Petição inicial ICMS na conta de energia

elétrica
Modelo petição inicial.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR PRESIDENTE DO JUIZADO ESPECIAL DA

FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SANTA CRUZ DO SUL/RS
PEDIDO DE AJG

FULANO, qualificação, vêm, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por meio do

seu procurador signatário, conforme procuração anexa, o qual recebe notificações e
intimações em seu escritório profissional, situado na Rua Carlos Trein Filho, nº 293,
Centro, nesta cidade, propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA

C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO
em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, pessoa jurídica de direito público
inscrito no CNPJ sob o n.º 87.934.675/0001-96, com Procuradoria sito à Rua Ramiro
Barcelos, 1089 - Centro, Santa Cruz do Sul - RS, 96810-054, pelos fatos e fundamentos
que passa a expor:

I. DOS FATOS:
A questão jurídica examinada na presente peça, versa, inauguralmente, quanto à (im)
possibilidade de incidência de ICMS sobre os valores cobrados, do consumidor
final (ora demandante), para remunerar as atividades de transmissão e
distribuição de energia elétrica.
Nesse tocante, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) tratou de estabelecer,
na Resolução nº 166/2005, “as disposições consolidadas relativas ao cálculo da tarifa de
uso dos sistemas de distribuição (TUSD) (...)”.
Referido tema já havia sido tratado anteriormente pelas resoluções nº 666, de 29 de
dezembro de 2002, nº 790, de 24 de dezembro de 2002 e nº 152, de 3 de abril de 2003,
conforme consta da Nota Técnica 302 /2005–SRE /ANEEL.

Mesmo que a responsabilidade de pagamento do ICMS seja inicialmente da

concessionária de energia elétrica, é fato público, notório e inegável que todos os
valores apurados a este título são integralmente repassados ao responsável pela
unidade consumidora (na qualidade de destinatário final), que é quem, a bem da
verdade, arca de fato e de direito com o ônus tributário sob discussão.
O pedido é lógico, eis que, não podem integrar a base de calculo de ICMS a taxa de
transmissão e distribuição.
As atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de
energia elétrica, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumem à hipótese de
incidência do ICMS por não implicarem circulação da mercadoria.

Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do
usuário. São, portanto, quando muito, atividades-meio, que viabilizam o fornecimento da
energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos consumidores finais, motivo pelo
qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pelo campo de
incidência da referida exação.

Neste sentido, indevidas são as cobranças realizadas no período quinquenal ao

ajuizamento da presente ação.

II) DO DIREITO:
Como sabido, a matéria já é ventilada pelos Tribunais espalhados pelo Brasil com
julgados bastante distintos, porém, o que se conhece e milita é pela ilegalidade das
cobranças efetuadas.

De imediato já trazemos à baila Sumula do Superior Tribunal de Justiça, que diz:

Súmula 166: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de

mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Tal súmula garante claramente que o ICMS deve excluir da base de cálculo os custos
de transmissão e distribuição do fornecimento de energia elétrica.

Neste contexto, segue recente julgado proferido pelo Colendo STJ sobre o tema:

“(...) É entendimento pacífico desta corte superior que não fazem parte da base de
cálculo do ICMS a Tust (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e
a Tusd (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)[1].

De antemão, também já se colaciona diversos julgados com entendimento que paira o

defendido pelo autor, senão vejamos:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO

OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE
CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.
1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).
2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada
na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão
recorrido.
3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC,
DJe 14⁄8⁄2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa
para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por
escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada
de energia elétrica.
4. É pacífico o entendimento de que 'a Súmula 166⁄STJ reconhece que 'não constitui
fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro
estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da
base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de
Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia
Elétrica)'. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399⁄MG, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11⁄06⁄2013, DJe 19⁄06⁄2013; AgRg no REsp
1.075.223⁄MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
04⁄06⁄2013, DJe 11⁄06⁄2013; AgRg no REsp 1278024⁄MG, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07⁄02⁄2013, DJe 14⁄02⁄2013.
Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1.408.485⁄SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA

TURMA, julgado em 12⁄05⁄2015, DJe 19⁄05⁄2015.)

PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL

- COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA
DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD -
INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE -
PRECEDENTES.
1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide
ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que
o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a
energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não
consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do
STJ. Precedentes jurisprudenciais.
2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1.075.223⁄MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,

julgado em 04⁄06⁄2013, DJe 11⁄06⁄2013.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE

ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166⁄STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ.

1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da

mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de
energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166⁄STJ.
2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do
Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do
ICMS.
(...)

7. Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e da empresa não providos.

(AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162⁄MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 16⁄08⁄2012, DJe 24⁄08⁄2012.)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE

ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. 1. Não
há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões
suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como
a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS. 2. Entendimento contrário ao
interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem. 3. O STJ
reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada
na inexigibilidade de tributo que entenda indevido. 4. "(...) o STJ possui entendimento no
sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e
a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte
da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.).
Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no AREsp: 845353 SC 2015/0319862-6, Relator: Ministro HUMBERTO
MARTINS, Data de Julgamento: 05/04/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de
Publicação: DJe 13/04/2016)

Em ações da mesma natureza, os Estados-membros demandados têm defendido que a

cobrança é justificada na medida em que a mercadoria (energia elétrica) se desloca da
empresa fornecedora ao consumidor final (seja pessoa física ou jurídica) utilizando-se
de sistema de distribuição/transmissão de energia elétrica.

Aduz, também, que a tributação pode incidir quando da saída de mercadoria de

estabelecimento do contribuinte mesmo que seja destinada a outro estabelecimento do
mesmo titular, conforme disposto pelo inciso I do artigo 12 da Lei Complementar
nº 87/1996. Sustentam, por fim, que a tributação deve ocorrer com base no preço final
da conta de energia elétrica.
No entanto, especificamente quanto ao repasse dos custos de distribuição e
transmissão, apesar dos argumentos do ente público e da aparente complexidade do
tema sob análise, há entendimento virtualmente unânime comungado tanto pela melhor
doutrina quanto pela jurisprudência (tanto do STJ quanto do STF) no sentido de
considerar que, na forma em que desenhado na Constituição Federal, o ICMS não pode
incidir sobre o simples deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro
do mesmo contribuinte.
O entendimento supra-alinhavado se encontra sumulado pelo Superior Tribunal de
Justiça desde 23 de agosto de 1996. Nesse sentido, dispõe a súmula nº 166 que “não
constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para
outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
É verdade que o verbete acima transcrito foi publicado anteriormente à edição da Lei
Complementar nº 87/1996 (de 13 de setembro do mesmo ano). No entanto, tanto o
Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal já enfrentaram o tema
em questão, reiteradas vezes, à luz do embate provocado entre o texto expresso do
artigo 12 da Lei Complementar e a já enaltecida súmula.
Mostra-se imperioso destacar a este respeitoso juízo, então, os precedentes que
comprovam o enfrentamento da tese por parte do Poder Judiciário e que culminam em
ganho de causa ao contribuinte – contrariamente, portanto, aos interesses da Fazenda
Pública Estadual.

Para tanto, transcrevemos abaixo trechos dos votos proferidos em dois julgados do STJ:

