Álvarez Gómez - Ensayo Sobre El Código General Del Proceso I PDF

ENSAYOS SOBRE EL CÓDIGO
GENERAL DEL PROCESO

MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ
Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá.
Miembro de las Comisiones Redactora y Revisora
del Código General del Proceso. Profesor universitario.
ENSAYOS SOBRE EL CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO
V olum en I
COLECCIÓN DEBATES
Serie Reflexiones Normativas
COLECCIÓN DEBATES Ne 2 COMITÉ EDITORIAL Y CIENTÍFICO
Serie Reflexiones Normativas
C arlos Ignacio J aramillo J aramillo
ISBN 978-958-35-0943-8 Decano Académico
2652 201300024400 C arlos J ulio C uartas C hacón
Decano del Medio Universitario
© Marco Antonio Álvarez Gómez, 2013.
© Pontificia Universidad Javeriana. A ura X imena O sorio T orres
© Editorial Temis S.A. Directora de Carrera
J uan Pablo L ópez M oreno
© Caricatura: Nicolás Pájaro Moreno Director del Departamento de Derecho Laboral
Sergio M uñoz L averde
Coordinador Editorial Director del Departamento de Derecho Privado
Pontificia Universidad Javeriana A ndrés F ernando Ramírez M oncayo
Javier Celis Gómez
Director del Departamento de Derecho Penal
J ulio A ndrés Sampedro A rrubla
Editorial Temis S.A.
Bogotá-Colombia Director del Departamento de Derecho Procesal
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R oberto V idal López
Director del Departamento de Filosofía e
Historia del Derecho
Álvarez Gómez, Marco Antonio

Ensayos sobre el Código General del Proceso / Marco Antonio Álvarez Gómez, - la e d -
Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas: Editorial Temis, 2013.
—(Colección Debates ; serie reflexiones normativas ; N9 2)
XVIII, 174 p . : tablas; 21 cm.

ISBN: 978-958-35-0943-9
1. PROCEDIMIENTO CIVIL-COLOMBIA. 2. DERECHO PROCESAL-COLOMBIA.

3. DERECHO CIVIL -COLOMBIA. I. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias
Jurídicas.
CDD 345.9861 ed. 15
Catalogación en la publicación - Pontificia Universidad Javeriana. Biblioteca Ibero-Latinoameri

cana de Seguros “J. Efrén Ossa G.
jcg. Abril 2 /2 0 1 3
Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro por cualquier proceso
reprográfico o fónico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo.
Ley 23 de 1982
A María Camila...,
Mi primera hija,
Mi tercera maestra.
AGRADECIMIENTOS
En este libro se condensan las ideas de muchos. No tengo la

pretensión de la originalidad. Por eso le agradezco a todos los que
me permitieron participar en la discusión. ¿Discusión de qué? De
los apasionantes temas jurídicos que de una u otra manera regula
el Código General del Proceso.
Le agradezco de manera particular a Jairo Parra Quijano, Pre
sidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, y a Pablo
Felipe Robledo, otrora Viceministro de Justicia; también a los
demás miembros de la Comisión Revisora del Proyecto de Có
digo, Juan Carlos Esguerra, Hernán Fabio López, Edgardo Vi-
llamil, Ramiro Bejarano, Miguel Enrique Rojas, Jesaél Giraldo,
Jorge Forero, Ricardo Zopo, Henry Sanabria y Ulises Canosa, lo
mismo que a los secretarios de la misma, Juan David Gutiérrez
y Nicolás Pájaro. La generosidad académica y altura intelectual
de todos ellos determinó los debates. ¡Vaya oportunidad que me
dio la vida! Y por supuesto a la Universidad Javeriana, cuyo D e
cano de Derecho, Carlos Ignacio Jaramillo, impulsó y acogió la
publicación de estos ensayos.
COLECCIÓN DEBATES
Esta colección busca estimular los espacios de opinión y

reflexión en relación con los desarrollos normativos nacionales
e internacionales alrededor de temáticas de especial relevancia
y actualidad.
1 .Gobernabilidad: Foro sobre gobernabilidad realizado

durante los días 4, 5 y 6 marzo de 1996.
Participantes: Femando Cepeda Ulloa, Juan Guillermo Án
gel, Femando Londoño Hoyos, Juan Lozano, Roberto Pombo, Juan
Camilo Restrepo, Édgar Revéiz, Luis Femando Jaramillo, Julio
Roberto Gómez, Sabas Pretelt, Rodrigo Losada, Vicente Torrijos.
2. Ensayos sobre el Código General del Proceso, vol. 1.

Autor: M a r c o A n t o n io Á lvarez G ó m ez
EL AUTOR
Marco Antonio Álvarez Gómez, abogado de la Universidad

Santo Tomás. Especialista en Derecho Comercial de la Univer
sidad de los Andes y en Derecho y Nuevas Tecnologías sobre la
Vida de la Universidad Externado de Colombia. Ha ejercido
la abogacía en el sector privado, fue juez, magistrado auxiliar
de la Corte Suprema de Justicia y actualmente se desem peña
como magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil. Pro
fesor universitario en las Universidades Javeriana, Santo Tomás,
Rosario, Andes y Libre. Miembro de las Comisiones revisoras de
los proyectos que culminaron en las leyes 794 de 2003 y 1395
de 2010. Miembro de las Comisiones redactora y revisora del
proyecto de Código General del Proceso. Miembro del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal.
PRÓLOGO
El Código de Procedimiento Civil ha sido derogado. En opi

nión de algunos es una locura. Buena parte de la historia judicial de
la nación fue escrita siguiendo los derroteros de esa obra, fruto
de la mente lúcida y del preclaro conocimiento de dos extraordi
narios juristas: Hernando Devis Echandía y Hernando Morales
Molina, quienes legaron a varias generaciones, entre ellas la mía,
una codificación adelantada para su época, vivificada por muchos
cuando fue necesario y desteñida por otros tantos que hicieron de
ella un simple ejercicio de ritología. Sólo los incontenibles y pre
cipitados cambios de las últimas dos décadas impusieron lo que
para unos cuantos es una verdadera locura: expedir una nueva nor
mativa que lo reemplace. ¿Pero no fue P o e el que dijo que “lo que
toman erradamente por locura es solo una excesiva agudeza de
los sentidos”? Cuando la justicia es una débil sensación, cuando
la injusticia permea cada poro del tejido social, bienvenida sea la
revolución pacífica de la ley, aunque sobrevenga por el desenfreno
de la razón..., pero razón al fin y al cabo.
El Código General del Proceso es una fuerte apuesta para me
jorar el servicio de justicia en Colombia, que será dispensada por
jueces visibles en juicios orales y por audiencias, con inmediación
y concentración en las actuaciones procesales, para que se haga
realidad ese derecho fundamental que tiene toda persona a ob
tener una tutela judicial efectiva, mediante un proceso de dura
ción razonable. La oralidad nos llegó tarde, pero en breve y sin tar
danza tendremos el proceso digital, ya delineado.
Por su concepción y por los cambios que provocará, el Có
digo constituye una verdadera revolución, cuyos resultados de
penderán, principalmente, de los jueces y de los abogados. Los
primeros han sido dotados de mayores facultades y poderes: dictar
XVI PRÓLOGO
sentencias anticipadas y parciales, decretar medidas cautelares

innominadas y trasladar la carga de la prueba, entre otros, sin aban
donar el compromiso con la igualdad real de las partes y con la ver
dad, porque una sentencia no puede tildarse de justa si no tiene,
cuando menos, respaldo en una porción de verdad. Los segundos
cuentan ahora con mejores posibilidades para actuar en el proceso:
aportar peritaciones, acudir a la prueba por informes, allegar do
cumentos que gozarán de presunción de autenticidad y litigar en
línea, para citar algunos ejemplos.
Pero también se materializaron deberes de trascendental im
portancia: para el juzgador decidir en forma tempestiva; por eso se
fijó un plazo para la duración del proceso, tanto en primera como en
segunda instancia, porque la tardanza del sistema judicial es falta
de sensibilidad con el drama de las partes. Esa demora da lugar
a un estado de cosas inconstitucional. Y como la congestión no
es un problema del juez sino del Estado, el Código provoca un for
talecimiento del servicio de justicia y da lugar a un nuevo modelo
de gestión, para que los jueces se ocupen de su verdadera tarea:
impartir justicia. Para los abogados y las partes prestar verdade
ra colaboración con la administración de justicia, como lo manda
la Constitución.
Este nuevo Código es el resultado de un ejercicio académico
liderado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, que fue
acogido — en buena hora— por el Congreso de la República y el
gobierno nacional. Quien quiso opinar fue escuchado; muchas de
las sugerencias fueron acogidas; a todos se les dio audiencia, pero
no a todos la razón, lo que fue palpable aun dentro de la Comisión
Revisora del Proyecto, en la que hubo serias y profundas discusio
nes sobre muchos de los temas que le son propios a un Código de
estas dimensiones. Que lo digan Jairo Parra y Ulises Canosa con
el proceso monitorio; que lo diga Hernán Fabio López con el pro
ceso ejecutivo; que lo diga Ramiro Bejarano, con el recurso de ape
lación; que lo diga Edgardo Villamil con el recurso de casación;
que lo diga Ricardo Zopo con los efectos del vencimiento del plazo
de duración del proceso; que lo diga Miguel Enrique Rojas con el
remate y los auxiliares de la justicia; que lo diga Jesael Giraldo
PRÓLOGO XVII
con algunas cuestiones del proceso de sucesión; que lo diga Henry

Sanabria con ciertos aspectos del régimen de nulidades; que lo
diga Henry Forero con el juramento estimatorio y otros temas de
pruebas; yo salí perdidoso en la pretensión que varios tuvimos de
hacer más expedito el acceso a la administración de justicia, por
la vía de eliminar la inadmisión de la demanda; que lo digamos
todos con las funciones jurisdiccionales otorgadas a ciertas au
toridades administrativas, por las que tanto abogó Pablo Felipe
Robledo, el viceministro de Justicia que abanderó políticamente el
proyecto, gracias a la generosidad académica e intelectual de los
ministros Germán Vargas y Juan Carlos Esguerra, así como a un
Congreso que recibió y trabajó generosamente la propuesta. Hay
que decirlo: este Código, a diferencia del anterior, fue construido
democráticamente en el escenario natural de formación de las le
yes. De cuanto digo son testigos excepcionales y valiosos, por sus
innegables aportes, Juan David Gutiérrez y Nicolás Pájaro, los
secretarios de la Comisión.
Como ha sucedido con todos los estatutos de procedimiento
que le precedieron, el Código General del Proceso materializa un
sueño de justicia. Nos corresponde ahora hacerlo realidad.
M arco A n t o n io Á lvarez G ó m e z
Marzo de 2013
ÍNDICE GENERAL
PÁG.
Agradecimientos ......................................................................... IX
Colección debates........................................................................ XI
El autor ......................................................................................... XIII
Prólogo ......................................................................................... XV
Presentación y fundamentos del Código General del

Proceso....................................................................... 1
P arte p r im e r a
VARIACIONES DE DERECHO
SUSTANCIAL EN EL CÓDIGO
GENERAL DEL PROCESO
C a p ít u l o I
EL PROCESO DE PERTENENCIA
Y LOS ACREEDORES CON GARANTÍA REAL 17
C a p ít u l o II
LA MORA Y LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO 49
C a p ít u l o III
CESIÓN DE CRÉDITOS Y LEGITIMACIÓN

EN LA CAUSA 58
XX In d ic e general
PÁG.
C a p ít u l o IV
LA PRESCRIPCIÓN 63
C a p ít u l o V
LA CLÁUSULA ACELERATORIA 71
C a p ít u l o VI
EL MÉRITO EJECUTIVO
DE LA PÓLIZA DE SEGURO 76
C a p ít u l o VII
LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES
EN EL CONTRATO DE TRANSPORTE
DE PERSONAS 90
Capítulo VIII
PARTICIÓN DEL PATRIMONIO SIN SUCESIÓN
1. Planteamiento del tem a....................................................... 99

2. La reforma del Código General del Proceso................... 101
C a p ít u l o IX
LA POSESIÓN EFECTIVA DE LA HERENCIA.

RAZONES DE SU DEROGATORIA 115
ÍNDICE GENERAL
XXI
PÁG.
C a p ít u l o X
EL DERECHO DEL ASIGNATARIO A DELIBERAR

Y LA NOTIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS
EJECUTIVOS A LOS HEREDEROS 118
P arte seg unda
VIGENCIAS Y DEROGATORIAS
EN EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO
C a p ít u l o ú n ic o
NOTAS SOBRE LA VIGENCIA

Y DEROGATORIAS DEL
CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO
1. Vigencia.................................................................................. 125
2. Derogatorias.......................................................................... 138
Apéndice 153
PRESENTACIÓN Y FUNDAMENTOS
DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO
Luego de varios años de estudio en la academia y en

múltiples foros de discusión pública, abierta, crítica y sincera,
fue promulgada la ley 1564 de 2012, por la cual se expidió
el Código General del Proceso, que constituye, sin duda,
una revolución en la manera como se presta el servicio de
justicia en Colombia. Pocas leyes son precedidas del análi
sis y escrutinio que tuvo el proyecto que elaboró el Insti
tuto Colombiano de Derecho Procesal; pocas normativas
están llamadas a generar una sensible transformación en
el funcionamiento de la rama judicial del poder público y,
consecuentemente, en el cumplimiento de los fines esenciales
del Estado.
Se trata de una ley que tendrá importantes efectos en la
sociedad y en el ordenamiento jurídico, llamada a gobernar
la solución civilizada e institucional de los conflictos que,
de ordinario, se presentan en una comunidad a propósito de
la aplicación del derecho privado, proyectada, como suele
suceder con estatutos de este linaje, para que de ella también
se sirvan las más próximas generaciones. Tales son, entre
otras, las razones que explican que transcurran décadas
sin que el Congreso de la República y el gobierno nacional
provoquen la sustitución de codificaciones procesales que
buscan materializar derechos sustantivos; no en vano pa
saron cuarenta y dos años desde la expedición del Código
de Procedimiento Civil, en 1970, algunos más de los que
2 MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ
rigió el Código Judicial de 1931, y unos menos de los que

duró vigente el que se acogió para la nación en 1887. Son
cambios que imponen la política, rectamente entendida, la
economía y la misma sociedad, sobre todo cuando se con
solidan nuevas ideas sobre la razón de ser del Estado y la di
mensión del individuo en la comunidad. Cada tiempo tiene
su requerimientos; cada sociedad sus prioridades; cada per
sona sus intereses y su modelo de vida. Por eso, a cada épo
ca la acompaña un código de procedimientos.
Han transcurrido más de 20 años desde que se expidió la
Constitución Política, que redefinió el Estado colombiano y
la concepción del individuo en muchas de sus dimensiones.
Ya era tiempo de promulgar un estatuto que manterializara
los nuevos lineamientos acorde con el derecho fundamental,
mejor aún, el derecho humano a un debido proceso, porque
de ese derecho se ocupa principalmente el Código General,
como también del derecho a acceder a la administración de
justicia. Tal la razón para que esa normativa constituya, en la
práctica, un ordenamiento que regula el ejercicio del poder
y que genera un sincretismo de derechos encontrados.
Esta codificación preservó lo bueno que tenía su ante
cesora; no hubo aquí adanismo. Lo que había que reformar,
se reformó; lo que había que cambiar, se cambió, y lo que era
necesario implantar, se implantó. En ella encontrarán abrigo
los titulares de derechos reales agraviados; los contratantes
insatisfechos; los acreedores burlados; los poseedores en
tránsito de usucapir; las parejas distanciadas; los hijos desam
parados; las familias con dificultades; los herederos que bus
can su herencia; aquellos a quienes les son desconocidos los
derechos que la propiedad intelectual les reconoce; los deu
dores insolventes y los arrendadores afrentados, para citar
tan solo algunos de los sujetos que hallarán en este Código
un mecanismo que les permita rescatar su derecho.
ENSAYOS SOBRE EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO 3
El Código se llama general porque regula los procesos

civiles, los de familia, los agrarios y los comerciales, pero
también porque le da plenitud a los códigos de procedimien
to penal, laboral y de lo contencioso administrativo, de suyo
insuficientes; incluso el trámite de la acción de tutela se ser
virá de él. Con esa nomenclatura se resalta, entonces, una ca
racterística que siempre han tenido los códigos de procedi
miento civil, para que, en adelante, todo vacío de esas otras
ordenanzas pueda ser llenado de manera sencilla, sin acudir
a la mal llamada analogía interna, que tantas discusiones pro
voca. Por eso el Código General del Proceso también se apli
cará a los asuntos que no estén expresamente regulados en
leyes especiales, sin miramiento a la especialidad o a la juris
dicción.
Pero ¿cómo pretende el Código materializar los dere
chos fundamentales de acceso a la administración de justicia,
a una tutela judicial efectiva y a un debido proceso de du
ración razonable? Procura hacerlo mediante el desarrollo
de los siguientes institutos y conceptos:
a) Diseño de un proceso dúctil, por oposición a los jui
cios de estructura rígida. Se trata de un proceso que puede
ser ajustado en su desarrollo a los requerimientos del derecho
sustancial, sin sacrificio —ello es medular— de las formas
propias de cada juicio.
En este sentido, es dúctil un proceso que puede mudar
de ejecutivo a verbal, o de monitorio a ejecutivo o a verbal,
o que, incluso, le permite al juez transformar una audiencia
inicial en audiencia de instrucción y juzgamiento, todo ello
—y mucho más— para materializar el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, como lo establece uno de los más
destacados artículos de la nueva codificación: el segundo,
en el que se precisa que “Toda persona o grupo de perso
nas tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el
ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses, con

sujeción a un debido proceso de duración razonable”. De
esta manera quedó expresado el ideario basilar del estatuto
general de los procesos judiciales.
Así, por ejemplo, cuando el Código establece que si el
juez revoca el mandamiento de pago por ausencia de los re
quisitos del título ejecutivo, el demandante podrá presentar
demanda para que se adelante proceso declarativo dentro
del mismo expediente, cuyo auto admisorio se notificará
por estado a quien ya estuviere vinculado, respecto del cual,
además, seguirá teniendo vigencia la interrupción de la pres
cripción o la inoperancia de la caducidad generados en el
proceso de ejecución, implanta un proceso dúctil.
De igual manera, es dúctil el proceso en el que se prevé
que si el demandado se opone a la demanda presentada en
un proceso monitorio, el juicio no termina sino que muda
automáticamente a otro proceso declarativo, para que esa
controversia se resuelva por los trámites del proceso verbal
sumario, y que si, por el contrario, no hay oposición, se dicte
sentencia con soporte en la cual el juzgador, acto seguido y
sin más formalismos, adelantará ejecución.
También encontramos una expresión de proceso dúctil
en aquellas disposiciones que le permiten al juez, de oficio
o a petición de parte, decretar las pruebas del proceso en el
mismo auto que fija fecha y hora para la audiencia inicial,
con el fin de que en ella también se practiquen, se escuchen
las alegaciones de las partes y se dicte sentencia.
Esa concepción del proceso también se advierte en las
normas que autorizan al juzgador para convertir la diligencia
de inspección judicial en audiencia de instrucción y juzga
miento; o en las que le permiten dictar sentencia anticipada
o fallo parcial; o en la que posibilita distribuir la carga de la
prueba entre las partes, para citar algunos pocos ejemplos.
ENSAYOS SOBRE EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO
5
Se trata, entonces, de un proceso en el que las formas,

por supuesto previas y fijadas por el legislador, cumplen la
función de servirle de garantía a las partes en un escenario
que, por definición, materializa el ejercicio del poder, pero que
no se erigen como estructuras pétreas que eventualmente
puedan terminar sacrificando el postulado constitucional de
lograr una justicia pronta y eficaz, en la que prevalezca el de
recho sustancial, sino como estructuras elásticas que pueden
acomodarse a los requerimientos de la cuestión litigiosa.
b) Implantar un proceso oral y por audiencias que no
sólo se refleja en asuntos declarativos, sino también en eje
cutivos y en cualesquiera otros en los que se suscite una
controversia que exija la práctica de pruebas.
La oralidad será aplicada cuando sea estrictamente
necesaria. El Código no se aventura por un proceso oral de
principio a fin; por eso la fase de postulación es escrita; por
eso no distingue entre elementos materiales probatorios y
prueba, dado que ésta, para adquirir la condición de tal, no
necesariamente debe pasar por un juicio oral; por eso la
sentencia puede ser escrita, sin el requerimiento inútil de
la lectura del fallo.
La oralidad hará visible al juez y transparente el ejer
cicio de la función judicial. El encuentro del juez y de las
partes en el escenario de la audiencia legitimará a todos los
intervinientes y a la actuación misma. Quedarán así elimi
nados los intermediarios y las aduanillas, para que el co
nocimiento de los hechos que requiere el juez en orden a
formarse un juicio, sea el resultado de un ejercicio cierto y
real de comunicación en el que participen, presentes, todos
los legítimamente interesados en la controversia.
c) Impulso del proceso digital, ajustado —y ajusta-
ble— a las nuevas tecnologías de la información y de las
comunicaciones.
Las actuaciones judiciales podrán realizarse mediante

mensajes de datos y se podrá litigar en línea. En un futuro
—que esperamos próximo— los expedientes serán digitales
y se impondrá la cultura de “cero papel”. La presencia del
abogado o de sus dependientes ya no será necesaria en las
oficinas judiciales, abarrotadas hoy de múltiples interesados
que se disputan estrechos espacios físicos para examinar
carpetas y libros judiciales, porque la “baranda” será virtual,
como virtuales podrán ser las audiencias.
Las partes y sus abogados serán enterados de una pro
videncia “escrita” en tiempo real, por un mensaje que llegará
a su correo electrónico o a sus dispositivos móviles, en los
que tendrán habilitada una aplicación que les permitirá ac
ceder al expediente en orden a interponer, por ejemplo, un
recurso de apelación cuyo trámite en los efectos devolutivo o
diferido no exigirá expedir copias porque el juez de segunda
instancia, mediante el uso de una clave, podrá acceder al
expediente con el fin de gestionar la impugnación y emitir
el auto o sentencia que corresponda.
Con el Código, la administración de justicia queda ha
bilitada (como lo había previsto la Ley Estatutaria de la Ad
ministración de Justicia) para utilizar los recursos que día a
día ofrece la tecnología. Se necesitará tiempo, pero más que
eso, una nueva mentalidad. Tal vez una nueva generación de
jueces y abogados, que ya están en camino.
d) Desarrollo del proceso monitorio, para que todos
aquellos acreedores de obligaciones dinerarias con origen
contractual que carecen de título ejecutivo, puedan acceder
a la administración de justicia y obtener uno, la sentencia,
que les permita lograr el pago forzado de la deuda.
Con ese propósito se consideró suficiente la simple afir
mación del demandante. Nada de documentos de apoyo o de
un principio de prueba por escrito, como se exige en la ma
yoría de países, porque el Código, en esta y en otras materias,

hace una fuerte apuesta por materializar el postulado de la
buena fe. Y aunque se trata de un juicio concebido para ge
nerar un título ejecutivo, la primera decisión del juez es un
requerimiento de pago, dado que, en últimas, esa es la fina
lidad que mueve al acreedor; por si fuera poco, podrán,
incluso, decretarse las medidas cautelares autorizadas para
los procesos declarativos.
Si el demandado no se opone, se dictará sentencia que
será ejecutable según las reglas que le son propias a ese tipo
de títulos; por el contrario, si plantea oposición —para lo
cual es necesario que justifique su resistencia y aporte las
pruebas que considere suficientes para apoyar su postura—,
se convocará a la audiencia del proceso verbal sumario (dado
que es un asunto de mínima cuantía) para definir quién tiene
la razón.
e) Fortalecimiento de las medidas cautelares, a través
de varios mecanismos como la dispensa al juez para que en
procesos declarativos pueda ordenar cualquier medida que
considere razonable para la protección del derecho objeto
de litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias
que puedan derivarse de la misma, prevenir daños, impedir
la extensión de los que ya se hubieren causado o asegurar
que la prestación se hará efectiva. De esta manera, el Código
adopta el régimen de medidas cautelares innominadas, que,
de suyo, exige jueces ponderados y prudentes.
Pero además, se elimina la caución en los procesos eje
cutivos, para que el acreedor pueda acceder de manera llana
a los embargos y secuestros. Esa caución podrá ordenarse,
pero a ruego del ejecutado.
El deudor, por su lado, también gana en protección, por
que nuevos bienes son ahora inembargables, como el com
putador personal, los elementos —no suntuarios— de comu
nicación personal y, en general, los bienes que garantizan su

subsistencia; así también el combustible y los artículos ali
menticios para el sostenimiento de él y de su familia duran
te un mes. Queda así garantizado el respeto al ser humano,
en su dimensión tecnológica, y el derecho al mínimo vital.
f) Rediseño del régimen probatorio, no solo para ajus
tarlo al proceso oral y por audiencias concentradas, sino
también para facilitar el derecho a la prueba.
Esa reingeniería, sin embargo, no alteró la ideología del
Código de Procedimiento Civil, comprometida con la igual
dad real de las partes y la búsqueda de la verdad. Por eso el
juez, en la nueva codificación, continúa con el deber-facul
tad de decretar pruebas de oficio, para no sacrificar el de
recho sustancial.
Las nuevas reglas probatorias generalizan la presun
ción de autenticidad, aplicable a toda clase de documentos,
sean públicos o privados, emanados de parte o de terceros,
dispositivos, declarativos o representativos y, lo que es más
importante, originales o copias. Quien quiera controvertir el
documento que lo impugne, sea por vía de tacha o de desco
nocimiento, según corresponda. En esa misma línea de pen
samiento, el Código también reputa auténtica la demanda,
su réplica y los memoriales (con excepción del poder) que
presenten los litigantes, aún por medio de mensajes de datos.
Por eso también se le dio mayor valía al juramento esti-
matorio (ya remozado por la ley 1395 de 2010) y a la prueba
por informes, esta última extensiva a entidades públicas y
privadas. Con igual propósito se vigorizó la confesión, pues
to que el Código exige que las partes asuman una conducta
proba y leal. Tal la razón para que se configure una confesión
ficta —de suyo infirmable— si el demandado no contesta la
demanda; o si lo hace con evasivas; o si no asiste a la audien
cia inicial.
El nuevo estatuto procesal igualmente acoge el sistema

adversarial en materia de prueba pericial. Quien requiera un
dictamen que lo aporte, por supuesto que con apego a ciertas
exigencias entre las que se destacan las que conciernen al
deber de revelación que tiene el perito, porque al concepto
de dictamen de parte no se le apareja la idea de dictamen par
cializado. La peritación por actividad del juez queda reser
vada a los casos de amparo de pobreza y decreto oficioso de
la prueba. Y en cuanto a la contradicción, si el juzgador o
la parte contra quien se opone el concepto así lo demandan,
se citará al perito a la audiencia para que justifique su con
cepto; por eso la eficacia de esa prueba quedó supeditada,
entre otras variables, a que el experto concurra ante el juez.
Cosa distinta es que nadie quiera vérselas con el perito en
una audiencia, evento en el cual la peritación será sometida
al escrutinio probatorio correspondiente, con miramiento en
su claridad, precisión y firmeza. He aquí una evidencia más
de que no se exageró en la oralidad.
En el testimonio se habilitó el interrogatorio cruzado,
pero sin las severas limitaciones del proceso penal oral. Y
en cuanto a la inspección judicial, se nutrió de las nuevas
tecnologías para que haciendo uso de ellas pueda el juez
tener un conocimiento directo de los hechos.
g) Fijación de un plazo de duración del proceso, como
ya lo había establecido la ley 1395 de 2010, interpretada por
la ley 1450 de 2011.
De esta manera el Código materializa el derecho fun
damental que tiene toda persona a un debido proceso de du
ración razonable, que en primera instancia no podrá superar
el término de un año, contado desde la notificación del úl
timo demandado, y en segunda el de seis meses tomado a
partir de la recepción del expediente en la secretaría del juzga
dor de segundo grado. Mas, consciente el legislador de que el
juez no podía ser puesto en una camisa de fuerza, máxime

si tiene deberes en materia probatoria, lo autorizó para que
por una sólo vez y hasta por seis meses en cada instancia,
pudiera prorrogar dichos plazos.
Quedó así impuesto un límite para la búsqueda de la
verdad, pues so pretexto del compromiso con ella no pue
de ser desconocido el derecho fundamental a un juicio de
duración razonable. Por eso si el juez omite esos términos
perderá competencia, para que sea otro administrador de
justicia el que defina el litigio. Y si se rebela frente al pla
zo y emite la sentencia, ésta será nula de pleno derecho, lo
que quiere decir que carece de valía, sin que sea necesa
rio que nadie lo diga. Ese fallo, entonces, no causará fir
meza, no será obligatorio, no provocará ejecución y no hará
tránsito a cosa juzgada. Estos son los sacrificios que impone
el derecho en cuestión.
Esta norma, hay que decirlo, es de aquellas que se espera
no tener que aplicar, porque si el juez hace lo que tiene que
hacer, cumple rectamente con sus deberes como servidor
judicial y hace uso de los inmensos poderes de dirección, or
denación, instrucción y corrección que se le confirieron,
jamás se verá enfrentado al vencimiento del término. Por
eso se trata de una norma disuasiva, pues lo deseable es que
no tenga que aplicarse.
h) Fortalecimiento del juez municipal, porque es el
funcionario judicial más cercano a la gente y, por lo mismo,
el más importante para una comunidad.
Por eso había que darle mayores competencias, para
que los habitantes de los más de mil municipios que tiene el
país pudieran acudir a él a resolver pacíficamente sus con
troversias, sin necesidad de trasladarse a las cabeceras de
circuito o de distrito, muchas de ellas lejanas.
Con el Código General del Proceso el juez municipal

podrá conocer de asuntos de mayor significación económi
ca (por eso, entre otras razones, se aumentaron las cuan
tías); de procesos de pertenencia, antes reservados al juez
de circuito; de ciertas fases del proceso de insolvencia de
persona natural no comerciante, y de más pleitos de familia.
Por esta misma vía se robustece la justicia local provo
cando la implantación de los jueces de pequeñas causas y
competencia múltiple, ya previstos en la Ley Estatutaria
del Administración de Justicia y en la ley 1395 de 2010,
para que el ciudadano de a pie, el vecino del barrio y todo
aquel que vea conculcado su derecho encuentre un funcio
nario judicial presto a remediar la injusticia, sin parar mien
tes en la cuantía de la obligación.
i) Confianza en el juez, porque el legislador entiende
que todo sistema de administración de justicia, para ser efi
ciente, eficaz y principalmente justo en sus decisiones, debe
tener como punto de partida el reconocimiento de la autono
mía judicial, y con ella, que el juzgador debe ser rodeado de
garantías suficientes que le permitan ejercer su nobilísima
función sin más ataduras que la Constitución y la ley.
Por tal razón fueron robustecidos los poderes del juez,
como director del proceso y como director de la audiencia;
por eso mismo se le preservaron sus facultades en materia
de pruebas; con ese miramiento se le habilitó para gestionar
el proceso en términos de un juicio dúctil, como se explicó;
porque se le consideró prudente y sensato, fue autorizado para
decidir de qué manera dictaría la sentencia, si en forma oral
o escrita, lo mismo que para ampliar el plazo de duración del
proceso, y en fin, porque se entendió que sin él sería vano
todo esfuerzo por acercar la justicia a la gente, se le confia
ron las medidas cautelares innominadas.
j) Configuración de un proceso decente, en el que,

por ejemplo, será el juez quien presida las audiencias; las
partes —y sus abogados— tendrán que darle a conocer a
su contraparte los memoriales que le presenten al juez, so
pena de ser multados; el juez que escucha las alegaciones
finales será quien profiera la sentencia; se conocerá el fallo al
terminar la audiencia, bien porque se profiera en forma oral,
o porque se anuncie el sentido de la decisión; si una persona
jurídica tiene varios representantes legales, cualquiera de
ellos podrá acudir al juzgado a absolver interrogatorio, con
la carga de informarse previamente, para que a preguntas
sobre hechos ligados a esa parte, no se responda de manera
evasiva; si el abogado se equivoca en la denominación del
recurso que interpone, el juez deberá darle el trámite del que
resulte procedente; la actuación que deba adelantarse en
forma oral, no puede verificarse por escrito; el perito tiene
un deber de revelación que permite acreditarlo y facilita la
contradicción de su experticia; se le impone al demandado
el deber de contestar bien la demanda; se eliminan las listas
de curadores ad litem (cualquier abogado puede serlo) y de
peritos (cualquier profesional especializado puede encargar
se de la peritación); se prevé un plazo de duración del proce
so, para que las partes puedan saber la época probable en que
su conflicto será resuelto, con todo lo que ello impacta en
decisiones de orden familiar, comercial o laboral; se autori
za el cambio de radicación, etc.
k) Ordenación de un proceso de insolvencia para las
personas naturales no comerciantes.
Este era un requerimiento que el Código no podía de
satender si quería ser una ley justa, porque resultaba inad
misible que el legislador hubiere establecido mecanismos
procesales de protección para los comerciantes insolventes,
sin haber hecho lo propio para quienes no tienen esa calidad
y enfrentan dificultades económicas similares.
El régimen de insolvencia previsto en la ley 1564 de

