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Tema n.

1: controle concentrado-abstrato (continuação)

7.4. Técnicas de decisão

7.4. Técnicas de decisão

 Declaração de inconstitucionalidade com redução parcial/total de texto;

 Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto;

 Interpretação conforme a constituição;

 Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade.

b) Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto

c) Interpretação conforme a Constituição

Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto x interpretação conforme

Embora a doutrina aponte distinções e pontos em comum entre as duas técnicas, a


jurisprudência do Supremo não tem trabalhado com elas.

 Pontos comuns

I – A utilização das duas técnicas só possível se a norma for polissêmica ou plurissignificativa.

Como visto anteriormente, há uma diferença entre texto (enunciado normativo) e norma. A
norma é o produto ou o resultado da interpretação do texto. Portanto, é possível que, a
partir de um determinado texto, extraiam-se significados diferentes.

No caso das técnicas de decisão judicial, só é possível utilizá-las quando do texto normativo
for possível extrair mais de uma interpretação, ou seja, quando o texto não for unívoco. Do
contrário, nenhuma delas pode ser utilizada.

II - Redução do âmbito de aplicação do dispositivo.

Como é necessário que o texto normativo possua mais de um significado e emprega-se


aquele que seja compatível com a Constituição, consequentemente exclui-se um daqueles
significados, reduzindo-se o âmbito de aplicação inicial.

III – Ausência de alteração no texto normativo.

Ao empregarem-se as duas técnicas, o texto não sofre qualquer tipo de modificação. O que é
alterado é o significado atribuído ao dispositivo: exclui-se o significado por ser incompatível
com a Constituição ou confere-se ao dispositivo um significado que é aquele conforme a
Constituição.

 Diferenças
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I – A declaração de nulidade ou de inconstitucionalidade sem redução texto, em tese, é uma
técnica de decisão judicial que pode ser utilizada apenas no controle concentrado abstrato e
somente pelo Supremo Tribunal Federal. Todavia, o próprio Supremo utiliza esta técnica, não
só no controle abstrato, mas também no controle difuso-incidental.

Já a interpretação conforme pode ser utilizada tanto no controle difuso quanto no controle
concentrado. Ela pode ser utilizada indistintamente por qualquer juiz ou Tribunal
(professores, autores etc.) porque ela não é somente uma técnica de decisão judicial, como é
a técnica de declaração de nulidade, mas também um princípio de interpretação.

II – Na declaração de nulidade ou de inconstitucionalidade sem redução texto o intérprete


afasta um sentido da norma (inconstitucional) e permite os demais significados. Já a
interpretação conforme confere um sentido à norma (constitucional) e afasta os demais
sentidos. Portanto, há um juízo positivo de constitucionalidade.

Observação n. 1: caso o dispositivo possua apenas duas interpretações possíveis – uma


incompatível e outra compatível - qualquer das duas técnicas adotadas produzirão o mesmo
resultado prático. No entanto, se o dispositivo possuir três interpretações distintas, ao
conferir uma interpretação, afasta-se duas; caso aplicada a técnica de declaração de nulidade,
exclui-se uma, mas o texto poderá ser interpretado de duas formas.

 Exemplos de decisões em que o Supremo empregou as duas técnicas de forma distinta:

 STF – RE 704.292/PR: “Declaração de inconstitucionalidade material sem redução de


texto, por ofensa ao art. 150, I, da Constituição Federal, do art. 2º da Lei nº 11.000, de 15
de dezembro de 2004, de forma a excluir de sua incidência a autorização dada aos
conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas para fixar as contribuições anuais
devidas por pessoas físicas ou jurídicas...”.

Embora tenha utilizado no controle difuso, o STF adotou a declaração de nulidade sem
redução de texto corretamente, pois excluiu da norma um sentido, permitindo os
demais.

 STF - ADI 3.685/DF: “Pedido que se julga procedente para dar interpretação conforme no
sentido de que a inovação trazida no art. 1º da EC 52/06 somente seja aplicada após
decorrido um ano da data de sua vigência.”

O Supremo havia adotado o entendimento de que os partidos políticos, ao celebrarem


coligações no âmbito regional, deveriam respeitar as coligações feitas no âmbito nacional. É a
regra da verticalização, extraída da CF, art. 17, § 1º. O Congresso Nacional desejava afastá-la
para as eleições de 2006. No entanto, não havia o prazo de um ano para que a lei pudesse ser
feita, já que o art. 16 da Constituição diz que as regras que modificam o processo eleitoral
entram em vigor na data de sua publicação, mas não se aplicam às eleições que ocorram até
um ano depois de sua vigência. O Congresso Nacional, tentando contornar a regra da
anterioridade, promulgou uma emenda (em vez de uma lei). No entanto, o art. 16 da
Constituição, segundo o STF, consagra uma cláusula pétrea e, por assim ser, deve ser
respeitado não só pelo legislador ordinário, mas também pelo legislador constituinte
derivado. Como essa emenda entrou em vigor em março de 2016, não pode ser aplicada às
eleições que ocorreram em outubro do mesmo ano.

 Exemplos de decisões em que o Supremo empregou as duas técnicas de forma indistinta:


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 STF – ADI 4.815/DF: “Ação direta julgada procedente para dar interpretação conforme à
Constituição aos arts. 20 e 21 do Código Civil, sem redução de texto, para, em
consonância com os direitos fundamentais à liberdade de pensamento e de sua
expressão, de criação artística, produção científica, declarar inexigível autorização de
pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo
também desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes...”.

A rigor, o STF, embora tenha dito que aplicou interpretação conforme a constituição, utilizou
a declaração de nulidade sem redução de texto porque excluiu uma interpretação da norma.

