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LA POTESTAD REGLAMENTARIA∗
A) Datos constitucionales
Los datos constitucionales más relevantes para establecer la articulación entre el poder
normativo de las Cortes Generales y el del Gobierno en el Derecho español son los siguientes:
- "Las Cortes generales ejercen la potestad legislativa del Estado" (art. 66.2,
primera frase).
∗ El presente texto, cuyo autor es Ángel Menéndez Rexach, ha sido publicado, con algunas modificaciones, con el
título “Ley y Reglamento en España” en el libro coordinado por Santiago Rosado Pacheco: Derecho Europeo
Comparado sobre Ley y Reglamento, CEURA, Madrid, 2003, pp. 93 a 119 y 193 a 196.
1
La redacción de este apartado se basa en el comentario al art. 97 de la Constitución, redactado por A.
GALLEGO ANABITARTE y A. MENENDEZ REXACH, en la obra colectiva "Comentarios a las Constitución
Española de 1978", dirigidos por O. ALZAGA VILLAAMIL, Tomo VIII, 2ª ed. Madrid 1998, especialmente pág.
177 y ss.
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- "La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su
objeto sea la formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se
trate de refundir varios textos legales en uno solo" (art. 81.2).
B) Tesis provisionales
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adelante se hará referencia. En la Constitución de 1978 no existe una "reserva legal", en el
sentido genuino de esta expresión, que entraña una limitación de la competencia legislativa a
determinadas materias, ni tampoco una "reserva reglamentaria", que supone igualmente la
limitación de esa competencia en favor del Ejecutivo o de alguno de sus órganos.
3ª Hay tres clases de leyes: orgánicas, ordinarias y de bases, pero no se puede decir
que su rango sea diferente. Las diferencias estriban en su contenido y en el procedimiento para
su tramitación y aprobación. En rigor, las leyes de bases son leyes ordinarias, en cuya virtud las
Cortes delegan en el Gobierno el ejercicio de facultades legislativas, con sujeción a los principios
o reglas básicas establecidos en ellas.
4ª El Gobierno puede dictar normas con rango de ley en dos supuestos: a) por
delegación de las Cortes Generales, que sólo es admisible en materias no atribuidas a la ley
orgánica (Decretos Legislativos); b) "motu proprio", en caso de extraordinaria y urgente
necesidad, pero también con una limitación material, que no coincide con la anterior (Decretos-
Leyes).
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que se la atribuyan los Estatutos respectivos. En contraste con estas previsiones sobre las
facultades normativas de las Comunidades Autónomas, la Constitución nada dice sobre las que
puedan corresponder a las provincias y los municipios.
A) Alcance ilimitado
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B) Competencia legislativa estatal y autonómica
2
Esta cuestión ha dado lugar, como era previsible, a una abundante literatura, casi toda ella contraria a la
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En el marco de las competencias respectivas, hay distintas posibilidades de articulación
entre la legislación estatal y autonómica, pero su explicación excede de los límites de la presente
Ponencia. La de mayor importancia práctica es la que resulta de la atribución al Estado de la
competencia sobre las "bases" o la "legislación básica" en una determinada materia y su
desarrollo legislativo por las Comunidades Autónomas. Aquí nos limitaremos a recordar que,
según jurisprudencia constante del TC, las citadas nociones tienen un contenido material, lo que
implica que, junto a las normas con rango de ley reguladoras de las bases, también puede tener
carácter "básico" el desarrollo reglamentario (estatal) e, incluso, excepcionalmente, actos de
ejecución 3
Las Cortes Generales pueden regular cualquier materia, en los términos expuestos. Pero
deben regular las que se mencionan expresamente en el propio texto constitucional. En otras
palabras, todas las remisiones constitucionales a la ley, exigen una regulación por norma de ese
rango, sin perjuicio de la colaboración reglamentaria, que más adelante se comentará. Estas son
las "materias reservadas a la ley", si bien ya hemos advertido que esta expresión nada tiene que
ver con la acuñada en Alemania en el siglo XIX, donde suponía precisamente la limitación de la
competencia del Legislador en virtud de la cláusula "libertad y propiedad".
doctrina del TC. Ante todo, el voto particular a las dos sentencias citadas en el texto. En la doctrina, J. BARNES,
"Una reflexión sobre la cláusula de supletoriedad del art. 149.3 CE a propósito de la STC 118/1996", en REDA 93
(1997), pág. 83 y ss.; E. GARCIA DE ENTERRIA "Una reflexión sobre la supletoriedad del derecho del Estado
respecto del de las Comunidades Autónomas", en el nº de la misma Revista, pág. 407 y ss.
3
Cfr., entre las recientes, la STC 275/2000, de 16 de noviembre (BOE de 14 de diciembre), según la cual
"estas competencias no se agotan con las propias legislativas, pues cuando la preservación de un tratamiento
uniforme reclame el complemento reglamentario, y aun el ejecutivo, se justifica la reserva de estas competencias en
la medida indispensable". A este respecto, la sentencia admite el carácter básico de la competencia para el
otorgamiento de la autorización administrativa para la escisión y fusión de cooperativas de crédito (FJ 5).
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- El significado último de la reserva es el de asegurar que la regulación de los
"ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente
de la voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar
exentos de la acción del ejecutivo y de sus productos normativos propios, que son
los reglamentos"
En consecuencia, la reserva de ley implica no sólo la necesidad de una ley previa, sino
que tal ley contenga un mínimo contenido material. Ahora bien, ese contenido legal necesario no
es el mismo en todos los casos, sino que depende de la materia y de la formulación de las
remisiones constitucionales a la ley, como han precisado otras sentencias.
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Esta concepción de la reserva de ley ha sido plenamente asumida por el Tribunal
Supremo. Entre las recientes, las SSTS de 5 de noviembre de 1999 (Ar. 9294 y 9295) sintetizan
con bastante precisión el significado de dicha reserva, señalando que en la Constitución "no hay
una concepción global de la reserva de ley, sino reservas de ley en las que tal contenido tiene un
alcance diverso, adquiriendo su máxima exigencia en relación con los derechos fundamentales y
con el diseño constitucional básico de los poderes del Estado" 4 .
Este planteamiento no es sólo teórico, sino que tiene trascendencia a la hora de enjuiciar
la constitucionalidad de las leyes desde la óptica del respeto a la reserva material de ley y, por
descontado, para fiscalizar los posibles excesos (o defectos) en el desarrollo reglamentario. Un
ejemplo reciente de lo primero se encuentra en la STC 292/2000, de 30 de noviembre, que
declara inconstitucionales determinados preceptos de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de
Datos de Carácter Personal, por no cumplir las exigencias de la reserva de ley al remitir al
desarrollo reglamentario la regulación de la cesión de datos entre Administraciones para fines
distintos de los que justificaron su recogida, sin previo consentimiento del interesado. Con esa
remisión se ha infringido, según la sentencia, "la función de garantía propia de toda reserva de
ley relativa a derechos fundamentales al renunciar a fijar por sí misma esos límites, dado que la
reserva de ley impone al legislador, además de promulgar esa ley, regular efectivamente en ella
la materia objeto de la reserva" (FJ 11). El Tribunal no rechaza la posibilidad de desarrollo
reglamentario, pero puntualiza que hubiera sido necesario fijar, al menos, "cuáles son los
objetivos que la reglamentación ha de perseguir" (FJ 14).