2012 pasa por la negociación de deudas y la convalidación
de acuerdos privados entre acreedores y deudor, hasta llegar,
bajo ciertas y rigurosas condiciones, a la posibilidad —nove
dosa— de liquidar el patrimonio de la persona, marco dentro
del cual se hace efectivo el derecho al olvido, para que el
deudor decente pueda comenzar una nueva vida crediticia.
Por eso las deudas que no puedan pagarse se vuelven obli
gaciones naturales, salvo el caso de los alimentos.
1) Unificación de procesos, para que el usuario de la ad
ministración de justicia no termine perdido en una maraña de
trámites en los que pueda escabullirse el derecho sustancial.
Con ese propósito se eliminó la división de procesos
declarativos en ordinarios, abreviados y verbales, para de
jar una sola estructura que puede permanecer unificada o
escindirse según las necesidades del litigio.
Aunque el Código precisa que existe un proceso verbal
y uno verbal sumario, la única diferencia, en la práctica, ra
dica en que el primero puede desarrollarse en dos audiencias:
la inicial y la de instrucción y juzgamiento, mientras que el
segundo en una sola, porque en ella el juez deberá adelantar
todas las actuaciones previstas en esas otras dos. Mas, como
el proceso es dúctil, según se explicó, bien puede el juzgador
que tramita un proceso verbal reducir a una sola audiencia
toda la gestión del proceso. Por eso la diferencia se diluye.
Cual si fuera poco, los otros procesos declarativos es
peciales (monitorio, expropiación, divisorio y deslinde y
amojonamiento) se nutren del régimen general en la fase de
postulación, con las reglas especiales que esos asuntos im
ponen, y del sistema de audiencias previsto para el proceso
verbal, cuando se presenta oposición.
Lo propio acontece con el proceso ejecutivo y la adju
dicación o realización especial de la garantía real, en los
cuales, cuando se formulan excepciones perentorias, habrá

de aplicarse el régimen de audiencias del juicio verbal.
Y para completar la idea de unificación, se derogaron las
normas que establecían procedimientos especiales según la
naturaleza del conflicto, como era el caso del estatuto de pro
cesos agrarios, o se compendiaron en el Código normas dis
persas relativas a pruebas o procedimientos incorporadas en
códigos como el Civil o el de Comercio.
Una cosa final. A diferencia del Código de Procedi
miento Civil, en el que toda la gestión judicial giraba alre
dedor del expediente, convertido por fuerza del comporta
miento del juez y de las partes en el centro de toda sus tareas
—al punto de afirmarse que lo que no está en él, no está en
el mundo— , el Código General del Proceso erige a dichos
sujetos procesales en el eje de la actividad judicial, asignán
doles importantes funciones para que la administración de
justicia pueda cumplir su cometido. En cierta forma, pode
mos decir que esta es una codificación de conductas pues a
cada interviniente se le exigen específicas formas de pro
ceder que de una u otra manera determinarán la suerte del
litigio. Todos, además, deben concurrir a una audiencia,
convertida en el escenario natural para dirimir los conflictos.
Es por eso por lo que el éxito del Código, una obra hu
mana, depende principalmente de los jueces y de los abo
gados. No tanto de las partes y de los recursos económicos
que se destinen para su implantación, ciertamente necesarios,
como de los hombres y mujeres encargados de su aplicación.
El Código será lo que queramos que sea; si fracasa, nuestra
será la culpa; si se cumplen sus cometidos, será la sociedad
la gananciosa. En este caso no habrá reconocimientos, como
debe ser, porque la función de administrar justicia, cuando
es exitosa, no enaltece al juez que la ejerce sino la imagen
institucional.
P a r t e p r im e r a
VARIACIONES DE DERECHO
SUSTANCIAL EN EL CÓDIGO
GENERAL DEL PROCESO
C a p ít u l o I
EL PROCESO DE PERTENENCIA
Y LOS ACREEDORES CON GARANTÍA REAL
Una discusión ya superada por la jurisprudencia y la

doctrina, revive por cuenta de una norma incompleta, in
conclusa y fragmentaria del Código General del Proceso. Se
trata de los efectos que puede llegar a tener la sentencia que
declara la prescripción adquisitiva sobre un bien, frente a los
acreedores hipotecarios y prendarios, quienes deberán ser
citados a esos procesos, por mandato del numeral 5 del ar
tículo 375 de esa codificación.
Digo que se trata de una norma incompleta, insuficiente
e imperfecta, porque esa orden de convocatoria a los acree
dores con garantía real quedó ayuna de regulación, tanto
sustancial como procesal, al punto que en el numeral 1 de
dicha norma únicamente se hizo referencia a la pretensión
de reconocimiento de la prescripción adquisitiva, sin exi
girle al poseedor demandante que formulara alguna súplica
con respecto a la hipoteca o la prenda, según el caso; por si
fuera poco, en el numeral 10 de esa misma disposición tan
sólo se regularon los efectos de “la sentencia que declara la
pertenencia”, pero no se dijo qué pasaba con los aludidos gra
vámenes o, cuando menos, qué consecuencias concretas
tendría ese fallo en relación con los mencionados acreedores,
contra quienes, en rigor, no se formula pretensión distinta
que la declaración de pertenencia.
Por supuesto que no es posible sostener que los efectos

erga omnes de la sentencia que declara la pertenencia son
suficientes para que el juez, so pretexto de ellos, ordene la
cancelación de las hipotecas y prendas —máxime, se aña
dirá, si sus titulares fueron parte en el proceso—, puesto que
el propio legislador, a renglón seguido, puntualizó el alcance
de esos efectos al señalar que una vez inscrito el fallo respec
tivo, “nadie podrá demandar sobre la propiedad o posesión
del bien por causa anterior a la sentencia”. En eso consiste
que la sentencia estimatoria alcance a todas las personas, in
cluidas aquellas convocadas como indeterminadas (C. de P.
C., art. 303, inc. 39)1.
Obsérvese, incluso, que en forma paradójica el numeral
5 incorpora una variación frente a su antecesor en el artículo
407 del Código de Procedimiento Civil, puesto que en la
nueva regulación del Código General del Proceso se preci
sa que el certificado del registrador de instrumentos públicos
que debe aportarse como anexo de la demanda, debe referir
“las personas que figuren como titulares de derechos reales
principales sujetos a registro” (se destaca), lo que no esta
blecía el estatuto que se deroga, pero, a renglón seguido, el
Código dispone que, “siempre que en el certificado figure
determinada persona como titular de un derecho real sobre
el bien —se suprime la expresión «principal» que traía el C.
de P. C.—, la demanda deberá dirigirse contra ella”, lo que
significa que quedaron incluidos los acreedores hipotecarios
y prendarios, en cuya citación se insistió innecesariamente,
para que no quedara duda2.
1Cfr. C. S. J., Cas. de l fi septiembre 1995, “G. J.”, t. ccxxxvn,

pág. 655.
2 La Comisión que revisó el proyecto de ley, creada mediante
resolución 023 de 17 de enero de 2012. exnedida ñ or el M in iste r io He
Es claro, entonces, que en los procesos de pertenencia

regulados por el Código General del Proceso, dichos acree-
Justicia y del Derecho, discutió ampliamente el tema, alrededor de tres
posturas: algunos miembros sostuvieron que la prescripción adquisitiva,
por sí sola, tenía como efecto la extinción de los gravámenes hipote
carios y prendarios, por lo que sugirieron señalar, de manera expresa,
que la sentencia declarativa de pertenencia así debía disponerlo. Otros
plantearon que esa decadencia se producía por prescripción extintiva
de la acción hipotecaria o prendaria, por lo que debía posibilitársele al
poseedor, expresamente, que acumulara esta pretensión. Otros, entre
quienes me encuentro, consideramos que la regulación debía dejarse
como estaba, en franca oposición a la primera postura; y aunque com
partimos la posibilidad de acumulación, señalamos que era innecesaria
una norma especial, porque las reglas generales ya la permitían.
Tras esa discusión y sin obtener un consenso, se acordó sugerirle
al Congreso que no hiciera ninguna modificación al régimen del Có
digo de Procedimiento Civil sobre la materia. Por eso pidió modificar
el texto del numeral 5 del artículo 375 aprobado en los tres primeros
debates, para que “se limite la citación a los titulares de derechos reales
principales” (se subraya), como lo precisa el Informe de Ponencia para
Segundo Debate al proyecto de ley 159 de 2011 Senado, 196 de 2011
Cámara, publicado en la Gaceta del Congreso núm. 261 de 23 de mayo de
2012. Así efectivamente se hizo, sólo que esa expresión (“principales”)
fue insertada en la referencia al certificado del registrador, sin hacer los
ajustes necesarios en las siguientes líneas de ese numeral. Si de algo
sirve la interpretación histórica de la ley prevista en el inc. 2- del art. 27
del C. C., dicho “Informe de Ponencia” es elocuente.
Destaquemos que si se revisan los Informes de Ponencia que se
presentaron en los tres primeros debates (véanse las Gacetas del Con
greso núms. 250 de 11 de mayo de 2011,745 de 4 de octubre siguiente,
y 114 de 28 de marzo de 2012), el texto de la norma proyectada siempre
fue el mismo: “5. A la demanda deberá acompañarse un certificado del
registrador de instrumentos públicos en donde consten las personas que
dores son parte demandada. La pregunta que surge es si en la

sentencia que declare la pertenencia podrá el juez ordenar
la extinción de esos gravámenes. La respuesta, afirmativa
o negativa, debe tener en cuenta no solo el aspecto procesal,
sino, fundamentalmente, su incidencia sustancial, pues si se
responde de manera positiva el Código General del Proceso
—que podía hacerlo— habría modificado los Códigos Civil
y de Comercio, al establecer una nueva causal de extinción
de la hipoteca y de la prenda, no prevista en el artículo 2457
del Código Civil, ni en ninguna otra norma especial. Al fin
y al cabo, bajo dichas codificaciones, especialmente la civil,
la mutación del dominio sobre la cosa hipotecada o pren
dada, por regla general, no afecta el derecho del acreedor hi
potecario o prendario, quien tiene derecho de perseguir “la
finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier
título que la haya adquirido” (C. C., art. 2452).
Mas, como el objeto de los procedimientos es la efec
tividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial, po
demos señalar, sin asomo de duda, que la respuesta es nega
tiva, y que esa convocatoria es absolutamente inocua desde
el punto de vista del derecho material, porque una reforma
como la propuesta —que la sola declaración de pertenencia
extingue los gravámenes en cuestión—, pugna con el régimen
figuren como titulares de derechos reales sujetos a registro. Cuando el

inmueble haga parte de otro de mayor extensión deberá acompañarse el
certificado que corresponda a este. Siempre que en el certificado figure
determinada persona como titular de un derecho real sobre el bien, la
demanda deberá dirigirse contra ella. Cuando el bien esté gravado
con hipoteca o prenda deberá citarse también al acreedor hipotecario o
prendario”. La sugerencia de la Comisión fue entonces clara: que sólo
fueran citados como parte los titulares de derechos reales principales;
a la hora de nona, no hubo fortuna en el ajuste, que sí se hizo, sólo que
de manera incompleta, generando una inconsistencia.
jurídico colombiano en materia de bienes, por lo que esa

variación, si quisiera hacerla el legislador, tendría que tener
mayor calado para no generar contradicciones insalvables.
Veamos pues, las razones por las cuales la usucapión
no perjudica a los acreedores hipotecarios y prendarios:
a) La primera de ellas —tal vez la más importante—
consiste en que en nuestro sistema jurídico la hipoteca y la
prenda son actos de ejercicio del derecho de dominio, para
cuya materialización nada importa si el dueño tiene la po
sesión material del bien. Con otras palabras, un propietario
desposeído puede hipotecar (incluso, en asuntos mercanti
les, prendar), por la sencilla razón de que la posesión no
limita ni afecta su derecho de dominio3. Ni más faltaba que
lo limitara. El dueño sigue siendo dueño aunque carezca
3 Sobre el particular afirmó la Corte Suprema de Justicia en sent.

de 28 julio 1937, que el intérprete debe hacer “una clara diferencia entre
dominio, cosa incorporal, y finca raíz, cosa corporal. Como es sabido,
los bienes consisten en cosas corporales e incorporales, según tengan
ser real y puedan percibirse por los sentidos, o estriben apenas en meros
derechos. Una finca es ejemplo de cosa corporal; el dominio lo es de cosa
incorporal. Las cosas incorporales pueden ser objeto de posesión, con
las mismas calidades y vicios que la posesión de cosas corporales, según
lo enseña el art. 776 del Código Civil. Luego es científico decir que el
dueño posee su derecho de dominio, y que puede hipotecar este derecho
cuando lo ejerce sobre un inmueble, aun cuando no esté en posesión
material de la finca misma. Lo que el Código autoriza es la hipoteca del
derecho de propiedad, que puede ser plena o nuda, absoluta o fiduciaria”
(“G. J ”, núm. 1927, pág. 404).
Por esa simple razón la Corte, en innumerables sentencias, ha se
ñalado que cuando el art. 2443 del C. C. precisa que “la hipoteca no podrá
tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad”, no exige
que el propietario sea poseedor material; basta que ostente el dominio.
de la posesión, caso en el cual, como titular de un derecho

real, tiene derecho de persecución, propio de su dominio,
para recuperar esa posesión por la vía de la acción reivindi
catoría o dominical.
Obsérvese que un propietario puede limitar su derecho
real constituyendo, por ejemplo, un usufructo, caso en el que
no tiene ni el uso ni el goce de la cosa, pero aún así puede
hipotecar su nuda propiedad, como también puede hacerlo
el usufructuario, respecto de su derecho real de usufructo (C.
C., arts. 2441 y 2443). Ambos gravámenes, desde luego,
pueden coexistir, porque, se insiste, la constitución de una
hipoteca —o de una prenda— son arquetípicos actos de
titular de derecho real, quien, en estrictez, no hipoteca el
inmueble (cosa corporal), sino el derecho (inmobiliario)
que tenga. Por eso, entonces, la posesión material no quita
ni pone ley en el derecho del propietario o del usufructuario
a la hora de gravar sus “bienes”, para manejar el lenguaje
equívoco del Código Civil4.
4 De este tema se ocupó prolijamente la Corte Suprema de Justicia

en sent. de 13 septiembre 1968. Dada la importancia de este fallo, lo
transcribimos con amplitud:
“[...] el Código, no obstante el plantear a la entrada del Libro Se
gundo, como suma divisio, la clasificación de los bienes en cosas corpora
les e incorporales (artículo 653), sistematiza luego su preceptiva acerca
de la naturaleza de los derechos, conforme al principio de que todos ellos,
sean reales o personales, son cosas incorporales (art. 664). Y es sólo por
ello por lo que la noción de patrimonio, que tantas proyecciones tiene
en la esfera de la responsabilidad civil y en la sucesión mortis causa,
puede traducirse en el conjunto de derechos y obligaciones de la perso
na estimables en dinero.
”Mas el recurrente entiende que el dominio despojado de la pose
sión deja de ser un elemento patrimonial activo para convertirse en un
Un ejemplo permite ilustrar la situación: si Pedro pierde

la posesión de uno de sus bienes con Juan, quien carece de
ente abstracto, sin posibilidad alguna de ser hipotecado. El concepto es
erróneo. Porque el dilema es inexorable: o hay dominio o no lo hay. Si
lo último, no cabe ocuparse de este extremo, por sustracción de materia.
Si lo primero, tendrían que contemplarse dos hipótesis, a saber:
”a) O el dominio ha sido limitado mediante la constitución de un
usufructo, y entonces se tendrá el caso de la nuda propiedad (artículo
669 inciso 2g), hipotecable en virtud del artículo 2441, según el cual «el
que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limi
tado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones
y limitaciones a que está sujeto el derecho aunque así no lo exprese»,
precepto concordante con el artículo 832 que consagra la transmisibilidad
de la nuda propiedad, por acto entre vivos, como por causa de muerte.
”b) O el propietario ha sido privado de la posesión, por obra de un
tercero. Entonces el despojo o privación de que es víctima mal po
dría causar eclipse alguno en su derecho de dominio, que no ha sido
desmembrado jurídicamente. Antes bien, se hace concreta para él la
prerrogativa de la persecución (artículo 946), que es una de las caracte
rísticas inmanentes del derecho real de dominio: ius persequendi contra
quien quiera que tenga la posesión del bien, y sin que esta situación de
hecho, contraria al derecho del propietario, pueda inhibir a éste para
hacer uso de todas aquellas facultades dimanantes de su título de señorío
y cuyo ejercicio no sea incompatible con el estado de posesión en que
el tercero se encuentra.
"Precisamente, una de esas facultades del titular del dominio es
la de utilizarlo en garantía de sus obligaciones. Dominio este que, si
cualquiera que sea el estado de derecho o de hecho en que el bien se
encuentre, es elemento patrimonial que, a mérito de lo dispuesto en el
artículo 2488, entra en la integración de la prénda general de los acree
dores, por la propia razón puede ser objeto de la garantía real específica
denominada Hipoteca, figura jurídica que por su propia noción no exige
la entrega del inmueble hipotecado al acreedor.
justo título, es posible que Pedro, el último día del plazo

decenal para que Juan adquiera por prescripción, presente
demanda en ejercicio de acción reivindicatoría para que este
le restituya la posesión; y si notifica tempestivamente a su
demandado, de seguro obtendrá sentencia a su favor, en la
que se ordenará que Juan devuelva la posesión. Es claro, en
tonces, que el derecho de dominio de Pedro no sufrió mella
o menoscabo alguno, así no haya tenido la posesión por casi
diez años, lapso durante el cual suyo era el derecho a hipo
tecar, pues suyo era el dominio. Así de sencillo. Y a todas
estas, el acreedor hipotecario resulta ajeno a esa discusión,
puesto que un poseedor no puede oponerse, en modo algu
no, a que el propietario ejerza su derecho.
"Ciertamente la posesión material del inmueble que va a hipote
carse no cuenta como predicamento para la constitución del gravamen,
ni la pérdida de esa posesión como causa extintiva del mismo. Tratando
del contrato hipotecario o título causativo de la garantía, dice el artículo
2434 que «La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública’; y miran
do luego al modo de su tradición, enseña el artículo 2435 que ‘La hipote
ca deberá además ser inscrita en el Registro de Instrumentos Públicos;
sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino des
de la inscripción». Norma esta que se corresponde con la del artículo
756, según el cual la tradición constitutiva del derecho de hipoteca se
efectuará por la inscripción del título en la Oficina de Registro de Ins
trumentos Públicos.
”La naturaleza misma del título y del modo, de los cuales se acaba
de hablar, como únicos medios de necesaria concurrencia exigidos por
la ley para la constitución de la hipoteca, deja al margen el hecho de que
el hipotecante sea o no poseedor del inmueble que se pignora. Así pues,
para la efectividad de la hipoteca en juicio, el Código de Procedimien
to no exige que se compruebe, fuera de la legitimación en causa del ac
tor y de la titularidad real del demandado, nada distinto de la constitu
ción y vigencia del gravamen, todo ello mediante la aducción del título
b) La segunda —no menos importante—, consiste en

que el derecho de dominio (bien incorporal) forma parte del
patrimonio de su titular, quien, como tal, puede disponer de
él o destinarlo para satisfacción de sus intereses, como mejor
le convenga.
En este sentido, memorase que el patrimonio constituye
garantía para sus acreedores, quienes tienen derecho de eje
cución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor,
sean presentes o futuros, salvo los inembargables (C. C.,
art. 2488), derecho ese, el de ejecución, que no se frustra
ni se desvanece porque un determinado bien (el corporal)
sea objeto de posesión por parte de un tercero, a quien las
leyes de procedimiento protegen permitiéndole oponerse a
la diligencia de secuestro, pero sin que el buen suceso de esa
oposición impida la subasta del derecho de dominio como
tal (C. de P. C., art. 686, par. 39; C. G. R, art. 596, num. 3).
crediticio e hipotecario y del certificado del registrador, con sujeción a

lo dispuesto en los artículos 1189, 1008 y 635 ibídem, que nada tienen
que ver con la posesión material del bien pignorado. Es que si el fe
nómeno de la posesión inmueble, como hecho material no se produce
por la inscripción del título, ni tampoco sus mutaciones o vicisitudes se
inscriben en el registro, el legislador caería en contradicción consigo
mismo, arruinando todo el sistema, si exigiese, para la constitución de
la hipoteca, que el constituyente tenga la posesión del inmueble cuyo
dominio o usufructo grava.
”Es excesivo y, por lo tanto, nada prueba el argumento de que si
el hipotecante no tiene la posesión material del bien, la hipoteca sería
ineficaz por no poderse despojar del inmueble al tercero poseedor. Se
mejante alegación, si fuese valedera, golpearía también, para anular la
garantía, en el caso de que el dueño o usufructuario, que poseía cuando
hipotecó, le fuese arrebatada después la posesión del fundo, antes de que
éste hubiese sido trabado en la acción real”.
La posesión, entonces, tampoco incide —jurídicamen

te— en la función de garantía que tiene el patrimonio. Por
eso mismo, ello es medular, el propietario tiene derecho a
constituir garantía real sobre uno de sus bienes, corporales
o incorporales (la hipoteca, por ejemplo, recae sobre un de
recho), sin que la posesión que un tercero ejerza le impida
hacerlo. Se trata de un típico acto de dominio al que ningún
poseedor se puede oponer, porque la posesión no limita ese
derecho.
Precisamente porque las cosas son de ese modo, resulta
comprensible —entre muchas otras razones— que la hipoteca
y la prenda le confieran al acreedor el derecho a vender el
bien hipotecado o prendado; el ius distrahendi que configuró
el derecho romano y que es de la esencia de esas garantías
desde los tiempos del Emperador Constantino (C. C., arts.
2422 y 2448). Y ello es así porque el titular del dominio puede
libremente decidir si le concede a otro el derecho a disponer
de ese dominio, que es lo que hace cuando constituye uno de
esos gravámenes.
c) La tercera, porque, precisamente por las razones ex
puestas y por muchas otras, la prescripción adquisitiva reco
nocida a favor de un poseedor no está prevista como causal de
extinción de la hipoteca. Y aunque una ley —incluso de pro
cedimientos— puede modificar ese orden de cosas, ni el le
gislador ni su intérprete pueden pasar por alto que el derecho
no es simplemente un conjunto de normas, sino un sistema
que, como lo señaló la Corte en la sentencia transcrita, no
puede “arruinarse” por gracia de extinguir la hipoteca o la
prenda como efecto de una sentencia de pertenencia, si para
constituir el gravamen el propio legislador no exige posesión
material del constituyente. Si se quiere lo primero, entonces
que también se cambie lo segundo, y por ese camino que la
posesión deba ser inscrita, lo que a todas luces deformaría

la figura5.
En este sentido, se recuerda que el artículo 2457 del
Código Civil únicamente prevé como motivos de extinción
de la hipoteca: (a) la extinción de la obligación principal; (b)
la resolución del derecho del constituyente; (c) el evento de
la condición resolutoria; (d) el advenimiento del día hasta el
cual fue constituida, y (e) la cancelación por escritura pública,
hipótesis a las que hay que agregar la nulidad del contrato
hipotecario, la ampliación del plazo acordada entre acreedor
y deudor, cuando el dueño de la finca gravada es un tercero (C.
C.,art. 1708)6, el pago por subrogación (C.C., art. 1668, num.
2), la confusión, “por el hecho de que la finca hipotecada lle
gue a ser propiedad del acreedor hipotecario”7, la cancelación
5 Desde 1955, con la sent. de 27 de abril, proferida por la Corte
Suprema de Justicia, quedó claro que en el derecho colombiano no existe
una posesión inscrita, porque ella, en rigor, no es posesión. “La anota
ción de un libro —dijo la Corte— carece en sí, intrínsecamente, de los
elementos propios de la posesión, porque no es acto material y menos
aún conjunto de actos materiales sobre la cosa, requerido para probar la
posesión; no es poder físico, ni esfuerzo, ni trabajo, lo único apto para
producir los efectos posesorios; ni obstáculo para que a espaldas de las
inscripciones se desarrollen los hechos y la vida de manera incontenible.
Una inscripción en favor de quien no es dueño, no le dará una posesión
que pueda triunfar sobre quien tenga la material, sea dueño o no; y a
favor de quien lo es, no le permitirá ejercerla y conservarla si otro llega
a tener la cosa materialmente. Una inscripción, de inmemorial vigencia,
no podrá hacer frente a la posesión material de quien invoca los inter
dictos, ni podrá resistir la acometida de la usucapión, cuya entraña es la
posesión material; ni valdrá tampoco para conservar la propiedad de la
tierra si ésta no es poseída real y directamente”.
6 Cfr. cas. de 17 junio 1975.
7 “G. J”, t. XI, pág. 196.
ordenada por el juez cuando aprueba el remate de un bien,

si el acreedor hipotecario o prendario citados previamente
no ejercieron su derecho (C. C., art. 2452; C. de P. C., art.
530; C. G. P., art. 455, num. 1), y la expropiación (C. G. P.,
art. 399, num. 7). De igual manera, el derecho de prenda se
extingue por (a) la destrucción completa de la cosa empeña
da, (b) cuando el acreedor prendario se hace dueño de ella,
y (c) por la resolución del derecho del que dio la cosa en
prenda, según lo establece el artículo 2431.
Si en esas causales no se abrió espacio a ningún evento
vinculado a la posesión material por un tercero, es porque en
el sistema de derecho civil colombiano, se insiste a riesgo
de incurrir en tautología, la constitución de un derecho real
accesorio es un acto de dominio, como se explicó. Más aún,
cuando el legislador quiere que un determinado suceso gene
re la extinción del gravamen así lo dice expresamente, como
corresponde (numerus clausus, por oposición a numerus
apertus); es el caso de la expropiación, en cuyo reglamento
se precisó que en la sentencia que la decreta, el juez “ordena
rá cancelar los gravámenes” (C. G. P., art. 399, num. 7). Nada
de eso dice el artículo 375 del Código Procesal.
Por consiguiente, desde esta otra perspectiva es claro
que no pueden los jueces, como secuela de la declaración de
pertenencia, ordenar en el mismo fallo la cancelación de la
hipoteca o la prenda, según el caso. Ni la ley los autoriza,
ni se trata de una determinación consecuencial al reconoci
miento de la prescripción adquisitiva. Al fin y al cabo, como
lo indicó la Corte en reconocida sentencia, “la orden judicial
de cancelación no es autónoma, sino que aparece como un
instrumento mediante el cual en un caso dado se persigue
la formalización, sea de una causal de extinción, sea de una
de invalidez de la hipoteca”8.
8 “G. J.”, t. CCXXX, pág. 655. En este mismo fallo la Corte aclaró
dos cosas: la primera, que la cancelación de la hipoteca en los procesos
d) La cuarta, porque es de la naturaleza de los contratos

de hipoteca y de prenda que el acreedor pueda perseguir el
bien hipotecado o prendado, “sea quien fuere el que la posea,
y a cualquier título que la haya adquirido” (C. C.,art. 2452),
para que se venda en pública subasta y con su producto se
pague la deuda vencida.
Si el dueño de los bienes gravados puede enajenarlos
o hipotecarlos, es apenas lógico —y no solo jurídicamente
hablando— que el acreedor hipotecario o prendario pueda
perseguir el bien sin miramiento a quien es el actual titular
del dominio. A ese acreedor el actual dueño no le puede en
rostrar ningún tipo de título, como si alguno de ellos tuviere
mejor linaje. El poseedor que se hace dueño por prescrip
ción no puede enarbolar la ley (su título) o la sentencia (que
no es título) para perjudicar el derecho del acreedor hipo
tecario o prendario, afirmación que cobra especial impor
tancia cuando la hipoteca es anterior a la posesión o fue
constituida por un propietario distinto del que dejó perder
la propiedad. Al fin de cuentas, cualquier adquirente de la
cosa hipotecada o prendada recibe el bien con el gravamen.
de pertenencia tampoco puede soportarse en que el gravamen es nulo,

dado que “los de extinción son todos motivos sobrevinientes, mientras
que la nulidad surge por el desconocimiento de exigencias atañederas
a la constitución de la hipoteca en cualquiera de los aspectos atrás se
ñalados”; la segunda, que “la declaratoria de dominio por prescripción
adquisitiva de un bien inmueble hecha a favor del poseedor material
no está prevista en la ley como causa de extinción de la hipoteca que el
poseedor inscrito del predio hubiese otorgado a favor de un tercero. Mal
pudiera estarlo, entre otras razones, porque la situación que entonces se
presenta no es de aquellas que quepan reputarse como sobrevinientes
al establecimiento de la hipoteca, que es donde se ubican los supuestos
que dan pié a la extinción”.
Expresado con otras palabras, sostener que la hipoteca

se extingue como secuela inmanente a la declaración de
pertenencia, sugiere que el gravamen es víctima de su pro
pia esencia, porque si el poseedor pudo usucapir el bien fue
porque éste se encontraba en el comercio (C. C., art. 2518),
que es lo que, en últimas, dice el artículo 2440 del Código
Civil. ¡Qué paradoja tan cruel!
En este punto es útil recordar que el derecho de perse
cución del acreedor hipotecario que se comenta “no es sino
la oponibilidad de su derecho real”, como lo señalaron con
acierto los profesores M a z e a u d 9, tanto más si se considera
que, en la hora actual, toda hipoteca —y lo mismo vale para
la prenda sin tenencia— debe ser objeto de inscripción en
un registro público que, precisamente, le da publicidad al
gravamen, el cual, por tanto, no puede ser desconocido por
terceros, incluidos los poseedores. Lo dicen los artículos
29 y 47 de la reciente ley 1579 de l 9 de octubre de 201210,
por la cual se expidió el estatuto de registro de instrumentos
públicos, y lo decían también las normas del anterior estatu
to (decreto ley 1250 de 1970, arts. 29 y 44).
Esa publicidad y oponibilidad no es cuestión de poca
monta para los derechos reales porque le da seguridad al
9 H e n h , Léon y Jean M a zea u d , Lecciones de derecho civil, trad.
de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas
Europa América, 1965, t. ix, vol. 1, pág. 118.
10Art. 2° Objetivos. El registro de la propiedad inmueble tiene
como objetivos básicos los siguientes: a)... b) Dar publicidad a los
instrumentos públicos que trasladen, transmitan, muden, graven, limi
ten, declaren, afecten, modifiquen o extingan derechos reales sobre los
bienes raíces”.
Art. 47. Oponibilidad. Por regla general, ningún título o instru
mento sujeto a registro surtirá efectos respecto de terceros, sino desde
la fecha de su inscripción o registro”.
tráfico jurídico y a los derechos mismos. Si no existiera un

registro, el único signo visible del dominio sería la posesión
material; por eso, aún hoy, el poseedor se reputa dueño, pero
mientras otra persona no justifique serlo (C. C., art. 762);
bajo ese mismo supuesto, la posesión, a falta de registro,
sería oponible a terceros y por ese camino suficiente para
que, configurada la usucapión, se extinguieran las hipotecas
—que en ausencia de un registro no serían enrostrables al
prescribiente—. La lógica sería perfecta: si para constituir
hipoteca no es necesaria inscripción, y si, por esa razón, la hi
poteca es oculta —o clandestina— para el poseedor, la pres
cripción adquisitiva debe purgar o purificar el derecho de
dominio de los gravámenes que lo afectan.
Sin embargo, organizado el registro las cosas son de
otro modo, porque el poseedor es un tercero que sabe —debe
saber— cuál es la situación jurídica del predio que posee,
máxime si la publicidad, amén de obligatoria, es real o por
especialidad11 y no personal o por titular. Esa situación ju
rídica es la que, por ejemplo, le permite saber —en buena
medida— si el bien que posee es prescriptible y bajo qué
condiciones12. La posesión, pues, no es un hecho que justifi
11Ley 1579 de 2012, art. 39: Principios. Las reglas fundamentales
que sirven de base al sistema registral son los principios de: a) [...] b)
Especialidad. A cada unidad inmobiliaria se le asignará una matrícula
única, en la cual se consignará cronológicamente toda la historia jurídica
del respectivo bien raíz”. Véanse también los arts. 48 y ss.
12Recordemos que si el propietario del bien es una entidad pública
(bien fiscal) será imprescriptible; si sobre él recae una medida cautelar
de prohibición de actos de disposición, decretada por una autoridad
judicial, tampoco será posible alterar o modificar la situación jurídica
del inmueble, mientras se resuelva el proceso respectivo (ley 1579 de
2012, art. 32); si el bien figura como baldío tampoco es posible abrirle
paso a la usucapión (art. 57, ib.), para sólo citar unos casos en los que el
que la ignorancia de los gravámenes que afecten el dominio,

los cuales, por ende, le son oponibles al poseedor.
Para abundar en razones, conviene recordar que el de
recho de persecución del acreedor hipotecario tiene matices
distintos del que surge para el acreedor prendario con tenencia
(posesión sin ánimo de señor y dueño), porque el del primero
está íntimamente vinculado a la publicidad que se le da al
gravamen mediante la inscripción en el registro público. No
se trata de recuperar la cosa, como lo requiere el segundo
para hacer oponible su derecho a terceros (C. C., art. 2418),
porque la hipoteca no exige posesión (para qué rescatar lo
que no se ha tenido ni se necesita); el propósito fundamental
del derecho de persecución del acreedor hipotecario es el de
poder materializar su derecho de preferencia si el deudor no
paga (art. 2452, ib.). Luego qué más da quien tenga el bien
y a qué título lo haya adquirido; cualquiera que sea tendrá
que soportar la eficacia del gravamen, porque le es oponible
en virtud de la publicidad que le dio el registro, no de la tenen
cia o de la posesión.
Puestas de este modo las cosas, es claro que la declara
ción de pertenencia no provoca la extinción de la hipoteca o
de la prenda (especialmente de la que es sin tenencia), así la
usucapión constituya un modo originario y no derivado, lo
que simplemente dice que el adquirente no se hace al domi
nio por voluntad del dueño, sino por actos propios consolida
dos en el tiempo. Mas, en materia de oponibilidad de dicho
gravamen y de eficacia del derecho de persecución, el legis
lador no ha reparado en esa distinción, ni norma alguna auto
riza al intérprete para hacerla con esa finalidad.
folio de matrícula le permite a un poseedor establecer que tan provechosa

será su posición.
Algunos reputados autores consideran que esa extinción

tiene lugar porque el prescribiente adquiere la propiedad de
manera retroactiva. Si al poseedor, se afirma, se le “reputa
dueño [...] no sólo a partir del día en que se ha cumplido el
plazo de la prescripción, sino también en el pasado, desde
el momento en que comenzó a correr la prescripción”, debe,
por tanto, concluirse que “los gravámenes impuestos por el
antiguo dueño durante el plazo de prescripción, son inopo-
nibles al poseedor”13. Este argumento, sin embargo, me
rece ciertas observaciones: la primera, que en el derecho co
lombiano es bastante discutible la existencia de ese efecto
retroactivo, que no está previsto expresamente en el orde
namiento jurídico, ni puede extraerse pacíficamente como
principio14; la segunda, que así se admitiera ese postulado,
13A r t u r o A le s s a n d r i R o d r íg u e z y M a n u e l S o m a rriv a U n d u r r a -
ga, Los bienes y los derechos reales, Santiago, 1982, págs. 568 y 569.
14 Se ha creído que el efecto retroactivo de la usucapión tiene
apoyo en el num. 1 del art. 1792 del C. C., que excluye de los haberes
de la sociedad conyugal “las especies que uno de los cónyuges poseía
a título de señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con
que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique duran
te ella”. Pero esta norma no permite darle ese alcance a la prescripción
adquisitiva, porque simplemente desarrolla una excepción propia del
régimen de esa sociedad de gananciales, en el que, por regla general, los
bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio
a título oneroso, se integra al haber social (C. C., art. 1781 num. 5),
salvo que “la causa o título de la adquisición haya precedido a ella”.
Como se advierte, la cuestión es de justicia interna dentro de la sociedad
conyugal, y de una clara excepción, por lo que resulta forzado extraer
de allí un principio.
Tampoco es evidencia de la retroactividad la presunción que
establece el inc. 2- del art. 762 del C. C., porque en él no se habla de
prescripción adquisitiva. La posesión sin tiempo suficiente no afecta el
tampoco autorizaría —en el régimen jurídico patrio— sos

tener que la usucapión extingue la hipoteca, porque como
lo reconocen quienes se amparan en él, el asunto es de opo-
nibilidad y no de validez. Dicho de manera breve, la hipote
ca y la prenda sin tenencia son oponibles a terceros, no por
que el propietario posea materialmente el bien, sino porque
están inscritas en los respectivos registros. Más aún, para
la constitución del gravamen, la apariencia de dominio no la
da la posesión material sino el título y el modo en que se
finque el derecho del constituyente; si la hipoteca es válida
es porque fue constituida por el dueño o titular del corres
pondiente derecho real.
Por consiguiente, en regímenes como el francés, en el
que el título es suficiente para adquirir el derecho real y en
el que el sistema registral no tiene los alcances y las caracte
rísticas del nuestro, incluso en materia de hipotecas, resulta
comprensible que se le quiera dar protección a terceros por el
camino de la retroactividad de la declaración de pertenen
cia. Así lo admiten los hermanos M a z e a u d , al señalar que
“Esta regla tiene por finalidad proteger a los terceros que, en
razón de la apariencia, hayan tratado con el poseedor. Sería
injusto que sus derechos, constituidos por el poseedor, pu
dieran ser desconocidos por éste, ya convertido en propie
tario de la cosa”15. Pero en Colombia el tercero que quiera
adquirir un bien raíz o beneficiarse de un gravamen que se
constituya sobre él, no puede limitarse a verificar quien tiene
la posesión, sino que debe verificar el título y el modo, por lo
que necesariamente debe consultar el registro inmobiliario.
derecho de dominio, así se presuma, por los hechos, que el poseedor es

dueño, mientras otra persona no justifique serlo.
15H e n k , L é o n y Jean M azeau d , Lecciones de derecho civil, trad.
de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas
Europa América, 1965, t. vm, pág. 222.
Incluso, en materia de hipotecas, el contrato celebrado con

un poseedor no propietario es nulo de nulidad absoluta16, sin
que la prescripción adquisitiva, en Colombia, pueda tener el
efecto de sanear los actos celebrados por el poseedor antes
de consolidar su derecho; quien había recibido hipoteca de
él, no recibió nada, por lo que la usucapión no le reinventa
la garantía.
Desde el otro lado, los terceros que recibieron hipoteca
del dueño tienen sólido su derecho, no solo porque contra
taron con el titular del derecho real, sino también porque la
oponibilidad que da el registro permite, de una parte, afirmar
la apariencia de buen derecho del hipotecante, y del otro,
sostener que ninguna persona puede ignorar la existencia del
gravamen.
Es oportuno señalar que el Código Civil francés, que
le sirvió de báculo a Don A n d r é s B e l l o para su obra codi
ficadora —aunque no precisamente en materia de derechos
reales—, sí establece que la hipoteca se extingue por la pres
cripción (art. 2488, luego de la reforma del año 2006, antes
art. 2180). Pero no se trata de la prescripción adquisitiva,
16 Así lo aclaró la Corte Suprema de Justicia en sent. de 3 agosto

1936, al señalar que “el contrato de hipoteca establecida sobre un bien aje
no tiene que ser nulo, pues contraviene la disposición del artículo 2443,
y esa contravención no puede tener otro efecto que el de la nulidad. Se
asevera esto, porque el gravamen hipotecario es precisamente una de las
manifestaciones del derecho de propiedad y un efecto suyo, puesto que es
creado voluntariamente por el dueño de la finca a favor de su acreedor;
y si quien hipoteca no es dueño, su acto no puede ser una manifestación
del derecho de propiedad, y, por tanto, es un acto inexistente o nulo. Y si
quien ha hipotecado adquiere después el inmueble [...], no puede por ello
validarse el contrato hipotecario nulo o inexistente, porque esta clase de
contratos no puede ratificarse”. (S. N. G., “G. J ”, núm. 1911, pág. 877).
sino de la llamada usucapió libertatis, reconocida desde el

derecho romano clásico a los terceros poseedores (adquiren-
tes), para protegerlos de hipotecas que desconocieran. Sin
embargo, bajo un régimen de título y modo como el previsto
en Colombia y con un sistema registral que tiene definitivos
alcances en la propiedad inmobiliaria, no es posible que un
tercero alegue la ignorancia de la propiedad o del gravamen.
Por consiguiente, no resulta extraño que el señor B e l l o se
apartara del estatuto francés y que no previera esa singular
prescripción como manera de extinguir la hipoteca17. En
síntesis, la obligatoriedad del registro de los gravámenes
hipotecarios, repulsa su extinción por fenómenos vincula
dos a la posesión material, so capa de proteger al poseedor18.
17 En ninguno de los proyectos de Código Civil de Don A n d r é s

