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UNIVERSIDADE FEDERAL DE VIÇOSA

Aléxia Penna Barbosa Diniz

ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO: CRIMESECONÔMICOS NO


ÂMBITO BRASILEIRO E INTERNACIONAL

Viçosa
2016
Aléxia Penna Barbosa Diniz

ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO: CRIMESECONÔMICOS NO


ÂMBITO BRASILEIRO E INTERNACIONAL

Projeto de Pesquisa apresentado


ao Departamento de Direito da
UFV, objetivando a consecução de
bolsa de iniciação científica junto
ao PIBIC/CNPq/2016.

Viçosa
2016
1. Contextualização

A economia é uma ciência complexa. Além de não ser uma ciência exata ela passa
sempre por mudanças de métodos, de princípios e ideologias. Sua presença se encontra em
todos os ramos do conhecimento, e conhece-la se para compreender os vários ramos do direito
é de grande relevância, que pode ser considerada uma grande vantagem. Essa ideia já é trazida
de forma introdutória no Livro da Economia (2012: 12):
Pouca gente diz que sabe muito de economia, talvez por ser considerada um assunto
complexo e hermético, de pouca relevância na vida diária. Em geral ela aparece
restrita a profissionais de negócios, finanças e de governo. Mas a maioria das
pessoas começa a se conscientizar da influência dela sobre a riqueza e o bem-estar, e
pode até ter opiniões fortes, sobre o aumento do custo de vida, impostos, gastos
públicos, etc.[...] No entanto, será que realmente conseguimos entender quando
ouvimos falar de aumento do desemprego, inflação, crise do mercado de ações e
déficits comerciais? Quando dizem que devemos apertar o cinto ou pagar mais
impostos, sabemos o porquê?

No passado, houve uma visão diferente da economia, uma visão clássica em que os
economistas consideravam apenas variáveis simples para previsões e análises econômicas,
como o binômio oferta e demanda. Em forma explicativa sobre o assunto, traz o livro Manual
de Economia (1992: 22) sobre o sistema de oferta e demanda:
O sistema descreve a ação conjunta da demanda e da oferta nos seguintes termos: os
consumidores, após escolherem os bens desejados, dirigem-se ao mercado com suas
rendas e hábitos determinados a fim de comprarem os bens e maximizarem suas
satisfações; do outro lado os produtores ofertam os bens no mercado, considerando
seus custos de produção, a fim de maximizar seu lucro total. Desde que a quantidade
ofertada de um bem seja diferente da quantidade demandada, o preço flutuará até
que a igualdade se estabeleça, determinando uma quantidade e um preço de
equilíbrio que satisfará aos consumidores e aos produtores. O mesmo se dará no
mercado de fatores de produção. O salário de equilíbrio é aquele estabelecido onde a
força de trabalho a ser empregada é igual a ofertada pela coletividade. O sistema de
preços coordena as decisões de milhões de unidades econômicas, faz com que eles
se equilibrem, uns aos outros, e força ajustamentos para torná-los condizentes com o
nível tecnológico e com o montante disponível de recursos.

Essa forma de análise, simplória, permaneceu por muitos anos e por muitos
pensadores na economia clássica, onde o mercado tenderia sempre ao equilíbrio e vendedores
e compradores agiriam de forma racional. Nessa concepção, prevaleceria um capitalismo
selvagem em que os produtores fariam seus melhores produtos, com altíssima qualidade e
preços baixos. Os consumidores em contrapartida, escolheriam sempre os produtos mais
baratos, e se em algum momento houvesse a queda de preços, as pessoas consumiriam mais
que o habitual, e o preço de um produto estivesse mais alto, as pessoas os consumiriam
menos.
A situação destacada era imaginada em nível macro, sendo que todo o mercado
tenderia sempre a estabilidade: não haveria crises porque, de acordo com o Economia clássico
Adam Smith o mercado seria regulado por uma mão invisível. Destarte, vingava a expressão
símbolo do liberalismo econômico, “laissez faire, laissez aller, laissez passer”, que significa
literalmente “deixai fazer, deixai ir, deixai passar”, ou seja, todo problema seria resolvido sem
intervenção alguma. A intervenção estatal era abolida, tendo esta total desnecessidade.
Caberia ao Estado intervir o mínimo possível, de acordo com as ideias clássicas. Caberia aos
governantes somente aquilo que os particulares não poderiam fazer, já que não seria viável
economicamente nem lucrativo, como por exemplo cuidar da iluminação pública a construção
de estradas.
A ideia de ordem espontânea foi proposta pelo escritor holandês Bernard de
Mandeville em seu poema A fábula das abelhas . A história conta sobre como uma colmeia
funciona com os comportamentos egoístas das abelhas: cada uma trabalha para cumprir seus
próprios interesses. Quando as abelhas se tornaram virtuosas, não agindo em interesse
próprio, mas interesse público a colmeia desandou.

