno suizo solicita al Tribunal que se declare
competente para decidir si los Estados Unidos están obligados a someter la diferencia a un
arbitraje o a un procedimiento de conciliación. El Gobierno de los Estados Unidos sostiene
que dicha demanda, sin ser idéntica a la demanda principal, persigue el mismo fin, a saber,
la restitución de los bienes de la lnterhandel que se hallan en Estados Unidos. Sostiene que
la norma de agotamiento de los recursos internos se aplica a cada una de las conclusiones
principales y subsidiarias que solicitan del Tribunal "una sentencia que declare que otro
Tribunal internacional es competente para decidir sobre la misma cuestión, aunque sea actual
y simultálleamente objeto de un activo litigio entre los tribunales de los Estados Unidos".
 78

El Tribunal considera que es un único e idéntico interés el de la lnterhandel, el que ha

dictado la institución y la prosecución de un procedimiento ante los tribunales de los Estados
Unidos y ha movido al Gobierno suizo a iniciar un proceso internacional. En este interés se
funda la presente reclamación y debe determinar el alcance de la acción planteada ante el
Tribunal por el Gobierno suizo, tanto en su forma subsidiaria como en su forma principal.
Por otra parte, las razones en que se funda la norma de agotamiento de los recursos internos
son las mismas tanto si se trata de un tribunal internacional, de un tribunal arbitral o de una
comisión de conciliación. En estas condiciones el Tribunal estima que toda distinción res-
pecto a la norma de agotamiento de los recursos internos entre diferentes demandas o entre
distintas jurisdicciones carece de fundamento.
El Tribunal mantiene, por lo tanto, la tercera excepción preliminar en lo que se refiere
igualmente a la conclusión subsidiaria de Suiza (CIJ, "Affaire de l'Interhandel", Suisse c.
Etats Unis d' Amerique, Receptions préliminaires, Recueil 1959, págs. 26-29)".

En el caso Panevezys-Sadutiskis (Railways) 186dijo la Corte Permanente:

"La segunda excepción, de Lituania se funda sobre la pretendida inobservancia por el

gobierno de Estonia de "la regla del Derecho de Gentes que exige el agotamiento del recurso
interno". La existencia de esta regla, que subordina en principio la reclamación nacional a
este agotamiento, no es discutida por el agente del gobierno de Estonia; el argumento de este
último es que el presente caso pertenece a una o varias de las derogaciones admitidas a esta
regla.

En primer lugar, se alega que los Tribunales de Lituania no tienen competencia para
conocer de una acción que se intentase ante ellos en el presente negbcio. En segundo lugar
se alega que, en un punto -que constituye un elemento esencial de la causa de Estonía-, la
más alta instancia judicial de Lituania dio ya una decisión que no admitía la reclamación de
la sociedad de Estonia.
Si alguno de estos puntos pudiera ser acreditado, el Tribunal debería rechazar la segunda
excepción de Lituania. En efecto, no puede haber lugar al recurso a los Tribunales internos
si éstos no tienen competencia para estatuir; no es tampoco necesario recurrir una vez más a
los Tribunales internos si el resultado debe ser la re petición de una decisión ya dada.
(CPJI, serie A/B, núm. 76, pág. 18.)
La cuestión de si los Tribunales de Lituania son o no competentes para conocer de un
proceso determinado depende de la ley de Lituania y en esta materia únicamente los
Tribunales lituanos pueden dar una decisión definitiva. El Tribunal no tiene que apreciar los
argumentos desarrollados ante él, bien con el fin de establecer la competencia de los
Tribunales lituanos invocando ciertas disposiciones de las leyes en vigor en Lituania, bien
para denegar su competencia atribuyéndoles un carácter particular (competencia iure imperii)
al acto del Gobierno lituano. Mientras no se demuestre netamen ante él que los Tribunales
litua.nos no tienen competenciapara conocer de una acción introducida por la Sociedad
Esimene con el fin de que se reconozca su título de propiedad a la línea Panevezys-Sadutiskis,
el Tribunal no puede aceptar la tesis del agente del gobierno de Estonia, según la cual la regla
del agotamiento de los recursos internos no encontraría aplicación en el caso presente, porque
la ley lituana no concede ningún recurso".
 79

Por su parte, la Corte Internacional, en el caso Ambatielos ante la Comisión Arbitral

Grecia-Reino Unido, sostuvo "que la regla del agotamiento de los recursos internos es la
misma, tanto se trate de un Tribunal Internacional, de un Tribunal arbitral o de una Comisión
de conciliación. En estas condiciones, el Tribunal estima que toda distinción por lo que
concierne a la regla del agotamiento de los recursos internos entre las diversas demandas o
entre las diversas jurisdicciones carece de fundamento" 187
"Después del fallo dictado en 1953 por el Tribunal Internacional de Justicia, en el que se
reconoció que Gran Bretaña estaba obligada a someterse a un tribunal arbitral, Grecia y Gran
Bretaña concluyeron el 24 de febrero de 1955 un compromiso de arbitraje para resolver el
asunto Ambatielos. Ante la Comisión arbitral el Gobierno del Reino Unido planteó la
excepción de no agotamiento de los recursos internos, ya que el Sr. Ambatielos no llamó a
declarar corno testigo al Mayor Laing, cuyo testimonio podía haber dado un giro distinto a
las decisiones de los tribunales ingleses. Según expresaba el Gobierno inglés en el parágrafo
109 de su Counter-Case: "La norma del agotamiento de los recursos internos. . . encuentra
su principal campo de aplicación en las exigencias: a) el reclamante debe haber hecho uso de
todos los derechos que le conceda el Derecho interno para iniciar una acción judicial ante los
tribunales internos; y b) una vez hecho esto, debe haber agotado las posibilidades de
apelación a un tribunal superior contra cualquier decisión adversa de los tribunales .
inferiores. Sin embargo, la aplicación de la norma no se limita a estos dos supuestos. La
norma también exige que durante el curso del procedimiento, y respecto a cualquiera de las
actuaciones

concretas que se sigan ante uno de los tribunales internos, el reclamantedebe haber hecho uso
de todas las facilidades procesales que le conceda el ordenamiento jurídico interno en materia
de llamamiento de testigos, aportación de documentos, etc.".
Esta norma... bien establecida... significa que el Estado contra el que se incoa una acción
internacional por daños sufridos por particulares, tiene derecho a oponerse a dicha acción si
las personas que alegan haber sufrido los daños no han agotado primero todos los recursos
que les ofrece la legislación interna de dicho Estado. El Estado demandado tiene derecho a
exigir que se hayan utilizado plenamente todos los recursos internos antes de que el Estado
del que son nacionales las personas que alegan haber sufrido los daños lleve las materias
litigiosas al plano internacional.
Para sostener eficazmente quel procedimiento internacional es inadmisible, el Estado
demandado debe probar la existencia, en su sistema de Derecho interno, de recursos que no
se hayan utilizado. Sin embargo, las opiniones de los autores y los precedentes judiciales
coinciden en que la existencia de recursos evidentemente ineficaces no basta para justificar
la aplicación de la norma. El Estado demandado no puede, para impedir una acción
internacional, invocar recursos que no sean capaces de rectificar la situación.
Es más, se considera en general, a pesar de ello, que la ineficacia de los recursos
disponibles, sin ser cierta jurídicamente, puede obedecer también a circunstancias que no
permitan cifrar ninguna esperanza de reparación en el uso de dichos recursos. Mas, en seme-
jante caso, es esencial" demostrar que tales recursos, de haberse utilizado, habrían resultado
evidentemente inútiles.
 80

Se plantea aquí una cuestión de considerable importancia práctica. Si se invoca la norma

del agotamiento de los recursos internos contra la acción del Estado demandante, ¿qué
criterio utilizará un tribunal internacional para determinar la aplicabilidad de la norma?
Como falló el árbitro en el asunto de los buques finlandeses. de 9 de mayo de 1934, el
único criterio posible es el de asumir la veracidad de los hechos en los que basa su
reclamación el Estado demandante. Como se mostrará más adelante, el apartarse de esta pre-
sunción llevaría a resultados inadmisibles...
La norma requiere que se hayan agotado los recursos internos antes de que pueda incoarse
una acción internacional. Entre dichos recursos internos figura no sólo la referencia a los
tribunales, sino también la utilización de los medios procesales que la legislación interna
pone a disposición de los litigantes ante esos tribunales. La totalidad del sistema de
protección jurídica previsto por el Derecho interno debe ponerse a prueba antes de que un
Estado, en cuanto protector de sus nacionales, pueda promover la reclamación en el plano
internacional. . .

Sin embargo, resulta claro que la norma no. puede forzarse de!llasiado. En sentido literal
implicaría que el hecho de no haber utilizado algunos medios procesales -incluso alguno que
no sea importante para la defensa .de la acción- bastaría para que el Estado demandado
pudiera alegar que no se han agotado los recursos internos y que, por consiguiente, no puede
incoarse la acción internacional. Ello daría a la norma del agotamiento previo de los recursos
internos un alcance inaceptable.
En el parecer de la Comisión, únicamente cabría aceptar que la no utilización de ciertos
medios constituya una falta de agotamiento de los recursos internos, si dicho uso fuera
esencial para fundamentar la pretensión del demandante ante los tribunales internos...
El Gobierno griego alega que si eÍ Sr. Ambatielos hubiera llamado a declarar como
testigo al Mayor Laing, Mr. Justice Hill (magistl:ado inglés que juzgó el caso en primera
instancia) hubiera dictado una decisión en su favor.

El Gobierno del Reino Unido discute esta alegación.

La Comisión no puede pronunciarse, basándose en las pruebas de que dispone, sobre la
cuesti6n de si el pleito hubiera sido decidido en favor del Sr. Ambatielos 'de haber
comparecido el Mayor Laing como testigo. La Comisión no ha oído a los testigos que
declararon ante Mr. J ustice Hill y no puede formarse un criterio, fundándose únicamente en
la prueba documental de que dispone, respecto a si la declaración del Mayor Laing hubiera
logrado fundamentar la reclamación del Sr. Ambatielos ante Mr. Justice Hill. La Comisión
no puede colocarse en el lugar de Mr. Justice Hill en este extremo.

El criterio a seguir respecto a si el testimonio del Mayor Laing era esencial tiene que ser,
por consiguiente, aceptar lo que el gobierno reclamante alega, v. gr., que el testimonio del
Mayor Laing hubiera servido para fundamentar la reclamación presentada por el Sr.
Ambatielos ante Mr. Justice Hill.
Ambatielos no se hallaba impedido, según el Derecho inglés, para llamar al Mayor Laing
como testigo. . .. la omisión del Sr. Ambatielos al no llamar al Mayor Laing como testigo en
 81

la vista ante Mr. Justice Hill tiene que sostenerse que equivale, por lo tanto, al no agotamiento
del recurso interno de que disponía en el procedimiento que seguía ante Mr. Justice Hill.
Puede ser que la decisión del Sr. Ambatielos de no llamar al Mayor Laing como testigo,
con la consecuencia de no agotar los recursos internos, se debiera a razones de conveníencia
-muy comprensibles en sí mismas- relativas a la presentación del caso ante Mr. Justice Hill.
Sin embargo, éste es un punto sobre el que no hay que pronunciarse. La Comisión no tiene
que ocuparse de si actuó correcta o equivocadamente al hacerlo de la forma que lo hizo. El
(Sr. Ambatielos) tomó su decisión corriendo su propio riesgo.

Se . tiene que presumir que el testimonio del Mayor Laing era esencial para el éxito de
la acción del Sr. Ambatielos ante Mr. Justice Hill. Pudo haber sido presentado. por el Sr.
Ambatielos, pero de hecho no se presentó. Por lo tanto, el Sr. Ambatielos no agotó los
recursos internos de que disponía en el procedimiento seguido ante Mr. Justice Hill. .. . . la
omisión del Sr. Ambatielos de continuar (la defensa) de la apelación general que había
interpuesto contra la decisión de Mr, Justice Hill debe considerarse normalmente como un
supuesto de no agotamiento de los recursos internos. . .
Sería injusto mantener que una parte que, al no agotar su oportunidad en el tribunal de
primera instancia, ha hecho que la apelación resulte inútil, pueda invocar este hecho para
eludir la norma del agotamiento de los recursos jurídicos ( Nations Unies, Recueil des
Sentences Arbitrales, vol. XII, págs. 119-122. Oriol Casanovas, obra citada, págs. 337 a
339)".
Se exige también la existencia de un vínculo entre el extranjero y el Estado ante cuyos
tribunales se recurre previamente en demanda de justicia. Así lo exigió la Corte Internacional
en el caso relativo al incidente aéreo, de 27 de julio de 1955, entre Israel y Bulgaria.

Asunto de las Concesiones Mavrommatis en Palestina (Grecia c. Reino Unido).