B e llo se planteó la extinción de la hipoteca por una prescripción declarada
a favor de un tercero poseedor. En general, salvo por unas referencias a
la rescisión de la hipoteca “especial”, el texto de los proyectos de 1847,
1853 y el inédito, corresponde a la versión finalmente acogida.
18 Los propios doctrinantes franceses reconocen que la usucapió
libertatis no encaja con un sistema de publicidad de las hipotecas. Así,
por ejemplo, C o u n y Cap ita n t sostienen que “La prescripción extinti-
va de la hipoteca tenía una gran utilidad en el antiguo derecho [...], a causa
de la clandestinidad de las hipotecas, mientras que hoy, en cambio, ya
no se encuentran las menores razones para justificar su mantenimiento.
En nuestros días, el tercero adquirente de un inmueble no tiene más que
documentarse consultando los registros de inscripciones y, desde el mo
mento en que la consulta de tales registros revela la existencia de hipotecas
o de privilegios, viene a ser, en cierto modo, prescribir contra su propio
título, admitir en su favor una usucapió libertatis mediante la posesión
prolongada. Por otra parte, la prescripción del apartado cuarto del artículo
2180 es sumamente peligrosa para el acreedor que, percibiendo cada
año los intereses de su crédito, no se preocupa por saber si el inmueble
ha cambiado de propietario y no lleva a cabo, por consiguiente, ningún
e) La quinta, porque tratándose de hipoteca, el título y

el modo operan de manera diferente.
En efecto, según el inciso 29del artículo 756 del Código
Civil, la tradición del derecho de hipoteca se efectúa median
te la inscripción del título en la correspondiente oficina de
registro, previendo, además, el artículo 2435 de ese mismo
estatuto, que sin este requisito la hipoteca “no tendrá valor
alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción”. Por
eso en los Códigos Civil y de Comercio no hay hipoteca de
cosa ajena, como sí es posible frente a cualquier otro contra
to, lo que realza el concepto basilar según el cual la hipoteca
es acto de dueño. Tal la razón para que el artículo 2439 del
Código Civil puntualice que “no podrá constituir hipoteca
sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos,
y con los requisitos necesarios para su enajenación”.
En la hipoteca, entonces, no hay razón para hablar de
entregas materiales, porque en el Código Civil no importa
quien tenga la cosa. Se hipoteca porque se es dueño, con in
dependencia de la posesión; y porque es indispensable ser
titular del dominio, no es posible hipotecar la finca de otro,
al punto que sin el modo, de nada vale el título.
La situación no varía en la prenda sin tenencia que re
gula el Código de Comercio, cuyo artículo 1201 establece
que “no podrá empeñarse cosa ajena sin autorización del
dueño”, y que si luego de constituida la prenda el acreedor
tiene conocimiento de que los bienes pignorados son ajenos,
acto interruptorio de la prescripción de su derecho [...] Por último, no es

lógico que la hipoteca, accesoria del crédito, se extinga por prescripción
cuando el crédito continúa subsistente”. A m b roise C o lín ; H en ri Capi-
t a n t , Derecho civil. Garantías personales y reales, y pruebas, México,
Oxford University, Colección Grandes Maestros del Derecho Civil,
2004, vol. 3, pág. 796.
no habrá prenda, caso en el cual aquél tendrá derecho a exigir

de su deudor otra garantía o el inmediato pago de la deuda.
Más aún, esa tipología de prenda requiere la inscripción del
contrato en la oficina de registro mercantil, sin la cual no
produce efectos en relación con terceros (arts. 1208 y 1210,
inc. 2Q).
La prenda con tenencia que gobierna tanto el Código
Civil como el Código de Comercio confirma lo que se viene
diciendo, precisamente porque, en esa hipótesis, el deudor
le debe entregar la cosa pignorada a su acreedor. Aquí la
tradición sí exige entrega, razón por la cual, en el Código
Civil, ese contrato no se perfecciona sino por la entrega al
acreedor (art. 2411), mientras en el Código de Comercio,
“el acreedor no tendrá el privilegio que nace del gravamen”,
sino a partir de la entrega19.
Por eso, en el caso de esta prenda con tenencia, el pro
blema de la posesión de la cosa prendada es cuestión de la
fase genética del contrato: si el dueño no es poseedor, pues no
puede pignorar, a diferencia de lo que ocurre con la hipoteca
y la prenda sin tenencia, en las que el dueño desposeído per
fectamente puede constituir el gravamen. Precisamente por
lo dicho, aunque en esa clase de prenda el que empeña debe
tener la facultad de enajenarla (C. C., art. 2412), también es
válido el contrato cuando “la prenda no pertenece al que la
constituye”, lo que significa que también puede pignorar un
poseedor material, precisamente porque puede “entregar” o
19 En este sentido afirmó la Corte Suprema de Justicia en sent. de
24 octubre 2005 (exp. 07602), que, en la prenda mercantil, de suyo con
sensuad “antes de la entrega de la cosa, el acreedor sólo tiene un derecho
personal a obtenerla, motivo por el cual, para que el privilegio nazca y
surja el derecho real, es menester que aquél la reciba, acto a partir del
cual emanarán los derechos de persecución y preferencia”.
hacer tradición, solo que el empeño perderá eficacia cuando

el bien sea reclamado por “su dueño” (art. 2415, ib.)20.
Luego es claro que tratándose de prenda mobiliaria o
inmobiliaria sin tenencia, las vicisitudes funcionales relati
vas a la posesión no pueden quitar ni poner ley. Y ello es así
porque, como quedó visto con anterioridad, la publicidad
en esos casos es un sustituto de la desposesión.
f) La sexta, porque el hecho de no afectarse el grava
men por cuenta de una posesión no significa desprotección
del poseedor material.
Para decirlo brevemente, el poseedor no está llamado
a soportar la acción hipotecaria o prendaria, la que necesa
riamente debe resistir el propietario, como lo establecen los
artículos 2452 del Código Civil y 568, numeral 1, inciso 39
del Código General del Proceso21. Expresado con otros tér
20En sent. de 3 agosto 1936, la Corte Suprema de Justicia, en Sala

de Negocios Generales, puntualizó que “Tampoco puede equipararse el
contrato de prenda con el hipotecario, para aplicar a éste todos los efectos
del primero, porque son substanciales las diferencias entre ellos. Siendo
que el contrato prendario tiene por objeto una cosa mueble, la ley da valor
a la prenda constituida sobre cosa ajena sin la voluntad de su dueño (art.
2415 del C. C.); pero es que la cosa pignorada se entrega al acreedor, y el
tercero dueño de lo que se dio en prenda está en capacidad de reclamar
lo empeñado haciendo valer sus derechos de dueño, mientras que la cósa
hipotecada permanece en manos del que hipoteca, y no podría obligarse
al que es dueño de un inmueble a que constantemente averiguase en la
Oficina de Registro si se ha constituido sobre ese inmueble hipoteca, para
hacer valer sus derechos” (“G. J.”, num. 1911, pág. 877).
21 Recordemos que la norma del Código de Procedimiento Civil
que establece que la demanda del acreedor hipotecario debe dirigirse
contra el actual propietario (art. 554), fue declarada exequible por la
Corte Constitucional en sent. C-192 de 8 mayo 1996.
minos, esas acciones, de suyo reales, sólo generan pleito en

tre titulares de derechos reales, porque tanto la prenda como
la hipoteca otorgan derecho de venta, que necesariamente
debe hacerse efectivo con presencia del dueño. Ante el ejer
cicio de esas acciones al poseedor le da igual quien se quede
con el bien, porque, ello es medular, si es un verdadero po
seedor desconoce al titular del dominio, a quien se enfrentará
si le plantea reivindicación. En suma, el ejercicio del dere
cho real accesorio no lo puede alcanzar, pero tampoco la po
sesión suya puede impedir que se materialicen los derechos
de venta y de adjudicación, en su caso.
En este orden de ideas, como la Constitución y la ley le
brindan tutela a la posesión, el poseedor está habilitado para
oponerse, no a la acción real hipotecaria o prendaria, sino a
cualquier acto de desposesión, por ejemplo, vía secuestro. Por
eso un poseedor no se puede hacer parte en el proceso eje
cutivo, pero sí le es permitido resistir esa medida cautelar,
según habilitación de los artículos 468, numeral 3, inciso
2Q, y 596, numeral 2, del Código General del Proceso. Mas,
como el pleito es entre titulares de derechos reales, el Códi
go General del Proceso previo que levantado el secuestro
de la cosa hipotecada o prendada, el acreedor puede insistir
en perseguir los derechos que tenga el demandado en ellos,
caso en el cual podrá venderse o adjudicarse el respectivo
derecho (dominio, usufructo), para que el adquirente, por
ejemplo del dominio, pueda ejercitar ahora acción reivin
dicatoría (la misma que tenía el constituyente del gravamen),
con respaldo en la cual podrá expeler a ese poseedor.
Se dirá que de nada valen una hipoteca o una prenda si
se constituyen cuando el poseedor ha consolidado su dere
cho a usucapir, pero a tal observación se responde fácilmen
te, en la medida en que, en rigor, el que hipoteca un bien que
ya perdió por prescripción aún no declarada, en estricto sen
tido hipoteca cosa que ya no le pertenece. Por eso el argu

mento cae en el vacío y, antes bien, confirma lo que se viene
diciendo: que el acto de hipotecar es cosa de dueño.
Se dirá también que la hipoteca o la prenda que recae
sobre un bien que un tercero posee genera gravamen desme
jorado, lo que es cierto, como también lo es, pues no puede
negarse, que en esa eventualidad el gravamen existe y sub
siste, así sea deficitario. Al fin y al cabo, la posesión siempre
incide en el valor económico de un derecho, pero en sí misma
considerada es insuficiente para impedir el ejercicio del
derecho real, mientras no se consolide la prescripción.
g) Finalmente, si el de pertenencia es un proceso para
hacer valer la prescripción adquisitiva, en el que parejamen
te se le reprocha al titular del dominio que no hubiere ejer
cido su derecho real, no es posible extinguir la hipoteca o la
prenda so pretexto de reconoer la usucapión, si el acreedor
hipotecario o prendario no son los titulares de la acción do
minical o reivindicatoría.
Resaltemos que la prescripción tiene naturaleza san-
cionatoria; si el propietario pierde su derecho por ese modo
es porque ha sido negligente, desidioso u omisivo. Dicho de
manera breve, el derecho que no se ejerce se pierde para que
lo gane el que sí lo ejerció. Por consiguiente, aunque parez
ca obvio, puede perder el derecho su titular, que es la persona
que tenía las acciones para protegerlo y no las ejercitó. Por
esa misma vía, no puéde perder su derecho el que no es titular
de la acción, o lo que es igual, no pueden extinguirse la hi
poteca o la prenda, si el acreedor hipotecario o prendario
no tiene acción reivindicatoría o dominical.
Concuerdo en que los acreedores hipotecario y prenda
rio tienen acciones conservativas sobre la cosa pignorada
(C. C., art. 2451), entre las que no es posible incluir la reivin
dicatoría, dado que la ley reserva esta acción “al que tiene la
propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa” (C.

C., art. 950). En ella no tiene cabida el acreedor con garan
tía real. Pero aun si se admitiera, en gracia de discusión, que
tales acreedores sí pueden reivindicar, tendría que admitir
se que pueden hacerlo no porque sean los titulares de esa
acción real, sino como expresión de sus derechos auxiliares22,
22 Es útil recordar que los derechos auxiliares del acreedor son
aquellos que la ley le concede para preservar o incrementar el patrimo
nio de su deudor, porque, como se sabe, ese patrimonio es prenda común
y general de los acreedores. Por eso tales derechos auxiliares se concre
tan en medidas o acciones que tienen el propósito de evitar que un bien
se destruya o se deteriore, o que salga del patrimonio, o para que se inte
gre un bien que debe hacer parte de él.
Con esas primeras finalidades fueron establecidas las medidas de
conservación generales a las que se refieren, por ejemplo, los arts. 1136
(a favor del asignatario testamentario cuya asignación pende de una
condición suspensiva), 1549 (en beneficio de los herederos del acreedor
que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento
de la condición), 816 y 820 (para el fideicomisario y los ascendientes
del beneficiario que se espera que exista, entre otros, mientras no se ve
rifica la condición), y las especiales como la declaración de herencia
yacente, la designación de guardadores, consejeros o administradores,
en los casos previstos por el legislador, la guarda y aposición de sellos
(esta última, la aposición, también mediante trámite policivo), la con
fección de inventarios y el embargo y secuestro que se autorizan, bien
antes del proceso, bien en el curso de una prueba extraprocesal o luego
de proferida sentencia a favor del demandante, cuando el demandado
perdidoso la apela.
Para los otros propósitos fueron previstas las acciones simulatoria,
revocatoria, pauliana y oblicua, cada una gobernada por reglas especiales
(medios de reintegración), pero que tienen un común denominador: la
insolvencia del deudor, cuyo pasivo es superior al activo. En el caso de
la acción oblicua, prevista, por ejemplo, en el art. 2489 del C. C., no se
lo que significa que ejercerán una acción de otro y para otro.

De allí que si a alguien debe reprocharse o censurarse por la
vía de la prescripción es al titular del dominio, no al acreedor
hipotecario o prendario. Sancionar a alguien por no haber
hecho lo que a otro le correspondía, no parece tener un sen
tido de justicia.
Permítaseme un ejemplo: al acreedor del poseedor se le
permite demandar la pertenencia en beneficio de su deudor,
pero si la pierde no por ello se extingue su derecho, aunque
resulte afectada la posibilidad de recaudo. Mutatis mutandis,
un acreedor hipotecario podría, si es que se admite, pedir la
reivindicación del bien hipotecado en beneficio del dueño,
pero si esa demanda fracasa, no existe fundamento legal para
que de paso pierda su derecho real accesorio.
Creemos haber demostrado que la sentencia declarativa
de pertenencia no puede extinguir las hipotecas y las pren
das, por más que el nuevo Código General del Proceso or
dene citar a sus titulares. Muchas más razones podrían invo
carse para sostener esta conclusión, v. gr., que la prescripción
adquisitiva, con todo y ser un modo originario, tampoco ex
tingue las servidumbres23, así se hayan establecido en forma
voluntaria, sin que se pueda sostener que en relación con esa
limitación del dominio las cosas deben verse de otra manera,
puesto que la hipoteca, al igual que aquellas, también es un
derecho real accesorip. El que adquiere un bien que soporta
una hipoteca, lo adquiere gravado en esos términos.
Tampoco se puede perder de vista la importancia que
tienen la hipoteca y la prenda en la teoría del crédito y, desde
puede perder de vista que debe estar expresamente permitida por la ley,
como que se trata de una legitimación extraordinaria que no hallamos
concedida al acreedor hipotecario para que ejerza la acción reivindicatoría.
23 Cfr. cas. de l9 septiembre 1995, “G. J ”, t. ccxxxvn, pág. 655.
luego, en su tutela efectiva. Recordemos que el acreedor

se enfrenta a tres riesgos básicos: a) el incumplimiento de
su deudor, b) la insolvencia de éste y c) las vicisitudes de la
economía en general; para enfrentarlos de mejor manera
existen las garantías, personales (como la solidaridad y la
fianza) o reales (hipoteca y prenda), por lo que toda postura
interpretativa que de una u otra manera afecte la eficacia de
las cauciones, socava el crédito y, por rebote, el crecimiento
económico de la nación. Las cosas, entonces, no pueden
examinarse desde la perspectiva —a veces simple— del mal
llamado “operador jurídico”; el derecho, no nos avergüence
decirlo, está al servicio de la economía.
¿Qué sentido tiene, entonces, que el legislador haya
ordenado citar también al acreedor hipotecario o prendario?
En nuestro criterio, ninguno, porque en el Código no se pre
vio expresamente, como era necesario, que la declaración de
pertenencia extinguía tales gravámenes. Menos mal no lo
dijo, porque habría sido un craso error. Cosa distinta es que
el poseedor acumule a esa pretensión la de extinción de la
hipoteca, por alguno de los motivos previstos en los Códi
gos Civil y de Comercio, caso en el cual si el juez accede a
tal súplica, no será por haber reconocido la prescripción ad
quisitiva, sino por haberse configurado el motivo alegado
para que fenezca el gravamen.
* * *
Cuestiones para que reflexionemos
Primera. Según el artículo 2535 del Código Civil, el

tiempo para la prescripción extintiva se cuenta desde que la
obligación se haya hecho exigible. Quiere ello decir que, en
línea de principio, el acreedor no puede ejercer la acción hi
ENSAYOS SOBRE EL CODIGO GENERAL DEL PROCESO 45
potecaria o prendaria mientras no sea posible demandar el

cumplimiento, acciones reales esas que, además, prescriben
junto con la obligación a que acceden, por mandato del ar
tículo 2537 de la misma codificación.
Por tanto, si el tiempo de la prescripción adquisitiva
corre desde el primer día en que el poseedor asume la tenen
cia del bien con ánimo de señor y dueño, ¿cómo puede ese
tiempo computarse frente al acreedor hipotecario o prenda
rio, cuando la obligación principal no se ha hecho exigible?
Y si por haberse hecho exigible la deuda, el acreedor hi
potecario o prendario ejerció tempestivamente su acción real
o la mixta, logrando interrumpir la prescripción en un mo
mento en el que el poseedor aún no había completado el
tiempo requerido para usucapir, ¿acaso pueden volverse con
tra él las demoras del juicio o una suspensión por prejudi-
cialidad, permitiéndole al poseedor del bien hipotecado o
prendado que, con provecho de ese mismo tiempo, consoli
de la prescripción adquisitiva?
Segunda. La hipótesis es la de un poseedor regular de

vivienda de interés social. Su título, por cierto justo, un con
trato de compraventa celebrado con el verdadero propieta
rio, en el que se compromete a pagar, como parte del precio,
una deuda contraída por el vendedor respaldada con hipo
teca sobre el inmueble, entregado el mismo día de celebra
ción del negocio jurídico. El comprador no inscribe la venta;
el acreedor hipotecario no ejerce —por lo pronto— su acción
real, dado que su acción ejecutiva prescribe en cinco años.
Como el tiempo necesario para la prescripción ordinaria res
pecto de estos bienes es de tres años, una vez cumplidos el
poseedor demanda la pertenencia, resultando ganancioso.
En esa hipótesis, si se cancelara el gravamen hipotecario
como secuela de la usucapión, ¿no quedará como mensaje
que para burlar al acreedor hipotecario es mejor evitar la tra
dición, aunque se tenga derecho a ella, y esperar que se con

solide la prescripción adquisitiva, sobre todo cuando su tiem
po es breve?
La cuestión esencial es la siguiente: ¿la extinción de los
gravámenes que se le quiere asignar a la declaración de per
tenencia, se extiende a todo tipo de hipotecas y prendas, o
sólo a las que se hayan constituido con posterioridad al ini
cio de la posesión del prescribiente? Porque si el punto de
quiebre radica en que la prescripción adquisitiva tiene efec
tos retroactivos, esos efectos no pueden ir más allá de la fe
cha en que despuntó la posesión. ¿Cabe hacer esa distinción?
Tercera. De los sistemas jurídicos es propia la coheren

cia; por lo menos es lo que se espera de ellos. ¿Cómo entender
que el legislador, por un lado, con el propósito plausible de
materializar el derecho constitucional a una vivienda digna
(véanse los objetivos señalados en el art. 2- de la ley 546 de
1999), autorice créditos hipotecarios hasta por 30 años, y que,
al propio tiempo, reduzca los plazos de prescripción a diez
años? Si las hipotecas se extinguen como consecuencia de
la declaración de pertenencia, ¿no hay allí una incoherencia?
Si en verdad es propósito del legislador que esa extinción se
produzca, ¿no se advierte allí una trampa para el acreedor?
Por cierto, ¿es así como se le da tutela efectiva al crédito?
Cuarta. Otra cuestión de coherencia. En forma parale

la, el Congreso de la República tramitó los proyectos de ley
que dieron lugar al Código General del Proceso (ley 1564
de 2012) y a la ley 1561 de 2012, por la cual se estableció un
proceso verbal para otorgar títulos de propiedad al posee
dor material de bienes inmuebles urbanos y rurales de pe
queña entidad económica, así como sanear la falsa tradición.
Pese al propósito de unificación que tuvo el Código, fue ine

vitable, por razones estrictamente políticas y partidistas, la
expedición de esa otra normativa especial, por lo que, en
la hora actual, existen dos procesos de pertenencia: uno re
gulado por el Código General del Proceso, y otro por la ley
1561 de 2012.
Pues bien. Ocurre que en esta última ley, sus normas
especiales establecen que “la notificación personal del auto
admisorio de la demanda” se hará “al titular o titulares de de
rechos reales principales que aparezcan en el certificado ex
pedido por el registrador de instrumentos públicos” (art. 14
núm. 2). Consecuentemente, su artículo 11, literal a), preci
sa que el certificado de tradición y libertad del inmueble que
debe aportarse como anexo a la demanda debe identificar los
“titulares de derechos reales principales sujetos a registro”.
En parte alguna de la ley 1561 de 2012 se ordena vincu
lar a los acreedores hipotecarios, sin que esa convocatoria
pueda provocarse so capa de aplicar el Código General del
Proceso, pues esta codificación únicamente puede gober
nar los asuntos “no regulados” en dicha ley, como lo puntua
liza su artículo 5° Luego, si existe norma especial que or
dena notificar el auto admisorio de la demanda únicamente
a los titulares de derechos reales principales, no hay modo de
sostener—por más que se ensanche animosamente la ley—,
que también debe citarse a los titulares de derechos reales
accesorios. Tamaña afirmación implicaría hacerle decir a
la ley lo que ella no dice.
La cuestión es esta. ¿Cómo entender que en el proceso
de pertenencia regulado por el Código General del Proceso sí
debe citarse al acreedor hipotecario, pero no en el de pertenen
cia gobernado por la ley 1561 de 2012? Una declaración de
pertenencia no puede ser mejor que otra. En nuestra opinión,
esta última ley revela que el propósito del legislador siempre
ha sido mantener al acreedor con garantía real al margen de

los efectos del fallo que reconoce la usucapión. Por eso el Có
digo General del Proceso no dispone que en la sentencia esti-
matoria se cancele el gravamen.
Una cosa más. La ley 1561 de 2012 también se aplica al
saneamiento de títulos que conlleven la llamada falsa tradi
ción. ¿Acaso ese saneamiento también provoca la cance
lación de hipotecas válidamente constituidas por el dueño?
Desde luego que no, porque se sanea el dominio, y ese sa
neamiento no trae pareja la afectación de otros derechos
reales (servidumbres, usufructos, hipotecas).
C apítulo II
LA MORA Y LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO
Gústenos o no, el derecho colombiano incorporó el

concepto de mora dentro del régimen de las obligaciones1, y
1Es necesario reconocer que el legislador colombiano no ha sido

consistente en el manejo de esta noción. Así, por ejemplo, si se repara
en la regla general aplicable a los contratos bilaterales, se advierte que en
el Código Civil es suficiente el incumplimiento para que el contratante
cumplido pueda pedir la resolución o el cumplimiento; lo dice el art.
1546. Sin embargo, el Código de Comercio reclama otra cosa, porque
tales pretensiones presuponen que el deudor esté en mora; lo establece
el art. 870. La dicotomía del derecho privado es insuficiente para expli
car esa diferenciación, menos aún si se consideran algunas reglas espe
ciales que fijan ambos estatutos: así, en el contrato de compraventa civil
es suficiente el “retardo” del vendedor en la entrega de la cosa para que el
comprador pueda “perseverar en el contrato” (cumplimiento) o “desistir
de él” (resolución); véase el art. 1882; por el contrario, si el infrac
tor es el comprador por no pagar el precio, es necesario que sea cons
tituido en mora; lo manda el art. 1930; lo propio ocurre en el régimen
comercial, pues no obstante que, en línea de principio, es indispensable
la mora, su art. 925 precisa que con el sólo incumplimiento del vendedor
a su obligación de hacerle tradición válida al comprador, éste podrá exi
gir el pago de perjuicios, sin necesidad de instaurar previamente la acción
resolutoria o la de cumplimiento; y eso que se trata de reparar el daño,
para lo cual el Código Civil, aplicable a las cuestiones mercantiles por
remisión del art. 822 del C. de Co., ordena la mora.
al hacerlo estableció cierta indulgencia con el deudor, pues

to que su infracción al deber de prestación permanecerá
impune mientras no se encuentre en ese estado de moroso.
Se trata de una herencia del derecho canónico, que no del ro
mano, con innegables consecuencias en la tutela efectiva
del crédito.
La noción de mora, en sí misma considerada, simple
mente nos refiere que el acreedor no tolera más el retardo de
su deudor incumplido; por eso la interpelación, como acto
de enteramiento del disgusto de aquel, de su agotada pacien
cia por el agravio y la tardanza de éste2. Incluso en los casos
en que, según algunos, la mora es objetiva (como en las obli
gaciones a plazo) y, por ende, no es necesario un acto del
acreedor, resulta innegable que el hecho que sirve como
2Cfr. cas. de 22 noviembre 1993 (exp. 3990): “[...] el estado de
mora solvendi o mora debitoris como también se le denomina, no es
cosa distinta al retardo imputable en el cumplimiento de la obligación
unido a una interpelación que bien puede resultar del propio tenor del
negocio jurídico que a dicha obligación le sirve de título o efectuarse
con posterioridad a instancia del acreedor, retardo que equivale entonces
a la falta de cumplimiento en tiempo oportuno, no producida por fuerza
mayor o caso fortuito (artículo 1616 inciso 29 del Código Civil), y que
dependiendo de las circunstancias particulares de cada evento, puede
significar una inejecución completa y definitiva o apenas una retraso
con la consecuencia, por cierto semejante en ambas hipótesis, de hacer
exigible la correspondiente deuda de responsabilidad, siempre y cuando
el acreedor, tratándose de relaciones obligatorias sinalagmáticas, no se
encuentre a su vez incurso en mora. Son tres por lo tanto los elementos
indispensables para que pueda considerarse configurada la situación de
mora del deudor, a saber: a) el retardo a él imputable en el cumplimiento
de la obligación; b) la interpelación o requerimiento del acreedor; y en
fin, c) una actitud legítima de este último que le permita aprovechar
frente al deudor las ventajas del contrato”.
detonante evidencia que a partir de ese momento el incum

plimiento es inaceptable.
La trascendencia del concepto en cuestión se revela en
sus efectos, porque (a) sólo desde que el deudor se convierte
en moroso la obligación se perpetúa, por lo que asumirá el
riesgo de la pérdida del cuerpo cierto que debía entregar,
incluso si medió fuerza mayor o caso fortuito que no habría
sobrevenido si el bien estuviera en poder del acreedor (arts.
1730,1731,1732 y 1733, ib.); (b) sólo a partir de la mora exis
te la obligación de reparar el daño y pagar los perjuicios, sean
compensatorios o moratorios (C. C., art. 1615); (c) sólo bajo
ese estado puede el acreedor demandar el pago de la cláusula
penal (art. 1594, ib.), y (d) solo en ese momento de la cons
titución en mora despuntan para el contratante cumplido, en
los contratos bilaterales —salvo contadas excepciones—,
las acciones resolutoria y de cumplimiento (C. C., arts. 1882
y 1930; C.deCo., art. 870)3.
3 Cfr. cas. de 7 diciembre 1982. En esta polémica sentencia sobre

el mutuo disenso, la Corte hizo algunos apreciaciones sobre el incum
plimiento y la mora, esas sí pacíficas. Dijo la Corte: “¿Qué es la mora?
Es un incumplimiento calificado que produce ciertas consecuencias jurí
dicas. No todo incumplimiento produce mora; pero sí toda mora supone
un incumplimiento. Los efectos del incumplimiento son unos, los de la
mora son otros [...] ¿Cuáles son los efectos de la mora? Tres, a saber: 1.
Permite cobrar perjuicios (artículos 1610 y 1615 del Código Civil), 2.
Hace exigible la cláusula penal (artículos 1594 y 1595 del Código Civil),
y 3. Invierte el fenómeno de la carga del riesgo sobreviniente respecto
de la cosa debida (artículos 1731 y 1733). Es decir, en los contratos
bilaterales, si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos
puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la cláusula penal
y de ninguno de los dos se predican las consecuencias específicas sobre
el riesgo sobreviniente” (“G. J.”, t. c l x v , pág. 341).
Obsérvese, entonces, que las repercusiones de la mora

no son de poca monta. Al fin y al cabo, quien habla de mo
ra habla de imputación y por esa vía de responsabilidad,
puesto que ella presupone un retardo injustificado y permite
afirmar que el deudor es culpable; además, si al mero incum
plimiento, por regla, no le sigue sanción, a la mora sí, en los
términos señalados.
Ahora bien, de esos cuatro efectos, que no son los úni
cos, nos interesa destacar el último, y más concretamente la
posibilidad de ejecutar al deudor, ya moroso.
Sobre el particular debemos recordar que el derecho a
pedir el cumplimiento de una obligación depende, en línea de
principio, de la exigibilidad, no de la mora4. Lo dice, entre
otros, el artículo 1594 del Código Civil, al precisar que “antes
de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor de
mandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo
la obligación principal”; por eso el término de la prescripción
se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible,
como lo establece el inciso 29 del artículo 2535 del mismo
código. Por ende, si la obligación se contrajo pura y simple,
el acreedor podrá pedir el pago inmediatamente después de
nacida; si fue sometida a plazo, al vencimiento del término
respectivo, y si quedó plegada a una condición, una vez que
esta se cumpla. Por eso el título, para ser ejecutivo, debe con
tener una obligación exigible.
Sin embargo, en ciertos casos a la ley sustantiva no le
basta la exigibilidad, sino que le impone al acreedor el deber
de constituir en mora a su deudor para que pueda impulsar la
ejecución coactiva. Es el caso de las obligaciones de hacer,
de las arras penitenciales y por supuesto de la cláusula penal,
para resaltar algunas. En esas hipótesis, de suyo excepcio
4 Cfr. cas. de 10 julio 1995, exp. 4540.
nales, el simple retardo es insuficiente como detonante de la

acción de cumplimiento, por lo que el acreedor, para ob
tener mandamiento ejecutivo debe reconvenir previamente
a su deudor para que “entregue, haga o deje de ejecutar una
cosa [...]”5, como lo dispone el artículo 1608 del Código Ci
vil, a menos que se haya renunciado a la amonestación o se
hubiere configurado alguna de las causales previstas en los
dos primeros numerales de esa norma. Por eso el Código
de Procedimiento Civil estableció el requerimiento como
diligencia previa, habida cuenta que, en determinados casos,
sólo el estado de mora permitía librar la orden de pago.
A contrapelo de esas disposiciones, el Código General
del Proceso dispone en sus artículos 94 —iric. 2-— y 423,
que “La notificación del mandamiento ejecutivo produce el
efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al
deudor [...], si no se hubiere efectuado antes”, y agrega el
último de ellos que, en todo caso, “Los efectos de la mora
sólo se producirán a partir de la notificación”. Quiere ello
decir que bajo dicho estatuto, el estado de mora —cuando
sea necesario— ya no condiciona el derecho a pedir el cum
plimiento, o lo que es igual, que cualquiera que sea la obli
gación, incluso las de hacer o con clausula penal, entre otras,
el acreedor puede demandar ejecutivamente a su deudor y
obtener mandamiento de pago desde que la obligación se
hizo exigible.
Quedaron así y de esa manera modificados los Códigos
Civil y de Comercio, porque uno de los efectos de la mora,
tratándose de ciertas obligaciones, era que sin ella no se po
día demandar el pago de la deuda. Así, por ejemplo, los ar
tículos 1594 y 1610 del Código Civil, ya citados. Pues bien,
conforme al Código General del Proceso, el acreedor puede
5“G. J.”, t. x lv , pág. 543.

demandar ejecutivamente el pago de la pena, aunque su deu

dor no haya sido constituido en mora; la demanda de pago, por
tanto, no podrá negarse con ese pretexto, por lo que el juez,
sin miramiento en esa situación, tendrá que librar el man
damiento solicitado, porque bajo el nuevo régimen se puede
pedir el cumplimiento de la pena aunque el deudor no esté en
mora. Lo mismo se puede afirmar en relación con las obli
gaciones de hacer, porque la posibilidad de cumplimiento
forzoso prevista en el artículo 1610 del Código Civil, quedó
habilitada a partir de la exigibilidad.
Aunque el artículo 423 del Código General del Proceso
precisa que “los efectos de la mora sólo se producirán a partir
de la notificación”, lo cierto es que el pago pudo demandarse
sin estar en mora el deudor, y el mandamiento librarse sin
recato por esa inadvertencia. Los efectos a los que se refiere
esa disposición conciernen a la indemnización de perjuicios,
porque es asunto también averiguado que salvo el caso de las
obligaciones de no hacer, ella se debe desde que el deudor
se ha constituido en mora (C. C., art. 1615).
Desde luego que con la reforma ganó el acreedor de
esas puntuales obligaciones, quien podrá materializar más
ágilmente su derecho. Podrá, incluso, concretar medidas
cautelares, in audita parte, aunque al deudor no se le pueda
hacer aún imputación. Bien por la tutela efectiva del crédi
to. Empero, la reforma pone al intérprete en calzas prietas
cuando el acreedor opte por demandar desde un principio
perjuicios compensatorios por no haberse cumplido una
obligación de dar cuyo objeto sea diferente a dinero, o por la
inejecución de un hecho (dejo a un lado las obligaciones
de no hacer, porque respecto de ellas lo importante es la con
travención), como lo autoriza el artículo 495 del Código de
Procedimiento Civil y lo prevé el artículo 428 del Códi
go General del Proceso, puesto que toda indemnización
de perjuicios, compensatoria o moratoria, presupone la
mora (C. C., art. 1615)6. Por tanto, si los efectos de la mora
sólo se generan con la notificación, será necesario entender
que la estimación de perjuicios no puede comprender los
daños causados con anterioridad a ese hecho futuro que
es la intimación del mandamiento de pago. Y ello es así
porque, como quedó visto, sólo con la mora surge la obliga
ción de indemnizar, siendo claro, además, que el deudor no
tiene el deber de reparar el daño causado al acreedor antes
de la mora. Este es nuestro sistema.
Comprendo el interés por agilizar los procesos y, en ese
marco, la idea de suprimir actuaciones como las diligencias
previas al mandamiento de pago. Pero el derecho sustancial
tiene razones para distinguir entre exigibilidad y mora. Al fin
y al cabo, un amplio trecho existe entre el incumplimiento
simple y el calificado. Por eso hubiera preferido mantener
la regulación anterior, máxime si, como se verá, el Código
también autorizó el requerimiento privado para constituir
en mora.
* * *
Primera. Como la indemnización de perjuicios presu

pone la mora de deudor, antes del ella no existe acreedor de
los mismos; tampoco deudor. Respecto de ese deber de re
parar, el mero incumplimiento de la obligación principal no
6 Cfr. cas. de 3 noviembre 1977: concluyese que el deudor

cumple el contrato, antes de constituirse en mora, ejecutando el objeto
debido tal como fue pactado, y que, después de constituido en mora,
cumple el contrato pagando al acreedor indemnización de perjuicios, con
o sin ejecución del objeto como fue pactado” (“G. J.”, t. c l v , pág. 320).
le otorga esa primera calidad al contratante cumplido, ni la

segunda al infractor.
Por tanto, como puede demandarse desde un principio el
pago de perjuicios compensatorios por la no entrega de una
especie mueble, o de bienes de género distintos de dinero,
o por la ejecución o no ejecución de un hecho, surge una
ineludible pregunta: ¿puede librarse mandamiento de pago
a favor de un ejecutante que no es acreedor y en contra de
un ejecutado que no es deudor? Tal vez lo serán, pero para
la época de la demanda aún no lo son.
Segunda. Tratándose de una obligación dineraria pura

y simple el mandamiento ejecutivo tendrá una singular ca
racterística: el juez ordenará que se satisfaga la deuda, junto
con los intereses moratorios —no causados— a partir de
una fecha posterior, que es incierta e indeterminada, porque
no se sabe si ha de llegar, ni cuando. ¡Vaya mandamiento!
Tercera. El Código General del Proceso manda que la

estimación jurada de perjuicios se haga discriminando cada
uno de sus conceptos. Pero ¿cuáles, si aún no se han causado?
¿Cómo puede ese juramento hacer prueba de su monto si, en
estrictez, no es posible afirmar la existencia de un daño impu
table al ejecutado, en tanto no medie su notificación?
Cuarta. Como los efectos de la mora sólo se presentan,

según el Código General del Proceso, a partir de la notifica
ción del mandamiento de pago, resulta válido preguntarse
si es legítimo autorizar la petición de medidas cautelares
(embargos y secuestros) desde la demanda y su decreto si
multáneo con el mandamiento de pago, a favor de un ejecu
tante de perjuicios que para esos momentos no es acreedor.
El derecho a la cautela tiene como presupuesto que

quien la pide es titular de un derecho —real o personal—
que merece protección; por eso el patrimonio del deudor
puede ser afectado o perseguido, como lo dispone el artículo
2488 del Código Civil ¿Es posible, entonces, desde la pers
pectiva del derecho sustancial, que una persona que aún no
es acreedora pueda perseguir la ejecución sobre los bienes
de otra que todavía no es deudora? ¿Es viable el decreto
cautelar si, en rigor, no hay obligación personal que justifique
perseguir los bienes del ejecutado?
C apítulo III
CESIÓN DE CRÉDITOS Y LEGITIMACIÓN

