II. - La Constitucioìn Medieval - Maurizio Fioravanti

COLOMBIA: ¿HACIA UNA
NUEVA CULTURA DE LA
REPARACIÓN?
John Arturo Cárdenas Mesa*
Resumen
Colombia es, tal vez, uno de los países que mayores avances ha tenido en materia legislativa y judicial,
para reparar a las víctimas del conflicto armado interno; la nueva Ley de Víctimas es muestra de
ello, pues recoge todos los avances internacionales que se gestaron en la materia durante la última
década; sin embargo, para lograr el cometido de la ley no solo se requiere de una reestructuración
radical de las instituciones del Estado, principalmente en materia de administración de justicia, sino
el cambio de paradigma jurídico cultural, tanto de las víctimas como de los operadores judiciales,
con miras a concientizarse de que todas las medidas de reparación son importantes y que esta no se
concibe solo en términos económicos. No obstante, la importancia de la nueva ley, observamos con
preocupación que son muchos los inconvenientes que generaría si se aplica tal como está concebida.
Corresponderá a la Corte Constitucional delimitar su verdadero sentido y alcances.
Palabras clave: Colombia, reparación, Ley de Víctimas, Cultura.
Abstract
Colombia is perhaps one of the countries that have had major advances in legislative and judicial redress
to victims of internal armed conflict, the new Victims Law is proof of this; it collects all the international
developments in the field hatched during the last decade, however, to achieve the mission of the law not
only requires a radical restructuring of state institutions, primarily in the administration of justice, but the
legal cultural paradigm shift, from both the victims and judicial officials, in order to become aware that of
all the remedial measures are important and that this is not conceived only in economic terms. Despite the
importance of the new law, we note with concern that there are many disadvantages that it would generate
if applied as it is conceived. It corresponds to the Constitutional Court to restrict its true meaning and scope.
Keywords: Colombia, repair, victims law, culture.
* Colombiano. Abogado litigante en responsabilidad del Estado en Colombia, miembro voluntario del Grupo
Interdisciplinario por los Derechos Humanos, organización no gubernamental con sede en Medellín-Colombia,
Magíster en literatura colombiana de la Universidad de Antioquia y especialista en derecho contencioso admi-
nistrativo de la Universidad Externado de Colombia.
Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 23 87

Volumen 23 (2), II Semestre 2012 (ISSN: 1659-4304)
John Arturo Cárdenas Mesa
Introducción Opté entonces por proponer a los fami-

liares de las víctimas la impulsión de los
En la experiencia como abogado litigan- procesos penales y disciplinarios, para
te, me he encontrado con una anécdo- que sancionaran a los responsables di-
ta que para unos sonará simpática, para rectos de los hechos que les afectaban.
algunos escandalosa u ofensiva y para La mayoría de ellos afirmaron que no
otros será simplemente un reflejo de la querían tener más problemas, porque
idiosincrasia de nuestros campesinos y les daba temor y que lo hecho no te-
de nuestra sociedad en general, y es que nía vuelta atrás. En ese momento me di
todavía no dejo de cuestionarme el he- cuenta de que la única posibilidad de re-
cho de que los familiares de una víctima paración era solamente la económica y a
de violación a los derechos humanos, eso me dediqué.
verbigracia, ejecutada extrajudicialmen-
te por la fuerza pública, al acercarse a Esta forma de pensar puede ser producto
buscar asesoría jurídica, utilicen la ex- de la resignación a la impunidad como
presión quiero que me paguen el muerto. problema estructural en Colombia; la
falta de recursos económicos y el escaso
La primera vez que me ocurrió alcancé nivel educativo de la gran mayoría de las
a sonrojarme, se supone que debería de- víctimas de violaciones de los derechos
cir que yo era la persona más apropiada humanos y, el hecho de que estas ideas
para enviar la cuenta de cobro si quería son parte no solo de la cultura popular,
asegurar el caso y mis honorarios, aun- sino de la cultura jurídica de los/as abo-
que a largo plazo; pero también me llevó gados/as litigantes en acciones indemni-
a pensar la razón para que una persona zatorias en contra del Estado y aún de
utilizara esa expresión materialista de su operadores/as judiciales. Esta cultura tie-
derecho a la reparación y hoy, después ne su plataforma en la concepción legal,
de muchos años de litigio profesional, basada en la filosofía de la Constitución
he llegado a concluir que se debe a la de 1886, lejana a los derechos que hoy se
carga de una larga tradición jurídica en afirma tienen las víctimas de violaciones
la cual la única pretensión posible frente a los derechos humanos.
a graves afrentas a los derechos huma-
nos era la económica. Obviamente, esta Cambiar esta mentalidad no solo impli-
posibilidad en su momento fue un gran ca el cambio hacia el paradigma jurídico
avance frente a la antiquísima tradición cultural que se ha gestado en la última
moralista que sostenía que la vida no se década, frente al cual no solo falta la inte-
monedeaba; pero los avances de los úl- riorización de la sociedad en su conjunto;
timos años han demostrado que existen sino un verdadero compromiso del Esta-
otros caminos posibles y que podemos do para brindar la posibilidad de acceso
aspirar no solo a ser indemnizados cuan- y participación en las acciones penales y
do se violan nuestros derechos, sino a no disciplinarias, acceso que está consagrado
resignarnos a la impunidad. de manera teórica, pero que en la prácti-
ca tiene infinidad de dificultades, que van
Revista Latinoamericana de Derechos Humanos

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Colombia: ¿hacia una nueva cultura de la reparación?
desde fenómenos de corrupción hasta li- internacional, sin pretender en abso-

mitaciones presupuestales, de personal y luto abarcarlas completamente, pero si
de medios logísticos. llamando la atención sobre los aspectos
más relevantes, entre ellos, la Ley de
Como espejo tenemos los derechos a la Víctimas, cúspide del desarrollo del nue-
verdad, a la justicia y a la reparación de vo pensamiento en la materia, al menos
las víctimas en los casos colombianos teóricamente. Por otra parte, analizare-
fallados por la Corte Interamericana mos de las perspectivas de cumplimiento
de Derechos Humanos, los cuales están de dichas normas, acudiendo a nuestra
muy lejos de convertirse en realidad, no experiencia en el trabajo en esta mate-
obstante mediar decisiones judiciales ria. Es necesario aclarar que las situacio-
de tal magnitud. Esto se debe principal- nes sociales crean consecuencias en el
mente, además de los problemas gene- ámbito jurídico, pero en otras ocasiones,
rales ya mencionados, a la inexistencia los marcos jurídicos crean hábitos de los
de un marco jurídico adecuado para el cuales a las sociedades le es difícil esca-
cumplimiento de tales decisiones y a que par. La calificación de esta situación en
se les antepone en la jerarquía normati- este tema será una conclusión personal.
va las disposiciones de derecho interno.
La Reparación en el Sistema Penal
En estos días en los que se han publici- Colombiano
tado algunas decisiones del Consejo de
Estado, el cual ha ordenado al Estado El proceso penal es el nicho natural para
ofrecer disculpas públicas por violacio- obtener la reparación para las víctimas
nes de derechos humanos de sus agentes, de graves violaciones a los derechos
vemos que se corre el riesgo de convertir humanos; una sociedad que castigue de
estos actos de reparación en una moda manera eficaz a los transgresores de las
o en una farsa, sino va acompañado de normas penales, tiende a lograr la efica-
sanciones reales de tipo penal contra cia de la función preventiva de la pena.
quienes cometieron dichos actos. En Colombia, lastimosamente una de
las principales fallas de nuestro sistema
Como veremos, no ha faltado en nuestro penal es el exagerado índice de impuni-
país regulación en materia de reparacio- dad, que ha facilitado la proliferación de
nes, las cuales fueron en principio neta- formas de justicia privada y ha dejado a
mente económicas y se han ido transfor- las víctimas con una sensación de des-
mando con el tiempo en reparaciones confianza frente al sistema legal.
que pretenden ser integrales.
En el ordenamiento colombiano rigen
Presentaremos de manera esquemáti- de manera paralela cinco estatutos de
ca sobre los cambios legislativos que procedimiento penal, cada uno de los
se han dado en la última década en la cuales regula la protección de las vícti-
concepción misma de reparación, mol- mas y sus derechos. El primero de ellos
deada por la jurisprudencia nacional e es el Código de Procedimiento Penal de

la Ley 600 de 2000, aplicable a hechos penal anterior1, en la medida que la re-
punibles que se cometieron hasta el 31 paración para las víctimas de los delitos
de diciembre de 2004; posteriormente, se concebía solamente como una com-
la Ley 906 de 2005 consagró el sistema pensación económica que se establece al
penal acusatorio y se aplica a los delitos libre arbitrio de los jueces en lo que hace
cometidos a partir del primero de enero relación con los perjuicios morales. La
de 2005; existe también un estatuto es- Ley 600 estipuló como límite máximo
pecial denominado Ley de Justicia y Paz, de cuantificación de estos perjuicios, la
Ley 975 de 2005, expedido para buscar suma equivalente a 1000 salarios míni-
la desmovilización de grupos de guerri- mos legales mensuales, equivalentes en
lla y paramilitares que quieran acogerse Colombia a US 290.000 dólares ameri-
a los beneficios de la ley, cumpliendo canos, aproximadamente. La titularidad
ciertas condiciones; la Ley 522 de 1999, de la acción civil puede ser individual
Código Penal Militar, que se asimila teó- o popular cuando se pretende el resarci-
ricamente en materia de derechos de las miento de los daños y perjuicios colec-
víctimas a la ley 600 de 2000; y final- tivos causados por la conducta punible;
mente, el nuevo Código Penal Militar, son llamados a indemnizar no solamente
o Ley 1407 de 2010, que pretende intro- las personas que resulten responsables
ducir en los juicios castrenses el sistema penalmente, sino quienes de acuerdo
penal acusatorio. con la ley sustancial, deban reparar el
daño, sea porque tienen bajo su custodia
Ley 600 de 2000 o cuidado a la persona que cometió el
delito o porque se cumple cualquiera de
Este código de procedimiento penal los supuestos que establece la normati-
complementa las disposiciones que en vidad civil al respecto. En relación a la
materia de reparación a víctimas es- oportunidad para constituirse en parte
tablece el Código Penal o Ley 599 de civil, la Ley 600 dispuso que podía ha-
2000. Ofrece la posibilidad de que la cerse a partir de la resolución de apertu-
víctima o los perjudicados directos del ra de instrucción y hasta antes de que se
hecho punible o sus sucesores se consti- profiera sentencia de segunda o de única
tuyan en parte civil, dentro del proceso instancia, pero gracias a la sentencia de
penal o por fuera de este. En el primer la H. Corte Constitucional C-228 de
caso la acción civil sigue la suerte de la 2002, se morigeró no solo este aspecto,
acción penal; en el segundo, la jurisdic- en el entendido que podía hacerse aún
ción civil es la sede natural o la juris- antes de dicho acto procesal, sino mu-
dicción contencioso administrativa en chos otros, actualizando la legislación a
aquellos casos, en los cuales hay agentes los estándares internacionales de dere-
estatales involucrados en la comisión de chos de las víctimas y constituyéndose
delitos que comprometen la responsa-
bilidad patrimonial del Estado. Esta ley 1 La Ley Segunda de 1982 que adoptó como legislación
en procedimiento penal el Decreto 409 de 1971 y
siguió con la filosofía de la normatividad derogó el Decreto 181 de 1981, que rigió muy poco
tiempo. De igual manera los Decretos 050 de 1987
y 2700 de 1991.

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de paso, en uno de las sentencias fun- en el proceso penal. Obviamente, si se

dacionales de una nueva cultura de la declara la responsabilidad penal del pro-
reparación en Colombia. cesado, en el proceso civil solamente,
se discutirá el tema de de los perjuicios,
Una vez la víctima sea admitida como aunque los terceros civilmente respon-
parte civil, quedará facultada para so- sables pueden alegar eximentes de res-
licitar la práctica de pruebas con el fin ponsabilidad. En el caso de la responsa-
de demostrar la existencia del hecho bilidad administrativa del Estado, habrá
punible, la identidad de los autores y que establecer si el hecho del agente se
los elementos en que se basa su res- enmarca dentro de los supuestos de res-
ponsabilidad, además de la naturaleza ponsabilidad estatal, pues puede darse
y cuantía de los perjuicios ocasionados. perfectamente que se declare la respon-
Podrá igualmente denunciar bienes del sabilidad administrativa del Estado con
procesado y solicitar las medidas caute- un fallo absolutorio para el procesado, o
lares como embargo y secuestro, y obvia- que se condene al segundo y se absuel-
mente tendrá la facultad para interponer va al Estado, ello porque los títulos de
recursos en los aspectos que le atañen. imputación penal y administrativa son
totalmente diferentes.
Se estableció como causal de rechazo
de la demanda que se acredite, que se Como se dijo, los primeros pasos para
ha promovido independientemente, la abandonar la posición cultural de en-
acción civil por el mismo demandante, tendimiento de la reparación solo en
que se ha hecho efectivo el pago de los sentido económico se dieron gracias a la
perjuicios, que se ha producido la repa- sentencia C-228 de 2002. En los requi-
ración del daño, que quien la promue- sitos para la presentación de la demanda
ve no es el perjudicado directo o que de constitución de parte civil de la Ley
ha operado la prescripción de la acción 600 de 2000, se establecía la obligación
contra el tercero civilmente responde prestar juramento de que no se había
sable. En este punto se hace necesario acudido a demandar civilmente. Esta
aclarar de nuevo que, gracias a la inter- situación ponía a las víctimas en una
pretación que de la norma hizo la Corte disyuntiva y, en ocasiones, cuando los
Constitucional, la interposición de la regímenes de responsabilidad civil eran
acción civil por fuera del proceso penal más benévolos que en la jurisdicción pe-
como causal de rechazo de la demanda nal, verbigracia, en delitos donde esta-
solo procede cuando en ambas deman- ban involucradas actividades peligrosas
das se realizan pretensiones económi- como accidentes de tránsito o manipu-
cas, pues es indudable que hoy se puede lación de armas y explosivos, se acudía
acudir válidamente al proceso penal con a esta en vez de hacerlo en el proceso
pretensiones de verdad y justicia, y al penal, sacrificando en muchos casos los
proceso civil o contencioso administra- derechos a la verdad y a la justicia.
tivo con pretensiones indemnizatorias
o de reparación diferentes a las pedidas

