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Liquidação da despesa e
aplicação de penalidades:
momentos essenciais da
fiscalização dos contratos
administrativos

Carlos Wellington Introdução


Leite de Almeida
é servidor do Tribunal de A liquidação da despesa e a aplicação de pe-
Contas da União, Bacharel
nalidades constituem momentos de fundamen-
em Direito (UNIR), Mestre
em Ciência Política
tal importância da fiscalização da execução dos
(UnB) e Especialista em contratos administrativos. Trata-se de carac-
Programação e Análise terísticas exclusivas destes contratos, diferen-
Financeira (IMF-Institute). ciando-os dos contratos celebrados no âmbito
da esfera privada. Em especial, a possibilida-
de de aplicação de penalidades, corolário das
cláusulas ditas exorbitantes, por concederem
mais poder a uma das partes (Administração)
do que à outra (contratada), fruto do princípio
da supremacia do interesse público sobre o pri-
vado. No presente artigo são analisados esses
dois momentos da fiscalização contratual. A
ênfase é dada à responsabilidade pessoal do fis-
cal de contratos, protagonista, por excelência,
da fiscalização dos contratos administrativos.
Destaca-se a necessidade de adoção de per-
manente e adequada postura profissional como
requisito essencial ao desempenho de tão im-
portante atribuição organizacional. Trata-se,
também, da intensa relação de dependência
entre a liquidação da despesa e a aplicação de

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penalidades. No que se refere à bibliografia uti- Administração especialmente designado, per-


lizada, sobressai a jurisprudência do Tribunal mitida a contratação de terceiros para assistir
de Contas da União (TCU), propositalmente ci- a ele e subsidiá-lo de informações pertinen-
tada para permitir o conhecimento das balizas tes a esta atribuição. Quanto a esta contrata-
traçadas pelo controle externo federal. ção de terceiros para assistência à fiscalização,
De ressaltar, por fim, que ao TCU interessam, mister ressaltar que tem caráter subsidiário,
diretamente, todas as nuances da fiscalização mantendo-se a responsabilidade primária no
contratual exercida no âmbito dos órgãos e enti- âmbito da Administração. A responsabilidade
dades federais ou que utilizem recursos federais do fiscal pela fiscalização do contrato é pes-
para a consecução dos objetivos. Isso porque soal e intransferível e o mau desempenho das
da adequada fiscalização contratual depende, respectivas atribuições pode expor o servidor
em boa parte, a melhoria dos serviços públicos designado a sanções e reprimendas.
ofertados à sociedade, o que deve constituir fi-
nalidade essencial para os órgãos de controle. Acórdão 1930/2006-TCU-Plenário: O
art. 67 da Lei 8.666/1993 exige a designa-
Atribuições e responsabilidade ção, pela Administração, de representante
pessoal do fiscal de contratos para acompanhar e fiscalizar a execução,
facultando-se a contratação de empresa
A fiscalização da execução contratual é obri- supervisora para assistir a ele. Assim, (...)
gatória, não se incluindo na discricionariedade o contrato de supervisão tem natureza
do gestor público a possibilidade de realizá-la eminentemente assistencial ou subsidiá-
ou não. Essa obrigatoriedade encontra-se pre- ria, no sentido de que a responsabilidade
vista na Lei 8.666/93, cujo artigo 67 define que última pela fiscalização da execução não
a execução do contrato deverá ser acompa- se altera com sua presença, permanecen-
nhada e fiscalizada por um representante da do com a Administração Pública.

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Acórdão nº 1908/2004-TCU-2ª Câma- Acórdão nº 305/2001-TCU-Plenário:


ra: a negligência no acompanhamento do é dever do contratante [neste caso, tanto
contrato denota desídia e falta de zelo com a Administração quanto ao fiscal] anotar
a res publica. Nesse caso, a aplicação de e manter o diário de obras.
penalidade é “legítima, legal e bem mere-
cida”, mesmo que não haja dano ao Erá- Acórdão 552/2005-TCU-2ªCâmara: é
rio. Recurso não-provido. Multa mantida. dever do representante da Administração
[neste caso, o fiscal] anotar em registro
Acórdão nº 468/2007-TCU-Plenário: próprio, todas as ocorrências relacionadas
prejuízo apurado deverá ser ressarcido à execução do contrato.
ainda que seja reconhecida a boa-fé do
responsável. A culpa, por negligência ou Acórdão 734/2005-TCU-1ªCâmara:
imprudência, é suficiente para ensejar a deve haver um livro de ocorrências para
reparação do dano. cada contrato celebrado na unidade.