[...]
Sua coragem e integridade total
Foram coroadas com a vitória final.
Triunfaram, porém não sem azares,
Pois as abelhas morreram aos milhares.
Calejadas de árdua lida e exercício,
Consideraram a comodidade um vício,
O que aperfeiçoou sua moderação
Tanto, que para evitar dissipação
Instalaram se duma árvore na cavidade,
Abençoadas com satisfação e honestidade.

Smith via a economia dessa forma. Em sua concepção ela funcionaria porque cada um
vê uma maneira de alcançar seus objetivos pessoais, de forma egoísta. Então a economia
forma um sistema em que todos buscam alcançar sua própria satisfação. Para que isso ocorra,
acontece (coincidentemente) por satisfazer a vontade de outros. Essa ordem natural deveria
ser mantida, já que não haveria como descobrir quais os bens são precisos pelas pessoas se o
mercado não agisse de forma livre. Dessa forma, os planejadores estatais não seriam capazes
de reunir todas essas complexas informações, de forma com que seus serviços muitas vezes
não seriam os mais úteis e os preços desproporcionais aos que deveriam ser praticados em um
livre mercado. Citando Adam Smith (1806:20):
Não é da benevolência do açougueiro, do cervejeiro e do padeiro que esperamos o
nosso jantar, mas da consideração que eles têm pelos próprios interesses. Apelamos
não à humanidade, mas ao amor-próprio, e nunca falamos de nossas necessidades,
mas das vantagens que eles podem obter.

Esta forma mecanicista de ver a economia não prevaleceu por muito tempo. Viu-se
que ela não poderia ser vista de forma tão simplista, que se fazia necessário o acréscimo de
outros fatores, tal quais a irracionalidade do ser humano, problemas externos, a necessidade
de intervenção estatal e, recebendo aqui especial destaque, as associações criminosas no meio
econômico. Este último ponto representará o tema base do projeto de pesquisa apresentado
em questão. Nas visões clássicas que eram estudadas, presumia-se que os concorrentes seriam
rivais entre si: eles usariam das melhores técnicas e melhores preços para ganhar espaço no
mercado.
A partir da revolução industrial, com a explosão populacional das cidades, o número
mão-de-obra aumentou de forma a trazer mais produção nas fábricas. Novas fontes
energéticas começaram a ser usadas com novas técnicas, fazendo o que o mundo nunca vira
antes: Uma produção mecanizada. Tal produção que se baseava na exploração de uma prole
trabalhadora, que não tinha escolha de formas e condições de trabalho, de forma que as
grandes fabricas se concentraram com uma minoria. Essa minoria elitizada, detendo todo o
poder econômico e a técnica industrial não tinha interesse na rivalidade interna. Seria muito
mais vantajoso aos produtores unirem suas forças para poder manter os lucros em nível alto,
sem se preocupar com a estratégia que o rival está por planejar para dominar o mercado. A
situação assim seria muito mais cômoda para uma pequena minoria, em contrapartida toda
uma sociedade sairia com perdas. Assim como já existia a previsão, as pessoas só agem por
interesse próprios e egoístas.
A partir daí já ocorre o esfacelamento das ideias da economia clássica: Um sistema
com a carência de qualquer intervenção estatal o sistema não tende ao equilíbrio, mas sim ao
caos. A ideia de que os produtores buscariam sempre o desenvolvimento de um mercado livre
e justo é ficta, já que o interesse pessoal sempre sobressai sobre o interesse coletivo. De
acordo com o que antes era imaginado, de acordo com as ideias clássicas, os trabalhadores
não trabalhariam se achassem que o preço fosse irrisório, fazendo com que os donos do meio
de produção aumentassem as ofertas salariais. Claro que isso totalmente falhou na prática.
Sem as regulamentações trabalhistas, por mais que um grupo de trabalhadores se recusassem
a trabalhar com condições ruins de trabalho sempre haveria uma pessoa mais desesperada,
que estaria disposta a trabalhar por menos. O empresário não morreria de fome se não
conseguisse encontrar um trabalhador para uma função em sua fábrica, mas o proletariado e
sua família morreria se não fossem capazes de encontrar um emprego.
Dessa forma, os crimes de associações econômicas cresceram mais rápido do que o
aumento da intervenção estatal na economia. Por mais que ficasse claro que algo deveria ser
feito, não havia ainda ferramentas para isso, já que muitos economistas ainda não acreditavam
nas leis de controle. Pelo contrário, imaginavam que o sistema se consertaria sozinho. Foi
somente no final do século XIX, nos Estados Unidos que surgiu a primeira legislação que
visava coibir essas práticas de concorrência desleal.
A concorrência desleal pode ser considerada gênero, que envolve diversas condutas,
tais quais o desvio de clientela de forma ilícita, obter vantagens em licitações públicas, ajustes
de preços com concorrentes, entre outras muitas, que são trazidas em rol exemplificativo na
LEI Nº 12.529/2011 em seu artigo 35, como as citadas acima. Muitas dessas condutas trazidas
são trazidas nos acordos conhecidos popularmente como cartéis. Pode-se definir essa conduta,
de acordo com a apostila do Conselho Administrativo de Defesa Econômica: CADE Defesa
da concorrência no Brasil: 50 anos(2013-91)
Essa conduta anticompetitiva caracteriza-se pela existência de acordo explícito ou
implícito entre concorrentes de um setor econômico visando, principalmente, à
fixação de preços e à divisão de mercados. Por meio de ação coordenada entre
empresas que deveriam concorrer entre si, elimina-se a competição e a livre
flutuação de preços. É um crime contra a ordem econômica e a mais grave forma de
lesão à concorrência. Prejudica os consumidores com a elevação de preços e a
restrição da oferta, compromete a inovação tecnológica e impede a entrada de novos
produtos e processos no mercado.