(...) Em suas informações em sede contestações, aduzem preliminarmente sua

ilegitimidade passiva ad causam, sob o fundamento de que a competência para a
fiscalização da exigência do tributo é dos agentes fiscais lotados nas Delegacias
Regionais da Fazenda Estadual, e, no mérito, pela denegação da ordem, porquanto
desde o advento da LC n.º 87/96 incide o ICMS sobre a operação de transferência de
mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo titular. (...) No que
pertine à alegada violação ao art. 12, da LC n.º 87/96, incumbe assentar que o
deslocamento de mercadoria para um outro estabelecimento do mesmo
contribuinte não constitui fato gerador do ICMS. (Súmula n.º 166, do E. STJ)[2]"
(...) A Fazenda Pública agravante reitera os termos de seu recurso especial, alegando a
nulidade do acórdão e a violação do art. 12, I, da Lei Complementar n. 87/96. (...) A
transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por
si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, já que para a ocorrência do
fato gerador deste tributo é essencial a circulação jurídica da mercadoria com a
transferência da propriedade[3]".
A circulação que se pretende tributar, à luz do texto constitucional, é aquela subjacente
a um negócio jurídico pelo qual haja a transferência da propriedade de mercadorias – ou
seja, de bens destinados ao comércio, que constituam objeto das atividades comerciais
do seu proprietário.
O artigo 155 da Constituição Federal estabelece, em seu inciso II, ser de competência
dos Estados e do Distrito Federal a instituição de impostos sobre “operações relativas
à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços (...)”. É exatamente o
vocábulo “operações", limitador do campo de incidência do ICMS, que impede que
o imposto estadual incida sobre saída que não esteja amparada por negócio
jurídico mercantil, ou seja, que não tenha conteúdo econômico que viabilize e
justifique a tributação.
Na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, não
há qualquer negócio jurídico subjacente (até porque não há, na legislação pátria,
hipótese de existência de negócio jurídico de uma pessoa consigo mesma).
Destarte, não há que se falar em incidência do ICMS nessas circunstâncias. O Supremo
Tribunal Federal é firme, há muitos anos, na defesa desse entendimento:
EMENTA: - IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS - DESLOCAMENTO
DE COISAS - INCIDÊNCIA - ARTIGO 23, INCISO II DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL ANTERIOR.
O simples deslocamento de coisas de um estabelecimento para outro, sem
transferência de propriedade, não gera direito à cobrança de ICM. O emprego da
expressão"operações", bem como a designação do imposto, no que consagrado o
vocábulo"mercadoria", são conducentes à premissa de que deve haver o
envolvimento de ato mercantil e este não ocorre quando o produtor simplesmente
movimenta frangos, de um estabelecimento a outro, para simples pesagem. (AI
131941 AgR, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em
09/04/1991, DJ 19-04-1991 PP-00932 EMENT VOL-01616-04 PP-00682).
EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE
INSTRUMENTO. ICMS. MERA SAÍDA FÍSICA DO BEM. AUSÊNCIA DE
TRANSFERÊNCIA EFETIVA DA TITULARIDADE DO BEM. NÃO INCIDÊNCIA DE
ICMS. PRECEDENTES. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO.
INOVAÇÃO DE TESE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
I - O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência da Corte no
sentido de que a mera saída física do bem, sem que ocorra a transferência efetiva
de sua titularidade, não configura operação de circulação sujeita à incidência do
ICMS. Precedentes.
II – A controvérsia referente à suposta violação ao art. 97 da Constituição não foi
examinada no acórdão atacada, tampouco foi sustentada no recurso extraordinário,
configurando, portanto, inovação em relação ao pedido inicial. Precedentes.
III – Agravo regimental improvido. (AI 784280 AgR, Relator (a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 19/10/2010, DJe-218 DIVULG 12-11-2010
PUBLIC 16-11-2010 EMENT VOL-02431-03 PP-00500).

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS -
ICMS. ENERGIA ELÉTRICA.
1. O SIMPLES DESLOCAMENTO DA MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO
PARA OUTRO DA MESMA EMPRESA, SEM A TRANSFERÊNCIA DE
PROPRIEDADE, NÃO CARACTERIZA A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS.
PRECEDENTES.
2. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO AO CRÉDITO DO VALOR ADICIONADO
FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL (LEI
COMPLEMENTAR N. 63/1990). OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA.
3. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 466526 AgR,
Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 18/09/2012, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 03-10-2012 PUBLIC 04-10-2012).

