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IS BN 9788547230654

Roig, Rodrigo Duque Estrada


Execução penal : teoria crítica / Rodrigo Duque Estrada Roig. – 4. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2018.
1. Execução penal 2. Direito penal I. Título.
17-1145 CDU 343.8(81)
Índices para catálogo sistemático:
1. Brasil : Execução penal 343.8(81)
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Cordeiro | Fernando Penteado | Tatiana dos Santos Romão
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Diagramação (Livro Físico) Microart Design Editorial
Revisão Microart Design Editorial
Comunicação e MKT Carolina Bastos | Elaine Cristina da Silva
Capa Roney Camelo
Livro digital (E-pub)
Produção do e-pub Verônica Pivisan Reis
Data de fechamento da edição: 16-11-2017
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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora
Saraiva.
A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.
SUMÁRIO

Agradecimentos
Prólogo
Apresentação
Introdução: bases para uma Teoria Redutora de Danos na execução penal
1. Princípios da Execução Penal
1.1. Princípio da Humanidade
1.2. Princípio da Legalidade
1.3. Princípio da não marginalização (ou não discriminação) das pessoas presas ou internadas
1.4. Princípio da individualização da pena
1.5. Princípio da Intervenção Mínima
1.6. Princípio da Culpabilidade
1.7. Princípio da Lesividade
1.8. Princípio da Transcendência Mínima
1.9. Princípio da Presunção de Inocência
1.10. Princípio da Proporcionalidade
1.11. Princípio da Celeridade (ou Razoável Duração) do processo de execução penal
1.12. Princípio do Numerus Clausus (Número Fechado)
2. Natureza Jurídica da Execução Penal
3. Jurisdição na Execução Penal
4. Execução Provisória da Pena
4.1. Execução provisória de pena restritiva de direitos
5. Direitos não atingidos na execução
6. Disposições relativas aos condenados e internados
6.1. Assistência ao preso, internado ou egresso
7. Trabalho Penitenciário
7.1. Trabalho externo
8. Deveres e Disciplina
8.1. Deveres
8.2. Disciplina
8.2.1. Poder disciplinar na execução penal
8.2.2. Faltas disciplinares de natureza grave
8.2.3. Regime Disciplinar Diferenciado
8.2.4. Transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima
8.2.5. Prescrição de Faltas Disciplinares
8.2.6. Sanções Disciplinares
8.2.7. Recompensas
8.2.8. Procedimento Disciplinar
9. Órgãos da Execução Penal
9.1. Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária
9.2. Juízo da Execução
9.3. Ministério Público
9.4. Conselho Penitenciário
9.5. Departamentos Penitenciários
9.6. Patronato
9.7. Conselho da Comunidade
9.8. Defensoria Pública
10. Estabelecimentos Penais
10.1. Penitenciária
10.2. Colônia Agrícola, Industrial ou Similar
10.3. Casa do Albergado
10.4. Centro de Observação
10.5. Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico
10.6. Cadeia Pública
11. Execução das Penas em Espécie
11.1. Regimes de cumprimento de pena
11.2. Crime continuado e concurso formal de crimes na execução penal
11.3. Progressão de Regime
11.3.1. Requisitos objetivos
11.3.2. Requisitos subjetivos
11.3.3. Progressão de Regime para preso estrangeiro
11.3.4. Competência
11.3.5. Possibilidade de apreciação de progressão de regime em sede de Habeas Corpus
11.3.6. Progressão para o regime aberto
11.4. Prisão-albergue domiciliar
11.4.1. Hipóteses de prisão-albergue domiciliar
11.4.2. Prisão domiciliar substitutiva da prisão preventiva
11.5. Regressão de regime
11.6. Autorizações de Saída
11.6.1. Permissão de Saída
11.6.1.1. Características da Permissão de Saída
11.6.2. Saída Temporária
11.6.2.1. Características da Saída Temporária
11.6.2.2. Revogação da Saída Temporária
11.7. Remição de Pena
11.7.1. Novas hipóteses de remição
11.8. Livramento Condicional
11.8.1. Requisitos objetivos
11.8.2. Requisitos subjetivos
11.8.3. Condições do livramento condicional
11.8.4. Livramento condicional para presos estrangeiros
11.8.5. Suspensão do livramento condicional
11.8.6. Revogação do livramento
11.8.7. Extinção da pena
11.8.8. Possibilidade de apreciação de livramento condicional em sede de Habeas Corpus
11.9. Monitoração Eletrônica
12. Reabilitação
13. Penas Restritivas de Direitos
14. Suspensão Condicional da Pena (Sursis)
15. Prescrição da Pretensão Executória
16. Execução da Pena de Multa
17. Execução das Medidas de Segurança
17.1. Prazos da medida de segurança
17.2. Prescrição da medida de segurança
17.3. Detração da medida de segurança
18. Incidentes de Execução
18.1. Conversões
18.2. Excesso ou Desvio de execução
18.3. Anistia
18.4. Indulto e Comutação de penas
18.4.1. Natureza da sentença que concede o indulto e a comutação
18.4.2. Indulto e comutação de pena em crimes hediondos
18.4.3. A relação entre graça e indulto
18.4.4. Modalidades de indulto
18.4.5. Requisitos subjetivos para a comutação e o indulto
18.4.6. Vedações à comutação e ao indulto
18.4.7. Exigência de outros requisitos que não estejam no Decreto Presidencial
18.4.8. Procedimento
19. Procedimento judicial da execução, Agravo em Execução e outros recursos
20. Superlotação carcerária como mecanismo de violação dos direitos humanos: novos paradigmas
20.1. Considerações iniciais sobre a decisão da Corte Europeia de Direitos Humanos
20.2. Paradigma e exemplo para o Brasil
20.2.1. Encarceramento em espaços reduzidos
20.2.2. Superlotação como forma suficiente de tratamento desumano ou degradante
20.2.3. Natureza estrutural e sistêmica da superlotação
20.2.4. Relativização da relação jurídica entre Estado e indivíduo
20.2.5. Ilegalidade do encarceramento em condições precárias ou de superlotação
20.2.6. Dever jurídico-constitucional de supressão da superlotação
REFERÊNCIAS
AGRADECIMENTOS

A Andréa e Enzo. Vê-los juntos, como se dois fossem um, me faz ver que o amor, ao contrário da
ressocialização pelo cárcere, não é uma mentira piedosa.
A Deo, Tania e Altair, com amor e gratidão.
Ao grande amigo e maior referência, Nilo Batista. Seguir seus passos é a certeza de um caminhar
seguro, corajoso e bem distante do “vale das sombras penais”, habitado por beatos do poder punitivo,
periodistas marrons, políticos emergencialistas, “intelectuais” penais pós-modernos, sacerdotes
retribucionistas e mentirosos prevencionistas.
A Eugenio Raúl Zaffaroni, por sua amizade e generosidade. Sua confiança, em mim depositada sob
forma de palavras, é proporcional à responsabilidade e ao desafio de tentar honrá-las.
Ao querido amigo Massimo Pavarini, pelas inesquecíveis lições bolonhesas. Suas lições, gentileza,
generosidade e simpatia jamais serão esquecidas. Por você e com você seguiremos... All’amico
Massimo, con profonda amicizia...
Aos companheiros de Defensoria Pública e ex-companheiros de CNPCP, pelo feliz convívio e indelével
aprendizado.
Aos que permanecem meus amigos ainda quando não lhes sou útil.
PRÓLOGO

Pocas veces una obra contiene un análisis tan rico y detallado sobre la ejecución penal, alcanzando
un nivel que excede en mucho la exégesis de la ley, para configurar una verdadera construcción
dogmático-jurídica.
Desde los orígenes de la autonomización del derecho penal ejecutivo han aparecido tendencias
autoritarias o antiliberales tratando de escindirlo del tronco del derecho penal, para asignarle reglas de
interpretación propias, que burlaban las garantías impuestas al intérprete de la ley penal.
Uno de los recursos para hacer de la ejecución penal una materia independiente fue negarle carácter
penal, asignándole una simple naturaleza administrativa o, más disimuladamente, mixta. De ese modo
se intentaba dejar a la ejecución penal fuera del ámbito jurisdiccional, entregando a los condenados al
poder ejecutivo y a sus reglamentos. El condenado era un ente del que debía hacerse cargo la
administración y la normativa que lo regía no pasaba de ser una ley administrativa o un reglamento
complejo. Si extremamos el argumento, el magisterio judicial de control sería su rama contenciosa.
Pretendidos principios propios, como la retroactividad de la supuesta ley aptior en tiempos del
fascismo italiano, oscurecieron el tratamiento del tema, incluso en nuestra región, donde con frecuencia
arriban tesis que son acogidas con entusiasmo y adoptadas con ingenuidad reverente, cuando en
realidad son producto de marcos teóricos políticamente incompatibles con los que imponen nuestras
Constituciones y el derecho internacional de los Derechos Humanos. Es obvio que una ley ejecutiva más
gravosa retroactiva burla el principio de legalidad de la pena, dado que dos penas que se ejecutan de
modo diferente son dos penas diferentes.
Es incuestionable que el derecho penal ejecutivo sigue perteneciendo al derecho penal. Incluso, ante
de su complejización se hallaba legislado en los viejos códigos, que detallaban la ejecución de las penas.
La legislación especializada fue resultado de una larga evolución, en cuyo curso se vio la conveniencia de
una regulación legislativa separada, fuera del código penal, pero como mejor técnica legislativa y nunca
como pretexto para el desconocimiento de su naturaleza y, por ende, para que la ley ejecutiva sea
interpretada conforme a principios diferentes de los que rigen las garantías en toda la materia penal.
La diferencia conceptual que se deriva de la materia a interpretar en las normas ejecutivas no puede
consistir más que en extensiones adaptativas de los mismos principios interpretativos penales ajustados
por especialidad, pero nunca alterados en cuanto a los límites al poder punitivo que rige todo el campo
penal.
El autor toma aquí decidida posición por la tesis correcta tanto en cuanto a la naturaleza de la
legislación penal ejecutiva como, en consecuencia, a los principios interpretativos del derecho penal para
el entendimiento de la detallada ley brasileña. En este aspecto lleva a cabo una cuidadosa exposición de
estos principios, con verdadera maestría dogmática.
No es labor del prologuista entrar en los múltiples y complejos temas que aborda el autor a lo largo
de la obra, que constituye un verdadero tratado del derecho penal ejecutivo. No obstante, su análisis de
los principios llama la atención por su originalidad y, en particular, porque eleva a la categoría de principio
el del numerus clausus. De la observancia de este principio depende en nuestra región la vigencia
efectiva de todo el resto de la legislación penal ejecutiva. Sin este principio, nuestras legislaciones
ejecutivas son letra muerta, que sólo sirve para entretenimiento de los comparatistas.
Las cárceles superpobladas de América Latina van dejando de ser prisiones para convertirse en
campos de concentración y, en ocasiones, en campos de exterminio, en razón de las frecuentes
masacres –con pretexto de motines– o de las masacres por goteo que a diario cobran vidas, porque el
riesgo de muerte violenta carcelaria se multiplica exponencialmente en relación con el de la vida libre.
La cárcel superpoblada implica no sólo una pena cruel, sino directamente una tortura y, teniendo en
cuenta la potenciación de la violencia, una pena de muerte por azar, aunque la misma expresión pena
resulta inadecuada, dado que en Latinoamérica más de la mitad de los presos no se hallan condenados,
sino que cumplen detención en prisión preventiva. Nuestro derecho penal judicial se ha vuelto cautelar,
caracterizado por imponer penas por las dudas. Se ha hablado con frecuencia de la inversión del sistema
penal, lo que también es dudoso, dado que nunca ha funcionado cabeza arriba, con lo que se constata
históricamente que esa y no otra es su normalidad de funcional.
Además de los antecedentes europeos y de la jurisprudencia norteamericana de los últimos años, el
autor funda legalmente el principio del numerus clausus en el propio derecho vigente, con muy sólidos
argumentos.
Vivimos un momento mundial en que predomina una tendencia francamente autoritaria y los
derechos humanos se hallan en retroceso. El mundo se debate entre el poder de las grandes
corporaciones trasnacionales y el de los estados, las primeras procurando imponer un modelo de
sociedad excluyente y algunos de los segundo esforzándose por una sociedad incluyente.
Nuestros medios masivos de comunicación son parte de las grandes corporaciones y generan
constantemente un pánico moral que es funcional a la violencia con que se pretende contener a los
excluidos de nuestras sociedades marcadamente estratificadas. Lamentablemente, los poderes judiciales
de nuestra región son amedrentados por estos medios –en especial los audiovisuales– y por políticos
temerosos u oportunistas, lo que les impide imponer el numerus clausus en la forma en que lo
argumenta este texto.
En estas condiciones, en casi toda nuestra región se insiste en la respuesta más insensata frente a la
verificación de la superpoblación carcelaria, que es la construcción de nuevas prisiones, lo que es
correctamente rechazada por el autor y por toda la opinión técnica responsable. Salvo que se lleve a
cabo una política integradora –como en los países nórdicos, es decir, a contramano de la dominante en
la región– no existe espacio carcelario ocioso en el mundo, pues la demanda de prisionización de las
corporaciones trasnacionales, conforme a su modelo de exclusión social, exige un incesante aumento de
presos.
La propia burocracia internacional es incapaz de poner coto a esta tendencia, pues se halla
básicamente financiada por los países que tratan de imponer el modelo de dominio corporativo,
insistiendo en las tesis de absoluta libertad de mercado, cuyo fracaso ha iniciado un proceso de
decadencia de la hegemonía mundial vigente, dando lugar a una transición del poder planetario en que
aún no se vislumbra el nuevo modelo. En medio de esta incertidumbre, nuestra región debe sortear sus
dificultades de la mejor manera, para lo cual una de sus prioridades es la contención de la violencia
institucional reproductora y potenciadora de la conflictividad social. En este orden, el principio del numerus
clausus es el remedio más urgente a adoptar para bajar el nivel gravísimo de violencia carcelaria y una
de las más flagrantes burlas a los derechos humanos. Lamentablemente, es un tema que no ha sido
asumido por los congresos de la ONU, donde los ministros de justicia tienen la palabra y, por lo general,
producen documentos ambiguos y en ocasiones ininteligibles en su acostumbrado dialecto no
comprometido.
Desde una perspectiva realista, la inclusión de este principio en la reconstrucción dogmática que de la
ley de ejecución penal realiza el autor, resulta la viga maestra en la que asentar el resto de las
disposiciones de la ley misma.
La dogmática penal latinoamericana no puede seguir construyéndose sobre modelos importados y
pretendidamente neutrales o asépticos en lo político. No podemos ser ajenos a los modelos de sociedad
que se debaten y que, sustancialmente son el incluyente y el excluyente.
Si nos decidimos por el último, sigamos construyendo prisiones, comprando las que en forma
premoldeada nos venden desde el norte (la prisión prêt à porter), sobrepoblemos las nuevas cárceles,
aumentemos el número de presos muertos, lesionados, enfermos, deteriorados y, por otra parte,
sigamos fomentando la autonomización de las policías entrelazadas con el crimen organizado,
potenciemos la estigmatización de los adolescentes de nuestros barrios precarios (favelas, villas miseria,
pueblos jóvenes) y hagamos caso omiso de las ejecuciones sin proceso. Este camino tiene un único final
posible: no puede ser otro que la masacre, el genocidio y la dictadura.
Si nos decidimos por el modelo incluyente tratemos de controlar y desandar todo lo anterior –que es
el camino por el que el norte nos emplaza a andar– y hagamos una dogmática penal conforme a este
modelo, como propuesta de jurisprudencia para nuestras agencias judiciales. Esta obra se inscribe
decididamente en esta segunda opción.
E. Raúl Zaffaroni
Profesor Emérito de la Universidad de Buenos Aires
Buenos Aires, enero de 2014.
APRESENTAÇÃO

Embora trate dos assuntos afetos à execução penal e siga o mesmo percurso desenhado pela Lei
de Execução Penal, o presente trabalho não possui a pretensão de ser um manual, nem mesmo de
esgotar o tema. Trata-se de um estudo eminentemente crítico dos diversos institutos e normas
executivo-penais, baseado em pesquisas doutrinárias, jurisprudenciais e legislativas realizadas no Brasil e
no exterior, em especial no Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht
(Alemanha) e nas Universidades de Grenoble (França), Castilla-La Mancha (Espanha) e Bolonha (Itália),
esta última durante o período de pós-doutoramento em Direito Penitenciário, sob a supervisão do
querido amigo e mestre Massimo Pavarini e com as preciosas lições criminológicas de Dario Melossi.
Muitas das discussões aqui presentes foram também retiradas das aulas de Execução Penal
ministradas nos Cursos de Pós-graduação em Ciências Criminais e Segurança Pública da Universidade do
Estado do Rio de Janeiro e de Pós-graduação em Direito e Processo Penal da Universidade Cândido
Mendes/RJ.
Este trabalho é fruto ainda de experiências vivenciadas com a atuação como Defensor Público junto
à Vara de Execuções Penais do Estado do Rio de Janeiro, ex-membro do Conselho Nacional de Política
Criminal e Penitenciária, ex-integrante da “Comissão para desenvolver estudos tendentes à criação de
banco de dados com informações sobre a população carcerária do Brasil”, do Conselho Nacional de
Justiça e ex-Ouvidor Nacional do Sistema Penitenciário.
Ao longo das lições e experiências obtidas, muitas dúvidas nasceram, mas algumas certezas
ficaram. A primeira delas de que, como bem observaram Nilo Batista e Eugenio Raúl Zaffaroni, a pena
não passa de um ato de poder que impõe privação de direitos ou dor, sem, no entanto, reparar,
restituir, nem tampouco deter lesões em curso ou neutralizar perigos iminentes. Daí não nos resta outra
opção senão reconhecer que a principal função dos juristas e agências jurídicas é a de conter a ação do
poder punitivo (e executório) do Estado de Polícia em prol do fortalecimento das bases do Estado de
Direito. E isto se faz por meio de decisões legitimadas pelo manejo racional dos Direitos Penal e da
Execução Penal. Raúl tem razão, se não servimos para isso, não servimos para nada. Daí nasceu outra
certeza: a de que não podemos continuar construindo discursos dogmáticos meramente descritivos,
assépticos ou descompromissados com a contenção racional do poder punitivo e executório do Estado.
Construindo discursos jurídicos consequentes e contra-hegemônicos na execução penal, certamente
somos estigmatizados de idealistas, radicais, “defensores de bandidos” e outros adjetivos impublicáveis.
Mas outra certeza me alenta: a de que não devemos temer adjetivações. Esses ataques que sofremos
decorrem de outra certeza: a de que vivenciamos tempos difíceis para os direitos humanos em sede de
execução penal, vistos como verdadeiras heresias pela cultura penal pós-moderna, cultura esta
midiática, populista, paradoxalmente legitimada pelos próprios segmentos que são alvos do sistema
penal e, sobretudo, cega diante da ameaça que a flexibilização de princípios e garantias constitucionais
produz à própria democracia.
Não me cabe dissertar indefinidamente sobre certezas, mas uma última merece apreço: a de que
tive muita sorte. Sorte de encontrar no caminho grandes mestres e amigos, que deixaram em mim
uma impagável (e inapagável) dívida de gratidão pelas lições aprendidas, bem como enormes honra e
alegria pelo convívio. Nilo Batista, Vera Malaguti Batista, Eugenio Raúl Zaffaroni, Massimo Pavarini, Dario
Melossi, Juarez Tavares, Salo de Carvalho, Sérgio Salomão Shecaira e Carlos Weis, entre outros
companheiros que me fariam também dissertar indefinidamente. Espero, com as “sedições” a seguir,
poder honrar as lições de vida e de Direito que me deram.
Rio de Janeiro, janeiro de 2017.
INTRODUÇÃO: BASES PARA UMA TEORIA REDUTORA DE DANOS NA
EXECUÇÃO PENAL