EN LA CAUSA
Se sabe que “la cesión no produce efecto contra el deu

dor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el
cesionario al deudor o aceptada por este” (C. C., art. 1960).
Por eso, entonces, mientras no medie esa notificación o acep
tación, “podrá el deudor pagar al cedente, o embargarse el
crédito por acreedores del cedente; y en general, se consi
derará existir el crédito en manos del cedente respecto del
deudor y terceros” (art. 1963, ib.).
En pocas palabras, el cesionario carece de legitimación
en la causa mientras no se verifique uno de dichos actos. Tal la
razón para que el juez deba negar el mandamiento de pago
que se solicite por un cesionario que no ha intimado de la
cesión al deudor, a menos que en la demanda se haya solici
tado la respectiva diligencia previa.
Pues bien, el Código General del Proceso establece en
los artículos 94 —inciso 2-— y 423 que la notificación del
mandamiento de pago es también enteramiento de la cesión
del crédito, si no se hubiere efectuado antes, lo que traduce
que, pese a la omisión, el juez, al expedir dicha orden, deberá
entender que el cesionario ya es acreedor (no por otra razón
ordenará que el deudor le pague), por lo menos condicional
mente, en el entendido que será enterado de esa providencia.
En un principio nos pareció que había sido modificada,
tácitamente, la parte final del artículo 1963 del Código Civil
—en el que se establece que, a falta de esa comunicación, “se

considerará existir el crédito en manos del cedente respecto
del deudor y terceros”—, porque, en la práctica, la ausen
cia de notificación o aceptación de la cesión del crédito no
impedía que el juez afirmara que el cesionario es acreedor,
para expedir a su favor una orden ejecutiva de pago.
Sin embargo, lo que hizo el Código fue maximizar y con
vertir en ley una vieja postura de la Corte Suprema de Justi
cia, que desde hace varias décadas había señalado que “Al
crearse el lazo de instancia entre el actor y el demandado en
un proceso, se verifica esa notificación judicial de la cesión
con vista y presentación del título respectivo, sin que pueda
alegarse que tal notificación judicial no se hizo, porque el
deudor demandado se opuso a la cesión o no convino en
las pretensiones del actor demandante, en el hecho o en el
derecho. Acéptese o no la cesión, o los fundamentos de la
acción incoada, el fenómeno de la notificación queda cum
plido y desplazado el crédito de manos del acreedor ce-
dente a las del cesionario”1. Y decimos que la ley maxi-
miza este criterio jurisprudencial, porque la Corte nunca
ha dicho que puede librarse mandamiento de pago a favor
de un cesionario que no le ha dado al deudor noticia de
la cesión; el criterio de la Corte es que si el juez no paró
mientes en ese olvido del ejecutante y expidió la referida de
cisión, el ejecutado no puede aprovecharse de ese error y no
podrá censurar la legitimación en la causa de aquel, porque
en forma sobreviniente y a propósito de la comunicación de
la orden ejecutiva, quedó informado de la cesión.
El Código, entonces, va más allá: ¡que para librar man
damiento de pago no se repare en la noticia de la cesión!, lo
que pareciera sugerir que esa exigencia es inútil, toda vez que
1“G. J.”, t. l v , pág. 24. Cfr. “G. J.’\ t. l x x ix , pág. 180.
el cesionario puede ejecutar sin ocuparse de ese embarazo,

y el deudor cedido no podrá protestar por ignorar la cesión,
habida cuenta que la notificación del auto de apremio produ
cirá el efecto de enterarlo. Empero, como no se derogó, ni
expresa ni tácitamente, el artículo 1963 del Código Civil, la
disposición del Código General del Proceso puede gene
rar algunas dificultades, habida cuenta que “No intervinien
do la notificación o aceptación sobredichas podrá el deudor
pagar al cedente, o embargarse el crédito por acreedores del
cedente; y en general, se considerará existir el crédito en
manos del cedente respecto del deudor y terceros”.
Quiere ello decir que si el deudor que ignora el traspaso
del crédito le paga al acreedor cedente, antes de la notificación
del mandamiento, su pago será válido (C. C., art. 1634), caso
en el cual podrá proponer con éxito esa defensa y eljuez,
al proferir sentencia, tendrá que acogerla. Incluso, bajo ese
mismo presupuesto, cualquier acreedor del cedente podrá
embargar el crédito, sin que para ello obste que ya se hubie
re librado el mandamiento y que el cedente no sea parte en el
proceso ejecutivo; y aunque esa decisión se notifique con
posterioridad, la suerte de la ejecución quedará signada por
lo que suceda en el otro juicio, dado que eljuez que conoce
del proceso que adelanta el cesionario, no podrá continuar
con la ejecución mientras no se defina qué pasa en el pleito
contra el cedente: si aquí se paga, cualquiera que sea la vía, el
proceso de aquel caerá en el vacío, por sustracción de materia.
Desde luego que nada de raro tiene permitir que el ad-
quirente de un derecho de crédito adelante ejecución, sin que
el deudor tenga noticia de la transferencia. El régimen de los
títulos-valores constituye un claro ejemplo. Por eso me pa
rece que lo mejor habría sido dejar las cosas como estaban,
si es que se quería preservar el informe al deudor cedido, o
derogar los artículos 1960 a 1963 del Código Civil.
* * *
Primera. La norma que establece que la notificación

del mandamiento ejecutivo hace las veces de notificación de
la cesión del crédito está repetida en el CGP: aparece en el
inciso 2- del artículo 94 y en el artículo 423. El punto es
que la primera de ellas está vigente desde el l9de octubre de
2012, por lo que debemos preguntamos si, en la hora actual,
es indispensable que el cesionario ejecutante impulse la
diligencia previa de notificación prevista en el artículo 489
del Código General del Proceso, o si esta norma quedó par
cialmente derogada?
¿Para qué exigirle al cesionario que no ha notificado la
cesión una diligencia previa al mandamiento de pago, si
la nueva disposición dice que el enteramiento de esta provi
dencia produce ese efecto?
Tal parece que desde el l9de octubre de 2012, los jueces
no pueden negar el mandamiento ejecutivo por no haberse
notificado o aceptado previamente la cesión.
Segunda. Si un acreedor del cedente embarga el crédi

to antes de notificarse el mandamiento de pago librado a
favor del cesionario, ¿qué incidencia tiene en esta ejecución
esa medida cautelar?
Dijimos antes que el juez no puede continuar con la eje
cución mientras no se defina el otro proceso. ¿Hay cuestión
prejudicial? Creemos que sí. Empero, cabe también la posi
bilidad de que el juez al dictar sentencia niegue la continui
dad de la ejecución. ¿Por qué? Porque si el crédito pudo
ser embargado válidamente por el acreedor del cedente, fue
porque éste, para el momento de perfeccionarse la cautela,
era el titular del derecho de crédito, lo que significa que el ce

sionario no lo era. Habrá, pues, falta de legitimación en la
causa, dado que la notificación de la orden ejecutiva resultó
ineficaz para ese específico propósito.
C apítulo IV
LA PRESCRIPCIÓN
Tres aspectos concernientes a la prescripción, entre

varios, merecen particular atención en el Código General
del Proceso: la nueva modalidad de interrupción civil del
plazo prescriptivo, los efectos interruptores de la prescripción
de todas las modalidades del proceso de insolvencia de la
persona natural no comerciante, y el reconocimiento legal
de una hipótesis de renuncia tácita de ese modo de extinguir
las obligaciones, respaldada por la jurisprudencia, que se
configura cuando la prescripción no se propone como ex
cepción.
a) En cuanto al primero de dichos temas, es útil recordar
que de acuerdo con el régimen del Código Civil existen dos
formas de interrumpir la prescripción: de modo natural, por
el hecho de reconocer el deudor la obligación, y de manera
civil, por la demanda judicial. El primero es acto del obli
gado; el segundo es acto del acreedor, como se colige del ar
tículo 2539. En defecto de aquel, al acreedor diligente no le
queda alternativa distinta que la de convocar a su deudor a
proceso judicial, pues la demanda, oportunamente presen
tada, interrumpirá el término para la prescripción —o, si fuere
el caso, impedirá que se produzca la caducidad— si logra
notificar a su demandado dentro del plazo que prevén los
artículos 90 del actual Código de Procedimiento Civil y 94
del Código General del Proceso.
Esa forma de interrumpir civilmente la prescripción

tiene como desventaja que judicializa el proceso de cobran
za, porque tarde o temprano el acreedor insatisfecho que no
cuenta con un reconocimiento expreso o tácito de la deuda
tendrá que presentar su demanda, lo que necesariamente
provoca la congestión del sistema de justicia. No es extraño
que un alto porcentaje de los asuntos que manejan los jue
ces corresponda a ese tipo de actuaciones, en las que poco
o nada puede hacer el juzgador (la carga de notificar es del
demandante), pero sí generan una distorsión de las cargas
laborales y, hay que decirlo, han justificado ciertas medidas
legislativas como la perención o el desistimiento tácito, o
la orden de depurar inventarios establecida en el numeral 3
del artículo 627 del Código General del Proceso.
Para facilitar la efectividad del derecho sustancial, el
Código General del Proceso estableció una segunda moda
lidad de interrupción civil, al permitir que, por una sola vez,
el acreedor pueda atajar la prescripción por requerimiento
extrajudicial a su deudor. Así lo prevé el inciso final del ar
tículo 94, al señalar que “El término de prescripción también
se interrumpe por el requerimiento escrito realizado al deu
dor directamente por el acreedor. Este requerimiento solo
podrá hacerse por una vez”. La ventaja principal es inne
gable: atajado así el plazo prescriptivo, comenzará a contar
de nuevo, según lo previsto en el artículo 2536 del Código
Civil, modificado por el artículo 89 de la ley 791 de 2002.
Ahora bien, para que esa amonestación sirva para inte
rrumpir el término de prescripción, es necesario que cumpla
ciertos requisitos:
1) Debe tratarse de una comunicación escrita por medio
de la cual el acreedor le exija a su deudor que cumpla con su
deber de prestación y le precise que, de esta manera, consi
dera interrumpida la prescripción.
La exigencia del escrito no es simplemente probatoria,

que la tiene, sino también sustancial, puesto que sin esa for
malidad no se produce el efecto interruptor de la prescripción
perseguido por el legislador. Además, como la norma dice
que “Este requerimiento solo podrá hacerse por una vez”, es
necesario entender que no es cualquier exigencia de pago la
que sirve para generar ese consecuencia, sino una en la que,
en adición (“este requerimiento”), el acreedor haga explíci
to que el plazo prescriptivo queda truncado.
Obsérvese que el legislador habló simplemente de un
“requerimiento”, sin precisar su contenido. Tan sólo dijo que
ese “requerimiento escrito” interrumpirá la prescripción.
¿Pero cuál requerimiento? ¿Acaso una carta de cobro hace
las veces de ese requerimiento? A esta pregunta se podría
responder en forma afirmativa, si se adoptara un criterio ob
jetivo, porque un requerimiento es un aviso, una intimación,
una manifestación para que haga o ejecute algo, en estos ca
sos, que se pague. Desde esta perspectiva, una solicitud extra-
judicial de pago podría considerarse suficiente para generar
el mencionado efecto. Pero no es posible desconocer que la
ley habló de requerir con el confesado propósito de paralizar
el término prescriptivo, como acto que el acreedor puede
realizar por una sola vez. No hay en el referido texto del Có
digo una presunción, ni fue esa la voluntad del legislador,
que en parte alguna señaló que la gestión escrita de cobro
extrajudicial supone parálisis de la prescripción.
Si la interrupción civil de la prescripción es un acto del
acreedor (demanda o requerimiento privado), es él quien
decide en qué momento hace uso del derecho sustancial que
le concedió el artículo 94 del Código General del Proceso.
El criterio, entonces, es subjetivo, puesto que, se insiste, se
trata del ejercicio de un arquetípico derecho material. Si no
se entendiera de esta manera, esa tipología de interrupción
de la prescripción quedaría al arbitrio del deudor, porque,

a su conveniencia y para favorecer una prescripción que el
acreedor supone quedó truncada en un momento específico,
podría considerar —sin reconocer la deuda— que cualquier
actuación adelantada con anterioridad en el marco de un
procedimiento de cobranza extrajudicial paralizó —por única
vez— el plazo respectivo, impidiendo una nueva interrupción
por esa vía, como si de él fuera la decisión. Quien define cuál
es esa “única vez” es el acreedor, razón por la que debe hacer
explícito que con determinado requerimiento hace uso de ese
que, a nuestro juicio, es un verdadero derecho sustantivo.
2) Debe hacerla directamente el acreedor, lo que no sig
nifica que tenga que surtirse personalmente. Bien puede el
titular del derecho remitir una comunicación a su deudor en
la que lo inste a pagar y haga explícita su intención de inte
rrumpir el término prescriptivo, para que de esa manera se
genere este efecto.
Más aún, cabe la posibilidad de verificar el requerimien
to mediante de un representante, en tanto evidencie que lo
hace en nombre de aquel, porque los actos que este realice
en esos términos se entienden realizados por el representado.
3) El deudor debe tener conocimiento de la interpela
ción. Al fin y al cabo, la interrupción civil de la prescripción
se hace mediante una declaración recepticia de la voluntad,
que impone el enteramiento de ella por el destinatario. En
rigor, si el deudor no tiene noticia del requerimiento, este será
inocuo. Por eso la demanda, por sí sola, tampoco paraliza la
prescripción, propósito para el que se exige, como comple
mento, la notificación tempestiva del deudor demandado.
De la misma manera, el requerimiento privado debe ser co
nocido por el destinatario, así suene redundante decirlo.
Hecho en estas condiciones el requerimiento, la pres
cripción se entenderá interrumpida el día en que el deudor
sea enterado de él. Por tanto, si el término estaba a punto

de vencimiento, no bastará el envío oportuno de la comu
nicación, que si es recibida luego de consumarse el plazo,
será ineficaz para el derecho.
b) Por lo que atañe al segundo de los temas mencio
nados, el Código General del Proceso, en buena hora, in
cluyó un régimen de insolvencia de las personas naturales
no comerciantes, que se habían quedado sin posibilidad de
convocar a sus acreedores a un concurso tras la inexplica
ble e inexplicada derogatoria de las normas del Código de
Procedimiento Civil que gobernaban la materia. Eso pasa
cuando algunos expertos en derecho comercial pierden de
vista que la gran mayoría de personas no es comerciante, aun
que diariamente ejecuten actos de comercio.
Pues bien, para enfrentar una situación de insolven
cia, la persona natural no comerciante puede acudir a tres
procedimientos, a saber: negociar sus deudas por medio de
un acuerdo con sus acreedores con el fin de normalizar sus
relaciones crediticias, convalidar los acuerdos privados a los
que llegue con sus acreedores, o liquidar su patrimonio (C. G.
P., art. 531). A este último sólo se puede llegar por fracaso,
invalidación o incumplimiento insuperable de un acuerdo.
En cualquiera de esos casos, la aceptación de la solicitud de
negociación (art. 545, num. 5, ib.), la convalidación, median
te la providencia respectiva, del acuerdo privado que el
deudor hubiere celébrado con un número plural de acree
dores que represente más del 60 por ciento del número total
del capital de sus obligaciones (art. 562, num. 3, ib.), o la
declaración de apertura de la liquidación patrimonial (art.
565, num. 5, ib.), producen como efecto la interrupción del
término de prescripción y la inoperancia de la caducidad de
las acciones, en relación con las deudas que para el momen
to respectivo ya se hubieren hecho exigibles.
c) Por lo que respecta al tercero de los temas mencio

nados, el artículo 282, inciso 2° del Código General del Pro
ceso precisa que “cuando no se proponga oportunamente
la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renun
ciada”.
No es una cosa nueva, pues ya la jurisprudencia y la
doctrina se habían encargado de puntualizar que si el de
mandado no opone resistencia a la pretensión de cumpli
miento de la deuda enarbolando la prescripción ya consu
mada, bien porque guarda silencio general o porque discute
el derecho de otra manera o por otras vías, ese hecho de la
litis contestación constituye una expresión inequívoca de
que para el deudor el crédito de su acreedor no se ha ex
tinguido por el transcurso del tiempo. Si, según el artículo
2513 del Código Civil, el que quiera aprovecharse de la
prescripción debe alegarla, la circunstancia de no propo
nerla, pudiendo hacerlo, es una clara señal de resignación
del derecho a beneficiarse de ella1.
Conviene puntualizar que el curador ad litem, aunque
puede —y debe— alegar la prescripción extintiva (C. G.
P., art. 56), puesto que está facultado para realizar todos los
actos procesales que no estén reservados a la parte misma,
no renuncia a la prescripción si, pese a estar consumada, se
abstiene de alegarla; al fin y al cabo, él no puede disponer del
derecho en litigio.
Así mismo, como la prescripción es una excepción
real, se entiende que el deudor solidario que la alega la plantea
por todos, por lo que una vez formulada no podrá afirmarse
que el demandado que guarda silencio renunció tácitamen
te a ella, en la medida, se insiste, en que ya está propuesta.
1Cfr. F er n a n d o H in e s tr o s a , La prescripción extintiva, Bogotá,

Universidad Externado de Colombia, 2000, pág. 168.
* * *
Primera. Si se trata de una obligación que debe ser amor

tizada por cuotas, en la que, además, se pactó la cláusula
aceleratoria, puede haber diversos requerimientos privados
con fines interruptores de la prescripción: unos varios por las
cuotas, o uno sólo por todas ellas, y otro por el capital acele
rado, sin que se pueda afirmar que únicamente uno de ellos
es eficaz porque esa amonestación sólo puede hacerse por
una vez.
Todo dependerá de lo que cobre el acreedor, pero lo
que sí parece claro es que la expresión: “Este requerimien
to sólo podrá hacerse por una vez”, debe ser analizada con
miramiento en la obligación que es objeto de recaudo.
Segunda. Cuando se pretende interrumpir civilmente

una prescripción mediante la demanda, el artículo 94 del
Código General del Proceso precisa que, “si el litisconsorcio
fuera necesario, será indispensable la notificación a todos
ellos para que se surtan dichos efectos”, es decir, los de truncar
la prescripción, bien desde la presentación de la demanda,
bien desde la fecha de la intimación, si se dejó pasar el plazo
de un año que la norma establece para cumplir con esa carga.
¿Ocurre lo mismo cuando se trata de un requerimiento
privado? Creemos que sí, porque donde existe una misma
razón de hecho, debe existir una misma disposición en dere
cho. Así se enseña de antaño.
Tercera. El inciso final del artículo 94 del Código Ge

neral del Proceso dice así: “El término de prescripción tam
bién se interrumpe por el requerimiento escrito realizado al
deudor directamente por el acreedor”. La norma no distin

guió entre la acción ordinaria y la ejecutiva, como sí lo ha
cía el proyecto que terminó convertido en la ley 791 de
2002, de cuyo texto se excluyó —en escenario de concilia
ción— ese primer intento de desformalizar y desjudicializar
la interrupción de la prescripción.
¿Acaso el uso de las expresiones “deudor” y “acreedor”
permite circunscribir esa prerrogativa a la acción ejecutiva?
Desde luego que no, porque esas calidades no las da el tipo
de acción sino el derecho. En abono de esta postura citamos
el artículo 2544 del Código Civil, cuyo numeral 2 ya permitía
interrumpir las prescripciones de corto plazo, sin distingo
de la clase de acción, “desde que interviene requerimiento”.
Cuarta. ¿Por qué no se permitió el requerimiento priva

do para hacer inoperante la caducidad? No reparamos en ello.
C apítulo V
LA CLÁUSULA ACELERATORIA
Por años, la jurisprudencia de los tribunales ha distin

guido entre clausulas aceleratorias automáticas y faculta
tivas. La manera como podía configurarse el vencimiento
anticipado del plazo dependía de los términos acordados
por las partes para que ese hecho ocurriera. Así, por ejem
plo, si los contratantes preveían que por la ocurrencia de
determinado hecho (el incumplimiento en el pago de una
cuota de amortización) caducaría el plazo —“de pleno de
recho”, “inmediatamente” o “en forma automática”— , en
el momento de ese incumplimiento (hecho objetivo) y sin
necesidad de una manifestación del acreedor, se consideraría
que el saldo de la obligación se tornaba exigible. Por el
contrario, si en la respectiva estipulación se establecía, de
una u otra manera, que la configuración del hecho simple
mente posibilitaba—“faculta”, “permite” o “autoriza”— al
acreedor para acelerar el plazo, era menester, entonces, que
hiciera explícito el ejercicio de ese derecho, de suerte que
si no lo hubiere hecho antes de la demanda judicial, solo
con esta se consideraría extinguido el término respectivo.
Sobre este espinoso asunto, el Tribunal Superior de
Bogotá sostuvo en una sentencia de la que fui ponente:
“[...] resulta útil memorar que el pagaré puede ser
otorgado con vencimientos ciertos y sucesivos (num. 3 art.
673; num. 4 art. 709 y art. 711 C. de Co.), caso en el cual,
la sola circunstancia de que el obligado cambiario hubiere

faltado a su deber de prestación, en relación con alguna de
las cuotas, no habilita al acreedor para demandar la solución
de la totalidad del derecho de crédito que el título-valor
incorpora, a menos de que así se hubiere acordado. En este
sentido, precisa el artículo 69 de la ley 45 de 1990, que «la
simple mora del deudor en la cancelación de las mismas
— las cuotas periódicas— no dará derecho al acreedor a
exigir la devolución del crédito en su integridad, salvo pacto
en contrario».
”En el caso que ocupa la atención de la Sala, previeron
las partes en los pagarés que se estudian, que el Banco que
daba «facultado [...] para declarar vencido el plazo y exigir
el pago inmediato de este título valor en cualquiera de los
siguientes casos: a) mora de una de las cuotas de capital o
de los intereses de ésta...» (fls. 2,4,10,12 y 13, cdno. 1), lo
que significa que la entidad ejecutante, enfrentada al retar
do injustificado del deudor, podía reclamar, a su arbitrio, el
pago de la cuota o cuotas no solucionadas o, si lo prefería,
la cancelación del saldo de cada una de las obligaciones.
”La aceleración del plazo se contempló, entonces, como
una atribución, mejor aún, como un derecho del acreedor, no
así como un efecto irremediable y obligado de la mora del
deudor en el pago de las cuotas acordadas. Expresado en otras
palabras, la caducidad del plazo no se pactó para que operara
en forma automática, sino facultativa, lo que significa que
su eficacia no dependía del mero hecho objetivo de no pagar
una cuota de amortización, sino, además, de la voluntad ine
quívoca del acreedor, de exigir el pago total del crédito.
”Es por ello por lo que el Banco, al optar por esta última
opción, debía materializar su derecho frente al deudor, pues
aunque la mora en el pago de las cuotas ya se había presen
tado (febrero 20; marzo 16; abril 13; julio 14 y marzo 19 de
1995), tal evento, como se advirtió, resultaba insuficiente,

habida cuenta que, en adición, se requería de la manifesta
ción de la voluntad del acreedor, para que el vencimiento del
plazo se anticipara. Y es claro que esa voluntad, para pro
ducir el efecto jurídico deseado, no podía mantenerse en el
fuero interno del Banco, sino que debía ser exteriorizada,
momento desde el cual la aceleración del plazo generaba
todas las consecuencias jurídicas que le son propias, las cua
les, es patente, no pueden retrotraerse a una fecha anterior,
así sea la del momento de la mora en el pago de las cuotas,
pues ese beneficio no lo consagra la ley, ni puede deducirse
de los principios que informan el ordenamiento jurídico, los
cuales, por el contrario, obligan al juzgador a preservar el
equilibrio en las relaciones negocíales.
”En este orden de ideas, ha estimado la jurisprudencia
del Tribunal que si el acreedor, en casos como el que ahora
se examina, una vez ocurrida la mora en el pago de una de
las cuotas, no ha comunicado a su deudor que hace uso de la
cláusula aceleratoria, los efectos de ésta sólo se producen
a partir de la demanda judicial en que ella se invoque, toda
vez que, dados los efectos sustanciales que le son inherentes
al libelo, su presentación constituye una inequívoca exterio-
rización de la voluntad de hacer uso de la facultad que le
fue concedida.
”Sobre el particular, se ha doctrinado, por vía de ejem
plo, que «no obstante, el arbitrio de extinguir el plazo anti
cipadamente trasciende el espacio meramente subjetivo del
acreedor, pues resulta esencial que quede expresa constancia
del momento en que se utiliza dicha cláusula, como que,
siendo facultativa del acreedor, sus efectos no se pueden pro
ducir en frente del deudor sino hasta que aparezca prueba fe
haciente que determine el momento en que amparado por
tal facultad, decida el acreedor extinguir el plazo para el pago
de la obligación, cuestión que debe acreditarse plenamente

por el demandante. Por supuesto que si la cláusula acele-
ratoria es facultativa del acreedor, se requiere que aparezca
prueba que determine el momento en que el acreedor tuvo
la intención de hacer uso de ella; esto es, el momento en
que efectivamente se hizo patente esta manifestación de vo
luntad. Entonces, la consecuencia de no haber prueba de
tal evidencia salta a la vista, débese concluir que la cláusula
aceleratoria tan solo surte efectos desde la presentación de la
demanda, pues tendrá esta la virtualidad de hacer las veces
del informe requerido» (Tribunal Superior de Bogotá D.C.,
sentencia del 9 de septiembre de 1999).
”Bajo este entendimiento, se colige que como el Banco
[...] no acreditó que con anterioridad a la demanda, hubiere
enterado a su deudora de que hacía uso de la atribución para
acelerar el plazo, el derecho a reclamar el saldo de las obli
gaciones se considera materializado en la fecha en que fue
presentada la demanda ejecutiva, esto es, el primero de marzo
de 1999, lo que significa que, con anterioridad, únicamente
podía solicitar el pago de las cuotas no solucionadas, junto
con los intereses moratorios que ellas hubieren causado”1.
Para ponerle fin a esa dicotomía y a las discusiones
que se presentaron a propósito del tema, el Código General
del Proceso estableció en el inciso 39 del artículo 431 que,
“Cuando se haya estipulado cláusula aceleratoria, el acree
dor deberá precisar en su demanda desde qué fecha hace
uso de ella”, con lo cual, además, se arroja claridad sobre el
momento en que se hace exigible la totalidad de la obligación
y, por ende, sobre la fecha en la que despunta la prescripción
extintiva.
1 Tribunal Superior de Bogotá, sentencia de 6 mayo 2002, exp.:

1219990318 01. Sala Civil de Decisión que también integraron los magis
trados Rodolfo Arciniegas Cuadros y Clara Beatriz Cortés de Aramburo.
Por supuesto que esa norma no tendrá aplicación en

aquellos casos en los que en virtud de una disposición es
pecial, el vencimiento anticipado del plazo solo pueda tener
lugar a partir de determinado momento, como sucede con
los créditos concedidos para adquirir vivienda individual a
largo plazo, en los que la caducidad de este únicamente se
produce con la presentación de la demanda, según el artículo
19 de la ley 546 de 1999.
* * *
Primera. ¿La norma del Código General del Proceso

incorporada en el artículo 431, inciso 39, deja sin efectos las
estipulaciones de las partes en las que haya sido pactada una
cláusula aceleratoria automática?
Parece que sí porque esa regla, que es de naturaleza mix
ta —tanto sustancial como procesal— es de orden público,
según lo previsto en el artículo 13 de la misma codificación.
Segunda. ¿Podrá sostenerse, con fundamento en esa

disposición del Código General del Proceso, que las cláusulas
aceleratorias automáticas quedaron prohibidas? ¿Podrá afir
marse, incluso, que si el deudor es un consumidor financiero,
esas cláusulas son abusivas, dadas las previsiones de los
artículos 42 y 43 de la ley 1480 de 2011, o Estatuto del Con
sumidor? Creemos que sí, por lo mismo que fue dicho.
C apítulo VI
EL MÉRITO EJECUTIVO
DE LA PÓLIZA DE SEGURO
Nada de extraño tiene darle mérito ejecutivo a un docu

mento que incorpore una obligación condicional; al fin y al
cabo, para verificar la exigibilidad de la deuda es suficiente
que el acreedor pruebe el cumplimiento de la condición, sea
mediante documento privado que provenga del deudor, o de
documento público, si fuere el caso, o de inspección o con
fesión judicial extraprocesal, como lo establece el artículo
490 del Código de Procedimiento Civil (C. G. R, art. 427).
No es, entonces, porque la obligación del asegurador sea
condicional por lo que resulta dificultoso darle mérito ejecu
tivo a la póliza de seguro.
El problema tampoco radica en la forma de probar la
ocurrencia de la condición, más concretamente de la realiza
ción del riesgo asegurado, porque el beneficiario puede acudir
a cualquier medio probatorio —aun extrajudicial— para
demostrar que el siniestro tuvo lugar, sin que el asegurador
pueda exigirle una prueba específica. Nuestra Corte Suprema
ya ha precisado que las cláusulas incorporadas en contratos
de seguro que limitan los medios probatorios, “socavan el
equilibrio prestacional que, en línea de principio, debe existir
en todo contrato, en la medida en que grava —sin contrapar
tida— las condiciones en que aquellos pueden solicitar del
asegurador que cumpla con su obligación de ‘pagar el si
niestro’, concretamente como corolario de la acreditación de

la ocurrencia o materialización del riesgo asegurado (onus
probandi)x.
Menos se puede argumentar contra el mérito ejecutivo
de la póliza, que este no es propio de contratos bilaterales,
como el de seguro, porque el artículo 488 del Código de Pro
cedimiento Civil (C. G. R, art. 422) simplemente reclama que
la obligación —clara, expresa y exigible— conste en un docu
mento que provenga del deudor y haga plena prueba contra
él, sin distingo alguno por la fuente del deber de prestación.
Y aunque es cierto que en esa clase de negocios jurídicos
ninguna de las partes está en mora de cumplir mientras la otra
no haya cumplido con lo suyo (C. C., art. 1608), no lo es me
nos que, por regla, para pedir el cumplimiento de una obli
gación basta que ella sea exigible, sin que sea necesaria la
mora del deudor, amén de que los jueces no pueden suplir al
contratante ejecutado en la tarea de censurar la pretensión eje
cutiva de su acreedor, pasando por alto que el proceso ejecu
tivo le ofrece al demandado suficientes garantías para que,
por vía de excepciones, cuestione cuanto quiera del contra
to (su validez, su vigencia, la infracción de los deberes del
tomador o del asegurado, etc.)2. Ya va siendo tiempo de re
conocer, aunque tarde, que el proceso ejecutivo de hoy no es
el juicio ejecutivo de ayer. Por eso, aunque el de seguro es un
contrato que le impone al asegurado ciertos deberes de com-
1C. S. J, cas. de 2 febrero 2001; exp. 5670.
2Cfr. H ern a n d o M o r a le s M o lin a , Curso de derecho procesal civil,
parte especial, Bogotá, ABC, 1987, págs. 178 y 179. En esta obra, el pro
fesor M o ra ies cita una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
según la cual, “No es óbice para el ejercicio de la acción ejecutiva para
implorar el cumplimiento de las obligaciones impuestas a una de las
partes, la ejecutada en este caso, el hecho del no cumplimiento por el
ejecutante de las obligaciones que le incumben” (“G. J.”, t. x lv i, pág. 740).
portamiento y de información (mantener el estado del ries

go, atender ciertas garantías, dar noticia del siniestro y evitar
su extensión y propagación, entre otros), no por ello puede ne
gársele a la póliza el mérito ejecutivo, como si se partiera de
antemano de la premisa de que pudo darse una infracción.
En tiempos de protección constitucional y legal a los consu
midores —y los asegurados lo son—, no caben ese tipo de
cavilaciones, ni es posible reclamarles que prueben de an
temano que su conducta ha sido respetuosa de los deberes y
“cargas” que el negocio aseguraticio les impone.
Por cierto que el tema de la cuantía de la pérdida no pare
ce suficiente, en la hora actual, para negarle a la póliza el mé
rito en cuestión, so pretexto de su incidencia en la expresi
vidad de la deuda, pues si bien es cierto que, por regla, la suma
asegurada es apenas el límite de la responsabilidad del asegu
rador (C. de Co., art. 1079) y no el monto que este debe pagar,
e igualmente que el beneficiario tiene el deber de acreditar el
valor de la lesión, no lo es menos que es el mismo texto de
la póliza, apegada como debe estar a la ley, el que señala —y
debe señalar— en forma explícita que la medida del dere
cho del beneficiario se establecerá conforme a unas pruebas
(facturas, experticias, declaraciones de terceros, etc.) que
debe aportar para los efectos previstos en el artículo 1077 del
Código de Comercio, sin que sea indispensable la aceptación
expresa del importe por la sociedad aseguradora para com
pletar el título, porque, de una parte, la obligación —aunque
condicional— ya fue contraída desde que fue celebrado el
contrato de seguro y, de otra, esa exigencia equivaldría a
decir que la eficacia de la prueba queda supeditada a la volun
tad de la parte contra la que se hace valer.
Con otras palabras, que la obligación dinerada deba
constar en el respectivo documento en una cantidad líquida
(C. de P. C., art. 491; C. G. P., art. 424), no permite descono
cer que, en casos como este, se configura un título ejecutivo

complejo, puesto que la póliza expedida por el asegurador es
plena prueba de la existencia de la obligación condicional, a
la que se aúnan otros medios probatorios con los cuales se
demuestran el siniestro y la cuantía de la pérdida. La diver
sidad de los documentos no diluye la unidad jurídica del
título. Incluso, no se pierda de vista que la expresividad de la
suma líquida de dinero no es una regla absoluta en materia de
títulos ejecutivos, puesto que tiene varias excepciones entre
las que se destaca la petición de perjuicios, compensatorios
o moratorios, unos y otros estimables bajo juramento, lo que
supone que la cantidad solicitada no consta en el título. No
es casual que la nueva codificación procesal, siguiendo la
ley 1395 de 2010, haya fortalecido el juramento estimatorio,
al punto de ordenar que “Quien pretenda el reconocimiento
de una indemnización [...], deberá estimarla razonadamente
bajo juramento en la demanda o petición correspondiente”
(C. G. P., art. 206).
Tampoco creemos que el inconveniente radique en que
la obligación no emana de la aseguradora, como lo sostiene,
por ejemplo, el profesor H efnán Fabio L ópez B lanco, para
quien “la razón por la cual el evento previsto en el numeral 3
del art. 1053 del C. de Co. constituye una excepción a lo seña
lado en el art. 488 del C. de P. C., estriba en que la obligación
no proviene de la aseguradora por cuanto no la ha aceptado,
debido a que el silencio no supone dicha conducta”3, habida
cuenta que la obligación de pagar la prestación asegurada
tiene su fuente en el contrato de seguro (por eso es un nego
cio jurídico bilateral), uno de cuyos elementos esenciales
es, precisamente, la obligación condicional del asegurador
3 H e r n á n F a b io L ó p e z B l a n c o , “L a acción ejecutiva especial
derivada del contrato de seguro”, en Memorias del XXXII Congreso
Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá, 2011, pág. 355.
(C. de Co., art. 1045, num. 4). Que por tratarse de una con
dición suspensiva especial, no retroactiva, la obligación sólo
“nazca” —o se origine— cuando se realiza el riesgo asegu
rado, como lo precisa categóricamente el artículo 1054 del
estatuto mercantil, no significa que la fuente sea el siniestro,
y menos aún que el deber de prestación quede sujeto a un
nuevo consentimiento del asegurador. Otra cosa son las con
troversias sobre la exigibilidad y su prueba4.
4Cfr. A n tig o n o D o n a ti, L os seguros p riva d o s. Manual de derecho,
Barcelona, Bosch, 1960, pág. 299: “Ocurrido el siniestro (o vencido el
plazo), para que el asegurador deba cumplir es necesario que su deuda sea
líquida y exigible. Hemos ya hablado de la liquidación; una vez líquida
la deuda, es inmediatamente exigible, si no se establece convencional
mente un plazo para el pago; si se establece [...], el crédito es exigible
apenas el plazo ha fenecido”.
Cfr. J. E fr é n O ssa G óm ez, T eoría g en era l d el segu ro , t. n, E l con
trato, Bogotá, Temis, 1991, pág. 436: “E s verdad que, conforme al art.
1080 del Código de Comercio, el asegurado solo está obligado «a efectuar
el pago» transcurridos sesenta (60) días [hoy un mes] desde la prueba del
derecho a la prestación asegurada. Pero este texto dice relación a la li
qu idez de la obligación, a su exigibilidad por la vía ejecutiva (examina
do en armonía con el ord. 39del art. 1053) y a la regulación de los perjuicios
moratorios a cargo del deudor. Y no obsta para que el asegurado o benefi
ciario, si lo prefieren, promuevan, una vez ocurrido el siniestro, la acción
ordinaria enderezada a obtener el pago del seguro. Su derecho ya ha
nacido, así sea aún ilíquido, y no está sujeto a condición o plazo alguno.
Tanto el siniestro, como la cuantía del daño, si fuere el caso, pueden
probarse en el curso del juicio”.
Sobre el tema de la obligación condicional precisó la Corte Supre
ma de Justicia, Sala de Casación Civil, en sent. de 12 agosto 1998, que
“Sabido es que uno de los elementos esenciales del contrato de seguro al
tenor del art. 1045 del C. de Co., es la obligación condicional a cargo del
asegurador de pagar la prestación asegurada, obligación cuya aparición
Justamente por eso, la dificultad que tiene la póliza de se

guro para prestar mérito ejecutivo no puede estribar en que el
asegurador no ha contraído la obligación, pues desde que
se perfeccionó el contrato de seguro, se comprometió a in
demnizar al asegurado o beneficiario en caso de concretarse
el riesgo. Luego la obligación sí consta en un documento, la
en escena, unida a su exigibilidad, depende de la concurrencia en cada

supuesto de un contrato válido de seguro y de la realización del evento
dañoso que en concepto de siniestro (art. 1072 ib.), allí haya sido previsto
por los contratantes, requisito este que a su tumo, en tratándose de los
llamados seguros de daños, implica: a) Que sobre el interés patrimonial
preestablecido en la póliza, ocurra un evento de la naturaleza en ella
igualmente contemplada y dentro de los límites causales, temporales
y espaciales convenidos; b) Que ese mismo evento produzca un daño
indemnizable cuya existencia, valga advertirlo, por norma no se presume
de derecho y por lo tanto debe ser demostrada; y, en fin, c) Que entre los
dos extremos señalados —evento y daño— medie adecuada relación de
causalidad. Dicho en otras palabras, la obligación en referencia consiste
en indemnizar el daño resultante del riesgo contractualmente asumido
que deviene en siniestro, luego ha de entenderse que satisfechos tales
requisitos, el asegurador es deudor de una suma nominal de determinada
especie de moneda hasta concurrencia del importe que fija su máxima
responsabilidad posible (arts. 1054, 1074 y 1079 del C. de Co.), suma
aquella en cuyo cálculo, entonces, juegan papel preponderante, tanto el
concepto de «interés asegurado» como el del «riesgo» que soporta el
asegurador, pero siempre bajo la égida del principio de estricta indemni
zación, denominado también por la doctrina de concreta cobertura de la
pérdida económica en realidad provocada por el siniestro, que consagra
el art. 1088 ib. y en virtud del cual se afirma, a la manera de una regla
de incuestionable fundamento jurídico, que respecto del asegurado, el
seguro de daños nunca puede convertirse en fuente de lucro ni, menos
aún, es medio legítimo para procurar ventajosas liquidaciones de bienes
de difícil salida en el comercio” (exp. 4894).
póliza, que proviene del deudor y hace plena prueba contra