Concluyó la Corte Constitucional co- administrativa, no se habla de prescrip-

lombiana en aquella ocasión: ción, sino de caducidad de la acción, que
es un concepto procesal, en virtud del
De lo anterior surge que tanto en el cual se enerva la facultad de accionar.
derecho internacional, como en el
derecho comparado y en nuestro orde- Frente a esto se hace necesario aclarar
namiento constitucional, los derechos que en materia de prescripción de la ac-
de las víctimas y perjudicados por un ción penal, ha habido grandes avances en
hecho punible gozan de una concepción materia de protección a las víctimas, es-
amplia no restringida exclusivamente pecialmente en delitos que la comunidad
a una reparación económica– fundada internacional ha considerado, especial-
en los derechos que ellas tienen a ser mente graves como los de lesa humani-
tratadas con dignidad, a participar en dad, violaciones al DIH, los de agresión
las decisiones que las afecten y a obte- y el delito de genocidio, pero aún no se
ner la tutela judicial efectiva del goce ha llegado a ampliar esta concepción a
real de sus derechos, entre otros, y que la acción administrativa dirigida contra
exige a las autoridades que orienten el Estado, pues en este ámbito sigue ope-
sus acciones hacia el restablecimiento rando la figura jurídica de la caducidad de
integral de sus derechos cuando han sido la acción en un término genérico de dos
vulnerados por un hecho punible. Ello años, salvo para el delito de desaparición
solo es posible si a las víctimas y perju- forzada, que tiene norma especial.2
dicados por un delito se les garantizan,
a lo menos, sus derechos a la verdad, a La pregunta que surge, es que si esa relati-
la justicia y a la reparación económica vización del principio de legalidad frente
de los daños sufridos. a este tipo de delitos debe tener conse-
cuencias frente a la responsabilidad civil
Finalmente, el estatuto procedimental o administrativa del Estado en Colombia,
dispone que la acción civil ejercida den- dado que aunque muchas de esas viola-
tro del proceso penal prescribe, en rela- ciones provienen de actos y abusos de au-
ción con los penalmente responsables, toridad cometidos de manera individual,
en tiempo igual al de la prescripción de en muchas otras ocasiones son producto
la respectiva acción penal. En caso de de políticas generalizadas, como fueron el
muerte del procesado, indulto, amnistía nacimiento y la consolidación de los gru-
impropia y las demás causales de extin- pos paramilitares en nuestro país.
ción de la punibilidad que no impliquen
disposición del contenido económico 2 El Artículo 136 del Código Contencioso Adminis-
de la obligación, no se extingue la ac- trativo, adicionado por el Artículo 7 de la Ley 589 de
2000, dispuso que la acción de reparación directa en
ción civil. Si se acude a la acción civil caso de desaparición forzada, puede intentarse desde
por fuera del proceso penal, se aplican el momento mismo del hecho, pero su caducidad se
las causales de extinción de las obliga- contabiliza desde la aparición de la persona o desde
la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en proceso
ciones consagradas en el Código Civil, penal. Esta norma se mantiene en el nuevo Código
pero si la vía es la acción contencioso Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, que
entrará a regir el 2 de julio de 2012.

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Sistema penal acusatorio La regulación del incidente de repa-

ración integral dio lugar a una serie de
El nuevo estatuto procedimental pe- interpretaciones restrictivas respecto
nal consagrado en la Ley 906 de 2005 se del momento en que la víctima podía
constituyó en una barrera de acceso a las ejercer sus derechos, toda vez que este
víctimas para hacer valer sus derechos es viable a partir de que se anuncie el
en el proceso penal hasta que se hicieron sentido del fallo condenatorio, por lo
algunos pronunciamientos de la Corte que algunos fiscales interpretaron que
Constitucional que sirvieron para aclarar no era jurídicamente posible permitir la
el panorama de sus derechos; sin embar- participación de las víctimas hasta an-
go, algunos fiscales no han entendido de tes de esta etapa procesal, no obstante
manera cabal esta situación por lo que en el Artículo 11 ya aludido, pero afortu-
muchas ocasiones, cuando el perjudicado nadamente esto fue superado gracias a
o la víctima es indirecta, se oponen a su la sentencia C-516 de 2007 de la Corte
reconocimiento en la etapa de reparación. Constitucional3, que aclaró en gran me-
dida el panorama para las víctimas. Por
El Artículo 11 del nuevo ordenamien- su parte, la Ley 1395 de 2010, consagró
to consagra los derechos de las víctimas que el incidente es procedente solo des-
para ser tratadas con respeto y dignidad; a pués de que esté en firme la sentencia
aportar pruebas y ser tenidos en cuenta al condenatoria, siempre y cuando se in-
momento de tomar decisiones en el pro- terponga dentro de los 30 días siguien-
ceso; a “una pronta e integral reparación tes a la ejecutoria de esta. En caso de
de los daños sufridos, a cargo del autor transcurrir dicho término sin hacer uso
o partícipe del injusto o de los terceros de esta facultad, tendría que buscarse
llamados a responder”; y a recibir “infor- necesariamente la reparación, por fuera
mación pertinente para la protección de del proceso penal.
sus intereses y a conocer la verdad de los
hechos que conforman las circunstancias En la audiencia que se convoque para
del injusto del cual han sido víctimas” tal fin el juez podrá rechazar las preten-
siones si quien la promueve no es víc-
El camino hacia la reparación comienza tima o está acreditado el pago efectivo
para las víctimas en su derecho a recibir de los perjuicios en caso de ser esta la
información, toda vez que a quien acredi- única pretensión.
te sumariamente dicha calidad, se le debe
informar sobre el tipo de apoyo que pue-
de recibir y quien lo brinda, los requisitos 3 Esta sentencia declaró la exequibilidad condicionada
para acceder a una indemnización, el de- de los artículos 348, 350, 351 y 352 de la Ley 906 de
2004, en el entendido que la víctima también podría
recho que le asiste a que un abogado de
intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdo
oficio la represente en el incidente de re- entre la Fiscalía y el imputado o acusado. De otro lado,
paración integral sino tiene medios para estableció que las víctimas serían asistidas por un
abogado de oficio durante el juicio o en el incidente de
ello, cuándo y cómo pueden ser escucha- reparación integral en todos los casos, no solamente
da por el juez de control de garantías, etc. cuando el interés de la justicia lo exigiere, como estaba
concebida inicialmente la norma.

Un gran inconveniente lo encontramos humanos. En efecto, mediante sentencia

en el fenómeno de verdades a medias de la Sala de Casación Penal de la Corte
que facilita el sistema de preacuerdos Suprema de Justicia, de julio 6 de 2011,
que consagran los artículos 348 a 354 de con ponencia del Magistrado José Leoni-
la Ley 906 de 2004, pues dada la acepta- das Bustos Martínez, se declaró la inva-
ción de los cargos en un momento pro- lidez de la sentencia absolutoria frente a
cesal determinado, se puede obtener una los señores Jaime Alberto Angulo Oso-
rebaja de pena considerable, en contrario y Francisco Antonio Angulo Osorio,
vía de los intereses de la víctima y de la quienes habían sido absueltos en 2001
justicia. En este aspecto hay que sopesar por el Tribunal Superior de Medellín,
la humanización de la pena con los de- tras haber sido acusados por la muerte
rechos de la víctima y de la sociedad en del defensor de derechos humanos Jesús
general a conocer la verdad. María Valle Jaramillo. De otra parte en
el mes de septiembre de 2008, la Corte
El concepto de víctima es amplio, dado Suprema de Justicia declaró inválida la
que incluye a las personas naturales o actuación realizada ante la Justicia Pe-
jurídicas y demás sujetos de derechos nal Militar (salvo las pruebas practica-
que individual o colectivamente hayan das), mediante la cual ordenó cesar todo
sufrido algún daño como consecuencia procedimiento en contra de un militar
del hecho punible, de manera directa o involucrado en las lesiones y tortura su-
indirecta, independientemente de que fridas por el señor Wilson Gutiérrez So-
se identifique, aprehenda, enjuicie o ler; consecuentemente, ordenó remitir la
condene al autor del injusto o de la exis- investigación a la Unidad Nacional de
tencia de una relación familiar con este. Derechos Humanos, en sede de justicia
ordinaria, para que continúe su impulso.
Como aspecto positivo del nuevo siste-
ma penal acusatorio hay que resaltar que El hecho de que la legislación contemple
estableció una causal de revisión de las excepciones al beneficio de la cosa juzgada
sentencias basada en el incumplimiento para personas involucradas en violaciones
de los deberes consagrados en los artícu- a los derechos humanos es un avance sig-
los 8 y 25 de la Convención Americana nificativo, sin embargo, los verdaderos re-
de Derechos Humanos (Garantías Judi- sultados se sabrán con el tiempo.
ciales y Protección Judicial).
Régimen de Justicia y Paz
Con fundamento en esta norma han sido
admitidas varias acciones de revisión La Ley 975 de 2005, se constituye en
ante la Corte Suprema de Justicia, en nuestro sistema normativo en un régimen
casos en los cuales el Estado colombia- de procedimiento penal especial para
no ha sido condenado por la Corte In- aquellas personas pertenecientes a los
teramericana de Derechos Humanos por grupos paramilitares y de guerrillas, que
el incumplimiento de sus compromisos de manera individual o colectiva decidan
internacionales en materia de derechos postularse para recibir sus beneficios, a

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cambio de verdad y reparación para las paz, la colaboración eficaz para la locali-
víctimas. Según la Corte Constitucional, zación de personas secuestradas o desa-
no se equipara a una Ley de Amnistía o parecidas y la localización de los cadáve-
Indulto, no obstante los beneficios de pe- res de las víctimas son tenidas en cuenta.
nas alternativas para delitos atroces y de Finalmente, según la ley, es imperativo
lesa humanidad. Regula además, varios para el Gobierno adoptar un programa
aspectos que hay que concordar con la institucional de reparación colectiva
reciente Ley de Víctimas, que derogó al- con el fin de recuperar la instituciona-
gunas de sus normas, en especial las rela- lidad del Estado Social de Derecho, de
tivas a las funciones de la Comisión Na- recuperar y promover los derechos de los
cional de Reparación y Reconciliación; ciudadanos afectados por la violencia
también establece algunas facultades que y reconocer y dignificar a las víctimas,
puede utilizar el gobierno nacional para aspecto que finalmente, fue asumido di-
facilitar acuerdos humanitarios con gru- rectamente por el congreso a iniciativa
pos armados al margen de la ley y el deber del gobierno, por medio de la Ley de
de memoria del Estado mediante la con- Víctimas, a la cual nos referiremos más
servación de archivos, entre otros. adelante.
De manera especial se reconoce el de- También, se consagran normas que pro-

recho de las víctimas a recibir garantías penden por el trato humano de las víc-
de no repetición, actos en su memoria, timas durante el proceso; su protección,
medidas de satisfacción y el reconoci- la de su familia y los testigos; su derecho
miento de responsabilidad, por parte de a aportar pruebas, a ser oídas y a ser re-
los autores y partícipes de los hechos. presentadas por un abogado de oficio,
También, tienen la posibilidad de ob- cuando no cuenten con recursos para
tener indemnizaciones, por parte de los contratar uno.
autores de los crímenes, situación que en
perspectiva se torna sumamente difícil, En relación con los postulados establece
dada la lentitud con que avanza el pro- el beneficio de alternatividad, que con-
ceso; el gran número de víctimas; que la siste en la suspensión de la ejecución de
mayoría de los postulados no cuentan la pena ordinaria y, en su lugar, se im-
con los recursos para hacerlo y porque pone al condenado cumplir la pena al-
quienes manejan las estructuras finan- ternativa que oscila entre 5 y 8 años de
cieras no están dispuestos a renunciar a prisión, siempre y cuando cumpla los re-
sus bienes, mucho menos después de su quisitos establecidos en la Ley. Esta nor-
extradición y estando estos en cabeza de matividad en principio fue concebida
testaferros. Afortunadamente, el Estado en torno a las prerrogativas de quienes
asumirá esta obligación a través del fon- se acogían a ella, pero gracias a algunas
do de reparación de víctimas. sentencias de la Corte Constitucional,
en especial la C- 370 de 1996, el eje de
Como medidas de reparación, especial- la ley se tornó hacia las víctimas, dán-
mente válidas en el marco de justicia y dole un contenido más específico a sus

expectativas de verdad, justicia y repa- esclarecimiento de la verdad y la repara-

ración. Esta sentencia, entre otras, am- ción a las víctimas. Observamos además,
plió el espectro de las víctimas, conci- que no obstante haber sido extraditados
biéndolas no en el sentido restringido, algunos de los principales cabecillas del
a los parientes en el primer grado de paramilitarismo, supuestamente por no
consanguinidad, sino incluyendo a otros haber colaborado con el cumplimiento
parientes que pudieran haber recibido de la ley, no se les ha retirado como pos-
perjuicio; imponiendo la obligación a tulados al proceso, amén de que existen
los postulados de responder con sus bie- muy pocas sentencias condenatorias4.
nes, obtenidos lícita o ilícitamente, por
hechos cometidos por ellos o por otros Los gobiernos anteriores y el actual han
miembros del grupo armado al cual per- defendido a capa y espada este proce-
tenecieron; al establecer la obligación so bajo el argumento de ser el único en
de devolver las propiedades de las cuales el mundo que se ha realizado en me-
habían sido desposeías las víctimas, qui- dio del conflicto y que ha logrado la
tando la morigeración de “ser posible”, desmovilización de aproximadamente
con lo que se constituyó en un imperati- 25000 hombres, además de propiciar la
vo. De otra parte, se declaró inexequible identificación de miles de víctimas des-
lo estipulado en los artículos 70 y 71, aparecidas, amén de que el Estado ha
que establecían la posibilidad de otras asumido el gran esfuerzo fiscal para la
rebajas de penas y se calificaba la perte- reparación económica.
nencia a grupos paramilitares como de-
lito de sedición, contrario a la realidad Los inconvenientes de la ley empezaron
histórica y fáctica. desde su misma aplicación temporal,
pues fue concebida para delitos come-
Todo esto sería altamente positivo, sino tidos antes de su vigencia, julio 25 de
existiera esa gran diferencia entre vi- 2005; por ello, durante 2009 el gobier-
gencia y eficacia de la norma, pues hoy, no Uribe radicó una propuesta para
después de seis años de haber iniciado su aplicación, sin importar la fecha de
este proceso, puede decirse que pro- comisión de los delitos, pero la misma
lifera un esquema de impunidad y que naufragó en el congreso. Entonces, si
la Ley de Justicia y Paz ha entrado en un desmovilizado cometió delitos antes
crisis debido a la carencia de una estruc- de dicha fecha y después de ella, solo
tura institucional que sirviera de apoyo recibiría beneficios por los primeros, de-
para su cometido; adicionalmente, la biéndose someter a la justicia ordinaria,
decisión de la Corte Suprema de Justicia en relación con el procedimiento y las
de aceptar imputaciones parciales de he- penas, para los segundos.
chos confesados por los paramilitares va
en contravía de su misma concepción, 4 La primera sentencia contra un cabecilla paramilitar
en junio de 2010; en ella se condenó a ocho años
pues la base para aplicar sus beneficios de prisión a Úber Enrique Bánquez, alias “Juancho
es la confesión de absolutamente to- Dique” y a Eduardo Cobos Téllez, alias “Diego Ve-
dos los hechos, la colaboración con el cino”, por las masacres de Mampuján, San Cayetano
e Islas Mécura en Bolivar.