Lamentavelmente, enquanto não prescindirmos da pena privativa de liberdade, teremos que


continuar lidando com ela, espelho de nossas imperfeições e prova de nossa incompetência na busca
por maneiras mais racionais de lidar com o fenômeno criminal. Por isso, antes mesmo de se discorrer
acerca da execução da pena, faz-se necessário pontuar que as considerações a seguir somente se
mantêm válidas enquanto o sistema penal continuar a atuar da forma como hoje o faz, especialmente
com suas características repressivas, seletivas e estigmatizantes. De posse dessa premissa realista –
não justificante –, resta-nos buscar, por ora, possíveis soluções para tornar a execução penal
individualmente e socialmente menos ruinosa.
Em linhas gerais, execução significa a colocação em prática ou a realização de uma decisão, plano ou
programa pretéritos. A própria origem do vocábulo “execução” (ex sequor, exsecutio ), pressupõe algo
que se segue após a cognição, traduzindo uma necessária relação de consequencialidade. Em matéria
penal, execução significa a colocação em prática do comando contido em uma decisão jurisdicional
penal, em regra contra a vontade do condenado.
Cabe à execução penal, enfim, efetivar as disposições da sentença ou decisão criminal, conforme
taxativamente determina o art. 1º, primeira parte, da Lei de Execução Penal (LEP). Aliada a esse
objetivo, a LEP (art. 1º, segunda parte) também apresenta para a execução penal a finalidade de
proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado (submetido à pena em sentido
estrito) e do internado (submetido à medida de segurança). Esta finalidade é objeto de profundo
debate, que nos remete à análise das (anunciadas) finalidades da pena.
Em relação às chamadas finalidades da pena, três grupos de teorias podem ser apontados. Em
primeiro lugar aparecem as chamadas teorias absolutas, que concebem a pena como um fim em si
mesmo (justa retribuição), sem a projeção de qualquer outro escopo e analisando o fato criminoso em
uma perspectiva pretérita (quia peccatum est). Em segundo lugar, figuram as teorias relativas (ou
preventivas), que fundamentam a pena a partir dos fins que esta pode alcançar (utilidade para a
evitação de novos delitos) e adotam um olhar para o futuro (ne peccetur). As teorias mistas, por fim,
representam a tentativa de conciliação dos aportes trazidos pelas teorias absolutas e relativas, em regra
sobrepondo-os uns aos outros.
Trazendo foco para as teorias relativas ou preventivas, é possível afirmar que estas justificam a
pena a partir de sua utilidade para o desencorajamento à futura prática delitiva, seja pelos membros da
coletividade (prevenção geral), seja pelo condenado (prevenção especial). Nesse sentido, enquanto a
prevenção geral seria destinada aos que ainda não delinquiram, desempenhando o efeito de dissuasão
da coletividade por meio da cominação, aplicação e execução de reprimendas (prevenção geral
negativa) ou o efeito de sensibilização e fidelização do cidadão ao ordenamento jurídico (prevenção geral
positiva), a prevenção especial destinar-se-ia à contenção da reincidência, a partir da atuação direta
sobre a pessoa do condenado, perseguindo sua “correção”, “tratamento” ou “ressocialização”
(prevenção especial positiva), ou ainda, sua neutralização (prevenção especial negativa).
A Lei de Execução Penal traçou duas ordens de finalidades: a correta efetivação dos mandamentos
existentes nas sentenças ou outras decisões, destinados a reprimir e a prevenir os delitos, e a oferta de
meios pelos quais os apenados e os submetidos às medidas de segurança venham a ter participação
construtiva na comunhão social (item 13 da Exposição de Motivos da LEP).
Embora tenha procurado se esquivar da polêmica doutrinária, o projeto de elaboração da Lei de
Execução Penal acabou por se aproximar das finalidades de retribuição e prevenção especial positiva (ao
construir o objetivo de proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado). No
entanto, tais finalidades são absolutamente inconciliáveis (pois se almeja uma “pena justa” com
conteúdo de utilidade1), e nenhuma delas parece estar, por si só, alinhada com uma concepção
democrática e republicana.
Conforme bem lembrado, a repressão retributiva é de fato a expressão de um Direito Penal desigual,
que promove a seletiva criminalização dos marginalizados sociais do mercado de trabalho, reforçando os
instrumentos formais e ideológicos de controle social2. Ademais, além das inúmeras críticas à retribuição
feitas com autoridade pela doutrina, nos cabe recordar que a imposição de um mal como mero
instrumento de retribuição contraria o objetivo fundamental de promover o bem de todos, alicerce de
nossa República.
Por sua vez, a prevenção especial positiva não é resposta constitucionalmente admissível,
considerando que as ideias de tratamento e ressocialização pressupõem um papel passivo do preso e
ativo das instituições, sendo resíduos anacrônicos da velha criminologia positivista que definia o
condenado como um indivíduo anormal e inferior que devia ser (re) adaptado à sociedade, considerando
acriticamente esta como “boa” e o condenado como “mau”3. Em última análise, a sanção penal e sua
execução não podem trazer consigo a finalidade de regulação moral dos sujeitos, pois haveria ruptura
do princípio da secularização4.
A prevenção especial positiva também padece de absoluta irrealizabilidade, pela própria essência do
encarceramento, em especial em nosso país. Em primeiro lugar, o Estado não dispõe de políticas
públicas efetivas e duradouras no sentido de integrar socialmente os egressos. Além disso, por si só, o
encarceramento é fator de desagregação familiar, repúdio social, rotulação e dessocialização do
indivíduo5, sendo tais características ontologicamente incongruentes com a pretendida finalidade de
proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado.
Na verdade, a anunciada finalidade de proporcionar condições para a harmônica integração social
esconde falaciosamente o real exercício do poder punitivo (potestas puniendi) típico do Estado de Polícia,
caracterizado pelo paternalismo, arbitrariedade, seletivização, verticalismo, repressão e estigmatização.
A ideia de harmônica integração social pressupõe a existência de uma sociedade homogênea, justa e
não conflitiva (a cujos valores deve o condenado se integrar harmonicamente), quando na verdade a
mesma é plural, seletiva e palco de conflitos entre ideologias, concepções morais e segmentos
absolutamente díspares.
Na visão de Eugenio Zaffaroni e Nilo Batista, a norma que atribui à execução da pena a finalidade de
proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado confere à prisão uma função
que as ciências sociais comprovadamente declaram ser impossível, devendo o intérprete realizar uma
interpretação progressiva, adotando cautelas para, de um lado, evitar que o pretexto de uma finalidade
irrealizável acentue as características deteriorantes da prisonização e, de outro, oferecer – e não impor –
possibilidades de que os presos diminuam seu nível de vulnerabilidade ao poder punitivo6.
Estas observações aclaram os dois grandes desafios das agências executivas no curso do processo
de execução, com os quais concordamos: não acentuar ainda mais as características deteriorantes e
dessocializantes da prisonização (redução de danos ou “não dessocialização”7) e oferecer (jamais
impor) meios para que as pessoas presas tentem diminuir seu nível de vulnerabilidade ao poder punitivo
(possibilidade de seleção criminalizante), se assim desejarem.
Estas são posturas pragmáticas, que se desapegam do infecundo debate sobre as finalidades da
pena e de sua execução. Nesse sentido, não podemos deixar de constatar como certos teóricos do
direito penal se perdem em extensas, às vezes quase intermináveis, divagações sobre o tema. Com a
devida licença para o uso de uma metáfora, assim como as mitológicas sereias com sua sedução
atraem marinheiros para a morte, a discussão sobre as finalidades da pena – igualmente sedutora –
também atrai o jurista para um labirinto inexpugnável e fatal para o realístico e útil enfrentamento das
questões mundanas da execução penal. Em termos mais diretos, enquanto parte da dogmática penal
se inebria com a discussão sobre as finalidades da pena, milhões de seres humanos em todo o mundo
são diuturnamente submetidos a torturas, aprisionamentos desnecessários ou excessivos, péssimas
condições carcerárias e abusos de autoridade, entre outras vicissitudes. Não sairemos da estagnação
enquanto não percebermos que o problema central da pena não é a sua finalidade, mas o respeito à
humanidade8.
Desse modo, junto com as (acertadas) críticas às finalidades da execução penal, emerge a
constatação de que a Constituição de 1988, a par de alguns preceitos criminalizadores, não se curvou à
tendência legitimadora da pena. Pelo contrário, as normas constitucionais penais têm como regra e por
escopo o estabelecimento de limites ao poder punitivo9, restando constitucionalmente incompatíveis
quaisquer aspirações de execução da pena com esteio em finalidades a ela projetadas. Daí é possível
concluir que as finalidades de retribuição e prevenção especial positiva não foram recepcionadas pela
Constituição de 1988.
Partindo destas premissas, mostra-se coerente a teoria negativa, que não concede qualquer função
positiva à pena, entendendo-a na verdade como uma coerção que almeja o controle social, impondo
privação de direitos e dor, sem, no entanto, reparar, restituir ou deter lesões em curso, ou ainda,
neutralizar perigos iminentes10. Na verdade, a teoria negativa vislumbra a pena (e também sua
execução) como um ato de poder – de explicação política11 – passível de limitação pelo poder dos
juristas e pelas próprias agências jurídicas, por intermédio de “cancelas teóricas sucessivas em cada
uma das quais o discurso habilite o trânsito de menor poder punitivo e de menor intensidade irracional,
ou seja, de maior respeito aos princípios constitucionais e internacionais limitadores”12.
Nessa perspectiva, assim como o Direito Penal, o Direito da Execução Penal também deve possuir o
objetivo de legitimar as decisões das agências jurídicas, tomadas no intuito de conter racionalmente a
ação do poder punitivo-executório do Estado de Polícia em prol do fortalecimento das bases do Estado
de Direito. Em outras palavras, “a mais óbvia função dos juízes penais e do direito penal como
planejamento das decisões judiciais é a contenção do poder punitivo. Sem a contenção jurídica (judicial)
o poder punitivo ficaria liberado ao puro impulso das agências executivas e políticas e, por conseguinte,
desapareceriam o estado de direito e a própria república”13. Daí a necessidade de “eticizar republicana e
jus-humanisticamente o desempenho das agências do sistema penal”14.
Podemos agregar alguns argumentos em favor da teoria negativa. Considerando que a Constituição
é o instrumento jurídico que afirma as bases republicanas e democráticas do Estado, é dela que são
extraídos os fundamentos de legitimidade e validade do poder redutor dos juristas e das agências
jurídicas. E levando-se em consideração que o Estado Republicano e Democrático de Direito brasileiro
possui como fundamento a dignidade da pessoa humana (e sua correspondente humanidade das
penas), compete aos juristas e às agências jurídicas impedir que a habilitação desmesurada e irracional
do poder punitivo e executório – típicos do Estado de Polícia – prejudique os objetivos fundamentais de
construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I, da CF), erradicação da marginalização e
redução das desigualdades sociais (art. 3º, III, da CF) e promoção do bem de todos (art. 3º, IV, da
CF).
Surge daí a tese central da teoria redutora de danos na execução penal, aqui defendida: a existência
de um autêntico dever jurídico-constitucional de redução do sofrimento e da vulnerabilidade das pessoas
encarceradas, sejam elas condenadas ou não. O cumprimento de tal dever, sobretudo dos juristas e
agências jurídicas, é o grande norte interpretativo e de aplicação normativa da execução penal. Se de
fato a execução da pena é a região mais obscura, mas ao mesmo tempo a mais transparente do
poder punitivo, onde a tensão entre o estado de polícia e o estado de direito evidencia o conflito entre o
poder punitivo e o poder jurídico15, é por afirmação deste que se esvaziarão os danos causados por
aquele.
Uma visão redutora amparada na teoria negativa da pena (e inspirada pelo realismo marginal latino-
americano), que sustentamos, também possui a percepção de que a execução penal se oferece como
autêntico governo de homens no tempo16, e que encarcerar significa subtrair coativamente um tempo
existencial do prisioneiro, seja ele provisório ou condenado. Nada é como antes, assim como ninguém é
a mesma pessoa após certo tempo de encarceramento. Na prisão, tempo linear e existencial estão em
permanente desalinho e o ócio prisional faz o sofrimento humano se arrastar ainda mais, em um
angustiante compasso de espera.
Não é à toa o desabafo de Dostoievski, após sua experiência carcerária siberiana: “de fato, posto à
margem da sociedade e da rotina de vida, e ansiando pela sociedade e pela vida, como pode um
detento suportar a temporalidade a não ser com irritação e re​beldia?”17.
A visão redutora da execução penal, aqui sustentada, está de acordo que a pena não pode ser um
meio para resolver problemas, porque ela mesma é um problema social18, que não anula o dano do
crime (dialética hegeliana), mas sim duplica a danosidade do evento delitivo. De fato, conforme ventilado
pela penologia revisionista, a pena nada mais é do que uma voluntária prática de exclusão social. Em
suma: manifestação típica do modelo de sociedade excludente.
Daí ser extremamente oportuna a percepção de que a prisão “é, em sua dimensão material,
produção de sofrimento na forma de privação e limitação de direitos e expectativas”, colocando-se nas
sombras do não jurídico19. Em outras palavras, “é e permanece, não diversamente de outras formas
de punir, como um sofrimento imposto intencionalmente, com finalidades de degradação. E o efeito
degradante da pena se determina na ‘coisificação’ do condenado-recluso, na sua redução à escravidão,
à sujeição, em poucas palavras, ao poder de outrem”20.
As condições fáticas da execução penal são tão lastimáveis que a frase de Eberhard Schmidt – de
que as prisões são erros monumentais talhados em pedra21 – torna-se absolutamente atual. E nesse
contexto, o discurso jurídico crítico muitas vezes acaba por orbitar na esfera do dever-ser. Em diversos
momentos, a presente obra parece caminhar por esta trilha, porém sem receio de ser vista como
idealista, pois não despreza o sentido materialmente seletivo e dessocializante da pena.
Por ser orientado por uma teleologia redutora, o discurso desenvolvido neste trabalho apresenta-se
como contraponto do discurso penológico hegemônico, identificado por Pavarini como aquele que – certo
quanto à utilidade da pena, em forte crescimento e sem o menor constrangimento frente à prisão – se
expressa nos discursos da gente, que fala diretamente com as pessoas nas palavras de políticos e
principalmente por meio da mídia de massa, refletindo uma cultura da penalidade pós-moderna,
populista e, talvez pela primeira vez, legitimada (socialmente compartilhada) “de baixo”22.
Buscar construir uma dogmática crítica na execução penal não significa mero idealismo, mas
tentativa – não raro inglória – de funcionalmente empregar o discurso jurídico para a contenção racional
do poder punitivo e executório do Estado. Em última análise, edificar um discurso jurídico contra-
hegemônico na execução penal é mostrar que a “história” também pode ser contada ouvindo-se a voz
e os argumentos dos vencidos.
1
PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO PENAL

A aplicação e interpretação das normas em matéria de execução penal são permanentemente


norteadas por princípios contidos na Constituição Federal, Código de Processo Penal, Código Penal, Lei de
Execução Penal e nos Tratados e Convenções internacionais em matéria penal e de direitos humanos.
Em uma visão penal-constitucional moderna, tais princípios não mais atuam como elementos
meramente informadores ou programáticos, possuindo sim força normativa23 capaz de concretamente
tutelar direitos fundamentais das pessoas condenadas. O processo de densificação dos princípios os
transformou, afinal, em paradigmas substanciais (materiais) de validade das normas e atos
administrativos. Nessa perspectiva, ainda que tenha existência formal, uma norma que viole um princípio
constitucional ou convencional é inválida por contrastar-se com uma norma substancial24.
Na essência, os princípios da execução penal são meios de limitação racional do poder executório
estatal sobre as pessoas. Essa definição traz consigo duas premissas fundamentais, que devem
permear todos os princípios.
A primeira delas é de que jamais um princípio da execução penal pode ser evocado como
fundamento para restringir direitos ou justificar maior rigor punitivo sobre as pessoas presas. Princípios
são escudos normativos de proteção do indivíduo, não instrumentos a serviço da pretensão punitiva
estatal, muito menos instrumentos de governo da pena.
Dessa premissa decorre a constatação de que a interpretação dos princípios (e demais normas
jurídicas) em matéria de execução penal deve ser pro homine, ou seja, sempre deve ser aplicável, no
caso concreto, a solução que mais amplia o gozo e o exercício de um direito, liberdade ou garantia. Esta
premissa é um aporte dos preceitos contidos no art. 29, item 2, da Convenção Americana de Direitos
Humanos (que fixa, como norma de interpretação, o comando de que nenhuma disposição da
convenção seja interpretada no sentido de limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que
possam ser reconhecidos em virtude de leis locais ou outras convenções aderidas) e no art. 5º do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (“1. Nenhuma disposição do presente Pacto poderá ser
interpretada no sentido de reconhecer a um Estado, grupo ou indivíduo qualquer direito de dedicar-se a
quaisquer atividades ou praticar quaisquer atos que tenham por objetivo destruir os direitos ou
liberdades reconhecidos no presente Pacto ou impor-lhe limitações mais amplas do que aquelas nele
previstas; 2. Não se admitirá qualquer restrição ou suspensão dos direitos humanos fundamentais
reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado Parte do presente Pacto em virtude de leis, convenções,
regulamentos ou costumes, sob pretexto de que o presente Pacto não os reconheça ou os reconheça
em menor grau”)25.
Traçadas estas considerações iniciais, passemos à análise pormenorizada de alguns princípios. Sem
prejuízo de outros preceitos muito importantes para a execução penal, tais como devido processo legal,
contraditório, ampla defesa, duplo grau de jurisdição, non bis in idem, jurisdicionalidade, publicidade e
imparcialidade do juiz, procuraremos nos ater mais objetivamente aos princípios da humanidade,
legalidade, não discriminação das pessoas presas, individualização da pena, intervenção mínima,
culpabilidade, lesividade, transcendência mínima, presunção de inocência, proporcionalidade, celeridade e,
por fim, o princípio numerus clausus (ou número fechado).