4
Esta formulación coincide casi literalmente con la de J.M. BAÑO LEON, "Los límites constitucionales de
la potestad reglamentaria", editorial Civitas, Madrid 1991, pág. 103. De acuerdo con ese planteamiento el autor
analiza, correctamente, el alcance de la reserva de ley en diferentes materias.
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- tampoco puede ser menos exigente que la regulación legal (STS 12 de febrero de
1998, Ar. 1589) ni más restrictivo que ella (STS de 19 de diciembre de 2000, Ar.
10550).
- el reglamento no puede dejar de regular un extremo que la ley ordena que sea
regulado (STS de 14 de diciembre de 1998, Ar. 154/1999, que lo anula por tal
motivo)
Con independencia de que, sin mucho fundamento, parece darse por sobreentendido el
significado de ese concepto (relaciones especiales de sujeción), lo que exime del esfuerzo de
precisar su significado, llama poderosamente la atención que se mantenga esa tesis de la
atenuación de la reserva de ley en este ámbito, cuando, precisamente, en los supuestos que serían
típicos de estas relaciones especiales hay una clara reserva de ley: funcionarios (art. 103.1),
estudiantes (art. 27), presos (art. 17). Este es, pues, uno de los aspectos que parece más
necesitado de reflexión.
D) Clases de leyes
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Como ya se ha dicho, en la Constitución se prevén distintas clases de leyes. La distinción
más importante se refiere a las leyes orgánicas y leyes ordinarias. A estas categorías hay que
añadir las disposiciones dictadas por el Gobierno con fuerza de ley (Decretos-Leyes y Decretos
Legislativos). Algunas leyes, orgánicas u ordinarias, revisten peculiaridades desde el punto de
vista del procedimiento de elaboración (leyes orgánicas que aprueban estatutos de autonomía) o
de su contenido (leyes de bases, Decretos-Leyes y Decretos Legislativo) o de ambos aspectos
(leyes de presupuestos, leyes de armonización). Aquí nos limitaremos a destacar los rasgos más
salientes del régimen de cada una de estas clases, especialmente desde la perspectiva de su
articulación con el desarrollo reglamentario.
1. Leyes Orgánicas
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de las leyes orgánicas que aprueban los estatutos de autonomía, que no admiten
reglamentos de ningún tipo, salvo que se consideren tales los Decretos de
traspaso de servicios, que serían reglamentos de estricta aplicación. No obstante,
la falta de una conciencia clara de la distinción entre reglamentos "secundum
legem" e "intra legem" impide que esos matices estén formulados con precisión.
Sobre esta distinción, véase más adelante, al tratar de las clases de reglamentos.
La reserva de ley orgánica exige la regulación mediante esta clase de norma de las
materias comprendidas en el art. 81.1, pero no excluye la posibilidad de que se regulen otras
materias, denominadas "conexas", por su vinculación con el contenido principal (SSTC de 13 de
febrero de 1981, FJ 23 y 24 y 76/1983, de 5 de agosto, FJ 51). En esta línea, la STC 290/2000, de
30 de noviembre, considera frecuente que la ley orgánica reguladora de un derecho "haya
establecido un órgano o entidad al que encomienda la ejecución de sus preceptos" (FJ 13). En el
caso se trataba de la Agencia de Protección de Datos., pero la sentencia cita otros ejemplos. 6
5
El supuesto de esta sentencia 129/99 tiene interés, porque se trataba de una cuestión de
inconstitucionalidad relativa al art. 211.2 del Código civil (procedimiento para el internamiento de personas que
padezcan trastornos psíquicos). La sentencia declara que ese precepto no es la norma que permite en nuestro derecho
el internamiento de tales personas, sino que sólo regula el procedimiento para ello. Sin embargo, hay un voto
particular en el que se sostiene que hay vulneración de la reserva de ley orgánica (vid. reseña en "Justicia
Administrativa", nº 6, enero 2000, pág. 83-84.
6
Sobre la doctrina de las "materias conexas" son importantes las precisiones que se hacen en la STC
76/1983. En particular, interesa subrayar la tesis de que la admisibilidad de que la ley orgánica contenga preceptos
no reservados a esa categoría no significa que baste la existencia de algún precepto de contenido orgánico para que
pueda atribuirse dicho carácter a toda la ley. Es preciso que el núcleo de la ley afecte a materias reservadas a la ley
orgánica y la conexión no puede consistir en yuxtaponer preceptos referidos a materias distintas de las reservadas a
tal tipo de ley. Esos preceptos "conexos" sólo pueden incluirse cuando desarrollen el núcleo orgánico y siempre que
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Respecto de los estatutos de autonomía, el Tribunal Constitucional considera que hay una
"reserva material del Estatuto", en la que no cabe ni la reforma por procedimiento distinto al
previsto en el art. 147.3 C.E. y en el propio Estatuto ni la remisión a normas de rango
infraestatutario. Sin embargo, las normas estatutarias que queden fuera de ese ámbito, pese a que
tampoco pueden ser reformadas por procedimientos distintos a los mencionados, sí pueden
atribuir, en todo o en parte, la determinación definitiva de su contenido al legislador autonómico
(STC 225/1998, de 25 de noviembre).
El régimen electoral general "está compuesto por las normas electorales válidas para la
generalidad de las instituciones representativas del Estado en su conjunto y en el de las
Entidades territoriales en que se organiza, a tenor del artículo 137 C.E., salvo las excepciones
que se hallen establecidas en la Constitución o en los Estatutos" (STC 38/1983, de 16 de mayo,
FJ 3, que extrae de esa doctrina la conclusión de que la reforma de las elecciones locales regula
una materia reservada a la ley orgánica). La Ley Orgánica del Régimen Electoral General (L.O.
5/1985, de 19 de junio) faculta al Gobierno para dictar "cuantas disposiciones sean precisas para
el cumplimiento y ejecución de la presente Ley", por lo que no parece establecer límite alguno al
desarrollo reglamentario, suponiendo, lógicamente, que la propia ley cumpla las exigencias de la
reserva legal en esta materia.
Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial (L.O. 6/1985, de 1 de julio) faculta al
Gobierno para dictar los reglamentos que exija su desarrollo (Disposición Adicional 1ª.2,
declarada constitucional por la STC 108/1986, de 29 de julio, con observaciones de gran interés
en cuanto a la articulación entre la ley y el reglamento en esta materia), pero también autoriza al
Consejo General del Poder Judicial para dictar reglamentos sobre su personal, organización y
funcionamiento (art. 110). Esta Ley (como la LOTC) nos sitúa ante la posibilidad de que la
constituyan un complemento necesario para su mejor inteligencia, debiendo en todo caso el legislador concretar los
preceptos que tienen tal carácter (FJ 51, in fine).
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potestad reglamentaria sea ejercida por órganos distintos del Gobierno, que será comentada más
adelante.
2. Ley ordinaria
Serán objeto de ley ordinaria las materias no mencionadas en el art. 81 para las que la
Constitución exige una regulación por ley (todas las remisiones constitucionales a la ley), así
como aquellas otras no reservadas pero que pueden ser reguladas en cualquier momento por
normas de este rango. Las materias de competencia normativa compartida entre el Estado y las
Comunidades Autónomas, deben ser reguladas por ley ordinaria (sin perjuicio de su desarrollo
reglamentario) cuando el Estado tiene competencia sobre las "bases" o la "legislación básica" a
que antes hemos hecho referencia. El TC ha construido un concepto material de las "bases",
afirmando que nada tienen que ver con las leyes de bases del art. 82.1, mediante las que se
autoriza al Gobierno para dictar Decretos Legislativos. Esta concepción material de las bases no
obsta a la exigencia de que se establezcan por ley (ordinaria), pero permite extender la
calificación de básico al desarrollo reglamentario e, incluso, como ya hemos dicho, a
determinadas competencias no normativas, sino de ejecución.