Dessa forma, o mercado não funciona como deveria, sendo toda a sociedade lesada como um
todo. A partir desse pensamento, começou-se o combate a essas associações criminosas.
Adaptado de um modelo americano, foi criado no Brasil o CADE (Conselho Administrativo
de Defesa Econômica) que visa por combater os crimes que ferem a ordem econômica, no
governo de João Goulart. Por falta de ferramentas ideais, falta de orçamento e outros fatores,
suas atividades ficaram basicamente inutilizada por anos. Foi somente com a mudança
legislativa que atribuiu a ele mais funções a partir de 1994, sendo aprimorado em 2011, que
veio a trazer sua organização, formas de atuação tanto no processo e investigações.
Seus trabalhos, depois da reforma visam a fiscalização do mercado e as investigações,
que começam através de denúncias ou até mesmo dos próprios participantes dos cartéis, que,
visando uma menor ou nenhuma condenação pelos crimes antes praticados, procuram o
CADE visando o Acordo de Leniência.
Esse acordo é um acordo que visa coibir os participantes dessas organizações
criminosas a procurarem às autoridades para a denúncia das atividades, para que o órgão
responsável seja capaz de investigar, relevar o cartel e punir os participantes, tanto no âmbito
civil, administrativo e até mesmo criminal. Aquele que primeiro procura as autoridades terá a
possibilidade da absolvição dos crimes cometidos, em troca da ajuda fornecida.
Essa ideia de deleção premiada já é usada em outros ramos do direito como uma
forma de jogada estratégica estatal: os membros dos cartéis, sabendo que estão participando
de uma organização criminosa, sabem que a qualquer momento um membro no grupo poderá
procurar as autoridades e denunciar todas as atividades, trazendo pesadas sanções para todos
os demais participantes. Assim, os membros são incentivados a procurar as autoridades
primeiro, para que não sejam punidos pelos crimes. A ideia da deleção premiada se baseia no
dilema do prisioneiro. Traz o livro da economia (2012:238)
Talvez o exemplo mais famoso de um jogo não cooperativo seja o dilema do
prisioneiro. Foi criado em 1950 por Melvin Dresher e Merrill Flood[...] O dilema
envolve dois criminosos que ficam presos separadamente durante o interrogatório.
São oferecidas a eles duas opções: se ambos testemunharem contra o outro, eles
serão condenados a uma pena mediana na cadeia que será difícil, mas suportável. Se
nenhum testemunhar contra o outro, ambos receberão uma pena curta, que eles
cumprirão com facilidade. Contudo, se um testemunhar e o outro não, o primeiro
será libertado, e o homem que ficou em silêncio receberá uma longa pena que lhe
arruinará a vida. O dilema de cada detento é trair ou não trair. Se ele trair o parceiro,
será libertado ou acabará com uma pena mediana. Se ele confia que o parceiro não o
trairá, poderá ter uma pena curta ou passará muito tempo na cadeia.