O fiscal de contrato tem obrigação de anotar Liquidação da despesa


em livro próprio todas as ocorrências relaciona-
das com a execução contratual e determinar o A liquidação, segunda fase do ciclo orça-
que for necessário à regularização das faltas ou mentário (empenho, liquidação e pagamento),
defeitos. A anotação deve ser feita em livro pró- constitui-se no momento mais delicado da fis-
prio, especialmente destinado a esse fim, deven- calização dos contratos administrativos. O fiscal
do haver um livro (diário de obras, se for o caso) de contratos, servidor especialmente designado
para cada contrato em vigor na unidade gestora. pelo órgão ou entidade contratante, é o mais
No caso de as decisões e providências necessá- importante ator desse importantíssimo ato da
rias ultrapassarem a sua competência deverão gestão contratual. O fiscal é de fundamental im-
ser solicitadas a seus superiores em tempo há- portância para a garantia de que o pagamento
bil para a adoção das medidas e a omissão na corresponda à efetiva entrega do objeto (bem
tomada de providências constitui falta grave. O ou serviço). As falhas cometidas pelo fiscal no
fiscal do contrato é o mais importante agente da momento da liquidação trazem consequências
Administração no que se refere ao contrato que negativas mais do que preocupantes para a Ad-
supervisiona. Ocupa uma posição de autoridade ministração e são de difícil reversão em etapas
sobre o contratado e deve atuar, sempre, em prol futuras. É no momento da liquidação da despesa
da garantia de qualidade na execução contratual. que o fiscal de contratos deve mostrar o máximo
de seu valor profissional.
Instrução Normativa 02/2008-MPOG/ A liquidação, nos termos da lei 4.320/64,
SELTI: Art. 31. O acompanhamento e a artigo 63, consiste na verificação do direito ad-
fiscalização da execução do contrato con- quirido pelo credor, tendo por base os títulos
sistem na verificação da conformidade da e documentos comprobatórios do respectivo
prestação dos serviços e da alocação dos crédito. Tem por fim apurar a origem e o ob-
recursos necessários, de forma a assegurar o jeto do que se deve pagar, a importância exata
perfeito cumprimento do contrato, devendo a pagar e a quem se deve pagar a importância,
ser exercidos por um representante da Ad- para extinguir a obrigação. Constituem base da
ministração, especialmente designado (...). liquidação o contrato, a nota de empenho, os

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comprovantes de entrega do material ou pres- a cada pagamento, a comprovação da regu-


tação do serviço, e, de fundamental importân- laridade fiscal para com a Seguridade Social
cia, a verificação in loco do cumprimento do (INSS), a Fazenda Federal, Estadual e Mu-
objeto. O fiscal deve observar e fazer observar, nicipal do domicílio ou sede do licitante e
rigorosamente, o conteúdo da cláusula contra- o FGTS, além do cumprimento das obriga-
tual obrigatória relativa às condições para pa- ções contratuais assumidas e da obrigação
gamento (Lei 8.666/93, art. 55, inc. II), além de de manter-se com todas as condições de
verificar a adimplência do contratado quanto habilitação e qualificação exigidas na licita-
aos seguintes elementos: ção, durante toda a execução do contrato.

a. regularidade fiscal; A verificação da regularidade fiscal do contra-


b. regularidade previdenciária; tado é de capital importância. Nenhum pagamen-
c. conformidade do objeto descrito na nota to poderá ser realizado em favor de contratado
com o contrato, o empenho e a efetiva que esteja irregular com o fisco federal, estadual,
entrega; municipal ou do Distrito Federal sob pena de se
d. conformidade do período de faturamento; premiar a inadimplência e de incorrer em verda-
e. condições de habilitação e qualificação; e deira idiossincrasia administrativa para a qual não
f. atestação do objeto. há amparo legal ou mesmo qualquer justificativa
lógica. É importante frisar que além de se exigir a
É importante ressaltar que essas verifica- regularidade fiscal na licitação e na assinatura do
ções devem ocorrer, obrigatoriamente, a cada contrato, deve-se exigi-la a cada pagamento, em
pagamento realizado. A manutenção das condi- especial no caso dos contratos de execução con-
ções de habilitação, por exemplo, não se limita tinuada. Esta verificação precedente a cada paga-
à fase licitatória da habilitação ou ao momento mento é responsabilidade do fiscal de contrato. No
da assinatura do contrato. Trata-se de obriga- caso de empresas optantes pelo Sistema Integra-
ção cometida ao contratado durante toda a vi- do de Pagamento de Impostos e Contribuições
gência contratual. Outra observação relevante das Microempresas e Empresas de Pequeno Por-
é a de que a verificação dos elementos acima te (SIMPLES), devem estas apresentar declaração
também não é restrita ao momento da liqui- em cada faturamento, porque pode haver o desen-
dação, com vistas à realização do pagamento. quadramento da empresa ao longo da execução
Pode o fiscal exigir a comprovação de sua adim- do contrato. A declaração da empresa, neste caso,
plência a qualquer momento, atitude esta que é terá o condão de fixar sua responsabilidade no
mais do que recomendável. A exigência quando caso de prestação de informação falsa ou errônea.
da realização de cada pagamento, entretanto,
constitui o mínimo de postura e atitude ne- Infosegedam 36/2006 – empresas
cessárias ao desempenho da atribuição, sendo optantes pelo SIMPLES (orientação in-
menos do que isso totalmente inadmissível. terna do TCU): empresas optantes pelo
SIMPLES devem apresentar declaração
SECOI Comunica 05/2005 – verifi- em cada faturamento. Isso porque pode
cação de regularidade nos pagamentos haver o desenquadramento da empresa
(orientação interna do TCU): nos contra- ao longo da execução do contrato e a in-
tos de execução continuada ou parcelada a formação do sítio da Receita Federal tem
Administração deverá exigir da contratada, atualização anual.