São por tais razões que não podem fazer parte da base de cálculo do ICMS as
cobranças realizadas com o fito de remunerar os custos e encargos oriundos da
utilização do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica. Vale
colacionar, em complemento à exposição acima, as premissas assentadas pelo
Ministro Luiz Fux em brilhante voto no AgRg no REsp 797.826/MT, julgado em
03/05/2007:
O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas
usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou
permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente
produzida e distribuída.
A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a um comerciante
atacadista, que revende ao varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu
estoque.
É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser" estocado ", para
ulterior revenda aos interessados. Em boa verdade científica, só há falar em
operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de
tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado,
consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor,
frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade).
Logo, o ICMS - Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que
tornaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores,
entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas,
mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final.
A distribuidora, conquanto importante neste contexto, não é - e nem pode vir a ser
- contribuinte do imposto, justamente porque, a rigor, não pratica qualquer
operação mercantil, mas apenas a viabiliza, nos termos acima expostos.
Obviamente, a distribuidora de energia elétrica é passível de tributação por via de
ICMS quando consome, para uso próprio, esta mercadoria. Não, porém, quando se
limita a interligar a fonte produtora ao consumidor final. Este é que é o sujeito
passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e, ao
mesmo tempo, de contribuinte de fato.
(...)

A distribuidora, ao colocar a energia elétrica à disposição do consumidor final,

assume a condição de" responsável "pelo recolhimento do ICMS. Melhor
explicando, ela, no caso, paga tributo a título alheio, isto é, por conta do
consumidor final. Este, na verdade, o contribuinte do ICMS, nas duas acepções
possíveis: contribuinte de direito (porque integra o pólo passivo da obrigação
tributária correspondente) e contribuinte de fato (porque suporta a carga
econômica do tributo). (Roque Antonio Carrazza in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.
213/215).
3. A regra matriz constitucional estabeleceu como critério material da hipótese de
incidência do ICMS sobre energia elétrica o ato de realizar operações envolvendo
energia elétrica, salvo o disposto no art. No art. 155, § 2º, X, b.

Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de

energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS
ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do
fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação
das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia,
porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço
público.
4. Destarte, a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorra a
entrega do produto ao consumidor, vale dizer, o preço realmente praticado na operação
final, consoante estabelecido no art. 34, § 9º, do ADCT.
Ao final de sua lição, o eminente Ministro citou com propriedade o § 9º do artigo
34 dos Atos e Disposições Constitucionais Transitórias, o qual estabelece:
Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do
quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o
da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas
posteriores.
(...)
§ 9º - Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas
distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos
tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus
estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo
pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias
incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última
operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e
assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local
onde deva ocorrer essa operação.
Conforme visto anteriormente, a melhor interpretação dada ao trecho destacado
do dispositivo acima colacionado estabelece que na base de cálculo do ICMS
deverá constar apenas o preço da operação final, excluído o custo de eventuais
operações anteriores com a produção e a distribuição da energia elétrica.
Em outras palavras, é absolutamente pacífico na jurisprudência pátria que o fato
gerador do ICMS é o efetivo consumo da energia. Este é o custo destacado nas
contas de luz de todos os consumidores do país, geralmente sob a alcunha
“Energia”, quando da informação atinente à composição dos valores cobrados.
Destarte, não apenas os custos relativos à distribuição e transmissão de energia
elétrica – conforme já largamente examinado acima – mas também os valores
cobrados do consumidor, separadamente, a título de encargos / encargos
setoriais / perdas / etc. (os quais compõe a base de cálculo do ICMS), também
deverão ser afastados já que não se configuram como fato gerador do tributo,
inexistindo, a rigor, hipótese de circulação de qualquer mercadoria. Nesse mesmo
sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em sede de
reexame necessário nos autos 1.0024.12.170238-5/001, com julgamento em 11/06/2013
e data da publicação em 21/06/2013. Além disso, cita-se precedente do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFAS COBRADAS PELO USO DO
SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E PELOS ENCARGOS DE CONEXÃO. NÃO INCLUSÃO
NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. PRECEDENTES.