"En 1914 las autoridades del Imperio Otomano habían otorgado al señor Mavrommatis,
súbdito griego, ciertas concesiones de servicios públicos de agua, electricidad y transportes
urbanos en algunas ciudades de Palestina. El gobierno heleno sostuvo que desde 1921 las
autoridades de Palestina no habían reconocido dichos derechos en su integridad y, en
consecuencia, formuló una reclamación contra Gran Bretaña en calidad de Potencia
mandataria de Palestina.
Gran Bretaña había aceptado en virtud del artículo 26 del Mandato de 24 de julio de 1922,
la competencia del Tribunal Permanente de Justicia Internacional respecto a cualquier
diferencia que surgiera entre ella "y otro Miembro de la Sociedad de las Naciones". Llevado
el asunto de las concesiones Mavrommatis ante el T.P.J.I., Gran Bretaña formuló, entre otros
argumentos, la excepción de incompetencia del Tribunal porque no se trataba de una
diferencia con "otro Miembro de la Sociedad de las Naciones".
Es cierto que en el asunto de las concesiones Mavrommatis, la controversia primero se
planteó entre un particular y un Estado, es decir, entre Mavrommatis y Gran Bretaña;
después, el gobierno heleno tomó el asunto en sus manos; entonces la diferencia entró en una
llueva fase: se planteó en el plano internacional, enfrentando a dos Estados.. .
 82

Un principio elemental de Derecho Internacional faculta al Estado para proteger a sus

nacionales lesionados por actos contrarios al Derecho Internacional que haya podido cometer
otro Estado y respecto de los cuales no haya podido obtener satisfacción a través de las vías
ordinarias. Al asumir la reclamación de uno de los suyos, al iniciar, en su favor, la acción
diplomática o la acción judicial, dicho Estado, en realidad, ejercita su propio derecho, el
derecho que tiene a que sea respetado en la persona de sus súbditos el Derecho Internacional.
Desde este punto de vista, por lo tanto, no hay que plantearse si en la raíz del litigio se
encuentra una lesión a un interés privado, lo cual sucede en muchas diferencias entre Estados.
Desde que un Estado asume la defensa de uno de sus nacionales ante una jurisdicción
internacional, ésta reconoce como único litigante al Estado. (C.P.J.I., "Affaire des Concessios
Mavrommatis en Palestine", Serie A, núm. 2, pág. 12. Oriol Casanovas, obra citada, págs.
323 a 324)".
4.La Cláusula Calvo.
De acuerdo con esta Cláusula 188, un extranjero inserta una declaración en un contrato o
concesión suscrito por él y un gobierno,en virtud de la cual renuncia a recurrir a la protección
diplomática del gobierno del cual es nacional, y se obliga a somter todas sus reclamaciones
a las leyes, autotidades y tribunales del país donde realiza el contrato o concesión.
Generalmente se consigna lo siguiente: "Las dudas y controversias que puedan surgir de
este contrato serán resueltas por los tribunales competentes del Estado, de conformidad con
su derecho, y no darán lugar a ninguna intervención diplomática o reclamación internacional"
189

Se consideran, en consecuencia, dichos extranjeros como nacionales del país donde

contratan.
Esta Cláusula tiene por finalidad evitar la protección diplomática indebida de las grandes
potencias en beneficio de sus nacionales,supuestamente perjudicados. en los negocios que
realizan en paísesque no han alcanzado su pleno desarrollo.
La renuncia hecha por el extranjero a impetrar la protección diplomática de su país, que
debe ser expresa e inequívoca, no será válida si el gobierno con el cual contrata declara el
contrato nulo o existe una violación de él.190
Como anota M. Seara 191, "las especiales condiciones de debilidad política y económica
de los países hispanoamericanos hicieron que muy a menudo los súbditos de otros países
recurrieran a la protección diplomática de sus Estados para presentar reclamaciones, que a
veces eran fundadas, pero que a veces constituían evidentes abusosque se manifestaban en
una clara intervención de las potencias fuertes en los asuntos internos de los países
hispanoamericanos. De tal modo que los extranjeros en las Repúblicas hispanoamericanas
gozaban de un estatuto en que, a la protección que las leyes territoriales les concedían, se
unía el temor de que sus Estados intervinieran ejerciendo la protección diplomática,
convirtiéndolos así en verdaderos superciudadanos, al punto de vista de los derechos de que
gozaban".
C. Sepúlveda 192 señala que:
 83

"Ha sido la República mexicana, por sus peculiares relaciones con los Estados
Unidos, el país en donde mejor desarrollo legislativo ha alcanzado la referida Cláusula. Así,
el Artículo 27, Fracción I, de la Constitución mexicana de 1917: "La capacidad para adquirir
el dominio de las tierras y aguas de la nación se regirá por las siguientes prescripciones: 1.
Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanas tienen
derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones, y para obtener
concesiones de explotaciones de minas, aguas o combustibles minerales de la República
Mexicana. El Estado podrá conceder asimismo derecho a los extranjeros siempre que
convengan ante la Secretaría de Relaciones Exteriores en considerarse como nacionales con
respecto de dichos bienes, y no invocar, por lo mismo, la protección de sus gobiernos por lo
que se refiere a aquéllos, bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio
de la nación los bienes que hubieran adquirido en virtud del mismo" (en el mismo sentido el
Artículo 29 de la Ley Orgánica, de esta fracción, así como los Artículos 29 y 49 de su Re-
glamento, Artículo 12 de la Ley de Vías Generales de Comunicación, Artículo 69 de la Ley
de Pesca, e iguales disposiciones en la Ley del Petróleo .y en la Ley de Minas).
Una mejor redacción se encuentra en el Artículo 39 de la Ley para Promover la Inversión
Mexicana y Regular la Inversión Extranjera, de 16 de febrero de 1974 (Diario Oficial, marzo
9 de 1973), que establece: "Los extranjeros que adquieren bienes de cualquier naturaleza de
la República Mexicana, aceptan por ese mismo hecho, considerarse como nacionales
respecto de dichos bienes y no invocar la protección de su gobierno por lo que se refiere a
aquéllos, bajo la pena, en caso contrario, de perder, en beneficio de la nación, los bienes que
hubieren adquirido." . .
La esencia de esta cláusula es la de despojar de contenido material a cualquier
reclamación diplomática hecha por daño a un extranjero. La cláusula Calvo expresada en
estos términos es, pues, un. convenio y participa consecuentemente de todas las
características de estos actos jurídicos. La renuncia a realizar los movimientos necesarios
para solicitar la ayuda de su país viene a ser para el extranjero una condición que no lesiona
ningún derecho; es sólo un aumento en los riesgos de pérdida asociados normalmente a
cualquier relación contractual por la que se obtiene un privilegio.
El panorama actual de la cláusula Calvo. Ha sido posible notar en los últimos tiempos
una visible ausencia de la cláusula Calvo enel foro de las disputas internacionales. Desde que
terminó la labor de las Comisiones Mexicanas de Reclamaciones, en los treinta, no ha vuelto
a presentarse una discusión en cuanto al alcance y validez deeste dispositivo.
Shea lo atribuye a varias causas: a que la postguerra creó una tensión internacional que
alejó la posibilidad de discutir materias menores; a que han mejorado las condiciones de la
administración de justicia y las de estabilidad- política de buena voluntad en el Hemisferio.
Pero también este autor hace resaltar en su excelente libro que probablemente ello pueda
deberse a que al fin se le ha reconocido a la cláusula Calvo un cierto grado de validez por los
países inversionistas, y eso hace que el extranjero procure ceñirse a los términos de su
convenio y conformarse en su caso con el grado de reparación que la justicia interna del país
le conceda, a menos de que se le cometiera una flagrante, una manifiesta denegación de
justicia. Hace notar, asimismo, que no deja de influir en esto la circunstancia que las
relaciones entre el empresario extranjero y los gobiernos de la América Latina son mucho
más armónicas que en el pasado.
 84

Señala también Shea que sin duda la cláusula Calvo, en una evolución lógica y natural
del derecho de gentes, tenderá a desaparecer, porque la protección diplomática -su causa
eficiente- no encontraría lugar en un sistema en el que los individuos a los que se habráde
reconocer la calidad de sujetos del derecho de gentes, podrán acudir a un tribunal
internacional a solicitar la reparación correspondiente si hubieren recibido alguna injuria por
parte de un Estado.
Pero también se puede atribuir ese desplazamiento de la cláusula Calvo a que la
comunidad internacional está mejor organizada que en los dorados tiempos de la intervención
y a que la opinión pública universal repele las presionantes actitudes de la interposición diplo-
mática, hoy ya en franco desprestigio. De otro lado, el método de la inversión privada
extranjera ha variado completamente, y muchos países procuran alejar esas inversiones de
campos peligrosos de conflicto, reservando ciertos renglones de inversión exclusivamente a
los nacion'ales (por ejemplo, véase decreto de 7 de julio de 1944, México, Diario Oficial,
julio 14 de 1944, por el cual determinados sectores de inversión pueden estar sólo en manos
de mexicanos por nacimiento,y en otros admite solamente el 49% de las porciones sociales
en poder de extranjeros)”

Validez de la Cláusula Calvo. ¿Puede una persona renunciar a la protección diplomática de

su Estado? .
Los laudos arbitrales han aceptado la aplicación de esta Cláusula,considerando que no
cabe admitir la reclamación de un extranjero si él ha renunciado en forma expresa y
voluntaria a no impetrar la protección de su Estado por problemas nacidos del contrato o
concesión. Se estima que esta renuncia se ha formulado en consideración a los beneficios
recibidos como consecuencia del contrato pactado con el gobierno extranjero.
Los que impugnan la validez de esta Cláusula sostienen que un particular no puede
renunciar al derecho o privilegio de su gobierno de proteger a sus ciudadanos en el extranjero
y hacer que la dignidad del Estado no sufra lesión alguna debido a la violencia practicada
contra sus nacionales 193.
194
Centro Internacional de Arreglo de Disputas de Inversiones del Banco Mundial: CIADI .

En el pasado y cuando la disputa debía ser resuelta inexorablemente según los

mecanismos del Estado receptor, los inversionistas solicitaban la intervención diplomática
de sus Estados sedes. Sin embargo, esta eventualidad quitaba al inversionista control de la
disputa y hacía que las disputas fuesen resueltas según los intereses del Estado sede y no
según los intereses del inversionista.

Ante esta realidad y bajo los auspicios del Banco Mundial195, se suscribió en el año
1966 la Convención que creó el Centro Internacional de Arreglos de Disputas de Inversiones
(CIADI) (la Convención, también conocida como la Convención de Washington), el cual
cumplidas ciertas condiciones puede dilucidar las disputas legales de inversiones que surjan
entre el inversionista extranjero y el Estado receptor.
 85

Así, el CIADI constituye un mecanismo adecuado para arreglar disputas legales de

inversiones entre un Estado contratante a la Convención y un inversionista de otro Estado
contratante, mediante conciliación o arbitraje.

CIADI, en consecuencia, trae la posibilidad que las disputas legales entre inversionista
y Estado receptor pueden ser dilucidadas en un foro neutral y en relativas condiciones de
igualdad 196.
De acuerdo al artículo 27 del Convenio de Washington: “Ningún Estado concederá
protección diplomática, ni promoverá reclamación alguna respecto de cualquier diferencia
que uno de sus nacionales y otro Estado Contratante hayan consentido en someter o hayan
sometido a arbitraje conforme a este Convenio, salvo que este último no haya acatado el
laudo dictado en tal diferencia o haya dejado de cumplirlo”.
De acuerdo a esta disposición legal, existe una doble renuncia: el inversionista
renuncia a la protección diplomática que podríam otorgarle su Estado; y el Estado receptor
de la inversión renuncia a su jurisdicción interna

Señalan Roberto Mayorga L., Joaquin Morales G.y Rodrigo Polanco L.197, que el
CIADI es un organismo público internacional que nació a la vija jurídica como consecuencia
de la celebración del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de otros Estados, tratado multilateral celebrado en Washington, en
1965, conocido como el “Convenio de Washington”; y que fue producto de una estrategia
del BIRF para estimular las inversiones de los países desarrollados en los en vias en
desarrollo. Agregan que 154 países han suscrito dicho convenio, 140 de los cuales lo han
ratificado. En Chile entró en vigencia el 14 de enero de 1992. La misión del CIADI es
proporcionar a los inversionistas extranjerosmecanismos de solución de controversias, tanto
de arbitraje, como de conciliación, los que pueden accionar en contra del Estado receptor de
la inversión por los daños que éste o sus organismos le causaren.
A agosto de 2004, se han tramitado 165 casos. Del total de casos terminados y en
tramitación, 4 correspondian a procedimientos de conciliación y 167 a arbitraje 198
El 24 de diciembre de 2002, las Empresas Lucchetti S.A. y Lucchetti Perú presentaron
una solicitud de arbitraje ante el CIADI, contra Perú, por la clausura de su planta en este país,
invocando el Convenio Bilateral para la Promoción y Protección de las Inversiones, suscrito
entre ambos países.
El CIADI, por sentencia de fecha 7 de febrero de 2005 se declaró incompetente para
conocer sobre el fondo de la controversia, aduciendo que ésta se había producido con
anterioridad a la entrada en vigor del referido convenio bilateral.