Diante disso, é possível perceber que existem meios para se combater a prática de
carteis no Brasil, que há uma regulamentação sobre o assunto, uma organização com os
poderes para seu combate, mas ainda assim, essa prática ainda continua comum não somente
no Brasil, mas em vários lugares no mundo. Dessa forma é necessária uma análise mais
profunda do problema, procurando as minúcias do crime e quais as falhas vêm sendo
cometidas para o desmantelamento dos grupos.

2. Justificativa

Com o crescimento da economia nacional e aumento de práticas de concorrência


desleal, faz-se necessário um estudo aprofundado dos crimes econômicos de uma forma
interdisciplinar, analisando tanto os fatores econômicos que norteiam os carteis, trustes,
holdings, quanto a legislação que visa a fiscalização e a punição com aqueles que cometem
tais crimes.
É preciso analisar quais os fatores levam a essas associações criminosa e como elas
são feitas, já que estão ferindo diretamente os interesses dos consumidores, que recebem
produtos mais caros e com qualidade inferior já que as regras da economia de mercado não
são aplicadas na integralidade como deveriam, e também do Estado, já que ocorrem também
fraudes em licitações.
O ramo que faz a análise econômica do direito vem ganhando cada vez mais destaque,
algo que traz ainda mais importância para o estudo em questão.

3. Objetivos

Tem-se como objetivo geral a análise de crimes econômicos, principalmente


relacionados aos de cartéis e associações criminosas e a forma como esses crimes vem sendo
tratados e julgados tanto a nível nacional como internacional.
De modo mais específico visa-se: a) fazer uma análise histórica e crítica de diversos
pensadores econômicos, b) analisar como se deu a formação da legislação brasileira que trata
sobre crimes econômicos, fazendo uma comparação com direito americano, que trouxe pela
primeira vez no século XIX uma legislação com sanções penais sobre o assunto, c) analisar
como se dá na prática as sanções dadas aos participantes de crimes econômicos e quais as
consequências que isso traz para a ordem econômica, d) fazer um apontamento crítico sobre a
possível inconstitucionalidade da intervenção estatal na economia, como forma abusiva de
poder, e) trazer novas estratégias de como lidar com a matéria.

4. Metodologia

Para atingir os objetivos invocados, será necessário fazer análise da legislação que
versa sobre aspectos econômicos, principalmente as que regulam a livre concorrência e sobre
a associação criminosa para a prática de crimes econômicos como a Lei no 8.137/1990, que
versa sobre crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, Lei
no 8.666, de 21 de junho de 1993, que regula as licitações e contratos da Administração
Pública e os tipificados no Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal,
com ênfase no artigo 288, que trata do crime de associação criminosa. Outros regulamentos
que serão trazidos são os expedidos pelo CADE (Conselho de defesa administrativos) em suas
revistas e cartilhas.
Também serão usadas obras de importantes economistas, desde a economia clássica
até a contemporânea para prover uma análise multidisciplinar do assunto. Com obras de
diversas épocas será possível perceber a mudança de posicionamento dos autores e como eles
se comportam mediante o problema em questão. Além das obras serão também analisadas o
contexto histórico em que eles se encontravam e como aconteciam as associações criminosas
que visavam crimes econômicos.
A análise de casos concretos e de jurisprudência, principalmente no âmbito
empresarial e penal, será de ímpar importância para o estudo de como o assunto vem sendo
tratado no judiciário. Também serão analisados os julgamentos de casos nos Estados Unidos e
em outros países, de forma a fazer uma comparação com os julgados brasileiros. Visa-se
também a análise como um todo do sistema legal de outros países que foram pioneiros na
regulamentação e tipificação dos crimes econômicos.
Por fim, também serão objeto de estudo artigos, documentários, capítulos e teses de
outros ramos como a ciência política, história e psicologia, de forma a tratar o tema de forma
mais crítica e profunda, além das análises simplesmente legais.

5. Bibliografia

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