 STF - ADPF 132/RJ: “[...] Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso


ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se
necessária a utilização da técnica de ‘interpretação conforme à Constituição’. Isso para
excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da
união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família.

Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas


consequências da união estável heteroafetiva.”

Nesse caso, o Supremo utilizou a interpretação conforme para excluir um significado possível.

d) Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade

Neste caso, a rigor, o que o Supremo faz é uma modulação temporal dos efeitos da decisão.
O Tribunal modula os efeitos no tempo e confere à decisão um efeito “pro futuro”, ou seja,
ele diz que a norma é inconstitucional, mas não declara a nulidade dessa norma. Portanto, o
Tribunal fixa um prazo para que a nulidade se estabeleça. O prazo geralmente é fixado por
razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social.

O objetivo é evitar que haja um vácuo jurídico: evitar que a supressão, pura e simples do ato
normativo do Poder Público, possa gerar um vácuo jurídico que concretamente possa ser
muito mais danoso ao texto constitucional do que a manutenção da norma invalidada.

Exemplos:

STF - ADI 429/CE: “[...] 12. Pedido de inconstitucionalidade julgado parcialmente procedente
para declarar: (i) inconstitucional o parágrafo 2º do art. 192, sem a pronúncia de nulidade,
por um prazo de doze meses (ii) parcialmente inconstitucional o caput do art. 193, dando-lhe
interpretação conforme para excluir de seu âmbito de incidência o ICMS;”.

STF - ADI 2.240/BA: “[...] LEI N. 7.619/00, DO ESTADO DA BAHIA, QUE CRIOU O MUNICÍPIO DE
LUÍS EDUARDO MAGALHÃES. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL POSTERIOR À EC
15/96. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL PREVISTA NO TEXTO CONSTITUCIONAL.
AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO 18, § 4º, DA CRFB. OMISSÃO DO PODER LEGISLATIVO.
EXISTÊNCIA DE FATO. SITUAÇÃO CONSOLIDADA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA DA JURÍDICA (...)
9. Cumpre verificar o que menos compromete a força normativa futura da Constituição e sua
função de estabilização. No aparente conflito de inconstitucionalidades impor-se-ia o
reconhecimento da existência válida do Município, a fim de que se afaste a agressão à
federação. 10. O princípio da segurança jurídica prospera em benefício da preservação do
Município. 11. Princípio da continuidade do Estado (...) 13. Ação direta julgada procedente
para declarar a inconstitucionalidade, mas não pronunciar a nulidade pelo prazo de 24
meses, da Lei n. 7.619, de 30 de março de 2000, do Estado da Bahia.”
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Tema n. 2: controle difuso incidental

1. Aspectos gerais

1.1. Competência

I - O controle difuso se contrapõe ao controle concentrado quanto à competência


jurisdicional para exercer o controle. O controle concentrado ou reservado é aquele que só
pode ser exercido por um determinado órgão do Poder Judiciário: STF (parâmetro:
Constituição Federal) e Tribunais de Justiça (parâmetro: Constituições estaduais).

II - O controle difuso pode ser exercido por qualquer órgão do Poder Judiciário. Portanto,
qualquer juiz ou Tribunal, dentro da sua esfera de competência, poderá exercer
incidentalmente o controle de constitucionalidade - não existe qualquer restrição para que o
juiz possa exercer esse tipo de controle.

Exemplo: uma questão afeta a Justiça Federal: questionamento de uma lei federal que
estabelece um determinado tributo. O indivíduo que está sendo tributado pelo Estado e que
considera aquela lei inconstitucional não está preocupado se o tributo viola a supremacia da
Constituição ou não. O que o indivíduo quer é que o seu direito a não pagar um tributo
inconstitucional seja assegurado. Para isso, é necessário que o Tribunal reconheça a
inconstitucionalidade daquela lei.

1.2. Finalidade

No controle abstrato, a finalidade principal é assegurar a supremacia da Constituição -


proteção da ordem constitucional objetiva – embora indiretamente também vise a proteção
de direitos. No controle difuso (incidental ou concreto), é o inverso. A finalidade principal é a
proteção de direitos subjetivos - a pretensão é deduzida em juízo através de um processo
constitucional subjetivo.

Portanto, não existe um processo específico de controle difuso. Ele seguirá os mesmos
princípios e regras do processo civil ou penal, mas, incidentalmente, é solicita a declaração
de inconstitucionalidade, a qual poderá ser, inclusive, dada de ofício pelo juiz ou Tribunal,
mesmo sem requerimento das partes. Assim, a declaração de inconstitucionalidade poderá
ocorrer no curso de um “habeas corpus”, mandado de segurança, ação ordinária e
reclamação trabalhista.

Exemplo: determinado indivíduo requer ao INSS benefício de prestação continuada, mas a


autarquia nega o benefício dizendo que sua renda “per capita” é superior a ¼ do salário
mínimo. Ao recorrer ao Judiciário, declarando que sua renda é inferior ao exigido pela lei, o
juiz pode entender que, realmente, a renda é superior a ¼, mas que o dispositivo legal é
incompatível com a Constituição (o requisito seria muito rigoroso).

III - Exemplo da jurisprudência: STF – AI 666.523 AgR/BA: “Todo e qualquer órgão investido
do ofício judicante tem competência para proceder ao controle difuso de
constitucionalidade. Por isso, cumpre ao Superior Tribunal de Justiça, ultrapassada a barreira
de conhecimento do especial, apreciar a causa e, surgindo articulação de
inconstitucionalidade de ato normativo envolvido na espécie, exercer, provocado ou não
[inclusive de ofício], o controle difuso de constitucionalidade.”
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Observação n. 1: se a questão envolvendo a inconstitucionalidade surge no âmbito de um
TRF ou TJ, devem ser interpostos simultaneamente o REsp para o STJ e o RE para o STF. Se a
questão constitucional não surge no Tribunal de origem – apenas no STJ – e a parte interpôs
apenas o REsp, nada impede que o STJ, ao apreciar a questão, ultrapassada a barreira da
admissibilidade do Especial, entenda que a lei é incompatível com a Constituição. Nesta
hipótese, como a discussão sobre a questão constitucional nasceu no STJ, caberá um RE da
decisão proferida pelo STJ.