Otros casos que involucran a Chile o a sus nacionales son los siguientes:
Victor Pey Casado y Fundación Presidente Allende v. República de Chile, relativo a
los bienes de l diario “Clarín”; MTD Equito Sdn.Bhd. y MTD Chile S.A. v. Chile, que se
refiere a un proyecto comercial en la comuna de Pirque y a una empresa de Malasia. 199
 86

Con el objeto de promover las inversiones extranjeras directas hacia las economías
emergentes y reducir la pobreza, se ha creado el Organismo Multilateral de Garantía de
Inversiones- MIGA-, que ofrece a inversionistas y financistas extranjeros garantías respecto
a riesgos políticos o no comerciales respecto a las inversiones. Fue creado mediante una
convención internacional aprobada por los Gobernadores del Banco Internacional de
Reconstrucción y Fomento, y entró en vigor el 12 de abril de 1988. Son suscriptores del
convenio 22 países industrializados y 142 Países en desarrollo, Chile entre éstos 200. En
nuestro país el convenio se encuentra vigente.201
Debido a estos instrumentos legales, la protección diplomática de los inversionistas
extranjeros tiende a desaparecer, conservándose, principalmente, en la protección de los
derechos humanos

La reparación en materia de derechos humanos y derecho humanitario

Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas

de las normas internacionales de derechos humanos y violaciones graves del derecho
internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones.
Estos principios y directrices fueron aprobados por el Consejo Económico y Social-
ECOSOC- de las Naciones Unidas en su 56ª sesión, de fecha 19 de abril de 2005202
La Sección IX se refiere a la reparación de los daños de las víctimas de violaciones
manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y violaciones graves del
derecho internacional humanitario
Señala el Principio 15; “ Una reparación adecuada, efectiva y rápida tiene por
finalidad promover la justicia, remediando las violaciones manifiestas de las normas
internacionales de derechos humanos o las violaciones graves del derecho internacional
humanitario. La repración ha de ser proporcional a la gravedad de las violaciones y al daño
sufrido” Luego, el principio 18 indica que se deberá dar a las víctimas de estas violaciones,
de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a las circunstancias de
cada caso, una reparación plena y efectiva, en las formas siguientes: restitución,
indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.
En cuanto a la restitución, el Principio 19, establece que “siempre que sea posible, ha
de devolver a la víctima a la situación anterior a la violación manifiesta de las normas
internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional
humanitario. La restitución comprende, según corresponda, el restablecimiento de la libertad,
el disfrute de los derechos humanos, , la identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso
a su lugar de residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de sus bienes”
El Principio 20, agrega: la indemnización ha de concederse, de forma apropiada y
proporcional a la gravedad de la violación y a las circunstancias de cada caso por todos los
perjuicios económicamente evaluables que sean consecuencia de violaciones manifiestas de
 87

las normas internacionales de derechos humanos o violaciones graves del derecho

internacional humanitario, tales como los siguientes: a) el daño físico o mental; b) la pérdida
de oportunidades, en particular las de empleo, educacoón y prestaciones sociales; c) los daños
materiales y la pérdida de ingresos, incluído el lucro cesante; d) los, perjuicios morales; e)
los gastos de asistencia jurídica o de expertos, medicamentos y servicios médicos y servicios
psicológicos y sociales”
El Principio 21 undica que “La rehabilitación ha de incluir la atención médica y
psicológica, así como servicios jurídicos y sociales” Y el Principio 22 al referrise a la
satisfacción incluye, cuando sea pertinente y procedente, la totalidad o parte de las medidas
siguientes: medidas eficaces para conseguir la cesación de las violaciones continuadas; la
búsqueda de las personas desaparecidas, la aplicación de sanciones judiciales o
administrativas a los responsables de las violaciones, disculpas públicas, las garantías de no
repetición, conmemoraciones y homenajes, etc.
El Principio 23, se refiere a las garantías de no repetición: un control efectivo de las
autoridades civiles sobre las fuerzas armadas y de seguridad, fortalecimiento de la
independencia del poder judicial, protección de los profesionales del derecho, la salud y la
asistencia sanitaria, los medios de comunicación, los defensores de los derechos humanos, la
educación de todos los sectores de la sociedad respecto de los derechos humanos y del
derecho humanitario, etc.
En materia de derechos humanos, debemos referirnos a las siguientes sentencias de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

1. CASO JUAN HUMBERTO SÁNCHEZ VS. HONDURAS. SNTENCIA DE 7 DE JUNIO

DE 2003203
La Corte, por unanimidad,
DECLARA QUE:
“ la presente Sentencia constituye per se una forma de reparación para las víctimas ....
Y DECIDE QUE -------

8. el Estado debe pagar la cantidad total de US$39.700,00 (treinta y nueve mil setecientos
dólares de los Estados Unidos de América) o su equivalente en moneda hondureña, por
concepto de indemnización del daño material, distribuida de la siguiente
manera.......................
9. el Estado debe pagar la cantidad total de US$245.000,00 (doscientoscuarenta y cinco mil
dólares de los Estados Unidos de América) o su equivalente en moneda hondureña, por
concepto de indemnización del daño inmaterial, distribuida de la siguiente
manera:..............................
10. el Estado debe continuar investigando efectivamente los hechos del presente caso
......identificar a los responsables tanto materiales como intelectuales, así como a los
eventuales encubridores, y sancionarlos administrativa y penalmente según corresponda; que
los familiares de la víctima deberán tener pleno acceso y capacidad de actuar, en todas las
 88

etapas e instancias de dichas investigaciones, de conformidad con la ley interna y las normas
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y que los resultados de las
investigaciones deberán ser públicamente divulgados.
11. el Estado debe brindar las condiciones necesarias para trasladar los restos mortales del
señor Juan Humberto Sánchez al lugar de elección de sus familiares, sin costo alguno para
ellos en los términos de los párrafo 187 de la presente Sentencia.
12. el Estado, debe implementar un registro de detenidos que permita controlar la legalidad
de las detenciones, en los términos del párrafo 189 de la presente Sentencia.

13. el Estado debe reconocer públicamente su responsabilidad en relación con os hechos de

este caso y en desagravio a las víctimas deberá publicar en el Diario Oficial y en otro diario
de circulación nacional, por una sola vez, la parte resolutiva de esta Sentencia y el capítulo
relativo a los hechos probados de la misma en los términos de los párrafo 188 de la presente
Sentencia.
14. el Estado debe pagar la cantidad total de US$19.000,00 (diecinueve mil dólares de los
Estados Unidos de América) o su equivalente en moneda hondureña por concepto de costas
y gastos.
15. la indemnización por concepto de daño material, daño inmaterial, y costas y gastos
establecidos en la presente Sentencia, no podrá ser objeto de impuesto.
2. CASO GODINEZ CRUZ. INDEMNIZACION COMPENSATORIA.
204
SENTENCIA DE 21 DE JULIO DE 1989
La Corte observa que la desaparición de Saúl Godínez Cruz no puede considerarse muerte
accidental para efectos de la indemnización, puesto que ella es el resultado de graves hechos
imputables a Honduras. La base para fijar el monto de la indemnización no puede, por
consiguiente, apoyarse en prestaciones tales como el seguro de vida, sino que debe calcularse
un lucro cesante de acuerdo con los ingresos que habría de recibir la víctima hasta su posible
fallecimiento natural. En este sentido se puede partir del sueldo que, según la constancia que
expidió el Director Ejecutivo de la Oficina de Personal y Escalafón del Magisterio,
dependencia del Ministerio de Educación Pública de Honduras, el 13 de marzo de 1989,
percibía Saúl Godínez Cruz en el momento de su desaparición (405 lempiras mensuales)
hasta el momento de su jubilación obligatoria a los sesenta años de edad, según lo dispuesto
por el artículo 69 de la Ley del Instituto Nacional de Previsión del Magisterio, que el propio
Gobierno considera como la más favorable.
Con posterioridad le habría correspondido una pensión hasta su fallecimiento.
45. Sin embargo es preciso tener en cuenta que el cálculo del lucro cesante debe hacerse
considerando dos situaciones distintas. Cuando el destinatario de la indemnización es la
víctima afectada de incapacidad total y absoluta, la indemnización debe comprender todo lo
que dejó de percibir con los ajustes correspondientes según su expectativa probable de vida.
En este supuesto, el único ingreso para la víctima es lo que habría recibido como importe de
ese lucro cesante y que ya no percibirá.
 89

46. Si los beneficiarios de la indemnización son los familiares, la cuestión se plantea en

términos distintos. Los familiares tienen, en principio, la posibilidad actual o futura de

trabajar o tener ingresos por sí mismos. Los hijos, a los que debe garantizarse la posibilidad
de estudiar hasta una edad que puede estimarse en los veinticinco años, podrían, por ejemplo,
trabajar a partir de ese momento. No es procedente, entonces, en estos casos atenerse a
criterios rígidos, más propios de la situación descrita en el párrafo anterior, sino hacer una
apreciación prudente de los daños, vistas las circunstancias de cada caso.
47. Con base en una estimación prudente de los ingresos posibles de la víctima durante el
resto de su vida probable y en el hecho de que en este caso la indemnización está destinada
exclusivamente a los familiares de Saúl Godínez Cruz mencionados en el proceso, la Corte
fija el lucro cesante en cuatrocientos mil lempiras, que se pagarán a la cónyuge y a la hija de
Saúl Godínez Cruz en la forma que después se precisará.
48. La Corte debe abordar ahora la cuestión relativa a la indemnización del daño moral que
resulta principalmente de los efectos psíquicos que han sufrido los familiares de Saúl Godínez
Cruz en virtud de la violación de los derechos y libertades que garantiza la Convención
Americana, especialmente por las características dramáticas de la desaparición forzada de
personas.
49. Los daños morales están demostrados en los documentos periciales y en la declaración
rendida por el doctor en Psiquiatría Federico Allodi (supra 11), profesor de Psicología en la
Universidad de Toronto, Canadá. Según tal declaración el mencionado doctor realizó
exámenes a la esposa de Saúl Godínez Cruz, señora Enmidida Escoto de Godínez y a la niña
Emma Patricia Godínez Escoto. En tales exámenes aparece que sufrían de diversos síntomas
de sobresalto,angustia, depresión y retraimiento, todo ello con motivo de la desaparición del
padre de familia.
El Gobierno no pudo desvirtuar la existencia de problemas psicológicos que afectan a los
familiares de la víctima. La Corte considera evidente que, como resultado de la desaparición
de Saúl Godínez Cruz, se produjeron consecuencias psíquicas nocivas en sus familiares
inmediatos, las que deben ser indemnizadas bajo el concepto de daño moral.
50. La Corte estima la indemnización que debe cubrir el Gobierno por daño moral, en la
cantidad de doscientos cincuenta mil lempiras que se pagarán a la cónyuge y a la hija de Saúl
Godínez Cruz, en la forma que luego se precisará.
51 Es preciso ahora determinar la forma en que el Gobierno debe cumplir con el pago de la
indemnización a los familiares de Saúl Godínez Cruz.
52. El pago de los setecientos cincuenta mil lempiras fijados por la Corte debe ser hecho

dentro de los noventa días contados a partir de la notificación de la sentencia, libre de todo
impuesto que eventualmente pudiera considerarse aplicable. Sin embargo, el pago podrá ser
hecho por el Gobierno en seis cuotas mensuales iguales, la primera pagadera a los noventa
días mencionados y así sucesivamente, pero en este caso los saldos se acrecentarán con los
intereses correspondientes, que serán los bancarios corrientes en ese momento en Honduras.
 90

53. De la indemnización total la cuarta parte corresponderá a la cónyuge que recibirá

directamente la suma que se le asigna. Los tres cuartos restantes a su la hija. Con la suma
atribuida a la hija se constituirá un fideicomiso en el Banco Central de Honduras, en las
condiciones más favorables según la práctica bancaria hondureña. La hija recibirá
mensualmente los beneficios de este fideicomiso y al cumplir los veinticinco años de edad
percibirá el capital.
54. Todo el proceso de cumplimiento de la indemnización compensatoria estará bajo la
supervisión de la Corte. El proceso se dará por concluido una vez que el Gobierno haya dado
cumplimiento integral a la presente sentencia.

Debemos referirnos a la sentencia de la Corte Interamericana, de fecha 29 de julio de

1988, que en relación a los desaparecidos en Honduras, señaló lo siguiente: “ Un hecho ilícito
violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulta imputable directamente a u
Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular, o por no haberse identificado al autor de
la transgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del estado, no por ese hecho
en si mismo, sino por la falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla
en los términos requeridos por la Convención.
Si el aparato del Estado actúa de modo tal que tal violación quede impune y no se
restablezca, en cuanto sea posible a la vícitma en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse
que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio”.205

"DAVID E. GRAHAM, "THE CALVO CLAUSE: ITS CURRENT STATUS AS A

CONTRACTUAL RENUNCIATION OF DIPLOMATIC PROTECTION", EN TEXAS
INTERNATIONAL LAW FORUM, 1971. (Vol. 6: 2, págs. 290, 294 Y 295).
A. La Posición Latinoamericana
Las Repúblicas de América Latina han presentado dos argumentos básicos para sostener
la validez de la Cláusula Calvo. El primero de éstos es conocido como el principio de
“igualdad de tratamiernto”. Bajo este concepto, si un extranjero recibe un trato en una base
de igualdad con el trato dado a los nacionales de u n Estado, él no tiene derecho pedir más.
Al renunciar al derecho del privilegio especial de la protección diplomática, la Cláusula
solamente formaliza esta regla de igualdad a través de una obligación contractual. El segundo
argumento usado es la insistencia de que no existe razón alguna, lógica o judicial, en el
Derecho Internacional que no permita un extranjero renunciar contractualmente a la
protección diplomátiea. Inherente a esta concepción está el argumento de que el mdividuo es
un verdadero sujeto del Derecho Internacional ..........206

B. La Posición de los Estados Unidos

 91

El Gobierno norteamericano y los publicistas tratan de refutar el argumento de que un

extranjero puede demandar solamente un tratamiento igual al de los nacionales. El
fundamento está en existe un estándar internacional justicia que debe ser cumplido. Igualdad
de tratamiento es todo lo que pueden demandar los extranjeros solamente si este estandar
mínimo básico se mantiene
El Gobierno norteamericano se basa en la fórmula de Vattel . . . un perjuicio a un nacional
es en realidad un perjuicio causado al Estado de ese nacional. Por consiguiente, el Estado
posee un derecho de reparación independiente de los derechos del individuo. Así, pues, un
ciudadano privado que no es un agente acreditado de su Estado, está incapacitado para negar
el derecho de su país a intervenir. El interés público, por razones totalmente desconectadas
del interés del individuo, puede pedir la prosecución de un reclamo del individuo, sin
considerar los propios intereses o promesas de su nacional. Así, pues, si bien la presencia de
una Cláusula Calvo en un contrato puede restringir las facilidades de la intervención
diplomática en un caso particular, ello no puede destruir la responsabilidad del Estado en
cuestión ante el Derecho Internacional. . .
La mayoría de los autores norteamericanos sostienen que la Cláusula Calvo está de
acuerdo con el Derecho Internacional en tanto que se le interprete simplemente como una
exigencia de que se agoten los recursos locales. Si en una Constitución o en una ley se niega
todo derecho a la intervención diplomática, ello viola la regla establecida de que ningún
Estado puede sobreponer su propio derecho interno como un impedimento de sus
responsabilidades ante el Derecho Internacional La posición de los Estados Unidos con
relación a la Cláusula Calvo ha sido sostenida por última vez en 1966, mediante una carta
del Asesor Legal del Departamento de Estado enviada a la Internacional Telephone and
Telegraph. En respuesta a una pregunta formulada por la corporación norteamericana sobre
si es que la Cláusula Calvo incorporada en un proyecto de contrato de concesión entre el
Gobierno peruano y una subsidiaria peruana de la corporación norteamericana privaría a la
corporación de su derecho a la, protección diplomática, Carl F. Salans, el asesor legal,
contestó:
"La posición del gobierno de los Estados Unidos es que sus derechos y obligaciones con
relación a la protección de los intereses de los nacionales norteamericanos en países
extranjeros no podían estar legalmente afectad.os por dicha Cláusula Calvo. Mientras que
algunos gobiernos creen firmemente en la validez legal de la Cláusula Calvo, dichas cláusulas
no. han prevenido al Departamento (de Estado) de considerar los reclamos de los negocios
norteamericanos operandoen el extranjero para ver si es que se les ha denegado justicia según
los principios aceptados del Derecho Internacional, ni para presentar reclamaciones.
fundadas encircunstancias apropiadas. Sin embargo, antes de que el Departamento (de Es-
tado) considere presentar un reclamo amparado en una denegación de justicia,debe de
haberse demostrado que los recursos locales efectivos han sido agotados. .." ( Eduardo
Ferrerero, Derecho Interncional Público. Casos y Materiales de enseñanza. Tomo 1, Lima,
1972)