La concepción material de las "bases" tiene otra consecuencia: que no hay ninguna
categoría legislativa particular en que deban contenerse, si bien, como regla general, deben
establecerse mediante ley votada en Cortes (STC 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 40).
La competencia estatal sobre las bases no impide que las Comunidades Autónomas
legislen en materias de su competencia en que aquéllas todavía no han sido dictadas, sin
perjuicio de que, cuando se dicten, la legislación autonómica deba adaptarse a la estatal. Lo que
no puede hacer el legislador autonómico es limitarse a reproducir preceptos de la legislación
estatal (STC 150/1998, FJ 4).
El legislador puede decidir que la regulación de una materia se lleve a cabo en un texto
único o por partes, salvo cuando la Constitución ha exigido la unidad de legislación para una sola
materia o para un conjunto de problemas. Sin embargo, una vez establecida esta legislación en un
texto único, puede ser modificada parcialmente (STC 72/1984, de 14 de junio, FJ 5). Según el
TC un supuesto de remisión a un texto único es el de la ley electoral (art. 70), mientras que la
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remisión a la ley no implica necesariamente la unicidad del texto en los supuestos de los artículos
28.1 y 103.3 (STC 98/1985, de 29 de julio, FJ 1).
En las materias reguladas por ley ordinaria, bien porque estén reservadas a la ley, bien
porque, aun no estándolo, hayan sido reguladas por norma de ese rango: a) se admite la
delegación en el Gobierno para dictar Decretos Legislativos; b) cabe la regulación por Decreto-
Ley, en los términos que más adelante se comentarán; c) es admisible, con carácter general, la
colaboración reglamentaria (reglamentos secundum legem e intra legem, aunque no,
lógicamente, praeter legem). Todos estos puntos se desarrollan más adelante.
A) Decretos-Leyes
Habida cuenta del carácter general de la presente Ponencia, nos limitaremos a comentar
brevemente el alcance de cada uno de estos requisitos:
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a) La apreciación de las razones de urgencia o necesidad que justifican la aprobación del
Decreto-Ley corresponde, en principio, a los órganos políticos (Gobierno y el propio Congreso
de los Diputados), pero puede ser fiscalizada "tanto en vía parlamentaria como ante este TC" (FJ
3 de la sentencia citada). Ahora bien, esa competencia no autoriza para incluir en el Decreto-Ley
cualquier género de disposiciones: "ni aquéllas que por su contenido y de manera evidente, no
guarden relación alguna, directa o indirecta, con la situación que se trata de afrontar ni, muy
especialmente aquéllas que, por su estructura misma, independientemente de su contenido, no
modifican de manera instantánea la situación jurídica existente, pues de ellas difícilmente podrá
predicarse la justificación de la extraordinaria y urgente necesidad" (ibidem, subrayado no
original). Insistiendo en esta línea argumental, la sentencia declara que las medidas adoptadas
por Decreto-Ley "han de ser concretas y de eficacia inmediata y, por tanto, dado su carácter, no
pueden alterar la estructura del ordenamiento" (FJ 6). No obstante, el Tribunal deja abierta la
posibilidad de que por esta vía se introduzca una "modificación de estructura, pero, siendo esto
excepcional, habrá de demostrarse en cada caso que ello es indispensable" (ibidem).
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esa vía no contengan una regulación general o sustancial de las materias a que se refieren, estén o
no comprendidas en la lista del art. 86.1.
B) Decretos Legislativos
La otra modalidad de disposiciones con fuerza de ley que puede dictar el Gobierno en
virtud del art. 82 de la Constitución requiere la previa delegación de las Cortes Generales
mediante ley. Esa es la principal diferencia con el Decreto-Ley, que supone el ejercicio de una
facultad legislativa atribuída directamente por la Constitución.
Dicha delegación puede hacerse de dos maneras: a) mediante ley de bases, cuando su
objeto sea la formación de textos articulados; b) mediante ley ordinaria cuando se trate de
7
Lo normal es que la ley reproduzca casi literalmente los preceptos aprobados por Decreto-Ley. Pero hay
excepciones notables. Una de ellas es la Ley 7/1997, de habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema
Nacional de Salud, que se aparta en algunos aspectos significativos del Real Decreto-Ley 10/1996, del que procede.
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refundir varios textos legales en uno solo (art. 82.2). En el primer caso, las leyes de bases
"delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y
criterios que han de seguirse en su ejercicio" (art. 82.4). En el segundo, "la autorización para
refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la
delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se
incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos" (art.
82.5).
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Es el supuesto, ciertamente singular, que analiza la STC 61/1997. La Ley 8/1990, de reforma del régimen
jurídico y valoraciones del suelo, autorizó al Gobierno para aprobar en el plazo de un año un texto refundido de las
disposiciones estatales vigentes en esa materia. Transcurrido el plazo sin que se aprobara dicho texto, la Ley
31/1991, de Presupuestos Generales del Estado para 1992, confirió al Gobierno un nuevo plazo de seis meses, lo que
fue tachado de inconstitucional. El TC examina el problema en el marco de su doctrina sobre la limitación material
de las Leyes de Presupuestos, para llegar a la conclusión de que la disposición cuestiona da no contiene por sí misma
regulación material alguna, sino, "con una técnica ciertamente peculiar, la fijación de un nuevo plazo de la
delegación legislativa". No se trata "de una rehabilitación de la delegación legislativa precedente", sino de una nueva
mediante la que "las Cortes delegantes no hacen sino reiterar su voluntad de que el gobierno apruebe un Texto
Refundido" (FJ 2.b). El Tribunal parece apoyar su tesis en que, pese a utilizarse un procedimiento legislativo
especial como es el presupuestario, "nada ha sido hurtado al debate parlamentario ni se han menoscabado las
potestades legislativas de las Cortes Generales y el respeto a las minorías parlamentarias" (ibidem).
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- está prohibida la subdelegación en autoridades distintas del propio Gobierno.
Sin perjuicio de estos mecanismos ordinarios de control, las leyes de delegación pueden
establecer otros (art. 82.6 C.E.). Uno de ellos puede ser el control del Decreto Legislativo por el
propio Congreso de los Diputados (art. 153 del Reglamento de esta Cámara). Sin embargo, en la
práctica estas fórmulas adicionales de control no se utilizan.
9
En un proceso de constitucionalidad en el que cuestiona la validez de la ley delegada, es posible enjuiciar
también los motivos de inconstitucionalidad que sean atribuibles a la ley de delegación (STC 61/1997, FJ 2.a. in
fine).
10
Cfr. por ejemplo, STS de 25 de junio de 1997, que anula determinados preceptos del Texto Refundido de
la Ley del Suelo de 1992, por considerar que carecían totalmente de precedente en los textos legales a refundir.