1.3. Legitimidade ativa e passiva

No controle abstrato, como o objetivo é assegurar a supremacia da Constituição, é


necessário que haja previsão na lei ou na Constituição dos legitimados tanto ativos como
passivos. No caso do controle difuso, como a finalidade é assegurar direitos subjetivos, a lei e
a Constituição não trazem nenhum legitimado específico para propor essas ações.

Qualquer pessoa que alegue ser titular de um direito terá legitimidade ativa, já que adotamos
na jurisprudência e na doutrina majoritárias a teoria da asserção.

Já a legitimidade passiva é de quem tiver que arcar com as consequências da decisão.


Portanto, não há nenhuma regra específica com relação à legitimidade.

1.4. Parâmetro

No controle difuso-incidental, assim como no controle concentrado-abstrato, só pode ser


invocada como parâmetro uma norma que seja formalmente constitucional - ela não pode
ser apenas uma norma materialmente constitucional. Portanto, ela deve ter sido produzida
por um processo diferenciado.

De toda a Constituição, a única parte que não pode ser invocada como parâmetro é o
Preâmbulo. Deste modo, toda a parte permanente pode ser invocada, independentemente
do conteúdo e, quanto ao ADCT, somente as normas de eficácia exaurível. Por fim, também
podem ser invocadas as normas formalmente constitucionais que não se encontram no
texto constitucional, como, por exemplo, o Tratado de Marraquexe (e-books para pessoas
com deficiência visual) e a Convenção dos Direitos das Pessoas com Deficiência. Além dessas
normas expressas, também os princípios implícitos podem ser invocados. Em suma, no
controle difuso-incidental o parâmetro é o mesmo do controle concentrado- abstrato.

No controle abstrato, como o objetivo principal é assegurar a supremacia da Constituição, a


Constituição deve estar vigente. Assim, caso a Constituição tiver sido revogada por outra ou
se aquela norma invocada como parâmetro tiver sido modificada por uma emenda, neste
caso a ação perde o objeto, pois não há mais ameaça à supremacia da Constituição.

No controle difuso-incidental é diferente. Como o objetivo é proteger direitos subjetivos,


pode ser que uma norma tenha sido revogada, mas durante o período em que ela esteve em
vigor, ela violou direitos subjetivos. Portanto, o que importa não é se a norma está vigente,
ou não, no momento da propositura da ação, mas se a norma estava vigente ao tempo em
que o fato ocorreu (“tempus regit actum”).

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1.5. Objeto

O objeto pode ser qualquer ato emanado dos poderes públicos. Não existe um requisito
específico de ser lei ou ato normativo, como no caso da ADI e da ADC. O importante tanto no
caso do parâmetro como do objeto é que eles estejam vigentes na época do fato.

Precedente:

STF - RE 556.664/RS: “[...] Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por


violação do art. 146, III, b, da Constituição de 1988, e do parágrafo único do art. 5º do
Decreto-lei 1.569/77, em face do § 1º do art. 18 da Constituição de 1967/69.”

O Decreto-Lei não estava sendo questionado em face da Constituição de 1988. Se assim o


fosse seria uma questão de não recepção do Decreto. No precedente, o questionamento do
Decreto era em face da Constituição da época em que ele foi editado (1967/69). O decreto já
nasceu incompatível com a constituição da época em que foi editado.

1.6. Efeitos da decisão

a) Quanto ao aspecto objetivo

A análise da inconstitucionalidade é feita na fundamentação da decisão porque ela é uma


questão “incidenter tantum”. Em outras palavras, trata-se de uma questão prejudicial de
mérito, isto é, para decidir o Tribunal deve analisar inicialmente se a lei é compatível ou não
com a Constituição.

Assim, para que, por exemplo, o tribunal julgue procedente a demanda, desobrigando o
autor de pagar determinado tributo alegadamente inconstitucional, deve fazer essa análise
na fundamentação da decisão. A declaração de inconstitucionalidade não vai constar do
dispositivo, mas da fundamentação.

b) Quanto ao aspecto subjetivo

Em regra, uma decisão proferida no controle difuso-incidental produz efeitos apenas “inter
partes”. Portanto, a decisão não ultrapassa os limites da lide. Segundo a doutrina, o juiz não
declara a inconstitucionalidade da lei, mas a reconhece e afasta a aplicação da lei naquele
caso concreto.

Cogita-se no STF uma exceção a esta regra:

I – Inicialmente, na Reclamação n. 4.335/AC, a maioria dos Ministros não adotou a tese do


Gilmar Mendes de mutação constitucional do papel do Senado e de que a decisão do
Supremo teria efeito “erga omnes”. No entanto, prevaleceu o entendimento na época de que
as decisões do Supremo tinham uma “eficácia expansiva”, ou seja, “ultra partes” e não
apenas “inter partes”. Ademais, caso o precedente não fosse observado, não caberia
reclamação, diferentemente do que ocorre na declaração direta de inconstitucionalidade
(abrangeria as demais espécies de controle abstrato).

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II – No final do ano de 2017, o Supremo aparentemente concordou com o entendimento do
Ministro Gilmar Mendes, no sentido de que os efeitos da decisão no controle difuso-concreto
tem que ser equivalente aos efeitos da decisão no controle concentrado-abstrato. Portanto, a
decisão do Supremo teria efeito “erga omnes” (?).