PRÁCTICA INTERNACIONAL
 92

“Caso M artini (Italia c. Venezuela) 207. Este caso fue decidido por la Comisión Mixta
italiano-venezolana, constituida en virtud del Tratado entre ambas naciones del 13 de febrero
de 1903. Ante la Comisión, Martini y Cía., concesionarios de un ferrocarril y de minas de
carbón en virtud de un contrato con el gobierno venezolano, presentaron una reclamación por
daños resultantes de varios acontecimientos y hechos relacionados con la guerra civil que
había tenido lugar en Venezuela.
Venezuela planteó previamente una excepción preliminar a la competencia de la
Comisión, basándose en el arto 16 del contrato, que decía: "Las dudas y controversias que
pudieran surgir en la interpretación y ejecución del presente contrato serán resueltas por los
tribunales de la República de conformidad con sus leyes y de ninguna forma podrán dar lugar
a una reclamación internacional".
Al respecto señaló el árbitro Ralston designado de común acuerdo: "Italia y Venezuela,
por iniciativa de sus respectivos gobiernos, han acordado someter, para su consideración por
esta Comisión Mixta, las reclamaciones de nacionales italianos contra Venezuela. El derecho
de un poder soberano de realizar un acuerdo de este tipo es completamente superior al del
individuo para renunciarlo. A mi juicio, se encontraba totalmente fuera de las posibilidades
de un nacional italiano extinguir el derecho superior de su nación".
Como se advierte, en este caso el árbitro desecha por completo la posibilidad de que la
Cláusula Calvo pueda tener alguna repercusión desde el punto de vista internacional.
“Caso The North American Dredging (Estados Unidos C. México)208 Este caso se refiere
a una sociedad estadounidense que había firmado con el gobierno mexicano, el 23 de
noviembre de 1912, un contrato para dragar el puerto de Salina Cruz. En el contrato existía
una cláusula en cuya virtud el contratista "no podría reclamar ni tendría, con respecto a los
intereses y negocios relacionados con el contrato, otros derechos o recursos para obtener su
reconocimiento que no fueran los acordados por las leyes de la República a los mexicanos ni
gozarían de otros derechos que no fueran los establecidos en favor de los mexicanos. Por
consiguiente, carecerían de todo derecho como extranjeros y en ningún caso se permitiría la
intervención a agentes diplomáticos extranjeros con motivo de cualquier asunto que se refiera
al contrato". La compañía, alegando pérdidas pecuniarias sufridas como consecuencia del
incumplimiento por parte de México de sus compromisos, logró que Estados Unidos
presentara, ante la Comisión Mixta establecida por el Tratado del 18 de septiembre de 1923,
una reclamación en su nombre. Según el art. I del tratado, la comisión debía pronunciarse
sobre todas aquellas reclamaciones "que hubieran podido ser presentadas a cada gobierno
para su patrocinio ante el otro". Según el art. V, "las altas partes contratantes, deseosas de
llevar a cabo un arreglo equitativo de las reclamaciones de sus respectivos nacionales, y por
tanto proporcionarles una compensación adecuada y justa por sus pérdidas y daños, acuerdan
que ninguna reclamación será rechazada o desestimada por la Comisión por aplicación del
principio general de Derecho Internacional en cuya virtud deben agotarse los recursos legales
como condición previa a la admisión de cualquier reclamación.
Ante la Comisión, el abogado mexicano solicitó que se rechazara la reclamación en
virtud de la Cláusula Calvo contenida en el contrato. La comisión decidió en favor de la
compañía y he aquí, sintéticamente expuestas, las razones alegadas. En primer lugar,
consideró que ]a Cláusula Calvo era legal y oponible a la parte contratante dado que "según
 93

las normas del Derecho Internacional no existe ninguna disposición que impida a un
extranjero prometer que no ignorará los recursos locales. Por el contrario, la norma
internacional dispone que no puede interponerse una reclamación internacional a menos que
se hayan agotado los recursos locales". Pero, al proceder de esa forma, el reclamante "no
renunció a derechos que tiene como nacional estadounidense para recurrir a su gobierno por
protección contra violaciones del Derecho Internacional (hechos ilícito s internacionales), ya
sea que surgieran de este contrato o de otras situaciones", y "no afectó ni pudo afectar el
derecho de su gobierno de extender su protección en general o extenderle su protección
contra violaciones del Derecho Internacional”
Hasta ahora, la argumentación parece bastante lógica. Pero, si es que el individuo no
puede afectar el derecho de su Estado de protegerIo, y si "su" Estado ha acordado que el
hecho de no haber agotado los recursos internos no impediría el planteamiento de ]a
reclamación, puesto que la compañía no los había iniciado en efecto, ¿cómo impedir que se
presentara la reclamación en virtud de la cláusula? La comisión lo decide basada en una
interpretación del art. I del Tratado de Arbitraje. Según él, la Comisión sólo podría ocuparse
de aquellas reclamaciones "que hubieran podido ser presentadas a cada gobierno para su
patrocinio ante el otro". Según la cláusula, el individuo se había comprometido a no reclamar
la protección diplomática por hechos relativos al contrato; por consiguiente, no podía
"presentar" su reclamación, y por eso el art. V del Tratado no es aplicable.
Como se advierte, la validez de la cláusula se logra gracias a una interpretación del
tratado de arbitraje sumamente discutible si se lo plantea en términos estrictamente
normativos. En efecto, cuando e] tratado habla de las reclamaciones que "puedan haber sido
presentadas", se refiere, sin duda, a los requisitos que normalmente se exigen para que pueda
ejercerse la protección diplomática. Por otra parte, si no hubiera figurado esa cláusula,
¿querría eso significar que la renuncia a la protección habría sido inválida?
Lo que ha ocurrido, lisa y llanamente, es que el tribunal se pronunció por la validez de
la cláusula, pero no obstante quiso fundamentar su decisión en una línea que no rompiera
abruptamente con la teoría clásica: de aquí el concepto de la validez limitada, un fundamento
comprometido. La cláusula obliga al individuo, en cuento le mpide presentar a su gobierno
cualquier reclamación relacionada con el contrato, pero no a su Estado en cuanto no le impide
presentar una reclamación basada en la violación del D.I. Pero al mismo tiempo, en un caso
concreto la cláusula será realmente operativa si fue previsto en el tratado arbitral que el
árbitro sólo podrá entender en aquellas reclamaciones que "pueden" ser presentadas. Aparte
de estas disquisiciones aceptables como "razón alegada", vemos sin embargo aletear en el
trasfondo de la solución la verdadera razón: la protección es un recurso al cual puede
lícitamente renunciar el individuo en cuanto se afecten exclusivamente sus derechos
privados, y de eso se trataba, justamente 209.
Caso Flanagan (Estados Unidos c. Venezuela) 210 Se trataba de una reclamación hecha
contra Venezuela debido a la falta de pago de algunos bonos emitidos por la compañía del
Ferrocarril del Este, que luego fue nacionalizada por el gobierno de Venezuela. Los bonos
pertenecían a Flanagan, Bradley, Clarck & Co., a quienes junto con otros individuos de
nacionalidad venezolana, el gobierno venezolano había otorgado la concesión para la
construcción del ferrocarril en 1859. La reclamación se presentó ante la Comisión de
Reclamaciones venezolano-estadounidense establecida en virtud de las convenciones del 5
 94

de diciembre de 1855, 15 de marzo de 1888 y 5 de octubre de 1888.

La Comisión (aunque disintiendo el comisionado estadounidense) se negó a afirmar su

competencia basándose en que, inter alia, una reclamación diplomática era inadmisible
debido al art. 20 de la concesión, que establecía: "Las dudas y controversias que pudieren
ocurrir en cualquier momento en virtud del presente acuerdo serán decididas por los
tribunales ordinarios y de Derecho común de VenezueIa, y nunca podrán ser objeto de
reclamación diplomática, como así tampoco las sentencias que se pronuncien respecto de
ellas ni nada que se refiera al acuerdo". Afirmó al respecto: "Se acordó la concesión o carta
con la condición precisa, tan claramente expresada como es posible hacerlo en materia de
lenguaje, de que nada relativo a ella, o cualquier decisión respecto de cuestiones que de ella
surgieran no podrían ser nunca objeto de. reclamación internacional, sino que, por
el.contrario, todas las dudas y controversias de cualquier especie que afectaran al acuerdo,
serían referidas a los tribunales judiciales de Venezuela y serían determinadas en el curso
jurídico normal [.. .]. En nuestra opinión la falta de pago de los bonos fue una clara violación
de los términos de la concesión, pero también está claro que Venezuela, ya sea por
ex:periencia o por previsión, tuvo conciencia de la importancia de referir todas las cuestiones
que podrían surgir a raíz de la explotación de la empresa, a la jurisdicción de sus propios
tribunales y los excluyó expresamente de la esfera de las reclamaciones internacionales".
Cierto es que, según observa Donald R. Shea, el caso también hubiera podido ser resuelto
por la exclusiva aplicación del requisito del agotamiento de recursos .internos, y en realidad,
en el mismo laudo se hace referencia a esta cuestión, pero el hecho es que la Comisión ni
siquiera consideró esa posibilidad, aparte de que en muchos otros casos en que igualmente
no se habían agotado dichos recursos admitió la reclamación, basándose en la inutilidad de
recurrir a los órganos jurisdiccionales del Estado agraviante por estar en connivencia con las
autoridades administrativas o prejuiciados contra los extranjeros. Por consiguiente, hay que
considerar a este laudo, así como los de en él influenciados, inspirados auténticamente en la
validez de la cláusula.

Caso International Fisheries Co. (Estados Unidos c. México) 211. A veces la

inadmisibilidad de la reclamación se ha fundado en la cláusula, pero basando su validez en
una pretendida regla del D.I. que eximiría al Estado de responsabilidad internacional por una
mera inejecución de un contrato válidamente realizado con extranjeros. Así, en el caso de la
International Fisheries Co., el contrato había sido rescindido por el gobierno mexicano
basándose en que el reclamante no había cumplido una de sus cláusulas, que lo obligaba a
establecer en el. lapso de dos años algunas tiendas, y por otra parte autorizaba al gobierno de
México a cancelar el contrato ea ipso.
Este caso fue debatido ante la Comisión de Reclamaciones mexicano-estadounidense y
el laudo se dio a conocer en julio de 1931. Aunque el abogado estadounidense, así como el
comisionado Nielsen -que disintió-, alegaron enérgicamente que la conducta del gobierno
mexicano constituía un hecho internacional ilícito que justificaba una reclamación inmediata,
la Comisión dijo que "la rescisión en cuestión no fue un acto arbitrario, una violación de un
deber contrario al contrato y que en sí misma pudiera ser considerada como una violación de
alguna regla o principio de Derecho Internacional, requisitos que deben darse para que la
Comisión pueda tener jurisdicción a pesar de la existencia de una cláusula de la naturaleza
de la Cláusula Calvo en un contrato suscrito por el reclamante".
 95

Basándose en esta razón alegada por la Comisión, algunos tratadistas opinan que
tampoco en este caso y los en él inspirados hay una genuina decisión en favor de la validez
internacional de la cláusula, puesto que sólo se la interpretaría como una mera reafirmación
de la norma de D.I que establece la irresponsabilidad del Estado por simples inejecueiones
contractuales. No nos ocuparemos en este momento de la exactitud de esta pretendida
descripción normativa. Lo que nos interesa señalar es que en otros casos se han admitido
reclamaciones basadas en meras inejecuciones contractuales del Estado. Llegamos, pues, a
la misma conclusión que en nuestro comentario del caso anterior; a pesar de la letra del laudo
y de la referencia a otros fundamentos, es en verdad la . existencia de la cláusula lo que
impidió su conocimiento por parte del árbitro" 212