1.1. Princípio da Humanidade


A busca pela contenção dos danos produzidos pelo exercício desmesurado do poder punitivo
encontra principal fonte ética e argumentativa no princípio da humanidade, um dos fundamentos do
Estado Republicano e Democrático de Direito. O princípio da humanidade é pano de fundo de todos os
demais princípios penais, e se afirma como obstáculo maior do recorrente anseio de redução dos presos
à categoria de não pessoas, na linha das teses defensivas do direito penal do inimigo26.
O princípio da humanidade encontra-se consagrado na Declaração Universal dos Direitos do Homem
(ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante – art.
5º), nas Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos (o confinamento solitário
indefinido, o confinamento solitário prolongado, o encarceramento em cela escura ou constantemente
iluminada, os castigos corporais ou redução da dieta ou água potável do preso e castigos coletivos, bem
como todas as formas de tratamento ou sanções cruéis, desumanos ou degradantes devem ser
proibidas como sanções disciplinares – Regra 43) e no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos
da ONU (ao dispor que toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e
respeito à dignidade inerente à pessoa humana – art. 10, item 1).
O princípio também é encontrado na Convenção Americana de Direitos Humanos (ninguém deve ser
submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada
de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano – art. 5º), no
Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer Forma de Detenção ou
Prisão da ONU (a pessoa sujeita a qualquer forma de detenção ou prisão deve ser tratada com
humanidade e com respeito da dignidade inerente ao ser humano – Princípio 1º) e nos Princípios Básicos
para o tratamento dos reclusos da ONU (todos os reclusos deverão ser tratados com o respeito devido
à dignidade e ao valor inerentes ao ser humano – Princípio 1).
O Princípio n. 1 dos “Princípios e boas práticas para a proteção das pessoas privadas de liberdade
nas Américas” da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (aprovados pela Resolução n.
1/2008)27 dispõe igualmente que “não poderão ser invocadas circunstâncias, como estados de guerra
ou exceção, situações de emergência, instabilidade política interna ou outra emergência nacional ou
internacional para evitar o cumprimento das obrigações de respeito e garantia de tratamento humano a
todas as pessoas privadas de liberdade”.
Não se pode olvidar, ainda, a Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis,
desumanos ou degradantes da ONU e a Convenção Interamericana para prevenir e punir a tortura, da
OEA, instrumentos igualmente importantes na tutela da humanidade.
No Brasil, o princípio da humanidade decorre do fundamento constitucional da dignidade da pessoa
humana (art. 1º, III, da CF) e do princípio da prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II, da CF),
amparando o Estado Republicano e Democrático de Direito.
Em sede de execução penal, o princípio funciona como elemento de contenção da irracionalidade do
poder punitivo, materializando-se na proibição de tortura e tratamento cruel e degradante (art. 5º, III,
da CF), na própria individualização da pena (art. 5º, XLVI) e na proibição das penas de morte, cruéis ou
perpétuas (art. 5º, XLVII).
Como consectário do princípio da humanidade emerge o princípio da secularização, o qual, afirmando
a separação entre direito e moral, veda na execução penal a imposição ou consolidação de determinado
padrão moral às pessoas presas, assim como obsta a ingerência sobre sua intimidade, livre
manifestação de pensamento, liberdade de consciência e autonomia da vontade.
Em uma visão redutora da execução penal, a humanidade também se identifica com o imperativo da
tolerância (ou alteridade), exigindo do magistrado da execução uma diferente percepção jurídica, social e
humana da pessoa presa, capaz de reconhecê-la como sujeito de direitos. Essa nova compreensão do
princípio da humanização da pena – cotejada pelo reconhecimento do outro – busca então afastar da
apreciação judicial juízos eminentemente morais, retributivos, exemplificantes ou correcionais, bem como
considerações subjetivistas, passíveis de subversão discriminatória e retributiva. Busca ainda deslegitimar
o manejo da execução como instrumento de recuperação, reeducação, reintegração, ressocialização ou
reforma dos indivíduos, típicos da ideologia tratamental positivista.
Sob o viés redutor de danos, o princípio da humanidade revela também como mandamento
primordial a vedação ao retrocesso humanizador penal, demandando assim que a legislação ampliativa
ou concessiva de direitos e garantias individuais em matéria de execução penal se torne imune a
retrocessos tendentes a prejudicar a humanidade das penas. Recorre-se, para tanto, à analogia em
relação à própria determinação constitucional de que não será objeto de deliberação a proposta de
emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais (art. 60, § 4º, IV, da CF).
A Lei de Execução Penal faz alusão ao princípio da humanidade ao estabelecer que as sanções
disciplinares não poderão colocar em perigo a integridade física e moral do condenado (art. 45, § 1º),
além de vedar o emprego de cela escura (art. 45, § 2º). A humanidade penal também alcança aqueles
submetidos às medidas de segurança, conforme se depreende do art. 2º, parágrafo único, II, da Lei n.
10.216/2001, que fixa como direito da pessoa com transtornos mentais em conflito com a lei o de ser
tratada com humanidade.
Não obstante a ampla gama de normas protetivas, diversos exemplos de ferimento da humanidade
no âmbito da execução penal podem ser identificados.
Dispõe o art. 5º, VI, da Constituição de 1988, que é inviolável a liberdade de consciência e de
crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção
aos locais de culto e a suas liturgias. No entanto, a proibição de frequentar cultos religiosos como forma
de punição disciplinar representa de forma direta a violação desta garantia constitucional e, de maneira
mediata, a própria infração ao princípio constitucional da humanidade.
A obrigação de usar uniforme com cores chamativas (ex.: verde limão, rosa) também importa clara
transgressão ao princípio da humanidade, porquanto afeta a própria intimidade e dignidade das pessoas
condenadas, à revelia da inviolabilidade constitucional da intimidade, vida privada, honra e imagem das
pessoas (art. 5º, X). Igualmente atentatórias à dignidade são as obrigações disciplinares de baixar a
cabeça e manter silêncio absoluto.
Tema ainda mais sensível é a obrigação, imposta aos presos do sexo masculino, de cortar cabelos,
retirar barbas ou bigodes ou realizar quaisquer outras modificações da aparência. Tal prática é legitimada
sob o pretexto de manutenção da higiene, ordem ou disciplina nos estabelecimentos penais,
argumentos estes falaciosos e frágeis, pois nos estabelecimentos penais femininos (onde a obrigação
não vigora), a utilização de cabelos longos não é causa de vulneração da higiene, ordem ou disciplina.
É inegável que o cabelo e outros caracteres da aparência são componentes (físicos) da própria
personalidade humana, possuindo inegável valor para a formação da individualidade. Em última análise, o
direito de definir a própria aparência é expressão do direito ao livre e pleno desenvolvimento da
personalidade, tutelado pelo art. XXIX da Declaração Universal dos Direitos Humanos e art. 29 da
Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem.
Ocultados sob o manto higienista e securitário, o corte ou modificação cogentes na verdade se
revelam instrumentos de anulação de individualidades, institucionalização, diferenciação estigmatizante e
desrespeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas presas. Na essência, constituem
atentado à própria integridade física, psíquica e moral das pessoas presas, pois conduzem à mudança
forçada de suas imagens.
A Administração Penitenciária tem totais condições de zelar pela disciplina e ordem do
estabelecimento e pela saúde das pessoas presas sem que para isso as submeta a situações
humilhantes, práticas estigmatizantes ou, em geral, medidas atentatórias aos direitos fundamentais e
que ultrapassam todos os limites legais e éticos do Estado Democrático de Direito. Coerente, a
propósito, a percepção de que a execução penal humanizada não só não põe em perigo a segurança e
a ordem estatal, mas exatamente o contrário: enquanto a execução penal humanizada é um apoio da
ordem e da segurança estatal, uma execução penal desumanizada atenta precisamente contra a
segurança estatal28.
Outra grave transgressão ao princípio da humanidade no âmbito da execução penal diz respeito às
péssimas condições de transporte e custódia (durante o período de deslocamento) de pessoas presas e
internadas.
Utilização de veículos com compartimento de proporções reduzidas, deficiente ventilação, ausência
de luminosidade, inadequado condicionamento térmico, falta de alimentação e água, exposição pública,
vedação de acesso a sanitários, superlotação e espancamento são mazelas cotidianamente vivenciadas
pelas pessoas transportadas. Em muitos casos, o extenso período de permanência nos veículos é fator
de intenso sofrimento físico e moral, além do que veículos de transporte são utilizados como verdadeiras
instalações de custódia. Igualmente comum é o transporte de presos com o uso de meios de coerção
(ex.: algemas, com as mãos para trás) que dificultam bastante o equilíbrio e a proteção das pessoas
presas ou internadas durante o deslocamento, causando-lhes lesões por colisões contra o veículo.
Tais práticas são atentatórias ao dever de respeito à integridade física e moral dos condenados e
dos presos provisórios (art. 40 da LEP) e proteção contra qualquer forma de sensacionalismo,
exposição, insultos e curiosidade (art. 41, VIII, da LEP, Regra 73.1 das Novas Regras Mínimas das
Nações Unidas para o Tratamento de Presos e art. 48 das Regras Mínimas para o Tratamento do
Preso no Brasil), além de contrariar normas proibitivas do transporte de presos em compartimento de
proporções reduzidas, com ventilação deficiente ou ausência de luminosidade (art. 1º da Lei n.
8.653/93, Regra 73.2 das Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos e art. 30
das Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil).
Considerando os direitos à alimentação suficiente e água potável (art. 41, I, da LEP, Regra 22 das
Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos e art. 13 das Regras Mínimas para o
Tratamento do Preso no Brasil), a deficiência em seu fornecimento antes de audiências, sessões ou
julgamentos deve ser entendida como óbice tanto ao exercício da ampla defesa pela pessoa presa
acusada (a ponto de torná-la indefesa), quanto ao seu depoimento como testemunha (a ponto de
invalidá-lo).
Além das já descritas, são também práticas colidentes com os ideários de humanização da pena a
revista íntima em visitantes, a exposição do preso a inconveniente notoriedade, o racionamento
irresponsável de água, a supressão da intimidade, o desrespeito ao sigilo da correspondência, a restrição
ao direito de voto aos presos não condenados (e a sistemática proibição aos condenados), as restrições
infraconstitucionais aos direitos de trabalho e remuneração do condenado, a justificação das péssimas
condições detentivas pela falta de recursos, a permanência do Regime Disciplinar Diferenciado, a
manutenção infundada do preso em local distante de seus familiares, as limitações à prisão domiciliar, a
perda dos dias remidos, a superlotação, os maus-tratos, a procrastinação indevida de penas e medidas
de segurança e o descumprimento dos requisitos estruturais mínimos das celas (aeração, insolação,
condicionamento térmico, área mínima, existência de dormitório, aparelho sanitário, lavatório etc.), além
da exposição do preso a péssimas condições sanitárias e a graves riscos de incêndio29.
Em nosso país, soa paradoxal a relação entre execução da pena e humanidade, pois com os
cárceres e agências do sistema penal que possuímos, a injunção da pena privativa de liberdade acaba
por prescrever a própria violação de direitos humanos30. Os cárceres, na verdade, como observado por
Haberle, desafiam não apenas a dignidade do homem (concretamente considerado), mas a dignidade
(abstrata) da própria humanidade. Daí a premente necessidade de substituição do conceito de liberdade-
propriedade (princípio individualista liberal) pelo de liberdade-dignidade (princípio republicano)31.
Com base nessas premissas, parece evidente que a execução da pena não pode transbordar seus
efeitos já deletérios para o atingimento da – inerente, não adquirida – dignidade da pessoa humana,
nem produzir danos físicos e morais desnecessários. Logo, deve haver-se por inconstitucional e
anticonvencional qualquer medida atentatória à incolumidade física ou psíquica dos sentenciados.
Além de tutelar diretamente a incolumidade física ou psíquica das pessoas presas, ontologicamente o
princípio da humanidade representa também a barreira jurídica, interpretativa, discursiva e ética à
utilização da teoria da reserva do possível como pretexto para a desassistência estatal na execução
penal. Nessa perspectiva, a ideia de mínimo existencial não se atrela apenas ao direito à vida, mas
também à humanidade. Daí ser correto afirmar que a ofensa a direitos humanos mínimos ou
elementares (veiculada pela inadimplência prestacional positiva do Estado) não pode ser justificada pelo
núcleo argumentativo da teoria da reserva do possível: a escassez de recursos. Aliás, é exatamente
este um dos princípios fundamentais que regem as Regras Penitenciárias Europeias: “as condições
detentivas que violam os direitos humanos do preso não podem ser justificadas pela falta de recursos”
(art. 4º). Se bem observado, ao contrário de restringir direitos, a falta de recursos públicos deve ser
mais uma razão para que o Estado reserve a prisão para casos excepcionais, deixando de banalizá-la e
de usá-la como instrumento segregatório e neutralizador32. Curioso observar que a reserva do possível,
tão lembrada pelas autoridades públicas para se justificar o não investimento prisional, o não
fornecimento de medicamentos ou a não realização de internações médicas em benefício das pessoas
presas, é ao mesmo tempo tão esquecida no momento de se aceitar a entrada de mais pessoas no
sistema penitenciário, superlotando-o.
Sobre o tema, em decisão monocrática, o Ministro Celso de Mello salientou com acerto que “a
cláusula da ‘reserva do possível’ – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não
pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações
constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação
ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial
fundamentalidade” (STF, ADPF 45 MC/DF, Relator Min. Celso de Mello, j. 29-4-2004).
Em 2015, o Plenário do Supremo Tribunal Federal passou a entender que o Poder Judiciário pode
impor à Administração Pública a realização de obras ou reformas emergenciais em estabelecimentos
penais para assegurar os direitos fundamentais das pessoas presas (RE 592581/MS, j. 13-8-2015),
aprovando assim a proposta de tese de repercussão geral no sentido de que “é lícito ao Judiciário impor
à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de
obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da
pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do
que preceitua o artigo 5º (inciso XLIX) da Constituição Federal, não sendo oponível à decisão o
argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos Poderes”.
Entendendo que as péssimas condições carcerárias sujeitam as pessoas presas a penas que
ultrapassam a mera privação da liberdade, a elas acrescendo sofrimentos físicos, psicológicos e morais,
o STF corretamente afastou a arcaica tese de que o Poder Judiciário não poderia realizar ingerência
indevida na seara administrativa. Afirmou, com isso, a inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da
CF) sempre que a eficácia dos direitos fundamentais individuais e coletivos estiver ameaçada ou já
comprometida.
Por tudo o que foi debatido, é possível afirmar que o princípio da humanidade constitui o cerne de
uma visão moderna e democrática da execução penal, pautada pela precedência e ascendência
substanciais do ser humano sobre o Estado33 e pela necessidade de reduzir ao máximo a intensidade
da afetação individual. Possui, portanto, o escopo maior de capitanear a construção de uma política
criminal redutora de danos, considerando – nas lições de Pavarini34 –, que a contradição entre cárcere e
democracia não pode ser resolvida, mas apenas contida, por meio de uma política humanizante.

1.2. Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade é previsto no art. 5º, XXXIX, da Constituição da República e no art. 1º do


Código Penal, estabelecendo que não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal. Como bem observado, “embora a Constituição e o Código Penal, ao consagrarem o
princípio da legalidade (estrita), se utilizem da expressão ‘pena’, tal deve ser entendido no sentido mais
amplo, isto é, como ‘sanção’, para alcançar toda e qualquer medida constritiva da liberdade,
notadamente as medidas de segurança”35.
No âmbito da execução penal, o princípio encontra-se materializado no art. 45 da LEP, segundo o
qual “não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar”,
funcionando como instrumento de contenção da discricionariedade da Administração Penitenciária e do
arbítrio judicial, sempre que acionados de maneira lesiva aos direitos fundamentais das pessoas privadas
da liberdade. A aplicação do princípio da legalidade supõe não apenas que as faltas e sanções estejam
legalmente previstas, mas que sejam ainda estritamente interpretadas, sob pena de tornar sem sentido
o princípio36.
Além de previsto na Constituição Federal e na Lei de Execução Penal, o princípio da legalidade é ainda
mencionado na Declaração Universal dos Direitos do Homem (ninguém poderá ser culpado por qualquer
ação ou omissão que, no momento, não constituíam delito perante o direito nacional ou internacional.
Tampouco será imposta pena mais forte do que aquela que, no momento da prática, era aplicável ao
ato delituoso – art. 11), nas Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos (Regra
37: “Os seguintes itens devem sempre ser pendentes de autorização por lei ou por regulamento da
autoridade administrativa competente: (a) Conduta que constitua infração disciplinar; (b) Tipos e
duração das sanções que podem ser impostas; (c) Autoridades competente para impor tais sanções;
(d) Qualquer forma de separação involuntária da população prisional geral, como o confinamento
solitário, o isolamento, a segregação, as unidades de cuidado especial ou alojamentos restritos, seja por
razão de sanção disciplinar ou para a manutenção da ordem e segurança, inclusive políticas de
promulgação e procedimentos que regulamentem o uso e a revisão da imposição e da liberação de
qualquer forma de separação involuntária.”; Regra 39: “1. Nenhum preso pode ser punido, exceto com
base nas disposições legais ou regulamentares referidas na Regra 37 e nos princípios de justiça e de
devido processo legal; e jamais será punido duas vezes pela mesma infração”), no Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Políticos da ONU (ninguém poderá ser privado de sua liberdade, salvo pelos
motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos – art. 9º, item 1), na Convenção
Americana de Direitos Humanos (ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no
momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco
poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois
de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o réu deverá dela beneficiar-se –
art. 9º) e no Conjunto de Princípios da ONU para a Proteção de Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer
Forma de Detenção ou Prisão (a captura, detenção ou prisão só devem ser aplicadas em estrita
conformidade com as disposições legais e pelas autoridades competentes ou pessoas autorizadas para
esse efeito – Princípio 2).
O princípio da legalidade, como se sabe, advém da fórmula latina nullum crimen, nulla poena sine
lege (nulo o crime, nula a pena sem lei), que pode ser dividida em quatro funções:
Primeira Função: nullum crimen, nulla poena sine lege praevia (nulo o crime, nula a pena sem lei
prévia).
A primeira função do princípio da legalidade estabelece como regra a irretroatividade da lei penal,
salvo para beneficiar o réu de um processo penal (acusado da prática de uma infração penal) ou de um
processo disciplinar (acusado da prática de uma falta disciplinar). É a expressão do comando
constitucional segundo o qual “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” (art. 5º, XL, da
CF).
Por força do princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, a Lei n. 11.464/2007 (que alterou
a redação do art. 2º da Lei n. 8.072/90, passando a exigir, para progressão de regime nos crimes
hediondos ou equiparados, o cumprimento de 2/5 da pena, se o apenado for primário, e de 3/5, se
reincidente) não se aplica a fatos anteriores à sua vigência, porque mais gravosa. Logo, a progressão
de regime para aqueles que cometeram delitos antes da edição da referida lei deve se dar após o
cumprimento da fração de 1/6 da pena, nos termos do art. 112 da LEP. Nesse sentido, o Superior
Tribunal de Justiça editou o Enunciado n. 471 de sua Súmula, com a seguinte redação: “Os condenados
por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se
ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime
prisional”.
Em matéria de irretroatividade, temos ainda o seguinte exemplo: em 29 de março de 2007, entrou
em vigor a Lei n. 11.466/2007, que passou a prever como falta disciplinar de natureza grave a posse,
utilização ou fornecimento de aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com
outros presos ou com o ambiente externo (art. 50, VII, da LEP). Todavia, antes da edição da Lei n.
11.466/2007, precisamente no ano de 2003, a Secretaria de Administração Penitenciária de São Paulo
editou a Resolução n. 113, fixando como falta grave a utilização de aparelho de telefonia celular. Diante
da ausência de uma lei estrita e anterior que definisse tal falta disciplinar, as condenações por porte de
aparelho celular passaram a ser atacadas em juízo. Prevaleceu assim que seriam nulas as condenações
por falta disciplinar com fundamento na referida Resolução, por violação do princípio da legalidade, na
modalidade nullum crimen, nulla poena sine lege praevia (nesse sentido, STJ, Agravo Regimental no
Habeas Corpus 71761/SP, 6ª T., j. 21-2-2008).
Conforme já mencionado, o princípio da anterioridade não apenas veda a retroatividade da lei penal
mais gravosa, como, por outro lado, admite a retroatividade da lei penal mais benéfica. Nesse aspecto,
é importante destacar que a Lei n. 12.433/2011 passou a prever que o tempo a remir em função das
horas de estudo será acrescido de 1/3 no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior
durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação
(art. 126, § 5º). Como antes da edição da Lei n. 12.433/2011 não havia qualquer dispositivo de
natureza semelhante que pudesse beneficiar os presos que concluíssem uma etapa educacional, o
aumento de 1/3 do tempo de remição deve retroagir para beneficiar todos aqueles que já concluíram
uma dessas etapas.
A Lei n. 12.433/2011 também deu nova redação ao art. 127 da LEP, passando a admitir, em caso
de falta grave, a revogação de até 1/3 do tempo remido, não mais a sua perda integral. Por ser mais
benéfica à pessoa condenada (novatio legis in mellius), esta norma deve retroagir (em obediência ao
art. 5º, inc. XL, da Const. Fed.) para alcançar aqueles que porventura tiveram decretada a perda
integral de seus dias remidos (cf. STJ, HC 259263/SP, 5 ª T., j. 18-12-2012; STJ, HC 209414/RS, 6ª T.,
j. 4-12-2012).
Outro exemplo de retroatividade benéfica: com a edição da Lei n. 12.850/2013 (que criou a figura
delitiva da “associação criminosa” – art. 288 do CP), a causa de aumento de pena trazida pelo
parágrafo único do artigo em análise passou a ter nova redação, determinando o aumento de pena de
até a metade “se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente”. Essa
nova sistemática representa clara hipótese de novatio legis in mellius, pois a causa de aumento de pena
para a associação criminosa armada diminuiu de “até o dobro” (na redação anterior) para “até a
metade” (na redação atual). Logo, é possível, com base no parágrafo único do art. 2º do Código Penal,
o reconhecimento da novatio legis in mellius para fins de diminuição da pena já em execução.
Segunda Função: nullum crimen, nulla poena sine lege certa (nulo o crime, nula a pena sem lei
certa).
A normativa penitenciária, nos dizeres de Franco Bricola, é um dos setores mais expostos às várias
práticas nas quais, no Estado de Direito, se realiza a ilegalidade oficial por meio da não aplicação e
manipulação administrativa das normas37. Por isso a importância do princípio da legalidade, que, em sua
modalidade nullum crimen, nulla poena sine lege certa, trata de proibir a criação e aplicação de tipos
penais e disciplinares vagos ou indeterminados. Os tipos penais e os tipos disciplinares devem ter
redação clara e precisa, evitando fórmulas genéricas ou indeterminadas que possam dar margem ao
abusivo arbítrio estatal e, consequentemente, ao “descolamento da legalidade” (“emancipação perante
a legalidade”).
Nesse aspecto, discute-se a constitucionalidade dos incisos I e III do art. 50 da LEP, que apontam
como faltas graves, respectivamente, as condutas de incitar ou participar de movimento para subverter
a ordem ou a disciplina e de possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física
de outrem.
Em relação à primeira falta disciplinar, surge o questionamento do que seria “subverter a ordem ou a
disciplina”, tendo em vista que qualquer conduta, interpretada por uma autoridade penitenciária
tendenciosa e abusiva, poderia ser eventualmente considerada subversiva para efeitos punitivos38.
Já em relação à conduta de “possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade
física de outrem”, a indeterminação residiria na amplitude que cerca o conceito de instrumento de
ofensa, posto que inúmeros instrumentos (até mesmo uma caneta) possuem a capacidade de ofender
a integridade física de outrem, fato este que, sem uma descrição legal exaustiva, dá margem à
arbitrariedade em desfavor do indivíduo39.
Além desses, outro elemento vago e indeterminado que vulnera o princípio da legalidade é a
exigência de “demonstração do merecimento do condenado” para a recuperação do direito à saída
temporária (art. 125, parágrafo único, da LEP). Tal exigência deve ser afastada como requisito
juridicamente válido, pois dá azo a arbitrariedades e causa insegurança jurídica ao condenado.
Como se percebe, o uso de conceitos abertos é medida que traz consigo grave insegurança jurídica,
subvertendo a legalidade em nome de uma conveniente discricionariedade. Acertada, pois, a percepção
de que “na concepção de Estado de Direito Social, não pode haver espaços juridicamente vazios, todos
devem ser fundamentados na lei e na Constituição. Nesse contexto o conceito de relação especial de
poder perde sentido. O campo da discricionariedade da Administração diminui. O condenado, o recluso,
possui um ‘status’ que engloba direitos e deveres, é um sujeito na relação com o Estado. De qualquer
forma, porém, em todos os países em que vigora essa concepção política, ocorreu um atraso na
efetivação desses postulados. O princípio da legalidade na execução penal importa na reserva legal das
regras sobre as modalidades de execução das penas e medidas de segurança, de modo que o poder
discricionário seja restrito e se exerça dentro de limites definidos. Importa também na reserva legal dos
direitos e deveres, das faltas disciplinares e sanções correspondentes, a serem estabelecidos de forma
taxativa, à semelhança da previsão de crimes e penas no Direito Penal. As restrições de direitos ficam
sob a reserva legal, evitando-se uso de conceitos abertos”40.
Também é coerente a constatação de que não pode o magistrado utilizar-se de sua suposta
discricionariedade para restringir ou negar um direito com base em entendimentos próprios sobre a
finalidade do instituto ou sobre o merecimento do beneficiário, pois quando se tem em mente que a
execução penal possui como sujeito principal e razão de ser a pessoa presa, é por esta que se devem
pautar as conclusões do magistrado41.
Terceira Função: nullum crimen, nulla poena sine lege stricta (nulo o crime, nula a pena sem lei
estrita).
Esta função do princípio da legalidade veda o uso de analogia para criar crimes e faltas disciplinares e
para aplicar e executar penas ou sanções disciplinares. Analogia significa a aplicação, a uma hipótese
não prevista em lei, da disposição relativa a um caso semelhante. No Direito de Execução Penal, a
analogia somente pode servir como forma integradora de conceitos, jamais para criar formas de
agravar a condição das pessoas condenadas. Também por esta razão, a interpretação de qualquer
dispositivo passível de imposição de tratamento penal rigoroso deve ser eminentemente restritiva, não
comportando extensões ou analogias em prejuízo do indivíduo42.
Em última análise, afirmar que é nula a pena sem lei estrita significa dizer que, inexistindo previsão
legal exata para determinada falta ou sanção disciplinar, não pode a analogia servir em desfavor do
acusado.
É o que ocorre, por exemplo, na punição por falta grave (a partir da interpretação extensiva ou
complementar do art. 50 da LEP) das condutas de possuir, portar ou ingerir bebida alcoólica, achar-se
embriagado ou recusar comparecimento perante Oficial de Justiça, para receber ato de citação. As
condutas descritas neste artigo são taxativas, não admitindo qualquer interpretação extensiva ou
complementar (cf. STJ, HC 172551/SP, 6 ª T., j. 2-8-2012; HC 119732/GO, 5 ª T., j. 15-9-2009; HC
4435/SP, 6ª T., j. 13-5-1996; HC 108616/SP, 6ª T., j. 6-2-2009).
É também o que acontece na punição por falta grave da conduta de possuir, utilizar ou fornecer
chips, baterias e carregadores de telefones celulares (STF, HC 105973/RS, 2 ª T., j. 30-11-2010),
quando na verdade o tipo disciplinar do art. 50, VII, da LEP apenas menciona, como objetos, o aparelho
telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente
externo. De fato, não há qualquer menção legal expressa quanto aos acessórios, além do fato de que
estes não possuem a capacidade de gerar comunicação por si sós, ou seja, são carentes de
potencialidade lesiva sem o respectivo aparelho telefônico. Logo, em nome do princípio da legalidade,
deve ser disciplinarmente atípica a posse, utilização ou fornecimento de chips, baterias ou carregadores,
quando desacompanhados do respectivo aparelho.
Quarta Função: nullum crimen, nulla poena sine lege scripta (nulo o crime, nula a pena sem lei
escrita).
A quarta e última função do princípio da legalidade consiste na proibição da criação de infrações
penais, faltas disciplinares, penas ou sanções disciplinares pelos costumes (ex.: preso sofre sanção
disciplinar por infringir o costume, existente em determinada penitenciária, no sentido de baixar a cabeça
diante de uma visita). Na verdade, só a lei escrita pode criar crimes, faltas, penas e sanções
disciplinares. Os costumes podem ser utilizados apenas para explicar ou complementar (integrar) o
sentido de certos elementos do tipo penal ou disciplinar. Nunca para punir ou agravar a condição das
pessoas condenadas ou submetidas à medida de segurança.
O princípio da legalidade representa afinal a grande amarra ao discricionarismo na execução da pena,
no intuito de, por um lado, obstar a criação de um Direito próprio (dentro do espaço do não direito) às
pessoas privadas de liberdade e, por outro, conter as tentações positivistas e inquisitoriais de reificação
do ser humano em situação de encarceramento.