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Além da regularidade fiscal, a verificação etapas de obras somente podem ser liquidadas
da regularidade com a Seguridade Social e e pagas quando inteiramente concluídas.
com o Fundo de Garantia de Tempo de Servi-
ço (FGTS) constitui dever capital para o fiscal Acórdão 320/2003-TCU-Plenário:
de contratos. Da mesma forma que em relação somente devem ser atestados serviços
ao fisco, a irregularidade com as obrigações de quando houverem sido efetivamente exe-
natureza previdenciária também impede a re- cutados em sua perfeição e inteireza.
alização de qualquer pagamento em favor do
contratado inadimplente. A lógica é a mesma: Acórdão 032/2001-TCU-Plenário: é
não incentivar ou premiar a irregularidade e irregular o pagamento por obra inconclu-
passar clara mensagem no sentido de que a sa, sem atesto de recebimento do serviço,
adimplência é levada em alta conta pela Admi- com atesto aposto em data retroativa, por
nistração Pública. serviços adicionais não previstos no con-
trato. Multa aplicada.
Decisão 705/1994-TCU-Plenário: é
obrigatória a exigência da documentação A verificação da conformidade dos períodos
relativa à regularidade com a Seguridade de pagamento e da manutenção das condições
(CND) e com o FGTS nas licitações públicas de habilitação, pelo contratado, também cons-
de qualquer modalidade; nas assinaturas tituem obrigações do fiscal a serem exercidas,
dos contratos; e a cada pagamento efetivado no mínimo, a cada pagamento. Como já refe-
pela Administração contratante, inclusive renciado acima, a manutenção das condições
nos contratos de execução continuada. de habilitação não se restringe à licitação e à
assinatura do contrato. Trata-se de obrigação
Algo que é muitas vezes esquecido pelos fis- que perdura durante toda a vigência contratu-
cais de contratos diz respeito ao caráter mate- al, podendo o contratado ser demandado pelo
rial do exercício das atribuições. É dizer, não fiscal, a qualquer tempo, para demonstrar a
basta a atuação formal, limitada à exigência de adimplência com dita obrigação.
comprovação por meio documentos pertinen- Finalmente, destaca-se a importância da
tes à regularidade fiscal, previdenciária e com atestação. A atestação ou aposição do “atesto”
o FGTS. Deve o fiscal dedicar-se, ao máximo, consiste em uma das mais relevantes obriga-
para garantir a conformidade do objeto descrito ções do fiscal de contratos administrativos. A
na nota com o contrato, com a nota de empe- atestação do objeto é a confirmação, pelo fiscal,
nho e com a efetiva entrega. Esse desempenho de que o bem foi efetivamente entregue ou os
é obtido mediante inspeção física dos locais serviços efetivamente prestados. É ato de capi-
onde os serviços são executados e conferência tal importância para caracterizar a liquidação
presencial dos bens entregues e suprimentos da despesa, sendo, mesmo, o ponto culminante
fornecidos. O fiscal de contratos administrati- dessa fase. O “atesto” significa, em essência,
vos deve ter conduta essencialmente pró-ativa que foram conferidos todos os elementos ne-
e “mexer-se” todo o tempo, efetuando rondas e cessários à configuração do direito do contrata-
conferências in loco continuamente, não sen- do à percepção da contraprestação pecuniária.
do admissível a restrição de seu mister aos do- Para atestar, somente se aceita servidor públi-
cumentos e outros papéis. Serviços devem ser co ou comissão, devidamente designados. Essa
executados com perfeição e inteireza. Obras ou atribuição não pode ser cometida ao próprio or-

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denador de despesa ou a servidores integrantes As obrigações trabalhistas abrangem parce-


da assessoria jurídica, pois tal procedimento las pagas diretamente ao empregado, tais como
faria a Administração incorrer em violação ao salário, horas extras, 13º salário, férias, insa-
princípio da segregação de funções. lubridade e periculosidade. Forma-se, como já
dito, a responsabilidade subsidiária da Admi-
Acórdão 117/1996-TCU-Plenário: so- nistração pelas obrigações trabalhistas. Deve-se
mente pode atestar servidor público ou estabelecer fiscalização periódica, no mínimo,
comissão, designados pela autoridade por amostragem, do cumprimento dessas obri-
competente. gações. Deve-se, ainda, quando da elaboração
dos contratos, inserir permissivo de auditoria
Acórdão 747/2005-TCU-1ªCâmara: das obrigações trabalhistas (VIEIRA, 2006).
Procuradoria Jurídica não pode ser encar-
regada da fiscalização do contrato por vio- SÚMULA 331 TST: CONTRATO DE
lar-se o princípio da segregação de funções. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - LEGALIDA-
DE -REVISÃO DO ENUNCIADO 256. IV)
Encargos trabalhistas O inadimplemento das obrigações traba-
e previdenciários lhistas, por parte do empregador, implica
a responsabilidade subsidiária do tomador
Quando da liquidação da despesa, nos dos serviços quanto àquelas obrigações,
contratos de terceirização de serviços (Decre- inclusive quanto aos órgãos da adminis-
to 2271/97), os fiscais devem dedicar especial tração direta, das autarquias, das funda-
atenção aos encargos trabalhistas e previdenci- ções públicas, das empresas públicas e das
ários. Isto porque, no caso dos encargos traba- sociedades de economia mista, desde que
lhistas, pode configurar-se a responsabilidade hajam participado da relação processual e
subsidiária da Administração, e, quanto aos constem também do título executivo judi-
encargos previdenciários, a situação é ainda cial (artigo 71 da Lei 8.666/93).
mais grave, pois neste caso se configura a res-
ponsabilidade solidária. É dever específico do A posição adotada pelo Supremo Tribunal
fiscal de contratos adotar as providências com Federal (STF) na Ação Declaratória de Cons-
vistas à supervisão da adimplência da empresa titucionalidade (ADC) 16/DF relativizou a apli-
terceirizada quanto aos encargos em questão. cação da Súmula 331do TST, contudo, em nada
reduziu a importância de bem fiscalizar as ver-
Instrução Normativa 02/2008-MPOG/ bas trabalhistas vinculadas aos contratos admi-
SELTI: Art. 34. § 4º O descumprimento to- nistrativos. A Corte Suprema, ao reconhecer
tal ou parcial das responsabilidades assu- a constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei
midas pela contratada, sobretudo quanto 8.666/93 afastou a aplicação direta da Súmula
às obrigações e encargos sociais e traba- em questão, mas deixou bem claro que falhas
lhistas, ensejará a aplicação de sanções da Administração na gestão contratual conti-
administrativas, previstas no instrumento nuam, sim, a dar ensejo à possível responsabi-
convocatório e na legislação vigente, po- lidade subsidiária pelos encargos de natureza
dendo culminar em rescisão contratual, trabalhista. O que se afastou foi apenas a apli-
conforme disposto nos artigos 77 e 87 da cação direta da responsabilidade subsidiária,
Lei 8.666, de 1993. como vinha sendo feito pela Justiça do Traba-