Não haveria razão ou fundamento para diferenciar os efeitos da decisão do STF num ou
noutro caso, o que teria levado a uma mudança no papel do senado.

Decisões ao longo do tempo:

 STF - Rcl 10.403/RJ: “[...] 3.Ineficácia em relação a terceiros do que decidido em


controle difuso de constitucionalidade. A jurisprudência do STF, desde muito tempo,
faz a distinção entre o juízo de constitucionalidade concentrado e o difuso, para fins
de invocação do decisum como paradigma da reclamação.” Não caberia reclamação
[salvo pela parte do processo subjetivo] se a decisão foi tomada em sede de controle
difuso.

 STF - RCL 4.335/AC: “Ementa: Reclamação. 2. Progressão de regime. Crimes


hediondos. 3. Decisão reclamada aplicou o art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90, declarado
inconstitucional pelo Plenário do STF no HC 82.959/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ
1.9.2006. 4. Superveniência da Súmula Vinculante n. 26. 5. Efeito ultra partes da
declaração de inconstitucionalidade em controle difuso. Caráter expansivo da
decisão. 6. Reclamação julgada procedente.”

A reclamação foi aceita não pelo desrespeito à decisão, mas pela violação à
súmula vinculante 26 do STF, que surgiu apenas após a decisão reclamada.

 STF - ADI 3.406/RJ e ADI 3.470/RJ (29.11.2017): “A partir da manifestação do ministro


Gilmar Mendes, o Colegiado entendeu ser necessário, a fim de evitar anomias e
fragmentação da unidade, equalizar a decisão que se toma tanto em sede de controle
abstrato quanto em sede de controle incidental.” (Informativo 886/STF).

 STF - RCL 28.623 AgR/BA, Primeira Turma (12/12/2017): “[...] 3. A alegação de


descumprimento de tese firmada em repercussão geral exige o esgotamento das vias
ordinárias (art. 988, § 5º, II, do CPC/2015).”

Portanto, caso tenha a decisão sido tomada por juiz de primeiro grau, deve
haver apelação para o tribunal, para só se caso o TJ não resolver o problema,
ajuizar reclamação ao STF.

c) Quanto ao aspecto temporal:

A regra é a mesma do controle abstrato: a decisão tem efeitos “ex tunc”. Fundamento: a lei
inconstitucional é considerada no Direito brasileiro como um ato nulo (vício de origem) e a
decisão do Tribunal não é constitutiva, mas declaratória de algo que já existia.

No entanto, assim como ocorre no controle concentrado-abstrato, no controle difuso-


incidental também é possível fazer a modulação temporal dos efeitos da decisão. Ou seja, o
Tribunal pode manipular os efeitos da decisão no tempo para conferir uma eficácia “ex nunc”
ou “pro futuro”.

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Questão n. 1: qualquer juiz ou Tribunal pode fazer uma modulação temporal dos efeitos da
decisão? Não se trata de uma questão pacífica. Segundo o entendimento do professor, sim.
E, com relação à modulação pelo STF, a questão é pacífica.

No caso específico do Supremo, o STF, por analogia, ao aplicar a modulação no controle


difuso, utiliza o disposto na Lei 9.868/99, art. 27. Portanto, exigem-se razões de segurança
jurídica ou excepcional interesse social e a modulação só pode ser feita por 2/3 dos membros
do Tribunal.

Exemplos de decisões:

 STF - RE 556.664/RS: “MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. SEGURANÇA JURÍDICA.


São legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei
8.212/91 e não impugnados antes da data de conclusão deste julgamento.”

O STF, no RE 556.664/RS, declarou os dispositivos inconstitucionais, mas deu eficácia ex


nunc à declaração de inconstitucionalidade. Não se poderia mais exigir o pagamento dos
tributos, mas os recolhimentos já efetuados e não impugnados antes da data da
conclusão de julgamento não poderiam ser repetidos.

 STF - RE 197.917/SP: “[...] 8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação


excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc,
resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse
público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração
incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte
provido.”

Caso do Município de Mira Estrela, em São Paulo.

 STF - RE 600.885/RS: “[...] 5. O princípio da segurança jurídica impõe que, mais de


vinte e dois anos de vigência da Constituição, nos quais dezenas de concursos foram
realizados se observando aquela regra legal, modulem- se os efeitos da não-recepção:
manutenção da validade dos limites de idade fixados em editais e regulamentos
fundados no art. 10 da Lei n. 6.880/1980 até 31 de dezembro de 2011 (para evitar a
anulação de concursos já realizados). 6. Recurso extraordinário desprovido, com
modulação de seus efeitos.”

Gilmar Mendes já aceitava a possibilidade de modulação de efeitos quanto às


normas não recepcionadas pela CF. Celso de Mello tinha posicionamento
contrário, no sentido de que a modulação de efeitos somente teria lugar no
controle de constitucionalidade, o que não ocorria no caso de não recepção de
norma pré-constitucional. A declaração de não recepção foi pro futuro.

A questão de fundo é que a CF exige que a questão da idade seja estabelecida


por lei; contudo, a lei 6880 permitia que a idade fosse fixada em edital ou
regulamento, o que era incompatível com a CF, mas havia sido aplicado até 2010,
o que, se não se modulassem os efeitos, geraria insegurança jurídica muito
grande. Não só modulou como deu efeitos pro futuro.

 STF - RE 600.885/RS: [...] 1. Embargos de declaração acolhidos para deixar expresso


que a modulação da declaração de não recepção da expressão “nos regulamentos da
Marinha, do Exército e da Aeronáutica” do art. 10 da Lei n. 6.880/1980 não alcança os
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candidatos com ações ajuizadas nas quais se discute o mesmo objeto deste recurso
extraordinário. 2. Prorrogação da modulação dos efeitos da declaração de não
recepção até 31 de dezembro de 2012.”