1.3. Princípio da não marginalização (ou não discriminação) das pessoas presas ou
internadas

Desde o florescimento do cárcere como meio de punição, a figura da pessoa presa tem sofrido
diferentes enfoques. Sustentada pelo discurso positivista etiológico, difundiu-se inicialmente a percepção
do preso como objeto (res) da execução penal, “abandonado a forças que de todo lhe eram estranhas,
arredado do direito – posição em que tudo lhe era ‘concedido’ e ‘nada negado porque nada tinha’”43.
Atrelada à ideia de que a execução penal possuía natureza meramente administrativa, a reificação do
indivíduo retirava deste qualquer perspectiva de fruição de direitos, submetendo-o ao exclusivo arbítrio
da autoridade administrativa penitenciária.
Ao longo do tempo, esta concepção foi paulatinamente substituída pela incorporação da pessoa
presa à relação jurídica penitenciária, passando a ser encarada como sujeito de direitos.
Arminda Bergamini Miotto lembra que a partir do reconhecimento do direito ao trabalho remunerado,
no Congresso Penitenciário de São Petersburgo, em 1890, os presos (condenados) deixaram de ser
sujeitos passivos de tratamento (alvos inertes do tratamento), passando a ser paulatinamente vistos
como titulares de direitos. Ao direito à remuneração seguiu-se o direito à indenização por acidente do
trabalho, reconhecido no Congresso Penitenciário de Budapeste, em 190544. Mas o reconhecimento
efetivo da titularidade de direitos pelos presos adveio das propostas da Comissão Penitenciária
Internacional, em 1925, no sentido da construção de regras internacionais capazes de condensar
exigências mínimas de execução penal a serem obedecidas por todas as legislações, cujos esforços
deram origem às Regras Mínimas para o Tratamento de Reclusos da ONU, adotadas em 1955 e
aprovadas em 195745.
Apesar da difusão das posições que passaram a enxergar o recluso como sujeito de direitos, jamais
foi abandonada a ideia de que os presos devem experimentar um grau de sofrimento necessariamente
superior às pessoas livres, seja por motivações retributivas (atreladas à ideia de “merecimento” da
pena) ou preventivas (pretensão de dissuasão da coletividade à prática de crimes e de reforço à
fidelidade normativa).
Esta ideia possui gênese no princípio da less eligibility (introduzido em 1834, na Inglaterra, pelo Poor
Law Amendment Act), segundo o qual as condições de trabalho e disciplina nas Casas de Correção
(Workhouses) não podiam ser tão atrativas quanto o pior emprego possível fora destes
estabelecimentos46. Buscava-se, com isso, mostrar à classe trabalhadora que a opção pelo
encarceramento nas Casas de Correção teria que ser a “menos elegível”. O princípio também existiu
para evitar que as pessoas se compadecessem com as condições dos trabalhadores livres pobres e,
assim, clamassem por melhor tratamento a eles.
Inicialmente relacionado com as condições de disciplina e trabalho nas Workhouses, o princípio da less
elegibility foi ao longo do tempo desvirtuado para legitimar o discurso punitivista de que o tratamento das
pessoas presas deve ser necessariamente pior do que as condições de vida da classe trabalhadora em
meio livre.
Esse discurso não se sustenta, pois, como observado por Andrew Coyle, “se o Estado assume para
si o direito de privar alguém de sua liberdade, por qualquer razão que seja, ele também deve assumir
para si a obrigação de assegurar que essa pessoa seja tratada de modo digno e humano. O fato de os
cidadãos que não estão presos terem dificuldade de viver com dignidade nunca pode ser usado como
justificativa pelo Estado para deixar de tratar aqueles que estão sob seus cuidados de modo digno. Esse
princípio reflete o cerne da sociedade democrática, na qual os órgãos do Estado devem ser vistos como
exemplos do modo como devem ser tratados todos os cidadãos”47.
Nos dias de hoje, a ideia do less elegibility ainda povoa o imaginário popular, pauta discussões político-
criminais e norteia veladamente decisões judiciais, causando profundos danos humanos e sociais48.
Também ancoradas na ideologia de inferiorização cívica das pessoas presas e na relativização do
princípio da legalidade, nos fins do século XIX e primeiras décadas do século XX desenvolveram-se as
teorias da supremacia especial do Estado (também denominadas teorias das relações especiais de
sujeição, das relações de sujeição especial ou das relações especiais de poder)49, oriundas do Direito
Administrativo. As teorias afirmavam a existência de um direito de supremacia pelo Estado (ou
Administração), que se veiculava de maneiras distintas segundo as diferentes classes ou categorias de
pessoas, ou setores sociais. Nessa linha, existiria um direito de supremacia (soberania) geral do Estado,
dirigido a todos os cidadãos indistintamente, pelo fato de serem “súditos” do poder público. Por outro
lado, existiria um direito de supremacia (soberania) especial do Estado, exercido sobre determinadas
categorias de pessoas, que mantêm com aquele relações particulares de subordinação (relações
especiais de sujeição ou speciali rapporti di sudditanza).
Para as categorias expostas à supremacia especial do Estado – nelas incluídas as pessoas presas –
as relações especiais de sujeição representariam a possibilidade de inobservância de direitos
fundamentais e a flexibilização do princípio da legalidade, com a permissão de trânsito em um campo
inteiramente alheio ao direito (espaço livre de direito), não valorado juridicamente50. Em suma, não
havendo necessidade de se fundar na lei as medidas adotadas, o fim da execução substituía uma lei de
execução51.
Nessa lógica, se ao proceder à limitação da liberdade, o Estado também vem a suprimir ou reduzir
outros direitos fundamentais das pessoas presas (violação colateral), mesmo assim tal procedimento
poderia ser considerado justificado, com fundamento na primazia do direito estatal. Como se vê, as
teorias das relações especiais de sujeição – a par de sua indeterminação conceitual, favorecendo o
servilismo e o manejo utilitário por parte da Administração, em desfavor das pessoas condenadas –
sempre seguiram premissas bastante criticáveis e tendencialmente contrárias ao senso de humanidade.
Em primeiro lugar por se ancorarem na clássica perspectiva de Direito Público, que vislumbra o
Estado em posição de premência frente ao indivíduo, quando na verdade é o ser humano que deve
possuir precedência e ascendência substanciais em relação ao Estado. E ainda que assim não fosse, em
face da Constituição jamais o indivíduo poderia ser tratado desigualmente perante o Estado.
Em segundo lugar, por demonstrarem uma visão excludente e totalizante da execução penal,
justificando a violação colateral dos direitos das pessoas presas por razões de ordem, segurança,
procedimentais, administrativas ou de disciplina, do mesmo modo que a baixa de civis é comumente
justificada pelo “fim maior” da guerra.
Soma-se a estas premissas a flexibilização do princípio da legalidade, que traz não só insegurança
jurídica, mas a destinação de um “código do não direito” (ou uma zona livre de direito) a determinadas
pessoas por aquilo que são, transformando os presos em cidadãos de segunda categoria52 e
consagrando o direito penal de autor. Em última análise, criar-se-ia um espaço livre de Direito, com
direitos para a Administração e unicamente deveres para os presos53 ou, em outras palavras, dar-se-ia
à Administração (Estado) uma espécie de cheque em branco, inteiramente desassociado do evento
delitivo concreto54.
Por fim, são criticáveis as teorias das relações especiais de sujeição por partirem da premissa de que
a Administração é legitimada e capaz de regular por si só as relações com as pessoas presas, alijando a
intervenção jurisdicional das situações e conflitos carcerários e, por consequência, afetando o direito
fundamental à tutela jurisdicional55.
Somente com a consolidação da jurisdicionalização e com o reconhecimento das garantias
constitucionais das pessoas presas é que as teorias da supremacia especial perderam fôlego.
No processo de fragmentação das teorias da supremacia especial, a causa Coffin vs. Reichard
(julgada em 1944, nos EUA, pelo Circuit Court of Appeals – Sixth Circuit) mostrou-se essencial por
assegurar ao peticionante o direito de manejar habeas corpus para contestar a supressão de direitos
durante o confinamento. A referida decisão foi paradigmática por trazer pela primeira vez a ideia de que
o preso mantém todos os direitos não atingidos pela privação legal da liberdade. O trecho mais
marcante da célebre decisão estabelece: “um prisioneiro mantém todos os direitos de um cidadão
comum, exceto aqueles expressamente, ou por implicação necessária, tirados dele por lei. Embora a lei
tire a sua liberdade e imponha um dever de submissão e observância da disciplina para a sua conduta e
de outros prisioneiros, isto não afasta seu direito à segurança pessoal contra invasão ilegal. Quando um
homem possui um direito substancial, os tribunais serão diligentes em encontrar uma maneira de
protegê-lo. O fato de uma pessoa estar legalmente na prisão não afasta o uso de habeas corpus para
proteger seus outros direitos inerentes”56.
Anabela de Miranda Rodrigues recorda ainda dois precedentes importantes. O primeiro oriundo da
Suprema Corte dos Estados Unidos, em 1961, na causa Monroe vs. Pape, que tornou possível a
apreciação judicial das condições de detenção, superlotação, falta de assistência médica etc., havendo
mais tarde (anos 70) o abandono da doutrina do hands off, com a definitiva afirmação da intervenção
jurisdicional. O segundo precedente apontado foi a decisão de 14 de março de 1972 do Tribunal
Constitucional alemão, a qual, impugnando o conteúdo de uma circular da administração penitenciária
que veiculava limitações ao exercício de certos direitos fundamentais, reconheceu que os direitos do
recluso só podem ser restringidos por lei ou por força de uma lei (nur durch Gesetz oder aufgrund eines
Gesetzes eingeschränkt werden können)57.
No Sistema Interamericano de Direitos Humanos, a doutrina da supremacia especial foi
reinterpretada com o precedente Neira Alegría y otros Vs. Perú, de 1995 (§ 60). A Corte entendeu que
embora exista uma relação própria entre o Estado e as pessoas privadas de liberdade, pelo fato de o
Estado exercer um controle total sobre estas, isso não justifica flexibilização alguma das garantias
reconhecidas para todas as personas. Pelo contrário: estas se acentuam.
Embora tenham perdido força (no campo prescritivo) com o movimento de afirmação dos direitos
das pessoas presos, as teorias da supremacia especial foram introjetadas e difundidas de modo tal que
seu legado de ampla discricionariedade pode ser fortemente sentido até hoje. Por isso, são pertinentes
as observações de Berti, no sentido de que a plenitude da liberdade e personalidade humanas somente
será alcançada quando for completamente apagado o convencimento de que a suspensão da liberdade
por efeito do encarceramento comporte também a submissão do condenado a regras especiais, que
demandam a sua completa sujeição não só a tais regras, mas também àqueles encarregados de fazê-
las respeitar58.
Tendo-se consciência do percurso histórico e político das relações jurídicas envolvendo as pessoas
presas, e seguindo-se uma visão moderna e democrática da execução penal (pautada pela precedência
e ascendência substanciais do ser humano sobre o Estado), é possível concluir que a combinação mais
danosa aos direitos das pessoas presas tem como ingrediente o senso comum da retribuição, catalisado
pela ideia da less elegibility e “juridicamente justificado” pelas teorias das relações especiais de sujeição
(supremacia especial do Estado). É possível então sustentar que não há mais espaço para os legados
das ideias de retribucionismo, less eligibility ou de supremacia especial do Estado. Tais legados devem
ceder lugar à concreta postura de que, salvo as restrições comprovadamente inerentes à própria
condição de encarceramento, todos os demais direitos e garantias – diga-se, fundamentais – dos
reclusos devem ser escrupulosamente preservados, nunca se perdendo de vista que “a limitação de
direitos é por natureza, dessocializadora, no exato sentido em que exclui o recluso do seu estatuto social
normal”59.
Em outras palavras, abandonada a teoria clássica que situava certas relações de vida –
designadamente, e pelo que aqui nos interessa, no que se refere aos reclusos – no domínio do não
direito e (ou) rejeitada a tese de que os cidadãos que são regidos por estatutos especiais renunciam
aos direitos fundamentais ou ficam numa situação de sujeição que implica uma qualquer capitis
deminutio, surge definitivamente delineada no horizonte jurídico a unanimidade de posições que veem o
recluso como sujeito de direitos, mantendo relações jurídicas – de onde emergem direitos e deveres –
com a administração60.
Alinhados a esta concepção estão os Princípios Básicos para o Tratamento dos Reclusos da ONU:
“Exceto no que se refere às limitações comprovadamente necessárias em virtude do encarceramento,
todos os reclusos continuam a gozar os direitos humanos e liberdades fundamentais enunciados na
Declaração Universal dos Direitos do Homem e, caso o Estado em questão neles seja parte, no Pacto
Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, no Pacto Internacional sobre os Direitos
Civis e Políticos e no Protocolo Facultativo a este último, bem como todos os outros direitos consagrados
em outros tratados das Nações Unidas” (Princípio 5). Complementando esta ideia, figura também a
orientação de que os reclusos deverão ter acesso aos serviços de saúde existentes no país, sem
qualquer discriminação decorrente da sua situação jurídica (Princípio 9).
Na mesma direção apontam o Código Penal, ao prever que o preso conserva todos os direitos não
atingidos pela perda da liberdade (art. 38), e a Lei de Execução Penal, ao estabelecer que ao
condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei
(art. 3º), além de vedar qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política (art. 3º,
parágrafo único). Note-se ainda que um dos direitos das pessoas presas é o da igualdade de
tratamento, salvo quanto às exigências da individualização da pena (art. 41, XII), norma esta que deve
ser interpretada de modo a abranger não somente a isonomia entre presos (e internados), mas
também entre estes e as pessoas livres, tendo em vista que a Lei de Execução Penal menciona
genericamente a “igualdade de tratamento”, não fazendo qualquer distinção.
Tais dispositivos demonstram que a Lei de Execução Penal não transige com os preconceitos de
qualquer natureza61. Não por outra razão que a Exposição de Motivos da LEP identifica a norma do art.
3º como “proclamação formal de garantia, que ilumina todo o procedimento da execução” (item 66),
além de dispor que “é comum, no cumprimento das penas privativas da liberdade, a privação ou a
limitação de direitos inerentes ao patrimônio jurídico do homem e não alcançados pela sentença
condenatória. Essa hipertrofia da punição não só viola a medida da proporcionalidade como se
transforma em poderoso fator de reincidência, pela formação de focos criminógenos que propicia” (item
20).
É igualmente com esse escopo que as novas Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento
de Presos recomendam que o regime prisional “deve procurar minimizar as diferenças entre a vida no
cárcere e aquela em liberdade que tendem a reduzir a responsabilidade dos presos ou o respeito à sua
dignidade como seres humanos” (Regra 5.1). Nessa perspectiva, o tratamento deve enfatizar não a
sua exclusão da comunidade, mas sua participação contínua nela (Regra 88.1). Por isso ser “de
primordial importância que a legislação e a práxis penitenciárias se orientem no sentido da não
dessocialização do recluso, objetivo que só poderá ser atingido pelo reconhecimento da cidadania do
recluso e pela proteção eficaz de seus direitos fundamentais”62.
Dois dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil são justamente o de erradicar a
marginalização (art. 3º, III, da CF) e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3 º, IV), objetivos estes que também
protegem as pessoas privadas da liberdade, vedando não apenas a discriminação em relação às
pessoas livres, mas entre as próprias pessoas privadas da liberdade.
No que tange ao direito a não discriminação, um tema ganha cada vez mais importância: o
encarceramento da população LGBT (lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais). Tal população
sofre um acréscimo punitivo para além do encarceramento em si, não apenas em virtude do processo
de naturalização da exclusão e da violência que sofre, mas pelo sistemático desprezo por seus direitos.
A propósito do tema, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) e o Conselho
Nacional de Combate à Discriminação (CNCD/LGBT) editaram a Resolução Conjunta n. 01/2014,
estabelecendo os parâmetros de acolhimento de LGBT em privação de liberdade no Brasil.
No rol dos principais direitos da pessoa LGBT encarcerada, podemos elencar:
a) Chamamento pelo nome social, de acordo com o gênero (art. 2º da Res. Conj. CNPCP/CNCD n.
01/2014);
b) Oferecimento de espaços de vivência específicos às travestis e aos gays privados de liberdade
em unidades prisionais masculinas, cuja transferência deve ser precedida de expressa manifestação de
vontade da pessoa presa (art. 3º da Res. Conj. CNPCP/CNCD n. 01/2014);
c) Direito à imagem, que envolve a preservação do cabelo, uso de roupas, inclusive íntimas,
segundo o gênero (art. 5º da Res. Conj. CNPCP/CNCD n. 01/2014);
c) Revista não humilhante;
d) Direito à intimidade e livre desenvolvimento da personalidade;
e) Direito à alteridade (percepção inclusiva do outro);
f) Visita íntima, inclusive com internos ou internas de outros estabelecimentos penais (Portaria MJ n.
1190/2008, Resolução CNPCP n. 4/2011 e art. 6º da Res.Conj. CNPCP/CNCD n. 01/2014);
g) Atenção integral à saúde e acompanhamento de saúde específico, inclusive com a manutenção
do tratamento hormonal à pessoa travesti, mulher ou homem transexual em privação de liberdade (art.
7º, da Res. Conj. CNPCP/CNCD n. 01/2014);
h) Direito a não transferência compulsória entre celas e alas ou quaisquer outros castigos ou sanções
em razão da condição de pessoa LGBT (art. 8º, da Res. Conj. CNPCP/CNCD n. 01/2014).
É, enfim, imprescindível um olhar diferenciado para essa população, de modo a se evitar o
aprofundamento de ilegalidades e violência no sistema prisional63.
Ainda em análise do princípio da não discriminação (ou não marginalização) vale destacar que este é
aplicável tanto às pessoas presas quanto às internadas (pessoas com transtornos mentais em conflito
com a lei). No tocante a estas últimas, convém ressaltar que o fato de a pessoa com transtorno mental
estar em conflito com a lei não é fundamento para se legitimar tratamento discriminatório em relação às
demais pessoas diagnosticadas com transtorno mental. Aliás, a Lei n. 10.216/2001 veda qualquer forma
de discriminação, independentemente inclusive do grau de gravidade ou tempo de evolução do
transtorno (art. 1º).
Todos os dispositivos legais e recomendações supradescritos convergem para uma grande
conclusão: a de que os efeitos da condenação penal devem se circunscrever estritamente aos
gravames legais ou judiciais, não sendo legítimas quaisquer outras sanções ou restrições ao condenado
ou internado, sob pena de desvio de execução. O sacrifício de outros direitos fundamentais, além do
que previamente determinado, torna a pena desumana e, portanto, ilegal a sua execução64. De fato,
nem a própria Constituição da República afasta as pessoas presas ou internadas da possibilidade de
fruição dos direitos e garantias do art. 5º, não cabendo ao intérprete da norma fazê-lo. Afinal de contas,
conforme célebre passagem da Suprema Corte dos EUA, não existe uma cortina de ferro que separe os
cárceres da Constituição.
A situação de encarceramento não apenas não retira das pessoas presas ou internadas seus direitos
fundamentais, como, pelo contrário, as torna carecedoras de maior tutela, discriminação positiva e
segurança por parte do Estado, considerando o estado de absoluta vulnerabilidade em que se
encontram e a responsabilidade estatal pela guarda de seres humanos em suas instituições asilares.
Afirmando de maneira mais contundente: as pessoas que se encontram nos cárceres e hospitais de
custódia – instituições totais – devem ser entendidas como grupo humano vulnerável65, sendo certo
que a situação de vulnerabilidade coloca o Estado na posição de garante em relação a estas66.
Da situação de vulnerabilidade decorre também a constatação de que, no âmbito de um Estado
Republicano e Democrático de Direito, os direitos das pessoas ou internadas devem ser tutelados ainda
contra a vontade da maioria e mesmo que agências midiáticas – formadoras da opinião popular –
pressionem as agências políticas e jurídicas a adotarem soluções defensivistas, excludentes e irracionais.
Essas são, portanto, as bases do Princípio da não marginalização (ou não discriminação) das pessoas
presas ou internadas em relação às pessoas em estado de liberdade, um poderoso instrumento de
equalização das relações jurídicas na execução penal e de redução dos danos causados pela experiência
penitenciária.