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lho, devendo cada caso ser individualmente obra, isto é, de disponibilização ao contratante,
considerado. Em resumo, a correta fiscalização nas dependências ou de terceiros, de segurados
contratual continua a ser, na prática, a prin- que realizam trabalho contínuo, a Lei 8.212/91,
cipal proteção dos órgãos e entidades contra em seu artigo 31, define que o contratante de-
débitos decorrentes das relações de trabalho verá reter 11% do valor bruto da nota fiscal ou
vinculadas aos seus contratos administrativos. fatura e recolher a importância aos cofres da
Previdência Social.
ADC 16/DF-STF: ao decidir, a maioria
dos ministros se pronunciou pela consti- Acórdão 089/2000-TCU-Plenário: o
tucionalidade do artigo 71 e seu parágra- pagamento de multas por atraso na en-
fo único, e houve consenso no sentido de trega de documentos ou recolhimento
que o TST não poderá generalizar os casos de tributos não se justifica. A jurispru-
e terá de investigar com mais rigor se a dência do Tribunal é no sentido de que
inadimplência tem como causa principal o fato seja evitado, pois, se verificada
a falha ou falta de fiscalização pelo órgão culpa ou dolo, o pagamento de multas,
público contratante. juros e correção monetária caracterizará
débito, ficando o responsável obrigado
Quanto aos encargos previdenciários, pre- ao seu ressarcimento.
vistos na Lei 8.212/91, ensejadores da gra-
víssima responsabilidade solidária, a ação Tão grave é a responsabilidade solidária da
administrativa demanda a retenção dos encar- Administração em relação aos encargos previ-
gos previdenciários, no momento do pagamen- denciários, que o recolhimento dos 11% referi-
to das faturas. Nos casos de cessão de mão de dos independe, mesmo, do efetivo pagamento à

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empresa terceirizada. É dizer, se o pagamento do interesse público, confere à Administração a


à empresa for obstado, por exemplo, por sua prerrogativa de aplicar sanções ao contratado,
situação irregular junto ao fisco, ainda assim, o pela inexecução total ou parcial dos contratos
órgão ou entidade contratante deverá recolher administrativos (Lei 8.666/93, artigo 58, inciso
os encargos previdenciários, a fim de evitar a IV). Ainda que a Lei não reprima somente con-
incorrência em multa. A orientação para a ad- dutas dos contratados, mas, também, dos agen-
ministração do TCU é bem clara nesse sentido, tes da Administração, a prerrogativa de aplicar
e, a responsabilidade pelo cumprimento com- penalidades é deferida exclusivamente à parte
pete ao fiscal do contrato. pública no ajuste. Os agentes administrativos,
no caso de violação aos deveres legais, por ação
Infosemat 02/2008 - Retenção de ou omissão, sujeitam-se à responsabilização ci-
Contribuição Previdenciária (orientação vil, penal e administrativa (Lei 8.666/93, arts.
interna do TCU): quando se verificar a 82, 89 a 92, 96 e 99).
ocorrência de pendências que impedem o Embora goze a Administração de prerroga-
pagamento, não se deve deixar de encami- tivas especiais no âmbito dos contratos admi-
nhar a nota ou fatura ao setor competente nistrativos, não pode simplesmente impor a
para retenção da contribuição previden- vontade, aplicando penalidades sem adequa-
ciária. Para que não haja a incidência de da fundamentação, apropriada proporção e,
multa e encargos por atraso no recolhi- sobretudo, sem a precisa caracterização da
mento do tributo, recomenda-se a todos ocorrência da irregularidade a ser penalizada
os fiscais de contratos que, ao receberam (FERNANDES, 2006). É quando entra em cena
a nota fiscal ou fatura, certifiquem-se da a figura do fiscal do contrato, personagem de
correção do documento e, ainda que haja importância fundamental de cujo labor depen-
pendência que impeça o pagamento, o en- de, em essência, a caracterização das irregula-
caminhe para retenção da contribuição ridades cometidas pelo contratado. Da correta
previdenciária. Realizada a retenção, o anotação dos livros de contratos, da juntada
fiscal do contrato tomará as providências tempestiva de informações e documentos com-
necessárias para o saneamento das pen- probatórios das ocorrências, resultará a pos-
dências junto à contratada, a fim de libe- sibilidade de exercício do poder sancionador
rar o pagamento. pela Administração.
A aplicação de penalidades no âmbito
Penalidades contratuais dos contratos administrativos não prescinde
previstas na Lei 8.666/93 do atendimento aos princípios da ampla defe-
sa e do contraditório. Ao contratado, no caso
Inicialmente, é importante destacar a de prática de ato ou de omissão que resulte em
íntima relação existente entre a fiscalização violação aos deveres contratuais, deve ser dada
contratual e a aplicação de penalidades pelo a oportunidade de apresentar defesa previa-
órgão ou entidade ao contratado. Não se pode mente à decisão da Administração, bem como
cogitar da aplicação de penalidades se não hou- de expor suas razões e versões do ocorrido. A
ver adequada fiscalização contratual. O regime aplicação de penalidade sem o atendimento à
dos contratos administrativos, informado que é ampla defesa e ao contraditório é nula. As san-
pelos princípios da superioridade do interesse ções administrativas aplicáveis estão previstas
público sobre o privado e da indisponibilidade na Lei de Licitações e Contratos, nos artigos 86