él. Que esté sujeta a una condición y la liquidez surja de
otros medios probatorios tampoco es óbice, como se explicó
en párrafos liminares.
Si se miran bien las cosas, la cuestión del mérito ejecu
tivo de la póliza tiene bretes interpretativos porque el legis
lador le impuso al beneficiario la carga de probar su derecho
“ante el asegurador”, como lo precisa el artículo 1080 del
Código de Comercio —modificado sucesivamente por las
leyes 45 de 1990 y 510 de 1999—, sin que los medios proba
torios de los que aquel se vale para cumplirla, cualesquiera
que ellos sean, necesariamente deban considerarse plena
prueba, como lo demanda la noción de título ejecutivo. Eso
es todo. La carga aludida, es apenas obvio, no incide en la
exigibilidad de la obligación, que nace desde el mismo mo
mento en el que el riesgo se materializa (C. de Co., art. 1054);
no nos equivoquemos en esto. La reclamación, en sí misma
considerada, no quita ni pone derecho; se trata simplemente
de una declaración recepticia por medio de la cual el asegu
rado o el beneficiario cumplen con la carga de demostración
impuesta por el artículo 1077 del Código de Comercio. Esa
solicitud extrajudicial de pago tan sólo incide en la mora, que
no es presupuesto de la ejecución, como sí acontece en otro
tipo de obligaciones. Por eso el beneficiario puede acudir di
rectamente al proceso declarativo.
Expresado con otras palabras, nada de lo que dice el
artículo 1080 del estatuto mercantil incide en la exigibili
dad; sí concierne a la liquidez de la deuda, aunque no es
el problema central para darle mérito ejecutivo a la póliza,
como se explicó. Pero como el beneficiario sí tiene que pro
barle al asegurador el siniestro y la cuantía de la pérdida, es
comprensible que el legislador, de una parte, le conceda al
asegurador un derecho a deliberar sobre la recta atención de
esa carga (para lo cual le concede un mes), y de la otra, que

no considere morosa a la sociedad aseguradora mientras esa
carga no se cumpla y, por supuesto, venza el plazo que tiene
para deliberar. Por eso la cuestión es de prueba, mejor aún,
de plena prueba, porque el asegurador no está compelido por
los medios probatorios que le presente el beneficiario para
acreditar su derecho.
Es esta vicisitud, y no otra, la que justifica que el legis
lador patrio sea puntual en cuanto al mérito ejecutivo de la
póliza; y hace bien en serlo para evitar discusiones, aunque
por receloso terminó por caer en lo que quería sortear, al su
peditar ese mérito a ciertos requisitos que, en la práctica,
hacen inviable las ejecuciones, generando, de paso, notorias
injusticias, puesto que en los casos en que un beneficiario ha
optado por acudir al proceso ejecutivo para pedir el pago de
la indemnización, la mayoría de las veces ve frustrada su pre
tensión cuando el juez revoca —por vía de recurso— el man
damiento de pago, o lo deja sin efectos al dictar sentencia que
niega la continuidad de la ejecución —so capa de un mal en
tendido control oficioso del título ejecutivo—, momentos
para los cuales ya no es posible acudir al proceso declarativo
pues la prescripción ordinaria bianual se habrá consumado.
Un breve repaso de las normas que han regulado la ma
teria evidencia lo que decimos:
Primero fue el artículo 25 de la ley 105 de 1927, en el
que se estableció que “la acción legal pertinente [del beneficia
rio contra la compañía de seguros] será ejecutiva, si dentro de
los expresados noventa días no se hubiere hecho objeción
a los comprobantes presentados, caso en el cual los intereses
se computarán a la rata indicada desde la fecha del reclamo”.
La redacción era impropia porque la objeción no es a
los “comprobantes” sino a la reclamación, pero nótese que
bajo esa regla normativa el silencio del asegurador requerido
para el pago era detonante suficiente para abrirle paso a la

ejecución.
Vino luego el Código de Comercio expedido mediante
el decreto-ley 410 de 1971. La Comisión Redactara no fue
partidaria de darle mérito ejecutivo a la póliza, salvo en los
seguros dótales y de vida (en estos respecto de los valores de
cesión), por lo que en el artículo 875 del proyecto de 1958
expresamente señaló que “La póliza de seguro y los demás
documentos que la modifiquen o adicionen no prestarán mé
rito ejecutivo”5, sino en los aludidos casos; sin embargo, tras
5En la exposición de motivos del Proyecto del Código de Comer

cio elaborado en 1958 poruña comisión de expertos (Drs. Víctor Cock,
José Gabino Pinzón, Alvaro Pérez Vives, Efrén Ossa y Emilio Robledo
Uribe) y que el gobierno hizo suya, como lo consignó el Ministro de
Justicia, Dr. Rodrigo Noguera Laborde, se lee lo siguiente: “Materia fue
de importante controversia en el seno de la Comisión lo relativo al mérito
ejecutivo de la póliza de seguros. Teniendo en cuenta, ya no lo que ella
significa como expresión de un contrato bilateral, en que la obligación
condicional del asegurador forzosamente ha de aparecer subordinada al
cumplimiento de las obligaciones a cargo del asegurado y a la satisfac
ción de sus «cargas», sino, además, que intrínsecamente carece de aquel
atributo, y con el propósito deliberado de disipar los equívocos judiciales
a que el artículo 25 de la ley 105 de 1927 ha dado origen, la Comisión
resolvió negar mérito ejecutivo a «la póliza de seguro» y a «los demás
documentos que la modifiquen o adicionen» (artículo 875). Consagró,
empero, con innegable acierto, dos excepciones a este principio: los se
guros dótales, porque, cumplido el plazo, la póliza respectiva no ofrece
duda alguna en cuanto a la exigibilidad, en cuanto a la claridad, ni en
cuanto a la liquidez de la obligación, y el valor de cesión en los seguros
de vida, por iguales motivos. En el juicio ejecutivo que se promueva el
asegurador podrá, naturalmente, proponer las excepciones que juzgue
pertinentes”. Ministerio de Justicia, Proyecto de Código de Comercio,
Bogotá, Imprenta Nacional, t. II, pág. 250.
la revisión que se le hizo al proyecto antes de su expedición,

se convino en que también tendría esa fuerza “transcurridos
sesenta días contados a partir de aquel en que el asegurado o
el beneficiario o quien los represente, entregue al asegurador
la reclamación aparejada de los comprobantes que según la
póliza sean indispensables, sin que dicha reclamación sea
objetada”; así quedó consignado en el texto original del ar
tículo 1053 del estatuto mercantil.
Sin embargo, ese condicionamiento a la idoneidad con
vencional de la reclamación ya ponía en calzas prietas al be
neficiario.
Apareció después la ley 45 de 1990, cuyo artículo 80,
con la pretensión de facilitar la ejecución, señaló que la póliza
prestaría mérito “por sí sola”; pero en el numeral 3 complicó
el asunto al insistir en que el mes (ya no 60 días) con el que
cuenta el asegurador para efectuar el pago del siniestro,
sólo computaría desde el momento en que el asegurado o
beneficiario le entregue al asegurador “la reclamación apa
rejada de los comprobantes que, según las condiciones de la
correspondiente póliza, sean indispensables para acreditar
los requisitos del artículo 1077”, a lo que le añadió, por si
fuera poco, que esa petición, además, no debió ser “objeta
da de manera seria y fundada”.
Fijémonos bien en que la norma, de una parte, supedita
la idoneidad de la reclamación a qüe el interesado allegue
unos “comprobantes” ajustados a las condiciones generales o
particulares del contrato de seguro, exigencia que, por sí sola,
impide las más de las veces que se configure el título; y de la
otra, introduce unos elementos subjetivos, en cierto modo ca
prichosos, porque lo que para unos puede ser una objeción
“seria”, para otros puede no serlo, lo que también cabe res
pecto de la expresión “fundada”6.
6Cfr. C. S. J., cas. de 27julio 2006, exp. 1998003101: “Respecto al
entendimiento del artículo 1053 del Código de Comercio, precísala Corte
Para facilitar la realización del derecho sustancial,

como lo ordena la Constitución Política, el Código General
del Proceso deroga las expresiones “según las condiciones
de la correspondiente póliza” y “de manera seria y fundada”
del numeral 3 del artículo 1053 del Código de Comercio,
cuyo texto, por tanto, quedará así: “La póliza prestará méri
to ejecutivo contra el asegurador, por sí sola, en los siguien
tes casos:... 3) Transcurrido un mes contado a partir del día
en el cual el asegurado o el beneficiario o quien los repre
sente, entregue al asegurador la reclamación aparejada de
los comprobantes que sean indispensables para acreditar los
requisitos del artículo 1077, sin que dicha reclamación sea ob
jetada. Si la reclamación no hubiere sido objetada, el deman
dante deberá manifestar tal circunstancia en la demanda”.
Quiere ello decir que, a partir del l 9 de enero de 2014,
para librar mandamiento de pago contra el asegurador bas
tará que el beneficiario ejecutante presente: a) la póliza, b)
acompañada de los medios probatorios —cualesquiera que
ellos sean, y aun en copia, pues los originales habrán sido en
tregados al asegurador— con los que demostró la realización
del riesgo asegurado y la cuantía de la pérdida, c) así como
de la prueba de haberlos entregado junto con la reclamación
(p. ej.: el documento que relaciona esos comprobantes, con
la constancia de recepción en las oficinas del asegurador),
y d) que manifieste que no se formuló objeción.
Se dirá, con acierto, que en adelante el asegurador po
drá impedir que la póliza provoque ejecución por la vía de
que la valoración acerca de las características y requisitos de la objeción
a la reclamación sólo resulta pertinente para efectos de establecer si el
asegurado o beneficiario puede emplear la póliza como título ejecutivo,
mas no lo es para otros menesteres, o en otras oportunidades, como
sería en el proceso declarativo iniciado después de que la aseguradora
ha presentado una objeción que observa directrices trazadas por la ley”.
objetar tempestivamente la reclamación. Pero no existe fun

damento plausible para dolerse de esa forma de ser las cosas,
porque, al fin y al cabo, el asegurador tiene derecho a rehusar
el pago de la indemnización si considera que el beneficiario
no probó su derecho. Esto explica que insistimos en que la
cuestión es de prueba. Si el asegurador nada dice dentro del
plazo que tiene para deliberar, bien hace el legislador en pre
sumir que acepta la eficacia de los medios probatorios que se
le presentaron. A partir de ese momento hay plena prueba.
Será carga suya “demostrar los hechos o circunstancias ex-
cluyentes de su responsabilidad”, como lo manda el inciso 2-
del rtículo 1077 del Código de Comercio.
En todo caso, si las aseguradoras adoptaran la repro
chable política de objetar toda reclamación, como lamenta
blemente ocurre con algunas, el beneficiario no estará des
protegido porque el Código General del Proceso autorizó
la práctica de medidas cautelares —aun innominadas— en
los procesos declarativos, incluso desde la presentación de
la demanda (art. 590), por lo que, pese a la discusión, el de
mandante podrá pedir — in audita parte— que se adopten
cautelas para asegurar la satisfacción de su derecho.
Por lo demás, la materialización del derecho sustancial
también se facilitó porque si el asegurador en el proceso eje
cutivo no discute los requisitos formales del título mediante
recurso de reposición contra el mandamiento, ya no podrá
hacerlo después, sin que, en adición, eljuez pueda hacerlo de
oficio en la sentencia o en el auto que ordene seguir adelante
la ejecución, puesto que el artículo 430 del Código General
del Proceso le puso coto a esas malas prácticas, fundadas en
un culto excesivo al título ejecutivo.
Por si fuera poco, de revocarse —por vía de recurso—
el mandamiento ejecutivo, el demandante podrá pedir que el
proceso mude a declarativo, sin que se afecte la interrupción
del plazo prescriptivo —ordinario o extraordinario— que se

presentó a propósito de la tempestiva demanda ejecutiva.
* * *
Primera. ¿El juramento estimatorio previsto en el ar

tículo 206 del Código General del Proceso es aplicable a la
pretensión ejecutiva que formule el beneficiario contra el
asegurador?
Una respuesta afirmativa tiene respaldo en que esa nor
ma impone el juramento en todos los casos en los que se for
mule ese tipo de solicitudes, sin distingo de la clase de juicio;
por eso, además, ese juramento es requisito de la demanda,
según el numeral 7 del artículo 82. Pero además, si se trata de
una obligación indemnizatoria, no existe fundamento jurídico
para excluirla de la regla general.
Una respuesta negativa comenzaría por señalar que el
juramento estimatorio no cabe tratándose de procesos eje
cutivos en los que se persiga el pago de una obligación dine-
raria; por eso el artículo 428 del Código General del Proceso
es una norma especial y señala, para que no quede duda, que
la estimación bajo juramento es posible cuando se reclamen
perjuicios “por la no entrega de una especie mueble o de bie
nes de género distintos de dinero, o por la ejecución o no eje
cución de un hecho”. También se podría alegar que como el
juramento estimatorio es un medio de prueba que sólo puede
invocarse ante jueces, no siendo viable ante el asegurador,
cuando se formula la reclamación, tampoco puede ser per
mitido para suplir —o reemplazar— la prueba de la cuantía
de la pérdida.
Segunda. ¿Puede el beneficiario que no cuenta con la

póliza de seguro acudir al proceso monitorio?
Creemos que sí, cuando la pretensión sea de mínima
cuantía, porque se trata de obtener el pago de una obligación
dineraria, de naturaleza contractual y determinada o deter-
minable. En todo caso, la exigibilidad impone acreditar el
siniestro. Pero recuérdese que el monitorio es un proceso
declarativo, no ejecutivo.
C a p ítu lo VII
LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES
EN EL CONTRATO DE TRANSPORTE DE PERSONAS
Está fuera de discusión que si un pasajero fallece a

consecuencia de un accidente sucedido durante la ejecución
de un contrato de transporte, por cuya ocurrencia pueda ser
imputado el transportador, los herederos de aquel pueden
ejercer la acción contractual para obtener el resarcimiento de
los peijuicios causados a la víctima por el incumplimiento
del contrato de transporte, o la extracontractual para que se
les reparen los daños personales que les hubiere inferido esa
muerte. En el primer caso, se trata de una acción transmitida
por el causante, por lo que los demandantes necesariamente
deben legitimarse como sucesores del pasajero, no así en
el segundo caso, en el que la acción es propia. Allí deberá
acreditarse la existencia del contrato celebrado entre las par
tes, el incumplimiento del transportador demandado, el daño
ocasionado al acreedor y la relación de causalidad con la cul
pa contractual del deudor, junto con la cuantía de los perjui
cios; aquí será necesario demostrar el hecho ilícito, la culpa
del agente (salvo que se presuma), el daño, la relación de cau
salidad entre uno y otro, e igualmente el valor del perjuicio,
siendo claro que, en ambas hipótesis, habrá lugar a la indem
nización del daño moral1.
1 Aunque son múltiples las sentencias de la Corte Suprema de
Justicia que han explicado el tema, una histórica, de 1943, lo explica
El legislador, sin embargo, ha prohibido que se acumu

len la acción contractual y la extracontractual que pueden
deducirse por la muerte del pasajero, tal vez para que no
haya confusión en cuanto a qué tipo de daños se reparan en
la primera y cuáles en la segunda, como tampoco duda en lo
que concierne a la legitimación, habida cuenta que en aquella
se demanda para la sucesión de la víctima, cuyo patrimonio
ha sido afectado, mientras que en esta el demandante reclama
para sí mismo, por lesión a sus propios derechos. Así lo es
tablece el artículo 1006 del Código de Comercio, al señalar
con suficiente claridad: “Cuando se presenta un siniestro sin que entre
la víctima y el agente mediara ningún vínculo, nace desde ese momen
to la obligación de indemnizar perjuicios, pero esa indemnización no se
refiere ni se relaciona con derechos patrimoniales de la víctima, puesto
que un accidente, por sí solo no tiene ese carácter. Entonces la indem
nización, partiendo de la base de que la víctima murió en el accidente,
no puede tener el carácter de compensatoria, respecto del patrimonio de
aquella, sino de indemnizatoria respecto de los parientes y allegados
de la víctima, que con la muerte de ésta sufren perjuicio. Por eso en
estos casos la acción sobre la indemnización, la ejercitan en nombre
propio esas personas.
”Pero cuando la relación jurídica es la preexistente, los herederos
de la víctima quedan colocados en la posición de ésta, respecto de los
derechos y obligaciones emanados del pacto, por la razón ya expresada o
sea que al celebrarse un contrato entran al patrimonio de los contratantes
los derechos y acciones que emanan de aquél, derechos patrimoniales que
se radican en la cabeza de éstos y que son transmisibles a sus sucesores.
Entonces la acción pertinente de los herederos, en caso de siniestro, es la
emanada del contrato que celebró su causante, y como las acciones de
rivadas de aquél, del contrato, habían entrado al patrimonio de éste, del
causante, desde que se celebró el contrato, los demandantes demandan
como herederos y para la sucesión de la víctima” Cas. de 26 agosto 1943,
“G. J ”, t. l v i , pág. 73.
que “los herederos del pasajero fallecido a consecuencia de un

accidente que ocurra durante la ejecución del contrato de
transporte, no podrán ejercitar acumulativamente la acción
contractual transmitida por su causante y la extracontractual
derivada del perjuicio que personalmente les haya inferido su
muerte; pero podrán intentarlas separada o sucesivamente”.
Obsérvese que nuestro legislador no impide ejercer
ambas acciones: la contractual y la extracontractual; no se
trata tampoco de una norma que prohíba el llamado dere
cho de opción, aunque es claro que para la Corte Suprema
de Justicia, “la analogía en las consecuencias civiles de un
siniestro, traducidas en la indemnización de perjuicios, no
puede asimilar ni menos identificar las dos fuentes que dan
lugar a la responsabilidad, es decir, la fuente contractual y
la extracontractual”2, por lo que la víctima no puede esco-
2Cfr. cas. de 19 febrero 1999, exp. 5099: “[...] si bien es cierto que
entre los dos órdenes de responsabilidad mencionados no existen en
realidad diferencias radicales que justifiquen a cabalidad el tratamiento
normativo separado que reciben en el Código Civil, ello no quiere decir
que cada uno de dichos regímenes, vistos con la perspectiva que ofrece
su operancia práctica, no tenga que ser compaginado con los postulados
procesales enunciados en apartes anteriores de estas consideraciones, en
particular con el que consagra el requisito de congruencia en las sentencias
proferidas en el ordenjurisdiccional civil, toda vez que según se desprende
de cuanto allí se explicó a espacio, para los órganos sentenciadores es
en absoluto vinculante la clase de acción ejercitada por el demandante
y si no cuentan con autoridad para variarla desconociendo a su arbitrio
los elementos subjetivos y objetivos que la identifican, preciso es inferir
entonces que, ante un caso dado en el que se hagan valer pretensiones a
las que el actor, mediante declaraciones categóricas de su libelo, les haya
asignado una clara configuración extracontractual, aquellos órganos no
pueden modificar esta faz originaria de la litis y resolver como si se tra
tara del incumplimiento de obligaciones emergentes de un contrato; la
naturaleza de este último, regulada en todos sus particulares con am

plitud por la ley, “[...]apareja una responsabilidad concreta a quienes
infringen lo pactado y —según lo tiene dicho la jurisprudencia— no
es susceptible de ser mezclada o confundida con la resultante de otras
fuentes de las obligaciones como el hecho ilícito por ejemplo. De allí
surge la necesidad de gobernar el contrato y sus efectos por las normas
que les son propias, siendo errado e injurídico que para algunos aspectos
de su eficacia legal se regule por aquellas, y para otros por los preceptos
que reglamentan fenómenos diferentes. No es posible, pues, como ya
lo ha dicho la Corte, sustentar la posición de derecho de un contratante
sobre mandamientos legales encaminados a crear, dirigir o desarrollar la
responsabilidad extracontractual en el derecho positivo. El Código Civil
destina el Título 12 de su Libro Cuarto a recoger cuanto se refiere a los
efectos de las obligaciones contractuales, y el Título 34 del mismo Libro
a determinar cuáles son y cómo se configuran los originados en vínculos
de derecho nacidos del delito y de las culpas [...] Estas diferentes esferas
en que se mueven la responsabilidad contractual y la extracontractual no
presentan un simple interés teórico o académico ya que en el ejercicio
de las acciones correspondientes tan importante distinción repercute en
la inaplicabilidad de los preceptos y en el mecanismo probatorio” (“G.
J ”, t. lx i, pág. 770).
“Es que aun cuando se acuda a teorías como la que pregona la
unidad de la culpa civil o a cuales quiera otras de alcance similar, orien
tadas a poner de manifiesto por diversos caminos que tan sólo son ac
cesorios o secundarios los matices diferenciales que registran los dos
tipos de responsabilidad en cuestión, algo si resulta ser indiscutible
y es que en la tarea de distinguirlos e imprimirles el correspondiente
tratamiento jurídico, siempre habrá de tenerse en cuenta que la res
ponsabilidad llamada «contractual», concreta por esencia, juega de
ordinario entre personas que se han ligado voluntariamente y que por
lo mismo han procurado especificar el contenido de los compromisos
emergentes del negocio por ellas celebrado, mientras que la responsa-
ger, a conveniencia, el régimen que amparará su reclama

ción3; y aunque precisa el tipo de daño que puede ser objeto
bilidad extracontractual opera entre quienes ha vinculado únicamente el

azar y la extensión de los imperativos de conducta incumplidos en los
que toma causa la respectiva prestación resarcitoria del daño en que
dicha responsabilidad se traduce, es definida con frecuencia por normas
de notoria abstracción, lo que en último análisis lleva a concluir que
no es indiferente en modo alguno el régimen en que de hecho se sitúe
una demanda entablada para obtener el pago de perjuicios; se trata,
pues, de un factor jurídico de necesaria influencia en la configuración
del título de la pretensión incoada y por eso, en guarda del principio
de congruencia, no es permitido que una sentencia judicial declare la
existencia de responsabilidad contractual y efectúe la consiguiente con
dena sino en la medida en que de esa demanda, sin abandonar desde
luego y en homenaje a versátiles divagaciones los lincamientos objetivos
que la especifican en su totalidad, surja a las claras un relato fáctico ade
cuado para poner en evidencia que existe un vínculo concreto de la natu
raleza indicada entre quien como demandante reclama por la ilicitud de
una conducta y aquel que señalado como demandado es la persona a
quien dicha conducta se le imputa, que esta última consiste en la inejecu
ción o en la ejecución retardada o defectuosa de una obligación que por
mandato de la ley o por disposición convencional es parte integrante del
ameritado vínculo, y en fin, que el daño cuya reparación económica se
exige consista, básicamente, en la privación injusta de una ventaja a la
cual el demandante no habría tenido derecho de no mediar la relación
tantas veces mencionada”.
3Cfr. cas. de 4 mayo 2009, exp. 05001-3103-002-2002-00099-01
“No obstante, es pertinente memorar que la Corte, en su prístino propósi
to de administrar y lograr la justicia, sin desconocer la dicotomía norma
tiva entre la responsabilidad contractual y extracontractual por sus direc
trices o reglas jurídicas diferenciales [...], ni las críticas [...], ha admitido,
en determinadas hipótesis, el deber resarcitorio del quebranto inferido a
sujetos diversos, precisamente en repudio de la impunidad a que conduci
ría la exclusión de la reparación del daño inmotivado causada a la esfera
de reparación en una y otra acción, no restringe el ejercicio de

ambas, sólo que “separada o sucesivamente”. Lo que esa nor
ma inhibe es su acumulación.
Lo llamativo del caso previsto en el artículo 1006 del Có
digo de Comercio, es que esta interdicción sólo se presenta
en el contrato de transporte, porque en cualquiera otro evento
basta cumplir con los requerimientos de la ley procesal para
establecer la viabilidad de conjuntar pretensiones. Con otras
palabras, ni el sistema general de la responsabilidad civil, ni
los principios del derecho procesal —que por el contrario
prohíjan la definición, en un mismo juicio, de reclamaciones
que tengan comunes denominadores, como lo plantea el
postulado de economía procesal—, impiden acumular pre-
tutelada por el ordenamiento jurídico, verbi gratia, en tratándose de los

intereses de consumidores y usuarios cuya protección “no puede verse
restringida o limitada por el principio de la relatividad de los contratos,
cuyo alcance, por cierto, tiende cada vez a ser morigerado por la doc
trina jurisprudencial (sentencia de 28 de julio de 2005, exp. 00449-01),
puesto que, con independencia del vínculo jurídico inmediato que ellos
pudieran tener con el sujeto que les enajenó o proveyó un determinado
bien o servicio, las medidas tuitivas propias de su condición han de verse
extendidas hasta la esfera del productor o fabricante” (cas. civ. 7 febrero
2007, exp. 23162-31-03-001-1999-00097-01, [SC-016-2007]) y, de la
responsabilidad médica, por cuanto, en oportunidades, unos mismos
hechos, actos o conductas, a más de lesionar el contrato y, por tanto,
los derechos e intereses de las partes contratantes, pueden generar un
detrimento a terceros extraños al vínculo contractual, o sujetos distintos
pueden causar el quebranto a una misma persona o a varias personas
bajo distintas relaciones o situaciones jurídicas o diversos títulos de
imputación, por ello legitimados para reclamárlos de conformidad con
las normas legales (cas. civ. 11 septiembre 2002 [SC-172-2002], exp.
6430; 13 septiembre 2002, exp. 6199; 27 septiembre 2002, exp. 6143;
18 mayo 2005, exp. 14405)”.
tensiones deducidas unas de la responsabilidad contractual y

otras de la extracontractual, por el solo hecho de ser disímil
el daño que se deba resarcir o distinta la legitimación4. Antes
bien, el artículo 88 del Código General del Proceso, como ya
lo hacía el Código de Procedimiento Civil (art. 82), autoriza
esa conjunción de súplicas “por uno o varios demandantes o
contra uno o varios demandados, aunque sea diferente el in
terés de unos y otros”, si este proviene de la misma causa, o
versan sobre el mismo objeto, o se hallan entre sí en rela
ción de dependencia, o deban servirse de unas mismas prue
bas. Más abierta no podía ser esta disposición, por lo mismo
aplicable a las acciones personal y hereditaria que despun
tan con ocasión de la muerte del pasajero durante la ejecu
ción del contrato de transporte.
4 Cfr. cas. de 18 octubre 2005, exp. 14491: “Como diáfanamente se
advierte, la demandante reclama, de un lado, para la sucesión de Cárdenas
Lalinde (iure hereditatis), la indemnización del perjuicio moral que su
esposo padeció al verse postrado e impedido por causa del accidente, así
como los sufrimientos y dolores que lo acongojaron hasta su fallecimiento,
y de otro, para sí (iure proprio), el perjuicio que personalmente sufrió
por causa del fallecimiento de aquél. Y no advierte la Corte, hay que
decirlo sin ambages, que esa acumulación de pretensiones violente las
reglas procesales que regulan lá materia y, mucho menos, las sustanciales
que gobiernan la responsabilidad civil.
”No estas últimas porque si bien los hechos que soportan ambas
reclamaciones fueron los mismos, los daños no lo son; la demandante
está cobrando dos perjuicios distintos mediante sendas «acciones» de las
cuales es titular; tampoco ha confundido el objeto de cada pretensión,
toda vez que contractualmente está cobrando el perjuicio sufrido por su
causante y extracontractualmente el personal.
”Por lo demás, no se advierte que en asuntos como el de esta especie
exista norma que impida esa modalidad de acumulación de pretensiones ni
ella repulsa las prescripciones del artículo 82 del Código de Procedimien
to Civil que regulan la materia”.
Pues bien, para remediar este inconveniente, el Có

digo General del Proceso derogó el artículo 1006 del Códi
go de Comercio, por lo que, con fundamento en las reglas
generales sobre acumulación de pretensiones, una o varias
personas podrán acumular en una demanda —en forma prin
cipal y no en subsidio una de la otra— las reclamaciones
de orden contractual y extracontractual, teniendo el cuidado,
claro está, de puntualizar que concurre al proceso en una
doble condición: como heredero del pasajero que pide para
la sucesión de éste, y en nombre propio que demanda para sí
mismo. Además, deberá puntualizar los daños que reclama
en una y otra calidad, estimándolos bajo juramento y “discri
minando cada uno de sus conceptos”, como lo ordena el ar
tículo 206 del Código General del Proceso.
No se podrá decir, entonces, que las pretensiones se ex
cluyen, o que existe veda legal para la acumulación. Nada
impedirá que se acumulen tales súplicas, con las exigencias
que imponen las leyes sustancial y procesal.
Sea bueno advertir que la derogatoria del artículo 1006
del Código de Comercio no traduce, en modo alguno, que re
surja la discusión sobre la posibilidad de indemnizar el daño
moral en la acción contractual, por aquello de haber queda
do sin vigencia el inciso 2- en el que se puntualizaba que, “en
uno y otro caso, si se demuestra, habrá lugar a la indemni
zación” de ese tipo de daño. La derogatoria de esa disposi
ción no quita ni pone1ley, pues si bien es cierto que, por regla
general, la muerte de una persona no le genera daño moral a
él mismo, como es apenas obvio, nada obsta para que se con
figure en ciertos casos, como sucedería en la hipótesis en la
que el pasajero sobrevive al accidente pero fallece luego
como consecuencia de las lesiones ocasionadas, caso en el
que los herederos podrán pedir para la sucesión el resarci
miento del daño moral ocasionado a su causante, e incluso,
si se configuró, la indemnización del perjuicio ocasionado

a la vida de relación del mismo sujeto5.
5 Sobre la posibilidad de reconocer tanto el perjuicio moral como

el causado a la vida de relación del pasajero fallecido, y la transmisión
a sus herederos, cfr. cas. de 16 diciembre 1967, “G. J”, t. CXIX, pág.
378: “Resta agregar, en orden a una precisión doctrinaria, que cuando
el sujeto fallece en el acto mismo de la agresión, no alcanza a configu
rarse en su favor crédito por los daños a su persona, a los atributos de la
misma, a sus manifestaciones sociales o en sus sentimientos, como quie
ra que la inmediación del resultado nocivo máximo no da pie a derecho,
que se transmitiera iure hereditario a sus herederos, quienes, como
tales, únicamente podrán reclamar por el desmedro del patrimonio que
recogen, cifrado en los gastos de traslado del cadáver y su inhumación
(sentencia abril 23 de 1941, LI, 458/472), y en las ganancias que dejaron
de incrementarlo por la defunción del de cujus.
”Por lo cual, el crédito a la reparación o compensación del daño
a la actividad social no patrimonial y el del daño moral propiamente
dicho, aceptando su transmisibilidad por no estar excluida ni tratarse de
derechos ligados indisolublemente a la persona de su titular originario, no
se trasladan a los herederos sino en cuanto el causante alcanzó a adquirir
los, es decir, cuando superviviendo alcanzó a padecer esas afectaciones.
Que si la muerte fue instantánea o inmediata, el crédito no surgiría para
el occiso, y no podría pronunciar condena a favor de la sucesión del
mismo, y los herederos podrían entonces reclamar resarcimiento, pero
sólo por derecho propio, en la medida que demostraran quebranto de su
individualidad y con él se hiciera presente su padecimiento afectivo o
sentimental, habida consideración de los estrechos vínculos que los ataban
al muerto (casación octubre 20 de 1942, LIV, bis, 189/194), justificativos
de dicha aflicción y consiguiente derecho”.
C a p ítu lo VIII
PARTICIÓN DEL PATRIMONIO SIN SUCESIÓN
1 . P l a n t e a m ie n t o del tem a
Es comprensible que una persona que siente próxima

la muerte quiera dejar sus cosas organizadas en vida. En lo
que concierne al patrimonio, qué mejor que definir quién
habrá de recogerlo, qué le corresponderá y verificar que así
sea. Pero como sólo la muerte abre la sucesión, están prohi
bidos los pactos sobre sucesión futura —así sea la propia—,
no existen libertad ni autonomía plenas para distribuir los
bienes que serán objeto de sucesión y, por si fuera poco, el le
gislador tampoco ve con buenos ojos la transferencia de bie
nes a título gratuito, por lo que se ha vuelto costumbre eludir
las sucesiones por causa de muerte para evitar tortuosos jui
cios sucesorales que, tras el fallecimiento, se erigen en escena
rios de conflicto entre familiares que no esconden su confe
sado propósito de hacerse a un patrimonio que les era ajeno,
pero que se ha hecho propio por fuerza de un hecho inevitable.
La posibilidad de testar se ofrece insuficiente porque, en
todo caso, el proceso de sucesión es forzoso, así el testador
hubiere hecho la partición, y el testamento, sea el que fuere,
está sujeto a impugnaciones de las que su autor no se podrá
defender. Tal vez por eso dicho acto de memoria no es con
trato que guste en estas tierras. Para muchos es mejor fingir
ventas, porque la voluntad del que va a morir se materializa
en vida, así la ley resulte maltrecha y puedan despuntar, con

posterioridad, pretensiones simulatorias.
Cierto es, además, que una persona capaz puede dispo
ner libremente de sus bienes mientras viva; allá él con su for
tuna. Pero al legislador no le gusta que otro se haga al do
minio de un bien sin pagar por lo que recibe; si ocurrió en
vida del que trasfiere a título gratuito, allí verá una donación
entre vivos, celosamente reglamentada en el título x i i i del
libro 39del Código Civil, en una cincuentena de artículos que
más que regulatorios parecen disuasivos; y si el patrimonio
ha de pasar a otro u otros después de la muerte, que se haga
sucesión y que se respeten ciertas asignaciones, porque para
esta hipótesis se limita el derecho de disposición.
Esa perspectiva legal está blindada. Fijémonos bien: la
donación entre vivos, que es título, hace al donatario dueño
por el modo de la tradición (C. C., art. 745); pero si la do
nación se hizo por causa de muerte, es de suyo revocable,
se considera testamento y debe sujetarse, por regla, a las
solemnidades de ese contrato (arts. 1056 y 1194, ib.); aquí el
modo será la sucesión por tal causa. Por eso la “tradición” en
esta última hipótesis no hace al donatario más que usufruc
tuario (art. 1198, ib.); por eso la donación a título singular se
ve como legado (art. 1199, ib.), y por eso la que se hace de
todos los bienes se mira como institución de heredero que
solo tiene efectos desde la muerte del donante (art. 1201,
ib.). Cual si fuera poco, por la vía de los acervos imaginarios
las donaciones revocables e irrevocables computan para esta
blecer las respectivas cuartas, con ciertas implicaciones si re
sultan menoscabadas las legítimas rigorosas o la cuarta de
mejoras (art. 1243, ib.). No en vano fue previsto que “todos
los legados y las donaciones, sean revocables o irrevoca
bles, hechas a un legitimario que tenía entonces la calidad de
tal, se imputarán a su legítima, a menos que en el test amento
o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico, apa

rezca que el legado o la donación ha sido a título de mejora”
(art. 1256, ib.). No importa con esa finalidad la cuarta de
libre disposición porque, se insiste a riesgo de incurrir en
tautología, a propósito de la muerte el Estado se considera con
derecho para inmiscuirse en el repartimiento de los bienes.
En todo ello el alcabalero ve ocasión propicia para im
poner tributo: ¡que se pague por la ganancia ocasional!, lo
que equivale a decir que el Estado, por razón de los fines que
debe cumplir, merece una porción del valor de los bienes re
cibidos, argumento que no alcanza a esconder un hecho irre
futable: de la muerte del dueño también se aprovecha el Es
tado, porque cualquiera que sea el porcentaje del gravamen,
el impuesto tiene un tufillo a expropiación parcial.
En suma, la ley permite que una persona disponga de
sus bienes “para que [su voluntad] tenga pleno efecto después
de sus días” (C. C., art. 1055); podrá hacerlo por donación o
testamento, pero si lo primero, como es por causa de muerte
se considera lo segundo. Puede también hacer la repartición,
en ese mismo acto testamentario o por cualquiera otro acto
entre vivos, pero el adjudicatario no se hará dueño sino des
pués de que el propietario partidor se vuelve difunto y por el
modo de la sucesión. Lo que no es posible es que la persona
ejecute sus mandamientos. He aquí la médula de lo que plan
tea el Código General del Proceso.
2. L a reform a del C ó d ig o G eneral del P r o c eso
Establece el parágrafo del artículo 487 de la nueva co

dificación procesal, que “La partición del patrimonio que en
vida espontáneamente quiera efectuar una persona para ad
judicar todo o parte de sus bienes, con o sin reserva de usu
fructo o administración, deberá, previa licencia judicial,
efectuarse mediante escritura pública, en la que también se

respeten las asignaciones forzosas, los derechos de terceros
y los gananciales. En el caso de éstos será necesario el con
sentimiento del cónyuge o compañero. Los herederos, el
cónyuge o compañero permanente y los terceros que acre
diten un interés legítimo, podrán solicitar su rescisión dentro
de los dos (2) años siguientes a la fecha en que tuvieron o
debieron tener conocimiento de la partición. Esta partición
no requiere proceso de sucesión”.
Con esta norma el legislador introdujo al sistema jurí
dico colombiano una clara salvedad a la proscripción de los
pactos sobre sucesión futura, por lo que, en adelante, cual
quier persona capaz puede disponer de sus bienes en vida,
bajo reglas similares —no iguales— a las que gobiernan la
sucesión por causa de muerte, sólo que esa transferencia no
queda sujeta a las contingencias de la repartición sucesoral
y a las vicisitudes jurídicas que sobrevienen a la defunción.
Al amparo de este precepto ya no será necesario simular
ventas o daciones en pago, como suele suceder, para repartir
los bienes en vida. Basta pedirle licencia al juez y respetar
los derechos que otros tienen, para que cualquier persona
capaz pueda hacer partición de su patrimonio, con plenos
efectos en vida, de forma tal que el adjudicatario se hará al
derecho de propiedad sin tener que promover proceso de su
cesión luego de la muerte del partidor.
Si se miran bien las cosas, no es que la ley, por vez pri
mera, hubiere establecido una excepción a la prohibición
de los pactos de herencias futuras, así sea la propia. Una
de tales es la donación por causa de matrimonio —llamada
por los francos “institución contractual”1—, sea que la haga
1 H en ri, L é o n y Jean M a ze a u d , Lecciones de derecho civil, trad. de

Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa
uno de los esposos al otro, o un tercero antes o después de

su celebración, prevista en los artículos 1463, 1842 y 1844
del Código Civil. ^Ótra salvedad, si se quiere, es la donación
a través de fideicomiso civil, en virtud del cual el fiduciario
debe restituir la cosa donada al fideicomisario, según lo po
sibilitan los artículos 1470 y 1471 de ese mismo Código.
Otra excepción es la donación-partición a la que se refiere
el artículo 1375 del Código Civil, en el que se afirma que
hecha la distribución de esa manera o por testamento, se
pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno2.
América, 1965, t. iv, vol. 2, pág. 46: “[...] la institución contractual es un

pacto de sucesión futura que el legislador autoriza excepcionalmente
con determinados requisitos. Por lo demás, lleva consigo la derogación
de otras reglas sucesorias. Se concretará que este contrato es posible
incluso a favor de los hijos que nazcan del matrimonio, contrariamente
a la regla según la cual el hijo no concebido aún es incapaz de recibir.
La donación de bienes futuros deroga asimismo la regla de la irrevoca-
bilidad de las donaciones; puesto que el disponente, por conservar hasta
su muerte los bienes objeto de la institución puede enajenarlos a título
oneroso, y suprimir con ello indirectamente la liberalidad”.
2 H er n a n d o C a r r iz o s a P a rd o , en su reconocida obra Sucesiones y
donaciones, se refiere a la semilla de esta figura: “El origen histórico de
la donación-partición es el derecho consuetudinario francés, porque no se
encuentra en derecho romano sino la que el padre, por testamento, podía
hacer entre sus hijos. En el derecho anterior al Código de Napoleón,
se conoció lo llamado demission de biens (entrega de bienes), por cuyo
acto una persona, en vida, se desprendía de su patrimonio a favor de sus
consanguíneos. Era una especie de donación revocable universal, que
no estaba sometida ni a las formalidades del testamento, ni a la de las
donaciones comunes. De esta idea antigua formó el Código francés la
partición de ascendiente, que sirvió para que se inventara entre nosotros
la donación-partición” (5§ ed., Bogotá, Lemer, 1966, pág. 514).
La verdadera novedad radica en que la partición es

tablecida en el Código General del Proceso “no requiere
proceso de sucesión”, lo que significa, ni más ni menos, que la
transferencia no queda subordinada a la muerte. Se trata,
por tanto, de un negocio jurídico que ofrece las siguientes
características:
a) Es solemne porque se perfecciona mediante escritura
pública, sin miramiento a si los bienes son muebles o inmue
bles. La formalidad viene por el lado de la universalidad a
la que se le quiere poner fin.
b) Para la partición es necesaria la intervención de las
personas a quienes se les adjudican los bienes, quienes deben
consentir en esa adjudicación. Sin ese consentimiento no es
posible la partición, puesto que el hijo, por vía de ejemplo,
puede rechazar la asignación.
En general, comoquiera que el Código manda que se
respeten las asignaciones forzosas, en el caso de existir le
gitimarios (hijos y ascendientes), para citar sólo un caso, ellos
deberán concurrir ante el notario para consentir en la trans
ferencia que se les hace.
De igual manera, si la persona tiene sociedad conyugal
o patrimonial, a la formación de ese acto debe concurrir el
cónyuge o el compañero permanente para consentir en la re
partición. Así lo estableció expresamente la ley, para salva
guardar sus derechos.
Por tanto, la falta de consentimiento de cualquiera de
los señalados, hace nula la partición.
c) Para la validez de esa partición es necesaria, además,
la licencia judicial, con la que se pretende verificar no sólo la
capacidad del partidor, sino también el respeto por las asig
naciones forzosas, los derechos de terceros y los gananciales.
d) Es, sin duda, un contrato gratuito o de beneficencia,

porque “tiene por objeto la utilidad de una de las partes”, el
adjudicatario (C. C., art. 1497).
e) Es un negocio autónomo, con sus propios perfiles
e individualidad, que no puede entenderse coligado —y
menos aún supeditado— a una previa donación. Con otras
palabras, no se trata de la donación-partición prevista en el
artículo 1375 del Código Civil.
En este punto se recuerda que si bien es cierto que
“La donación entre vivos es un acto por el cual una persona
transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus
bienes a otra que la acepta” (C. C., art. 1443), también lo es
que no todo acto a título gratuito debe ser calificado como
donación. Basta remitirse a los artículos 1451 a 1456 del Có
digo Civil para comprobar este aserto, reafirmado con el ar
tículo 1450, según el cual “La donación entre vivos no se
presume sino en los casos que expresamente hayan previsto
las leyes”. Bueno es hacer a un lado el síndrome de tipicidad
contractual.
Aunque la idea de partición nos remite al concepto de
comunidad, no cabe afirmar que la partición objeto de comen
tario presupone que la persona, previamente, debe transferir
le sus bienes a todos los adjudicatarios para luego dividirlos
entre ellos. Ni la ley lo dice, ni tamaña exigencia puede de
ducirla el intérprete. Si se habla de partición es porque el ob
jeto de ella es el patrimonio de la persona, entendido como
unidad o, si se quiere, como una universalidad jurídica, ra
zón por la cual es posible que mediante un solo negocio ju
rídico, la partición, se disponga de él en beneficio de una o
de varias personas.
f) El título para el adjudicatario será la partición, y el
modo la tradición. Aunque un primer acercamiento a la nor
ma sugeriría que el modo sigue siendo la sucesión por causa
de muerte, porque el Código precisa que esa partición “no

requiere proceso de sucesión”, tal suerte de postura, desde
luego parcial, omite considerar, de una parte, que dicha for
ma de adquirir el dominio no opera de manera automática,
sino que requiere de varios actos (la muerte de la persona,
la delación, la aceptación de la herencia, el reconocimiento
de heredero, la partición, la sentencia)3, y de la otra, que
según el mismo parágrafo del artículo 487, la partición se
hace “en vida” y “espontáneamente”, “para adjudicar todo
o parte de sus bienes”. Y como esa partición sirve como tí
tulo para transferir el dominio, el mismo artículo previo que
el partidor podía hacerla “con o sin reserva de usufructo o
administración”. ¿Cómo podría una persona, sin despren
derse de la nuda propiedad, ser a un mismo tiempo propie
tario pleno y usufructuario? Si el partidor siguiera siendo
dueño hasta su muerte, pese a la partición, ¿para qué, en
tonces, posibilitarle que se constituya en usufructuario o en
administrador? Memórase que por mandato del artículo
824 del Código Civil, el usufructo supone necesariamente
dos derechos coexistentes: el del nudo propietario y el del
usufructuario1'.
3 En este sentido señaló la Corte Suprema de Justicia en sentencia

de 31 octubre 1955, que “la sucesión mortis causa [es] un modo de ad
quirir que se realiza, no de manera instantánea, sino a través de varios
hechos: la muerte del causante, la vocación hereditaria del sujeto que le
sobrevive y la aceptación de la herencia. Esto no es extraño en el funcio
namiento de los modos de adquirir, porque v. gr. la prescripción requiere
un indefinido número de actos materiales en un espacio de varios años;
la ocupación de baldíos, el establecimiento con explotación económica,
que también demanda un lapso más o menos largo, y las accesiones del
suelo y de los frutos, sujetas así mismo a procesos de alguna duración”
(“G. J ”, t. LXXXI, pág. 506).
ENSAYOS SOBRE EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO 1 07
En este orden de ideas, como no se requiere de juicio su

cesorio, el modo no puede ser la sucesión por causa de muer
te, ni el título la ley. El adjudicatario no adquiere la propie
dad a propósito de la muerte del causante, sino en virtud de
un acto celebrado en vida con él y mediante la entrega jurídi
ca que el partidor le hace de sus bienes, con plena facultad
e intención de transferirle el dominio, y con total capacidad
y designio de adquirirlos, por parte del beneficiario.
Por eso, insistimos, es necesario el consentimiento, re
querido tanto para el título como para el modo.
Es claro, entonces, que el adjudicatario se hará dueño
por el modo de la tradición, sin que su derecho penda de las
contingencias de la muerte o de la sucesión que sobreviene.
Dicho con otras palabras, el bien adjudicado saldrá definiti
vamente del patrimonio del partidor, para ingresar al propio
tiempo al del adjudicatario. Por eso se habilitó una acción
rescisoria a favor de las personas cuyos derechos puedan re
sultar afectados por cuenta de la partición, con un plazo pres-
criptivo de dos años que se cuenta desde el conocimiento real
o presunto de ese acto.
Es importante puntualizar que la partición objeto de
análisis no es asimilable a la que se verifica dentro del pro
ceso de sucesión o en el marco de la liquidación de cualquier
otra comunidad, la cual, según los artículos 779 y 1401 del
Código Civil, tiene naturaleza declarativa y efectos retroac
tivos porque “Cada asignatario se reputará haber sucedido
inmediata y exclusivamente al difunto, en todos los efectos
que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte algu
na en los otros efectos de la sucesión”4. Aunque disímil, la
4 Sobre este tema pueden consultarse las sents. de la Corte Supre

ma de Justicia de 31 octubre 1955 (“G. J.”, t. l x x x i , págs. 506 y ss.) y 3
junio 1960 (“G. J.’\ t. XCII, pág. 909).
partición autorizada por el Código General del Proceso nos

recuerda más el carácter atributivo que ese acto tenía en el de
recho romano, en el que también había comunidad entre los
herederos, pero cada uno de ellos sólo tenía una parte en la
herencia, en conformidad con su derecho hereditario. Pero
decimos esto solo para enfatizar que esta nueva partición no
es asimilable a la que se hace en el marco de una sucesión,
cualquiera que sea la naturaleza que se le asigne.
g) La partición puede coligarse a un usufructo o a un
contrato de administración.
A voluntad del partidor, o por exigencia del cónyuge o
compañero permanente, el partidor puede adjudicar sus
bienes con reserva de usufructo o administración. Esa par
tición será, por tanto, el acto entre vivos al que se refiere el
numeral 3 del artículo 825 del Código Civil.
Ese usufructo puede constituirse por tiempo determi
nado o por toda la vida del usufructuario, que no necesaria
mente debe ser el partidor (puede serlo su cónyuge, compa
ñero o compañera permanente, o un tercero), casos en los
cuales deberán aplicarse los artículos 829 y 830 del Código
Civil. Lo mismo puede afirmarse cuando se reserva la admi
nistración.
Ahora bien, señalados los perfiles de la partición de bie
nes sin sucesión, corresponde puntualizar los requisitos que
deben cumplirse para su formación y eficacia:
a) Ser persona capaz. No podrán hacerlo los que tienen
discapacidad mental ni los niños, niñas y adolescentes.
b) Obtener, previamente, una licencia judicial que debe
ser otorgada por el juez de familia en única instancia, según
competencia prevista en el numeral 13 del artículo 21 del Có
digo Genreal del Proceso.
Para que el juez pueda conceder esa dispensa es necesa
rio presentarle el proyecto de partición, en orden a establecer
si se respetan las asignaciones forzosas y los derechos de ga

nanciales. El peticionario también debe señalar si existen ter
ceros con derechos que deban ser respetados (acreedores
hipotecarios, prendarios, promitentes compradores, etc.). A
la demanda, entonces, deben adosarse las pruebas que acre
diten la calidad de los alimentarios, de cónyuge, compañero
o compañera permanente, de padre, madre e hijos, según el
caso.
No creemos que la solicitud de licencia deba ser firma
da igualmente por los adjudicatarios, o que deba tener como
anexo un documento en el que ellos expresen su consenti
miento con la partición. Al fin y al cabo, la dispensa se le con
cede al partidor, y la anuencia de aquellos sólo se requiere
para el título y el modo. Lo que sí debe probarse es que el so
cio o socia en la sociedad conyugal o patrimonial consenti
rá la partición, porque bajo este presupuesto podrá advertir
se la legalidad del repartimiento.
También consideramos necesario que el interesado de
cuenta de los procesos judiciales adelantados por él y contra
él, que aún estén en curso, dada la incidencia que pueden
tener en la partición. Es el caso, por vía de ilustración, de las
investigaciones de la paternidad o maternidad, y de los pro
cesos ejecutivos.
c) La partición se debe hacer mediante escritura pública,
para cuyo otorgamiento necesariamente debe comparecer
el adjudicatario, quien debe aceptar la adjudicación.
Como se dijo, también debe consentir ese acto el cón
yuge, compañero o compañera permanente, si existe sociedad
conyugal o patrimonial. Los terceros no tienen que hacerlo,
salvo el caso de existir ciertos derechos que deban respetar
se, como por ejemplo en la prenda sin tenencia del acreedor,
dado que según el artículo 1216 del Código de Comercio, la
tradición del bien pignorado sólo puede verificarse “cuando
el acreedor lo autorice o esté cubierto en su totalidad el cré

dito, debiendo hacerse constar este hecho en el respectivo
documento, en nota suscrita por el acreedor”.
d) Aunque la ley no lo dice, si el partidor tuviere socie
dad conyugal o patrimonial vigente y la partición es total, de
berá, en ese mismo acto, proceder a liquidarla. Es la única
forma de respetar el derecho a los gananciales. Por eso tam
bién debe comparecer el cónyuge, compañero o compañera
permanente, para consentir en la distribución. Si la partición
es parcial y recae sobre algunos bienes sociales, es suficiente
el consentimiento de aquel.
En este punto es necesario precisar que el consentimien
to de la pareja con quien se tiene sociedad de gananciales no
solo se necesita para viabilizar la partición total, sino tam
bién para precisar la forma como se distribuirán los bienes
que forman parte de la respectiva sociedad. Desde luego que
consentida la partición, el partidor, libremente, puede adju
dicar los bienes propios y los que le correspondan en la li
quidación de la sociedad conyugal o patrimonial, a quienes
quiera asignarlos, con miramiento en las asignaciones for
zosas. En este específico aspecto no se requiere el consenti
miento de la pareja.
e) En la misma escritura el partidor debe precisar si se
reserva el usufructo o la administración de uno o varios bie
nes. Si nada se dice, el adjudicatario se hará a la propiedad
sin limitaciones.
f) La partición debe ser inscrita en las oficinas de regis
tro correspondientes, si fuere necesario, para que se verifique
el modo de la tradición.
Muchos interrogantes quedan por despejar, como la na
turaleza de la acción rescisoria. Por lo pronto, démosle la
bienvenida a este rescate de la autonomía privada.
***
Primera. ¿Puede hacerse una partición de bienes en
vida si está en curso una acción de reclamación o de impugna
ción del estado civil? Creemos que no, por la incidencia que
la sentencia tendría en el repartimiento, el cual, por mandato
legal, debe respetar las asignaciones forzosas y los derechos
de terceros.
Es cierto que, por ejemplo, en un proceso de investiga
ción de la paternidad o de la maternidad adelantado contra el
presunto padre o madre vivos, no es posible acumular la pe
tición de herencia, sencillamente porque ésta no existe y no
se tiene derecho a ella. Pero ese no es el punto porque, en
todo caso, quien quiera repartir sus bienes en vida debe res
petar las asignaciones forzosas.
Se dirá que la partición sí es viable porque si la senten
cia le reconoce el estado civil de hijo al demandante, podrá
pedir la rescisión de aquella. Sin embargo, el prudente juicio
que debe acompañar al juez le sugeriría negar la licencia su
plicada, porque existe una contingencia que no puede ser
desconocida. Además, para qué provocar un pleito si puede
evitarse; mejor es precaver discusiones futuras, máxime si
se considera el breve plazo de la acción rescisoria.
Segunda. Luego de efectuada una partición del patri
monio en vida, se promueve un proceso de investigación de
la paternidad contra el partidor, aún vivo. ¿Puede el presun
to hijo acumular a esta pretensión la rescisoria de dicha par
tición?
Creemos que sí, porque se trata de un tercero con in
terés legítimo. No es cuestión de posibilitarle una petición
de herencia, que no lo es, sino de permitirle debatir, ante el
mismo juez que resolverá sobre la filiación, cuál es su de
recho en esa partición.
Se dirá que ese presunto hijo no tiene interés legítimo,

porque no ha sido reconocido su estado civil. Pero es que la
ley, ante todo, afirma que la rescisión la pueden plantear los
herederos, el cónyuge o compañero permanente y “los terce
ros”. No es posible, entonces, afirmar que sólo puede plan
tear la acción rescisoria una vez declarado hijo, porque, si
así fuera, su legitimación devendría, muerto el padre, de su
condición de heredero. El interés legítimo sobreviene con la
notificación del auto admisorio de la demanda de filiación,
a la que se acumuló la rescisoria.
Si así no fuera, como el término para ejercer la acción res
cisoria se cuenta desde “la fecha en que tuvieron o debieron
tener conocimiento de la partición”, esperar a que se resuel
va sobre el estado civil mediante sentencia firme, implicaría,
en la mayoría de los casos, la pérdida de esa acción, sobre
todo si el acto de repartición ha sido inscrito en una oficina
de registro.
Tercera. Y si el juicio de filiación se promueve muerto
el presunto padre, ¿la acción rescisoria de esa partición pre
supone que se ejerza simultáneamente la de petición de
herencia?
Desde luego que sí, porque sólo cuando la sentencia que
declare la paternidad produzca efectos patrimoniales, podrá
el hijo pedir lo que le corresponda en los haberes de su padre.
Cuarta. ¿Cuál es la naturaleza de la acción rescisoria
de la partición? ¿Se trata de una rescisión por nulidad relati
va? ¿O es acaso una rescisión por desequilibrio económico,
como en la lesión enorme?
No creemos que se trate de una acción rescisoria por
nulidad relativa, originada en la incapacidad relativa del par
tidor o en un vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo).
Si una de tales irregularidades se presenta, la partición será
anulable bajo las reglas generales previstas en los artículos

1740 y siguientes del Código Civil. Será saneable por el lap
so del tiempo o por ratificación, y el plazo para pedir la res
cisión por uno cualquier de los motivos que la provocan du
rará cuatro años, con apego a las reglas previstas en el artículo
1750 de ese estatuto.
¿La prevista en el parágrafo del artículo 487 del Código
General del Proceso es, entonces, una rescisión por lesión
enorme, como la establecida en el inciso 29del artículo 1405
del Código Civil? Tampoco parece que lo sea, en la medi
da en que esa lesión sólo tiene lugar cuando se ha recibido un
perjuicio en más de la mitad de la cuota que le corresponde
al afectado, el cual, además, necesariamente debió ser par
tícipe. Por el contrario, a la acción rescisoria contemplada
en el Código General del Proceso también pueden acudir
los asignatarios forzosos que hayan sido burlados, el cón
yuge, el compañero permanente y cualquier tercero con in
terés legítimo.
La rescisión a la que se refiere el Código General del Pro
ceso luce como una rescisión especial, porque el acto de
partición puede ser válido, sin reproche en cuanto a la capaci
dad, el consentimiento, el objeto, la causa y sus formalidades,
pero aún así quedar sin efectos por haberse desconocido a
un asignatario forzoso, o los derechos de un tercero, o los del
cónyuge o compañero permanente. Piénsese, por ejemplo, en
un hijo omitido en la repartición.
Un interrogante por resolver: ¿será cuestión de oponi
bilidad?
Quinta. ¿Desde cuando se cuenta el plazo de la acción
rescisoria? La respuesta parece sencilla: desde la fecha en
que el heredero, el cónyuge, el compañero permanente o el
tercero con interés tuvieron o debieron tener conocimiento
de la partición. Así lo dice la norma.
Sin embargo, ¿qué pasa con los hijos menores que no

fueron tenidos en cuenta, o con los concebidos y nacidos con
posterioridad a la partición? ¿Acaso el plazo prescriptivo
(es prescripción o caducidad) no se suspende a favor de los
incapaces?
Sexta. Establece el artículo 1520 del Código Civil que

“El derecho de suceder por causa de muerte a una persona
viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun
cuando intervenga el consentimiento de la misma persona”.
En dichos negocios jurídicos el legislador ve objeto ilícito.
Lo único que permite nuestro código es que una persona
acuerde con un descendiente legítimo y mediante escritura
pública, que no donará ni asignará por testamento parte
alguna de la cuarta de mejoras; lo señala el artículo 1262.
Nos preguntamos si el parágrafo del artículo 487 del Có
digo General del Proceso no genera una derogatoria tácita de
la primera de esas disposiciones, o cuando menos una mo
dificación.
Antes de responder leamos “El pacto del Cuervo”, en
sayo del profesor R i c a r d o U r i b e - H o l g u í n en su valiosa obra
Cincuenta breves ensayos sobre obligaciones y contratos (2-
ed., Bogotá, 1979, Temis, pág. 255).
Séptima. ¿Se frustra la acción rescisoria en comento si
los bienes han pasado a manos de terceros de buena fe exenta
de culpa? Esta restricción es propia de la rescisión por lesión
enorme; no parece que pueda extenderse por analogía. Pero
como deben respetarse los derechos de terceros, luce cohe
rente pensar que lo viable es la restitución por equivalente.
C a p ítu lo IX
LA POSESIÓN EFECTIVA DE LA HERENCIA.

RAZONES DE SU DEROGATORIA
El Código General del Proceso excluyó del ordenamien

to jurídico patrio la figura de la posesión efectiva de la heren
cia, cuyo decreto judicial le permitía a los herederos disponer
de los bienes raíces del difunto, o al heredero putativo hacer
se a un justo título. Quedaron, entonces, derogados en forma
expresa los numerales 1 y 2 del artículo 757 y el inciso final
del artículo 766.
Se trataba de una figura que, examinada con detenimien
to, no ofrecía una ventaja seria y firme porque, en todo caso,
quien disponía del derecho de propiedad al amparo de ese
decreto no era el verdadero dueño —por esa providencia
no mudaba el dominio-, sino un heredero susceptible de ser
desplazado por otro de mejor derecho. Como lo explicó la
Corte Suprema en sentencia de 3 de junio de 19601, “Este
decreto, una vez inscrito, confiere en verdad facultades dis
positivas al heredero o herederos favorecidos [...], pero estos
efectos no le dan categoría de título traslaticio ni de modo de
adquisición. El título es la ley o el testamento y el modo es
constituido por la sucesión mortis causa. El decreto aludi
do no transfiere ni transmite propiedad y su objeto consis
te en dar publicidad a su inscripción en el registro, de las
personas que como sucesores del difunto, pueden en ade-
' “G. J.”, t. x cii, pág. 909.
lante ejecutar actos de disposición sobre bienes que hasta

entonces figuran inscritos a nombre de dicho causante. El he
redero adquiere por el modo de la sucesión mortis causa y
no por el decreto de posesión efectiva, el cual, una vez ins
crito, regula al público la persona del mismo heredero como
sujeto hábil para realizar actos dispositivos sobre los bienes
relictos”.
A ello se agrega que el decreto en cuestión no podía
comprender al cónyuge supérstite, salvo que fuera heredero,
por lo que había restricciones en relación con bienes sociales2;
y si, además, eran varios los herederos, dicho mandato se con
cedía a favor de todos, quienes ciertamente podían disponer
del inmueble, pero de consuno, como era apenas obvio dada
la comunidad de bienes que sobreviene a la muerte3.
Tales previsiones hicieron que el decreto de posesión
efectiva de la herencia, pese a su regulación en el Código de
Procedimiento Civil, no fuera de corriente uso en Colombia,
al punto que la Corte Suprema de Justicia, en una sentencia
de finales del siglo xix (5 noviembre 1897), tras explicar por
qué dicha providencia no era ni podía asimilarse a “la parti
ción o adjudicación de los bienes hereditarios”, y de seña
lar que “sostener que tal posesión no es otra cosa que la sen
tencia judicial que aprueba la partición de bienes, es con
fundir el dominio con la posesión y la comunidad con la se
paración”, agregó que “esa institución es desconocida en la
práctica forense de esta República”4.
Desde luego que la derogatoria de las normas que esta
blecían ese decreto de posesión no traduce, en modo alguno,
que los herederos no puedan disponer libremente de su cuota,
2 “G. J ”, t. cui, pág. 402.
3“G. J.’\ t. cui, pág. 403.
4 “G. J.’\ t. xiii, pág. 161.
en los términos previstos en los artículos 1967 y siguientes

del Código Civil.
Y si el propósito es darle publicidad a la sucesión para
que cualquier interesado pueda saber con quién entenderse
sobre un bien relicto, esa finalidad se cumple cabalmente con
el registro nacional de apertura de procesos de sucesión que
los parágrafos l 9 y 2- del artículo 490 del Código General
del Proceso le mandan llevar al Consejo Superior de la Judi
catura, el cual debe estar disponible en la página web de ese
organismo. Más aún, autorizada desde hace varias décadas la
medida de embargo de los bienes del causante —sean pro
pios o sociales—, incluso antes de la apertura del proceso
de sucesión (C. G. P., art. 480), por esta vía también pueden
los terceros enterarse de la tramitación de este juicio, para
los efectos pertinentes.
C a p ítu lo X
EL DERECHO DEL ASIGNATARIO A DELIBERAR

Y LA NOTIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS
EJECUTIVOS A LOS HEREDEROS
Establece el artículo 1282 del Código Civil que “todo

asignatario puede aceptar o repudiar libremente”, por lo que
nadie es heredero a la fuerza. Si repudia la herencia nada
pasa, pero si la acepta se hace heredero (C. C., art. 1288) y,
con esa calidad, sucesor del causante (art. 1008), cuya suce
sión representará para todos los efectos legales, asumiendo
además la administración del patrimonio dejado por aquel
(art. 1297, inc. 29), que será repartido entre todos los que ad
quieran esa condición.
El heredero, pues, recibirá activos, pero también pasi
vos, si los hubiere, sin que le sea permitido rechazar estos y
aceptar aquellos (C. C., arts. 1284,1285 y 1286). Las deu
das hereditarias, por tanto, indefectiblemente se dividirán
entre los herederos a prorrata de sus cuotas (art. 1411), con
forme a las reglas fijadas en el título XI del libro 39 del Có
digo Civil.
Porque asumir la calidad de heredero genera respon
sabilidades, el asignatario tiene el derecho de opción: acep
tar o repudiar, y en esa decisión lo acompaña la ley, que le
concede los derechos de deliberación (art. 1289), de acep
tar la herencia con beneficio de inventario — que se tra
duce en no hacerlo responsable de las obligaciones here-
ditarias sino hasta concurrencia del valor total de los bie

nes que ha heredado (arts. 1304,1309 y 1314)— , así como
los de abandono y liberación, materializado el primero en la
entrega a los acreedores de los bienes de la sucesión que le
hubieren correspondido, en los términos previstos en el ar
tículo 1318 del Código Civil, y el segundo en la posibilidad
de obtener que un juez lo declare libre de toda responsabi
lidad ulterior, bajo las condiciones señaladas en los artícu
los 1319 y 1320 de ese estatuto.
En desarrollo de esa concepción, el artículo 1434 del
Código Civil establece con precisión que los títulos eje
cutivos contra el causante lo serán también contra los he
rederos, pero sólo podrá adelantárseles o proseguírseles
ejecución, pasados ocho días desde la notificación de los
títulos. La primera parte es Una llamativa materialización
de la regla según la cual la muerte del deudor no extingue la
obligación, por lo que el acreedor puede perseguir el pa
trimonio dejado por su deudor, háyase radicado o no en ca
beza de los llamados a recogerlo. Otra cosa es la prueba; si
la que tiene es robusta, al punto de podérsele calificar como
título ejecutivo, tanto mejor, porque el fallecimiento del
obligado no le quita fuerza ejecutiva al documento. Asunto
diferente es que, por mandato legal, deba informar de su
existencia al heredero. La segunda parte es una manifes
tación concreta y especial del derecho a deliberar que se le
reconoce al heredero, regulado de manera general en el ar
tículo 1289 del Código Civil. Conforme a esta norma, “Todo
asignatario será obligado, en virtud de demanda de cualquier
persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y
hará esta declaración dentro de los cuarenta días siguientes
al de la demanda. En caso de ausencia del asignatario, o de
estar situados los bienes en lugares distintos, o de otro grave
motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; pero nunca por
más de un año”; sin embargo, cuando el acreedor cuenta con

título ejecutivo, ese derecho se amplía porque el asignata
rio, ya hecho heredero, cuenta con un tiempo adicional (8
días) para revisar las cuentas y papeles del causante, con el
fin de establecer la situación real del crédito del que tuvo
reciente noticia oficial (pues la norma exige enteramiento
judicial). Expresado con otros términos, a los cuarenta días
de deliberación que le concede el artículo 1289 —previos a
la aceptación de la herencia y prorrogables por un año— , el
Código Civil adicionó ocho más —y no seguidos, sino con
tados a partir de un acto formal— , como si aquellos fueran
insuficientes; y eso, agregamos, que quien resiste la preten
sión ejecutiva ya es heredero (aunque en principio podría
no serlo), y que el acreedor tiene plena prueba de su derecho:
un título ejecutivo.
Una disposición como esta, la contenida en el artículo
1434 del Código Civil, genera importantes consecuencias en
los códigos de procedimiento: en primer lugar, como impide
el mandamiento de pago, el legislador de esas materias, si
es que autoriza la demanda ejecutiva acompañada de medi
das cautelares, pese a que el acreedor no ha cumplido con esa
exigencia (actuación de estructura monitoria), debe incor
porar la notificación de los títulos ejecutivos a los herederos
como diligencia previa (C. de P. C., art. 489), amén de pre
verla como actuación anticipada al juicio (art. 326); en se
gundo lugar, determina una causal de nulidad específica para
las causas ejecutivas (art. 141, num. 1), y en tercer lugar,
incide en los motivos de interrupción del proceso, cuando
el deudor ejecutado fallece durante su trámite (art. 168,
num. 3).
Ese conjunto de normas procesales, secuela de una
regla de derecho sustancial, afecta la tutela efectiva del
crédito, sin que, en la hora actual, exista razón suficiente que
justifique mantener intacta esa prerrogativa. Compartimos

que el asignatario tenga derecho a deliberar, pero no que
se haga extensivo al heredero, en relación con los títulos
ejecutivos que le presente el acreedor de su causante. Ese
derecho, además, debe ser ajustado en cuanto al término
para ejercerlo, porque el mundo de hoy no es el mismo de
ayer, específicamente en lo que concierne el derecho a la
información y a su acceso.
Por eso el Código General del Proceso, que hizo explí
cito el derecho que tiene “toda persona o grupo de personas
[...] a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio de sus
derechos y la defensa de sus intereses” (art. 29), se ocupó
de esos dos temas: la notificación del título ejecutivo a los
herederos y el derecho a deliberar, para lo cual dispuso lo
siguiente:
• En primer lugar, derogó, expresamente el artículo
1434 del Código Civil (C. G. P., art. 626, lit. c), por lo que
suprimió, por esa vía, la exigencia de notificar los títulos eje
cutivos y el consecuente derecho a deliberar que le asistía
al heredero ejecutado.
De esta manera, por sustracción de materia, resultó in
necesaria la diligencia previa al mandamiento de pago, pre
vista en el Código de Procedimiento Civil con esa finalidad,
la causal de nulidad específica para los procesos ejecutivos
y el motivo de interrupción fincado en esa exigencia.
• En segundo lugar, modificó tácitamente el artículo
1289 del Código Civil, por cuanto en el artículo 492 es
tableció que, “Para los fines previstos en el artículo 1289
del Código Civil, el juez requerirá a cualquier asignatario
para que en el término de veinte (20) días, prorrogable por
otro igual, declare si acepta o repudia la asignación que se
le hubiere deferido”.
Por tanto, el término de cuarenta días que preveía el