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Otro de los grandes inconvenientes que Antiguo código penal militar

se ha criticado a la ley es el relativo a los
criterios del gobierno para realizar las pos- La Ley 522 de 1999 rige para delitos co-
tulaciones, pues se han dado casos de des- metidos hasta el 10 de enero de 2010,
movilizados que solicitan su postulación al dado que el nuevo código penal militar,
momento de ser capturados; frente a esto Ley 1407 de agosto 17 de 2010, intro-
se han estudiado varias propuestas, entre dujo el sistema penal acusatorio en esta
ellas, establecer causales legales taxativas jurisdicción; sin embargo, mantuvo en
o que la postulación pase a ser competen- nuestro concepto los mismos inconve-
cia de la Fiscalía General de la Nación. nientes de concepción que regían en el
sistema anterior, principalmente en re-
En nuestro concepto, el principal pro- lación con el tipo de delitos de los que
blema radica en la falta de estructura y puede conocer esta jurisdicción.
capacidad institucional, debido a la ca-
rencia de una visión macro del problema, La Ley 522 de 1999 establece la obli-
que impidió que se abordara este com- gación de reparar por la comisión del
promiso con seriedad. Dentro de poco hecho punible; otorga la titularidad de
muchos desmovilizados estarán avocados la acción indemnizatoria a las personas
a cumplir el tiempo máximo de pena al- naturales, o sus sucesores, y las personas
ternativa, sin que se hubiese proferido en jurídicas perjudicadas por el hecho pu-
su contra una sentencia condenatoria, y nible, sin hacer diferencia alguna entre
peor aún, sin que hayan colaborado en la perjudicados directos o indirectos, sien-
reparación de las víctimas, en el esclare- do más amplio en este sentido que la
cimiento de la verdad y los demás com- normatividad común. Estableció que la
promisos que impone la ley. petición indemnizatoria solamente pue-
de ser ejercida a través de la acción con-
El informe “Diagnóstico de Justicia y tencioso administrativa dirigida con-
Paz en el marco de la justicia transicio- tra el Estado y que en ningún caso los
nal en Colombia”, entregado en octu- miembros de la fuerza pública podrían
bre de 2011, por el jefe de la Misión de ser condenados al pago de perjuicios, lo
Apoyo al Proceso de Paz de la OEA en que creaba una especie de inmunidad
Colombia, Marcelo Álvarez al Ministro patrimonial para los militares involu-
de Justicia y Derecho, es contundente crados en delitos y trasladaba la respon-
en este aspecto, pues entre las propues- sabilidad por sus hechos al patrimonio
tas, además de incluir algunas relativas público. Afortunadamente estas dispo-
a los puntos ya anotados, destaca que se siciones fueron declaradas inexequibles
deben tener en cuenta patrones investi- por la Corte Constitucional, mediante
gativos que busquen las estructuras ge- sentencia C-1149 de 2001, pero debido
nerales, la financiación y los parámetros a que en términos reales la posibilidad
de las conductas, tendiendo en cuenta efectiva de indemnización se concreta
la naturaleza de los crímenes y el modus en la acción contencioso administrati-
operandi de estas organizaciones. va, en la práctica la acción civil dentro

del proceso penal militar siempre ha es- casos en los que aparezca nítidamente
tado en desuso. que la excepción al principio del juez
natural general debe aplicarse. Ello
De otra parte, la ley establece que la ex- significa que en las situaciones en las
tinción de la acción penal o de la pena que exista duda acerca de cuál es la
no eximen al Estado de la obligación jurisdicción competente para cono-
de reparar, siempre y cuando la acción cer sobre un proceso determinado, la
respectiva se interponga con sujeción a decisión deberá recaer en favor de la
las reglas de caducidad establecidas en jurisdicción ordinaria, en razón de que
el Código Contencioso Administrativo, no se pudo demostrar plenamente que
frente a lo cual, dado el corto tiempo de se configuraba la excepción.
caducidad, es altamente improbable que
se cumpla esta hipótesis. En la práctica, la justicia penal militar
ha tratado de asumir y retener todas
El estatuto penal castrense dispuso el las investigaciones que se adelantan en
juzgamiento de los miembros de la fuer- contra de miembros de la fuerza públi-
za pública aún por delitos comunes, pero ca, inclusive por delitos comunes y los
afortunadamente la Corte Constitucio- llamados falsos positivos, que son delitos
nal, mediante sentencia C- 878 de 2000, de lesa humanidad, desconociendo esta
declaró condicionalmente exequible decisión de la Corte Constitucional.
esta norma, argumento aplicable al Esto se constituye en uno de los grandes
nuevo ordenamiento penal militar, que obstáculos para obtener una reparación
mantuvo la misma disposición: en materia penal, pues además de que
existe solidaridad de cuerpo, la estructu-
En consecuencia, ha de concluirse que ra misma de esta jurisdicción se ha cons-
el Artículo 195 de la Ley 522 de 1999 tituido históricamente en un barrera al
es exequible, en el entendido que la acceso real y efectivo de las víctimas o
jurisdicción penal militar solo tendrá sus familiares a la justicia; por ejemplo,
competencia para conocer de los de- la organización territorial penal militar
litos comunes que llegue a cometer el no coincide con la división territorial del
miembro de la fuerza pública, cuando país, por lo que un hecho cometido en
estos delitos tengan relación directa con determinada zona puede llegar a cono-
el marco de las actividades asignadas a cimiento de un juez muy alejado geográ-
la fuerza pública por la Constitución. ficamente del sitio de los hechos, amén
Si la mencionada relación no existe, la de que los juzgados funcionan dentro de
competencia para conocer de la comisión las instalaciones militares y algunos no
de un delito de esta naturaleza será pri- cuentan con canales de comunicación
vativamente de la jurisdicción ordinaria. telefónicos, dado que la comunicación
de que disponen se hace vía microondas.
Puesto que la justicia penal militar cons-
Estas dificultades, unidas al temor de los
tituye la excepción a la norma ordinaria,
testigos y las víctimas de acudir a estas
ella será competente solamente en los
autoridades, además de una política de

98 23
abstenerse de iniciar investigaciones y materiales; por ello, al dirigirse la acción

de proferir medidas de aseguramiento civil dentro del proceso penal militar
en contra de los miembros de estamento o por fuera de este, podría pensarse en
militar, hace que esta justicia no cumpla la inviabilidad jurídica de indemnizar
con los estándares mínimos de justicia otras tipologías del perjuicio inmaterial
internacional, mucho menos cuando se que han sido reconocidos en nuestra ju-
trata de delitos graves, circunstancia que risprudencia, por ejemplo, los perjuicios
ya ha sido advertida por la Corte Intera- llamados indistintamente fisiológicos,
mericana de Derechos humanos.5 de alteración de condiciones de exis-
tencia o de daño a la vida de relación;
La constitución de parte civil en el pro- incluso los perjuicios por daño fuente o
ceso penal militar en la vigencia de la evento, que empieza a abrirse paso en
Ley 522 de 1999, tenía teóricamente nuestra jurisprudencia debido a las de-
por objeto exclusivo contribuir a la bús- cisiones de la Corte Interamericana de
queda de la verdad de los hechos, lo que Derechos Humanos.
prima facie parece una finalidad muy al-
truista, pero que leído en concordancia También, existe la posibilidad de ejercer
con las normas que establecían el ampa- la acción civil popular cuando con la con-
ro patrimonial para los militares involu- ducta punible afecta bienes colectivos.
crados en delitos y un fuero personalista
que incluía delitos comunes, eran verda- Están obligados a indemnizar tanto el
deras prerrogativas sin sentido. Estado como el miembro de la fuerza
pública penalmente responsable. En
Sistema penal acusatorio castrense este aspecto se deroga la vieja disposi-
ción de inmunidad patrimonial de los
El nuevo código penal militar, Ley 1407 militares. Obviamente, si se acude a la
de 2010, establece en su Artículo 88 la acción indemnizatoria en el proceso pe-
obligación del Estado de reparar los da- nal, no podría intentarse en contra del
ños causados con ocasión de la conducta Estado, pues esto daría lugar a una doble
punible. Consideramos al respecto que reparación; sin embargo, dado que en la
la norma es infortunada en su redac- acción contenciosa impera el fuero de
ción, toda vez que remite al Artículo atracción, bien podría demandarse en
87 que solo se refiere a daños morales y esta jurisdicción tanto al Estado como al
funcionario público, para que respondan
5 Desde la sentencia Cantoral Benavides vs. Perú, de
agosto 18 de 2000, la Corte ha sostenido: 202. Con
solidariamente, sin menoscabo, además
respecto a la jurisdicción penal militar, la Corte ya de la acción de repetición que debe in-
ha establecido que en un Estado democrático de tentarse de manera obligatoria por parte
derecho dicha jurisdicción ha de tener un alcance
restrictivo y excepcional y estar encaminada a la del Estado, cuando resulta condenado
protección de intereses jurídicos especiales, vincu- por hechos dolosos o gravemente culpo-
lados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas sos de sus funcionarios, obligación que
militares. Por ello, sólo se debe juzgar a militares
por la comisión de delitos o faltas que por su propia impone la nueva legislación en apoyo de
naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios la Ley 678 de 2001 que ya lo establecía.
del orden militar.

No obstante, en este aspecto hay una in- Como aspecto positivo podemos re-
exactitud que deberá ser aclarada por la saltar el Artículo 193 que ordena el
jurisprudencia, ya que la Constitución y restablecimiento del derecho de las
la ley establecen la obligación de repe- víctimas cuando sea procedente, in-
tición, cuando un funcionario actúa de dependientemente de la responsabili-
manera dolosa o gravemente culposa, lo dad penal.
que tiene sentido cuando hablamos de
culpa civil, la cual según el Artículo 63 Esta norma debe interpretarse en el
del Código Civil puede ser grave, leve o contexto del derecho al trato digno a
levísima. Esta disposición así fue llevada los intervinientes en el proceso penal;
a la normatividad del nuevo código pe- del deber de aplicar los tratados inter-
nal militar, sin embargo, en materia de nacionales ratificados por Colombia y
responsabilidad penal no es viable hacer de los derechos que se otorgan a las víc-
este tipo de clasificación. timas que en general coinciden con los
del régimen penal común -; de las ga-
En materia de prescripción de la acción rantías de comunicación e información
civil hay que hacer dos consideraciones; en cuanto a derechos, recursos, derecho
la primera, en el proceso contencioso ad- a ser asistido por un abogado designado
ministrativo no opera la figura de la pres- de oficio, etc. Mirado así, nos propor-
cripción, sino la de la caducidad, figura ciona una perspectiva positiva para la
procesal que enerva la posibilidad de ac- participación de los particulares afec-
cionar y que en el nuevo código conten- tados con la comisión del delito; pero
cioso administrativo, Ley 1437 de 2011, mientras no cambie la praxis de admi-
se constituye en una excepción previa. nistración de justicia en la jurisdicción
penal militar, hacia una cultura de
En segundo lugar, cuando se ejerce la respeto a los derechos de las víctimas,
acción civil en el proceso penal militar, todas estas disposiciones no pasarán de
esta prescribe en relación con los penal- ser letra muerta.
mente responsables, en tiempo igual al
de la prescripción de la respectiva acción El nuevo código regula el incidente de
penal; cuando se ejerza por fuera del pro- reparación integral a partir de que se
ceso penal se aplicarán las normas perti- emita el sentido del fallo que declara la
nentes de la legislación civil. Aquí no responsabilidad penal del acusado, para
debemos olvidar que, nuestra jurispru- lo cual se convocará a una audiencia en
dencia constitucional ha definido que la cual se podrá conciliar la cuantía de
si se rompe el nexo con el servicio, es los perjuicios; en este aspecto es dife-
la justicia ordinaria la llamada a cono- rente la oportunidad procesal en rela-
cer de la investigación, caso en el cual ción con el régimen penal ordinario, en
aplicarían las normas que en materia de el cual se requiere fallo condenatorio
prescripción consagra la normatividad en firme.
general; por ejemplo, la imprescriptibili-
dad de delitos de lesa humanidad.

100 23
Decreto 1290 de 2008 o de por vía administrativa se subroga en los

reparación por vía administrativa derechos económicos del destinatario y
puede repetir en contra del victimario
Este decreto reguló la reparación para directo en caso de ser posible.
las víctimas de los grupos armados, sea
guerrillas o autodefensas, de que tratan Esta reparación no incluye daños contra
las leyes 418 de 1997 y 975 de 2005, por la propiedad, el patrimonio, las violacio-
hechos ocurridos con anterioridad al 22 nes colectivas o atribuibles a agentes del
de abril de 2008. Para ello parte de la Estado. Los hechos que dan derecho a la
definición de víctima que trajo la ]Ley reparación por vía administrativa, son:
418, esto es, la población civil que ha homicidio, desaparición forzada, secues-
sufrido perjuicios en su vida, integridad tro, lesiones personales y/o psicológicas
personal y en sus bienes, sea por aten- que produzcan incapacidad permanen-
tados terroristas, combates, secuestros, te, lesiones personales y/o psicológicas
o masacres por motivos ideológicos o que no causen incapacidad permanente,
políticos en el marco del conflicto arma- tortura, delitos contra la libertad e in-
do que vive el país. En relación con los tegridad sexual, reclutamiento ilegal de
destinatarios de la reparación, el decreto menores y desplazamiento forzado.
retoma la salvedad que hizo la sentencia
C-370 de 2006 en relación con la Ley Se establece una tabla de indemnizacio-
975, bajo el entendido que no se excluye nes por grupo familiar, así: homicidio,
a otros familiares, diferentes al cónyuge desaparición forzada y secuestro, cuarenta
o compañero o compañera permanente (40) salarios mínimos legales mensuales
y los del primer grado de consanguini- vigentes; tortura, delitos contra la libertad
dad o parentesco civil, que hayan sufri- sexual y reclutamiento ilegal de menores,
do un perjuicio en caso de muerte de la 30 SMLM, en caso de lesiones personales,
víctima directa, bajo la condición no sean físicas o sicológicas, que ocasionen
haber recibido antes indemnización por incapacidad permanente, hasta cuaren-
los mismos hechos. ta (40) SMML, sino causan incapacidad
se dispone un pago de hasta máximo 30
Además, el decreto reconoce que la SMLM, lo que presupone una pondera-
obligación originaria de reparación co- ción de acuerdo al tipo de incapacidad;
rresponde a los victimarios o al bloque sin embargo, no se desarrollan criterios
al que pertenecieron, en caso de no ha- claros para concretar este tipo de indem-
ber sido identificado el autor, y que el nizaciones. Lo mismo ocurre con el des-
Estado acude a esta reparación de ma- plazamiento forzado, cuya indemnización
nera subsidiaria y solidaria, esto es, sin va hasta 27 SMLM, pero se paga como
reconocimiento de su responsabilidad, subsidio de vivienda, lo que desnaturali-
por violaciones a los derechos humanos, za su carácter reparador, pues en nuestro
aspecto que fue retomado nuevamente ordenamiento jurídico el derecho a la vi-
en la Ley de Víctimas. Cuando el Esta- vienda se tiene independientemente de la
do otorga la indemnización individual condición de desplazado.