1
Académica Investigadora, Escuela de Derecho, UAHC

A.B. at Pontificia Universidad Católica

J.D. at Pontificia Universidad Católica

M.C.J. at Pontificia Universidad Católica

LL.M. at Notre Dame University

S.J.D. at Indiana University Bloomington

Fulbright and AAUW Fellow

2
Nótese que, from the field of International Law was born the idea of imperative norms that override the will of the parties. Véase
GONZALO AGUILAR CAVALLO, “El Reconocimiento Jurisprudencial de la Tortura y de la Desaparción Forzada de personas como
Normas Imperativas de Derecho Internacional Público,” Ius et Praxis 12 No 1, pp. 117- 154 (2006) at 121, he explains that this concept
also exists in Roman Law and Common Law and is extended to International Law through the theory of natural law. In the same sense, the
Concurring Opinion added by Hon. A.A. CANÇADO TRINDADE, the Court’s President, in Advisory Opinion OC-18/2003, Inter-Am.
Ct. H.R., para. 66 footnotes 109 (2003) (“For a historical account of the concept, going back to the old Roman law, but reappearing mainly as
from the XIXth century, cf. Jerzy Sztucki, Jus Cogens and the Vienna Convention on the Law of Treaties - A Critical Appraisal, Viena, Springer-
Verlag, 1974, pp. 6-11 and 97-108.”)
3
Véase, The Oscar Chinn Case (U.K. v. Belg), 1934 P.C.I.J (Ser. A/B) No 63, at 149-50 (Dec. 12) A separate opinion by Hon.
M. SCHÜCKING said: “I can hardly believe that the League of Nations would have already embarked on the codification of international
law if it were not possible, even to-day, to create a jus cogens, the effect of which would be that, once States have agreed on certain rules
of law, and have also given an undertaking that these rules may not be altered by some only of their number, any act adopted in contravention
of that undertaking would be automatically void”.
4
Véase, ALFRED VON VERDROSS, Forbidden Treatis in International Law: Comments on Professor Garner's Report on “The
Law of Treaties”, The American Journal of International Law, Vol. 31 No 4, on pages 572-3 (Oct. 1937) Published by: American Society
of International Law (He said that “Jus cogens consists of the general principle prohibiting states from concluding treaties contra bonos
mores. This prohibition, common to the juridical orders of all civilized states, is the consequence of the fact that every juridical order
regulates the rational and moral coexistence of the members of a community. No juridical order can, therefore, allow treaties between
juridical subjects, which are in obvious contradiction to the ethics of a certain community.”) On 573 he added that “This principle is valid
also in international law because the general principles of law recognized by civilized nations are also binding between the states, as the
history of international arbitrarior as well as Article 38, point 3, of the Statute of the Permanent Court of International J ustice incontestably
recognized as this one.”)
5
Id., at 574 (“which endanger its most important rights”)
 96

6
Id., at 577 (“A treaty norm is contra bonos mores if a state is prevented by an international treaty from fulfilling the universally
recognized tasks of a civilized state. Such tasks are: the maintenance of the public order, the defense of the state against external attacks,
the care for the bodily and spiritual welfare of its citizens at home and the protection of nationals abroad” fall within thi s category.)
7
Id., at 572 (“The existence of such norms in general international law is particularly contested by those authors who base the
whole of international law on the agreement of the wills of the states. Consequently, they know no other international law but treaty law.”)
En la misma línea, años más tarde, a nivel jurisprudencial, el juez CANÇADO, en la nota de pie de página No 6 de su voto razonado de la
sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Blake (1999), recuerda la incompatibilidad existente entre el jus cogens
y la concepción voluntarista del Derecho Internacional; Idem., en su voto concurrente, pár 67 Opinión Consultiva n° 18, agregando que la
concepción voluntarista del Derecho Internacional tampoco logra explicar la formación de la s reglas del derecho internacional general ni
como elementos independientes del arbitrio de los Estados inciden en el proceso de formación y evolución del Derecho Internacional
contemporáneo.
8
Véase en este sentido, CLAUDIO TRONCOSO REPETTO, La norma del ius cogens aplicada a los derechos, Derecho y
Sociedad, Revista de Ciencias Sociales Chile Vol. 1 No 1 at 73 (1984); JOSÉ JUSTE AND CASTILLO DAUDÍ, MIREYA, Derecho
Internacional Público, Valencia Punto y Coma, 106 (2002)
9
Véase en este sentido, que la Comisión de Derecho Internacional tuvo dificultades para determinar el contenido esencial del jus
cogens. Véase también en la misma línea, IAN MACTAGGART SINCLAIR, The Vienna Convention on the Law of Treaties, Manchester,
University Press, pgs 21-2 (1973) (According to Sinclair the Commission of International Law experienced difficulties in determining the
essential content of jus cogens, demonstrating that jus cogens is continuosly evolving, despite its apparent codification). This idea is echoed
by SCHWARZENBERGER, GEORG, International Jus Cogens, International Law and Order, London, Stevens & Sons, pp 55 (1971)
10
Véase, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969, artículo 53.
11
Véase, SCHWARZENBERGER, supra note 12, p. 29, 38, 48. (English author who was skeptical of jus cogens, following its
recognition in the Vienna Convention on the Law of Treaties of 1969, because of international society’s loss of the ability to organize itself.
Reference is made to this jurist, who participated in the debate and drafting of the Vienna Convention which through its Article 53,
consecrated the existence of these norms. He doubt of the international community's ability to organize in order to recognize the norms of
jus cogens would be disproved if the national courts recognize the existence, application and hierarchy of jus cogens.) (Now, 40 years later,
international regional courts have proven that the international community is capable of organizing itself efficiently and re specting
international norms. However, proving the existence of an international order that recognizes the direct application of jus cogens, requires
more than recognition by international courts in their judgments- National courts must provide the same recognition.)
12
Véase, EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, La nulidad y terminación de los tratados en el El Derecho Internacional
Contemporáneo, Madrid, Ed Tecnos, p. 81 (1980)
13
Véase, Juridical Condition and Rights of the Undocumented Migrants, Advisory Opinion OC-18/2003, Inter-Am. Ct. H.R.,
paras. 98-9 (2003)
14
Véase, Inter-Am Ct. H.R., Case of Almonacid Arellano et al v. Chile. Judgment of September 26, 2006. Series C No. 154,
Reasoned Opinion of Hon. CANÇADO TRINDAE, para 22, (The judge explained that “22. It is clear from this Judgment rendered by the
Court (para. 152) in the Case of Almonacid-Arellano that jus cogens transcend the law of treaties, to include general international law. And
it could not be otherwise because of its conceptualization as peremptory law. The Inter-American Court significantly finds, in the cas
d'espèce, that “The State may not invoke any national law or provision to exonerate itself from the Court's order to have a criminal court
investigate and punish those responsible for Mr. Almonacid-Arellano’s death. The Chilean State may not apply Decree Law No. 2.191
again, on account of all the considerations presented in this judgment, insofar as the state is under an obligation to set aside said Decree
Law (supra para. 144). Additionally, the state may not invoke the statute of limitations, the non-retroactivity of criminal law or the principle
of ne bis in idem to decline its duty to investigate and punish those responsible” (para. 151)”)
15
Véase, S.E. NAHLIK, The grounds for invalidation and termination of treaties, 65 Am. J. Int'IL., 745 (1971) In relation to
Article 53 cited, (he explains that “some hierarchy of norms is necessary in every legal system, including that of internatio nal law.”)
(Besides he explains that, “Even though it may appear new to supporters of traditional doctrines, the provision of the Vienna Convention
declaring void treaties which are contrary to a norm of international jus cogens is not an invention of the International La w Commission
nor the Vienna Conference. It reflects a state of affairs which slowly came into being at a much earlier date and which, with the entry into
force of the United Nations Charter, is no longer subject to any doubt.); Véase en un sentido particular, JOSÉ ACOSTA ESTEVEZ, Normas
de ius cogens, efecto erga omnes, crimen internacional y la teoría de los círculos concéntricos, Anuario de Derecho Internacional, Vol. 11,
at 11 (1995); Y en la misma línea de NAHLIK véase a LEE M. CAPLAN, State Immunity, Human Rights, and Jus Cogens: A Critique of the
Normative Hierarchy Theory, 97 AJIL at 741–2 (2003) (The “normative hierarchy theory” argues that states lose jurisdictional immunity
when they violate human rights norms because the latter are hierarchically superior. This author said that this theory is built on false
presumptions. State immunity, a limited exception to state jurisdiction, protects only a core of beneficial state autonomy. A better approach
to resolving the human rights litigation prob- lem is for the forum state, under a theory of collective state benefit, to curtail unnecessary
state immunity privileges for human rights violations.”)
16
Véase conjuntamente, arts. 53 y 27 of the Vienna Convention addresses the absolute nullity of treaties containing provisions
contradictory to the fundamental principles of international law. It is understood, on the basis of the same article, that unilateral acts contrary
to these principles are also null and void. Véase en este sentido también, JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA , supra note 15, p. 81; JUSTE y CASTILLO,
supra note 11, at 105 no 77; JOSE MANUEL PUREZA, El Patrimonio común de la Humanidad. Hacia un derecho internacional de la
solidaridad at 129 (2002) (La aplicación conjunta de los art. 53 y 27 de la VCLT aparecen ilustrar mejor)
17
Véase, NAHLIK, supra note 18, at 745; SINCLAIR, supra note 12, at 112; PUREZA ibid., at 126; pár. 58 del voto concurrente del
juez CANÇADO en la Opinión Consultiva No 18. En el mismo sentido puede verse en Barcelona Traction, Light and Power Company,
Limited (Belgium v. Spain), Second Stage, Judgment of 5 Feb. 1970 [1970] ICJ Rep 3, at 32, para. 34. (en cuanto a las afirmaciones del
Honorable Juez Tanaka tomar en acento en este sentido aclarador)
18
Véase, SCHWARZENBERGER, supra note 12, at 27 y 28, summarizes the Commission of International Law's ideas for the
Vienna Convention on Law of Treaties (1969). It was concluded that the jus cogens are imperative norms of general international law in a
manner analogous to the public order of national law; CHARLES DE VISSCHER, Positivisme et jus cogens, Revue Generale de Droit
International Public, Vol. 75 at 9 (1971) p. 9; SINCLAIR , supra note 12, at 110-1; V ERDROSS, supra note 7, at 113; JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA,
supra note 15, at 79; JUAN ANTONIO CARRILLO SALCEDO, “Funciones del Derecho Internacional en la comunidad internacional
contemporánea”, El Derecho Internacional en un mundo de cambio (Madrid, Tecnos) pp. 183- 225.(1984) p. 212 y véase también en su
Curso de Derecho Internacional Público: Introducción a su estructura, dinámica y funciones (Madrid, Editorial Tecnos) pp. 340 (1991) p.
 97