Como não foi feita a lei, o STF prorrogou os efeitos da decisão.

2. Cláusula da reserva de plenário (“full bench”) (regra da full bench ou do tribunal cheio)

I – Previsão:

CF, art. 97: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros (plenário) ou dos
membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo do poder público”.

II – Órgão especial é um órgão que pode ser criado nos Tribunais com mais de 25 membros.
Ele exercerá algumas funções delegadas pelo Plenário: administrativas ou jurisdicionais -
funções políticas [exemplo: eleição do presidente] e legislativas [exemplo: elaboração do
regimento interno] não podem ser delegadas. Previsão:

CF, art. 93, XI: “nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser
constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros,
para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência
do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por
eleição pelo tribunal pleno”.

2.1. Controle difuso e concentrado

I – A cláusula aplica-se tanto ao controle difuso como ao concentrado.

II – A diferença é que no caso do controle concentrado, a Lei n. 9.868 expressamente prevê a


maioria absoluta para a declaração, não só de constitucionalidade, mas também de
inconstitucionalidade. No controle difuso não há previsão legal específica (apenas a
Constituição).

Lembrar da ADI que não se obteve o julgamento de inconstitucionalidade da lei em razão de o


Toffoli e o Gilmar Mendes estavam impedidos (o resultado ficou 5x4). Então, o próprio STF
entende que a cláusula de reserva de plenário se aplica tanto ao controle difuso quanto ao
concentrado.

2.2. Tribunais

I- O dispositivo constitucional refere-se expressamente à declaração de


inconstitucionalidade nos Tribunais. Portanto, juízes singulares não precisam observar a
reserva de plenário. O juiz monocraticamente pode afastar a aplicação da lei.

O juiz não tem mais poder do que o tribunal. É que no tribunal o entendimento tem de ser
do tribunal e não o da turma ou de um desembargador.
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II - Questão n. 1: turmas recursais de Juizados Especiais precisam observar a reserva de
plenário? Não, pois turmas recursais não são Tribunais.

III – Como, por excelência, o STF exerce o controle no RE, essa análise poderia ser feita pelas
Turmas. Portanto, o Supremo não precisaria observar a reserva de plenário. Precedente:

RE 361.829-ED: “[...] 3. O encaminhamento de recurso extraordinário ao Plenário do STF é


procedimento que depende da apreciação, pela Turma, da existência das hipóteses
regimentais previstas e não, simplesmente, de requerimento da parte. 4. O STF exerce, por
excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do recurso
extraordinário, tendo os seus colegiados fracionários competência regimental para fazê-lo
sem ofensa ao art. 97 da Constituição Federal.”

Tratamento dado pelo regimento interno em relação ao tema:

RISTF, Art. 176, § 1º: Feita a arguição [de inconstitucionalidade] em processo de competência
da Turma, e considerada relevante, será ele submetido ao Plenário, independente de
acórdão, depois de ouvido o Procurador-Geral.

(...)

§ 2º De igual modo procederão o Presidente do Tribunal e os das Turmas, se a


inconstitucionalidade for alegada em processo de sua competência”.

IV – Para declarar a constitucionalidade de uma lei não é necessário submeter ao Plenário. O


próprio órgão fracionário do Tribunal pode declarar a lei constitucional, até porque existe
uma presunção de constitucionalidade. Portanto, somente no caso de entender que a lei é
inconstitucional que é necessário observar essa cláusula.

 Questão n. 1: é necessário observar a reserva de Plenário na hipótese de não recepção? A


jurisprudência do STF sempre adotou o entendimento de que somente no caso de
inconstitucionalidade é que seria necessária a observância da cláusula de reserva de
plenário. Precedente:

STF - ARE 705.316 AgR/DF: “As normas editadas quando da vigência das Constituições
anteriores se submetem somente ao juízo de recepção ou não pela atual ordem
constitucional, o que pode ser realizado por órgão fracionário dos Tribunais sem que se
tenha por violado o art. 97 da CF”.

Todavia, o Supremo admitiu a existência de repercussão geral sobre o tema e a questão vai
ser novamente julgada:

STF - AI 838.188 RG/RS: “Apresenta repercussão geral recurso extraordinário que verse sobre
a exigência de observância da regra constitucional da reserva de plenário quando,
eventualmente, for o caso de negar-se aplicação de norma anterior à Constituição Federal de
1988”.

 Questão n. 2: quando se faz uma interpretação conforme a Constituição é necessário


observar a reserva de plenário? A interpretação conforme corresponde a um juízo de
constitucionalidade ou de inconstitucionalidade?

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Quando o Supremo editou a Súmula vinculante n. 10 alguns autores entenderam que ela
estava sendo feita exatamente para a interpretação conforme, isto é, para que os Tribunais
observassem a reserva de plenário quando da utilização deste princípio.

Súmula Vinculante n. 10: “Viola a cláusula de reserva de Plenário a decisão de órgão


fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência no todo ou em parte”.

No entanto, a partir de uma análise dos debates e precedentes que originaram a Súmula,
verifica-se que não foi para que a interpretação conforme tivesse que observar a cláusula de
reserva de plenário. Na verdade, a Súmula foi criada porque vários Tribunais, principalmente
o STJ, estavam dando uma declaração escamoteada de inconstitucionalidade. Isto é, o
Tribunal deixava de aplicar a lei, por considerá-la incompatível com a Constituição, mas não
dizia isso de uma forma clara, evitando submeter a questão ao Plenário.