En caso de muerte o desaparición de la en esta materia y desde el año 2007, no

víctima directa, son destinatarios de la ha habido convocatoria para subsidios
reparación el cónyuge o compañero o de vivienda para población desplazada.
compañera permanente y los hijos por
mitades. En caso de faltar el cónyuge su El decreto también, reglamenta medidas
cuota parte corresponde a los padres. Si de restitución que propenden porque las
faltan el cónyuge y los hijos, corresponde víctimas regresen a la situación anterior
la indemnización a los padres de una par- a la comisión del delito que las afectó;
te y a los hermanos y demás personas que medidas de rehabilitación que buscan
dependían económicamente por la otra. asistencia para la recuperación de trau-
mas físicos y psicológicos; el reconoci-
Las personas que únicamente han sido miento y homenaje a las víctimas, iden-
víctimas del desplazamiento forzado no tificación de cadáveres y su posterior
tienen necesidad de presentar la solici- inhumación principalmente. También,
tud de indemnización, pues el solo hecho busca consolidar las garantías de no re-
de estar registradas en el Registro Único petición, encaminadas a prevenir en el
de Población Desplazada (RUPD), les futuro estas conductas violatorias a los
da derecho a acceder a este programa, el derechos fundamentales.
cual les otorga un subsidio para vivien-
da nueva o usada en cualquier lugar del En la práctica hemos observado que se
territorio nacional, por núcleo familiar. ha presentado el absurdo de que Acción
En este sentido, el decreto no trae para Social da conceptos previos negativos
esta población ningún tipo de disposi- a la Comisión Nacional de Reparación
ción diferente a lo que ya existía, dado entidad que en última instancia toma
que la ley 387 de 1997, en concordancia la decisión de otorgar la reparación ad-
con la Ley 3 de 1991 y el Decreto 951 ministrativa, respecto de personas que
de 2001, el cual ha sido modificado en están reconocidas como víctimas en el
varias oportunidades, conferían el dere- marco de la Ley de Justicia y Paz, inclu-
cho de vivienda para la población des- so cuando ha habido confesión expresa
plazada en el marco de las políticas de de los hechos de parte de los postulados
mediano y largo plazo que debe imple- al proceso. Esto se debe a que no existía
mentar el gobierno nacional, para lograr una norma que dispusiera una excepción
el restablecimiento económico de estas a la reserva de las investigaciones ante la
personas. Los subsidios se otorgan bajo Fiscalía General de la Nación y a la falta
los componentes de retorno, si este es de una verdadera coordinación entre di-
posible, o de reubicación, y se aplican chas entidades.
como subsidios, para pago de arrenda-
miento, para compra de vivienda nueva, Sistemas de asistencia social
usada, y mejoramiento o construcción
Es necesario establecer las diferencias en-
en sitio propio, de acuerdo a la situación
tre la reparación, como acto positivo del
de cada familia. No obstante en lo an-
Estado para resarcir los daños producidos
terior, ha habido una deficiente política

102 23
por éste o por actores del conflicto arma- de reparación que después de definir y
do, de la ayuda o asistencia humanitaria, asumir la magnitud del problema, de-
que no constituye reparación y se basa limita la meta, las estrategias y deter-
principalmente en la solidaridad social; minar las entidades responsables y los
aunque, no debe perderse de vista que la procedimientos a seguir, pasa a buscar el
reparación también puede tener el mis- restablecimiento de las personas, lo que
mo sustento, pero mientras esta siempre se desarrolla en tres etapas: una inicial
debe ser integral, la asistencia huma- de ayuda humanitaria de emergencia,
nitaria solo busca establecer paliativos que es claramente un componente de
temporales frente a determinadas situa- asistencia social; una de estabilización
ciones de emergencia. socioeconómica y finalmente, la de re-
torno o restablecimiento definitivo.
A manera de ejemplo, podemos obser-
var que personas que han sido víctimas La ley define como desplazado a toda per-
de atentados terroristas dirigidos contra sona que se ha visto forzada a migrar den-
instalaciones militares, pueden acudir tro del territorio nacional, abandonando
a la acción judicial para que el Estado su residencia o actividades productivas
les indemnice respecto de absolutamen- habituales, debido a que su vida, su in-
te todas las tipologías de perjuicios que tegridad física, su seguridad o libertad
reconoce nuestra jurisprudencia y, a la personal fueron vulneradas o se encuen-
vez, pueden acceder a los programas de tran amenazadas por el conflicto armado
asistencia médico, quirúrgica y hospita- interno, por disturbios y tensiones inte-
laria, a los programas de rehabilitación riores, violencia generalizada, violacio-
y al auxilio económico que establece la nes masivas de los Derechos Humanos,
Ley 418 de 1997. infracciones al Derecho Internacional
Humanitario u otras circunstancias ema-
La Ley 387 de 1997 con sus múltiples nadas de las situaciones anteriores que
decretos reglamentarios y modificacio- puedan alterar drásticamente el orden
nes respectivas,6 es la regulación matriz público. Esta condición se mantiene has-
en materia de asistencia humanitaria y ta tanto se logre la estabilización socioe-
restablecimiento social para las víctimas conómica definitiva, sea en un marco del
de desplazamiento forzado. En nues- retorno voluntario al sitio de donde fue
tro concepto, bien podría considerarse objeto d desplazamiento o de la reubica-
esta reglamentación como una política ción definitiva en otro lugar.
6 Esta ley ha sido modificada y adicionada, entre También se definen los principios que
otras, por la leyes 962 de 2005 y 1448 de 2011 (Ley rigen la atención a la población despla-
de Víctimas) y reglamentada y complementada por
los Decretos 976 de 1997, 2562 de 2001, 951 de zada, los cuales, en virtud del Artículo
2001, 1660 de 2007, etc. Esta normatividad asimila 93 de la Carta política, deben ser inter-
el desplazamiento forzado a una calamidad pública pretados a la luz de Principios Rectores
originada en desastres naturales. Por ello, una de
las entidades responsables de la atención inicial de de los Desplazamientos Internos de las
emergencia es el sistema Nacional de Atención y Naciones Unidas. Entre ellos están el
Prevención de Desastres.

derecho primigenio a no ser desplazado; responsabilidades de diferentes entidades

a recibir ayuda internacional; a no ser nacionales y de las entidades territoriales,
discriminado por la condición social de que asumen sus obligaciones directamen-
desplazado o por motivos de raza, reli- te o a través de sus entidades descentra-
gión, opinión política, lugar de origen o lizadas, coordinadas en los comités que
incapacidad física; el derecho de reuni- creó la ley para tal fin. La Oficina Presi-
ficación familiar; de acceso a soluciones dencial para la Acción Social y la Coope-
definitivas a su situación y el derecho al ración Internacional, hoy Departamento
regreso al lugar de origen. Administrativo para la Prosperidad So-
cial, funciona como ente coordinador,
La etapa de atención humanitaria tiene aunque obviamente maneja de manera
como fin prestar una ayuda inicial, consis- directa algunos programas; existe además
tente en alojamiento transitorio, alimen- un observatorio del desplazamiento inter-
tación y elementos de aseo principalmen- no que evalúa el resultado de las políticas
te. Esta ayuda se concibió por un término adoptadas y las tendencias del problema y
inicial de tres meses, prorrogables por una un fondo que funciona como una cuenta
sola vez, pero gracias a la sentencia C- especial, que tiene a su cargo las presta-
278 de 2007 de la Corte Constitucional, ciones económicas.
se debe brindar mientras subsistan las ne-
cesidades de la persona y familia despla- Lastimosamente, el Estado no ha sido
zadas y hasta tanto estén en condiciones eficiente en materia de atención a la
de asumir su autosostenimiento. población desplazada, por ello la Corte
Constitucional declaró el estado de co-
La ley establece, además la especial obli- sas inconstitucional mediante sentencia
gación del gobierno de apoyar a la pobla- T- 025 de 2004, en la cual a partir de un
ción desplazada que quiera retornar a sus análisis riguroso y extenso del tema llegó a
lugares de origen y busca la implementa- la conclusión de que esta población se en-
ción de medidas de mediano y largo plazo cuentra en condiciones de vulnerabilidad
con el propósito de generar condiciones extrema y manifiesta, debido a la falta de
de autosostenibilidad económica, sea en una política de Estado coordinada y a la
el marco del retorno voluntario o de re- falta de recursos suficientes para financiar
asentamiento en otras zonas del país. El esta política, lo que hace que se violen sus
autosostenimiento se busca principal- derechos a una vida digna, a la integridad
mente mediante la implementación de personal, a la igualdad, al trabajo, a la sa-
proyectos productivos a través del Sis- lud, a la seguridad social, a la educación,
tema Nacional de Reforma Agraria, por al mínimo vital y a la protección especial
medio de los incentivos a las microem- debida a las personas de la tercera edad, a
presas y de planes de empleo a cargo de la la mujer cabeza de familia y a los niños.
entonces Red de Solidaridad Social.
Para subsanar dicha circunstancia se
La atención a esta población fun- adoptaron una serie de órdenes y se ha he-
ciona como sistema, esto es, hay cho un seguimiento a su cumplimiento.

104 23
Dichas órdenes van desde adoptar inter- terroristas. Esta ley ha sido prorrogada y
pretaciones de la ley que deben asumir modificada por varias normas, entre ellas,
las diferentes entidades del sistema, has- las leyes 548 de 1999 y 782 de 2002, las
ta órdenes tendientes a corregir actua- cuales mantuvieron la prerrogativa de
ciones negligentes o discriminatorias y la pensión mínima legal, para víctimas
omisiones de las autoridades encargadas de actos terroristas, pero la Ley 1106 de
de atender a la población desplazada. diciembre 22 de 2006, no prorrogó esta
norma, como tampoco lo hizo la Ley
Adicionalmente, la Ley 104 de 1993, 1421 de diciembre 21 de 2010, por lo
“Por la cual se consagran unos instru- tanto hoy en día no existe esta prestación
mentos para la búsqueda de la conviven- para víctimas de actos terroristas.
cia, la eficacia de la justicia y se dictan
otras disposiciones”, reguló la atención También la Ley 418 de 1997 establece,
a víctimas de atentados terroristas (arts. en relación con la población civil vícti-
18 a 47); para ello determinó los benefi- ma de hechos violentos que se susciten
ciarios, las instituciones responsables de en desarrollo del conflicto armado inter-
la atención y los derechos en materia de no que “sufran perjuicios en su vida, o
salud, vivienda y educación. Esta nor- grave deterioro en su integridad perso-
matividad creó una pensión mínima le- nal o en sus bienes, por razón de aten-
gal a favor de aquellas personas que con tados terroristas, combates, secuestros,
ocasión de actos terroristas sufrieren una ataques y masacres en el marco del con-
pérdida definitiva de capacidad laboral flicto armado interno”, tienen derecho
del 66 % en adelante, siempre y cuando a un auxilio económico de 40 salarios
carecieren de otras posibilidades pensio- mínimos legales mensuales, para los fa-
nales y de atención en salud. miliares de la víctima directa en caso de
muerte y de 2 SMLM en caso de lesiones
Posteriormente la Ley 241 de 1995 pro- que no causen incapacidad permanente.
rrogó los programas de asistencia hu- La normatividad incluye como víctimas
manitaria que traía la Ley 104 de 1993 a los desplazados, en los términos de la
y la modificó, entre otros aspectos, en Ley 387 de 1997, y a los menores de edad
lo relativo al porcentaje de pérdida de que tomen parte en las hostilidades.
capacidad laboral, ajustándolo al 50 %,
como se establece en el régimen general Esta ayuda humanitaria se otorga siem-
de seguridad social. Luego se expidió la pre que se solicite dentro del año si-
Ley 418 de 1997, “Por la cual se consa- guiente a la ocurrencia del hecho, salvo
gran unos instrumentos para la búsqueda fuerza mayor o caso fortuito que impida
de la convivencia, la eficacia de la justicia presentar la solicitud, caso en el cual
y se dictan otras disposiciones”, que de- este término se empieza a contar partir
rogó expresamente las normas a las que de que cese la causa que impida hacer-
venimos haciendo alusión y reglamentó lo. La fuente para otorgarla es el prin-
directamente los programas de asisten- cipio de solidaridad social y el daño es-
cia humanitaria para víctimas de actos pecial sufrido por las víctimas. Llama la

atención que la ley acuda al concepto síntesis de toda la tendencia del sistema
de daño especial, traído de la jurispru- interamericano de derechos humanos.
dencia como una de las teorías de im-
putación de responsabilidad del Estado La ley tiene como objeto establecer un
conforme al Artículo 90 de la Consti- conjunto de medidas judiciales, adminis-
tución Nacional, y se entiende como trativas, sociales y económicas en bene-
aquel daño anormal por su gravedad, ficio de las víctimas con el fin de hacer
excesivo en relación con los que tienen efectivos sus derechos a la verdad, a la
que soportar el común de los asociados justicia y a la reparación, dentro del mar-
y que por tal motivo rompe la igualdad co de la justicia transicional, con gradua-
de las cargas públicas. Con fundamento lidad y sostenibilidad financiera y tener
en esta tesis se ha indemnizado plena- en cuenta adicionalmente que de forma
mente a víctimas por perjuicios causados paralela se seguirán desarrollando las ac-
por terceros ajenos a la administración ciones pertinentes de la política social
o incluso por el ejercicio de actividades del Gobierno Nacional, para la pobla-
lícitas de esta.7 ción vulnerable. Es una ley que parte de
la base de la participación efectiva de las
Ley de Víctimas o Ley 1448 de 2011 víctimas en la elaboración de la política
pública de reparación y de una responsa-
La Ley de Víctimas en Colombia fue bilidad nacional compartida por el Esta-
tal vez uno de los puntos de mayor dis- do y la sociedad civil en su conjunto.
crepancia entre el gobierno del anterior
presidente de Colombia y el actual, prin- No deja de ser paradójico el hecho de
cipalmente por las profundas discusiones que la ley haya sido concebida para una
en materia de restitución de tierras, el re- etapa de postconflicto, cuando en Co-
conocimiento a las víctimas del Estado, lombia existe una guerrilla plenamente
la preocupación por el impacto fiscal de operante y se han conformado bandas
la ley y la inclusión de un artículo que criminales denominadas BACRIM que
reconoce el conflicto interno armado obedecen a las viejas estructuras de los
en Colombia. Es en todo caso el marco grupos paramilitares desmovilizados en
mínimo de derechos de las víctimas en un marco general de un recrudecimiento
Colombia, que complementa y sirve de de la violencia. En nuestro concepto de-
criterio de interpretación para otras nor- bió haberse pensado en una ley de repa-
mas que regulen la materia y es tal vez, la ración de víctimas con vocación de per-
7 Por ejemplo, mediante sentencia del Tribunal
manencia mientras subsista el conflicto.
Contencioso Administrativo de Cundinamarca,
de mayo 25 de 2010, proceso 2006- 00033-01, con El problemático concepto de víctima
ponencia del Magistrado, Hernán Andrade Rin-
cón, se condenó a la Nación Colombiana- Policía
Nacional, al pago de perjuicios morales, materiales En general la ley tiene un primer ámbito
y fisiológicos a favor de una persona que sufrió la de vigencia temporal de diez años, que
amputación de una pierna al ser lesionada por una va desde el 10 de junio de 2011, hasta
mina antipersonal dejada al parecer por la guerrilla
en una zona de combates con la fuerza pública en el 10 de junio de 2021 (Artículo 208);
el Departamento del Cauca.