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A) Concepto y clases de reglamentos
Aunque el término” ejecución" es algo equívoco, puesto que las leyes se ejecutan
típicamente mediante los actos concretos que se dicten para su aplicación, esa vinculación de los
reglamentos a la ejecución de las leyes ha dado lugar al concepto de reglamento "ejecutivo", que
es el tradicional en el Derecho público español. Así lo señaló ya en sus primeros años el TC,
afirmando que nuestra tradición jurídica destaca como reglamentos ejecutivos "aquellos que
están directamente y concretamente ligados a una Ley, a un artículo o artículos de una Ley o a
un conjunto de leyes, de manera que dicha Ley (o Leyes) es completada, desarrollada,
pormenorizada, aplicada y cumplimentada o ejecutada por el Reglamento" (STC 18/1982, de 4
de mayo, FJ 4) 12 . Ahora bien, es evidente que, bajo esta formulación tan amplia puede haber
regulaciones reglamentarias de contenido y alcance muy diferente. No es lo mismo dictar normas
para "aplicar", pormenorizar, explicar o desarrollar la ley, que "complementarla", añadiendo
preceptos o supuestos de hecho nuevo. En otras palabras, bajo el concepto de reglamento
ejecutivo caben tanto reglamentos "secundum legem", que se limitan a aplicar la ley, incluyendo
los aspectos procedimentales o técnicos no detallados en aquélla, como reglamentos "intra
legem", que no se limitan a incluir los preceptos necesarios para la estricta aplicación de la ley,
11
El carácter "dualista" o bipolar del Ejecutivo diseñado por la Constitución de 1931 obligaba a articular
esas facultades del Consejo de Ministros con las del Presidente de la República, a quien correspondía "autorizar con
su firma los decretos, refrendados por el Ministro correspondiente, previo acuerdo del Gobierno, pudiendo el
Presidente acordar que los proyectos de decreto se sometan a las Cortes, si creyere que se oponen a alguna de las
leyes vigentes". (art. 76.c).
12
Esta sentencia reproduce literalmente la doctrina mantenida por el TS en sentencias de 22 de octubre de
1981 (Ar. 4634) y de 4 de febrero de 1982 (Ar. 834), que a su vez reproducen la doctrina del Consejo de Estado en
su moción de 22 de mayo de 1969, sobre los reglamentos ejecutivos de las leyes.
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sino que la desarrollan, incluyendo supuestos o materias nuevas, aunque siempre, naturalmente,
sin contradecir la regulación legal.
36
La admisibilidad del reglamento "praeter legem" o independiente 13 en el vigente marco
constitucional parece, pues, fuera de duda. Sin embargo, el TC no se ha pronunciado
abiertamente sobre la cuestión, lo que se explica porque no le corresponde su control (salvo por
razones de conflicto competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas). Este silencio
del TC contrasta con la rotunda postura del TS favorable a la existencia de este tipo de
reglamentos, si bien con criterios que no resulta fácil compartir. En efecto, tras bastantes
vacilaciones, el Alto Tribunal ha consolidado una doctrina sobre el reglamento "independiente"
según la cual esta modalidad es admisible pero sólo en el ámbito interno de la organización y de
las relaciones especiales de sujeción (ya la STS de 10 de mayo de 1989, de la Sala especial de
Revisión, Ar. 3744, afirma que esta tesis es doctrina jurisprudencial consolidada; entre las
recientes, cfr. SSTS de 7 de junio de 1999, Ar. 4316 y 15 de abril de 1998, Ar. 3324). La STS de
15 de abril de 1998 (Ar. 3324) declara que entran dentro de esta categoría los que "sólo alcanzan
a normar las relaciones con los administrados en la medida en que ello es instrumentalmente
necesario para integrarlos en la organización administrativa por existir entre aquélla y éstos
específicas relaciones de superioridad, no afectando nunca a derechos y obligaciones de los
citados administrados en aspectos básicos o de carácter general" (FD 9).
Esta tesis se ha impuesto frente a otra corriente jurisprudencial mucho más precisa, pero
que hoy parece abandonada, según la cual se puede dictar este tipo de reglamentos en las
14
materias no reservadas a la ley .En la aplicación que el TS hace de esta doctrina se puede
comprobar que maneja el concepto de reglamento "de organización" como un cajón de sastre en
el que, según la conveniencia (y, en especial, para salvar la omisión del dictamen del Consejo de
Estado) califica como organizativas regulaciones que tienen una evidente proyección "ad
extra" 15 .
13
En la doctrina y en la jurisprudencia se ha impuesto la expresión reglamento independiente o autónomo,
pero aquí se prefiere al denominación de "praeter legem", ya que las primeras dan la impresión de que se trata de
reglamentos ajenos por completo a la ley, cuando la realidad es que deben respetar las leyes administrativas
generales y los principios generales del ordenamiento, aunque no se dicten para el desarrollo o aplicación de ninguna
ley en concreto. Alguna sentencia aislada (STS 15 de julio de 1996, Ar. 6394) califica a estos reglamentos de "extra
legem", mientras que considera "praeter legem" al reglamento ejecutivo que desarrolla directamente la ley e innova
el ordenamiento jurídico (es decir, al que aquí denominamos "intra legem"). Pese a la criticable terminología esta
sentencia tiene el mérito de diferenciar entre los reglamentos "secundum legem" o meramente interpretativos y los de
desarrollo y complemento (único que deben llamarse "ejecutivos", según la sentencia).
14
Así, por ejemplo, la STS de 10 de marzo de 1982 (Ar. 1245) y la de 24 de noviembre de 1980 (Ar. 4597).
15
Como en la STS de 9 de febrero de 1996 (Ar. 1812), que considera "una disposición simplemente
organizativa, un Reglamento independiente" al contenido de un Real Decreto por el se regula el tráfico de
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Esta tesis, que, como veremos, tiene también trascendencia a la hora de determinar la
competencia para dictar uno u otro tipo de reglamentos, parece entroncar con la vieja distinción
alemana entre reglamentos "jurídicos" y "administrativos", pero carece de base en el Derecho
español, en el que su arraigo sólo se explica por la recepción jurisprudencial acrítica de posturas
doctrinales sin apoyo en el Derecho positivo. En ocasiones, sorprende que el esfuerzo
argumental del TS no vaya acompañado de una reflexión más profunda sobre el ámbito del
reglamento independiente 16 .
embarcaciones especiales de alta velocidad en aguas marítimas españolas. Aquí "organizar" se identifica con
"regular", por lo que, con esa acepción tan amplia, todos los reglamentos serían organizativos.
16
Es el caso de la STS de 16 de abril de 1999 (Ar. 5176), en términos que vale la pena reproducir: "La
doctrina científica admite sin género alguno de dudas la existencia en nuestro derecho de reglamentos que no
ejecutan una ley anterior y que tienen carácter de reglamentos organizativos, independientes o administrativos (con
las tres denominaciones se conoce en la doctrina el reglamento del tipo del que se impugna, por ser una disposición
que no desarrolla una ley). Se dice en la doctrina científica que el reglamento organizativo, independiente o
administrativo, se dicta para el debido cumplimiento de los fines que nuestro ordenamiento jurídico encomienda a las
Administraciones Públicas : la Administración, al dictar este tipo de reglamentos actúa en virtud de una potestad
natural e inherente a a la posición jurídica que ostenta la Administración, potestad que se concreta en el ejercicio de
una competencia típicamente administrativa o bien en el ámbito de una relación especial de poder. Este tipo de
reglamentos regulan materias no incluidas en una reserva de ley. La jurisprudencia admite en nuestro Derecho la
existencia de este tipo de reglamentos, con una precisión añadida a lo que expresa la doctrina científica: que esos
reglamentos se dictan ejercitando la potestad reglamentaria que la Constitución y las leyes otorgan a la
Administración (...) (FD 2º, subrayado no original). Como puede apreciarse, aquí se mezclan afirmaciones
plenamente correctas, como la subrayada y el carácter originario de la potestad reglamentaria, con el tópico de la
limitación al ámbito de la organización y las relaciones especiales de sujeción.