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a 88. O artigo 87 daquele estatuto define que, punição em si mesma, haja vista que as
pela inexecução total ou parcial do contrato a disposições pertinentes da Lei nº 8.666/93
Administração poderá, garantida a prévia defe- não tratam de providência dessa natureza
sa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: como modalidade autônoma de apenação.

a. advertência; A advertência constitui-se de penalidade es-


b. multa, na forma prevista no instrumento crita aplicada ao contratado pelo cometimento
convocatório ou no contrato; de faltas pequenas, isto é, que não cheguem a
c. suspensão temporária de participação acarretar prejuízo significativo à completa exe-
em licitação e impedimento de contra- cução do contrato. Tem por objetivo a indução
tar com a Administração, por prazo não ao cumprimento regular do contrato e merece,
superior a 2 (dois) anos; e quase sempre, a preferência por parte da Admi-
d. declaração de inidoneidade para lici- nistração, sobretudo nos casos em que se trata
tar ou contratar com a Administração da primeira penalidade aplicada no âmbito do
Pública enquanto perdurarem os moti- contrato ou nos casos em que a intenção da
vos determinantes da punição ou até que Administração seja, realmente, a manutenção
seja promovida a reabilitação perante a do contrato. A experiência demonstra existir
própria autoridade que aplicou a pena- uma relação positiva entre o cometimento de
lidade, que será concedida sempre que pequenas faltas, a aplicação da penalidade de
o contratado ressarcir a Administração advertência e a melhoria na execução contra-
pelos prejuízos resultantes e depois tual. É dizer, quando de faltas pequenas, ob-
de decorrido o prazo da sanção de serva-se que a aplicação da advertência induz
Suspensão temporária. o contratado a comportar-se melhor. Já a falta
da advertência, isto é, o “fechar os olhos” por
É importante esclarecer que a responsabili- parte da Administração, costuma trazer maus
dade dos contratados tem natureza subjetiva e resultados, pois sinaliza a despreocupação dos
não objetiva. É dizer: a aplicação das sanções agentes administrativos com a qualidade dos
previstas na Lei 8.666/93 depende de demons- bens entregues ou dos serviços prestados.
tração de conduta dolosa ou culposa do con- A multa, por sua vez, é penalidade pecu-
tratado. Se a falta decorrer de fatos alheios à niária aplicada ao contratado que deixa de
vontade do contratado, e por ele inevitáveis, cumprir suas obrigações contratuais. Visa a
afasta-se a possibilidade de aplicação de pena- penalizar faltas que acarretem efetivo prejuízo
lidade. Ainda, deve a Administração compre- à execução contratual, cuja gravidade supere
ender que o elenco de punições previsto na a daquelas que mereceriam uma simples ad-
Lei nº 8.666/93 constitui rol exaustivo e não vertência. É prevista em duas oportunidades
exemplificativo, razão pela qual não pode ser na Lei nº 8.666/93: para o caso de atraso na
ampliado ou diversificado. execução e para o caso de inexecução. A mul-
ta de caráter moratório, prevista no artigo 86
Decisão 621/2001-TCU-Plenário: o da lei de licitações e contratos administrati-
TCU determinou a unidade jurisdiciona- vos, é aplicável quando de atraso injustificado
da que não incluísse, nos atos convoca- na execução contratual, decorrente de ação
tórios para licitações, cláusula prevendo ou omissão do contratado. Já a multa prevista
sustação do pagamento das faturas como no mesmo diploma, em seu artigo 87, inciso II