106 23
de otra parte, beneficia a las víctimas en lo referente a los tiempos establecidos,

del conflicto que hayan sufrido menos- bajo el argumento que los mismos esta-
cabo de sus derechos entre el período blecen diferenciaciones arbitrarias entre
comprendido entre el primero de enero las víctimas y por ello una clasificación
de 1985 hasta el término de vigencia que vulnera la cláusula de no discrimina-
de la ley (Artículo 3). No obstante, si ción que consagra la Carta Política.
se pretende restitución de tierras, el
Artículo 75 establece una limitación El Artículo tercero de la ley define como
adicional, esto es, que su despojo debe víctimas a aquellas personas que indi-
haberse producido con posterioridad al vidual o colectivamente hayan sufrido
primero de enero de 1991. Como tercer daños o menoscabo a sus derechos (por
aspecto, vemos que las personas que ha- hechos ocurridos a partir de enero pri-
yan sufrido menoscabo de sus derechos mero de 1985) como consecuencia de
con anterioridad al primero de enero de infracciones al Derecho Internacional
198, tienen un derecho imprescriptible Humanitario o de violaciones graves y
e inalienable a conocer la verdad de manifiestas a las normas Internaciona-
los hechos (Artículo 3 parágrafo 4 en les de Derechos Humanos, con ocasión
concordancia con el Artículo 23), a la del conflicto armado interno. El tema
reparación simbólica (Artículo 141) y a de la existencia del conflicto interno en
las garantías de no repetición (Artículo Colombia ha suscitado fuertes debates
149); pero se desconocen sus derechos entre sectores políticos que lo niegan a
a la indemnización administrativa (Ar- capa y espada y otros que simplemen-
tículo 132), a las medidas de restitución te lo aceptan como parte de la realidad
de tierras y vivienda (Artículos 73 y del país; pero en verdad la ley no hace
123), de rehabilitación (Artículo 135) más que repetir lo que desde hace años
y de satisfacción (Artículo 139). consagró la Ley 418 de 1997, prorroga-
da en varias oportunidades y vigente
Verbigracia, una persona que a raíz del hoy8. No obstante incluye, si había du-
conflicto perdió sus tierras en 1984, no das, a las víctimas del Estado, dado que
tendría derecho a acudir al proceso ex- Colombia ha ratificado los tratados que
pedito que consagró la ley para obte- rigen la materia y porque además la ley
ner su restitución, como tampoco a las reconoce expresamente la posibilidad
medidas de asistencia psicosocial; si fue de acudir a acciones indemnizatorias
despojado en 1990, tendría derecho al en contra del Estado.
acompañamiento psicosocial, más no a
la restitución de sus tierras; pero si fue
8 El Artículo 16 de la Ley 418 de 1997, modificado
despojado en 1992, tendría todos los de- por la Ley 782 de 2002 estableció: “En desarrollo
rechos que establece la ley. del principio de solidaridad social, y dado el daño
especial sufrido por las víctimas, éstas recibirán
Esta reglamentación ha sido objeto de se- asistencia humanitaria, entendiendo por tal la ayuda
indispensable para sufragar los requerimientos nece-
rios reparos y ya cursan varias demandas sarios a fin de satisfacer los derechos constitucionales
en contra de los rtículos 3 y 75 de la ley, de quienes hayan sido menoscabados por actos que se
susciten en el marco del conflicto armado interno…

Aunque el reconocimiento del conflicto que hayan sufrido un daño al interve-

interno no supone un reconocimiento de nir para asistir a la víctima en peligro o
beligerancia ni mucho menos, el pará- para prevenir la victimización.
grafo quinto del artículo tercero dispone
que la definición de víctima que trae la La ley no hace relación con los herma-
ley, “en ningún caso podrá interpretarse nos como víctimas indirectas, los cuales
o presumir reconocimiento alguno de ca- fueron tenidos en cuenta en el Decreto
rácter político sobre los grupos terroristas 1290 de 2008. Para delimitar este con-
y/o armados ilegales, que hayan ocasiona- cepto habrá que tener en cuenta los
do el daño al que se refiere como hecho lineamientos jurisprudenciales, en es-
victimizante la presente ley, en el marco pecial la sentencia C-370 de 2006, que
del Derecho Internacional Humanitario condicionó la constitucionalidad de los
y de los Derechos Humanos…” incisos 2 ° y 5 ° del Artículo 5 ° de la
Ley 975 de 2005 “...en el entendido que
Consideramos que reconocer el conflicto la presunción allí establecida no excluye
armado interno y a renglón seguido negar como víctima a otros familiares que hu-
el carácter político de este no deja de ser bieren sufrido un daño como consecuen-
contradictorio, pues los actos de violencia de cualquier otra conducta violatoria
cia común están expresamente excluidos de la ley penal cometida por miembros
de la reparación por la misma ley. de grupos armados al margen de la ley.”
Esto hace que queden en el limbo las Los miembros de la fuerza pública so-
víctimas de las hoy denominadas BA- lamente tendrán derecho en términos
CRIM (bandas criminales al servicio del reales a las medidas de satisfacción y ga-
narcotráfico), herederas del paramilita- rantías de no repetición; esto porque la
rismo que operan como ejércitos que do- norma establece que su reparación eco-
minan zonas específicas y cometen actos nómica corresponderá a la que tengan
de desaparición, asesinatos selectivos, derecho de acuerdo al régimen especial
desplazamientos y actos sustitución del que les sea aplicable. Lastimosamente,
Estado, como administrar justicia en ca- en este aspecto confunde conceptos de
sos particulares. reparación con conceptos de seguridad
social, las cuales tienen fundamento y
Las víctimas indirectas son el cón- fuentes muy diferentes.
yuge, el compañero o la compañera
permanente, parejas del mismo sexo y Finalmente, no se consideran víctimas
familiares en primer grado de consan- a los miembros de los grupos armados
guinidad o primero civil de la víctima al margen de la ley, ni sus familiares se
directa, en caso de muerte o desapari- considerarán víctimas indirectas, salvo
ción. A falta de estas, lo serán los que que se trate de menores de edad, pero
se encuentren en el segundo grado de solo si estos hubieren sido desvincula-
consanguinidad ascendente. También, dos del grupo siendo menores de edad,
se consideran víctimas las personas o cuando los familiares de miembros de

108 23
grupos armados al margen de la ley su- calidad de desplazados. La redacción de

fren un perjuicio directo por alguno de la ley en este sentido es infortunada y ca-
los actores armados. rece de precisión conceptual al confun-
dir estas medidas con las de reparación.
No encontramos un panorama muy
claro en esta redacción y de hecho, en- La ayuda humanitaria se orienta a atender
tendida literalmente es abiertamente in- los problemas inmediatos originados por
constitucional, pues si un insurgente es el hecho victimizante, como la alimen-
capturado y ejecutado extrajudicialmen- tación, aseo personal, atención médica
te por la Fuerza Pública, o incluso por y psicológica de emergencia, alojamien-
miembros de otro grupo armado, en des- to transitorio, entre otras; las medidas
medro de las disposiciones que regulan de asistencia son el conjunto de recursos
el DIH y el DIDH, no entendemos como y programas de tipo jurídico, político y
no sea una víctima directa y no sean víc- económico orientados a recuperar los de-
timas indirectas sus familiares. Sostener rechos de las víctimas, tales como la asis-
lo contrario implicaría renunciar al de- tencia médica y psicológica especializada,
ber de garante del Estado respecto a sus particularmente para quienes han sido
compromisos internacionales en mate- afectados por delitos sexuales, quienes
ria de derechos humanos. tendrán derecho al examen del VIH sida
y servicios de interrupción voluntaria del
Medidas de atención humanitaria, asisten- embarazo en los casos permitidos por la ju-
cia y atención risprudencia Constitucional y/o la ley, la
cobertura de gastos funerarios y de traslado
Estas medidas se conciben de manera a cargo de los municipios, el acceso gra-
diferente para el universo de víctimas tuito a los establecimientos educativos ofi-
con respecto de las víctimas de desplaza- ciales en los niveles de preescolar, básica y
miento forzado, pues pareciera que para media, así como el acceso a líneas especia-
las primeras, todos los gastos en que in- les de crédito educativo, para financiar la
curra el Estado para brindarles este tipo educación superior. La atención consiste
de atención de emergencia se puede des- en la información y acompañamiento que
contar de la reparación administrativa, se debe dar a las víctimas, para que puedan
pues no otro sentido podría dársele al hacer efectivos sus derechos, especialmen-
parágrafo primero del Artículo 60 que te lo concerniente a la orientación jurídi-
dice: “el costo en el que incurra el Esta- ca y psicosocial.9
do en la prestación de la oferta dirigida a
la población desplazada, en ningún caso La Ley de Víctimas complementa la Ley
será descontado del monto de la indem- 387 de 1997, normatividad básica para la
nización administrativa o judicial a que
9 La atención psicosocial ha sido una medida de re-
tiene derecho esta población.” paración ordenada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en los casos Ituango, La Rochela,
A contrario sensu, estos costos pueden Pueblo Bello, Mapiripán, Germán Escué y Jesús María
Valle. Sin embargo, no obstante tras haber transcu-
ser descontados a quienes no ostenten la rrido más de seis años desde las primeras sentencias
ha sido imposible su implementación efectiva.

población desplazada. Para ello concibe al 1º de enero de 1985, siempre y cuando

tres etapas de atención: la inmediata, que no se encuentre registrada en el Regis-
procede si se solicita dentro de los tres tro Único de Población Desplazada. Si
meses subsiguientes al hecho que origi- la declaración se rinde después del estos
na el desplazamiento; la de emergencia, períodos, se valorará de todas formas su
que procede cuando se ha inscrito a la inclusión conforme a las circunstancias
persona afectada en el Registro Único de específicas del caso. Sin embargo, en el
Víctimas (RUV); y la de Transición, para evento en que se presenten atentados
aquellas personas inscritas en el RUV, terroristas y desplazamientos masivos la
que no tienen la necesidad y la urgencia Alcaldía y la Personería Municipales,
para recibir la ayuda de emergencia. Aquí deberán elaborar el censo de las per-
se ubican programas de empleo, de pro- sonas afectadas, para ser remitido a la
yectos productivos, etc. Unidad Administrativa Especial para
la Atención y Reparación Integral a las
Aunque la ley circunscribe la atención Víctimas. Esta información hará las ve-
inmediata al albergue temporal y a la asis- ces de la declaración que deben hacer las
tencia alimentaria, consideramos que les víctimas ante el Ministerio Público para
serían aplicables las prescripciones con- ser registradas como tales.
sagradas para las víctimas de la violencia
en general, como marco mínimo de dere- La condición de vulnerabilidad y de-
chos, toda vez que son más amplios. bilidad manifiesta, ocasionada por el
desplazamiento cesará cuando la vícti-
La responsabilidad para la atención in- ma, sea por sus propios medios o de los
mediata para población víctima de la programas gubernamentales, alcance el
violencia, sea desplazada o no recae en goce efectivo de sus derechos. La ley, a
primera instancia en las entidades territo- diferencia de la normatividad anterior,
riales; la Unidad Administrativa Especial dispone que se haga constar este hecho
de Atención y Reparación a Víctimas y en el registro de víctimas.
el Instituto Colombiano de Bienestar Fa-
miliar la atenderán subsidiariamente. No se establecen términos máximos
para otorgar la ayuda inmediata, de
Se mantiene el deber que tienen las víc- emergencia y de transición; sin embar-
timas de rendir declaración ante el Mi- go, la primera se otorgará mientras se
nisterio Público con destino a la Unidad decide de manera definitiva la inclusión
Administrativa Especial para la Aten- de la víctima en el registro oficial; las
ción y Reparación Integral a las Vícti- otras, mientras subsista la condición de
mas (UAEARV), dentro de los dos años vulnerabilidad y debilidad manifiesta,
siguientes a la ocurrencia del hecho que de acuerdo a la gravedad de la situación,
dio origen al desplazamiento, para casos lo cual está consonancia con el criterio
ocurridos a partir de la vigencia de la ley, de la jurisprudencia constitucional; no
esto es, junio 10 de 2011; o cuatro años obstante, subsiste la duda de la consti-
para hechos ocurridos con posterioridad tucionalidad de exigir la inclusión en el