1.4. Princípio da individualização da pena

A Constituição de 1988 estipula que a lei regulará a individualização da pena (art. 5º, XLVI). Em uma
ótica moderna e não positivista, a individualização penal não pode mais ser sinônima de classificação do
preso para fins de tratamento penitenciário. Do mesmo modo, não mais deve ser usada como pretexto
para o desrespeito ao princípio da isonomia, mascarando a imposição de tratamento discriminatório a
certos sujeitos. Estas são premissas basilares.
Na verdade, individualização deve significar, em primeiro lugar, que as autoridades responsáveis pela
execução penal possuem a obrigação de enxergar o preso como verdadeiro indivíduo, na acepção
humana do termo, considerando suas reais necessidades como sujeito de direitos. Daí decorre a
exigência de que as autoridades administrativa e judicial dispensem um olhar humanamente tolerante,
capaz de considerar a concreta experiência social e a assistência e oportunidades dispensadas à pessoa
presa67.
Além disso, partindo das premissas de que o princípio individualizador possui assento constitucional e
que a Constituição de 1988 instituiu o dever jurídico-constitucional de minimização de danos, faz-se
necessário concluir que a individualização da execução somente se mostra constitucional quando
operada no sentido redutor de danos (como, por exemplo, a flexibilização das regras do regime de
cumprimento de pena, permitindo a imposição de regime menos gravoso não em função do texto de
lei, mas em virtude da necessidade de individualização). De fato, como excepcionalização do princípio da
legalidade, a individualização da pena não pode ser empregada em prejuízo do condenado (tal como
ocorre na requisição de exames criminológicos).
Em matéria de execução da pena, individualização significa também a vedação de apelo a
considerações relativas à espécie abstrata do delito, fato este que retiraria da agência judicial o poder
discursivo e argumentativo de, individualizadamente, limitar com racionalidade o poder punitivo.
Outra obrigação decorrente do acertado sentido da individualização consiste na apreciação do caso
concreto, pelas vias administrativa e judicial, sem o recurso a considerações genéricas ou de índole
preventiva, sobretudo em matéria disciplinar, pois qualquer medida que importe em elevação do
sofrimento carcerário já naturalmente experimentado não pode se dar em função da necessidade de
promover exemplo aos demais, mas em virtude da atuação concreta do agente.

1.5. Princípio da Intervenção Mínima

Na essência, o princípio da intervenção mínima estabelece que a punição criminal, em virtude de seus
efeitos nefastos e estigmatizantes, deve ser reservada apenas aos casos de extrema necessidade,
quando a defesa de certo interesse ou valor não pode ser viabilizada por instrumentos não penais
(sanção civil, administrativa etc.). A “solução” penal é, portanto, a ultima ratio (última razão) do direito,
somente devendo ser aplicada em virtude de graves violações aos interesses ou valores mais
relevantes.
Derivam deste princípio as características da fragmentariedade (nem todos os bens jurídicos e nem
todas as condutas que os violam devem ser relevantes para o direito penal, mas apenas os de maior
gravidade) e da subsidiariedade do direito penal (a intervenção do direito penal somente pode se
verificar quando a tutela de certo interesse ou valor não pode ser proporcionada pelos instrumentos não
penais).
O princípio da intervenção mínima pode ser vislumbrado nas novas Regras Mínimas das Nações
Unidas para o Tratamento de Presos: “O encarceramento e outras medidas que excluam uma pessoa
do convívio com o mundo externo são aflitivas pelo próprio fato de ser retirado destas pessoas o direito
à autodeterminação ao serem privadas de sua liberdade. Portanto, o sistema prisional não deverá
agravar o sofrimento inerente a tal situação, exceto em casos incidentais, em que a separação seja
justificável, ou nos casos de manutenção da disciplina” (Regra 3).
O princípio também é aplicável às medidas de segurança, estando materializado em três passagens
da Lei n. 10.216/2001, que dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de
transtornos mentais (melhor dizendo, pessoas com transtornos mentais em conflito com a lei).
Em primeiro lugar figura o comando legal do art. 4º da Lei n. 10.216/2001, que estabelece que a
internação, em qualquer de suas modalidades, só será indicada quando os recursos extra-hospitalares
se mostrarem insuficientes. Logo, a internação figuraria como ultima ratio68.
Atreladas finalisticamente a esse norte principiológico também estão as normas previstas no art. 2º,
parágrafo único, incisos VIII e IX da Lei, que indicam como direitos da pessoa com transtorno mental,
respectivamente, o de ser tratada em ambiente terapêutico pelos meios menos invasivos possíveis e
ser tratada, preferencialmente, em serviços comunitários de saúde mental. Tais normas demonstram
que o tratamento (cuidado, assistência) às pessoas submetidas às medidas de segurança deve ser
realizado em ambiente não prisional, com a menor invasividade possível sobre a pessoa.
Por fim, destaca-se a vedação da internação de pacientes com transtornos mentais em instituições
com características asilares, ou seja, aquelas desprovidas de serviços médicos, de assistência social,
psicológicos, ocupacionais, de lazer etc. e que não assegurem aos pacientes os seus direitos (art. 4º, §
2º). Considerando que os Hospitais de Custódia e Tratamento (arts. 99 a 101 da LEP) possuem
características materialmente penais e natureza asilar típica, é de se concluir que a Lei n. 10.216/2001,
nesse aspecto, inspirou-se no princípio da intervenção penal mínima, resguardando o indivíduo de
tratamento mais lesivo.
No âmbito da execução penal, um dos mais proeminentes exemplos da aplicação do princípio da
intervenção mínima recai sobre a medida disciplinar de isolamento. Como se sabe, a prática de faltas
disciplinares por parte das pessoas presas enseja a aplicação de determinadas sanções. Uma das
sanções disciplinares previstas na Lei de Execução penal é o isolamento na própria cela, ou em local
adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo (art. 53, IV).
A partir da lógica da mínima intervenção, é possível concluir que, assim como a intervenção penal e o
próprio encarceramento se reservam tão somente aos casos de extrema necessidade, quando a
defesa de certo interesse ou valor não pode ser viabilizada por instrumentos menos aflitivos, também o
isolamento disciplinar – se não acertadamente abolido como forma de sanção – deve ao menos ser
considerado a ultima ratio da execução penal, apenas aplicável quando inviáveis outras sanções
disciplinares menos gravosas (ex.: advertência verbal, repreensão etc.). Os Princípios Básicos da ONU
para o Tratamento dos Reclusos convergem exatamente para este caminho, ao prescreverem que
deverão ser empreendidos e encorajados esforços tendentes à abolição ou restrição do regime de
isolamento como medida punitiva (Princípio 7).
No mesmo sentido dispõe o Princípio n. 22 dos “Princípios e boas práticas para a proteção das
pessoas privadas de liberdade nas Américas” da Comissão Interamericana de Direitos Humanos
(aprovados pela Resolução n. 1/2008): “Serão proibidas, por disposição da lei, as medidas ou sanções
de isolamento em celas de castigo (...) O isolamento só será permitido como medida por tempo
estritamente limitado e como último recurso, quando se mostre necessária para salvaguardar interesses
legítimos relativos à segurança interna dos estabelecimentos, e para proteger direitos fundamentais,
como a vida e a integridade das próprias pessoas privadas de liberdade ou do pessoal dessas
instituições”.
Aliás, em apurada crítica ao isolamento, assevera Andrew Coyle que o “isolamento não é boa prática.
Existem pelo menos dois modelos de gestão de presos violentos e presos que causam transtornos. O
primeiro consiste em colocá-los em condições de isolamento, seja por si sós, seja com um ou dois
outros presos. Nessa situação os presos passam todo o dia e toda a noite em sua cela. Nas condições
mais extremas, eles não têm acesso a qualquer atividade ou estímulo externo e têm absolutamente
nada para fazer. Esses presos poderão ter permissão para uma hora de recreação solitária em uma
espécie de ‘gaiola’ vazia ao ar livre. Eles passam por uma revista íntima e são acorrentados cada vez
que saem de sua cela. Em algumas jurisdições, os presos podem passar anos nesse tipo de regime.
Esse método de lidar com os presos, por mais perigosos que sejam, não constitui boa prática e muitas
vezes decorre da ausência de técnicas de administração penitenciária apropriadas”69 .
Por tudo o que foi exposto, da mesma forma que são concebidas alternativas à pena privativa de
liberdade, também devem ser estabelecidas alternativas às sanções disciplinares, em especial a de
isolamento, em virtude dos danos físicos e psicológicos que provoca.
Ainda recorrendo-se ao princípio da intervenção mínima, outras sanções menos aflitivas ao projeto
existencial da pessoa presa poderiam ser vislumbradas como substitutivas também à regressão de
regime, reduzindo-se assim os danos causados pelo prolongamento do rigor penitenciário.
Nos casos de revogação facultativa do livramento condicional, o Juízo da Vara de Execuções –
valendo-se da máxima de que o encarceramento é a ultima ratio – deve sempre priorizar, em lugar da
revogação, a aplicação de advertência e, subsidiariamente, o agravamento das condições do livramento
após a realização de audiência admonitória.
A perda do período de prova, em caso de prática de crime ou descumprimento das condições do
livramento condicional, também merece ser cotejada com a intervenção mínima. Se o encarceramento
é medida de extrema ratio, o Juízo da Execução deve recorrer a formas de sancionamento menos
ruinosas do que a perda integral do período de prova, e sua desconsideração como pena efetivamente
cumprida.
Por fim, faz-se necessário recordar que o uso de algemas ou meios de coerção análogos é
igualmente permeado pelo princípio da intervenção mínima, considerando ser medida absolutamente
excepcional e que não se afigura como recurso válido, havendo outros meios menos aflitivos de
contenção.

1.6. Princípio da Culpabilidade

Como se sabe, a responsabilidade penal deve refletir um comportamento típico, antijurídico e


culpável. Particularmente, a culpabilidade possui como elementos a imputabilidade, a exigibilidade de
conduta diversa e a potencial consciência da ilicitude, sem as quais deve ser afastada. Para ser viável o
sancionamento, é imprescindível que a responsabilidade de determinado resultado seja atribuível a
alguém que atuou com dolo ou culpa. Desta percepção decorre a impossibilidade de punição pela
simples ocorrência do resultado (responsabilidade objetiva), ou seja, sem que estejam caracterizados o
dolo ou a culpa.
A Lei de Execução Penal incorporou taxativamente o princípio da culpabilidade ao dispor que são
vedadas as sanções coletivas (art. 45, § 3º). Com esse dispositivo, procura-se impedir a punição
disciplinar daqueles que sequer tiveram dolo ou culpa na ocorrência de determinado resultado lesivo.
Como primeira decorrência do princípio da culpabilidade figura a impossibilidade de punição de todos
os habitantes de determinada cela ou galeria, quando nelas são encontrados objetos ilícitos (ex.:
celulares, drogas) ou realizadas atividades disciplinarmente combatidas (ex.: confecção de buraco para
fuga ou dano a grades), mas não se consegue identificar o responsável. Neste caso, sendo impossível
a individualização da conduta, deve ocorrer a absolvição de todos os habitantes da cela ou galeria, por
força do princípio da culpabilidade. Falar em coparticipação omissiva para legitimar a punição daqueles
que não se envolveram diretamente significa consagrar a responsabilização penal objetiva, sem respaldo
técnico e em claro atentado aos princípios mais elementares do Estado Democrático de Direito.
O STJ já se manifestou sobre o tema: “é ilegal a aplicação de sanção de caráter coletivo, no âmbito
da execução penal, diante de depredação de bem público quando, havendo vários detentos num
ambiente, não for possível precisar de quem seria a responsabilidade pelo ilícito. O princípio da
culpabilidade irradia-se pela execução penal, quando do reconhecimento da prática de falta grave, que, à
evidência, culmina por impactar o status libertatis do condenado” (STJ, HC 177293/SP, 6 ª T., j. 24-4-
2012).
Em razão do princípio da culpabilidade na execução penal, também deve ser afastada a
responsabilidade do preso ou internado por qualquer ato praticado por seus visitantes, sem que se
consiga provar o conluio entre os mesmos (ex.: visitante que tenta ingressar com drogas ou aparelho
celular em uma penitenciária). Nessas hipóteses, nem mesmo se admite a presunção de conluio entre
preso e visitante, porquanto também é aplicável o princípio da presunção de inocência disciplinar do
primeiro.
Quando determinado preso pratica uma falta disciplinar premido por coação moral irresistível (ex.:
ameaça de morte de parentes na rua), há que se considerar do mesmo modo a possibilidade de
afastamento da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa.
Outro exemplo merece destaque. Determina o art. 46 da LEP que o condenado ou denunciado, no
início da execução da pena ou da prisão, será cientificado das normas disciplinares. No mesmo sentido,
a Constituição da República, em seu art. 5º, LXIII, dispõe que “o preso será informado de seus
direitos...”, dispositivo este que deve ser interpretado de maneira ampla e extensiva, de modo a
abarcar tanto os presos provisórios, quanto os definitivos.
No cotidiano carcerário, é sabido que raramente os condenados ou denunciados recebem da
Administração as devidas informações sobre o rol de faltas e recomendações disciplinares. Diante desse
manifesto descumprimento à LEP e à Constituição Federal, é possível afirmar que a falta de ciência das
normas disciplinares ao condenado ou denunciado, no início da execução da pena ou da prisão, também
pode ensejar o afastamento da culpabilidade por faltas disciplinares, uma vez descaracterizada a
potencial consciência da ilicitude da conduta carcerária, por erro de proibição.
Outra prática atentatória ao princípio da culpabilidade é a imposição de juízos valorativos negativos
sobre a pessoa presa (ex.: periculosidade, rebeldia, subversão), sem qualquer vinculação com a
ocorrência de fatos concretos. Os juízos fundados na culpabilidade de autor – como substituta da
culpabilidade pelo fato – de fato rompem com a necessária conexão objetiva entre atos do preso e
eventos danosos daí decorrentes. Com tais juízos, o ônus probatório é invertido do Estado para a
pessoa presa, que precisa provar a improcedência da imputação valorativa a ela realizada, em claro
prejuízo ao contraditório, ampla defesa e presunção de inocência.
A propósito do juízo de periculosidade, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Fermín
Ramírez vs. Guatemala, reconheceu a existência de violação do direito de defesa na elevação da pena a
partir da suposição quanto à periculosidade do réu, sem trazer fundamentos que supostamente a
amparassem. Assim manifestou-se a Corte:
“94. En concepto de esta Corte, el problema que plantea la invocación de la peligrosidad no
sólo puede ser analizado a la luz de las garantías del debido proceso, dentro del artículo 8 de la
Convención. Esa invocación tiene mayor alcance y gravedad. En efecto, constituye claramente
una expresión del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las características
personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto o
de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho Penal de
autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en
juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía.
95. La valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador acerca de
las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega
a la imputación por los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que probablemente
ocurrirán. Con esta base se despliega la función penal del Estado. En fin de cuentas, se
sancionaría al individuo – con pena de muerte inclusive – no con apoyo en lo que ha hecho,
sino en lo que es. Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al
pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos. El
pronóstico será efectuado, en el mejor de los casos, a partir del diagnóstico ofrecido por una
pericia psicológica o psiquiátrica del imputado.
96. En consecuencia, la introducción en el texto penal de la peligrosidad del agente como
criterio para la calificación típica de los hechos y la aplicación de ciertas sanciones, es
incompatible con el principio de legalidad criminal y, por ende, contrario a la Convención”70.
Oportuno, nesse sentido, perceber o direito penal de autor como “uma corrupção do direito penal em
que não se proíbe o ato em si, mas o ato como manifestação de uma ‘forma de ser’ do autor, esta sim
considerada verdadeiramente delitiva. O ato teria valor de sintoma de uma personalidade; o proibido e o
reprovável ou perigoso seria a personalidade e não o ato. Dentro desta concepção não se condena
tanto o furto como o ‘ser ladrão’, não se condena tanto o homicídio como o ser homicida, o estupro
como o ser delinquente sexual etc.”71.
Além de vinculada ao direito penal de autor, a noção de culpabilidade na execução penal também
continua a ser associada à ideia de reprovação. No entanto, no atual Estado Democrático de Direito não
há mais lugar para a reprovação moral ou ética por parte do Estado e de seus agentes. Em seu lugar,
surge o sentido de responsabilização jurídica do indivíduo, sem qualquer conotação moral ou ética72
(imputação estritamente jurídica), e verificada tão somente pela ausência de certas causas que afastem
a responsabilidade pessoal do agente.
Perceba que a própria Constituição – por meio da tutela da lesividade, secularização, dignidade da
pessoa humana e autonomia da vontade – coloca-se como garantia político-criminal de que a execução
da pena privativa de liberdade não seja meio de retribuição moral. Correta, enfim, a constatação de que
“a referência à reprovação, no sentido da simples retribuição, como fundamento da pena é incompatível
com um estado democrático de direito subordinado a determinados fins protetivos da pessoa, em
atenção à sua dignidade e cidadania (art. 1º, II e III, CF), ao seu bem-estar (art. 3º, IV, CF) e à
prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II, CF)”73.
No tocante ao princípio da culpabilidade, há que se considerar, por fim, que este é rompido pela
negativa de direitos fundada na gravidade abstrata dos crimes praticados ou na elevada quantidade de
pena imposta, uma vez que tal postura impõe, à pessoa presa, responsabilidade por fatores atinentes à
cominação legal e à esfera do injusto penal, portanto absolutamente externos à discussão concreta da
execução penal, além de naturalmente produzir dupla valoração negativa (bis in idem) e vulneração da
separação das funções do Poder.