38
reguladas por normas de este rango. En cualquier caso, la doctrina jurisprudencial reseñada
contrasta con una realidad caracterizada por la existencia de reglamentos "praeter legem" que
nada tienen que ver con la organización, ni siquiera en el sentido amplio (y desnaturalizado) con
que maneja este término el Tribunal Supremo. Esta situación puede deberse en parte a la lenta o
tardía asunción por el legislador de las exigencias constitucionales sobre la reserva de ley, ya que
muchos de esos reglamentos "praeter legem" se referían a materias reservadas (uno de los casos
más espectaculares era el del Código de la Circulación, hasta que se aprobó la Ley 18/1989, de
Bases sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, luego articulada por
Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo). Sin embargo, incluso en materias no
comprendidas en la reserva legal, se debería imponerse la tendencia a regularlas por ley, al
menos en sus aspectos básicos o estructurales. Ante la duda sobre si es exigible o no una ley para
regular determinada materia, es preferible acudir a la regulación legal, aunque sea muy abstracta,
para dar cobertura al posterior desarrollo reglamentario 17 . Pero esta postura contrasta con la
búsqueda de simplificación habitual en la práctica, en la que suele imperar el criterio de acudir a
la Orden Ministerial para regular materias que, quizá, deberían regularse por Decreto y emplear
esta forma para eludir en la medida de lo admisible la tramitación de un proyecto de ley. Es
evidente que este criterio tiende a que la regulación legal se circunscriba a las materias
reservadas, en vez de que la ley regule los aspectos sustanciales de cualquier materia, que es,
seguramente, más correcto, en una comprensión institucional del significado de la ley.
Sentado lo anterior, es posible que desde la perspectiva de las consecuencias prácticas los
resultados de la concepción que se mantenga sobre la potestad reglamentaria "independiente" no
sean tan diferentes, pero ello no obsta a la necesidad de esa comprensión institucional de la ley
bien apoyada en los datos constitucionales y legales. En efecto, por un lado, incluso en las
materias no reservadas a la ley (que serían, como hemos dicho, el ámbito de la potestad
reglamentaria "praeter legem") una regulación estructural o sustancial debería hacerse por norma
de ese rango, con la consiguiente eliminación del reglamento independiente en ese ámbito. A
este respecto se echa en falta en la Constitución un concepto material de ley, salvo en las
materias reservadas a ella. Por otro, como también hemos puesto de relieve, no es cierto que la
organización administrativa y las relaciones especiales de sujeción sean el ámbito típico de esa
17
Esto es lo que ha ocurrido recientemente en el ámbito de la pesca marítima, en el que se mantenía en
vigor un espectacular ejemplo de reglamento independiente (salvo en materia sancionadora): el Real Decreto
681/1980, de 28 de marzo, de ordenación de la actividad pesquera nacional. Ahora, la regulación de la pesca
marítima del Estado (hay otras leyes de las Comunidades Autónomas) se contiene en la Ley 3/2001, de 26 de marzo.
39
clase de reglamentos, porque en esas materias hay una reserva, más o menos intensa, de ley, de
modo que los reglamentos que se dicten serían, a lo sumo, "intra legem" pero no "praeter legem".
Finalmente, la consideración de la potestad reglamentaria independiente como una potestad
doméstica de la "Administración", inherente a su posición institucional, como sostiene el TS,
borra los perfiles entre los reglamentos y las instrucciones y órdenes de servicio, que son las
típicas normas "internas", cuya aprobación puede corresponder no sólo al Gobierno sino también
a los órganos superiores y directivos de la Administración.
Habida cuenta de que la reserva legal tiene diferente alcance según las materias, como ya
hemos puesto de relieve, no se puede establecer una regla sobre el grado de intensidad exigible a
la regulación legal y el consiguiente margen disponible para el desarrollo reglamentario. No
obstante, se pueden formular algunos criterios:
40
produzca en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad (STC
233/1999, de 16 de diciembre, FJ 9, que se remite a otras muchas).
Lo que se acaba de decir no implica que la omisión del desarrollo reglamentario previsto
en una ley carezca de consecuencias. La inactividad reglamentaria, es decir, la omisión de una
regulación de este rango es ilegal cuando supone el incumplimiento de una obligación de regular
impuesta por la ley (STS de 23 de enero y 14 de diciembre de 1998, Ar. 1261/98 y 154/99).
C) Competencia
41
La Constitución atribuye la potestad reglamentaria al Gobierno. La Ley reguladora de
éste precisa que el Consejo de Ministros "como órgano colegiado del Gobierno" es competente
para "aprobar los Reglamentos para el desarrollo y la ejecución de las Leyes, previo dictamen
favorable del Consejo de Estado, así como las demás disposiciones reglamentarias que procedan"
(art. 5.1.h). La misma Ley atribuye al Presidente del Gobierno la facultad de crear, modificar o
suprimir los Departamentos ministeriales y las Secretarías de Estado (art. 2.j.) y, en general, la de
dictar los Reales Decretos relativos a la composición y organización del Gobierno, así como de
sus órganos de colaboración y apoyo (art. 17.a.). Por su parte, los Ministros tienen competencia
para "ejercer la potestad reglamentaria en las materias propias de su Departamento" (art. 4.1.b.).
El fundamento de esta atribución es la competencia y responsabilidad directa de los Ministros en
su gestión, conforme establece el art.98.2 de la Constitución, en términos que se reproducen casi
literalmente en el citado precepto legal. Aunque el ejercicio de esta potestad corresponde
originariamente al Gobierno en su conjunto, los Ministros pueden ejercerla de acuerdo con lo
previsto en las Leyes. La Ley puede, en consecuencia, regular o modular el ejercicio de esta
potestad atribuyéndola en determinados aspectos a los Ministros (o incluso a ciertos Organismos
públicos, como se verá más adelante). También cabe la posibilidad de que la Ley atribuya
potestad reglamentaria a los órganos constitucionales (TC, CGPJ), como ya hemos puesto de
relieve.
42
Los datos aportados por la vigente Ley del Gobierno proporcionan alguna luz para
abordar los importantes problemas suscitados bajo la vigencia de la legislación anterior sobre la
competencia para el ejercicio de la potestad reglamentaria, pero no los resuelven de modo
concluyente, sobre todo porque esta cuestión se vincula a la de la clasificación de los
Reglamentos y las materias sobre las que pueden dictarse los llamados independientes o praeter
legem. Como ya hemos señalado, la admisibilidad de este tipo de Reglamentos se deduce
claramente de la prohibición de dictarlos en materias objeto de reserva de Ley (de modo que
podrán incidir sobre materias no reservadas ni reguladas por aquélla: art. 23.2) y de la atribución
al Consejo de Ministros de la facultad de aprobar, junto a los Reglamentos para la ejecución de
las Leyes, "las demás disposiciones reglamentarias que procedan" (art. 5.1.h.). En una apretada
síntesis, obligada aquí por razones de espacio, se pueden mantener las siguientes afirmaciones:
18
Cfr. por ejemplo, la STS de 17 de febrero de 1998, Ar. 1596, en la que se afirma rotundamente que "fuera
de esta campo puramente doméstico, no hay en manos de tales autoridades y órganos una potestad normativa propia
ad extra, con facultad de afectar a las relaciones de sujeción general en que se encuentra el común de los ciudadanos
respecto del Estado, ni a sus derechos y obligaciones". El TS aplica esta doctrina tanto a los Ministros como a los
Consejeros de las Comunidades Autónomas.