Código Civil para que el asignatario ejerciera su derecho
a deliberar, fue reducido a veinte, desde luego hábiles, al
vencimiento de los cuales deberá declarar si acepta o repudia
la herencia; y la posibilidad de prórroga hasta por un año
previsto para; las hipótesis de ausencia del asignatario, de
ubicación de los bienes en lugares distantes u otro grave
motivo, se acortó a otros veinte días, porque, insistimos, el
mundo de hoy no es el mismo de ayer.
Queda claro, entonces, que el asignatario no sólo tiene
derecho de opción, sino derecho a deliberar, y que mientras
éste se ejerce no puede ser obligado al pago de ninguna
deuda hereditaria (C. C., art. 1289, inc. 29). Empero, una
vez acepte la herencia, los acreedores del causante pueden
dirigir contra él su pretensión ejecutiva, sin que tengan que
notificarle previamente los títulos o paralizar la ejecución
por un plazo de ocho días, como lo establecía el derogado
artículo 1434 del Código Civil.
P arte segunda
VIGENCIAS Y DEROGATORIAS
EN EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO
C apítulo único
NOTAS SOBRE LA VIGENCIA

Y DEROGATORIAS DEL
CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO
1 . V igencia
Lo normal es que las leyes rijan luego de un periodo de

vacancia, sobre todo cuando tienen un alto impacto en el or
denamiento jurídico y en la sociedad. Sin embargo, la gran
mayoría de ellas tiene vigencia a partir de su promulgación,
como puede verse en las que frecuentemente expide el Con
greso de la República.
El Código General del Proceso adopta ambos criterios,
al establecer cuatro momentos de vigencia diferentes: a) unas
normas comenzaron a regir a partir de su publicación en el
Diario Oficial, el 12 de julio de 2012; b) otras lo hicieron el 1Q
de octubre siguiente; c) unas pocas regirán desde el 1- de
julio de 2013, y d) las demás, el grueso de la codificación,
serán aplicables desde el 1Qde enero de 2014, pero en forma
gradual, porque al Consejo Superior de la Judicatura, Sala
Administrativa, se le concedió la facultad de fijar la fecha
en que ese conjunto de reglas hará imperio en los múltiples
distritos judiciales del país, con un plazo máximo de tres
años, lo que, en la práctica, significa que pueden darse mu
chos otros momentos de vigencia.
Para un mejor entendimiento de ese singular gobierno

temporal de las normas del nuevo código de procesos, son
necesarias las siguientes reflexiones:
a) El 12 de julio de 2012 comenzaron a regir ciertas y
puntuales disposiciones que se consideró necesario implan
tar de manera inmediata, para complementar las reglas que
ya establecía la ley 1395 de 2010, solucionar ciertos incon
venientes que se presentaban en la administración de justi
cia y optimizar la defensa de los intereses del Estado.
Por tales razones comenzaron a regir las normas sobre
juramento estimatorio (art. 206) y adjudicación o realización
especial de la garantía real, la última de las cuales, el artículo
467, también provoca la vigencia de las reglas que gobiernan
el trámite de las excepciones de mérito, el avalúo, la liqui
dación del crédito y la subasta, pero única y exclusivamente
en el marco y para los fines de ese tipo de juicios.
Igualmente rigen desde esa fecha los artículos que le
otorgan funciones jurisdiccionales a ciertas autoridades ad
ministrativas —lo que cobra especial importancia porque
fue establecido que ellas tramitarán los asuntos que se les
asignen a través de las mismas vías procesales previstas en la
ley para los jueces y, además, que sus providencias serían
apelables en los mismos términos que lo son las emitidas por
éstos (art. 24)—, así como también las que, consecuente
mente, le dan competencia funcional para esos efectos a los
tribunales superiores y a los jueces civiles de circuito (arts.
31-2 y 33-2).
En este punto es útil señalar que la Comisión Revisora
del Proyecto no estuvo de acuerdo con el otorgamiento de
funciones jurisdiccionales alas autoridades administrativas,
pero el gobierno insistió en mantener las competencias que
ya tenían y ampliarlas a otros asuntos. Se trató de una discu
sión política e ideológica, más allá de la dispensa que entre
ga el artículo 116 de la Constitución, en la que defendimos

la necesidad de fortalecer la autonomía judicial, como de
recho fundamental de toda persona en un Estado social de
derecho y garantía democrática. Lo basilar, se dijo por mu
chos, no era ampliar la oferta de justicia a cualquier costo,
sino robustecer el sistema judicial del Estado, a partir de la
consolidación de las herramientas de las que disponen los
jueces para cumplir con su nobilísima tarea.
Sin embargo, hubo consenso sobre la necesidad de equi
parar los trámites que utilizan las autoridades judiciales y
las administrativas que llegaren a desplazarlas, por lo que se
previo que estas últimas utilizarían los mismos procedimien
tos que aquellos, habida cuenta que no existe fundamento
razonable para que un mismo asunto se tramite de manera dis
tinta, dependiendo del juez que elija el demandante. Este
principio de simetría se extendió a los medios de impugna
ción, pues las decisiones que profieran las autoridades admi
nistrativas que cumplan funciones jurisdiccionales serán ape
lables si también lo son ante los jueces. Así lo prevén los
incisos 39y 49del parágrafo 39del artículo 24 del Código Ge
neral del Proceso, que establecieron, de una parte, que “Las
apelaciones de providencias proferidas por las autoridades
administrativas en primera instancia [...] se resolverán por
la autoridad judicial superior funcional del juez que hubiere
sido competente en caso de haberse tramitado la primera
instancia ante un juez y la providencia fuera apelable”, y de
otra, que “Cuando la competencia la hubiese podido ejercer
el juez en única instancia, los asuntos atribuidos a las auto
ridades administrativas se tramitarán en única instancia”.
Dicho de manera breve, si un proceso es verbal ante el
juez, también lo será ante la autoridad administrativa habi
litada; si ante aquel tiene doble instancia, igualmente la tendrá
cuando el asunto se someta, por ejemplo, a una Superin

tendencia; por el contrario, si es de única instancia, uno y
otro procederán de la misma forma. La única excepción se
presenta en los procesos concúrsales, que ante las autorida
des administrativas serán de única instancia. De esta manera
se evitó sustraer del conocimiento de los jueces del Estado,
propiamente dichos, algunos asuntos que se habían asignado
a las autoridades administrativas en única instancia, por el
camino de prever que ellas, en esos casos y a diferencia de la
judicatura, aplicarían el proceso verbal sumario. Creemos
firmemente que las reglas procesales no pueden diseñarse a
conveniencia de un nicho del litigio, por encumbrados que
sean los intereses y los interesados, y menos aún sobre la base
de fustigar a los jueces. El proceso es asunto de derechos hu
manos y como tal debe tratarse.
También son aplicables desde el 12 de julio de 2012 las
normas relativas a la Agencia Nacional de Defensa Jurídi
ca del Estado, que autorizan su intervención en los procesos
que se tramiten ante cualquier jurisdicción y que regulan la
manera de hacerlo y sus efectos, las cuales fueron diseñadas
con el propósito esencial de proteger los intereses patrimo
niales de las entidades públicas en las actuaciones judiciales
(arts. 6 10 a 6 12). Por eso, a título de ejemplo, se ordenó la sus
pensión —bajo ciertas condiciones— de los juicios por el
término de treinta días cuando la Agencia manifieste su in
tención de participar —plazo que puede lucir excesivo, pero
que, en las circunstancias actuales, resulta indispensable
para garantizar una adecuada defensa del Estado— . Con
esa finalidad fue necesario modificar algunos artículos del
recientemente expedido Código de Procedimiento Admi
nistrativo y de lo Contencioso Administrativo (ley 1437 de
2011), en lo tocante a la forma de hacer la notificación per
sonal del auto admisorio y del mandamiento de pago en los
procesos que se adelantan ante esa jurisdicción (art. 162); a

la audiencia de conciliación extrajudicial en esos asuntos (art.
163); a la extensión de la jurisprudencia prevista en los ar
tículos 10 y 102 de dicho estatuto, así como al procedimiento
(arts. 614 y 616); a la competencia del Consejo de Estado en
segunda instancia y el cambio de radicación por parte de esa
Corporación (art. 615), al igual que al trámite del recurso de
apelación para que el ministerio público cuente con un plazo
autónomo dentro del cual pueda presentar sus alegaciones
finales, sin retiro de expediente, evento que sólo tendrá lugar
cuando el magistrado ponente considere innecesaria la cele
bración de la audiencia de instrucción y juzgamiento, por
que si la convoca, será en esa vista que el agente de la Procu
raduría plantee sus razones (art. 623).
De la misma manera, en la fecha aludida entró a regir el
artículo 617 sobre trámites notariales, respecto de los cuales
es necesario precisar que cualquier tipo de controversia que
sobrevenga agota la competencia del notario, quien deberá
remitir el asunto al juez competente (véase el parágrafo). Así
ocurrirá, por vía de ejemplo, en caso de oposición del defen
sor de familia al levantamiento del patrimonio de familia
inembargable, o cuando en los registros civiles que deban co
rregirse figuren padres distintos, o si sobrevienen discusio
nes en tomo a la custodia del hijo menor o de la persona dis
capacitada, entre otros.
Rigen desde la promulgación del Código las normas
sobre conciliación prejudicial obligatoria (arts. 620 y 621),
para corregir el grave error que se cometió en el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Admi
nistrativo, cuyo artículo final había derogado la norma de la
ley 640 de 2001 que permitía acudir directamente ante los
jueces, sin necesidad de la referida conciliación, cuando el de
mandante pidiera medidas cautelares. Por tanto, desde el
12 de julio de 2012 , es aplicable el parágrafo l 9 del artículo

590 del Código General del Proceso, en el que se establece
que “en todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando
se solicite la práctica de medidas cautelares se podrá acudir
directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación
prejudicial como requisito de procedibilidad”.
La modificación al numeral 4 del artículo 29del Código
Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, efectuada en el
artículo 622 de Código General del Proceso para puntualizar
que no son de competencia de los jueces laborales los asuntos
de responsabilidad médica y los relacionados con contratos
celebrados a propósito del servicio de la seguridad social (ne
gocios jurídicos entre EPS e IPS), también rige desde la expe
dición del nuevo código de ritos. Por eso el inciso final del nu
meral 8 de su artículo 625, también vigente, señaló que “los
procesos de responsabilidad médica que actualmente trami
tan los jueces laborales, serán remitidos a los jueces civiles
competentes, en el estado en que se encuentren”. Sin embar
go, como el numeral 4 del artículo 627, que es norma pos
terior, puntualizó que la vigencia de los numerales l 9 de los
artículos 17,18 y 20 sólo se daría el l 9 de octubre de 2012,
la remisión de los expedientes en cuestión, por razones me
ramente prácticas, sólo pudo hacerse en esta última fecha,
aunque la competencia residual de los jueces civiles ya los
autorizaba para conocer de esos pleitos desde el 12 de julio
de dicho año.
Comentario especial merece la vigencia de los artículos
624 y 625 a partir de los cuales se ha considerado que ya es
aplicable la oralidad a los asuntos regulados por el Código,
porque algunos numerales de este último precepto así lo po
sibilitan. Nada más contrario a la realidad, dado que todo trán
sito de legislación presupone una norma que deja de regir, y
otra nueva, ya vigente, que la reemplaza. Por eso se habla de
vigencia inmediata y de ultractividad. Más concretamente, el
artículo 625 será aplicable a los procesos que estén en curso

“al entrar a regir este código”, esto es, en los términos del
artículo 627. Quiere ello decir que esas normas de tránsito
legislativo se aplican, por ejemplo, al proceso de adjudica
ción o de realización especial de la garantía real, gobernado
desde el 12 de julio por el artículo 467, y se aplicarán desde
el l 9 de enero de 2014 en los distritos judiciales en los que se
tome vigente el Código General del Proceso.
Resta decir que a partir del 12 de julio los jueces que
daron facultados para prorrogar el plazo de duración del
proceso, en la forma prevista en el artículo 121 del C. G.
P., y que en esa fecha también cobró vigencia, como era de es
perarse, todo el título IV sobre implementación del Código1
y Comisión de Seguimiento2 (arts. 618 y 619).
b) El 19de octubre de 2012 entraron a regir importantes
disposiciones:
• El régimen de insolvencia de las personas naturales
no comerciantes (arts. 531 a 576)3.
1El plan de acción implantar el Código General del Proceso fue

adoptado por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administra
tiva, mediante el Acuerdo PSAA13-9810 de 11 de enero de 2013.
2Los cuatro abogados expertos en derecho procesal con experiencia
académica, en litigios o en la magistratura, y los dos (2) representantes
de organizaciones no gubernamentales de la sociedad civil especializadas
en temas de justicia que integran la Comisión de Seguimiento a la ejecu
ción del Plan de Acción para la Implementación del Código General del
Proceso, fueron designados por el Ministerio de Justicia y del Derecho
a través de la resolución 0486 de 27 de julio de 2012.
3El gobierno nacional, mediante el decreto 2677 de 21 de di
ciembre de 2012, reglamentó las disposiciones del Código General del
Proceso sobre los procedimientos de insolvencia de la persona natural
no comerciante.
• El régimen de medidas cautelares en procesos decla

rativos (art. 590).
• La partición de bienes en vida, sin necesidad de pro
ceso de sucesión (art. 487, parágrafo).
• Las nuevas cuantías previstas en el artículo 25, lo que
incidirá en las cargas de trabajo de los jueces municipales,
de circuito y de los tribunales.
• Las reglas sobre interrupción de la prescripción, ino-
perancia de la caducidad y constitución en mora, entre las
que se destacan la posibilidad de trancar el plazo prescrip
tivo, respecto de cualquier tipo de obligación, por el sólo
requerimiento escrito realizado al deudor directamente por
el acreedor, así como el efecto de interpelación para consti
tuir en mora que tienen la notificación del mandamiento de
pago al ejecutado, y el auto que declara abierto el proceso
de sucesión a los asignatarios (art. 94).
Consecuentemente, también empezó a regir el artícu
lo 95 sobre ineficacia de interrupción de la prescripción y
operancia de la caducidad.
• El artículo sobre desistimiento tácito (art. 317), lo que
explica que el numeral 7 del artículo 625 hubiere estableci
do que esa forma anormal de terminación sería aplicable a los
procesos en curso, pero que los plazos previstos en sus dos
numerales (de treinta días, uno y dos años), sólo se contarían
a partir de su vigencia, esto es, el l 9 de octubre de 2012 .
Es importante señalar que la vigencia del artículo que re
gula el desistimiento tácito, se complementan con otra dis
posición vigente desde el 12 de julio de este último año: el nu
meral 3 del artículo 627. En esta norma se estableció que “El
Consejo Superior de la Judicatura dispondrá lo necesario para
que los expedientes de los procesos o asuntos en los que no
se haya producido actuación alguna en los últimos dos (2 )
años anteriores a la promulgación de este Código, no serán

registrados dentro del inventario de procesos en trámite. En
consecuencia, estos procesos o asuntos no podrán, en ningún
caso, ser considerados para efectos de análisis de carga de
trabajo, o congestión judicial.” Sin embargo, este manda
miento de naturaleza administrativa simplemente genera una
depuración de inventarios, pero no provoca la terminación
de los procesos inactivos. Sus únicas consecuencias son que
tales juicios no constituyen carga laboral, ni son referente
de congestión judicial.
• La competencia de los jueces civiles en materia de res
ponsabilidad médica, aunque si los jueces laborales ya la
habían perdido desde el 12 de julio, aquellos otros, como
se dijo antes, la habían asumido por el factor residual (arts.
17, num. 1,18, num. 1 y 20, num. 1).
• El cambio de radicación que pueden hacer la Corte
Suprema de Justicia y los tribunales superiores (arts. 30,
num. 8 y parágrafo; 31, num. 6 y parágrafo; 31, num. 5 y pa
rágrafo).
Por la importancia que puede tener esta figura en los pro
cesos judiciales, destacamos que ella, por concepción legal,
tiene carácter excepcional, como necesariamente debe serlo,
en la medida en que incide directamente en el derecho fun
damental al juez natural. Eso de cambiarle ligeramente la
radicación a un proceso o actuación, no es visto con buenos
ojos por la Constitución.
Ese cambio, además, sólo procede en puntuales hipó
tesis establecidas por la ley, que deben ser interpretadas de
manera restrictiva, dado, se insiste, el carácter excepcional.
Son ellas: a) cuando en el lugar en donde se esté adelantando
el proceso existan circunstancias que puedan afectar el orden
público; b) cuando se presente una situación que perturbe
o pueda perturbar la imparcialidad o la independencia de
la administración de justicia (no sólo del juez); c) cuando

condiciones similares o equivalentes incidan o puedan in
cidir en las garantías procesales; d) cuando ocurran hechos
potencialmente idóneos para afectar la seguridad o integridad
de los intervinientes en el juicio (no sólo el juez, sino cual
quiera de los que participen en un determinado proceso); e)
cuando se adviertan deficiencias de gestión y celeridad de
los procesos, previo concepto de la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura4.
4 Sobre el cambio de radicación ya fijó directrices el Consejo de

Estado, a través de su Sección Tercera, como puede verse en auto de
6 de diciembre de 2012, expediente 11001-03-26-000-2012-00078-00
(45679), en el que se hicieron importantes precisiones. Dijo esa Cor
poración:
“Pese a que el Código General del Proceso no define el cambio de
radicación, la Sala precisa que esta figura, nueva en el proceso conten
cioso administrativo, comporta de suyo la intervención del juez en uno
de los elementos de las garantías fundamentales al debido proceso. En
efecto, cambiar de radicación no es otra cosa que alterar eljuez que había
resultado competente conforme a las reglas generales de competencia.
Una variación de este talante debe ser, sin duda alguna, excepcional, tal
como lo dispone el mismo artículo 615 del Código General del Proceso,
anteriormente transcrito.
“Ese carácter excepcional supone la fundamentación y acreditación
de las situaciones invocadas por quien solicita el cambio de radicación;
pues se trata, sin duda, de una afectación extraordinaria al principio de
la perpetuatio jurisdictionis, según el cual, ciertos derechos de las par
tes, como los relativos a la competencia del juez que ha de decidir la
litis, deben ser inmodificables; sin embargo, el propio legislador puede
crear excepciones a esta regla procesal, como ocurre en lo dispuesto en
el artículo 615 del Código General del Proceso[l].
“Así las cosas, la aplicación de dichas excepciones por parte de esta
Corporación supone una decisión razonable, proporcional y ponderada,
Es útil precisar, además, que la solicitud de cambio de

radicación puede ser planteada por cualquiera de los inter-
que permita concluir si la medida a tomar, esto es, el cambio de radicación
de determinado proceso, tiene como finalidad proteger intereses o bienes
jurídicos relevantes; es idónea, para alcanzar la finalidad propuesta; es
indispensable o necesaria; y finalmente, si es o no proporcionada a los
hechos que le sirven de causa”.
Y agregó: “[...] la Sala estima que el artículo 615 del Código Ge
neral del Proceso hace referencia a las siguientes dos hipótesis: i) cuando
la alteración del orden público es de tal magnitud que impide el normal
funcionamiento de la Administración de Justicia, como puede ocurrir
en las hipótesis que darían lugar a la declaratoria de los estados de ex
cepción, por parte del Gobierno Nacional, o en cualquier otra hipótesis
que por su intensidad y gravedad pueda frustrar el funcionamiento
normal y ordinario de la Administración de Justicia; y ii) aquellos casos
en que con ocasión de las decisiones que deban adoptarse en ejercicio
de la actividad jurisdiccional, en atención a las circunstancias concre
tas de cada caso, se puedan producir graves alteraciones al orden público”.
También sostuvo en esa providencia que, “Por otra parte, con
relación a la imparcialidad que es predicable de la Administración de
justicia, la Sala advierte que ésta se puede ver afectada cuando circuns
tancias externas que desequilibren el funcionamiento del aparato ju
risdiccional del Estado puedan influir en las decisiones judiciales, de
tal manera que éstas se vean sumidas, por ejemplo, en situaciones
de abusos del derecho, violación a los derechos fundamentales de los
asociados, desconocimiento de una administración conforme a los pa
rámetros constitucionales y del ordenamiento jurídico, poniéndose en
riesgo la neutralidad indispensable para el normal funcionamiento de
la Administración de Justicia, circunstancias estas evaluadas bajo con
sideraciones de utilidad, necesidad y proporcionalidad por la Sala para
efectos de adoptar la mejor decisión posible frente al caso concreto.
Ahora bien, cabe precisar que, en opinión de la Sala, en estos casos no se
está haciendo referencia a la configuración de hipótesis de impedimentos
vinientes en el proceso, por el mismo juez, el procurador Ge

neral de la Nación y el Director de la Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado. No existe fundamento para
excluir al juzgador, porque cualquiera de las hipótesis referi
das pueda ser advertida por él o configurarse en él. Por eso
el parágrafo del artículo 30 del Código, al referirse a esas
dos entidades, precisa que “también están legitimadas.”
• La posibilidad concedida a la Corte Suprema de Jus
ticia de acumular en una misma sentencia varios asuntos
(art. 351).
y recusaciones en cabeza de una determinada autoridad jurisdiccional,
porque de darse esta situación estaríamos frente a estos fenómenos y no
ante a una desestabilización por imparcialidad de la Administración de
Justicia”, e igualmente que “procederá el cambio de radicación en aque
llas situaciones excepcionales que por su intensidad y magnitud hacen
imposible que se le brinden a las partes del proceso contencioso adminis
trativo las garantías procesales a que constitucionalmente tienen derecho.
Se trata de circunstancias externas y ajenas a la voluntad del juez y de las
partes, que rompen las estructuras garantes del proceso, por lo tanto, se
reitera, la causal no procede cuando se trate de situaciones internas del
proceso donde se alegue la ruptura de las garantías procesales, en cuanto
estas hipótesis deben ser enfrentadas a través de los remedios ordinarios
que establece el Código General del Proceso, situación fáctica esta que no
es objeto de debate procesal en el caso que ocupa a la Sala, pero que re
sulta pertinente señalar como obiter para precisar el alcance del artículo
615 antes transcrito. Ahora bien, al hablar de situaciones excepcionales,
la Sala no está haciendo referencia a eventos episódicos, es decir, cir
cunstancias que ocurran de manera aislada; todo lo contrario, se trata de
situaciones que se presenten con ocasión de la actividad procesal previa
al inicio en estricto sentido del proceso, como ocurrió el sub judice, o
que sucedan en el decurso del mismo, que puedan ser acreditadas y que
puedan menoscabar de manera clara e inminente la garantía fundamental
a la práctica de pruebas, a la defensa técnica o a ejercer el derecho de con
tradicción, entre otras garantías procesales constitucionales”.
• El procedimiento para la cancelación, reposición y

reivindicación de títulos-valores (art. 398).
c) La tercera regla de vigencia la define en el nume
ral 5 del artículo 627 del Código General del Proceso, en
el que se establece que a partir del l 9 de julio de 2013 la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatu
ra será la encargada de expedir las licencias provisionales y
temporales previstas en el decreto 196 de 1971, y aprobarla
constitución de consultorios jurídicos.
d) Finalmente, como quedó visto, el 19de enero de 2014
comenzarán a regir las demás disposiciones del Código Ge
neral del Proceso.
Aunque el legislador le concedió un plazo de tres años a
la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura
para ponerlo en práctica, dos razones me permiten sostener
que si el Consejo obra con ponderación y prudencia, el Có
digo entrará a regir en una sola fecha en todo el país y no de
manera parcelada, por distritos judiciales.
En efecto, la primera de ellas consiste en que no fue mo
dificada la vigencia de la ley 1395 de 2010, que ya había esta
blecido la oralidad en los procesos civiles, de familia, agra
rios y comerciales, en cuyo artículo 44 se concedió un plazo
de tres años (vaya coincidencia) contados a partir del l 9 de
enero de 2011 , para que rigieran las nuevas normas sobre
ritualidad de los juicios. Quiere ello decir que el l 9 de ene
ro de 2014 todos los distritos judiciales del país tramitarán
procesos orales y por audiencias. Y si ello es así, en principio
no debe existir argumento de orden logístico que impida la
vigencia de un código que, como el General del Proceso,
perfecciona ese tipo de juicios.
La segunda razón, tal vez la más importante, se remi
te al derecho sustancial, porque el Código General del Pro
ceso introdujo importantes modificaciones a los Códigos
Civil y de Comercio. Así por ejemplo la derogatoria de los ar

tículos 1434 del Código Civil y 1006 del Código de Comer
cio; las reformas a las normas sobre filiación (C. C., arts. 214,
217,402,404 y 405; C. G. P., arts. 87, inciso final, 303, inci
so 39, y 386); al mérito ejecutivo de la póliza de seguro (C.
G. P., art. 626, lit. c), o al régimen de la indemnización en
el proceso de expropiación (C. G. P., art. 399, parágrafo),
entre otras. Desde esta perspectiva, no es posible que el de
recho sustancial sea uno en ciertas regiones del país, y otro
en las restantes en las que no se aplique el Código General
del Proceso.
Creemos, por tanto, que la mejor decisión que puede
adoptar el Consejo Superior de la Judicatura es la de autori
zar la vigencia del Código desde el l 9 de enero de 2014; a lo
sumo que se difiera unos meses más, mientras se terminan de
hacer los ajustes necesarios, especialmente en materia de sa
lones de audiencia y capacitación, pero lo importante es
que el nuevo estatuto entre a regir en todo el país y no de ma
nera fraccionada.
2. D e r o g a t o r ia s
Ningún análisis sobre la regencia del Código General

del Proceso sería completo si no se reparara en las dero
gaciones que, nótese bien, quedaron ligadas a tres de las
referidas vigencias. Así, unas normas perdieron vigor a partir
de la promulgación, el 12 de julio de 2012 , otras desde el l 9de
octubre siguiente, y unas más dejarán de hacer imperio
cuando entre a regir todo el Código. Muchas, en todo caso,
mantendrán cierta vigencia temporal por efecto de su apli
cación ultractiva, en los términos que prevé el Código (art.
625). El cuadro que acompaña estas notas, precisa cuáles
fueron esas normas derogadas y a partir de qué momento.
Sin embargo, para una mejor comprensión de este tema,

de suyo medular por los importantes efectos que tiene en el or
denamiento jurídico, es necesario tener en cuenta las siguien
tes explicaciones:
a) Como es apenas obvio, un primer grupo de normas
fueron derogadas porque el Código tiene el confesado pro
pósito de reemplazarlas.
Por eso se derogaron el Código de Procedimiento Civil
(decrs. 1400 y 2019 de 1970); los decretos que lo reformaron
en 1989 (2272,2273 y 2303); el decreto 2651 de 1991 (arts.
10,11,21,23,24,41,46,47,48,50,51,56,57 y 58); la ley
446 de 1998 (arts. 29 a 69, 99 a 15, 17, 19, 20, 22, 23, 25 a
29, 103 y 137); las leyes 794 de 2003 y 1395 de 2010 (de
esta última los artículos l 9 a 31, 41, 42, 44, 113, 116, 117,
120 y 121); el artículo 40 de la ley 1258 de 2008 (resolución
de conflictos societarios), y algunas reglas puntuales del Es
tatuto del Consumidor (ley 1480 de 2011), entre otras.
En general, fueron derogadas las múltiples disposicio
nes expedidas con propósitos de descongestión y que de
una u otra manera le hicieron perder al Código de Procedi
miento Civil su carácter sistemático. Por eso también deben
entenderse derogadas tácitamente todas las normas proce
sales que se promulgaron con esa finalidad, hayan o no mo
dificado expresamente el C. de P. C., o las normas que lo
complementaron.
b) Un segundo grupo de normas fueron derogadas, no
sólo con la referida finalidad, sino porque el Código procu
ró compendiar y organizar el régimen procesal colombia
no, con excepción de las reglas propias de los procesos penal,
laboral y contencioso administrativo. Al desorden se le quiso
poner orden. A la multiplicidad de leyes relativas a cuestio
nes procesales civiles, agrarias, de familia y comerciales, le
sigue una codificación que compendia esas materias.
14 0 MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ
De allí, a título de ejemplo, que se hubiere derogado el

decreto 508 de 1974 (que regulaba un proceso de pertenencia
especial); algunos artículos de la ley 75 de 1968 (11,14 y 16
a 18, que establecían normas sobre los juicios de filiación de
menores); las disposiciones supérstites del viejo Código
del Menor (decr. 2737 de 1989); los artículos 1- y 8e de la
ley 25 de 1992 (sobre cesación de los efectos civiles de los
matrimonios religiosos); las normas procesales de la ley de
competencia desleal (ley 256 de 1996, arts. 24 a 32); los
artículos que regularon la expropiación de predios urbanos y
la pertenencia de vivienda de interés social (leyes 9a de 1989,
art. 25, y 388 de 1997, arts. 62 y 94); los artículos relativos
al juicio de filiación de la ley 721 de 2001 (arts. 1- y 89); las
reglas procesales de la ley 820 de 2003, sobre procesos de
restitución de tenencia (arts. 35 a 40), y las similares de la ley
1306 de 2009 (sobre protección de personas con discapaci
dad mental; arts. 40 a 45 y 108).
c) Un tercer grupo de artículos fue derogado porque la
norma respectiva, con algunos ajustes, se incorporó al Códi
go General del Proceso.
De ellos son ejemplo algunos artículos del Código Ci
vil que regulaban aspectos procesales de procesos de familia
(151 y 157 a 159); los del Código de Comercio que precisa
ban la forma de probar la costumbre mercantil (69, 89 y 99) y
la eficacia probatoria de los libros de comercio (68 a 74), al
igual que los de reposición y cancelación de títulos-valores
(805 a 816), y el artículo 88 del decreto 1778 de 1954 (rela
tivo a una modalidad especial de cancelación de registro de
embargo).
d) Un cuarto grupo de artículos se derogó porque el le
gislador consideró que no eran compatibles con los funda
mentos ideológicos del Código y con los propósitos que lo
inspiraron, así se tratara de normas sustanciales o de natura
leza mixta.
Veamos algunos: los concernientes a las ritualidades

previas al matrimonio civil ante jueces (arts. 126, 128,130
y 133, y parte de los arts. 229,134 y 136 del C. C.), de for
ma tal que, en la práctica, se facilitó la celebración de ese
contrato, como ya sucedía cuando se ajustaba ante notarios;
las reglas especiales sobre denuncia de embarazo para los
casos de divorcio y nulidad de matrimonio (C. C., arts. 225,
226,228 y 230); los que establecían los efectos de los fallos
proferidos en juicios de filiación, más concretamente en
materia de legítimo contradictor (C. C., arts. 402,404 y 405);
algunas específicas expresiones de los artículos 2- y 5g de la
ley 1060 de 2006, que modificaron los artículos 214 y 217
del Código Civil, que hacían especial énfasis en la prueba
de ADN, dado que el Código General del Proceso le abre la
posibilidad a la sentencia de filiación sin que esa prueba se
practique de manera forzosa; el que imponía la notificación
previa a la ejecución o a su adelantamiento, de los títulos eje
cutivos contra el causante y sus herederos (C. C., art. 1434);
aquellas otras que establecían la posesión efectiva de la he
rencia y sus efectos (C. C., apartes de los arts. 757 y 766), y el
que impedía acumular las acciones contractual y extracon
tractual que surgían por el fallecimiento del pasajero durante
la ejecución del contrato de transporte (C. de Co., art. 1006).
e) Un quinto grupo lo integran algunas normas sobre las
cuales existía controversia —así fuera mínima— sobre su
vigencia, pues para muchos habían sido derogadas tácita
mente. El Código quiso arrojar una plausible claridad. Es
el caso de los artículos 17 y 18 de la ley 75 de 1968, y de los
artículos 2026 a 2032 del Código de Comercio.
Incluso se derogaron disposiciones expresamente dero
gadas por otras leyes, como ocurre con algunas que perdieron
vigencia con la ley 1395 de 2010, porque como esta ley de
descongestión ha tenido una regencia escalonada (se aplica
en unos distritos judiciales y en otros no) y bastante preca

ria, se consideró indispensable hacer claridad para que no
quedara espacio de discusión. Este sano propósito, es necesa
rio reconocerlo, provocó que también se derogaran normas
que ya no regían, como algunas que en su momento derogó
el decreto 2820 de 1974 (C. C., arts. 227, 229 y 231).
A pesar de algunos puntuales errores, se debe resaltar
que la idea del legislador en estos casos fue la de darle segu
ridad a los jueces y abogados sobre las normas realmente vi
gentes.
f) Por último, el Código también señaló que quedaban
derogadas todas las normas que fueran contrarias a las que
entran en vigencia a partir de la fecha respectiva. Así se repi
tió en los tres literales del artículo 626.
Le corresponderá al intérprete acometer ese ejercicio,
para lo cual no sólo deberá tener en cuenta las reglas propias
de la derogatoria tácita (p. ej.: identidad de materia), sino
también que según el artículo primero del Código, en él
quedó regulada la actividad procesal en los asuntos civiles,
comerciales, de familia y agrarios, previéndose igualmente
que sus disposiciones se aplican, ello es fundamental, “a
todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y
a las actuaciones de particulares y autoridades administra
tivas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto
no estén regulados expresamente en otras leyes” (se resalta).
Quedó así abolida la analogía interna en las demás materias
procesales.
Ahora bien, la época en que las derogaciones producen
efecto fue ligada, como se dijo, a tres de los momentos de vi
gencia del Código, sin que ésta sea la única razón. Por ejem
plo, como el 12 de julio de 2012 empezaron a regir los artícu
los sobre juramento estimatorio y realización especial de la
garantía real, tenían que perder vigencia los artículos 211 y
544 del Código de Procedimiento Civil; si el 1- de octubre

siguiente comenzaron a aplicarse las nuevas cuantías, las
reglas sobre interrupción de la prescripción, inoperancia de
la caducidad y constitución en mora, el desistimiento tácito
y las medidas cautelares en procesos ordinarios, por fuerza
debían quedar derogados, desde esa fecha, los artículos 19,
90, 91 y 690 del Código de Procedimiento Civil.
Con otras palabras, a cada vigencia de nuevas normas
necesariamente le siguió la derogatoria de sus antecesoras
equivalentes.
Finalmente, pueden hallarse algunas contradicciones
que son de fácil resolución.
• En este sentido, el artículo 21 del decreto 2651 de 1991
(pruebas de común de acuerdo) aparece derogado tanto en
el literal a) como en el literal c) del artículo 626 del Código
General del Proceso, por lo que no es claro desde cuándo
deja de regir. En mi criterio, debe aplicarse la norma poste
rior, como lo ordena el numeral 2 del inciso 29 del artículo 59
de la ley 57 de 1887, por lo que esa disposición sólo perderá
vigencia el l 9 de enero de 2014.
• De igual manera, según el decreto 1736 de 2012, que
daron vigentes los parágrafos 1 y 2 del artículo 148 de la ley
446 de 1998, que había sido modificado por el artículo 52
de la ley 510 de 1999. Sin embargo, el literal a) del artícu
lo 626 no hizo esa precisión, sino que derogó todo el artículo
148. Por tanto, aunque comprendemos las razones que tuvo
el Gobierno, no creemos que un decreto reglamentario ex
pedido con fundamento en la ley 4a de 1913, destinado exclu
sivamente a enmendar yerros caligráficos o tipográficos,
pueda modificar la ley, como en efecto lo hizo. Otra cosa era
el tema del momento a partir del cual se presentaba la dero
gatoria, aspecto en el que el decreto, paradójicamente, optó
por la regla del literal a) que no hace distinción, como sí lo
hacía el literal c).
Esa limitación conceptual (para corregir errores de

simple tipografía) del decreto 1736 de 2012, permite hacer
otros cuestionamientos en relación con otras disposiciones
supuestamente corregidas, como la eliminación del inciso
39 del artículo 163 (suspensión del proceso ejecutivo por
secuestro), o de la expresión “populares” del artículo 358
(determinación de la cuantía del interés para recurrir en
casación).
• Algunos controvertirán que el Código no podía dero
gar artículos de las leyes 270 de 1996 y 1285 de 2009, por
ser estatutarias. Sin embargo, los preceptos que perdieron
vigencia son propios de una ley ordinaria, sólo que, en su
momento, el legislador los incluyó en una ley de ese otro
linaje5. Por ejemplo, el artículo 209 A, relativo a la peren-
ción, no es de la esencia de la administración de justicia,
como lo exige el artículo 152 de la Constitución Política (en
nuestra opinión, ese artículo ya había dejado de regir desde
que se expidió la ley 1395 de 2010, dado que se trataba de
una norma transitoria; sin embargo, un fallo de tutela de la
Corte Constitucional que lo aplicó con posterioridad a esta
normatividad generó una polémica que el Código dirimió,
para evitar futuros equívocos). Al fin y al cabo, aunque las
reglas procesales conciernen a la justicia, no por ello deben
ser estatutarias, sino ordinarias. Lo propio sucede con el ar
tículo 25 de la ley 1285 de 2009, sobre control de legalidad.
5 Sobre este tema pueden consultarse las sents. C-307 de 2004 y