110 23
registro para la segunda y tercera etapa negocio jurídico, acto administrativo,

de atención, dado que se ha reiterado sentencia, o mediante la comisión de de-
que la condición de desplazado no delitos asociados a la situación de violen-
pende de registro alguno, sino del hecho cia. Sabemos que ha sido una práctica
mismo del desplazamiento. frecuente en el conflicto colombiano la
adquisición de tierras mediante compra-
Restitución de tierras ventas forzadas, pero el hecho de que se
incluyan las decisiones administrativas y
Tal vez, el aspecto más problemático de judiciales se constituye en un cambio de
la ley gira en torno a la medida de restitu- paradigma frente a la intangibilidad de
ción de tierras, dado que tuvo fuerte opo- dichos actos.
sición de sectores económicos y políticos
del país, obviamente, porque toca con es- Se entiende por abandono forzado de
tructuras económicas consolidadas y por- tierras, la situación temporal o perma-
que puede constituirse en otra arista del nente a la que se ve abocada una per-
conflicto. La ley consagra acciones para sona forzada a desplazarse, la cual se ve
la restitución jurídica y material; la res- impedida para ejercer la administración
titución por equivalencia y la compensa- y explotación de su predio.
ción económica. La última solamente en
caso de no ser posibles las dos primeras; El tiempo que dure el despojo o la im-
por lo tanto, el despojado no podrá optar posibilidad de ejercer el derecho de po-
voluntariamente por la compensación. sesión no se tendrá en cuenta para in-
terrumpir la prescripción adquisitiva en
Procede la restitución por equivalen- el caso de los poseedores, o el tiempo de
cia cuando el inmueble a restituir se explotación económica necesaria en el
encuentre en zona de alto riesgo de caso de adjudicación de bienes baldíos.
inundación, derrumbe, u otro desastre
natural; cuando el inmueble haya sido La legitimación para demandar está en
restituido a otra víctima despojada del cabeza de los propietarios, poseedores o
mismo bien; cuando la restitución jurí- explotadores de baldíos, víctimas de des-
dica y/o material del bien implique ries- pojo o abandono forzado en el término
go para la vida o la integridad personal de vigencia de la ley, lo que presupone,
del despojado o de su familia y cuando que no habría acción judicial para quie-
el bien haya sido destruido parcial o to- nes después de esa fecha sean despoja-
talmente y sea imposible reconstruirlo dos, lo que es un problema que nace del
en condiciones similares a las que tenía concepto mismo de solución de conti-
antes del despojo. nuidad del conflicto y de que la ley parte
del postconflicto en medio del conflicto.
El despojo es la privación arbitraria de
la propiedad, posesión u ocupación, me- Se extiende la legitimación al cónyuge
diante aprovechamiento de la situación o compañero(a) permanente con quien
de violencia, ya sea de hecho, mediante se convivía al momento en que ocurrió

el despojo o el abandono forzado y a los desplazamiento. De otra parte, las notifi-

llamados a sucederlos en caso de haber caciones se surtirán por el medio que el
fallecido los anteriores o estar desapare- juez o magistrado consideren más eficaz.
cidos. Cuando los sucesores sean meno-
res de edad o personas incapaces, o estos El juez de conocimiento tiene grandes
vivieran con el despojado y dependieran facultades oficiosas en materia proba-
económicamente de este al momento de toria y de dirección del proceso, debe
la victimización, la Unidad Adminis- buscar la verdad material a toda costa;
trativa Especial de Gestión de Restitu- por ello, la ley dispone que tan pronto
ción de Tierras Despojadas (UAEGRT) llegue al convencimiento respecto de la
ejercerá la acción en su favor. Según se situación litigiosa, podrá proferir el fa-
desprende del Artículo 81 de la ley, esta llo sin necesidad de decretar o practicar
unidad también podrá actuar en nombre las pruebas solicitadas, lo que en prin-
del titular directo de la acción en caso cipio consideramos inconstitucional. En
de que se le pida, de donde se deduce efecto, no se puede soslayar el derecho
que en este caso es una facultad que ope- de contradicción, de defensa y el debido
ra a petición de parte; por el contrario, proceso de las personas contra quienes
en la primera hipótesis es un imperativo se instaura la acción de restitución, dado
que debe realizarse de manera oficiosa y que los procesos deben estar sustenta-
la representación de los incapaces y los dos no en convicciones personales sino
menores es otorgada a la UAEGRTD en en pruebas objetivamente recaudadas.
virtud de la ley. En el caso de las perso- Otra cosa es que el juez pueda negar el
nas que dependían económicamente del decreto de una prueba por considerarla
despojado, consideramos que debe ope- inconducente o impertinente, o negar la
rar a petición del interesado si tienen práctica de una ya decretada si se dan
capacidad legal. criterios objetivos para hacerlo.
La acción es independiente del retorno Se establece la inversión de la carga pro-

del despojado y de la responsabilidad pe- batoria a favor de las víctimas del des-
nal, administrativa, disciplinaria, o civil pojo. En nuestro ordenamiento se parte,
de las personas involucradas en la des- por regla general, del principio que quien
posesión del inmueble, como de quienes afirma un hecho lo debe probar, salvo que
realizaron las amenazas o los actos de el hecho se base en negaciones indefini-
violencia. Otra de las características es das o hechos notorios. Sin embargo, en
la informalidad; puesto que la demanda ocasiones se ha acudido a presunciones
puede ser interpuesta de forma escrita judiciales de culpa o la teoría de la carga
u oral, con o sin apoderado, por inter- dinámica de la prueba, para endilgar la
medio o de la Unidad de Restitución de obligación de probar a la parte que tie-
Tierras, de manera individual o colecti- ne conocimientos específicos sobre temas
va cuando se de uniformidad con respec- técnicos o científicos, independiente-
to a la vecindad de los bienes despojados mente de que se afirme o no un hecho.
o abandonados, el tiempo y la causa del Parece que la ley no solo invierte la carga

112 23
de la prueba sino que releva a las víctimas Existen otras presunciones que ad-
de la obligación de probar; el Artículo 78 miten prueba en contrario, respecto
dispone que les bastará probar sumaria- de la ausencia de consentimiento o
mente la propiedad, posesión u ocupa- causa lícita en ciertos actos jurídicos,
ción y el reconocimiento como desplaza- por ejemplo, en aquellos que afecten
do en el proceso judicial, o en su defecto, inmuebles en cuya colindancia hayan
la prueba sumaria del despojo, para trasla- ocurrido actos de violencia generali-
dar la carga de la prueba al demandado o zados, fenómenos de desplazamiento
a quienes se opongan a la pretensión de la forzado colectivo, o violaciones graves
víctima en el curso del proceso de restitu- a los derechos humanos en la época en
ción, salvo que estos también hayan sido que ocurrieron las amenazas o hechos
reconocidos como desplazados o despoja- de violencia que se alega causaron el
dos del mismo predio. Sin embargo, nos despojo o abandono; también, respecto
preguntamos qué puede entenderse como de inmuebles vecinos de aquellos don-
una prueba sumaria de la propiedad, de se hubieran producido alteraciones
cuando según la legislación civil, esta so- significativas de los usos de la tierra
lamente puede demostrarse con la escri- como la sustitución de agricultura de
tura pública otorgada ante notario, con consumo y sostenimiento por mono-
la correspondiente nota de registro en la cultivos, ganadería extensiva o minería
Oficia de Registro de Instrumentos Públi- industrial, con posterioridad a la época
cos. Consideramos pues, que esta norma en que ocurrieron las amenazas, los he-
no debe entenderse como derogatoria de chos de violencia o el despojo.
aquellas que exigen una prueba solemne
para determinados actos y hechos. Llama la atención la causal que esta-
blece esta presunción en los casos en
Como corolario la ley establece presun- los que el valor formalmente estipulado
ciones cuando un predio sea inscrito en en el contrato, o el valor efectivamen-
el Registro de Tierras despojadas y aban- te pagado, sean inferiores al 50 % del
donadas, verbigracia, se presume de de- valor real trasladado al momento de la
recho, esto es, sin que admita prueba en transacción. Evidentemente la norma
contra, que existe ausencia de consenti- tiene sentido cuando se trata del valor
miento o causa ilícita en los actos jurídi- efectivamente pagado, no así en la pri-
cos que afecten derechos reales, la pose- mera hipótesis, pues ha sido costumbre,
sión u ocupación respecto de inmuebles no solo en el campo, sino en todo el
objeto de restitución, si fueron celebrados país, firmar contratos de compraventa
entre la víctima o por quienes tienen le- con el valor del avalúo catastral, con el
gitimación para instaurar la acción, con fin de evitar mayores gastos notariales y
las personas que hayan sido condenadas de registro, sin que ello implique nin-
por cualquier tipo de relación con gru- gún tipo de ilegalidad que tenga rela-
pos armados ilegales, o por narcotráfico ción con el tema que regula la ley. La
o delitos conexos, hayan actuado por sí norma entendida literalmente estable-
mismos o a través de terceros. ce una causal objetiva de restitución,

en la cual no importaría realmente si los actos y negocios jurídicos privados

la persona que pretende la restitución que recaigan sobre el bien.
recibió un justo precio por su predio.
Esto es un cambio no solo normativo,
Cuando no se logre desvirtuar las pre- sino del paradigma del principio de lega-
sunciones legales, se declarará la inexis- lidad, consagrado no solo en la legisla-
tencia de los actos jurídicos y todos los ción nacional, sino en los artículos 6, 29,
actos posteriores que se hayan celebrado 121, 122 y 209 de la Carta Fundamental.
sobre la totalidad o parte del bien esta- Históricamente, se han concebido me-
rán viciados de nulidad absoluta. canismos como la vía gubernativa y la
revocatoria directa, además de controles
Estas disposiciones habrá que analizar- judiciales, no para enervar el principio
las conforme al derecho de defensa y al de legalidad, sino para afianzarlo.
debido proceso, pues la norma endilga
una consecuencia jurídica sancionato- Subsiste la duda respecto de la facultad
ria que puede afectar a terceros de bue- del legislador para asignar a estos jueces
na fe, como ocurriría cuando una per- decisiones que tocan con la anulación
sona adquirió en segundo o tercer grado de actos administrativos, cuando por ex-
un predio que fue despojado. La vícti- preso mandato constitucional, hay una
ma inicial puede pedir la restitución clara división entre la justicia ordinaria y
del predio frente al actual propietario, la contencioso administrativa, según los
que bien puede ignorar totalmente las artículos 235 y 236 de la Carta Política.
circunstancias específicas en las que se
realizó la primera venta, incluso el solo En relación con las decisiones judicia-
hecho de no tener información sobre les, si el solicitante prueba la propiedad,
el acto jurídico va a imposibilitar su posesión u ocupación, y el posterior des-
defensa, pues el consentimiento en un pojo de un bien inmueble, “no podrá
acto jurídico es totalmente personal y negársele su restitución con fundamento
en principio solo pueden tener acceso a en que una sentencia que hizo tránsito a
dicha información las partes que inter- cosa juzgada otorgó, transfirió, expropió,
vinieron en el negocio. extinguió o declaró la propiedad a favor
de un tercero, o que dicho bien fue obje-
En relación con los actos administrati- to de diligencia de remate.”
vos se vislumbra el mismo panorama,
pues no podrá negarse la restitución del El Artículo 29 de la Carta Política con-
bien con fundamento en que un acto ad- sagra el principio de cosa juzgada para
ministrativo posterior legalizó una situa- todo tipo de actuaciones judiciales y
ción jurídica contraria a los derechos de administrativas. Habrá que armonizar
la víctima. Se presume legalmente que la tendencia que se proyecta desde hace
tales actos son nulos y esta produce el más de una década, en la cual se va am-
decaimiento de todos los actos adminis- pliando el abanico de los derechos de
trativos posteriores y la nulidad de todos las víctimas, en busca del principio de

114 23
justicia material, con el principio cons- una deuda y tiene además un proble-
titucional de seguridad jurídica y ver si ma de posesión de parte del predio. Al
la Ley de Víctimas y Restitución lo re- momento de salir vencido, probando su
gula de manera adecuada. buena fe no tendría derecho a ninguna
compensación, exenta de culpa, tendría
La ley aplicada en su tenor literal puede derecho a la compensación y el magis-
ser un instrumento para propiciar una trado de conocimiento deberá ordenar
nueva forma de despojo del cual serían las acciones necesarias para garantizar el
víctimas los terceros de buena fe que hu- pago de la deuda y dar solución al proce-
biesen adquirido estos predios. Creemos so posesorio. Pero que pasará, por ejem-
que debió darse un alcance más restric- plo, con los intereses del crédito que se
tivo y delimitar la acción de restitución generen en la morosidad del proceso de
efectiva a aquellos bienes que están aún restitución, el cual, dada la situación de
cabeza de los despojadores, de sus causa- congestión de la justicia en Colombia,
habientes, de sus testaferros o de perso- podría durar tanto tiempo que subsu-
nas naturales o jurídicas respecto de las ma el valor de la compensación. Podría
cuales se pueda probar su relación con pensarse en bienes por años por fuera del
el victimario. En el caso de terceros de comercio, etc.
buena exenta de culpa, o incluso los
de buena fe simple, se debió optar por Para acudir al procedimiento judicial de
la restitución por compensación o por restitución es requisito de procedibili-
equivalencia para el despojado. dad inscribir previamente el predio en
el Registro de tierras despojadas y aban-
Solamente, se admitirán como excep- donas forzosamente a cargo de la Unidad
ciones de fondo la buena fe exenta de Administrativa Especial de Gestión de
culpa, del justo título del derecho y las Restitución de Tierras Despojadas. Esta
demás referentes al valor del derecho, o inscripción se comunicará a los que apa-
la tacha de la calidad de despojado de la rezcan con algún derecho en el predio,
persona o grupo en cuyo favor se soli- al poseedor u ocupante de este.
citó la restitución. Obviamente pueden
surgir otro tipo de excepciones que el Recientemente, el Decreto 4829 de
magistrado o juez no podrá desconocer, 2011 reglamentó el trámite previo ante
como la identidad jurídica y material del esta entidad, otorgándole la facultad
predio, cuando haya sido englobado o de representar de manera gratuita a las
desenglobado de otro. personas que quieran acudir al trámite
de restitución. Por su parte, el superin-
Esta regulación sin duda, dará origen tendente de notariado y registro, Jorge
a múltiples conflictos, pues podríamos Enrique Vélez, informó que a febrero de
pensar en un caso en que una persona 2012 se han detectado 750 mil hectáreas
adquirió de buena fe un predio que ha- de tierras despojadas y que aproximada-
bía sido despojado con anterioridad, lo mente 310 mil casos irán a conocimien-
afectó con garantía real para el pago de to de los jueces agrarios.