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refere-se à inexecução do contrato, ou seja, ao como a apresentação de documentos falsifica-


inadimplemento do objeto, total ou parcial, na dos, o direcionamento de licitação em conluio
forma prevista em edital ou contrato. com a comissão, o sobrepreço, o superfatura-
Importante é destacar que a aplicação da mento e as fraudes ao processo licitatório. O
multa exige que o contrato preveja e especifi- prazo de aplicação da penalidade não se limi-
que condições e valores (percentuais e base de ta aos 2 (dois) anos da suspensão temporária,
cálculo), bem como prazo máximo para recolhi- vigendo por prazo indeterminado até que ces-
mento. É dizer, tudo dependerá, em essencial sem os motivos que levaram à aplicação ou até
de um edital bem elaborado, o que confirma a que se promova a reabilitação do contratado
necessidade de se realizar um trabalho adminis- apenado perante a autoridade aplicadora. A
trativo de qualidade desde antes da contratação. autoridade competente para a aplicação é o
A aplicação da multa pode ser cumulada com a Ministro de Estado, o Secretário Estadual ou o
cominação de outras sanções administrativas e Secretário Municipal, conforme seja o contrato
não impede a rescisão unilateral, pela Adminis- referente a unidade gestora da União, de Estado
tração (Lei 8.666/93, art. 78, incs. II a IV). No ou de Município.
que se refere à adimplência para com a penali-
dade imposta, a multa deve, primeiramente, ser Rescisão contratual, impedimento
descontada da garantia. Se esta for insuficiente, para licitar, contratar e declaração
compensa-se o restante com os créditos do con- de inidoneidade pelo TCU
tratado (desconto dos pagamentos).
A suspensão temporária é penalidade im- Ainda no âmbito da Lei 8.666/93, destaca-se
posta ao contratado com o propósito de im- a possibilidade de rescisão contratual unila-
pedir sua participação em licitações ou teral, pela Administração. Embora a rescisão
contratação com a Administração, por perí- unilateral não esteja listada, especificamen-
odo de até 2 (dois) anos. Decorre de infração te, no dispositivo que enumera as penalidades
grave. Na maioria das vezes, a aplicação dessa contratuais, na verdade, trata-se de penaliza-
penalidade inviabiliza a execução contratual. ção do contratado, em boa parte dos casos. A
Ainda, a aplicação dessa penalidade obriga a doutrina do Direito Administrativo costuma
Administração a rescindir os contratos por- dividir as possibilidades de rescisão unilateral
ventura firmados com o mesmo contratado. do contrato em “rescisão penalidade” e “resci-
Constitui-se na penalidade mais gravosa a ser são não-penalidade”. Isso porque existem casos
aplicada pelo próprio órgão ou entidade con- em que a rescisão poderá ser ocasionada, por
tratante, uma vez que a declaração de inido- exemplo, por razões de força maior, quando a
neidade exigirá a intervenção de autoridade sua ocorrência não caracterizará a penalização
de hierarquia superior. do contratado. Há outros casos, contudo, em
A declaração de inidoneidade, penalidade que a rescisão unilateral constitui efetiva rea-
mais severa do que a suspensão temporária, é ção da Administração contra condutas do con-
imposta ao contratado com o propósito de im- tratado que prejudicam gravemente a relação
pedir que continue a celebrar contratos com contratual e, nessas circunstâncias, estará ca-
a Administração Pública, e não apenas com o racterizada a chamada “rescisão penalidade”.
órgão ou a entidade que aplicou a penalidade. A Lei nº 10.520/02, que instituiu o Pregão
Deve referir-se, pelo gravame que impõe ao como modalidade licitatória também defere à
contratado, apenas a faltas de alta gravidade, Administração a prerrogativa de aplicar pena-

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lidade. Contudo, em situação distinta da que Destacam-se, a seguir, importantes diferen-