102; JUSTE y CASTILLO, supra note 11, at 107; PUREZA (2002) at 128-9. However, on 1968 FERRER SANCHIS, Pedro Antonio, Los conceptos
ius cogens y ius dispositivum y la labor de la Comisión de Derecho Internacional, Revista Española de Derecho Internacional. Segunda
época, vol. 21 n° 1, pp. 763-780, (1968) at 778-9, he points out that the use of this terminology could result in confusion.
19
Véase, ACOSTA, supra note 18, p. 8, status that creating a list of jus cogens norms would be a task similar to drafting a
Constitution for the international community. This idea is rooted in a presentation by PASTOR RIDRUEJO en el Instituto Hispano-Luso-
Americano de Derecho Internacional in 1972. En el mismo sentido y en gran profundidad puede verse a BARDO FASSBENDER, the
United Nations Charter as the Constitution of the International Community, Martinus Nihoff Publishers, Boston, 2009
20
Véase en esta línea de pensamiento al profesor CRISTHIAN TOMUSCHAT quien considerando que sus ideas en relación a
“General international law is a topic which requires being developed.”, comentario realizado en comunicación personal sostenida al
respecto. Su visión nos ofrece una línea argumentativa especial en cuanto a la posición jerárquica del jus cogens, la que est á en progreso
en article in the Liber Amicorum for Santiago Torres Bernardéz: Guerra y Paz: 1945-2009. Obra homenaje al Dr. Santiago Torres
Bernárdez, Servicio Editorial de la Universidad del País Vasco, 2010, ISBN: 978-84-9860-416-0, pp. 329-348; also in the Audiovisual
Library of International Law of the UN. www.un.org, Lecture Series, International Law, General International Law.
21
Véase, SINCLAIR, supra note 12, p. 21.
22
Véase en su mayoría doctrina internacional incluida, pero nótese que algunos autores nacionales se incorporan para ilustrar la
tendencia chilena: V ERDROSS, “Jus dispositivum and jus cogens in International Law”, American Journal of International Law, vol. 60 n°
1, pp. 55-63 (1966) p. 59; NAHLIK, supra note 18, p. 745; SINCLAIR , supra note 12, pp. 21, 116, 121 – 124; JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA , supra
note 18, pp. 80 y 81; ACOSTA, supra note 18, p. 10; BASSIOUNI, M. Cherif, “International crimes: jus cogens and obligatio erga omnes”,
Law and Contemporary Problems, vol. 59 n° 4: pp. 63-74, (1996) p. 68; CUMPLIDO CERECEDA, Francisco “Alcances de la modificación
del artículo 5° de la Constitución Política chilena en relación a los tratados internacionales”, Revista Chilena de Derecho vol. 23 n°s 2 y 3,
Tomo I: pp. 255-258, (1996) p. 256; ROSSEL CONTRERAS, Mario, “Constitución y tratados de derechos humanos”, Ius et Praxis vol. 2 n°
2: pp. 113-119 (1997) p. 115; FRONTAURA RIVERA, Carlos,“Territorialidad, prescripción e inmunidad en materia de Derechos Humanos.
Comentario a la Sentencia de la Cámara de los Lores, 24 de marzo de 1999”, Revista Chilena de Derecho vol. 26 n° 1: pp. 203-245 (1999)
p. 238; MOHOR ABUAUAD , Salvador Y VARAS ALFONSO , Paulino (2000): “Corte Penal Internacional: evaluación crítica y cuestiones
constitucionales”, Temas de Derecho Edición especial, vol. 15 n° 1 y 2: pp. 97-124, (2000) p. 98; ÁVILA HERNÁNDEZ, Flor María (2002):
“La justicia penal internacional como posibilidad de coexistencia pacífica de la comunidad internacional”, Revista de Derecho Universidad
Austral (Valdivia), vol. XIII: pp. 245-253 (2002) p. 251; BOU, p. 287, (2002); JUSTE y CASTILLO supra note 11, p. 118; CANÇADO
TRINDADE, Antonio “Post scriptum: El primado del derecho sobre la fuerza como imperativo del jus cogens”, II Doctrina latinoamericana
del Derecho Internacional (San José de Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos) pp. 49-66 (2003) pp. 54, 55 y 63; CAPLAN
supra note 18, p. 742; ARRAU C., Fernando, “Los crímenes de lesa humanidad: el jus cogens y las obligaciones erga omnes, la jurisdicción
universal y la imprescriptibilidad”, Serie Estudios n° 330, 26 pp. (2005) p. 5; B ASSIOUNI, M. Cherif (2005): “Jurisdicción universal para
crímenes internacionales: perspectivas históricas y práctica contemporánea”, AA.VV.: 18 Ensayos Justicia Transicional, Estado de
Derecho y Democracia (Santiago, Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile) 67 pp, (2005) pp. 1, 22, 55;
A GUILAR supra note 5, pp. 117, 124, 125, 135; SHELTON, Dinah “Normative hierarchy in International Law”, American Journal of
International Law, vol. 100 n° 2: pp. 291-323, (2006) p. 302; Caso Almonacid (2006) pár. 99; voto razonado del juez CANÇADO en Idem.,
pár. 18.
23
Véase, SHELTON, supra note 25, p. 303; SINCLAIR, supra note 12, pp. 123 y 124; pár. 7 de los fundamentos jurídicos de la Corte
Constitucional de Justicia de Colombia, en la revisión constitucional del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra (II) ; Caso Barrios
Altos (2001) voto concurrente del juez CANÇADO, pár. 25; Voto concurrente del mismo juez en la Opinión Consultiva n° 18, pár. 29.
24
Véase, para ilustrar que la discusión también es parte de la arena nacional, las cartas sostenidas entre el autor constiutucionalista
Chileno, don Pablo Rodríguez Grez y doña Ximena Fuentes, quienes a través de cartas publicadas en el Diario El Mercurio y que se
reproducen en la Revista Actualidad Jurídica de la Universidad del Desarrollo N° 1, enero 2000, pp. 7-53, hacen méritos a ésta discusión.
25
Véase, SANTIAGO BENADAVA, Derecho Internacional Público, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edición, 377 p. (1989)
26
Véase, TRONCOSO, supra note 11; PINOCHET ELORZA, César, “Ponencia: Contenido y eficacia jurídica del pacto en el
ordenamiento internacional”, Gaceta Jurídica n° 110: pp. 3-7, (1989)
27
Véase, ARRAU, supra note 25; AGUILAR , supra note 5.
28
Véase, CÉSAR PINOCHET, “Eficacia de la elevación a rango constitucional de los tratados internacionales sobre derechos
humanos”, Cuadernos de Análisis Jurídico n° 13: pp. 9-18, (1990); CUMPLIDO , supra note 25 y especialmente véase en su obra La reforma
constitucional de 1989 al inciso 2° del artículo 5° de la Constitución: sentido y alcance de la reforma. Doctrina y Jurisprud encia” Ius et
Praxis vol. 9 n° 1: pp.365-374 (2003); GAETE G ONZÁLEZ, Eugenio Alberto (1996): “Derecho Internacional y Derecho de los Estados.
Incorporación de los Derechos Humanos”, Revista Chilena de Derecho vol. 23 n°s 2 y 3, Tomo I: pp. 259-275, (1996); B USTOS
VALDERRAMA, Crisólogo, “La incorporación de los tratados en el derecho interno chileno. Análisis desde la perspectiva del Derecho
Internacional”, Ius et Praxis, vol. 2 n° 2 pp. 73-80, (1997); CEA EGAÑA , José Luis “Los tratados de Derechos Humanos y la Constitución
Política de la República”, Ius et Praxis vol. 2 n° 2: pp. 81-92, (1997); MURILLO (1997); R OSSEL, supra note 25; CRUZ F., Rafael, “La
jerarquía de los tratados sobre derechos humanos frente a la Constitución y la soberanía”, Actualidad Jurídica n° 6 pp. 75-136, (2002) pp.
91-93; NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto “Aspectos fundamentales de la reforma constitucional 2005 en materia de tratados internacionales”,
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (coordinador): La Constitución reformada de 2005 (Santiago, Librotecnia) pp.381-403 (2005).
29
Véase, BENADAVA, supra note 28, p. 56.
30
Véase en este mismo sentido que de acuerdo a BENADAVA, Id, p. 27, los principios generales del derecho designan a aquellos
principios fundamentales comunes a los sistemas jurídicos de los diversos Estados.
31
Véase, TRONCOSO, supra note 11, p. 72.
32
Id., p. 73.
33
Id., pp. 74, 82 dice que la esencia del jus cogens es ser un conjunto de valores muy preciados para la humanidad, por eso son
superiores, y la consecuencia de ello es que se limita la voluntad de los Estados.
34
Véase por ejemplo, Boletín de Proyecto de Ley No 3493-07, Ingresado a discusión parlamentaria el 7 del Abril del 2004.
35
Véase, ARRAU, supra note 25, p. 4.
36
Véase, AGUILAR , supra note 5, pp. 118, 119, 123.
37
Véase, NOGUEIRA, supra note 31, pp. 397 y 398.
38
Véase, PINOCHET, supra note 31, p. 12 (1990)
39
Véase, GAETE, supra note 31 pp. 259, 261 y 266; B USTOS, supra note 31, pp. 73-75; CEA, supra note 31 pp. 82-84.
 98

40
Véase, ROSSEL, supra note 25, p. 114, señala la existencia de un Orden Público Internacional, refiriéndose a las normas de ius
cogens, pero luego afirma que éstas “conforman” costumbres o principios generales del derecho, lo cual de acuerdo a nuestra hipótesis es
confuso; debiera decir “están conformadas”, en vez de “conforman”.
41
Véase, ALFRED VON VERDROSS, Derecho Internacional Público, 5ta Ed. Alemana, refundida y aumentada con la
colaboración de Stephan Verosta y Karl Zemanek (Traducción Truyol y Serra Antonio, Madrid, Aguilar) 690 pp (1976) p. 133, el autor
distingue entre principios del Derecho Internacional y principios generales del derecho, dependiendo de si se hallan o no recogidos por el
Derecho Internacional convencional o consuetudinario. En cuanto a la confusión en el tratamiento del ius cogens por la doctrina chilena ha
de ser conscientes que al usar la voz principios no necesariamente ello es sinónimo de principios generales de derecho; al explicar la
naturaleza jurídica del ius cogens quizás se utiliza la locución principios, pero no entendido como una fuente del derecho, sino como
aquellos dogmas fundantes de un determinado sistema jurídico, en este caso del orden internacional.
42
Véase, AGUILAR, supra note 7, p. 125 y 126 señala que es habitual que se asimilen al ius cogens otras figuras, por la imprecisión
del concepto, sin embargo, él afirma categóricamente que las normas de ius cogens no son una fuente nueva del Derecho Internacional,
sino que se nutren de las ya existentes;
43
Véase, J UAN ARAB NESSRALLAH , “Aplicación de un tribunal internacional a la realidad chilena”, Actualidad Jurídica n° 2,
pp.33-54. (2000) p. 39, en su artículo sobre tribunales internacionales, señala al ius cogens como un ejemplo de fuente del ordenamiento
internacional. Para ilustrar el debate nacional.
44
Véase, FERNANDO DOUGNAC RODRÍGUEZ , Fernando, “Gravamen ambiental de la propiedad”, Gaceta Jurídica n° 311, pp. 37-
56 (2006) p. 41.
45
Id., p. 56.
46
Nótese que desde que Chile ha ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos se ha obligado a respetar y cumplir
con lo en ella pactado mediante Decreto n° 873 del Ministerio de Relaciones Exteriores, promulgado 23 Agosto 1990, y publicad o en el
Diario Oficial 05 Enero 1991.
47
Véase, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Sentencia de 26 septiembre
2006. Párrafos 152 y 153.
48
Véase, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Blake (1999), voto razonado del juez CANÇADO, pár. 31.
49
Véase, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva n° 18, voto concurrente del juez CANÇADO, pár. 58.
50
Id., pár. 66.
51
Véase, Opinión Consultiva n° 18- 2003, pár. 4.
52
Id., pár. 99.
53
Id., pár. 100, y punto resolutivo 4.
54
Id., pár. 101.
55
Id., pár. 110. Podríamos llegar a afirmar si la Corte con esta última mención expresa la idea de “jus cogens regional” que es
vinculante para los Estados miembros bajo esa jurisdicción.
56
Véase, CONSTITUCIÓN POLÍTICA CHILENA, art.1 inciso 1 (“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”);
En igual sentido el constitucionalista argentino CARLOS SANTIAGO NINO, Introducción al Análisis del Derecho, p. 417 (Editorial
Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1980) (el autor afirma que “[S]iendo la propiedad de ser individuos humanos la circunstancia antecedente
que sirve de condición suficiente de estos derechos, todos los hombres tienen un título igual a ellos 'salvo que se sostuvier a, como algunos
partidarios de la esclavitud y del aborto han pensado, que la humanidad es una propiedad que puede presentarse en distintos grados'”)
57
Véase, CONSTITUCIÓN POLÍTICA CHILENA, art.1 inciso 1 y 4, supra note, (art.1 inciso 4 “El Estado está al servicio de la
persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantías que esta Constitución establece”)
58
Véase, CONSTITUCIÓN POLÍTICA CHILENA, art.5 inciso 2 (“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”)
59
Véase, CONSTITUCIÓN POLÍTICA CHILENA, art.9 (“El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a
los derechos humanos”)
60
Véase, CONSTITUCIÓN POLÍTICA CHILENA, art.19 inciso 1 (“De los derechos y deberes constitucionales, inciso 1 […] La
Constitución asegura a todas las personas los derechos que señala [...]”)
61
Véase, CONSTITUCIÓN POLÍTICA CHILENA, art.1 inciso 1
62
Véase, CONSTITUCIÓN POLÍTICA CHILENA, art.1 inciso 4
63
Véase, CONSTITUCIÓN POLÍTICA CHILENA, art.5 inciso 2
64
Véase, CONSTITUCIÓN POLÍTICA CHILENA, art.9
65
Véase, CONSTITUCIÓN POLÍTICA CHILENA, art.19 inciso 1
66
Véase, CONSTITUCIÓN POLÍTICA CHILENA, art. 1 previamente citado.
67
Véase, HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA, Los tratados Internacionales en el Ordenamiento Jurídico Chileno (en Revista
Chilena de Derecho Vol.23 Nos 2 y 3. Tomo I, mayo-agosto 1996) (p.351 y ss.) (En el mismo sentido sostiene que el constituyente, a
través de estas disposiciones - se refiere a los artículos 1º inciso 4º, artículo 5º inciso 2º, y artículo 19 inciso 1º y Nº 26 de la Constitución
Política de la República- , en una interpretación armónica y finalista, reconoce que los derechos no los crea ni establece el Estado, sino que
ellos emanan directamente de la dignidad y la naturaleza del ser humano; por lo tanto, el constituyente solo se limita a reconocer tales
derechos y a asegurarlos, a darles protección jurídica, a garantizarlos.)
68
Véase, JACQUES MARITAIN, Acerca de la filosofía de los derechos del hombre, p. 116 (Ed. Debate, Madrid, España, 1991)
(Sostuvo que se trata de establecer la existencia de derechos [….] inherentes al ser humano, anteriores y superiores a las legislaciones
escritas y a los acuerdos entre los gobiernos, derechos que no le incumbe a la comunidad civil otorgar, sino el reconocer y sancionar como
universalmente valederos, y que ninguna consideración de utilidad social podría, ni siquiera momentáneamente, abolir o autorizar su
infracción)
69
Nótese que alude a los siguientes derechos también: El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho
Internacional Humanitario
70
Véase, GREGORIO PECES-BARBA, Curso de derechos fundamentales. Teoría general, p. 37 (Ed. Universidad Carlos III de
Madrid, España, 1995); JOSE LUIS CEA EGAÑA, Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, p. 221; y profesor HERNÁNDEZ VALLE
 99