1. A tarifa cobrada pelo uso do sistema de distribuição, bem como a tarifa

correspondente aos encargos de conexão não se referem a pagamento decorrente
do consumo de energia elétrica, razão pela qual não integram a base de cálculo do
ICMS. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.135.984/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto
Martins, DJe de 4.3.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, 2ª Turma, Rel. Min.
Herman Benjamin, DJe de 24.8.2012; AgRg no REsp 1.278.024/MG, 1ª Turma, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, DJe de 14.2.2013.
2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1014552/MG, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 18/03/2013)
Conforme apontado no agravo de instrumento nº 2197935-29.2014.8.26.0000 TJSP, a
questão já foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça que pacificou entendimento
no sentido de que o ICMS não incide sobre Tarifas de Uso do Sistema de
Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), conforme exposto:
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO
OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE" TUST E TUSD ". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE
CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.
1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada
na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão
recorrido.
3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC,
DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa
para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo
afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia
elétrica.

4. É pacífico o entendimento de que"a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui

fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro
estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base
de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia
Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)".

Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,

SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp
1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo
regimental improvido.” (AgRg no REsp 1408485 / SC, rel. Min. HUMBERTO MARTINS, j.
12.05.2015).

TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇAO DE ENERGIA ELÉTRICA." SERVIÇO DE

TRANSPORTE DE MERCADORIA ". INEXISTÊNCIA DE PREVISAO LEGAL.
CIRCULAÇAO DE MERCADORIA NA TRANSMISSAO DA ENERGIA ELÉTRICA. NAO
OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ - PRECEDENTES - SÚMULA 83/STJ.
1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de" transporte
de energia elétrica ", denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de
Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).
2."Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de
energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS
ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do
fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação
das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia,
porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço
público[4].".
3. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da" mercadoria ", e
não do" serviço de transporte "de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim
sendo, no"transporte de energia elétrica"incide a Súmula 166/STJ, que determina não
constituir"fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para
outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Agravo regimental improvido[5].

Ademais, a Súmula 166/STJ reconhece que “não constitui fato gerador do ICMS o
simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do
mesmo contribuinte”.
Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de
Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).
III) DOS PREQUESTIONAMENTOS:
Vão prequestionados todos os artigos de lei citados na presente peça portal, em
especial o:

- Artigo 34, § 9º dos Atos e Disposições Constitucionais Transitórias;

- Artigo 155, II da Constituição Federal;
- Sumula 166 do STJ;
IV) DOS PEDIDOS:
PELOEXPOSTO, requer a Vossa Excelência:
1- A citação do requerido no endereço já mencionado na exordial;

2- A procedência da ação para condenar o réu a excluir da base de calculo do ICMS

incidente nas faturas de energia elétrica do autor, as tarifas de transmissão (TUST) e de
distribuição (TUSD) de energia elétrica e encargos setoriais;

3- A procedência da ação para condenar o réu ao pagamento em dobro do indébito

descontado no quinquênio, de forma corrigida com juros legais e correção
monetária a partir de cada pagamento;
4- Em sendo procedente a ação, requer seja oficiada a AES SUL, para apresentação
das notas fiscais / faturas dos últimos cinco anos de distribuição;

5- Declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre o autor e a ré quanto ao

recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de Tarifas de Uso do Sistema de
transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD);

6-Seja concedida ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA para a parte autora, uma vez
que não possui condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu
sustento, nos termos da Lei 1.060/50;
7-Requer a produção de todos os meios de provas admissíveis em direito,
especialmente a documental inclusa e apresentação de demais documentos que forem
ordenados, depoimentopessoaletestemunhal;
8- A condenação do réu ao pagamento de HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ao
procurador da autora, no percentual não inferior a 20% sobre o valor da condenação e
despesas processuais;
Dá-se à presente causa o valor de alçada, somente para fins fiscais.

Pede deferimento.
Santa Cruz do Sul, na data do protocolo.

ADVOGADO
OAB

[1] (...)”(AgRg no REsp 1.408.485, 2ª Turma, relator ministro Humberto Martins, DJe:
19.5.2015

[2] (Recurso Especial nº 729.658 – PA, Primeira Turma, 04.09.2007, Relator Ministro
Luiz Fux

[3] AgRg nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.127.106 – Segunda Turma - RJ,
06.05.2010, Relator Ministro Humberto Martins

[4] AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em
3.5.2007, DJ 21.6.2007, p. 283

[5] AgRg no REsp 1135984/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA

TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 04/03/2011