RE 579.721/MG: “[...] A interpretação conforme a Constituição, por veicular juízo afirmativo


da constitucionalidade da norma interpretada [o tribunal, na interpretação conforme, está
dizendo que a lei é constitucional], dispensa, quando exercida no âmbito do controle
concreto e difuso de constitucionalidade [no controle abstrato a lei já exige a maioria para
aprovação], a instauração do incidente processual atinente ao princípio da reserva de
plenário ('full bench') de que trata o art. 97 da CR/88”.

Ademais, segundo Sepúlveda Pertence, quando o dispositivo comporta mais de uma


interpretação, e uma dessas interpretações é contrária à CF, o que é inconstitucional não é a
lei, mas a interpretação.

 No âmbito dos Tribunais, os processos oriundos da primeira instância não são decididos
pelo Plenário ou pelo órgão especial, mas pelos órgãos fracionários (Turmas ou Câmaras).

Caso o órgão fracionário entenda que a lei questionada é constitucional ele não precisará
submeter ao Pleno ou ao órgão especial. Ele pode decidir diretamente o caso concreto
(presunção de constitucionalidade das leis).

No entanto, se o órgão fracionário entender que a lei é inconstitucional, em regra, não pode
declarar a inconstitucionalidade. Neste caso, ele terá que submeter a questão relativa à
inconstitucionalidade ao Pleno ou ao órgão especial.

O que será analisado pelo Pleno ou pelo órgão especial é se a lei ou o ato normativo, em
tese, é compatível com a Constituição (controle difuso-abstrato). A decisão dada pelo pleno
será um paradigma que deverá ser observado no julgamento de todos os demais casos que
chegarem ao Tribunal envolvendo a aplicação daquela lei.

A decisão dada pelo pleno ou pelo órgão especial será um leading case, ou seja, será um
paradigma a ser observado no julgamento de todos os demais casos envolvendo a aplicação
daquela lei. Portanto, é o órgão fracionário que decide o caso concreto, mas o faz a partir da
decisão adotada pelo pleno.

 Existem duas hipóteses em que o Código de Processo Civil, inclusive encampando uma
jurisprudência do Supremo, entende que não é necessário a observância da reserva de
plenário, mesmo que seja para o órgão fracionário declarar a lei inconstitucional.
Hipóteses:

11
 Quando houver decisão do Plenário do STF (em controle difuso) sobre o tema. O órgão
fracionário poderia decidir sem mandar a questão ao seu pleno, pois já há decisão do
pleno do STF sobre o tema.

 Quando o Plenário ou o órgão especial do próprio Tribunal já tiver analisado a questão.


Como o tribunal analisa apenas a inconstitucionalidade em tese, não precisa em todo
caso que chegar fazer uma nova analise.

As hipóteses foram reconhecidas na jurisprudência do STF, depois foram inseridas


no CPC/73. Por fim, no CPC/15.

CPC, art. 948: “Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato


normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá
a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo”.

CPC, art. 949: “Se a arguição for:

I - rejeitada, prosseguirá o julgamento;

II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde
houver.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao


órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes
ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”.

3. Suspensão da execução de lei pelo Senado

I – Previsão:

CF, art. 52: “Compete privativamente ao Senado Federal: (...)

X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão


definitiva do Supremo Tribunal Federal; (...)”.

II - Ato de suspender: ato discricionário ou vinculado? Há divergências sobre o tema:

 Vinculado (Zeno Veloso, representando corrente minoritária): o Senado Federal


estaria obrigado a suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo
Supremo.

 Discricionário (Senado e STF): o Senado não está obrigado a suspender a execução da


lei. O senado suspende se e quando quiser.

Deve-se lembrar que somente haveria a necessidade, segundo a constituição, de


suspensão pelo Senado de Lei declarada inconstitucional pelo STF em controle
difuso de constitucionalidade, pois nos casos de controle abstrato a decisão do
STF já tem efeitos erga omnes e eficácia vinculante. Logo, se se passar a entender

12
que aplica-se a abstrativização ao controle difuso, essa competência do Senado
restaria esvaziada, havendo uma verdadeira mutação constitucional.

III - “No todo ou em parte”

O Senado não tem discricionariedade para decidir que parte da lei suspenderá, devendo se
ater aos exatos limites da decisão do Supremo. Portanto, a expressão “no todo ou em parte” é
em relação à decisão do STF.

 “Em parte”: o Senado somente poderá suspender a execução da parte da lei


declarada inconstitucional. Caso suspendesse o restante, o Senado estaria exercendo
um controle de constitucionalidade (não é hipótese de controle preventivo ou
repressivo exercido pelo Poder Legislativo. As hipóteses apresentadas foi de
competência do congresso e não do senado).

 “No todo”: o Senado possui discricionariedade para suspender a lei. Caso suspenda,
suspenderá a execução da lei em seu todo, isto é, não poderá suspender parte da lei
caso o STF declare toda a lei inconstitucional.

Em suma, o Senado Federal não pode ir além e nem ficar aquém da decisão do STF, pois
embora possua discricionariedade para decidir pela suspensão e quando ela será realizada tal
ato deve se dar nos exatos termos declarados pelo STF.

III - “Lei”:

 Esta “lei” é uma lei em sentido amplo? Por exemplo, o Senado poderá suspender lei
delegada, medida provisória, decreto legislativo ou emenda constitucional? Ou “lei” é
compreendida em sentido estrito, isto é, lei ordinária e lei complementar?

A Constituição, ao referir-se à “lei”, faz alusão à lei em sentido amplo. Assim, não são apenas
as leis ordinárias e complementares que serão objeto de suspensão pelo Senado – o Senado
poderá suspender a execução de leis ou atos normativos, ou seja, de atos gerais e abstratos
quaisquer que sejam eles.