nacional de Costa Rica los define como el “conjunto de derechos y libertades jurídicas e institucionalmente reconocidos y garantizados por
el Derecho Positivo”.)
71
Véase, CONSTITUCIÓN POLÍTICA CHILENA, art.19 “La Constitución asegura a todas las personas 1º.- El derecho a la vida
y a la integridad física y psíquica de la persona.. […] 26º.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución
regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos
en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.”
72
Véase, CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS, art. 26 y 27, 23 de mayo 1969, Viena, U.N.
Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331 [entró en vigencia el 27 de Enero de 1980] (art. 26 “Todo tratado en vigor obliga a las
partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”) (art. 27 “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho inter no como
justificación del incumplimiento de un tratado”)
73
Véase, GERMAN BIDART CAMPOS, La Interpretación de los derechos humanos en Lecturas constitucionales andinas N° 3,
p. 34 (Ed. Comisión Andina de Juristas, Lima, Perú, 1994) (en materia de derechos humanos, éstos se encuentran en una constante evolución
desde el momento en que surgió la Declaración Universal de Derechos Humanos en 1948, desde ese momento los preceptos que se refieren
a cada derecho han ido ampliándose en su contenido a través de los diversos tratados y convenciones que se han referido a ellos,
desarrollando el ámbito del derecho y sus garantías, otorgándoles un "plus" sobre las normas anteriores, retroalimentándose recíprocamente.
Como lo afirma el profesor NOGUEIRA también.)
74
Véase, Sentencia del Tribunal Constitucional Chileno, 30 de Octubre de1995, Rol de la causa: 226–1995, considerando 25
(“[L]a doctrina como nuestra Constitución Política reconocen la existencia de derechos, aunque no estén consagrados en el texto
constitucional, a menos que esta consagración implique una violación a las normas fundamentales. Esta última expresión significa que los
hombres son titulares de derechos por ser tales, sin que sea menester que se aseguren constitucionalmente para que gocen de la protección
constitucional”) (lo subrayado es propio)
75
Véase, CONVENCIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS HUMANOS, art. 29 c), 22 de Noviembre de 1969, O.A.S.T.S.
No 36, 1144 U.N.T.S.123. (desde donde se desprende el efecto vinculante de otros derechos que sin haber sido expresamente recogidos
por los pactos internacionales o por la Constitución, quedarían implícitamente garantizados en virtud de la disposición que se analiza). (art.
29 “..[n]inguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: c) Excluir otros derechos y garantías que son
inherentes al ser humano, o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) Excluir o limitar el efecto que puede
producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. [...]”) (lo
subrayado es propio)
76
Véase, JOSÉ LUIS CEA EGAÑA y FRANCISCO CUMPLIDO CERECEDA, miembros de la Comisión Técnica que concordó
el texto de la reforma sometido a plesbicito por adición al artículo 5 en 1989. CUMPLIDO CERECEDA, FRANCISCO, "Los tratados
internacionales y el artículo 5º de la Constitución", Revista Ius et Praxis, año 2 Nº2, 1997, p. 95: "..nos pusimos de acuerdo para que en la
aprobación de esta reforma al artículo 5º, los derechos esenciales contenidos en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes,
que conocía el constituyente _la Junta de Gobierno- y que conocían los negociadores, se entendiera que pasaban a formar parte de la
Constitución Política de 1980". CEA EGAÑA, JOSÉ LUIS, "Los tratados de derechos humanos y la Constitución política de la República",
Revista Ius et Praxis, año 2 Nº2, 1997, p. 82-83: "la reforma de 1989 hizo parte de la Carta Fundamental lo preceptuado en esos tratados
internacionales sobre derechos humanos. No solamente los que se hallaban vigentes al 17 de agosto de 1989, sino que como toda
Constitución tiene que ser siempre interpretada con una intencionalidad perdurable, se abrió a todos los tratados internacionales que se
puedan dictar en el futuro sobre derechos humanos".
77
Véase, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-5/86, Inter-Am. Ct. H.R. (para 67) (“El Estado
Chileno no puede invocar el bien común o el orden público para suprimir un derecho garantizado en la Constitución o en el der echo
internacional de los derechos humanos ratificado y vigente “[Y]a que dichos conceptos tienen como componentes esenciales el respeto a
la dignidad y los derechos humanos, además de que deben interpretarse de acuerdo a las justas exigencias de una sociedad democrática,
teniendo en consideración -como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos- el equilibrio entre los distintos intereses en
juego y las necesidades de preservar el objeto y fin de la Convención Americana de Derechos Humanos”.)
78
Véase para ejemplificar, algunas de las convenciones internacionales referentes a derechos humanos como refiere el artículo 5°
inciso 2° de la Constitución (califican a los derechos en ellos reconocidos y garantizados como derechos “inherentes a la per sona humana”
o “atributos de la persona humana” tal es el caso del Preámbulo de la Convención Americana de Derechos Humanos, que los define como
“atributos de la persona humana”, del Preámbulo común al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas; del Preámbulo de la Convención contra la Tortura y Tratos y Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; como en la generalidad de las convenciones internacionales sobre la materia, siendo todos ellos
derechos esenciales, universales e inherentes a la persona humana. De allí se deriva su obligatorio respeto, garantía y promoción, por todos
los órganos estatales.)
79
Véase, CONSTITUCION POLITICA, art. 6 (“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares
o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y
sanciones que determine la ley.”)
80
Véase, en relación a la jerarquía de la norma internacional HANS KELSEN, Derecho Internacional Público, 1965, p. 359 (donde
declara que la cuestión de la jerarquía entre el derecho nacional y el internacional debe decidirse sobre la base del derecho nacional
correspondiente). (Así sólo la Constitución podría determinar si prevalece la norma nacional o la internacional)
81
Véase, CONSTITUCION POLITICA, art. 5 inciso 2 (considerando que la Constitución reconoce la obligación negativa del
Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos en el artículo 5º inciso 2º segunda oración, donde
precisa: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes”) (El subrayado es propio)
82
Véase, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Godínez Cruz, Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C) No. 5, para. 166 (20 de Enero
de 1989) (“[L]a segunda obligación de los Estados Partes en la C.A.D.H., es la de «garantizar» el libre y pleno ejercicio de los derec hos
reconocidos en la convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Part es de organizar
todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de los cuales se manifiesta el ejercicio del pode r público, de
manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos huma nos. Como consecuencia de esta
obligación, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la convención y procurar,
 100

además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de
los derechos humanos”) (El subrayado es propio)
83
Compárese, la CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, supra note 14, (art. 29) con PACTO
INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS (art. 5)
84
Véase, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-5/85, Inter-Am. Ct. H.R. (que desarrolla el
principio interpretativo de la aplicación de la fuente o norma que mejor protege a la persona humana) En el mismo sentido véa se ENRIQUE
EVANS DE LA CUADRA, Los derechos Constitucionales, Tomo I, p. 23-4, (Ed. Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1999) (el autor indica
que “la enumeración del artículo 19 no es taxativa. Todos los derechos fundamentales del hombre, estén o no en el texto constitucional,
están cautelados por él”). Más detalles pueden resultar orientadores en: La Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, en sesión 101ª
de fecha 9 de enero de 1975, (p. 12) (el Comisionado Jaime Guzmán señalaba: “…[E]se texto autoriza entablar incluso recursos de
inaplicabilidad y a pedir la inconstitucionalidad de leyes que aunque no violenten algún texto expreso de la Constitución, violenten derechos
fundamentales de la persona humana, porque al hacerlo están violentando el texto expreso de la Constitución: el que señala que la soberanía
está limitada por los derechos fundamentales o naturales del hombre”)
85
Véase, Corte Interamericana de Derechos Humanos, “La Ultima Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) v. Chile (Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001) (para considerar en este mismo sentido que el principio de eficacia directa o
autoejecutividad de los derechos humanos está dado por el hecho de que las normas sobre éstos derechos tienen aplicación directa, salvo
que sus enunciados normativos llamen a una intervención necesaria del legislador para otorgarles plena vigencia. Este principio busca
impedir que se retarde o bloquee la aplicación de ellos mientras se dictan normas reglamentarias o secundarias. Dejar de cump lir los
derechos constituye una forma de inconstitucionalidad por omisión, como asimismo dejar de cumplir los derechos asegurados en tratados
constituye violar el tratado y la consiguiente responsabilidad estatal por los actos de sus agentes.)
86
Véase, Desafuero Pinochet Ugarte (2006) considerando 10, Contra Flores y Rodríguez (2007) considerando 19, Contra Pinto
(2007) considerando 31 de la sentencia de casación y considerando 14 de la sentencia de reemplazo.
87
Véase, Desafuero Pinochet Ugarte (2006) considerando 13
88
Véase, Sentencia de Casación de la Corte Suprema, Contra Pinto (2007), Considerandos 31 y 32 de la sentencia de casación, y
considerando 14 de la sentencia de reemplazo
89
Véase, CODIGO ORGANICO DE TRIBUNALES DE CHILE, art. 67 (Para el funcionamiento del tribunal pleno se requerirá,
a lo menos, la concurrencia de la mayoría absoluta de los miembros de que se componga la Corte. Las salas no podrán funcionar sin la
concurrencia de tres jueces como mínimum.)
90
Véase por ejemplo, Contra Schernberger, Godoy, Teylorl, Rogel, Soto y Catalán (2005) considerando 8, Contra Gómez Aguilar
(2006), considerando 15, Contra Burgos, Medina, Durán y Darrigrandi (2006) considerando 18, Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz
(2007) considerando 33, Contra Ruiz, Saavedra, Palma, Trujillo y Cartagena (2007) considerando 8 del voto disidente del Abogado
Integrante Sr. Nelson Pozo Silva, Contra Pinochet, Fagalde y Ferrier (2007) considerando 5, Contra Pinochet, Fagalde y Ferrier (2007)
considerando 11.
91
A secas, omitiendo que son normas imperativas de ese derecho (internacional general), lo cual es importante, pues no todas las
normas de derecho internacional general son ius cogens como se explica en el análisis hecho. Véase por ejemplo Contra Burgos, Medina,
Durán y Darrigrandi (2006) considerando 11, Espinosa con Fisco de Chile (2007) considerando 2 del voto disidente del Ministro señor
Lamberto Cisternas, Reyes con Fisco (2007) considerando 2, Valencia con Fisco de Chile (2007) considerando 2, Contra Pinochet, Fagalde
y Ferrier (2007) considerando 11. Nótese que el Ministro de Fuero Jorge Zepeda Arancibia, como tribunal de primera instancia en la causa
Contra Adonis, Soto, Corbalán y Andrade (2005), considerando 34, también califica al ius cogens como normas de derecho internacional
general, olvidando agregar que sólo son las imperativas del derecho general.
92
Véase por ejemplo, Contra Burgos, Medina, Durán y Darrigrandi (2006) considerandos 15 a 17, Contra Ruiz, Saavedra, Cobos,
Guimpert, Palma y Muñoz (2006) considerandos 5 y 11, Contra Vallejos y Pinochet Ugarte (2006) considerando 9°, Contra Pinochet,
Fagalde y Ferrier (2007) considerando 11
93
Véase, Contra Pinochet, Arellano, Mena, Carrera y Bravo (2007) considerando 16
94
Véase, Contra Burgos, Medina, Durán y Darrigrandi (2006) considerandos 16 y 17, opinión compartida por el Ministro Clavería
Guzmán en la prevención del fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Antofagasta en los autos Contra Aguirre y González (2007). Por
otra parte, nótese que el Ministro de Fuero Jorge Zepeda Arancibia, como tribunal de primera instancia en la causa Contra Adonis, Soto,
Corbalán y Andrade (2005), considerando 4, también encierra al ius cogens en un ámbito más restringido, al señalar que son lo s principios
generales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
95
Nos referiremos únicamente a la responsabilidad internacional de los Estados.
96
El Instituto de Derecho Internacional, en su reunión de Lausana (1927), enunció el siguiente principio: "El Estado es responsable
de los daños que causa a los extranjeros por toda acción u omisión contrarias a sus obli gaciones internacionales, cual1uiera que sea el
órgano del Estado del cual proceda el acto: constituyente, legislativo, gubernativo o judicial". Algo más precisa era la fórmula provisional
adoptada por la 3ª Comisión de la Conferencia de Codificación del Derecho Internacional, reunida en La Haya, en 1930: "Toda infracción
de las obligaciones internacionales de un Estado, por parte de sus órganos (legislativo, ejecutivo y judicial) que causa perjuicio a la persona
o a los bienes de un extranjer.o en el territorio de dicho Estado, determina la responsabilidad de éste"Ch.Rosseau, obra citada, pág. 357.

97
Así, una ley puede ser contraria a un tratado: es lícita ante el derecho interno, pero ilícita ante el Derecho Internacional.

98
Caso Fábrica Chorzov -Serie A, Nº9, 1927, pág. 21

99
Caso Montijo, entre Colombia y los Estados Unidos (1875). Así fue confirmado, además, en la preparación de la Conf. sobre Codificación
de La Haya, de 1930. Ver también laudos arbitrales: caso Davey (1903), caso Pellet (1929) y caso Galván (1927), citados por Sorensen,
obra citada, pág. 528.

100
Caso sobre Reclamaciones británicas contra España por daños cal/sados a súbditos ingleses en la zona española de Marruecos. Asunto
de los fosfatos de Marruecos y Asunto relativo a los derechos de los súbditos norteamericanos en Marruecos.
 101

101
Caso Mavrommatis
102
Para algunos, la culpa existe por el solo hecho de violar el Estado una obligación internacional, sin reparar en el elemento subjetivo de
malicia o negligencia.
103
Un Estado ha sido declarado responsable por errores de juicio de su agentes, aún si éstos han estado libres de malicia o negligencia
culpable. Ver caso Kling (1930), caso Wanderer (1921) y caso Malean (1921). Sorensen,. Obra citada, pág.509.
104
Obra citada, págs. 509 a 511.

105
Sorensen, obra citada, pág. 511.

106
Obra citada, pág. 356.

107
No ha sido aceptada aún por la jurisprudencia internacional.

108
Arbitraje entre los Estados Unidos y Canada por la construcción de una represa en la frontera.
109
Citado por Fabián Novak T. y Luis García- Corrochano M., obra citada, págs. 479 y 480.
110
Id. pág. 484.
111
3 RIAA, pág. 1.965. Sorensen, obra citada, pág. 513.

112
Obra citada, pág.513
113
Se exime de toda responsabilidad al Estado en casos de fuerza mayor,esto es, por la existencia de una causa externa independiente de la
voluntad delEstado, Por ej.: si por condiciones climáticas se viola el espacio aéreo de un E stado. También ella es contemplada en la Carta
de Naciones Unidas, la que, en su artículo 19, establece: "El miembro de las Naciones Unidas que esté en moraen el pago de su s cuotas
financieras para los gastos de la Organización no tendrávoto en la Asamblea General cuando Ja suma adeudada sea igualo superior al total
de las cuotas adeudadas por los años anteriores completos. La Asamblea General podrá, sin embargo, permitir que dicho miembro vote si
llegare a la,conclusión de que la mora se debe a circunstancias ajenas a la voluntad de dichomiembro."También son eximentes de
resfonsabilidad los casos de legítima defensa o si existe un consentimiento previo de Estado. Ej.: si un Estado acepta a otro que sus fuerzas
policiales persigan a un terrorista dentro de su territorio.

Señala el artículo 31 del Proyecto de la CDI, lo siguiente: “La ilicitud de un hecho de un Estado que no esté en conformidad con
una obligación internacional de ese Estado quedará excluída si el hecho se debió a una fuerza irresistible o a un acontecimiento exterior
imprevisible ajenos a su control que hicieron materiaslmente imposible que ese Estado procediera en conformidad con tal obligación o que
se percatara de que su comportamiento no era conforme a esa obligación. 2. El párrafo 1 no será aplicable si el Estado de que se trata ha
contribuido a que se produzca la situación de imposibilidad material ”.
114
Ver Teoría y práctica del Derecho Internacional Público, Tomo I, págs. 425 y siguientes.
115
Obra citada, págs. 370 a 372.