La Comisión de Seguimiento a la Polí- reconozcan opositores dentro del proce-

tica Pública de Desplazamiento Forzado, so. Así mismo, conocerán de las consul-
verificó que para el año 2010 existían en tas de las sentencias dictadas por los Jue-
Colombia aproximadamente 6.6 millo- ces Civiles del Circuito Especializados,
nes de hectáreas de tierras despojadas la cual procede cuando la sentencia sea
entre los años 1980 a julio de 2010, sin adversa a quien pretende la restitución.
contar los territorios colectivos. De esta
cifra, solo el 15.4 % de las tierras despo- Los Jueces Civiles del Circuito Especia-
jadas lo fueron entre 1980 y 1997, lo que lizados en Restitución de Tierras, cono-
da a entender que el grueso del proble- cerán y decidirán en única instancia los
ma se ubica en el ámbito de aplicación procesos en los que no se reconozcan
temporal de la Ley de Víctimas y Res- opositores y tramitarán los procesos has-
titución. Otras cifras menos pesimistas ta antes del fallo en caso contrario.
tampoco son muy halagadoras, pues el
mismo presidente Santos se ha referi- El auto que admita la solicitud deberá
do a aproximadamente dos millones de disponer la inscripción de la solicitud en
hectáreas, mientras otras fuentes han la Oficina de Registro de Instrumentos
calculado entre tres y cuatro millones de Públicos, la sustracción provisional del
hectáreas despojadas. comercio del predio cuya restitución se
solicita, la suspensión de los procesos de-
Desde ahora se vislumbran largos y te- clarativos de derechos reales, de los pro-
diosos procesos de restitución, amén de cesos sucesorios, ejecutivos, divisorios y en
los obstáculos que tendrán que salvarse general de todo tipo de procesos judiciales,
para poner a tono en materia tecnológica notariales y administrativos que se hubie-
todas las instituciones del Estado que se ran iniciado en relación con el inmueble,
relacionan con este procedimiento, ade- cuya restitución se solicita, con excepción
más de la necesidad de crear mecanismos de los procesos de expropiación.
eficientes de coordinación entre estos.
Dicho auto también dispondrá la no-
Este proceso de restitución es verdade- tificación del inicio del proceso al re-
ramente sui géneris en nuestro ordena- presentante legal del municipio donde
miento jurídico, dado que otorga al juez esté ubicado el predio, y al Ministerio
facultades extraordinarias que no tiene Público; la publicación de la admisión
en ningún otro procedimiento que se de la solicitud en un diario de amplia
haya regulado antes en nuestro país. circulación nacional, para que quienes
tengan derechos legítimos relacionados
La competencia para conocer estos pro- con el predio comparezcan para valer
cesos corresponde a los Magistrados de sus derechos. El traslado de la solicitud
los Tribunales Superiores de Distrito se surtirá a quienes figuren como titula-
Judicial Especializados en Restitución res inscritos de derechos en el predio y a
de Tierras, quienes decidirán en única la Unidad Restitución de Tierras Despo-
instancia en aquellos casos en que se jadas, cuando la solicitud no haya sido

116 23
tramitada con su intervención. Con la de la acción. También, se acumularán

publicación de la admisión de la solici- las demandas en las que varios sujetos
tud, en un diario de amplia circulación reclamen inmuebles colindantes, o in-
nacional, se entenderá surtido el trasla- muebles que estén ubicados en la misma
do de la solicitud a las personas indeter- vecindad, así como las impugnaciones
minadas que consideren que deben com- de los registros de predios en el Regis-
parecer al proceso para hacer valer sus tro de Tierras Despojadas y abandona-
derechos legítimos y a quienes se consi- das forzosamente. Estamos pues, ante la
deren afectados por el proceso de resti- presencia de una nueva jurisdicción con
tución, después de lo cual, si los terceros facultades superlativas.
indeterminados no se presentan, se les
designará un representante judicial. Desde el momento en que los funciona-
rios sean informados sobre el inicio de
La ley dispone (Artículo 88) que las un proceso de restitución por el magis-
oposiciones deberán presentarse ante el trado que conoce del asunto, perderán
juez dentro de los quince (15) días si- competencia sobre los trámites respec-
guientes a la solicitud, cuando el térmi- tivos y procederán a remitírselos en el
no obviamente debe contarse a partir de término que este señale.
las notificaciones efectivas o de las pu-
blicaciones. Consideramos que hay que Para evitar decisiones contradictorias
garantizar el debido proceso de los opo- las entidades públicas que tengan alguna
sitores sino queremos incurrir en un sin- función en relación con este trámite, de-
número de nulidades y procesos inocuos. berán poner al tanto a los funcionarios
Aunque la ley no lo establece, debe in- judiciales, a las Oficinas de Registro de
tentarse la notificación personal, tanto Instrumentos Públicos y a las Notarías,
a quienes están determinadas como a sobre requerimientos de los procesos de
las indeterminadas que puedan tener un restitución, para lo cual se integrarán
derecho eventual en el predio. En este sus sistemas de información con el de la
aspecto, pensamos que debió ahondarse rama judicial.
en garantías y además de la publicación
en un diario de amplia circulación na- El fallo se dictará dentro de los cuatro
cional, se debió disponer la fijación de meses siguientes a la solicitud. El incum-
un aviso en el predio objeto de litigio. plimiento de este término constituirá
falta gravísima. Desde ya vislumbramos
El concepto de acumulación que regula que esta norma, como muchas que se
la ley es absolutamente novedoso, pues han dictado en materia de desconges-
se concentrarán en este trámite especial tión de la rama judicial, quedará como
todos los actos judiciales, administrati- adorno en el orden jurídico colombiano.
vos o de cualquier otra naturaleza que
adelanten autoridades públicas o nota- La sentencia se pronunciará sobre abso-
riales en los cuales se hallen compro- lutamente todos los aspectos relativos a
metidos derechos sobre el predio objeto la propiedad, posesión u ocupación – en

caso de baldíos- del predio objeto de la productivo, siempre y cuando se reco-

demanda y decretará las compensacio- nozca el derecho de dominio al deman-
nes a que hubiera lugar, a favor de los dante y el opositor pruebe su buena fe
opositores que prueben buena fe exenta exenta de culpa. De no ser así, se entre-
de culpa; ordenará a la oficina de regis- gará el proyecto productivo a la Unidad
tro de instrumentos públicos que cance- Administrativa Especial de Gestión de
le todo antecedente registral posterior Restitución de Tierras Despojadas para
al despojo o abandono; incluirá las ór- lo explote a través de terceros y se desti-
denes para que los inmuebles restituidos ne la utilidad a programas de reparación
queden protegidos en los términos de la colectiva para víctimas en las vecinda-
Ley 387 de 1997, si los sujetos a quienes des del predio, incluyendo al beneficia-
se les restituya el bien están de acuerdo; rio de la restitución. Vislumbramos que
se pronunciará sobre la declaración de dicha administración no será un foco
pertenencia o adjudicación de baldíos; más de corrupción y de desidia admi-
sobre la transferencia del bien despojado nistrativa, como la que se ha visto en la
al Fondo de la Unidad Administrativa administración de bienes incautados al
cuando sea imposible restituirlo al de- narcotráfico por la Dirección Nacional
mandante y decidirá sobre la declarato- de Estupefacientes. Algo parecido ha
ria de nulidad de las decisiones judicia- sucedido con los bienes entregados por
les y de los actos administrativos que por los paramilitares postulados al proceso
efectos de la sentencia pierdan validez de Justicia y Paz, muchos de los cuales
jurídica. Adicionalmente, se ordenará amenazan ruina.
que la restitución y/o la compensación
se efectúen a favor de los cónyuges, Finalmente, queremos decir que este
compañeros o compañeras permanentes, trámite requiere de ingentes esfuerzos
aunque uno de ellos no hubiera com- fiscales y administrativos para que no sea
parecido al proceso y así no estuvieren el proceso de restitución un canto a la
unidos por vínculo legal al momento de bandera y no se creen expectativas falsas
dictarse la sentencia. Creemos que debe a los beneficiarios, ni perjuicios adicio-
entenderse que el vínculo debe estable- nales a los terceros poseedores de buena
cerse no al momento del fallo, sino al fe, o terceros con derechos reales o pro-
momento del despojo o abandono. cesos iniciados sobre los predios objeto
de restitución.
Uno de los puntos más problemáticos de
la ley es el relacionado con la existencia Indemnización a las víctimas
de proyectos agroindustriales producti-
vos en inmuebles objeto de restitución, La reparación económica para las vícti-
pues se otorgan facultados al magistrado mas puede obtenerse por tres vías: acu-
que conozca del proceso para autorizar diendo el proceso judicial directamente
la celebración de contratos entre los be- en contra del victimario; en el proceso
neficiarios de la restitución y el opositor judicial de Justicia y Paz, por intermedio
que estuviera desarrollando el proyecto del Fondo de Reparación de Víctimas,

118 23
que responde subsidiariamente, si el vic- Reparación a las Víctimas de la Violen-

timario no cuenta con recursos para hacia. En este caso la persona jurídica acu-
cerlo, caso en el cual el pago se limitará al dirá como tercero civilmente responsa-
monto establecido para la indemnización ble. Esto sin perjuicio de las medidas de
individual por vía administrativa. La ter- satisfacción que sean conducentes y de
cera opción es la indemnización adminis- la responsabilidad subsidiaria del Estado.
trativa, que ya tuvo sus antecedentes en
el Decreto 1290 de 2008, ya comentado. Las víctimas de violaciones por agentes
estatales pueden acudir a la jurisdicción
En materia de efectividad de las repara- contencioso administrativa en ejercicio
ciones económicas los organismos con de la acción de reparación directa, ob-
funciones de policía judicial destinarán viamente cuando la conducta de dichos
de su planta de personal a un grupo es- funcionarios comprometa la responsa-
pecializado de agentes, para desarrollar bilidad estatal, pero se dispone que al
labores de identificación de bienes y momento de tasar el monto de la repa-
activos que hayan ocultado los victi- ración, la autoridad judicial deberá va-
marios; también se investigará el apoyo lorar y tener en cuenta el monto de la
financiero voluntario a los grupos ile- reparación adoptada por el Estado, en
gales, por personas naturales o jurídicas aras de que sea contemplado el carácter
constituidas en el territorio nacional o transicional de la Ley de Víctimas.
en el extranjero, con filiales o subsidia-
rias en el territorio nacional, con el fin Entendemos esta norma como una limi-
de vincularlas al incidente especial de tación a las facultades del juez conten-
reparación en caso de dictarse senten- cioso administrativo, para ordenar la
cia condenatoria en contra de los re- indemnización integral a las víctimas, y
presentantes legales de dichas personas como un intento de limitar a una tarifa
jurídicas o en contra de los procesados, legal el monto de las indemnizaciones.
cuando sean personas naturales. En caso Creemos que es abiertamente incons-
de declararse la responsabilidad penal, el titucional y parte de una concepción
Juez de conocimiento, previa solicitud errada, pues cuando un juez profiere
del fiscal o del Ministerio Público, abri- una condena al Estado, lo hace por
rá inmediatamente un incidente de re- haberse acreditado la imputación de la
paración especial, sin necesidad de que responsabilidad, conforme al Artículo
se individualicen las víctimas. A título 90 de la Constitución Nacional10; en
de reparación se ordenará, que la misma cambio, cuando el Estado acude direc-
suma de dinero con la que el condenado tamente a reparar un daño, lo hace sin
contribuyó a la organización ilegal, o su aceptar en absoluto responsabilidad
equivalente en dinero si el apoyo fue en suya o de sus funcionarios; incluye no
especie, o la suma que el funcionario ju-
10 Podría pensarse que tiene algún sentido dicha
dicial estime pertinente cuando no haya limitación en lo que toca con la responsabilidad
sido posible concretar el apoyo brinda- derivada de la teoría del daño especial, como cuando
do, sea consignada a favor del Fondo de se indemniza a una persona que resultó afectada por
una mina antipersonal.

solo hechos propios, sino los de los gru- a seguir, para entregar la suma adicional
pos armados ilegales, en virtud de prin- a que haya lugar.
cipios de solidaridad y en el marco de
justicia transicional. Si la víctima no acepta la indemniza-
ción administrativa en el marco de un
Adicionalmente, se prescribe que cuan- contrato de transacción y el Estado re-
do la víctima reciba la indemnización sulta condenado judicialmente, se des-
administrativa deberá suscribir un con- contarán de dicha condena las sumas
trato de transacción en el cual acepta de dinero que la víctima haya recibido
que el pago realizado incluye todas las de cualquier entidad del Estado y que
sumas que este debe reconocerle por constituyan reparación. Así mismo, se
concepto de su victimización, con el descontará el valor de los predios que
objeto de precaver futuros procesos ju- sean restituidos. Consideramos que es
diciales o terminar litigios pendientes. necesario aclarar que sería viable des-
Este punto debe leerse en concordancia contar este último valor si dentro de
con la norma que establece la subroga- la demanda administrativa se pidió in-
ción que opera en favor del Estado y el demnización por la pérdida de predios,
deber de repetición en contra del victi- pero si no se incluyó este concepto en
mario, cuando este acude a indemnizar la acción judicial no habría relación
de manera subsidiaria. alguna entre la condena y la suma que
se pretende compensar. Por ejemplo, si
Para incentivar las transacciones se esta- una persona muere en un falso positivo
blece que si la víctima acepta la indem- y su familia por ese hecho se ve obligada
nización administrativa, el monto de a desplazarse, abandonando un predio
esta indemnización será superior al valor de su propiedad, pero solo demanda los
que se le entregaría a la víctima por este perjuicios morales y materiales por la
mismo concepto, según la reglamenta- muerte de su familiar, podría de mane-
ción que expedirá el gobierno nacional. ra independiente intentar la restitución
Esta norma opera aún para quienes ya del predio abandonado. Lo mismo ocu-
hubiesen recibido indemnización ad- rriría aún cuando solicitase indemni-
ministrativa por parte del Estado, quie- zación por perjuicios morales a raíz del
nes contarán con un año, a partir de la desplazamiento; pero si adicionalmente
expedición de la ley, para manifestar a pretendió pago alguno por concepto del
la Agencia Presidencial para la Acción predio abandonado, procedería la com-
Social o a la Unidad Administrativa pensación en los términos de la ley.
Especial para la Atención y Reparación
a las Víctimas, si desean aceptar que la La ley trata de desincentivar las accio-
indemnización administrativa fue en- nes contenciosas en contra del Estado
tregada en el marco de un contrato de atacando los honorarios de los abogados
transacción, caso en el cual, se entrará a que se dedican a esta rama del litigio;
examinar el monto entregado a la vícti- en efecto, cuando las víctimas decidan
ma y se le comunicará el procedimiento interponer recursos de tutela o acudir a