caracterizaria uma penalidade contratual, pro- ças em relação à declaração de inidoneidade
priamente dita. Trata-se da penalidade de im- prevista na Lei 8.666/93, artigo 87, inciso IV:
pedimento para contratar e tem natureza, ao
mesmo tempo, pré-contratual e contratual, apli- a. prazo de duração: até cinco anos e não
cando-se não somente ao contratado, mas, tam- por prazo indeterminado ou que cessem
bém ao licitante que ainda não firmou contrato os motivos;
com o órgão ou a entidade. O artigo 7º da refe- b. alcance da pena: os efeitos fazem-se sen-
rida lei estabelece que aquele licitante convoca- tir apenas na Administração Pública
do dentro do prazo de validade de sua proposta, Federal, e não em todas as esferas da
que não celebrar o contrato, deixar de entregar Administração Pública; e
ou apresentar documentação falsa exigida para c. autoridade competente: o Plenário
o certame, ensejar o retardamento da execução do TCU, e não Ministro ou Secretário
de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou estadual/municipal.
fraudar na execução do contrato, comportar-se
de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, fica- Conclusão
rá impedido de licitar e contratar com a União,
Estados, Distrito Federal ou Municípios e será A fiscalização de contratos constitui parcela
descredenciado no Sistema de Cadastramento fundamental da execução dos contratos admi-
Unificado de Fornecedores (SICAF), ou nos sis- nistrativos. Representa muito da possibilidade
temas de cadastramento de fornecedores a que de uma contratação atingir seu propósito ou
se refere o inciso XIV do mesmo diploma legal, não. Não são raros os casos em que um proces-
pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo so de gestão caracterizado por uma licitação
das multas previstas em edital e no contrato e bem conduzida, culminando em um contrato
das demais cominações legais. bem elaborado, termina por malograr como re-
Por fim, merece registro a possibilidade de sultado de deficiente fiscalização contratual. A
declaração de inidoneidade pelo TCU, com ful- fiscalização contratual, nesse sentido, consti-
cro na Lei nº 8.443/92, artigo 46, no caso de tui, de fato, um verdadeiro ponto fraco da exe-
fraude comprovada a processo licitatório. Li- cução dos contratos administrativos.
citantes assim apenados estarão impossibilita- Por constituírem momentos fundamentais
dos de contratar com a Administração Pública da fiscalização dos contratos administrativos,
Federal por um período de até 5 (cinco) anos. a liquidação da despesa e a aplicação de penali-
Não se trata, portanto, de penalidade contratu- dades devem constituir preocupação constante
al, aplicada pela Administração contratante ao dos gestores públicos. Trata-se de momentos de
contratado faltoso, mas de penalidade caráter atuação fortemente entrelaçados, com influên-
jurisdicional, aplicada pela Corte de Contas por cia recíproca um sobre o outro, afetados por
ocasião do exercício do Controle Externo, que constantes evoluções no universo administra-
tivo. As terceirizações, por exemplo, trouxeram
[...] só poderá ser revista mediante a novas e importantes realidades para o univer-
utilização, pelo interessado, dos meios so das contratações administrativas. Questões
recursais disponíveis nas normas legais e relativas à responsabilidade solidária pelos en-
regimentais regedoras do processo no Tri- cargos previdenciários e à responsabilidade
bunal de Contas (ZYMLER, 2005). subsidiária pelos encargos trabalhistas, no caso

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Liquidação da despesa e aplicação de penalidades: momentos essenciais da fiscalização dos contratos administrativos //Artigos

de terceirização, merecem a mais dedicada ta, a salvaguarda do interesse público. Um ór-


atenção dos servidores públicos envolvidos na gão ou entidade não pode jamais se permitir a
condução contratual das unidades gestoras. perda do domínio contratual: é a Administração
Os danos provocados por uma fiscaliza- que deve conduzir os contratos administrativos,
ção contratual deficiente são de alta relevância não as pessoas físicas ou jurídicas contratadas.
e depõem fortemente contra a imagem da Ad- A aplicação de penalidades constitui-se em le-
ministração Pública, como um todo. No que se gítimo instrumento para garantir que o interes-
refere à liquidação da despesa e à aplicação de se público seja preservado quando da execução
penalidades, pode-se afirmar, constituem-se nos dos contratos administrativos. Não é possível,
momentos mais delicados da fiscalização dos entretanto, dissociar a aplicação de penalidades
contratos administrativos, seja porque trazem da boa liquidação da despesa, daí a importância
importantes gravames tanto para o contratado de se tratarem os dois assuntos em conjunto.
quanto para o contratante, seja porque encer- Os ordenadores de despesa devem estar
ram em si um alto potencial conflitivo para as cientes dessa realidade e fazer incorporar à
partes. Garantir que a liquidação da despesa e a gestão dos órgãos e entidades que dirigem
aplicação de penalidades reforcem, e não enfra- uma adequada cultura de fiscalização, na qual
queçam, a posição da Administração é dever do servidores especialmente designados e ade-
fiscal de contratos. A falta de zelo no desempe- quadamente capacitados conjuguem ao seu
nho da atribuição de fiscal de contratos constitui conhecimento profissional a necessária postu-
falha grave na conduta profissional do servidor, ra quando do exercício da fiscalização de con-
sujeita à punição em diversas instâncias, tanto tratos administrativos. Exercer a atribuição de
administrativas quanto judiciais. fiscal de contrato é, antes de tudo, uma questão
Aplicar uma penalidade contratual a uma de postura. E a postura do fiscal de contratos,
empresa não é o mesmo que persegui-la. Tra- manifestada em especial nos momentos da li-
ta-se de exercício profissional absolutamente quidação da despesa e da aplicação de penali-
coerente com os deveres de todos os agentes dades, representa, em essência, a postura de
públicos, aos quais incumbe, de forma irrestri- toda a Administração.

Referências

BRASIL. Decreto 2.271, de 7 de julho de 1997. Dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública
Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/decreto/D2271.htm>. Acesso em: 19 jan. 2011.

______. Lei 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos
termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição
de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/
L10520.htm>. Acesso em 17 jan. 2011.

______. Lei 4.320, de 17 de março de 1964. Estatui normas de direito financeiro para elaboração e controle dos
orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. Disponível em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4320.htm>. Acesso em: 19 jan. 2011.

Jan/Abril 2011 37
Artigos

______. Lei 8.212, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá
outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8212cons.htm>. Acesso em: 19 jan. 2011.

______. Lei 8.443, de 16 de julho de 1992. Dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8443.htm>. Acesso em: 19 jan. 2011.

______. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui
normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm>. Acesso em: 19 jan. 2011.

______. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação.


Instrução Normativa 02-MPOG/SELTI, de 30 de abril de 2008. Dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de
serviços, continuados ou não. Disponível em: <http://www.governoeletronico.gov.br/anexos/instrucao-normativa-
no-2-2008>. Acesso em: 19 jan. 2011.