116
Véase G. Gidel, L'arres Nº 7 de la C.P.J.I, en R.I, 1927, págs. 76-132.

117
Véase Recueil O.N.U., tomo I, págs. 302-305.

118
Véase Recueil O.N.U., vol. 1, págs. 309-346.

119
Sobre este último problema, véase García Robles, La question du petrole du Mexique et le droit international, Paris, y artículo en RI.,
1939, I. págs. 514-538; J. L. Kunz, Mexican expropriations, Nueva York, 1940; C. W. Gordon, The expropriation of foreign-owned property
in Mexico. Washington, 1941; J. Botella Asensi, La expropiación en el derecho mexicano: el caso del petróleo, México, 1941; Woolser, en
A.J., 1938, págs. 519-526; Hyde, en id., 1938, págs. 759-566, y 1939, págs. 108-112; estudio anónimo, en R!., 1938, 1. págs. 518-532; el
texto de los documentos ha sido publicado en A. J., 1938, off. doc., págs. 181-207.

120
Véase Les nationalisations en Europe Oriental con reproducción delos textos esenciales en Doc. Fr. Nº 1592, 21 de marzo de 1952.
121
Véase Documents concernant l' affaire du pétrole iranien, en Doc. Fr. Nºs. 1532 y 1594, de 22 de septiembre de 1951 y de 27 de marzo
de 1952, respectivamente .

122
El Estado sólo era responsable si no se desautorizaba tal acto, o no se castigaba al funcionario responsable o se dejaba de i nvestigar el
caso
123
Sorensen, obra citada, pág. 519.
124
Id
 102

125
Id., pág. 520.

126
CPJI, 1927, Serie A Nº 10.
127
ICJ, Reports, 1980
128
Obra citada, págs. 375 y 376.
129
Recuérdese, a este propósito, la gravedad del asesinato del rey Alejandro de Yugoslavia en Marsella, el 9 de octubre de 1934, debido
en parte al insuficiente servicio de vigiJancia.

130
Como ocurrió en los motines xenófobos que tuvieron lugar en El Cairo, el 26 de enero de 1952.

131
Como ocurrió en 1891, en el asunto de Nueva Orleans, cuando el grand iury se opuso a que se formulara acusación -contra los culpables
de haber linchado a unos italianos
132
Pueden surgir dificultades muy serias en caso de absolución de los culpables por el jurado, a causa del conflicto que se prod uce entre la
necesaria independencia de la represión penal y los deberes internacionales del Estado. Una de las razones de la prolongada ruptura
diplomática entre la URSS y Suiza (1923-1946) fue la absolución, por el jurado federal de Lausana, el 5 de noviembre de 1923, del emigrado
ruso Conradi que había asesinado, el 13 de mayo de aquel año, al plenipotenciario soviético en la conferencia de Lausana, Vorowsky.
También se produjo cierta tensión en las relaciones franco-italianas como efecto de la absolución, en 1928, por el Tribunal del Sena (Cour
d' assises) de un antifascista italiano, Sergio di Modunio, que había asesinado al conde Nardini, vicecónsul de Italia en París.

133
6 RIAA, 42 a 44. Sorensen, obra citada, págs. 531-532
134
2 RIAA, 617, en 642, Sorensen, obra citada, pág, 532
135
Véase Recueil ONU, vol. II, pág. 615.
136
Véase R. G., 1932, págs. 230-260, 391-436, 540-564 Y 649-704
137
Véase obra citada, pág. 645.

138
R. G., 1932, pág. 685.

139
Un ejemplo concreto nos lo ofrece el incidente Borchgrave, ocurrido en el curso de la guerra civil española (asesinato de un agregado
de la embajada belga en Madrid, el 20 de diciembre de 1936, por unos milicianos gubernamentales). Por compromiso, de 20 de febrero de
1937, se llevó el asunto a la CPJI, pero el 4 de enero de 1938, ambos gobiernos renunciaron a proseguir el juicio porque el gobierno español
entregó espontáneamente al belga la indemnización reclamada ( un millón de francos belgas)
140
Véase R. G., 1932, pág. 684.

141
Véase R. G., 1932, pág. 661.

142
Por ejemplo: el Tratado de 20 de enero de 1895, entre Guatemala y Honduras, el Tratado germano-soviético de RapaIlo, de 16 de abril
de 1922, que estipulaba la renuncia de ambos Estados a sus respectivas reclamaciones.

143
Por ejemplo, la Constitución de Honduras, de 14 de octubre de 1894, y la decisión del gobierno espa ñol, de 2 de marzo de 1951, que
declaraba “ no conforme a derecho” cualquier reclamación por daños sufridos por los extranjeros en el transcurso de la guerra civil.
144
Véase Sacks, en R.L., 1939, págs. 5-40 y 286-322.
145
Por ejemplo: el. convenio franco-mexicano de 25 de septiembre de 1924, cuyo articulo 29 enumera las diversas fuerzas de cuyos actos
el Estado mexicano acepta ser considerado responsable, para el período comprendido entre el 20 de no viembre de 1910 y el 31 de mayo
de 1920, sin que naya lugar a distinguir entre los casos normales de responsabilidad y los que no presentan tal carácter.
146
Véase el decreto francés, de 24 de diciembre de 1851, relativo alos desórdenes de 1848.
147
Por ejemplo: la responsabilidad del Brasil respecto de Francia e Italia, tras la guerra civil de 1893.

149
Caso Factoría Chorzow, 1928, CPJI, Ser. A, Nº 17, pág-47
150
ICJ Reports, 1980, párr.90
151
Fabián Novak T. y Luis García G., en obra citada, pag. 458.
152
Véase Recueil ONU, vol. I, pág. 338
153
Véase M. l. Litmans, The international lump-sum settlements of theUnited States, Washington, 1962.

154
En el caso del crimen de Letelier-ver supra pág. -, la Comisión, al fijar la indemnización ex gratia, señaló que ésta no sólo debía
compensar la pérdida del aporte financiero sufrido por la familia del embajador, sino también la restante vida productiva de éste, si no
hubiera sido asesinado.
155
Sobre este caso consúltese la citada sentencia del Tribunal Permanente de Arbitraje, de 11 de noviembre de 1912, que invoca
expresamente la uniformidad de derecho interno en la materia.( R.G. ,1913, docum. Pág.27 y 28)
156
Fabián Novak T. y Luis García G., en obra citada, pag. 462
157
Id.
 103

158
Véase A. Hauriou, Les dommages indirects dans les arbitrages internationaux, en R. G., 1924, págs. 203-231; SpiropouJos, en Z. fürst
P., 1925, págs. 59-134; Salvioli, en Rec. des Oeuvres, 1929, III, págs. 243-252; Personnax, obra citada, 1938, págs. 127-151
159
Véase La PradelIe y Politis, Recueil des arbitrages intemationaux, vol. Il, pág. 828.

160
Véase Witenberg, obra citada, I, págs. 18-19, 78-81 Y 133-139.

161
Véase Recueil ONU, vol. II, págs.1031-1033 y 1074-1076.
162
Véase Annual Digest, 1931-1932, caso número 107, pág. 217.
163
Véase id., 1935-1937, caso Nºs 115, págs. 274-276. Véase id., 1935-1937, caso Nºs 115, págs. 274-276.
164
Caso Carthage, 1913, II RIAA, 457. Sorensen, obra citada, pág .541

166
Caso Panevezys-Saldutiskis Railways (1939) Ser. A/B Nº 76, pág. 16. Sorensen, obra citada, pág. 543
167
No se protege a los apátridas.
168
Esta posibilidad de proteger a extranjeros fue establecida por la Corte Internacional en el caso reparación por daños causados al servicio
de las Naciones Unidas.

169
El problema de panacionalidad de las sociedades es tratado en infra,págs. 500 y sigs.

170
Aplicado especialmente por el profesor Max Huber, en su ya citada sentencia de 11 de mayo de 1925 (reclamaciones británicas en la
zona española de Marruecos).

171
Véase J. Maury, Du conflit des nationalités, en "Etudes en l'honneur de G. ScelIe", 1950, 1, págs. 365-395.

172
Véase S. 1928. 2. 49, nota Niboyet.

173
V éase el texto en R. G., 1913, págs. 328-333.

174
Véase su texto en R. G., 1959, págs. 125-140.

175
Sentencia de 8 de junio de 1932, texto en Recueil D.N. U., vol. Ir, págs. 1163-1237, en especial pág. 1187; véanse los comentarios de
Arminjon, en Clunet, 1933, págs. 785-811 y de Niboyet,en Reo. critiq. de dr. int., 1934, págs. 706 y sig.

176
En este sentido se han manifestado la jurisprudencia de las Comisiones inixtas venezolanas de 1903, la de los Tribunales arbitrales
mixtos y el Tribunal Internacional de Justicia en su sentencia de 6 de abril de 1955, en el asunto Nottebohm, págs. 16-17. Sobre el problema
general de la prueba ante el árbitro o el juez internacional, véase Witenberg, La théorie des preuves devant les iurisdictions internationales
(Rec. des Cours, 1936, 11, págs. 5-105); L'organisation ;udiciaire, la procédure et la sentence internationales (París, 1937, págs. 226-257,
y artículo en R. G., 1951, págs. 321-342); D. V. Sandifer, Evidence before international tribunals, Chicago, 1939; J. F. Lalive, en Annuaire
suisse de dr. int., 1950, págs. 77-103.
177
CIJ, Recueil 1955, págs. 4 y sig., Juan Puig, obra citada, págs. 282 a 285.

178
Obra citada, págs. 286 y sigs. Países como Francia, Alemania e Italia aceptan el criterio del domicilio del lugar de explotación para
determinar la nacionalidad de las sociedades, otros atienden a la- nacionalidad de los socios, etc.

179
Obra citada, pág. 362.
180
Recueil des arbitrages internationaux: Tomo II, págs. 589-593.
181
Obra citada, pág.549-550
182
Opini6n separada del Juez Kov, caso Barcelona Traction, Light and Powel' Co., Ltd. (1964). ICJ, Rep. 58.

183
JUAN CARLOS PUIG, obra citada, págs. 288 a 293.

184
No sólo de los tribunales de justicia sino de cualquier autoridad que pueda reparar el agravio inferido a un súbdito extranjero.
185
CIJ. Reports, 1959, págs. 26-29. Oriol Casanovas obra citada, 1978, págs.334-336
186
CPJI, serie A/B Nº 76, págs. 18-19
187
CIJ Recueil, 1953, pág. 427. Ver Teoría y práctica del Derecho Internacional Público, Tomo 1, págs. 80-88
188
Debe su nombre al jurista argentino Carlos Calvo (1868).
 104

190
Sorensen, obra citada, pág.558
191
Obra citada, pág. 278.
192
Obra citada, págs. 247 a 250.

193
Root en Hackworth, Digest, Vol. V, pág. 636. Sorensen, obra citada,pág. 558. Agrega Sorensen que a lo que renuncia el extranjero no
es al derecho de protección diplomática poseída por el Estado de su nacionalidad, sino a su propia facultad para pedir el ejercicio cre dicho
derecho en su favor.

194
En ingles ICSID:” Internacional Centre for Settlement of Investment Disputes”
195
BIRF:Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento.

196
En los contratos de las firmas extranjeras con el Gobierno argentino, se incorporó la facultad de recurrir al arbitraje del CIADI. Es así,
que 35 firmas extranjeras han interpuesto allí sus demandas contra Argentina, en procura de US $20 mil millones, perjuicios c ausados por
la política monetaria argentina de conversión de dólares en pesos argentinos, además de la congelación de sus tarifas. La mayoría de las
empresas procuran obtener un aumento de sus tarifas en la Argentina para recuperar sus inversiones En el mes de mayo del 2005, un
veredicto del CIADI ordenó la entrega de US$133 millones a una empresa norteamericana, la CMS Energy, que tiene acciones en una
empresa de transporte de gas, y cuyas tarifas fueron convertidas también en pesos y congeladas. La empresa obtuvo así el 50% de lo que
demandaba.

Argentina ha argumentado que el CIADI carece de jurisdicción en dicho país, por cuanto la Corte Suprema lo considera incompatible
con la Constitución argentina. Esta actitud se contrapone, por ejemplo, con el tratado bilateral suscrito con los Estados Unidos, mediante
el cual se garantiza a las empresas norteamericanas el cumplimiento de Argentina con las resoluciones del CIADI
197
Inversion Extranjera.Régimen Jurídico y Solución de Controversias, Santiago, Lexis Nexis, 2004, pág.109
198
199
Id.
Id. págs.263 y sigs.
200
Id. pág. 113.
201
Fue promulgado el convenio por Decreto Supremo Nº 381, del M. de Relaciones Exteriores y publicado en el Diario Oficial el 1 1 de
junio de 1988
202
Se aprobó por 40 votos contra 0 y 17 abstenciones.
203
http://www.corteidh.or
204
205
Id.
Citado por Fabián Novak T. Y Luis García Corrochano M., en obra citada, pags 423 y 424.
206
El autor se pregunta en el mismo artículo si es que el individuo es un verdadero sujeto de Derecho Internacional capaz de renunciar a su
derecho de protección diplomática. Sobre el punto dice lo siguiente: "En el área de la filosofía del Derecho Internacional, t al vez la
posibilidad más prometedora de validez de la Cláusula Calvo es el creciente reconocimiento del status del individuo particular o de las
corporaciones en el Derecho Internacional. La objeción legal fundamental norteamericana a la validez de la Cláusula Calvo se ha basado
en la premisa tradicional de que solamente los Estados son los sujetos del Derecho Internacional. .. Así, pues, no siendo los individuos
sujetos del Derecho Internacional, ellos no poseen derechos y deberes bajo dicha disciplina y no pueden renunciar válidamente a un derecho
que no es de ellos."

207
J. C. PUlG, obra citada, pág. 314

208
R.I.A.A., t.IV, pág. 26 y sigs.

209
J. C. Puig, obra citada, págs. 314-316.

210
Id., págs.316-317
211
R.I.A.A.", t. IV, págs. 691 y sigs.

212
J.C.Puig, obra citada, págs. 317-318