120 23
la justicia contencioso administrativa, financieros en el mercado, durante los

con el fin de obtener la indemnización últimos seis meses. La suma de dinero
por el daño sufrido, los abogados que las les será entregada una vez que alcancen
representen no podrán, recibir o acor- la mayoría de edad.
dar honorarios que superen dos salarios
mínimos legales mensuales vigentes en Esta previsión, tomada de la sentencia de
el primer caso, o veinticinco salarios mí- la Corte Interamericana en el caso Masa-
nimos legales mensuales vigentes, en el cres de Ituango, se ha convertido en un
caso de las acciones contencioso admi- obstáculo que aplaza o dificulta el ejercicio
nistrativas, incluyendo la suma que sea de los derechos a la educación, alimenta-
acordada como cuota litis. ción, vivienda, recreación y en general a
una vida digna de los menores, pues la tasa
Es un principio la prohibición de doble de interés en Colombia ha sido realmen-
indemnización, por ello lo que se reciba te baja en los últimos años y las cifras que
por vía administrativa se descontará de se vienen pagando a estos por intermedio
la reparación que se defina por vía judi- de sus representantes legales resultan casi
cial, siempre y cuando sea por el mismo irrisorias. Creemos que la ley debió haber
concepto. Entonces, el monto de los 40 creado un mecanismo de rendimiento mí-
salarios mínimos legales vigentes del año nimo a favor de estas personas, si verdade-
de ocurrencia del hecho, que hayan sido ramente quería protegerlas.
o sean otorgados en virtud de la Ley 418
de 1997, por la Agencia Presidencial para Finalmente, debemos recordar que la
la Acción Social y la Cooperación Inter- ley desconoce el derecho a la indemni-
nacional con motivo de hechos victimi- zación administrativa de las víctimas de
zantes que causan muerte o incapacidad hechos ocurridos antes del primero de
permanente al afectado por la violencia, enero de 1985; sin embargo, el Decreto
constituyen indemnización por vía admi- Reglamentario 4800 de 2011, morigeró
nistrativa, cuando antes eran una ayuda el tema al establecer en el inciso segun-
humanitaria. Así mismo, aunque la ley do del Artículo 155 que la Unidad Ad-
no lo dice, las indemnizaciones otorga- ministrativa Especial para la Atención
das en virtud del Decreto 1290 de 2008 y Reparación de Víctimas, no incluirá
y aquellas que el Estado hubiere otorgado a estas personas en el registro único de
en virtud de una decisión judicial. víctimas, pero podrá concederles la re-
paración individual por vía administra-
El Artículo 185 de la ley trae una dis- tiva siempre y cuando cumplan con los
posición problemática, al establecer que requisitos del Decreto 1290 de 2008.
la entidad judicial o administrativa que
reconozca la indemnización a favor de Medidas de rehabilitación, satisfacción y
un menor de edad, ordenará, en todos garantías de no repetición
los casos, la constitución de encargo fi-
duciario a favor de estos, asegurándose La rehabilitación individual y colectiva,
que ofrezca los mayores rendimientos consiste en el “conjunto de estrategias,

planes, programas y acciones de carác- familiares y sociales. Surgen serias y fun-

ter jurídico, médico, psicológico y so- dadas dudas frente al cumplimiento de
cial, dirigidos al restablecimiento de las esta medida de la Ley de Víctimas, pues-
condiciones físicas y psicosociales de las to que implica una reestructuración to-
víctimas”. Busca que estas se desempeñen tal de la visión de la salud en Colombia,
en su entorno familiar, cultural, laboral y que requiere, por supuesto, una nueva
social; debe prolongarse en el tiempo de normatividad que la desarrolle.
acuerdo con las necesidades de las víc-
timas, tener en cuenta la perspectiva de Las medidas de satisfacción serán aque-
género y las especificidades culturales, llas acciones que propicien bienestar y
religiosas y étnicas. Para ello, se crea el contribuyan a mitigar el daño moral de
Programa de Atención Psicosocial y Sa- las víctimas; se incluye aquí el recono-
lud Integral a Víctimas a cargo del Mi- cimiento público de la dignidad, buen
nisterio de Protección Social, lo que se nombre, honor y el carácter de las víc-
considera positivo desde el punto de vista timas. Esto se implementará mediante
de la consagración legal, pero que vemos la realización de homenajes públicos,
distante en su realización efectiva, dados monumentos y difusión pública del rela-
los nefastos antecedentes en la materia. to de las víctimas sobre el hecho que la
victimizó. También, se tienen en cuenta
Desde principios de 2008, el Ministerio aquí la colaboración para la identifica-
de Protección Social inició labores para ción de cadáveres y la aceptación de res-
dar cumplimiento a la medida de repara- ponsabilidad hecha por los victimarios,
ción psicosocial ordenada en siete casos entre otras.
litigados contra Colombia ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Aunque la Ley de Justicia y Paz concebía
a los cuales se agregó el de Jesús María estos aspectos como parte esencial de los
Valle Jaramillo, fallado en noviembre 27 derechos de las víctimas, asistimos como
del mismo año. testigos a muchas audiencias de versión
de los postulados, donde en vez de cum-
Inicialmente, se debía realizar un diag- plir estos preceptos, se daban verdaderos
nóstico previo de la situación de salud partes de guerra, en los cuales, práctica-
mental y física a los beneficiarios, lo que mente todas las víctimas asesinadas o
efectivamente se cumplió a principios desaparecidas eran subversivos dados de
de 2009; pero hoy, después de dos años baja. Cumplir esta normatividad impli-
y medio, no se ha iniciado el proceso de ca un compromiso real por parte de la
atención concreta, entre otras causas, sociedad y de las personas vinculadas al
porque no queda claro el concepto de conflicto, para reconocer los excesos y su
atención con enfoque psicosocial, que el verdadero rol dentro de este.
gobierno ha querido limitar a consultas
médicas y psicológicas, desconociendo De otro lado, la reparación simbólica be-
que el mismo toca con la reconstruc- neficia tanto a las víctimas como a la co-
ción de proyectos de vida personales, munidad en general y tiende a preservar

122 23
la memoria histórica con el fin de que sino en el marco de la aplicación de las

estos hechos no vuelvan a repetirse. sanciones que regula el derecho penal
Para ello se requiere la aceptación pú- común, para quienes persistan en sus ac-
blica y la solicitud de perdón públicos; tos de violencia; para ello se requiere el
en este ítem se consagra el 9 de abril de fortalecimiento de la justicia en Colom-
cada año como el Día de la Memoria y bia y de políticas de prevención de vio-
Solidaridad con las Víctimas. laciones de derechos humanos y al DIH;
la creación de una pedagogía ciudadana
Se creará un Centro de Memoria His- para la reconciliación; el desminado hu-
tórica, la cual tendrá como principales manitario; la inclusión de una cátedra de
funciones las de acopio, preservación y derechos de las víctimas para las Fuerzas
custodia de los materiales que recoja, Militares y la reintegración de niños que
tanto de los casos colombianos como hayan participado en los grupos armados
relativos a las experiencias de otros paí- al margen de la ley, entre otras.
ses, con el fin de fomentar actividades de
investigación histórica y actividades for- Este es tal vez el aspecto más utópico de
mativas en relación con el conflicto in- la ley, dado que uno de los problemas es-
terno, además del fomento de todo tipo tructurales en Colombia es el alto índice
de actividades que propendan por la res- de impunidad, debido a la debilidad ins-
titución de los derechos de las víctimas. titucional. De otra parte, la Ley de Jus-
ticia y Paz es una muestra de la falta de
El Decreto 4803 de diciembre de 2011, se preparación para afrontar este reto.
encarga de reglamentar estas disposicio-
nes de la ley; las cuales han sido objeto Conclusiones
de serias críticas originadas en diversos
sectores sociales e incluso por la Pro- La actividad punitiva del Estado es el ni-
curaduría General de la Nación, dado cho natural para obtener la restitución
que la conformación de una memoria de los derechos de las víctimas de graves
histórica en medio del conflicto, sin la violaciones a los derechos humanos. En
presencia de uno de los actores armados, cada uno de los cinco ordenamientos
puede resultar contraproducente. procesales penales que rigen de manera
paralela en nuestro país se han ido am-
Finalmente, las garantías de no repe- pliando paulatinamente sus derechos,
tición, son principalmente, la desmo- no obstante, subsisten ciertos aspectos
vilización y el desmantelamiento de que deben ser corregidos por los opera-
los grupos armados al margen de la ley, dores judiciales, por ejemplo, el fenó-
tanto en sus estructuras militares como meno de verdades a medias que facilita
económicas. Principal relevancia tiene el sistema de preacuerdos que consagra
la aplicación de sanciones a los respon- nuevo el sistema acusatorio; el nuevo
sables de las violaciones a los derechos estatuto penal castrense mantiene la
humanos, no solo en el marco de Justicia norma que establece el juzgamiento de
y Paz y de la política de desmovilización, los miembros de la fuerza pública aún

por delitos comunes y la aceptación de de las entidades del Estado al afrontar el

imputaciones, parciales de la Corte Su- cumplimiento de las ingentes obligacio-
prema de Justicia en el marco de la Ley nes que consagra la ley.
de Justicia y Paz, entre otros.
Sectores de derecha y de izquierda la
No obstante, el alto índice de impuni- han criticado, los primeros argumentan
dad de nuestro país ha hecho que este que el impacto económico del proceso
sea el mecanismo menos eficaz y menos de restitución de tierras perjudicará gra-
utilizado para buscar reparación, por ello vemente al país y que se verán afectados
se acude a formas de justicia privada, a muchos empresarios del campo, quienes
mecanismos de reparación alternos con pagarán los platos rotos sin haber teni-
contenido económico, o a formas de do responsabilidad en el conflicto. Los
asistencia y ayuda humanitaria a vícti- segundos dicen que restringe de manera
mas del conflicto, con prestaciones eco- caprichosa el concepto de víctima, que
nómicas y asistenciales. no toca a grandes empresas que se apro-
vecharon de la situación de conflicto y
La debilidad de la principal fuente de que deja por fuera a víctimas de grupos
reparación, unida a la tradición jurídi- herederos del paramilitarismo, que hoy
ca del país ha contribuido a generar una son considerados delincuencia común.
cultura social de reparación mediada por
lo económico, aunque los avances en la De cualquier modo, Colombia se en-
última década en el sistema interameri- cuentra ante grandes desafíos para imple-
cano de derechos humanos ha abierto mentar la ley, primero, porque conside-
las puertas a otra forma de pensamiento ramos que se regularon muchos aspectos
que ha sido acogido por las altas cortes y de manera inconveniente y otros, con-
finalmente, ha sido adoptado como le- trario los preceptos de la Constitución
gislación permanente. Nacional, específicamente en relación
con el debido proceso y al derecho de
La Ley 1448 de 2011, regula una serie defensa; segundo, por el reto fiscal que
de garantías, para las víctimas que con- supone, dadas la ingentes sumas de di-
forman un marco mínimo de derechos nero que habrá que pagar a millones de
extensible a todos los estatutos de pro- víctimas y al costo de la adecuación de
cedimiento penal y trata de retomar instituciones como la defensoría públi-
los estándares internacionales de repa- ca, la implementación de una jurisdic-
ración, para víctimas de violaciones a ción especial para la restitución de tie-
los derechos humanos en el marco del rras, etc., tercero, frente a la obtención
conflicto armado; esto es, los derechos a de la anhelada reconciliación nacional,
la verdad, a la justicia y a la reparación. que enfrenta un primer obstáculo al tra-
Sin embargo, es apenas el embrión que tar de construir la memoria histórica sin
dará paso al desarrollo de una política que la guerrilla tenga intención de ini-
de Estado acorde a estos derechos y en ciar dicho camino y cuando el otro gran
perspectiva, adolecerá de la ineficiencia actor del conflicto ha mutado en bandas

124 23
criminales que conservan las viejas es- Vasgas. Consultado el 15 de julio de 2011 en
tructuras paramilitares; finalmente, por- http/ www.secretariasenado.gov.co.
que implica la estructuración definitiva
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Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Mon-
roy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Recibido: 29/10/2011 • Aceptado: 28/08/2012


II. - La Constitucioìn Medieval - Maurizio Fioravanti

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COLOMBIA: ¿HACIA UNA

John Arturo Cárdenas Mesa*

Palabras clave: Colombia, reparación, Ley de Víctimas, Cultura.

Keywords: Colombia, repair, victims law, culture.

Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 23 87

Introducción Opté entonces por proponer a los fami-

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desde fenómenos de corrupción hasta li- internacional, sin pretender en abso-

Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 23 89

Revista Latinoamericana de Derechos Humanos

de paso, en uno de las sentencias fun- en el proceso penal. Obviamente, si se

Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 23 91

Concluyó la Corte Constitucional co- administrativa, no se habla de prescrip-

Revista Latinoamericana de Derechos Humanos

Sistema penal acusatorio La regulación del incidente de repa-

Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 23 93

Un gran inconveniente lo encontramos humanos. En efecto, mediante sentencia

Revista Latinoamericana de Derechos Humanos

De manera especial se reconoce el de- También, se consagran normas que pro-

Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 23 95

expectativas de verdad, justicia y repa- esclarecimiento de la verdad y la repara-

Revista Latinoamericana de Derechos Humanos

Otro de los grandes inconvenientes que Antiguo código penal militar

Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 23 97

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abstenerse de iniciar investigaciones y materiales; por ello, al dirigirse la acción

Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 23 99

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Decreto 1290 de 2008 o de por vía administrativa se subroga en los

Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 23 101

En caso de muerte o desaparición de la en esta materia y desde el año 2007, no

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Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 23 103

derecho primigenio a no ser desplazado; responsabilidades de diferentes entidades

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Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 23 105

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de otra parte, beneficia a las víctimas en lo referente a los tiempos establecidos,

Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 23 107

Aunque el reconocimiento del conflicto que hayan sufrido un daño al interve-

Revista Latinoamericana de Derechos Humanos

grupos armados al margen de la ley su- calidad de desplazados. La redacción de

Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 23 109

población desplazada. Para ello concibe al 1º de enero de 1985, siempre y cuando

Revista Latinoamericana de Derechos Humanos

registro para la segunda y tercera etapa negocio jurídico, acto administrativo,

Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 23 111

el despojo o el abandono forzado y a los desplazamiento. De otra parte, las notifi-

La acción es independiente del retorno Se establece la inversión de la carga pro-

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Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 23 113

en la cual no importaría realmente si los actos y negocios jurídicos privados

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Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 23 115

La Comisión de Seguimiento a la Polí- reconozcan opositores dentro del proce-

Revista Latinoamericana de Derechos Humanos

tramitada con su intervención. Con la de la acción. También, se acumularán

Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 23 117

caso de baldíos- del predio objeto de la productivo, siempre y cuando se reco-

Revista Latinoamericana de Derechos Humanos

que responde subsidiariamente, si el vic- Reparación a las Víctimas de la Violen-

Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 23 119

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