1.7. Princípio da Lesividade

Segundo o princípio da lesividade (comumente denominado princípio da ofensividade), somente pode


ser considerada punível a conduta exteriorizada e capaz de lesionar ou ameaçar concretamente
determinado valor ou direito, e não aquele comportamento simplesmente pecaminoso ou imoral.
O princípio encontra amparo constitucional nos arts. 98, inciso I (que faz menção às infrações penais
de menor potencial ofensivo) e 5º, inciso XXXV (segundo o qual não será afastada da apreciação judicial
lesão ou ameaça de lesão a direito), ambos da Constituição da República Federativa do Brasil. Este
último dispositivo contém dois princípios diversos, quais sejam, o princípio da inafastabilidade de
jurisdição, de cunho instrumental, e o princípio da lesividade, parâmetro substancial das normas jurídicas.
Em sua essência, o princípio da lesividade afasta, por exemplo, a constitucionalidade dos tipos penais
de perigo abstrato (aqueles em que não há ameaça concreta a determinado direito ou valor, sendo
presumido o perigo) e os tipos criminológicos de autor (aqueles que preveem como puníveis
determinados estados ou condições pessoais do acusado).
No âmbito da execução penal, pode ser identificado como tipo de autor o art. 52, § 1º, da LEP, que
dispõe que “o regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados,
nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento
penal ou da sociedade” (grifo nosso). De fato, a ideia da existência de pessoas de alto risco para a
ordem e segurança, por si só, configura clara ofensa ao princípio da lesividade, porquanto legitima a
punição de indivíduos pela suposição do que sejam, não pelo que concretamente realizam.
A utilização da pessoa do faltoso como critério de agravamento da punição disciplinar (art. 57 da
LEP) também consagra a culpabilidade de autor, em detrimento da culpabilidade pelo fato, ofendendo o
princípio da lesividade.

1.8. Princípio da Transcendência Mínima

Estabelece o princípio da intranscendência (pessoalidade) que a pena não poderá passar da pessoa
do criminoso (art. 5º, XLV, da CF e art. 5 º, item 3, da Convenção Americana de Direitos Humanos).
Uma visão mais realista do sistema penal entende, todavia, que não existe a intranscendência dos
efeitos penais, posto que a pena criminal, de algum modo, sempre afeta outras pessoas (ex.: familiares
de presos). Por essa razão, dá-se a ele o nome de princípio da transcendência mínima. Seja qual for a
denominação conferida, fato é que o princípio possui importante função limitadora, tanto no Direito
Penal, quanto no Direito de Execução Penal.
Em âmbito executivo, é possível apontar como exemplo de violação ao princípio da transcendência
mínima o emprego da proibição ou restrição de visita como forma de sanção disciplinar (arts. 41,
parágrafo único, e 53, III, da LEP). Isso porque não somente o preso possui o direito de receber seus
visitantes (art. 41, X, da LEP) e receber assistência da família (art. 5º, LXIII, da CF), mas os próprios
visitantes também têm direito de estar com seus parentes e amigos presos e com eles manter laços
afetivos. Além de ilegal por afetar o direito (do preso e de seus familiares) à manutenção de relações
familiares, a punição nesse caso ainda passaria da pessoa do faltoso, atingindo terceiros carentes de
culpabilidade. Assim posto, mesmo diante de uma falta disciplinar praticada pela pessoa presa, a
suspensão de visitação não deve ser utilizada como punição, e em hipótese alguma pode conduzir à
privação do direito de seu familiar74. A propósito, as novas Regras Mínimas das Nações Unidas para o
Tratamento de Presos dispõem expressamente que “sanções disciplinares ou medidas restritivas não
devem incluir a proibição de contato com a família” (Regra 43.3).
Importante destacar, nesse contexto, que a Constituição de 1988 assegura especial proteção do
Estado à família (art. 226), ao passo que o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos dispõe
que “a família é a unidade grupal natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção pela
sociedade e pelo Estado” (art. 23), dispositivos que reforçam o direito à interação familiar.
Note-se, ainda, que a proibição de visitação (quase sempre atrelada ao isolamento disciplinar)
representaria velada forma de incomunicabilidade do preso, inadmissível até mesmo durante o estado
de defesa (art. 136, § 3º, IV, da CF), em que se busca preservar ou prontamente restabelecer a
ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional. Se nem na
vigência do estado de defesa a incomunicabilidade é admitida, com maior razão não deve ser permitida
como forma de sanção disciplinar.
Oportuno lembrar, enfim, que não apenas a proibição (ou restrição) de visita como sanção, mas a
própria limitação injustificada à visita periódica à família (art. 122, I, da LEP), também importa em
transcendência dos efeitos da pena aos familiares da pessoa presa.
Outro exemplo de transcendência dos efeitos penais consiste na restrição ao direito de visita íntima
de presos e presas, medida esta que atinge seus companheiros e companheiras. O exercício da
sexualidade é um direito (manifestação da dignidade humana), essencial para que tanto a pessoa presa
quanto seu visitante preservem laços afetivos. Logo, uma vez preenchidos os requisitos regulamentares
para seu exercício, o direito à visita íntima não pode ser obstado injustificadamente, sob pena de a
restrição transcender a pes​soa do condenado, atingindo terceiros.
A transcendência da pena aos familiares e amigos da pessoa presa igualmente se verifica com o
recolhimento desta em estabelecimento distante do local onde possui laços de convívio social. Trata-se
de medida desalinhada com o princípio da humanidade, que expropria dos familiares e amigos a
manutenção de contato e vínculos afetivos, além da oportunidade (e possibilidade financeira) de
oferecer assistência ao preso, reduzindo seu sofrimento e a correspondente dor de seus entes e
amigos.
Também deve ser entendida como elemento consagrador da transcendência penal a proibição,
imposta a familiares e até pais presos, de visitar crianças que estejam em companhia de suas mães
encarceradas. Há claro prejuízo à preservação do vínculo familiar e ao reconhecimento de outros
personagens do círculo de relacionamento parental (art. 8º da Resolução n. 04/2009 do Conselho
Nacional de Política Criminal e Penitenciária). Nesse caso, devem ser mirados a preservação do vínculo
familiar e o interesse superior da criança (nos termos do Marco Legal da Primeira Infância – Lei n.
13.257/2016).
Vulnera igualmente a transcendência penal a exposição da pessoa presa ao sensacionalismo midiático
ou inconveniente notoriedade durante o cumprimento da pena, considerando que sua família também é
atingida pela indevida exposição pública. Com efeito, a inviolabilidade da vida privada, intimidade, honra e
imagem não se restringe às pessoas presas, aplicando-se na mesma medida a seus familiares, como
decorrência lógica da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF).
Atualmente, a transcendência da pena é evidente no procedimento de revista de visitantes. A revista
pode ser definida como a inspeção que se efetua, com fins de segurança, por meios eletrônicos e/ou
manuais, em pessoas que, na qualidade de visitantes, servidores ou prestadores de serviço, ingressem
nos estabelecimentos penais (art. 1º da Resolução CNPCP n. 09/2006), abrangendo os veículos que
conduzem e os objetos por eles portados.
A modalidade manual de revista é institucionalizada, a despeito da recomendação de que a mesma
só deve se efetuar em caráter excepcional, ou seja, quando houver fundada suspeita (de caráter
objetivo, diante de fato identificado e de reconhecida procedência, registrado pela administração em livro
próprio e assinado pelo revistado) de que o revistando é portador de objeto ou substância proibidos
legalmente e/ou que venham a pôr em risco a segurança do estabelecimento (art. 2º da Resolução
CNPCP n. 09/2006). Além de institucionalizada, muitas vezes a revista é realizada em local não
reservado e sem preservar a honra e a dignidade do revistando (contrariando a recomendação do art.
3º da Resolução).
Nesse contexto, um dos mais nefastos efeitos transcendentes da pena diz respeito à revista íntima
vexatória de visitantes, com a obrigatoriedade de nudez (parcial ou total) e colocação em posições
constrangedoras.
A revista íntima é forma aviltante, humilhante e invasiva de tratamento aos visitantes, sobretudo em
mulheres, em clara colisão com a dignidade humana (art. 1º, III, da CF) e o direito constitucional à
intimidade (art. 5º, X). Logo, qualquer apreensão obtida com a revista íntima deve ser considerada
prova obtida por meios ilícitos (inadmitidas por força do art. 5º, LVI, da CF) 75. Em uma era de farta
disponibilidade de meios tecnológicos (ex.: detectores de metal, aparelhos de raios X, scanners corporais
etc.), simplesmente não se justifica, em nome da pretensa segurança penitenciária, a manutenção
desta arcaica prática pelo Estado.
Em nome do princípio da transcendência mínima, deveria ser realizada não a revista (sobretudo
íntima) no visitante, mas a revista (não vexatória) na própria pessoa presa, em seu retorno da visitação
para a galeria ou cela. É a medida mais consentânea com o princípio da humanidade, além de
evidentemente mais prática para o trabalho fiscalizatório da administração penitenciária. Aliás, é o que
preceitua o art. 5º da Resolução CNPCP n. 09/2006: “a critério da Administração Penitenciária a revista
manual será feita, sempre que possível, no preso visitado, logo após a visita, e não no visitante”.
Igualmente em nome do princípio da transcendência mínima, deve ser legalmente admitida a
suspensão da prisão de mães (e até de pais), sempre que tal medida for imprescindível à satisfação do
melhor interesse das crianças. Aplica-se aqui o disposto no Marco Legal da Primeira Infância (Lei n.
13.257/2016). A propósito, as Regras das Nações Unidas para o tratamento de mulheres presas e
medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras, também conhecidas como Regras de
Bangkok, recomendam a possibilidade de suspensão da detenção daquelas, por um período razoável,
levando-se em consideração o melhor interesse das crianças (Regra 2).
Observado sob a ótica redutora de danos, o princípio da transcendência mínima ganha novos
contornos. Sob nova perspectiva, assim como a pena deve passar o mínimo possível da pessoa do
condenado, fatores externos ao evento delitivo concreto igualmente devem passar o mínimo possível à
pessoa do condenado.
Essa nova visão traz alguns efeitos importantes. Inicialmente a refutação de todas as considerações
de índole preventiva em detrimento da pessoa presa. Em outros termos, não se pode admitir a
imposição de rigor penitenciário a alguém apenas como necessidade de exemplo aos demais.
Outro efeito é a impossibilidade de utilização, em desfavor da pessoa presa, de critérios
eminentemente abstratos, tais como o suposto avanço da criminalidade ou a gravidade em tese de
determinada espécie delitiva, fatos estes alheios ao próprio nexo de responsabilidade entre pessoa presa
e fato delitivo.
Também pode ser constatada a ilegitimidade da apuração judicial da personalidade da pessoa presa
a partir de sua comparação com determinado padrão moral de personalidade, ou ainda, sua conferição
com a personalidade do chamado “homem médio”. Ambos os procedimentos advêm, na verdade, da
frustração pela não conformação a uma personalidade esperada.
Ademais, mostra-se imperiosa a vedação do maior rigor penitenciário a partir de considerações que
se revelem simples frutos dos valores, preconceitos, experiências ou da personalidade do magistrado. A
severidade penitenciária, aqui, não é imputável à pessoa presa, uma vez que se funda exclusivamente
em convenções relativas à individualidade do magistrado.
A violação do princípio da transcendência mínima também pode ser percebida na proibição de
visitação, imposta quando visitantes estão cumprindo pena em regime aberto ou livramento condicional.
Aqui, não pode a pessoa presa ser prejudicada com a supressão do direito de receber visitas, apenas
pelo fato de seu visitante cumprir (ou já ter cumprido) pena ou estar em livramento condicional.
A propósito, o STJ já se manifestou no sentido de que o direito de visitação, com o objetivo de
ressocialização do apenado, não pode ser negado à companheira do condenado, por ela estar
cumprindo pena por tráfico de drogas sob o regime aberto, uma vez que este só lhe restringe os
direitos atingidos pelo efeito da sentença condenatória, e não ao gozo dos demais direitos individuais
(STJ, AgRg no REsp 1487212/DF, 5 ª T., j. 15-3-2016; AgRg no REsp 1556908/DF, 6 ª T., j. 15-10-
2015). O fato de o visitante estar em livramento condicional, por si só, também não pode impedir o
acesso ao sistema prisional para visitação (STJ, AgRg no REsp 1475961/DF, 5ª T., j. 1º-10-2015).
Pode ser também identificada, como efeito da nova perspectiva redutora do princípio da
transcendência mínima, a não punição da pessoa presa quando seu visitante (parente ou pessoa
amiga) pratica determinada conduta indevida (ex.: discussão infundada com agentes, envio pelos
Correios ou tentativa de entrada no estabelecimento com drogas, celulares ou outros objetos ilícitos),
sem que aquela possua qualquer responsabilidade.
Em alguns casos concretos nos quais visitantes enviaram objetos proibidos (ex.: aparelho celular,
bateria, chip e pedaços de serra) às pessoas presas, via SEDEX, o Superior Tribunal de Justiça
entendeu que, em decorrência do princípio da intranscendência penal, “a imposição de falta grave ao
executado, por transgressão realizada por terceiro, deve ser afastada quando não comprovada a
autoria do reeducando, através de elementos concretos” (STJ, HC 291774/SP, 6 ª T., j. 10-6-2014; HC
361984/MG, 5ª T., j. 18-8-2016).
Nesse caso, punir a pessoa presa significa transcender a ela os efeitos penais motivados por
terceiros, em transgressão ainda ao princípio da culpabilidade.
Por fim, há que se enfatizar que a ineficiência do Estado (ex.: prover estudo e trabalho para fins de
remição, oferecer condições dignas de encarceramento, evitar a superlotação) não pode ensejar a
restrição de direitos, nem ser argumento para a manutenção de qualquer violação aos direitos humanos
das pessoas presas, considerando que toda forma de tratamento desumano ou degradante é ato que
transcende a simples privação da liberdade e que, por isso, torna ilegal a prisão.

1.9. Princípio da Presunção de Inocência

O princípio da presunção (na verdade estado) de inocência remonta ao art. 9º da Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 (“Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été
déclaré coupable”), sendo concebido no intuito de assegurar garantias àqueles que, até então, eram
unicamente vistos como objeto do processo.
Hodiernamente, o princípio encontra-se contemplado na Declaração Universal dos Direitos do Homem
de 1948 (“toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a
sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham
sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa” – art. 11) e no Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Políticos da ONU (tanto no direito das pessoas processadas no sentido de
receberem tratamento distinto, condizente com sua condição de pessoa não condenada – art. 10, item
2, alínea a –, quanto no comando de que toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se
presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa – art. 14, item 2).
Por sua vez, o Pacto de San José da Costa Rica, em seu art. 8º, item 2, estabelece que “toda
pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente
comprovada sua culpa”. No Conjunto de Princípios da ONU para a proteção de todas as pessoas
sujeitas a qualquer forma de detenção ou prisão, a presunção de inocência aparece em dois momentos:
na ordem de que a pessoa detida seja beneficiada por um tratamento adequado à sua condição de
pessoa não condenada e, sempre que possível, seja separada das pessoas condenadas (Princípio 8) e
na assertiva de que a pessoa detida, suspeita ou acusada da prática de infração penal presume-se
inocente, devendo ser tratada como tal até que a sua culpabilidade tenha sido legalmente estabelecida
no decurso de um processo público em que tenha gozado de todas as garantias necessárias à sua
defesa (Princípio 36).
No Brasil, como se sabe, o princípio decorre do preceito constitucional segundo o qual “ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII, da CF).
Apesar de soar paradoxal, o princípio da presunção (estado) de inocência também é aplicável a pessoas
já definitivamente condenadas, sobretudo quando estas são submetidas a processo administrativo em
virtude de acusação pela prática de falta disciplinar, durante a execução da pena.
Na verdade, diversas são as ocorrências no curso do processo de execução penal que envolvem
direta ou indiretamente o princípio de inocência.
A vedação aos direitos da execução penal com fundamento na existência de inquérito ou outra ação
penal em curso (o que alegadamente tornaria indefinida a situação processual do condenado)
representa nítido desrespeito ao princípio da presunção de inocência, porquanto importa em antecipação
de juízo condenatório (nesse sentido, conferir STF, HC 79.497/RJ, 2 ª T., j. 19-10-1999; HC 99.141/SP,
1ª T., j. 29-3-2011).
O art. 52 da Lei de Execução Penal sofre críticas por permitir que presos provisórios, sobre os quais
paira a presunção de inocência, possam ser submetidos ao regime disciplinar diferenciado (RDD), com
todos os seus gravames. Semelhante crítica é formulada em relação à norma do § 2º do mesmo art.
52, segundo a qual “estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o
condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título,
em organizações criminosas, quadrilha ou bando”. Nesse caso, afirma-se que o preso não pode ser
submetido ao RDD apenas por fundadas suspeitas de envolvimento, exigindo-se, sim, o devido juízo de
certeza quanto ao fato.
Tanto a execução provisória da pena de multa, quanto a expedição provisória de guia de
recolhimento (“execução antecipada da pena”, também chamada de “execução provisória da pena”)
àqueles que se encontram soltos durante o processo, ofendem o princípio da presunção de inocência, a
despeito do entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido da admissibilidade do decreto prisional
antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, notadamente após condenação em
segunda instância (cf. STF, HC 126292/SP, Tribunal Pleno, j. 17-2-2016; STF, ADC 43; STF, ADC 44).
São discutíveis a regressão cautelar de regime e a aplicação de sanção disciplinar pela suposta prática
de crime doloso, antes de operado o trânsito em julgado da decisão penal condenatória. Igualmente
questionável, por violação da presunção de inocência, é a monitoração eletrônica a presos provisórios,
medida esta impositiva de prévia e informal constrição à liberdade de alguém meramente suspeito da
prática de crime.
A necessidade de que o preso aguarde – recolhido no estabelecimento penal federal de segurança
máxima – decisão do juízo federal quanto à renovação de sua permanência na referida unidade (art.
10, § 3º, da Lei n. 11.671/2008), bem como, rejeitada a renovação, permaneça no estabelecimento
penal federal enquanto não decidido o conflito de competência entre o juízo de origem e o juízo federal,
são também exemplos de vulneração da presunção de inocência.
Por força do princípio, é possível ainda fundamentar o cabimento do indulto e da comutação de
pena, ainda que a pessoa condenada seja ré em outro processo criminal, mesmo que tenha por objeto
um crime hediondo ou equiparado. Aliás, o estado de inocência demanda que nenhum direito da
execução penal (progressão de regime, livramento condicional, saída temporária etc.) seja obstado pelo
simples fato de o prisioneiro estar indiciado por outro delito ou mesmo ser réu em processo diverso,
independentemente da natureza da infração penal.
Subordinar a concessão dos direitos da execução penal à presunção de que o condenado não voltará
a delinquir significa claro atentado ao princípio do estado de inocência, na medida em que vincula o gozo
de um direito ao mero exercício de futurologia, sem amparo empírico, além de transversamente impor a
inversão do ônus da prova em desfavor do próprio preso. Aliás, qualquer decisão que deixa de se
orientar por critérios técnicos em favor de critérios utilitários e periculosistas causa prejuízo ao princípio do
estado de inocência, pois inverte o ônus da prova da periculosidade do Estado para a pessoa presa, que
precisa provar a improcedência do juízo valorativo a ela atribuído.
Em uma nova visão sobre a relação indivíduo-Estado, é possível afirmar que o princípio da presunção
de inocência na execução penal traz consigo a correspondente presunção de responsabilidade do Estado
por fatos atentatórios à dignidade das pessoas presas. Nessa ótica, o ônus da prova de fatos
atentatórios à dignidade dos presos deve ser invertido em favor destes, sempre que o Estado for o
único a possuir acesso às informações que possam confirmar ou invalidar as denúncias formuladas,
posição esta corroborada pela Corte Europeia de Direitos Humanos em diversos julgados (ex.:
Benediktov versus Rússia, n. 106/02, § 34, 10 de maio de 2007; Brânduşe versus Romênia, n.
6586/03, § 48, 7 de abril de 2009). Consequentemente, o simples fato de que a versão do Estado
contradiga aquela fornecida pela pessoa presa vítima de abuso não pode – à falta de quaisquer
documentos ou explicações complementares – induzir o Poder Judiciário a rejeitar a informação do
interessado como não provada.
Na verdade, a presunção de inocência deve atuar não apenas corrigindo a lógica diante de atos
abusivos, mas modificando a lógica da própria execução penal. Nessa linha, a medida mais coerente
com o estado de inocência (e com a celeridade e segurança jurídica) é a inversão dos vetores
temporais no âmbito da execução penal, o que significa interpretar os lapsos temporais não mais como
prazos mínimos necessários à concessão, e sim como limites máximos de cumprimento de pena. Com
isso, estaria o juízo da execução autorizado a antecipar a concessão dos direitos sempre que necessário
por razões de humanidade ou individualização da pena. Ainda que assim não se entenda, a decisão
acerca da concessão jamais poderia se estender além do dia do implemento do requisito objetivo
legalmente estabelecido, considerando que – se a liberdade é a regra e a prisão a exceção – cabe ao
Estado o ônus da prova de eventuais fatos impeditivos do direito, não à pessoa presa provar o
cumprimento dos requisitos “constitutivos” do direito.
Cabe, afinal, relembrar que a aplicação do princípio da presunção de inocência nos conduz
inexoravelmente à conclusão de que deve haver a exclusão completa, nos Registros dos Órgãos de
Identificação, dos dados relativos a inquéritos arquivados, ações penais trancadas e processos em que
tenha ocorrido a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva ou a absolvição por
sentença penal transitada em julgado.