C-818 de 2011, proferidas por la Corte Constitucional, en la última de
las cuales se precisó que “[...] lajurisprudencia ha admitido que materias
no sujetas a este tipo de reserva [de ley estatutaria], pueden ser incluidas
en el artículo de una Ley Estatutaria, pero la decisión del legislador de
incluirlas dentro del proyecto de ley no cambia su régimen constitucional.
Esto es, los asuntos pueden ser modificados a través de una ley ordinaria”.
En el mismo sentido el artículo 209A, adicionado por el

artículo 24 de la ley 1285 de 2009, por el cual se creó la Co
misión del Proceso Oral y Justicia Pronta, podía ser deroga
do, como en efecto lo fue, porque esa norma no tiene nada de
estatutaria. Lo propio sucede con el inciso A- del artículo 54
de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, en el que
se establece que se designarán conjueces cuando “el número
de los magistrados que deban separarse del conocimiento de
un asunto jurisdiccional por impedimento o recusación o por
causal legal de separación del cargo disminuya el de quienes
deban decidirlo a menos de la pluralidad mínima”, porque
ese específico asunto, el de los efectos de un impedimento o
recusación aceptados, es propiamente de ley ordinaria; por
eso la mayoría de códigos de procedimiento, como el penal
y el general del proceso, gobiernan la materia en forma de
tallada. Por consiguiente, como el Código estableció un or
den de reemplazo diferente para cuando se acepta un im
pedimento o recusación de magistrado (“el que siga en tur
no o por un conjuez si no fuere posible integrar la Sala por
ese medio”; art. 140, inc. 4), era necesario derogar esa dis
posición de la ley estatutaria para evitar discusiones de vi
gencia al amparo de una malentendida prevalencia de esa
otra normativa.
Resta decir que son muchas las controversias que susci
tará la vigencia del Código General del Proceso, pero cree
mos que los lincamientos a los que hemos hecho alusión,
aparejados a las reglas de interpretación de la ley, permitirán
conclusiones que generen consensos.
***
Primera. Se ha considerado por algunos que a partir del

primero de octubre de 2012, fecha en que entró a regir el nu
meral primero de los artículos 17,18 y 20 del Código General

del Proceso, la competencia en los procesos de pertenencia se
determina por la cuantía, principalmente si se trata de predios
agrarios; al fin y al cabo, se dice, esos son juicios contencio
sos de mínima, menor o mayor cuantía, por lo que en los dos
primeros casos el juez competente será el municipal.
Consideramos equivocada dicha apreciación porque
no se repara en que el numeral 49 del artículo 16 del Código
de Procedimiento Civil, así como los numerales 49 y 8Qdel
decreto 2303 de 1989 aún están vigentes, dado que su dero
gatoria quedó diferida para el primero de enero de 2014, si
es que en esta fecha entra a regir el Código General del Pro
ceso, como lo establece el literal c) del artículo 626.
Con otras palabras, si aún rige la disposición según la
cual los jueces civiles del circuito conocen en primera ins
tancia de los procesos “de pertenencia que no correspondan
a la jurisdicción agraria, [...], cualquiera que sea su cuantía”
(C. de P. C., art. 16-4), y si tales jueces de circuito también
conocen de los asuntos asignados a los jueces agrarios por
el artículo 89 del decreto 2303 de 1989 —jueces estos, los
agrarios, que tenían categoría de circuito, según el artículo
49de esta normatividad—, no es posible sostener que a partir
del primero de octubre de 2012 la competencia en los pro
cesos de pertenencia se determina por la cuantía, dado que,
se insiste, ese asunto aún sigue asignado a los jueces civiles
del circuito, “cualquiera que sea su cuantía”.
Otra cosa sucede con los demás asuntos de naturaleza
agraria respecto de los cuales no esté fijada y vigente una
competencia especial (p. ej.: expropiación, que también es
del conocimiento de los jueces del circuito).
De igual manera, lo dicho no excluye la competencia
asignada por la ley 1561 de 2012 a los jueces civiles munici
pales, pero sólo para conocer, enjuicio verbal especial, de la
pertenencia de bienes inmuebles urbanos y rurales de peque

ña entidad económica.
Segunda. La vigencia del artículo 625 del Código Ge

neral del Proceso ha provocado que algunos consideren apli
cables sus reglas a los procesos actualmente en curso, por lo
que, por ejemplo, si el proceso ordinario o abreviado ya sur
tió la etapa de alegatos, dictan sentencia para tramitar su eje
cución “conforme a la nueva legislación”, porque, afirman,
así lo dice el literal c) del numeral l 2 de dicho artículo.
De igual manera, estiman que los procesos ejecutivos en
curso deben tramitarse hasta el vencimiento del término
para proponer excepciones con base en la legislación ante
rior, para luego aplicar las reglas del Código General del Pro
ceso, como lo dice el numeral 4- de ese mismo precepto.
Nada más equivocado, porque las reglas de tránsito de
legislación establecidas en el artículo 625 sólo se aplicarán,
como lo dice la misma norma, a “Los procesos en curso al
entrar a regir este Código” (se resalta), por lo que si éste no
se encuentra vigente, no es posible hacerlo regir so pretexto
de que esa disposición ya lo está.
Se dirá, entonces, que cuál la razón para que el legis
lador hiciera regir esa norma desde el 12 de julio de 2012 ?
La respuesta es sencilla: Porque en esa fecha entraron en
vigencia algunos artículos, como también lo hicieron otros
el primero de octubre siguiente, lo que imponía unas reglas
de tránsito legislativo6.
6 E l p r o fe so r M ig u e l E n r iq u e R o ja s so s tie n e q u e “c u a n d o e l ar
tícu lo 625 d ic e «al entrar a regir este c ó d ig o » se refiere a la fe ch a en la
q u e entrarán e n v ig e n c ia ‘lo s d em ás artícu lo s’ a lo s q u e alu d e e l num eral
6 d el artículo 627, e s decir, lo s qu e n o están in c lu id o s en lo s n u m erales
Veamos unos ejemplos: como el 12 de julio de 2012

entró a regir la norma sobre juramento estimatorio, era ne
cesario precisar, como lo dicen los artículos 624 del Código
General del Proceso, que reformó el artículo 40 de la ley 153
de 1887, y 59 del artículo 625 de la misma codificación, que
“la práctica de pruebas decretadas... se regirá por las leyes
vigentes cuando... se decretaron las pruebas”. Por tanto,
si el juramento se hizo antes de esa fecha, lo mismo que la
objeción respectiva, deberán recibir el gobierno establecido
en la ley 1395 de 2010; los juramentos posteriores se plega
rán al Código General del Proceso. Como el juramento es
timatorio no requiere de “práctica” en fase probatoria, el
decreto de la prueba no marca hito para aplicarle la nueva
disposición a los que se hubieren hecho con anterioridad.
Un segundo caso lo encontramos con el proceso de ad
judicación o realización de la garantía real, vigente a partir del
12 de julio de 2012. Si uno de esos procesos estaba en trá
mite para esa fecha, con oposición del demandado, debe
rán aplicársele las reglas de tránsito previstas en el numeral 4
del artículo 625 del Código General del Proceso. Por tanto,
si no se le ha dado trámite a las excepciones, éstas deberán
recibir el procedimiento previsto en el Código General del
Proceso.
1, 2 y 4 del mismo artículo 627. Dicho en otras palabras, la frase «al

entrar a regir este código» significa «el 1®de enero de 2014» o cuando
se disponga de los recursos físicos necesarios”. En Código General del
Proceso, Bogotá, 2012, ESAJU, pág. 650.
Creemos que esa interpretación no es acertada, porque si el Códi
go expresamente previo diferentes vigencias, las reglas de tránsito deben
aplicarse a los procesos en curso cuando en ellos deban regir las normas
que el Código hizo vigentes los días 12 de julio y Ia de octubre de 2012.
Tercera. El artículo 622 del Código General del Proce

so estableció que no eran de competencia de los jueces labora
les las controversias relativas a “responsabilidad médica y las
relacionadas con contratos”. Como se trata de una modifi
cación al numeral 49 del artículo 29 del Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social, relativo, ello es medular, a
las disputas vinculadas al régimen de la seguridad social, es
necesario entender que los “contratos” a los que alude la ex
clusión son aquellos celebrados entre los distintos partícipes
del sistema de seguridad social.
Desde luego que sí, en desarrollo de esos contratos, se
presenta una controversia “relativa a la prestación del servicio
de la seguridad social” (se resalta), eljuez competente para re
solverla será eljuez laboral. Ese es su nicho de conocimien
to. Pero si se trata de un conflicto relativo a la nulidad del con
trato, a su terminación o al pago de unas sumas debidas por
una EPS a una IPS por razón de un determinado negocio ju
rídico, el juez competente será el civil, dado que esos con
flictos contractuales, en estrictez, no atañen a la prestación
del servicio al “afiliado, beneficiario o usuario”.
Y es que no puede perderse de vista que, según el ar
tículo 19 de la ley 100 de 1993, “El sistema de seguridad
social integral tiene por objeto garantizar los derechos irre-
nunciables de la persona y la comunidad para obtener la ca
lidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la
protección de las contingencias que la afecten”, y que ese
“sistema comprende las obligaciones del Estado y la socie
dad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar
la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de
salud y servicios complementarios”. Por eso, entonces, los
conflictos de naturaleza contractual ajenos a la prestación
del servicio son de competencia del juez civil.
Ahora bien, se ha dicho que como el numeral 5 del ar

tículo 2e del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social no fue modificado, los jueces laborales siguen siendo
competentes para conocer de la “ejecución de obligacio
nes emanadas... del sistema de seguridad social integral”.
Empero, ese mismo numeral precisa que conocerán de las
ejecuciones “que no correspondan a otra autoridad”, por lo
que es dable afirmar que si las controversias relativas a con
tratos celebrados en el marco de la seguridad social, con las
precisiones referidas, fueron excluidas de la competencia de
los jueces laborales, no hay modo de sostener que esos juz
gadores siguen siendo competentes para los efectos de una
ejecución.
Una cosa más. Si en una IPS se presta un servicio por
urgencia, sin que exista ningún vínculo contractual, el juez
competente para conocer del proceso que adelante esa Ins
titución contra la EPS para el pago de las sumas respectivas
será el juez laboral, porque no existe contrato. Así de simple.
Las normas sobre competencia no se pueden ensanchar por
el intérprete para asignarle a un juez un asunto que expresa
mente no le fue atribuido por la ley.
Cuarta. Para facilitar el derecho a la prueba y unificar

las reglas de apreciación de los documentos, el Código Ge
neral del Proceso estableció en los artículos 244 y 246 una
presunción general de autenticidad de todos los documentos,
sean originales o copias, emanados de las partes o de terce
ros, sin importar su naturaleza declarativa, dispositiva o re
presentativa.
Pero además, el Código precisó que esa presunción se
aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones, lo
que incluyó, claro está, a la contencioso administrativa, cuya
reciente codificación había previsto —ley 1437, art. 215—
que “Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias

tendrán el mismo valor del original cuando no hayan sido
tachadas de falsas...”. En rigor, lo que esa norma había esta
blecido era un fenómeno de reconocimiento tácito, porque la
parte contra la que se oponía el documento tenía la carga de
tacharlo para que no se generara su autenticidad, en lo que,
dicho sea de paso, advierto una inconsistencia porque sólo
es posible exigirle tacha a quien se atribuye la autoría del do
cumento, no así en relación con aquellos que provienen de
un tercero, respecto de los cuales basta el desconocimiento,
con todo lo que ello implica en materia de carga de la prueba.
Pero lo que llama nuestra atención es que el Código
General del Proceso derogó el inciso l 9 del artículo 215
del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Conten
cioso Administrativo a partir de la promulgación de aquel
(12 de julio de 2012 ), lo que significa que los juicios con
tenciosos administrativos que se gobiernan —desde el 2 de
julio de ese año— por el nuevo Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ya no
tienen una regla especial sobre el valor probatorio de los do
cumentos, originales y copias, sin que los jueces puedan apli
car el Código General del Proceso porque en esa materia el
Código entra a regir el lg de enero de 2014.
Quiere ello decir que, en el entretanto, los jueces admi
nistrativos deberán aplicar las normas del Código de Proce
dimiento Civil, que por razón de la reforma introducida por
la ley 1395 de 2010 (art. 11), presumen la autenticidad de
los documentos, originales o copias, emanados de las partes,
sin que sea necesaria presentación personal o autenticación.
Como los documentos dispositivos o representativos ema
nados de terceros no gozan de esa presunción, será necesa
rio establecerla con apego a lo dispuesto en el Código de Pro
cedimiento Civil.
APÉNDICE
NORMATIVA VIGENTE A PARTIR
DE LA PROMULGACIÓN DEL CÓDIGO
GENERAL DEL PROCESO
12 de julio de 2012
Artículo Regla
Funciones jurisdiccionales de las autoridades
24
administrativas
Competencia de las Salas Civiles de los Tri
31, num. 2o
bunales Superiores
Competencia funcional de los jueces civiles
33, num. 2o.
del circuito
Duración del proceso, Sólo lo relativo a la
121
prórroga del plazo de duración del proceso
206 Juramento estimatorio
Adjudicación o realización especial de la ga
467
rantía real
Intervención de la Agencia Nacional de De
610
fensa Jurídica del Estado
Suspensión del proceso por intervención de
611 la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del
Estado
Notificación personal del auto admisorio y del
mandamiento de pago a entidades públicas,
612 al Ministerio Público a personas privadas que
ejerzan funciones públicas y a particulares que
deban estar inscritos en el registro mercantil
Audiencia de conciliación extrajudicial en los
613
asuntos contencioso administrativos
NOTAS
Artículo Regla
614 Extensión de la jurisprudencia
Competencia del Consejo de Estado en segun
615
da instancia y cambio de radicación
Traslado en el procedimiento de extensión de
616
la jurisprudencia del Consejo de Estado
617 Trámites notariales
Plan de acción para la implementación del
618
Código General del Proceso
Comisión de seguimiento a la ejecución del
619 plan de acción para la implementación del
Código General del Proceso
620 Asistencia a la audiencia de conciliación
Conciliación extrajudicial en derecho como un
621
requisito de procedibilidad en asuntos civiles
Controversias relativas a la responsabilidad
622
médica y relacionados con contratos
Traslado al Ministerio Público en el trámite
623 del recurso de apelación contra sentencias en
procesos contencioso administrativos
624 Vigencia de la ley procesal en el tiempo
625 Tránsito de legislación
626 Derogaciones
627 Vigencia
NOTAS
NORMATIVA VIGENTE
A PARTIR DE IoDE OCTUBRE DE 2012
Artículo Regla
Competencia de los jueces civiles municipales
17, num. 1.
en única instancia
Competencia de los jueces civiles municipales
18, num. 1.
en primera instancia
Competencia de los jueces civiles del circuito
20, num. 1.
en primera instancia
25 Competencia por razón de la cuantía
30, num. 8 y Cambio de radicación por la Corte Suprema
parágrafo de Justicia
31, num. 6 y Cambio de radicación por la Sala Civil de los
parágrafo Tribunales Superiores
32, num. 5 y Cambio de radicación por la Sala de Familia
parágrafo de los Tribunales Superiores
Interrupción de la prescripción, inoperancia
94
de la caducidad y constitución en mora
Ineficacia de interrupción de la prescripción
95 y operancia de la caducidad
317 Desistimiento tácito
Acumulación de fallos por parte de la Corte
351
Suprema de Justicia
Procedimiento de cancelación, reposición y
398 reivindicación de títulos-valores
487, Partición de bienes en vida y sin proceso de
parágrafo sucesión
Proceso de insolvencia de persona natural no
531 a 576
comerciante
Artículo Regla
590 Medidas cautelares en procesos declarativos

DEL Io DE JULIO DE 2013
Artículo Regla
Competencia del Consejo Superior de la
Judicatura, Sala Administrativa, para ex
627, num. 5 pedir licencias temporales y provisiona
les, así como para aprobar la constitución
de consultorios jurídicos

DEL Io DE ENERO DE 2014
(implantación gradual en tres años)
Las demás disposiciones del Código General del Proceso
NORMATIVA DEROGADA A PARTIR

DEL 12 DE JULIO DE 2012
Código Civil
Artículo Regla
126 Lugar de celebración del matrimonio y testigos
128 Solicitud de matrimonio
La expresión “y a recibir declaración a los
129
testigos indicados por los solicitantes”
Artículo Regla
130 Declaración de testigos y edicto
133 Recursos en el trámite del matrimonio
La expresión “practicadas las diligencias
134
indicadas en el artículo 130”
Las expresiones “y no hubiere por este tiempo
136 de practicar las diligencias de que habla el
artículo 130” y “sin tales formalidades”
Ineficacia de la confesión en ciertos juicios
202
de separación de bienes
Código de Procedimiento Civil

Artículo Regla
544 Realización especial de la garantía real
Ley 1116 de 2006

Artículo Regla
Designación de promotor en audiencia y por
19, num. lo. sorteo público
67 inc. 1 La expresión “por sorteo público”
Ley 1258 de 2008

Artículo Regla
“Si no se pacta arbitramento o amigable com
posición, se entenderá qüe todos los conflictos
40 inc. 2o antes mencionados serán resueltos por la
Superintendencia de Sociedades, mediante el
trámite del proceso verbal sumario”
Ley 1437 de 2011

Artículo Regla
Autorización para recibir la notificación de
71 un acto administrativo. La expresión “que
requerirá presentación personal”
215 inc. 1 Valor probatorio de las copias
Derogatoria del inciso 5odel artículo 35 de
la Ley 640 del 2001, en la siguiente frase:
“cuando en el proceso de que se trate, y se
309 inc. 2
quiera solicitar el decreto y la práctica de
medidas cautelares, se podrá acudir direc
tamente a la jurisdicción.
Ley 1480 de 2011

Artículo Regla
La expresión “No se requerirá actuar por
58 num. 4 intermedio de abogado”
e) Las pretensiones, hechos y las pruebas
del reclamo y la respuesta del productor o
proveedor, delimitarán la actuación de la
58, num. 5o, Superintendencia de Industria y Comercio,
a excepción de los hechos que sucedan con
literal e) posterioridad. Las partes solo podrán pedir
práctica de pruebas que no les hubiera sido
posible practicar en la reclamación directa
o por hechos posteriores a esta.
“Los autos que se dicten dentro del proceso
no tendrán recurso alguno, a excepción del
rechazo de la demanda que tendrá recurso
de reposición y apelación y del auto que
58, num. 8o
rechace pruebas, que tendrá recurso de repo
sición. La sentencia que ponga fin al proceso
tendrá recurso de apelación según las reglas
del Códieo de Procedimiento Civil”.
ENSAYOS SOBRE EL 'CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO 161
Decreto- ley 19 de 2012

Artículo Regla
Actuación en sede administrativa por inter
34 medio de abogado
Decreto 2651 de 1991

Artículo Regla
9° Que modificó el parágrafo 3o. del artículo
101 del C. de P. C.
Ley 270 de 1996

Artículo Regla
La expresión “Contras las sentencias o deci
siones definitivas que en asuntos judiciales
adopten las autoridades administrativas ex
8o, inc. 2 cepcionalmente facultadas para ello, siempre
parte final procederán recursos antes los órganos de la
Rama Jurisdiccional del Estado, en los tér
minos y con las condiciones que determine
la ley”.
209 A Perención en procesos ejecutivos
209 B Comisión del proceso oral y justicia pronta
Ley 446 de 1998

Artículo Regla
Procedimiento que utilizarán las superin
148, salvo
tendencias cuando ejerzan funciones juris
los parágra
diccionales. Según el decreto 1736 de 2012,
fos le y 29
quedaron vigentes los parágrafos l 9 y 2°
1 62 MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ

DEL Io DE OCTUBRE DE 2012
Código de Procedimiento Civil

Artículo Regla
19 De las cuantías
Interrupción de la prescripción, inoperancia
90
de la caducidad y constitución en mora
Ineficacia de la interrupción y operancia de
91
la caducidad
346 Desistimiento tácito
Reposición, cancelación y reivindicación de
449
títulos-valores
690 Medidas cautelares en proceso ordinario

DEL Io DE ENERO DE 2014
Aplicación gradual con un plazo de tres años
Código de Procedimiento Civil, expedido mediante

los decretos 1400 y 2019 de 1970, y las disposiciones
que lo reforman
Código Civil
Artículos Regla
Contenido de la sentencia de nulidad de
151
matrimonio civil
157 Partes en el proceso de divorcio

158 Medidas cautelares en procesos de divorcio
Terminación del proceso de divorcio por
159
muerte
La expresión “mediante prueba científica”
214 y “en atención a lo consagrado en la Ley
721 de 2001”
La expresión “en el respectivo proceso el
217 juez establecerá el valor probatorio de la
prueba científica u otras si así lo considera”
225 Denuncia de embarazo
226 Examen para verificar estado de embarazo
Ya estaba derogado por el Dec. 2820 de

227
1974, art. 70
228 Efectos por silencio
Ya estaba derogado por el Dec. 2820 de
229
1974, art. 70
Facultad de impugnación en caso de divorcio
230 y nulidad del matrimonio
402 Requisitos del fallo sobre legitimidad
404 Efectos de la sentencia respecto de herederos
405 Colusión en el juicio de filiación
Prueba de hechos referentes al estado civil
409 anteriores a 1853
410 Modelos de registro civil
Sólo la expresión “mientras no proceda” y

757
los numerales 1 y 2
Que consideraba justo título el que provenía
766, inciso de un decreto de posesión efectiva, y para
final el legatario putativo el acto testamentario
judicialmente reconocido
Títulos ejecutivos contra el causante y los
1434
herederos
Código de Comercio
Artículo Regla
6 Prueba de la costumbre mercantil
8 Prueba de la costumbre mercantil extranjera
Prueba de la costumbre mercantil interna
9
cional
68 a 74 Eficacia probatoria de los libros de comercio
Competencia - Cancelación y reposición de
804, inc. 1.
título-valor
Procedimiento de reposición y cancelación
805 a 816
de títulos-valores
Acciones de los herederos del pasajero
1006
fallecido. Improcedencia de la acumulación
Mérito ejecutivo de la póliza de seguro,
num. 3, pero sólo las expresiones: “según las
1053
condiciones de la correspondiente póliza” y
“de manera seria y fundada”
2027 a 2732 Regulación por expertos o peritos

Artículo Regla
88 Cancelación de registro de embargo
Ley 75 de 1968
Artículo Regla
Competencia en procesos de filiación de un
11
menor
14 Trámite del proceso de filiación de menores
16 Trámite del proceso de filiación de menores
17 Efectos de la sentencia
18 Acción de revisión de la sentencia

Artículo Regla
Procedimiento verbal para los asuntos tra
69
mitados ante jueces de familia
Decreto 206 de 1975

Reglamentario del artículo 2- de la Ley 24 de 1974
Ley 9a de 1989
Artículo Regla
Relativo al proceso de expropiación de
25
predios urbanos
Decreto 919 de 1989

Artículo Regla
Competencia y procedimiento en ciertos
procesos generados en razón de situaciones
36 de desastre. Es bueno anotar que todo este
Decreto ya estaba derogado por la Ley 1523
de 2012, art. 96

Organización y competencias de la jurisdicción de familia

Creación y competencia de los juzgados civiles del circuito
especializados

Creación, competencia y procedimientos ante la jurisdic
ción agraria
Decreto-ley 2737 de 1989

Artículo Regla
139 a 147 Procesos de alimentos de menores
320 a 325 Prohibiciones en relación con menores
Ley 54 de 1990
Artículo Regla
La expresión: “los procesos de disolución
y liquidación de sociedad patrimonial
entre compañeros permanentes, se tra

mitarán por el procedimiento establecido
7 en el título XXX del Código de Procedi
miento Civil y serán del conocimiento de
los jueces de familia, en primera instan-
cía .
La expresión “la prescripción de que
8, Parágrafo habla este artículo se interrumpirá con la
presentación de la demanda”.

Artículo Regla
Sanciones por inasistencia injustificada a
10
la audiencia del art. 101 C. de P. C.
11 Pacto arbitral
21 Pruebas de común acuerdo
Mención de un tercero en interrogatorio
23 de parte
Dibujos, gráficas o representaciones del
24 testigo
41 Secuestro
Competencia en procesos contra socie
46 dades
Consignación para impedir o levantar
47 embargos o secuestros
48 Cauciones judiciales
50 Remate en martillos
51 Casación
56 Intervención del Ministerio Público
58 Defensores de familia
Ley 25 de 1992
Artículo Regla
7 Procedimiento para la cesación de efectos
civiles de matrimonios religiosos
Procedimiento para la cesación de efectos
8 civiles de matrimonios religiosos por mu
tuo consentimiento
Ley 256 de 1996

Artículo Regla
Trámite de procesos de competencia
24
desleal
25 Competencia territorial
Petición y decreto de diligencias prelimi
26
nares de comprobación
Práctica y apreciación de la diligencia
27
preliminar de comprobación
Certificación de las diligencias prelimi
28
nares
Término para presentar la demanda de
29
competencia desleal
Reclamo de la parte afectada por las dili
30
gencias preliminares
32 Especialidad en materia probatoria
Ley 270 de 1996

Artículo Regla
El inciso final según el cual “Cuando quiera
que el número de los Magistrados que deban
separarse del conocimiento de un asunto juris

diccional por impedimento o recusación o por
causal legal de separación del cargo, disminuya
54, inc. 4o. el de quienes deban decidirlo a menos de la
pluralidad mínima prevista en el primer inciso,
para completar ésta se acudirá a la designación
de conjueces”.
Ley 388 de 1997

Artículo Regla
Procedimiento para la expropiación de predios
62
urbanos
94 Pertenencia de vivienda de interés social
Ley 446 de 1998

Artículo Regla
2 Aceptación del cargo de auxiliar de la justicia
Designación y calidades del auxiliar de la
3
justicia
4 Designación y calidades de los secuestres
5 Honorarios de los auxiliares de la justicia
6 Exclusión de la lista
Acumulación de pretensiones y de procesos en
9
materia de familia
10 Solicitud, aportación y práctica de pruebas
11 Autenticidad de documentos
12 Título ejecutivo
13 Memoriales y poderes
14 De los procesos penales
15 Posesorios especiales y acciones populares
17 Términos procesales
19 Perención
20 Sentencia anticipada
22 Multas
23 Notificaciones de las entidades públicas
25 Liquidación del crédito y las costas [solamente
el parágrafo adicionado]
26 Competencia especial de los jueces de familia
27 Divorcio, separación de cuerpos o de bienes por
mutuo consentimiento
28 Poderes de juzgamiento de familia
29 De los procesos ejecutivos
Sanciones por inasistencia [a la audiencia de
103 que trata el art. 101 C.P.C.]
Trámite en procesos de impugnación de actos
137 o decisiones de asambleas o juntas ante la Su
perintendencia de Sociedades
Ley 640 de 2001

Artículo Regla
Oportunidad para la audiencia de conciliación
43 judicial
44 Suspensión de la audiencia de conciliación
judicial
Fijación de nueva fecha para la celebración de
45 la audiencia de conciliación judicial
Ley 675 de 2001

Artículo Regla
49, inc. 2o. Caducidad de la acción de impugnación de
decisiones y procedimiento
58, par. 3o. Procedimiento para la solución de conflictos
en asuntos de propiedad horizontal
62, Inc. 2o La expresión: “será aplicable para efectos del
presente artículo, el procedimiento consagrado
en el artículo 194 del Código de Comercio o
en las normas que lo modifiquen, adicionen o
complementen”
Ley 721 de 2001

Artículo Regla
Procedimiento y competencia en procesos de
7
filiación del menor
8 Reglas sobre prueba de ADN
Ley 820 de 2003

Artículo Regla
Medidas cautelares en procesos de restitución
35
de tenencia
36 Restitución provisional
37 Pago de servicios
38 Consulta
39 Trámite preferente y única instancia
Determinación de la cuantía en procesos de
40
tenencia por arrendamiento
Ley 861 de 2003

Artículo Regla
5 Levantamiento del patrimonio de familia
Ley 1098 de 2006

Artículo Regla
111, num. Procedimiento para la fijación de cuota ali
5. mentaria
Ley 1285 de 2009

Artículo Regla
Control de legalidad: “Agotada cada etapa del
proceso, el Juez ejercerá el control de legalidad
para sanear los vicios que acarrean nulidades
25 dentro del proceso, los cuales, salvo que se trate
de hechos nuevos, no se podrán alegar en las
etapas siguientes en aras de evitar dilaciones
injustificadas”.
Ley 1306 de 2009

Artículo Regla
Competencia para conocer los asuntos regu
40
lados por esa ley
41 Procedimiento
Interdicción y rehabilitación de la persona con
42
discapacidad mental absoluta
43 Reconocimiento del guardador testamentario
44 Rehabilitación del interdicto
45 Inhabilitación y rehabilitación
Ley 1395 de 2010

Artículo Regla
1 Competencia de los jueces municipales
Competencia de los jueces municipales de
2
pequeñas causas y competencia múltiple
3 Determinación de la cuantía
Atribuciones de las salas de decisión y del
4
Magistrado ponente
Inadmisibilidad y rechazo de plano de la
5
demanda
Limitaciones de las excepciones previas y
6
oportunidad para proponerlas
Audiencia de conciliación, saneamiento,
7 decisión de excepciones previas y fijación
del litigio
8 Certificaciones
Términos para dictar las resoluciones judi
9
ciales
11 Documento auténtico
12 Testimonio para fines judiciales
Procedencia y oportunidades [del recurso de
13
reposición]
14 Procedencia [del recurso de apelación]
15 Efectos en que se concede la apelación
16 Apelación de sentencias
17 Procedencia y oportunidad para proponerla
18 Procedencia [de la casación]
19 Condena en costas
20 Trámite de los procesos declarativos
Asuntos sujetos a su trámite [proceso ordi
21
nario]
22 Distintos trámites
23 Proceso abreviado
Incorpórese el contenido del Capítulo II, Dis
posiciones Especiales, artículos 415 a426, del
24 Título XXII Proceso Abreviado, al Capítulo
III, Disposiciones Especiales, del Título XXI
Trámite especial de los procesos declarativos
25 Trámite de la audiencia [del proceso verbal]
26 Incidentes y trámites especiales
27 Recursos y su trámite
28 Trámite de la audiencia
Se adiciona al art. 497 del C. de P. C., lo siguien
te: Los requisitos formales del título ejecutivo
solo podrán discutirse mediante recurso de
29 reposición contra el mandamiento de pago.
Con posterioridad, no se admitirá ninguna
controversia sobre los requisitos del título,
sin perjuicio del control oficioso de legalidad
Cumplimiento de la obligación, orden de
30 ejecución y condena en costas
31 Trámite de las excepciones
32 Liquidación del crédito y de las costas
33 Señalamiento de fecha para remate

34 Diligencia de remate y adjudicación
35 Saneamiento de nulidades y aprobación del
remate
36 Remate desierto
37 Regla general para los procesos de mínima
cuantía
38 Trámite [del proceso ejecutivo con título
hipotecario
39 Medidas cautelares en procesos ordinarios
41 Autenticidad de la demanda
42 Remisión al proceso verbal
44 Derogatorias
113 Pruebas extraprocesales
116 Experticias aportados por las partes
117 Designación de secuestre
120 Implementación de medios electrónicos
Recursos para implementación de medios
121
electrónicos
Ley 1480 de 2011

Artículo Regla
Funciones jurisdiccionales del Ministerio del
80
Interior y de Justicia

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ENSAYOS SOBRE EL CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO

ENSAYOS SOBRE EL CÓDIGO

Álvarez Gómez, Marco Antonio

XVIII, 174 p . : tablas; 21 cm.

1. PROCEDIMIENTO CIVIL-COLOMBIA. 2. DERECHO PROCESAL-COLOMBIA.

CDD 345.9861 ed. 15

Catalogación en la publicación - Pontificia Universidad Javeriana. Biblioteca Ibero-Latinoameri­

En este libro se condensan las ideas de muchos. No tengo la

Esta colección busca estimular los espacios de opinión y

1 .Gobernabilidad: Foro sobre gobernabilidad realizado

2. Ensayos sobre el Código General del Proceso, vol. 1.

Marco Antonio Álvarez Gómez, abogado de la Universidad

El Código de Procedimiento Civil ha sido derogado. En opi­

sentencias anticipadas y parciales, decretar medidas cautelares

con algunas cuestiones del proceso de sucesión; que lo diga Henry

Presentación y fundamentos del Código General del

LA MORA Y LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO 49

CESIÓN DE CRÉDITOS Y LEGITIMACIÓN

PARTICIÓN DEL PATRIMONIO SIN SUCESIÓN

1. Planteamiento del tem a....................................................... 99

LA POSESIÓN EFECTIVA DE LA HERENCIA.

EL DERECHO DEL ASIGNATARIO A DELIBERAR

P arte seg unda

NOTAS SOBRE LA VIGENCIA

Luego de varios años de estudio en la academia y en

rigió el Código Judicial de 1931, y unos menos de los que

El Código se llama general porque regula los procesos

ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses, con

Se trata, entonces, de un proceso en el que las formas,

Las actuaciones judiciales podrán realizarse mediante

yoría de países, porque el Código, en esta y en otras materias,

nicación personal y, en general, los bienes que garantizan su

El nuevo estatuto procesal igualmente acoge el sistema

juez no podía ser puesto en una camisa de fuerza, máxime

Con el Código General del Proceso el juez municipal

j) Configuración de un proceso decente, en el que,

El régimen de insolvencia previsto en la ley 1564 de

cuales, cuando se formulan excepciones perentorias, habrá

Una discusión ya superada por la jurisprudencia y la

Por supuesto que no es posible sostener que los efectos

1Cfr. C. S. J., Cas. de l fi septiembre 1995, “G. J.”, t. ccxxxvn,

Es claro, entonces, que en los procesos de pertenencia

dores son parte demandada. La pregunta que surge es si en la

figuren como titulares de derechos reales sujetos a registro. Cuando el

jurídico colombiano en materia de bienes, por lo que esa

3 Sobre el particular afirmó la Corte Suprema de Justicia en sent.

de la posesión, caso en el cual, como titular de un derecho

4 De este tema se ocupó prolijamente la Corte Suprema de Justicia

Un ejemplo permite ilustrar la situación: si Pedro pierde

justo título, es posible que Pedro, el último día del plazo

b) La segunda —no menos importante—, consiste en

crediticio e hipotecario y del certificado del registrador, con sujeción a

La posesión, entonces, tampoco incide —jurídicamen­

posesión deba ser inscrita, lo que a todas luces deformaría

ordenada por el juez cuando aprueba el remate de un bien,

d) La cuarta, porque es de la naturaleza de los contratos

de pertenencia tampoco puede soportarse en que el gravamen es nulo,

Expresado con otras palabras, sostener que la hipoteca

tráfico jurídico y a los derechos mismos. Si no existiera un

que la ignorancia de los gravámenes que afecten el dominio,

folio de matrícula le permite a un poseedor establecer que tan provechosa

Algunos reputados autores consideran que esa extinción

Catalogación en la publicación - Pontificia Universidad Javeriana. Biblioteca Ibero-Latinoameri

El Código de Procedimiento Civil ha sido derogado. En opi

La posesión, entonces, tampoco incide —jurídicamen

tampoco autorizaría —en el régimen jurídico patrio— sos

minos, esas acciones, de suyo reales, sólo generan pleito en

tido hipoteca cosa que ya no le pertenece. Por eso el argu

dición, aunque se tenga derecho a ella, y esperar que se con

Tercera. De los sistemas jurídicos es propia la coheren

Cuarta. Otra cuestión de coherencia. En forma parale

Pese al propósito de unificación que tuvo el Código, fue ine

al hacerlo estableció cierta indulgencia con el deudor, pues

detonante evidencia que a partir de ese momento el incum

demandar ejecutivamente el pago de la pena, aunque su deu

Primera. Como la indemnización de perjuicios presu

Se sabe que “la cesión no produce efecto contra el deu

Segunda. Si un acreedor del cedente embarga el crédi

era el titular del derecho de crédito, lo que significa que el ce

c) Por lo que respecta al tercero de los temas mencio

Primera. Si se trata de una obligación que debe ser amor

Tercera. El inciso final del artículo 94 del Código Ge

deudor directamente por el acreedor”. La norma no distin

Cuarta. ¿Por qué no se permitió el requerimiento priva

Por años, la jurisprudencia de los tribunales ha distin