 Como o Senado é um órgão do Congresso Nacional, a suspensão é restrita às leis


federais? Ou o Senado poderia suspender também leis estaduais e municipais? Tal
hipótese violaria o princípio federativo?

O Senado poderá suspender a execução não apenas de leis federais, mas também de leis
estaduais, distritais e municipais. Tal suspensão não viola o princípio federativo, pois o
Senado Federal é um órgão que atua não apenas como órgão federal, mas também como
órgão de caráter nacional.

Observação n. 1: a diferença entre o órgão federal e o órgão de caráter nacional é


compreendida a partir da distinção entre a lei federal e a lei nacional:

 “Federal”: a lei, a Constituição ou o órgão federal tratam, exclusivamente, de interesses


da União.

 “Nacional”: a lei, a Constituição ou o órgão nacional tratam de interesses não apenas


da União, mas dos

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Estados, do DF e dos Municípios. Ou seja, tratam de interesses de todos os entes da
Federação brasileira.

Questão: qual a característica do Senado Federal, o qual o legitima a atuar como órgão
nacional? A sua composição, pois composto por representantes dos Estados. É como se os
estados estivessem participando da formação da vontade nacional, de modo que não há
nenhuma violação ao princípio da federação nem a outro princípio da constituição.

IV - “Inconstitucional”:

Questão n. 1: atos pré-constitucionais – atos anteriores à Constituição – podem ser objeto da


suspensão de lei pelo Senado?

Conforme estudado, o STF tem considerado que apenas leis inconstitucionais se submetem à
reserva de plenário e que, no caso de não recepção, não é necessário que o Tribunal
submeta, ao plenário, a questão – é um tema, o qual se encontra em aberto no STF. Em
relação à suspensão há entendimento no mesmo sentido – não há a expressão “não
recepção” no texto constitucional, mas apenas “inconstitucional”. Assim, no caso de atos pré-
constitucionais não cabe ao Senado suspender a execução (RE nº 387.271).

Em suma, apenas leis inconstitucionais é que podem ser suspensas pelo Senado Federal.

V - Efeitos da resolução do Senado

O Senado Federal suspende a execução da lei via resolução.

A resolução que suspende a lei possui efeito “ex tunc” ou “ex nunc”? Na doutrina, há
divergências:

 José Afonso da Silva: “ex nunc”. Ele diz que a suspensão da execução de uma lei é
diferente da declaração de inconstitucionalidade. Se vai suspender a execução da lei,
isso será feito dali em diante, portanto o efeito deve ser ex nunc.

 Gilmar Mendes: “ex tunc” (retroativo) – caso o Supremo module os efeitos da decisão,
não. Argumentos:

 Se se adotar os efeitos ex nunc, todas as pessoas que tiveram os seus direitos


violados, terão de recorrer ao poder judiciário. Haveria um sobrecarregamento
do Poder Judiciário – ações propostas com o objetivo de o Poder Judiciário
reconhecer a inconstitucionalidade da lei no período anterior à resolução do
Senado.

 Prejudicialidade aos mais carentes – impedimentos para acessar o Judiciário.

Independentemente da posição adotada, editada a resolução de suspensão de execução da


lei pelo Senado, não há impedimento para que a Administração Pública reconheça, no âmbito
interno, que a declaração de inconstitucionalidade e a suspensão pelo Senado produzam
efeitos retroativos. Exemplo de decreto no âmbito federal:

Dec. n. 2.346, art. 1º: “(...).

§ 1º: Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a


inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia
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ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional,
salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for
suscetível de revisão administrativa ou judicial”.

§ 2º: O disposto no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ao ato normativo que
tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal,
após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal. (...)”.

4. Ação civil pública

Questão n. 1: a ação civil pública pode ser admitida como instrumento de controle de
constitucionalidade? O entendimento que prevalece na jurisprudência é no sentido de que
a ação civil pública poderá ser utilizada, desde que como instrumento de controle
incidental. Em outras palavras, para que a ação civil pública possa ser utilizada no controle,
é necessário que a inconstitucionalidade seja o fundamento do pedido, a causa de pedir ou
questão prejudicial de mérito.

O que não se admite é que a inconstitucionalidade seja objeto do pedido na ACP. Caso isso
ocorra, entender-se-á que a ACP foi utilizada como sucedâneo da ADI, o que seria uma
usurpação da competência do Supremo – haveria o cabimento de reclamação para preservar a
competência do STF.

No RJ, o MP ajuizou ACP para requerer o fechamento dos bingos, sob o fundamento de que a
lei que autorizou o funcionamento seria inconstitucional. Foi ajuizada reclamação no STF
alegando que a ACP do MP/RJ seria sucedâneo recursal, mas o STF julgou a reclamação
improcedente, sob o argumento de que não era sucedâneo, haja vista que a
inconstitucionalidade da lei foi utilizada apenas como causa de pedir.

Precedentes:

 RE 424.993/DF: “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido que


se pode pleitear a inconstitucionalidade de determinado ato normativo na ação civil
pública, desde que incidenter tantum (questão incidental e não principal). Veda- se,
no entanto, o uso da ação civil pública para alcançar a declaração de
inconstitucionalidade com efeitos erga omnes”.

 REsp 557.646/DF: “3. O efeito erga omnes da coisa julgada material na ação civil
pública será de âmbito nacional, regional ou local conforme a extensão e a
indivisibilidade do dano ou ameaça de dano, atuando no plano dos fatos e litígios
concretos, por meio, principalmente, das tutelas condenatória, executiva e
mandamental, que lhe asseguram eficácia prática, diferentemente da ação
declaratória de inconstitucionalidade, que faz coisa julgada material erga omnes no
âmbito da vigência espacial da lei ou ato normativo impugnado.”