1.10. Princípio da Proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade é, na essência, um princípio corretor de iniquidades no âmbito da


execução. Conjuga-se com a ideia de razoabilidade para evitar excessos e atrela-se ao princípio da
isonomia para justificar a necessidade de tratamento equânime entre presos provisórios e condenados,
nacionais e estrangeiros, pessoas submetidas a penas em sentido estrito e medidas de segurança.
Parte do esforço da proporcionalidade consiste em trazer, para o âmbito do Direito de Execução
Penal, diversos institutos benéficos do Direito Penal (ex.: atenuantes, causas de atipicidade ou extinção
da ilicitude ou culpabilidade etc.) e Processual Penal (ex.: suspensão condicional do processo etc.), pois
não se justifica que sejam consagrados nestes dois mundos e alijados do primeiro.
Diversos são os exemplos e propostas de aplicação da proporcionalidade na execução penal.
A vedação da execução provisória da pena em favor do sentenciado, sob o argumento de falta de
trânsito em julgado para o Ministério Público, impede que o preso provisório tenha acesso aos mesmos
direitos que um indivíduo teria se preso definitivo fosse, em clara colidência com os princípios da
proporcionalidade e igualdade (ou paridade de condições de vida nos estabelecimentos penais).
Embora a LEP não faça qualquer distinção, em nome da devida proporcionalidade faz-se necessário
diferenciar as condutas de atraso, retorno espontâneo e fuga do preso, conforme será visto adiante.
Ainda por força da proporcionalidade e razoabilidade, as infrações disciplinares são um minus em
relação às infrações penais e por esta razão devem possuir tratamento necessariamente mais brando
(ex.: prazo prescricional inferior).
A sanção disciplinar não deve ser apenas proporcional aos danos causados pelo fato (se reconhecida
a legitimidade deste critério), mas, sobretudo, proporcional aos danos que poderão ser evitados ou
minorados ao apenado com a racional aplicação da sanção disciplinar.
Sob a premissa da estrita proporcionalidade e razoabilidade, se não é admitida a chamada
progressão per saltum (progressão direta do regime fechado para o aberto, vedada pelo enunciado n.
491 da Súmula do STJ), sob o fundamento de que devem ser respeitados os períodos cumpridos em
cada regime prisional (art. 112 da LEP), com maior razão não se deve permitir a regressão per saltum.
O indeferimento peremptório da saída temporária representa praticamente a transformação do
regime semiaberto em fechado, ofendendo a proporcionalidade e a individualização da pena.
Há que se reconhecer, em nome dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, que se é
possível a remição por estudo em regime aberto, não há motivos para a vedação da remição por
trabalho, uma vez que ambos são institutos igualmente voltados ao objetivo legal da harmônica
integração social do condenado. E mais: se é possível a remição por trabalho nos regimes mais rigorosos
(fechado e semiaberto), maior razão ainda terá sua admissão também no regime menos rigoroso
(aberto).
Mesmo tendo sido limitada a 1/3 a perda dos dias remidos, a punição por falta disciplinar grave ainda
pode produzir a perda de grande quantidade de dias remidos, o que em certos casos poderia ensejar
consequências penais mais graves do que a própria sanção por um delito.
Em alusão à proporcionalidade e razoabilidade, se o indulto – direito de maior magnitude que o
livramento por causar a extinção da punibilidade – perfaz-se no instante do cumprimento dos requisitos
detalhados no Decreto Presidencial, com maior razão deve o livramento condicional seguir esse caminho.
A vedação ao livramento condicional a penas privativas de liberdade iguais ou inferiores a dois anos
(a partir da interpretação literal art. 83 do CP) fere frontalmente os princípios da proporcionalidade,
razoabilidade e individualização da pena, tendo em vista que impõe tratamento severo àqueles
sancionados com penas inferiores, ao mesmo tempo em que dispensa tratamento mais benéfico a
condenados a penas maiores.
O uso de algemas e outros meios de coerção deve ser pautado pelos princípios da proporcionalidade,
intervenção mínima e razoabilidade. Deve ser medida absolutamente excepcional, não vexatória e
injustificável na hipótese de conduta passiva do preso.
No âmbito da execução penal, um dos exemplos mais evidentes da violação do princípio da
proporcionalidade encontra-se no parágrafo único do art. 49 da LEP, que pune a tentativa de falta
disciplinar com a sanção correspondente à falta consumada.
Trata-se de norma paradoxal, porque o próprio Código Penal, ao tratar de delitos, faz a devida
proporção entre crimes tentados e consumados, punindo a tentativa com a pena correspondente ao
crime consumado, diminuída de um a dois terços (art. 14, parágrafo único, do CP). Não se mostra
razoável nem proporcional reduzir a pena em caso de tentativa de delitos – infrações de natureza mais
grave – e não fazê-lo em relação às faltas disciplinares.
Maior desproporcionalidade se evidencia quando verificamos que não é punível a tentativa de
contravenção penal (art. 4º da Lei de Contravenções Penais). Por serem infrações penais, as
contravenções também ostentam maior gravidade, se comparadas com as faltas disciplinares. Tal fato
suscita dúvidas quanto à validade de imposição de sanção por falta tentada na mesma proporção da
consumada.
Ainda no que tange ao princípio da proporcionalidade, é questionável a punição por falta disciplinar de
natureza grave das pessoas flagradas na posse de acessórios de aparelho telefônico celular (ex.: chip,
bateria). Como se sabe, o art. 50 da LEP estabelece como falta grave a conduta daqueles que têm em
sua posse, utilizam ou fornecem aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação
com outros presos ou com o ambiente externo (inc. VII). Parece evidente a ausência de
proporcionalidade entre a apreensão do aparelho completo e aquela que recai somente sobre seus
acessórios (chips, baterias, carregadores), em virtude da própria natureza e lesividade dos itens.
Diante de tantos exemplos, é imperioso conceber uma nova dimensão da proporcionalidade na
execução penal sob o viés redutor de danos. Isto significa reinterpretar seu alcance a partir da
Constituição de 1988 e da ótica do condenado, sendo para tanto imprescindível a devida correção
interpretativa das vertentes da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Nesse sentido, é possível vislumbrar adequação como a exigência de que a execução da pena
esteja em consonância com a vontade do constituinte, sob pena de inconstitucionalidade. A vontade do
constituinte, extraída do princípio da humanidade das penas, consiste precisamente na minimização da
afetação das pessoas presas. Adequado, portanto, é o meio de execução penal que melhor contribua
para a promoção dos fins propugnados (redução de danos).
Já a vertente da necessidade tem como principal função determinar ao Poder Público que o manejo
das normas sobre execução penal se atenha aos limites estritamente necessários de intervenção em
direitos elementares do sentenciado. Assim, considera-se necessário o instrumento que, dentre os
disponíveis, onere o preso (e seu círculo familiar) de forma menos ruinosa.
Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito exige que o ônus imposto pela norma ou medida seja
inferior ao benefício por ela engendrado, sob pena de inconstitucionalidade. Corrigindo-se o significado de
ônus e benefício de uma norma no âmbito da execução penal, é imprescindível descartar desde logo as
concepções defensivistas (tendentes à supressão de direitos pela pretensa necessidade de segurança,
ordem e disciplina), retributivas (tendentes ao excesso e ao apego a juízos abstratos do delito que
nenhuma relação possui com a execução) e preventivo-especiais da pena (tendentes a aceitar que o
ônus da dor infligida pela privação da liberdade é compensado pelo benefício da “reforma” ou
“ressocialização” do condenado).
Na verdade, todas estas concepções subvertem o correto significado de ônus e benefício de uma
medida ou norma em execução penal, desvirtuando completamente o próprio conceito de
proporcionalidade em sentido estrito, porquanto empregam contra o indivíduo um princípio construído
para a sua proteção.
A proposta deslegitimadora das funções da pena, por outro lado, descarta finalidades a esta,
entendendo que o único benefício de uma norma ou medida na execução penal reside na sua utilização
como instrumento de limitação do ônus (dor, custos sociais e reforço da seletividade) que a pena
privativa de liberdade proporciona. Em outros termos, o cerne do princípio da proporcionalidade é a
busca da menor onerosidade, de modo que a execução da pena seja promovida pelo modo menos
gravoso à pessoa presa76.
Esta solução não busca somente restringir a afetação da pessoa presa, mas a afetação da própria
coletividade, ocorrida com o aprofundamento da desigualdade e a produção de marginalização e
elevados custos sociais.
Segundo tal perspectiva, falta proporcionalidade sempre que a proteção a pretensos “bens jurídicos”
na execução penal (ordem, disciplina, segurança) é usada como pretexto para a violação de direitos
fundamentais do apenado, ou produz custos sociais desnecessários.
Em última análise, o norte axiológico da proporcionalidade a credencia como meio interpretativo
moderador do poder executório estatal, desempenhando importante papel na promoção de uma política
criminal e penitenciária de redução de danos.

1.11. Princípio da Celeridade (ou Razoável Duração) do processo de execução penal

Em matéria processual, um dos princípios mais relevantes e de maior impacto no cotidiano carcerário
é o da celeridade (ou razoável duração) do processo de execução penal. Em todo o país, é recorrente a
queixa dos presos e presas no tocante à morosidade judicial na apreciação dos requerimentos em sede
de execução penal, em clara deficiência do dever prestacional de jurisdição. É o que Aury Lopes Junior
denomina de(mora) jurisdicional, com alusão ao conceito de mora, no sentido da injustificada
procrastinação do dever de adimplemento da obrigação de prestação jurisdicional77. Tal mora torna
evidente o abismo fático existente entre o direito de requerer a concessão dos “benefícios” da execução
e o direito de vê-los efetivamente reconhecidos.
O princípio da razoável duração do processo encontra fundamento, em primeiro lugar, no Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos da Organização das Nações Unidas (1966), que assegura
aos presos o direito de julgamento em prazo razoável, ou colocação em liberdade (art. 9º, item 3).
A celeridade também é priorizada no art. 7º, item 5, do Pacto de San José da Costa Rica
(Convenção Americana de Direitos Humanos), ao estabelecer que toda pessoa presa, detida ou retida
deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade por lei a exercer funções
judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de
que prossiga o processo. Pode ser visto ainda no art. 8º, segundo o qual toda pessoa terá o direito de
ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal
competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer
acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil,
trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
Por sua vez, o Conjunto de Princípios da ONU para a proteção de todas as pessoas sujeitas a
qualquer forma de detenção ou prisão faz alusão ao princípio da celeridade (ou razoável duração) ao
prever que a pessoa detida pela prática de infração penal tem o direito de ser julgada em prazo
razoável ou de aguardar julgamento em liberdade (Princípio 38).
Todavia, a consagração do princípio em nosso ordenamento se deu com sua incorporação ao texto
da Constituição de 1988, que em seu art. 5º, inciso LXXVIII, passou a prescrever que “a todos, no
âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação”.
Relevante enfatizar que o princípio não se aplica apenas ao processo de conhecimento. Também em
sede de execução penal a razoável duração do processo se impõe, não apenas em virtude da
extensiva aplicabilidade das garantias constitucionais fundamentais, mas também porque não houve na
Constituição da República qualquer tipo de restrição quanto à natureza do processo.
Exemplo de atentado contra a celeridade na execução penal é a inobservância de prazo
regulamentar para a conclusão do processo administrativo de apuração de falta disciplinar, sem que a
intempestividade conduza à necessária invalidação do procedimento e da punição. De fato, não se
mostra razoável nem proporcional que o transcurso do tempo possa afetar a punibilidade penal, mas
não a disciplinar – aliás, pela prática de faltas ontologicamente menos graves do que crimes ou
contravenções penais.
Exigir também que a aferição dos requisitos dos direitos da execução penal seja feita no momento
da decisão por parte do Juízo da Execução significa na verdade deixar o condenado inteiramente à
deriva da morosidade estatal, em permanente estado de insegurança jurídica e desrespeito ao princípio
da celeridade. Daí ser o melhor juízo considerar meramente declaratória a decisão deferitória dos
direitos, previamente perfeitos com o preenchimento simultâneo dos requisitos objetivo e subjetivo.
Outro exemplo claro de danificação do princípio da celeridade é a restrição ao manejo do habeas
corpus como eficaz substituto ou complemento do agravo em execução, diante de urgente e manifesta
lesão ao direito de locomoção da pessoa presa. É incompreensível tal limitação, quando a urgência da
lesão – a ponto de ameaçar a própria higidez física e moral de um ser humano – está a demandar
rápida intervenção judicial.
Em última análise, o princípio da celeridade faz surgir diferentes soluções diante de cada um dos
principais direitos em sede de execução penal, todas sanáveis pela via do habeas corpus. O habeas
corpus tem por finalidade corrigir toda e qualquer ilegalidade ou abuso de poder relacionados com a
liberdade do direito de locomoção, daí que, se o processo tem o seu andamento postergado
indevidamente, o writ transforma-se no meio apto para afastar o estado de ilegalidade criado.
A demora na apreciação do livramento condicional deve ser sanada com a colocação liminar do
paciente em liberdade, até julgamento final do writ, ocasião em que deve o Tribunal apreciar
diretamente o pleito (se entender que o atestado de comportamento carcerário torna objetivo –
“cartulariza” – o requisito subjetivo para o livramento, dispensando o exame aprofundado de provas)
ou, entendendo haver supressão de instância, determinar que o próprio Juízo da Vara de Execuções
Penais proceda à pronta análise do pleito de livramento condicional formulado (nesse sentido, STJ,
Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 8664/RJ, 5ª T., j. 3-8-1999).
Diante da demora na apreciação do pedido de Progressão de Regime, há que se distinguir o regime
pretendido pelo Requerente. Em caso de progressão do regime fechado para o semiaberto, o
condenado deve ser colocado liminarmente no regime semiaberto (ou mesmo regime aberto ou prisão
domiciliar, em caso de falta de estabelecimento adequado) até julgamento final do habeas corpus,
momento em que deve o Tribunal apreciar diretamente o pleito (se entender que o atestado de
comportamento carcerário torna objetiva a análise do requisito subjetivo para a progressão) ou,
julgando haver supressão de instância, determinar que o próprio Juízo da Vara de Execuções Penais
proceda à pronta análise da Progressão de Regime (prazo de 3 dias, nos termos do art. 196 da LEP).
Em nome da visão redutora de danos, a demora na apreciação da progressão do regime fechado
para o semiaberto também deve provocar outro efeito: todo o tempo de demora deve ser descontado
do prazo da próxima progressão para o regime aberto78 ou até mesmo descontado do prazo para
livramento condicional.
Esta hipótese ganha força quando percebemos: a) que o art. 387 do Código de Processo Penal
passou a dispor que o tempo de prisão será computado para fins de determinação do regime inicial de
pena privativa de liberdade (§ 2º). Se o tempo de prisão provisória vale para a fixação do regime inicial,
todo o tempo de prisão em regime fechado deve ser computado e detraído para fins de nova
progressão para o regime aberto; b) que o tempo a mais de pena cumprida em regime fechado é
existencialmente mais doloroso – e por isso possui mais peso – do que o benefício advindo do tempo a
menos (desconto) da pena em regime semiaberto, ainda que ambas tenham o mesmo valor numérico
(mesmo tempo linear ou cronológico). Daí a importância de que a compensação seja igual ou até
mesmo maior, antecipando-se o próprio livramento condicional; c) que o tempo cumprido de pena em
regime fechado além do legalmente devido é caso de desvio de execução (art. 185 da LEP), que deve
ser corrigido (ainda que posteriormente) pelo juiz da execução, no diligente exercício da competência
legal de zelar pelo correto cumprimento da pena (art. 66, VI).
Estas são soluções que atendem ao princípio da razoabilidade e, ao mesmo tempo, não deixam em
vão a morosidade jurisdicional, compensando o condenado – pelo período a mais que permaneceu no
regime fechado – com o mesmo bem dele retirado: o tempo.
Prosseguindo com a análise da mora na progressão, desta vez do regime semiaberto para o aberto,
o paciente deve ser colocado liminarmente no regime aberto (ou em prisão domiciliar, em caso de falta
de estabelecimento adequado) até julgamento final do writ, ocasião em que deve o Tribunal apreciar
diretamente o pleito (se julgar que o atestado de comportamento carcerário é suficiente para a
comprovação do requisito subjetivo para a progressão, tornando prescindível o exame do conjunto
fático-probatório) ou, entendendo haver supressão de instância, determinar que o próprio Juízo da Vara
de Execuções Penais aprecie imediatamente o pleito defensivo (prazo de 3 dias, nos termos do art. 196
da LEP).
De qualquer modo, a data-base (termo inicial) da progressão do regime semiaberto para o aberto é
o dia da prisão (se o regime originário for o semiaberto) ou, caso o condenado tenha vindo do regime
fechado, o dia em que completou o requisito objetivo para a progressão do regime fechado para o
semiaberto, conforme decidido pela 2ª Turma do STF no julgamento do HC 115254/SP (no mesmo
sentido, STJ, AgRg no REsp 1582285/MS, 5ª T., j. 9-8-2016). Não pode ser o dia da decisão
concessiva de progressão do fechado para o semiaberto ou o dia em que o condenado ingressou no
regime semiaberto, soluções atentatórias aos princípios da celeridade e razoabilidade.
Por sua vez, a demora na apreciação da comutação de pena faz surgir duas possíveis soluções. Se
com o suposto deferimento da comutação o condenado alcançar o requisito objetivo necessário à
concessão do livramento condicional, indulto ou progressão de regime, deve ele ser colocado
liminarmente em liberdade (nas duas primeiras hipóteses) ou no regime pretendido ou prisão domiciliar
(em caso de progressão), até julgamento final do habeas corpus, ocasião em que deve o Tribunal
apreciar diretamente o pleito, pois não é necessário o exame do conjunto fático-probatório em sede de
comutação (STJ, HC 177595/SP, 5 ª T., j. 19-10-2010), na medida em que seus requisitos já estão
objetivamente previstos no Decreto Presidencial anual. Mas se considerar que nesta hipótese haverá
supressão de instância, caberá ao Tribunal determinar a apreciação do pleito defensivo pelo Juízo da
Vara de Execuções Penais (prazo de 3 dias, nos termos do art. 196 da LEP).
Se mesmo com o suposto deferimento da comutação o condenado não alcançar o requisito objetivo
necessário à concessão do livramento condicional, indulto ou progressão de regime, diante da demora
competirá ao Tribunal, no mérito, apreciar diretamente o pleito ou – entendendo haver supressão de
instância – determinar ao Juízo da Execução a célere apreciação do pleito defensivo.
Por fim, em caso de demora na apreciação do indulto, deve o condenado ser colocado liminarmente
em liberdade, até julgamento final do habeas corpus, momento em que deve o Tribunal apreciar
diretamente o pleito, pois não é necessário o exame do conjunto fático-probatório para fins de indulto
(os requisitos para o indulto estão objetivamente e taxativamente previstos no respectivo Decreto
Presidencial). Se considerar que nesta hipótese haveria supressão de instância, cabe ao Tribunal
determinar a apreciação do pleito defensivo pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, em caráter de
urgência (prazo de 3 dias, nos termos do art. 196 da LEP).
De tudo o que foi exposto em matéria de celeridade, três medidas parecem salutares. A primeira
consiste na fixação, no corpo da sentença condenatória, de cálculo indicando, em tese, a suposta data
de atingimento dos lapsos temporais necessários para a fruição dos direitos previstos na execução da
pena (livramento condicional, progressão de regime etc.). Tal medida não apenas orientaria os órgãos
colegiados acerca da proximidade ou ultrapassagem do prazo legal dos direitos, possibilitando seus
deferimentos ou a adoção de medidas liminares em favor dos acusados, como também alertaria o
próprio Juízo da Execução, quanto ao adimplemento dos lapsos temporais, em especial em relação a
réus primários.
Como segunda medida, é imperioso que, antes do implemento do requisito objetivo dos direitos, o
Juiz da execução já profira decisão concessiva dos mesmos, condicionando-a apenas à inexistência de
chegada, aos autos, de informação sobre punição por falta grave. Em outras palavras, se no momento
do “vencimento” dos direitos não houver nos autos informação sobre recente punição por falta disciplinar
grave, o direito estaria automaticamente reconhecido. Isso porque, conforme já observado, a decisão
concessiva jamais pode se estender além da data legalmente estabelecida como requisito objetivo,
considerando que compete ao Estado o ônus da prova de eventuais fatos impeditivos do direito, não à
pessoa presa comprovar o cumprimento dos requisitos “constitutivos” do direito. Se as autoridades
estiverem dispostas a tornar factível (não falaciosa ou retórica) a máxima de que “a liberdade é a regra
e a prisão a exceção”, assim deve ser.
A terceira medida salutar à celeridade do processo de execução seria a adoção, pelo Brasil, de
medida similar ao instituto da Resolução Ficta79, adotada pelo Código Procesal Penal paraguaio, que em
seu art. 141 preceitua: “Artículo 141. DEMORA EN LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES.
RESOLUCIÓN FICTA. Cuando se haya planteado la revisión de una medida cautelar privativa de libertad
o se haya apelado la resolución que deniega la libertad y el juez o tribunal no resuelva dentro de los
plazos establecidos en este código, el imputado podrá urgir pronto despacho y si dentro de las
veinticuatro horas no obtiene resolución se entenderá que se ha concedido la libertad. En este caso, el
juez o tribunal que le siga en el orden de turno ordenará la libertad”. Efetuando o aporte desse
dispositivo para a execução penal no Brasil, passaríamos a adotar, em linhas gerais, o seguinte
procedimento: se o juiz da execução excedesse o prazo de três dias (estabelecido no art. 196 da LEP),
contados do preenchimento dos lapsos temporais previstos na legislação para progressão de regime,
livramento condicional, comutação de pena ou indulto, sem proferir sentença, o preso poderia requerer
pronta decisão àquele. Se dentro de 24 horas não obtivesse resolução, entender-se-ia que se deferiu o
pedido formulado, devendo ser imediatamente expedida a respectiva ordem judicial.
Enfim, toda a discussão em torno da celeridade na execução penal deve ser permeada por uma
questão primordial: a de que o condenado, não dando causa à procrastinação processual, por ela jamais
pode ser prejudicado. Isso nos faz recordar a emblemática frase proferida por um preso anônimo: “eu
sei por que estou aqui, mas não sei por que ainda estou aqui”.