43
sujeción (materias reservadas a la Ley en la Constitución con matices que no
afectan a la tesis y en sus aspectos más relevantes atribuidas, además a la
competencia reglamentaria del Presidente del Gobierno), ni su validez se limitará
al ámbito "interno" de la Administración, sino que pueden establecer derechos y
deberes ad extra con las limitaciones mencionadas, que son, desde luego,
considerables, ya que las materias más importantes están reservadas a la Ley. Sin
embargo, ya hemos destacado que el TS no parece admitir la posibilidad de que
el Consejo de Ministros dicte esta clase de reglamentos, que, según el Alto
Tribunal, corresponden a la potestad organizativa interna de los Ministros, como
se dirá a continuación.
19
Vid. una sólida crítica a esta tesis en A. GALLEGO ANABITARTE, ob. cit. pág. 162.
44
"Resoluciones" (de los Directores Generales), pueden ser normas jurídicas, pero
sólo deben tener eficacia interna. El fundamento de esta potestad normativa
inferior (ya no del Gobierno, sino de la Administración) está en la función
directiva de los órganos superiores sobre los inferiores para la gestión eficaz de
los servicios atribuídos a cada centro directivo.
Una última cuestión, que aquí no puede más que esbozarse, es la relativa a si los Órganos
públicos o Entidades institucionales, dotadas de autonomía y, por consiguiente, de potestad
normativa, participan también en el ejercicio de la potestad reglamentaria. El Tribunal
Constitucional ha dado una rotunda respuesta afirmativa, declarando, en relación con el Banco
de España, que la "desconcentración" de dicha potestad en instituciones como la citada "es
posible formalmente y, en muchas ocasiones, necesaria desde la perspectiva del contenido de la
norma" y "precisamente la especialización técnica del Banco de España explica y hace
razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación
del Gobierno o ex lege" (sentencia 135/1992, de 5 de octubre, F.J. 3).
D) Procedimiento
45
de lo previsto en el art. 105.a) de la Constitución y acogiendo la evolución jurisprudencial en la
materia, que había llevado a considerar preceptiva la audiencia de las entidades representativas
de los intereses afectados por la disposición, pese al carácter meramente potestativo de este
trámite conforme al tenor literal del art. 130.4 LPA 20 .
La nueva Ley establece (art. 24.1.c) que el Gobierno está obligado a dar audiencia
a los ciudadanos afectados por la disposición proyectada en sus derechos e intereses legítimos,
bien "directamente" o bien a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley
que los agrupen o representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la
disposición. El órgano que acuerde la apertura del trámite de audiencia, optará en cada caso,
motivadamente, por la vía que considere más adecuada. La audiencia directa a los ciudadanos
es, sin duda, la novedad más destacada, debiendo instrumentarse mediante una información
pública (es decir, apertura de un período para la presentación de alegaciones). El trámite de
audiencia se dispensa (más bien, se tiene por practicado) cuando las organizaciones o
asociaciones afectadas hubieren participado por medio de informes o consultas en el proceso de
elaboración de la disposición (art. 24.1.d) y no es preceptivo cuando se trate de disposiciones de
carácter organizativo (art. 24.1.e), regla en la que parece reflejarse el criterio de que las
disposiciones orgánicas no afectan (directamente) a los ciudadanos.
La Ley establece que el plazo para realizar el trámite de audiencia debe ser
"razonable" y "no inferior a 15 días hábiles", si bien "podrá ser abreviado hasta el mínimo de 7
días hábiles cuando razones debidamente motivadas así lo justifiquen". Sólo puede ser omitido
este trámite "cuando razones debidamente motivadas así lo justifiquen". Asimismo "cuando la
naturaleza de la disposición lo aconseje, será sometida a información pública durante el plazo
indicado". La fijación de estos plazos y la reiterada exigencia de motivación para reducirlos u
omitirlos constituye una garantía para los ciudadanos afectados.
20
Así, la Sentencia de 12 de enero de 1990 (Az. 335), de la Sala Especial de Revisión, unificando doctrina, declaró
que: "la omisión del trámite de audiencia -participación- en la elaboración de disposiciones generales a los entes
asociativos que resulten afectados por ellas, en cuanto vulnera los arts. 9 y 105 de la Constitución, comporta que los
jueces y Tribunales, en aplicación de los arts. 5 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, declaren la nulidad de
pleno derecho de tales disposiciones". La jurisprudencia reciente ha abandonado la tesis de que tengan derecho a ser
oídas las asociaciones de carácter voluntario, como las de empresarios (Sentencia de 13 de diciembre de 1995, Az.
9321).
46
Tanto la LOFAGE como la Ley del Gobierno refuerzan la posición del Ministerio
de Administraciones Públicas como órgano que debe participar en la elaboración de las
disposiciones relativas a la organización de la Administración. Así, los proyectos de
disposiciones de carácter general que afecten a las materias de organización administrativa 21 ,
régimen de personal, procedimientos e inspección de servicios requerirán la aprobación previa
del Ministro de Administraciones Públicas antes de ser sometidos al órgano competente para
promulgarlos (art. 67.4 LOFAGE). Por su parte, la Ley del Gobierno exige informe previo del
Ministerio de Administraciones Públicas cuando la norma reglamentaria afecte a la distribución
de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas (art. 24.3).
Por otra parte, la Ley del Gobierno destaca la importancia de dos trámites
tradicionalmente considerados fundamentales en el procedimiento de elaboración de los
Reglamentos: el Informe de la Secretaría General Técnica y el Dictamen del Consejo de Estado
en los casos legalmente previstos (art. 24.2). Concretamente el dictamen del Consejo de Estado
será preceptivo en los Reglamentos que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus
modificaciones, y en los que se dicten en ejecución, cumplimiento y desarrollo de tratados,
convenios o acuerdos internacionales (art. 22.3 y 2 Ley Orgánica del Consejo de Estado, en
relación al 24.2 de la Ley del Gobierno). La omisión de estos trámites, considerados "esenciales"
en principio por la jurisprudencia, no siempre determina la nulidad de la disposición en cuya
elaboración se omitieron, ya que el Tribunal Supremo matiza su esencialidad en atención a las
circunstancias del caso 22 . La inexistencia de una regulación expresa de los Reglamentos praeter
21
22
Así, la sentencia de 8 de julio de 1992 (Az. 6320) consideró que la omisión del informe de la Secretaría
General Técnica era subsanable por lo que no acarreaba la nulidad de la disposición. Por lo que se refiere al
dictamen del Consejo de Estado, ya se ha visto que el Tribunal Supremo restringe el concepto de Reglamento
ejecutivo, al que limita la obligatoriedad del dictamen, excluyendo los Reglamentos meramente interpretativos o
aclaratorios, los que desarrollan otros Reglamentos y, por supuesto, los independientes (Sentencia de 15 de julio de
1996, Az. 6394). Otras veces, se acude al concepto equívoco de Reglamento "de necesidad", para excluir la
obligatoriedad del Dictamen (Sentencia de 12 de julio de 1993, Az. 6191).
47
legem conduce al resultado de que en su elaboración nunca es preceptivo el dictamen del
Consejo de Estado.
a) Causas de nulidad.