 RCL 2.353/MT: “1. A pretensão deduzida nos autos da ação civil pública se
destina a dissimular o controle abstrato de constitucionalidade da Emenda
Constitucional nº 39/2002, que incluiu o art. 149-A na Constituição Federal de 1988,
instituindo a competência tributária dos municípios e do Distrito Federal para a
cobrança de contribuição de custeio do serviço de iluminação pública. [...] 3.

15
Reclamação julgada procedente.” A ACP teria sido ajuizada para a declaração de
inconstitucionalidade do art. 149-A da CF.

5. Tendência de abstrativização

A tendência de abstrativização significa a atribuição, ao controle difuso incidental, dos efeitos


típicos [próprios] do controle abstrato. Alguns falam em verticalização, pois o entendimento
viria de cima para baixo, ou seja, do STF para os demais órgãos do Poder Judiciário. Aí se fala
em objetivização do recurso extraordinário ou verticalização do controle concreto etc.

I - “Common Law”: “stare decisis”

Segundo a doutrina do “stare decisis”, deve ser dado o devido peso aos precedentes dos
Tribunais Superiores. Em outras palavras, os precedentes dos Tribunais superiores devem ser
observados pelos Tribunais inferiores (“binding effect”).

Portanto, no sistema da “common law”, embora seja adotado o controle difuso, as decisões
vinculam os demais órgãos do Poder Judiciário, como as decisões aqui proferidas em controle
abstrato.

A tendência, com o STF adotando a abstrativização do controle difuso, é acabar com o


problema que ocorre quando ele decide determinada matéria em controle difuso, mas os
tribunais inferiores e juizes continuam decidindo diferentemente.

II - Tendências de abstrativização nos âmbitos constitucional, legislativo e jurisprudencial

 Âmbito constitucional

EC n. 45/2004:

 CF, art. 103-A: súmula vinculante/enunciado de súmula com efeito vinculante. O


enunciado de súmula com efeito vinculante é a consolidação de um entendimento
reiterado, adotado pelo Supremo, sobre matéria constitucional. Assim, as diversas
decisões proferidas no controle difuso, pelo STF, são sintetizadas em um enunciado, o
qual passa a ter o efeito vinculante. Em outras palavras, o Supremo atribui eficácia
vinculante a um entendimento surgido no controle difuso incidental.

 CF, art. 102, § 2º: requisito da repercussão geral para admissibilidade do RE. Razão: o
RE, tradicionalmente, sempre foi visualizado como um instrumento do processo
constitucional subjetivo. A partir da EC n. 45/2004 a visão sobre o RE foi alterada.
Hoje, o RE não é um instrumento do processo constitucional subjetivo porque
assumiu uma feição nitidamente objetiva, pois seu principal requisito, para ser
admitido, não é a violação de interesses subjetivos, mas, sim, a repercussão social,
econômica, política ou jurídica. Em outras palavras, o que faz o RE ser admitido não é
o fato de haver uma efetiva violação ao direito subjetivo, mas, sim, o fato de aquele
tema interessar à sociedade como um todo (a questão tem que transcender o
interesse das partes envolvidas no processo). Tanto é que o STF fixa teses quando
decide um RE com repercussão geral. São teses para serem observadas em outros
casos semelhantes.

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 Âmbito legislativo

CPC, art. 927: “Os juízes e os tribunais observarão:

I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade


[eficácia vertical];

II – os enunciados de súmula vinculante [eficácia vertical];

III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas


repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos [eficácia
vertical];

IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do


Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional [eficácia vertical];

V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados [eficácia


horizontal].

(...)”.

CPC, art. 332: “Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da
citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:

I – enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;

II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em
julgamento de recursos repetitivos;

III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de


assunção de competência;

IV IV – enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

(...)”.

CPC, art. 932: “Incumbe ao relator:

(...)

V – negar provimento a recurso que for contrário a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em
julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção


de competência;

(...)”.

CPC, art. 525, § 12: “Para efeito do disposto no inciso III do § 1o deste artigo, considera-se
também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato
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normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em
aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal
como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade
concentrado ou difuso”.

Este dispositivo foi utilizado pelo Gilmar Mendes para tornar a levantar a tese da
abstrativização do controle difuso e da mutação do papel do Senado.

 Âmbito jurisprudencial

 RE 197.917/SP: o Supremo deu a atender que o posicionamento adotado não valeria


apenas para o município de Mira Estrela, mas para todos os municípios da Federação.
Inclusive, o TSE, a partir da decisão do Supremo, fez uma resolução estendendo aos
demais municípios aquele entendimento adotado pelo Supremo. Por isso, alguns
chegaram a dizer que o STF teria dado uma decisão com efeito vinculante, embora
nenhuma reclamação tenha sido ajuizada, até mesmo porque a CF foi alterada logo
em seguida.

 MI 708: o mandado de injunção é um instrumento de controle difuso e de controle


incidental. No MI n. 708, que trata do direito de greve, o Supremo conferiu efeitos
“erga omnes” à decisão e disse isso expressamente.

 Rcl 4.335/AC: o Supremo declarou que as decisões teriam efeitos “ultra partes”
(eficácia expansiva).

 ADI 3.406/RJ e ADI 3.470/RJ: o Ministro Gilmar Mendes levantou a tese de que é
necessário evitar anomias e fragmentações da unidade e foi acompanhado pela
maioria dos Ministros. Celso de Mello falou que as decisões do STF tem de ter caráter
vinculante; Fachin disse que haveria uma preclusão consumativa da matéria (uma vez
decidida não poderia ser novamente discutida, ainda quem em controle difuso);
Carmem Lucia disse que o STF estava decidindo não o caso concreto mas a própria
materia, o que dá a entender que a decisão vale para outros casos; Fux disse que é
uma tendencia as decisões mais abrangentes do STF.

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