______. Tribunal de Contas da União (TCU). Acórdão nº 032/2001, Plenário. Relator: Ministro Guilherme Palmeira.
Sessão de 07/03/2001. Disponível em: <http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/MostraDocumento?qn=10&doc=1&
dpp=20&p=0>. Acesso em: 16 jan. 2011.

______. ______. Acórdão nº 089/2000, Plenário. Relator: Ministro Adhemar Paladini Ghisi. Disponível em: <http://
contas.tcu.gov.br/portaltextual/MostraDocumento? qn=2&doc=1&dpp=20&p=0>. Acesso em: 16 jan. 2011.

______. ______. Acórdão nº 117/1996, Plenário. Relator: Ministro Adhemar Paladini Ghisi. Diário Oficial da União
(DOU), Brasília, DF. 26 ago 1996.

______. ______. Acórdão nº 1908/2004, Segunda Câmara. Relator: Ministro Lincoln Magalhães da Rocha. Diário
Oficial da União (DOU), Brasília, DF. 11 out 2004. Disponível em: <http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/
Acord/20040929/TC%20600.394.doc>. Acesso em: 16 jan. 2011.

______. ______. Acórdão nº 1930/2006, Plenário. Relator: Ministro Augusto Nardes. Diário Oficial da União (DOU),
Brasília, DF. 20 out 2006. Disponível em: <http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/Acord/20061018/
TC-012-469-2003-3.doc>. Acesso em: 16 jan. 2011.

______. ______. Acórdão nº 305/2001, Plenário. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues. Diário Oficial da União
(DOU), Brasília, DF. 03 abr. 2001.

______. ______. Acórdão nº 320/2003, Plenário. Relator: Ministro Marcos Bemquerer Costa. Diário Oficial da União
(DOU), Brasília, DF. 11 abr 2003. Disponível em: <http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/Acord/20030410/
TC%20002.629.doc>. Acesso em: 16 jan.2011.

______. ______. Acórdão nº 468/2007, Plenário. Relator: Ministro Benjamin Zymler. Diário Oficial da União (DOU),
Brasília, DF. 30 mar 2007. Disponível em: <http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/Acord/20070329/
TC-003-177-2001-3.doc>. Acesso em: 16 jan. 2011.

38 Revista do TCU 120


Liquidação da despesa e aplicação de penalidades: momentos essenciais da fiscalização dos contratos administrativos //Artigos

______. ______. Acórdão nº 552/2005, Segunda Câmara. Relator: Ministro Lincoln Magalhães da Rocha. Sessão
de 19/04/2005. Disponível em: <http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/MostraDocumento?qn=3>. Acesso em: 16
jan. 2011.

______. ______. Acórdão nº 734/2005, Primeira Câmara. Relator: Ministro Augusto Sherman Cavalcanti. Diário
Oficial da União (DOU), Brasília, DF. 04 maio 2005.

______. ______. Acórdão nº 747/2005, Primeira Câmara. Relator: Ministro Lincoln Magalhães da Rocha. Diário Oficial
da União (DOU), Brasília, DF. 20 jun. 2005.

______. ______. Decisão nº 621/2001, Plenário. Relator: Ministro Marcos Vinicios Vilaça. Diário Oficial da União
(DOU), Brasília, DF. 11 set. 2001.

______. ______. Decisão nº 705/1994, Plenário. Relator: Ministro Paulo Affonso Martins de Oliveira. Diário Oficial
da União (DOU), Brasília, DF. 06 dez. 1994.

______. ______. Infosegedam nº 36/2006. Empresas optantes pelo SIMPLES. Orientação interna [mensagem
eletrônica]. Mensagem encaminhada por <segedam@tcu.gov.br> em 2006.

______. ______. Infosemat nº 02/2008. Retenção de contribuição previdenciária. Orientação interna [mensagem
eletrônica]. Mensagem encaminhada por <semat@tcu.gov.br> em 2008.

______. ______. SECOI Comunica nº 05/2005. Verificação de regularidade nos pagamentos. Orientação interna
[mensagem eletrônica]. Mensagem encaminhada por <secoi@tcu.gov.br> em 2005.

______. Tribunal Superior do Trabalho (TST). Súmula nº 331. Contrato de prestação de serviços, legalidade, revisão
do Enunciado 256. Diário Oficial da União (DOU), Brasília, DF. 21 dez. 1993 e 04 jan. 1994.

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Vade-mécum de licitações e contratos. 3. ed, rev., atual. e ampl. Belo Horizonte:
Fórum, 2006. ISBN 85-8914-898-x.

TST deve analisar caso a caso ações contra União que tratem de responsabilidade subsidiária, decide STF (atualizada).
Imprensa: notícias STF, Brasília, 24 nov. 2010. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.
asp?idConteudo=166785>. Acesso em: 24 jan. 2011.

VIEIRA, Antonieta Pereira et al. Gestão de contratos de terceirização na administração pública: teoria e prática. Belo
Horizonte: Fórum, 2006. ISBN 85-7700-003-6.

ZYMLER, Benjamin. Direito administrativo e controle. Belo Horizonte: Fórum, 2005. ISBN 85-89148-79-3.

Jan/Abril 2011 39