La sanción que el ordenamiento jurídico prevé en todo caso frente a un
reglamento que infrinja el ordenamiento jurídico es la nulidad (de la disposición en su conjunto o
del precepto o preceptos afectados por la infracción), según el art. 62.2 LRJPAC. Son nulos los
Reglamentos dictados por órgano incompetente o aquellos en los que han incumplido trámites
esenciales de procedimiento o que infringen lo establecido en una disposición de rango superior
(legal o reglamentaria) o regulan materias atribuidas a la competencia de la Ley sin que
previamente se haya dictado ésta (arts. 97 y 103 de la Constitución, 23.2 y 3 de la Ley del
Gobierno y 62.2 LRJPAC). Junto a estos requisitos (jerarquía, procedimiento, competencia y, en
general, respeto a la Ley) el Gobierno y la Administración están sujetos a unos principios
materiales: principios generales del Derecho. La base constitucional de esta limitación se
encuentra en los arts. 9.1 ("resto del ordenamiento jurídico") y 103.1 ("a la Ley y al Derecho").
Algunos de estos principios están recogidos en la propia Constitución (arts. 9.3, 14, etc.) 23 . El
art. 103.4 LJCA ha añadido a esta lista de supuestos, la nulidad de pleno derecho de las
disposiciones contrarias a los pronunciamientos de las Sentencias, que se dicten con la finalidad
de eludir su cumplimiento.
Además, un Reglamento puede ser impecable formalmente, pero antijurídico si
incurre en "desviación de poder" (art. 70.2 de la LJCA: "cualquier forma de infracción del
ordenamiento jurídico", por tanto, también de los principios generales, "incluso la desviación de
poder").
23
El Tribunal Supremo admite, muy difícilmente, el control basado únicamente en los principios generales del
Derecho cuando no hay infracción de un precepto expreso. Asimismo, sienta claramente la primacía del principio de
legalidad: Sentencias del Tribunal Supremo 27 de octubre 1980, Az. 3953; de 30 de noviembre 1983, Az. 6849;
también el Tribunal Constitucional en Sentencias 43/1982, 37/1982, etc.
48
Por último, están prohibidos los Reglamentos singulares, es decir, los que
contravengan lo establecido en un Reglamento de carácter general, aunque aquéllos sean
dictados por una autoridad superior a la que aprobó éste (art. 52.2 LRJPAC y 23.4 LdG).
Ya en sede judicial, en primer lugar, a tenor del art. 6 LOPJ, «los Jueces y
Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución,
a la Ley o al principio de jerarquía normativa». La inaplicación se configura, por tanto, como un
control difuso frente a la ilegalidad de las disposiciones generales, que debe ser adoptado por
cualquier Tribunal de oficio (con independencia del orden jurisdiccional al que pertenezca), aun
cuando no exista petición de las partes. Aquí no existe un cuestionamiento directo de la
disposición general, sino que ante la impugnación de una concreta actuación administrativa, el
Tribunal no aplica una determinada disposición general que otorga cobertura a aquélla actividad
por considerarla ilegal. En consecuencia, la sentencia no contendrá una declaración formal de
ilegalidad de la disposición general
24
La expresión “podrá” no confiere una facultad discrecional, sino que únicamente atribuye tal competencia.
25
Si bien la inexistencia de plazo alguno debe entenderse en función de los límites establecidos en el art. 106 LRJPAC,
de forma que si el transcurso del tiempo transcurrido determina que la revisión de oficio del reglamento resulte
contraria a la equidad, a la buena fe o a los derechos de los particulares, la misma no podrá llevarse a cabo.
49
Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998, que en su art. 19 reconoce con carácter
general legitimación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo tanto a "las personas
físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo" como a "las corporaciones,
asociaciones, sindicatos y grupos y entidades (...) que resulten afectados o estén legalmente
habilitados para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos", sin distinguir si el
objeto de la impugnación lo constituye una resolución administrativa o un reglamento.
La LJCA regula dos vías para impugnar las disposiciones de carácter general. Por
un lado, la impugnación de directa, art. 25.1 LJCA, donde el plazo para la interposición del
recurso contencioso-administrativo es de dos meses contados a partir del día siguiente al de la
publicación de la disposición impugnada (art. 46.1 LJCA, en relación con el art. 128 de la misma
Ley). El art. 107.3 de la LRJPAC, en desarrollo de la jurisprudencia constitucional (STC
32/1991, de 24 de febrero) excluyó de recurso en vía administrativa a las disposiciones
administrativas de carácter general, que son, por lo tanto, impugnables directamente ante la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa (art. 25.1 LJCA). La competencia de los órganos
jurisdiccionales para conocer del recurso contencioso frente a una disposición general vendrá
determinada en función de cual haya sido el órgano que haya dictado la disposición general:
50
Locales (art. 10.1.b), así como de las disposiciones de los órganos de gobierno de las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones
autonómicas análogas al Tribunal de cuentas y al Defensor del Pueblo, en materia de
personal, administración y gestión patrimonial (art. 10.1.c).
51
- Cuando el Juez o Tribunal competente para conocer del recurso contra un acto fundado
en la invalidez de la disposición general que se aplica lo fuera también para conocer del
recurso directo contra ésta, en cuyo caso la sentencia declarará la validez o nulidad de la
disposición general (art. 27.2 LJCA).
- Cuando el órgano judicial que conoce del recurso indirecto es el Tribunal Supremo, el
cual podrá en cualquier caso anular la disposición general aplicada (art. 27.3 LJCA).
En cuanto a los efectos de la sentencia, el art. 72.2 LJCA establece que las
sentencias firmes que anulen una disposición general (bien a través de un recurso directo bien a
través de uno indirecto, en su caso mediante la cuestión de ilegalidad) tendrán efectos generales
desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en
que lo hubiera sido la disposición anulada. Sin embargo, las sentencias firmes que anulen un
precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las Sentencias o
actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos
generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción
de las sanciones aún no ejecutadas completamente (art. 73 LJCA). La sentencia que determine la
nulidad de la disposición general en ningún caso podrá determinar la forma en que deberán
quedar redactados los preceptos de la disposición en sustitución de los anulados, a tenor del art.
71.2 LJCA.
52
controla el respeto del principio de legalidad (reserva de Ley) a través del control de
constitucionalidad de las Leyes y normas con rango de Ley (recurso de inconstitucionalidad y
cuestión de inconstitucionalidad: art. 161, 162 y 163 CE, y arts. 31 y ss. y 35 y ss. LOTC). Las
remisiones en blanco al Reglamento para regular la materia reservada a la Ley por la
Constitución infringen el Texto Fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 83/1984).
Por razones obvias, sólo se hará aquí una breve referencia a esta cuestión. Los estatutos
de Autonomía no siguen la misma pauta a la hora de atribuir esta potestad a los órganos de
gobierno. La mayor parte de los Estatutos, atribuyen al Consejo de Gobierno "funciones
ejecutivas y administrativas", utilizando la terminología de la Constitución (art. 152.1). Sin
embargo, también la mayoría de ellos atribuye sustantividad propia a la potestad reglamentaria,
distinguiéndola de las funciones ejecutivas. Otro matiz es que, en ocasiones, se incluye en la
función ejecutiva la facultad de dictar reglamentos de organización interior de los servicios en
materias en que la Comunidad Autónoma ostenta sólo una competencia de "ejecución" de la
legislación estatal y en las que, por lo tanto, carece de potestad reglamentaria general. Sin
embargo, parece claro que esta última competencia la ostentan todas las Comunidades
Autónomas, lo digan o no los Estatutos. Algunos de ellos, para complicar más la cuestión, la
atribuyen a la Asamblea legislativa, además de al Gobierno (Asturias, La Rioja, Murcia y
Madrid). Sin embargo, esta potestad reglamentaria de las Asambleas Legislativas no parece tener
contenido, salvo en el caso de Ceuta y Melilla, Ciudades Autónomas carentes de potestad
legislativa y en las que las únicas facultades normativas de la Asamblea son de rango
reglamentario. En ambas Ciudades, al Consejo de Gobierno le corresponde el desarrollo de las
normas reglamentarias dictadas por la Asamblea, así como la facultad de aprobar las normas de
organización y funcionamiento de los servicios administrativos de la Ciudad.
26
Para redactar este apartado el autor ha manejado unas notas inéditas del prof. GALLEGO
ANABITARTE, a quien agradece su autorización para utilizar ese material.
53
reglamentos ejecutivos e independientes, a que hemos hecho reiterada referencia. En
consecuencia, entiende que la facultad de dictar reglamentos ejecutivos corresponde en exclusiva
al Consejo de Gobierno, mientras que los Consejeros pueden dictar reglamentos
"independientes", en el ámbito interno de la organización (STS de 29 de diciembre de 1998, Ar.
558). Sin embargo, como prueba del confusionismo existente, otras sentencias declaran la
validez de reglamentos independientes dictados por el Consejo de Gobierno en materias que nada
tienen que ver con la organización, con el argumentación de que el reglamento se dicta en el
marco del Estatuto y demás disposiciones legales complementarias, sin que sea necesaria la
preexistencia de ley autonómica en la materia (SSTS de 15 de diciembre de 1999, Ar. 9462 y
9463).
Sobre esta importante cuestión sólo se hará aquí un rápido apunte 27 . La Constitución
nada dice sobre las facultades normativas de estas Entidades, aunque parece implícita en la
"autonomía" que se les reconoce y garantiza. La LBRL les atribuye las "potestades reglamentaria
y de autoorganización" (art. 4.1.a). Esta competencia se traduce en la aprobación del reglamento
orgánico y de las ordenanzas sobre las materias que tienen atribuidas, facultad que corresponde
al Pleno de la Corporación (arts. 22.2.d. y 33.2.b), así como de otras normas, como son los planes
de urbanismo. El Alcalde también tiene facultades normativas, mediante la aprobación de
"bandos" (art. 21.1.e).
27
La literatura sobre el tema es muy abundante. Entre la reciente, puede consultarse, E. SANCHEZ
GOYANES, "La potestad normativa del municipio español", Madrid, El Consultor, 2000, y J.L. BLASCO DIAZ,
"Ordenanza municipal y ley", Marcial Pons, Madrid 2001.
54
El procedimiento de elaboración de las ordenanzas, que son la manifestación normativa
local más importante, se establece en el art. 49 LBRL y comprende un trámite obligatorio de
información pública y audiencia de los interesados.
VII. CONCLUSIONES
56
incluyendo los aspectos procedimentales o técnicos no detallados en aquélla, como reglamentos
"intra legem", que no se limitan a incluir los preceptos necesarios para la estricta aplicación de la
ley, sino que la desarrollan, incluyendo supuestos o materias nuevas, aunque siempre,
naturalmente, sin contradecir la regulación legal.
7. Esta doctrina jurisprudencial contrasta con una realidad caracterizada por la existencia de
reglamentos "praeter legem" que nada tienen que ver con la organización, ni siquiera en el
sentido amplio (y desnaturalizado) con que maneja este término el Tribunal Supremo. Esta
situación puede deberse en parte a la lenta o tardía asunción por el legislador de las exigencias
constitucionales sobre la reserva de ley, ya que muchos de esos reglamentos "praeter legem" se
57
referían a materias reservadas. Sin embargo, incluso en materias no comprendidas en la reserva
legal, se debería imponer la tendencia a regularlas por ley, al menos en sus aspectos básicos o
estructurales. Ante la duda sobre si es exigible o no una ley para regular determinada materia, es
preferible acudir a la regulación legal, aunque sea muy abstracta, para dar cobertura al posterior
desarrollo reglamentario. Pero esta postura contrasta con la búsqueda de simplificación habitual
en la práctica, en la que suele imperar el criterio de acudir a la Orden Ministerial para regular
materias que, quizá, deberían regularse por Decreto y emplear esta forma para eludir en la
medida de lo admisible la tramitación de un proyecto de ley. Es evidente que este criterio tiende
a que la regulación legal se circunscriba a las materias reservadas, en vez de que la ley regule los
aspectos sustanciales de cualquier materia, que es, seguramente, más correcto, en una
comprensión institucional del significado de la ley. A este respecto se echa en falta en la
Constitución un concepto material de ley, salvo en las materias expresamente reservadas a ella.
9. Habida cuenta de que la reserva legal tiene diferente alcance según las materias, no se
puede establecer una regla sobre el grado de intensidad exigible a la regulación legal y el
consiguiente margen disponible para el desarrollo reglamentario. No obstante, se pueden
formular algunos criterios:
58
reglamentos generales, que nada tienen de coyunturales, porque su vigencia es la
misma o mayor que la de las leyes que desarrollan, sin perjuicio de que sean
objeto de modificaciones. Quizá cuando se hace referencia a ese pretendido
carácter coyuntural, se está pensando en esa mayor facilidad y frecuencia de las
modificaciones.
10. La remisión al desarrollo reglamentario es una cláusula que se incluye en la casi totalidad
de las leyes, si bien, en rigor, puede considerarse innecesaria (al menos, en relación con el
Gobierno), habida cuenta de que la Constitución le atribuye originariamente esa potestad. Esto
tiene una consecuencia práctica importante: la irrelevancia del transcurso del plazo establecido
para el desarrollo reglamentario, a diferencia de lo que ocurre en los Decretos Legislativos. Lo
que se acaba de decir no implica que la omisión del desarrollo reglamentario previsto en una ley
carezca de consecuencias. La inactividad reglamentaria, es decir, la omisión de una regulación de
este rango es ilegal cuando supone el incumplimiento de una obligación de regular impuesta por
la ley.
12. Los Ministros pueden dictar Reglamentos en las "materias propias" de su Departamento
en los siguientes supuestos: 1º desarrollar parcialmente una Ley, cuando ésta les autorice para
ello; 2º desarrollar un Reglamento previamente dictado por el Consejo de Ministros, respetando
la superior jerarquía de este último, conforme a lo previsto en el art. 23.3 de la Ley del Gobierno;
3º dictar Reglamentos praeter legem en las materias propias del Departamento, con los límites
antes señalados, es decir, que se trate de materias no reservadas a la Ley y que no hayan sido
reguladas por norma de rango y sin que esa expresión deba circunscribirse al ámbito de la
organización y de las relaciones especiales de sujeción. No obstante, según el TS, ése es
precisamente el ámbito al que se circunscribe la potestad reglamentaria "independiente" de los
Ministros.
13. Las autoridades y órganos inferiores al Ministro pueden dictar disposiciones que ya no se
deben denominar "Reglamentos", justamente porque el poder reglamentario se atribuye al
Gobierno (y en todo caso a sus miembros). Estas disposiciones administrativas no
reglamentarias, que adoptan la forma de "Instrucciones y órdenes de servicio", de acuerdo con el
art. 21 L.R.J.P.A.C., o de "Resoluciones" (de los Directores Generales), pueden ser normas
jurídicas, pero sólo deben tener eficacia interna. El fundamento de esta potestad normativa
inferior (ya no del Gobierno, sino de la Administración) está en la función directiva de los
órganos superiores sobre los inferiores para la gestión eficaz de los servicios atribuidos a cada
centro directivo.
14. En el ámbito de las Comunidad Autónomas son aplicables, en términos generales, las
consideraciones que hemos hecho sobre la potestad reglamentaria del Estado.
60