1.12. Princípio do Numerus Clausus (Número Fechado)

Podemos definir numerus clausus (número fechado ou capacidade prisional taxativa) como o princípio
ou sistema organizacional por meio do qual cada nova entrada de uma pessoa no âmbito do sistema
carcerário deve necessariamente corresponder ao menos a uma saída, de forma que a proporção
presos-vagas se mantenha sempre em estabilidade ou tendencialmente em redução80.
Em 1989, Gilbert Bonnemaison, deputado do Partido Socialista francês, encaminhou ao Ministro da
Justiça um relatório com diversas propostas para a modernização do serviço público penitenciário da
França81. Entre as propostas, foi apresentada a ideia do numerus clausus, que consistia na
obrigatoriedade de que o número de presos em um estabelecimento penal atendesse ao número exato
(fechado) de vagas disponíveis, de modo que, uma vez ultrapassada a capacidade máxima do
estabelecimento, deveriam ser escolhidos os presos com melhor prognóstico de adaptabilidade social,
impondo-lhes a detenção domiciliar com vigilância eletrônica.
A par das críticas quanto ao critério de escolha dos presos – prognóstico de adaptabilidade social – e
quanto à medida proposta pelo Relatório Bonnemaison – vigilância eletrônica –, fato é que estava
lançada uma proposta concreta de contenção da presença de mais presos do que a capacidade de
vagas no cárcere. Embora não se tenha propagado, a ideia do numerus clausus não foi esquecida.
Muitos anos depois, o debate foi retomado. No ano de 2006, partindo da premissa de que ninguém
deve entrar no cárcere se não há lugar disponível, iniciou-se novamente na França uma campanha,
organizada por Bernard Bolze, um dos fundadores do Observatório Internacional de Prisões, com o
nome “Trop c’est trop! Pour un numerus clausus en prison ”, envolvendo trinta e cinco organizações da
sociedade civil.
Com fundamento no princípio “uma vaga por cada preso”, a campanha teve como um de seus
motes principais a seguinte colocação: “os responsáveis políticos serão tentados a justificar a construção
de novos estabelecimentos pela necessidade de oferecer mais vagas. Eles aumentarão o número de
pessoas presas (isso é exatamente o que não queremos), mas eles não resolverão o problema da
superpopulação, que só pode ser resolvido de uma maneira: não coloque uma pessoa onde não existe
uma vaga”. Atualmente, segmentos importantes da sociedade civil organizada, dos meios de
comunicação e da classe política da França continuam a sustentar a adoção do numerus clausus82.
O numerus clausus, antes de tudo, é um princípio que preconiza o controle e a redução da
população carcerária, não a criação de novas vagas. Aliás, a construção ou ampliação de novos
estabelecimentos penais não é a solução para o refreamento do quadro de superlotação.
Nesse sentido, em interessante ensaio, Thomas Mathiesen apresenta dez razões para não se
construir mais cárceres: 1 – as prisões não reabilitam (ineficácia da reabilitação); 2 – as prisões não
cumprem uma função de prevenção geral (ineficácia preventiva); 3 – as prisões não funcionam como
meio de incapacitação (ineficácia incapacitante); 4 – as prisões não servem para cumprir um ideal de
justiça (uma vez que a ideia de “justiça” e de tempo “justo” de encarceramento muda com o tempo,
com o clima político, com a opinião dos meios de comunicação, com os pânicos morais e outros
fatores); 5 – irreversibilidade da construção de prisões (uma vez que uma prisão é construída, nunca ou
quase nunca será derrubada); 6 – insaciabilidade da prisão (uma vez construída qualquer nova prisão,
esta será lotada até o limite, enquanto as velhas prisões permanecerão); 7 – as prisões são
desumanas; 8 – novos cárceres rompem com os valores básicos da dignidade, com o respeito e os
direitos humanos a que todos os indivíduos de nossa sociedade deveriam ter acesso (a crescente
confiança na prisão que implica a construção de novos cárceres entra em contradição com os valores
básicos do Estado de bem-estar); 9 – o cárcere não ajuda as vítimas (é necessário mudar todo o
sistema punitivo e incrementar a ajuda às vítimas de delitos sérios, em vez de incrementar o castigo
dos infratores); 10 – a massificação carcerária pode ser resolvida por outras vias (ex.: adiantamento de
datas de liberdade; encurtamento das condenações para os delitos relacionados com drogas)83.
A posição contrária à construção ou ampliação de unidades penais foi corroborada pelo próprio
Comitê dos Ministros do Conselho da Europa, ao estabelecer como princípio de base acerca da
superlotação e da inflação carcerária que “a ampliação do parque penitenciário deve ser apenas uma
medida excepcional, uma vez que, em geral, não é cabível a oferecer uma solução duradoura ao
problema da superlotação” (Recomendação [99]22, item 02).
Outra premissa, essencial ao sucesso do sistema do numerus clausus, consiste na vedação de que
a Administração Penitenciária se valha do poder de transferência entre estabelecimentos para,
cumprindo momentaneamente uma decisão judicial, deslocar o problema da superlotação para outra
unidade penal. Tal conduta significaria na verdade o mascaramento da realidade, uma burla ao sistema
d o numerus clausus. Daí a necessidade de circunscrever a casos excepcionais a possibilidade de a
Administração Penitenciária dispor livremente sobre a transferência de presos.
A ideia do numerus clausus – ainda que sem essa nomenclatura – possui recentes aplicações em
âmbito internacional. Nos últimos anos, em nome do princípio de que ninguém deve ir para o cárcere se
não há lugar, países como Holanda, Noruega, Suécia e Dinamarca experimentaram a formação de uma
espécie de lista de espera e o escalonamento do ingresso nos estabelecimentos penais, sempre que
inexistirem vagas suficientes para abrigar os condenados.
Em 8 de abril de 2009, com fundamento na oitava emenda da Constituição Americana – que veda a
imposição de penas cruéis – e valendo-se da constatação de que as graves condições sanitárias e a
carência de assistência médica nas prisões estaduais da Califórnia possuíam como causa principal a
superlotação, uma Corte Federal (Three Judges Court) da Califórnia (nas causas correlatas Coleman v.
Brown e Plata v. Brown) intimou o Estado a apresentar ao mesmo tribunal, no prazo de 45 dias, um
plano de redução da população carcerária da ordem de um terço (cerca de 46 mil presos), no espaço
de 2 anos. Segundo a Corte, o Estado estaria livre para escolher as medidas de redução, mas não
poderia adotar medidas meramente provisórias ou que refletissem negativamente sobre as condições
de vida das pessoas presas, tais como a transferência para prisões de outros Estados.
Dentre os trechos da referida decisão, merece destaque o seguinte: “As Cortes Federais não
intervêm nos negócios do Estado. Os princípios do federalismo e da separação dos poderes impedem as
Cortes federais de enfrentar matérias estaduais senão nas mais prementes das circunstâncias.
Infelizmente, durante os 19 anos da causa Coleman, as autoridades políticas da Califórnia, às quais
competia enfrentar a crise do sistema penitenciário, deixaram de fazer isso. Ao contrário, os direitos dos
presos foram repetidamente violados. Onde o processo político deixou de proteger os direitos
constitucionais de uma minoria, as Cortes podem, e devem, tutelar tais direitos”84.
Em 23 de maio de 2011, a Suprema Corte dos Estados Unidos confirmou a decisão da Corte Federal
da Califórnia, entendendo que os tribunais podem emitir ordens que ponham limites ao número de
presos, sempre que necessário para assegurar o respeito a um mandamento constitucional85.
Por sua vez, em 22 de fevereiro de 2011, analisando o caso de um preso mantido 151 dias
confinado por 23 das 24 horas do dia em uma cela de 8 m², em companhia de outros presos, sem
qualquer divisória entre sanitário e leito, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, fazendo
referência a um precedente de 11 de março de 2010 da Corte Federal de Justiça, ventilou que se o
estado de reclusão é desumano e as formas de solução se revelarem irrealizáveis, a execução deve ser
interrompida, por força do princípio da dignidade da pessoa humana. Segundo o tribunal, a tutela da
dignidade humana é pressuposto irrenunciável de toda e qualquer detenção, até mesmo a ponto de
ensejar a interrupção da execução penal86.
Ao hipotizar a obrigação, por parte do Estado, de interromper ou renunciar imediatamente à
execução da pena no caso de detenções não respeitosas da dignidade humana, o tribunal alemão
enfatizou o princípio da superioridade da dignidade da pessoa humana sobre o “direito” de punir estatal.
Como se pode perceber, a lógica do numerus clausus aqui também se aplica, coligada com a
relativização da relação Estado-indivíduo. Isso porque, não existindo vaga suficiente para abrigar com
dignidade os presos, não se pode dar seguimento à execução penal87.
A imposição do numerus clausus (“numero chiuso”), com adiamento obrigatório da execução da
pena detentiva, se realizada em condições tais que não garantam o respeito da dignidade dos
condenados, foi exatamente a conclusão do 19º Congresso da Magistratura Democrática italiana, em
2013. Várias organizações da sociedade civil italiana também sustentam a introdução do numerus
clausus, com a prorrogação dos ingressos dos condenados que estejam em liberdade no momento do
trânsito em julgado da sentença penal (prorrogação esta acompanhada da obrigação de imediata
detenção domiciliar), sempre que a execução penal tenha que se dar em estabelecimentos cuja
capacidade regulamentar já esteja exaurida88.
Não apenas os tribunais e a sociedade civil, mas a própria doutrina já se manifestou sobre o tema.
No Brasil, em artigo publicado em 1989, intitulado Reforma Penitenciária à Francesa, Nilo Batista já
via como audacioso e criativo o remédio do numerus clausus89, voltando mais tarde a observar que “a
adoção do princípio do numerus clausus, a par dos óbvios benefícios para a convivência penitenciária,
deslocaria os investimentos estatais da infecunda construção de mais e mais presídios para programas
de controle e auxílio aos egressos (‘clínica da vulnerabilidade’)”90.
Na doutrina estrangeira, Liliane Chenain afirma que defender a ideia de um numerus clausus e toda a
sua legitimidade é permitir, de qualquer modo, um novo debate sobre a prisão, suas funções e o
significado da pena, que só pode surgir e se desenvolver com o respeito da dignidade91. Também em
defesa do numerus clausus, Giovanni Palombarini e Carlo Renoldi afirmam que o princípio constitui não só
um dado significativo de governo democrático do instrumento penal, mas também precondição para o
efetivo exercício dos direitos previstos no vigente sistema penitenciário, sendo que o postulado do qual
se move é a tendencial incompatibilidade entre uma condição de coata condivisão dos espaços físicos de
uma câmara de detenção e o efetivo exercício de alguns direitos fundamentais da pessoa92.
Instado a se manifestar sobre o tema, Luigi Ferrajoli por sua vez asseverou que a superlotação
contradiz dois basilares princípios: o de que as penas não podem consistir em tratamentos contrários ao
senso de humanidade e o de que deve haver dignidade social em situação de paridade. Para o autor,
contra uma tão clamorosa inconstitucionalidade, somente haveria um remédio: estabelecer o chamado
numerus clausus (“numero chiuso”). Assim, os presos com penas ou resíduos de pena de menor
duração deveriam ser destinados, no número que excede a capacidade do sistema penitenciário, a
medidas não encarceradoras, entre elas a prisão domiciliar93.
Uma vez descritas as manifestações jurisprudenciais, sociais e doutrinárias favoráveis ao princípio
numerus clausus, surge o desafio de como aplicá-lo na prática, uma vez adotado.
Antes de qualquer consideração, é necessário pontuar que, decidindo-se pela adoção do numerus
clausus, em um primeiro momento a proporção de saídas do sistema deveria ser maior do que a
entrada (ex.: duas saídas para cada entrada), até que se conseguisse equacionar o número de presos
e vagas então disponíveis. A partir daí, a proporção voltaria a ser de uma saída para cada entrada.
É importante salientar ainda que o sistema deveria ser fundamentalmente operacionalizado no
âmbito do Poder Judiciário, responsável pela tutela de direitos e controle da legalidade. Tecnicamente, o
sistema poderia ser desenvolvido pelo próprio Juízo da Execução Penal, que anualmente fixaria a
capacidade máxima – insuperável – dos estabelecimentos penitenciários sob sua jurisdição (remetendo
cópia da decisão ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, para homologação do limite
máximo de capacidade do estabelecimento, nos termos do art. 85, parágrafo único, da LEP).
Para o desenvolvimento do sistema, o Juízo da Execução Penal poderia contar com uma espécie de
comissão de avaliação e inclusão no sistema, grupo este formado por representantes de outros Órgãos
da Execução, tais como Defensoria Pública, Ministério Público, Conselho Penitenciário e Administração
Penitenciária, sem prejuízo de outros integrantes. As comissões técnicas de classificação dos
estabelecimentos também poderiam atuar em auxílio ao numerus clausus, mediante consultoria.
Juridicamente, a imposição do numerus clausus por parte do Juízo da Execução pode a princípio se
amparar em quatro grandes fundamentos.
O Estado de Direito brasileiro, cujos elementos basilares são a Democracia e o Republicanismo,
possui como um de seus objetivos a promoção do bem de todos (art. 3º, IV, da CF) e como
fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), além de preconizar a não submissão
a tortura ou tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III, da CF), a tutela da integridade física e
moral das pessoas presas (art. 5º, XLIX, da CF) e o respeito à intimidade e vida privada das pessoas
presas (art. 5º, X, da CF) e às condições mínimas exigidas em matéria de saúde e higiene (arts. 6º e
196 da CF), todas prejudicadas pela superlotação. O sistema numerus clausus, na qualidade de
mecanismo limitador do quadro de superlotação carcerária, afirmaria enfim as bases do Estado
Republicano e Democrático de Direito brasileiro.
O segundo fundamento é extraído do art. 85, caput, da LEP, ao exigir que o estabelecimento penal
possua lotação compatível com sua estrutura e finalidade. Tal dispositivo evidencia que a superlotação é
um estado permanente de ilegalidade, consubstanciado na incompatibilidade entre o contingente
carcerário e a estrutura ou finalidade do estabelecimento. Não é à toa que o próprio parágrafo único
desse artigo atribui ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária a tarefa de determinar o
limite máximo de capacidade do estabelecimento, atendendo a sua natureza e peculiaridades. Nesse
contexto, o numerus clausus atuaria como princípio ou sistema organizacional de restabelecimento da
legalidade.
Outro fundamento: nos termos do art. 185 da Lei de Execução Penal, haverá excesso ou desvio de
execução sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença, em normas legais
ou regulamentares. A superlotação é exemplo claro de desvio de execução, vez que impõe à pessoa
presa um sofrimento que transcende os limites fixados na sentença, de forma ilegal, inconstitucional,
anticonvencional e humanamente intolerável. O numerus clausus, nesse sentido, atuaria como medida
de contenção da superlotação e, consequentemente, de reparação do desvio de execução.
Por fim, há que se considerar que a determinação do numerus clausus decorre do poder-dever do
Juízo da Execução no sentido de zelar pelo correto cumprimento da pena (art. 66, VI, da LEP),
impedindo práticas atentatórias aos direitos humanos das pessoas presas.
Apontados os fundamentos jurídicos para a implementação do sistema, o passo seguinte consiste na
identificação de suas formas de desenvolvimento. À primeira vista, é possível identificar ao menos três
possíveis modalidades de numerus clausus (simultaneamente aplicáveis ou não):
a) Numerus clausus preventivo: vedação de novos ingressos no sistema, com a consequente
transformação do encarceramento em prisão domiciliar.
Conforme já salientado, alguns países europeus implementaram um tipo de lista de espera de
entrada no sistema, passando o ingresso de presos a ser estritamente vinculado à abertura de novas
vagas. No entanto, não se mostra razoável a mera suspensão da execução, considerando que o
indivíduo não pode permanecer indefinidamente à mercê da disponibilidade do Estado, fato este que
traria clara insegurança jurídica. Daí a defesa da possibilidade de conversão do encarceramento em
prisão domiciliar, com o consequente cômputo de todo o período de espera. Como alternativa a essa
solução, poder-se-ia conjecturar o sobrestamento do início da execução penal com o prosseguimento do
prazo prescricional – de modo a não prejudicar o condenado – até a abertura de vagas regulamentares.
Tal alternativa, se por um lado veda qualquer tipo de execução até que sejam disponibilizadas vagas ou
esteja prescrita a pretensão executória, por outro deixa de computar o período de espera como efetivo
tempo de cumprimento de pena. Trata-se, portanto, de um ponto merecedor de amplo debate.
Dessa maneira, seja qual for a forma de implementação do numerus clausus preventivo, por ser
este anterior ao próprio encarceramento naturalmente não dependeria de requisitos subjetivos ou
objetivos, mas apenas da constatação do excesso de contingente, reparável pela imposição da prisão
domiciliar.
No numerus clausus preventivo, todos poderiam ser beneficiados, desde aqueles que se mantiveram
em liberdade durante o processo, mas tiveram ordem de prisão decretada em virtude do trânsito em
julgado da sentença penal condenatória, passando por aqueles condenados a penas privativas de
liberdade de até 4 anos, não substituídas por penas restritivas de direito, até os demais condenados,
atendendo a ordem cronológica da prisão ou condenação.
Aqui, não se pode falar em usurpação de competência nem de descumprimento de decisões de
outros órgãos jurisdicionais, considerando que o Juízo da Execução, à luz do princípio da dignidade
humana e buscando reparar uma hipótese de desvio de execução, apenas adequaria a execução penal
aos ditames constitucionais.
Na concepção do numerus clausus preventivo, é imprescindível que se atente para a ação da
seletividade inerente ao sistema penal, que pode vir a privilegiar os menos vulneráveis, em detrimento
dos mais vulneráveis.
b) Numerus clausus direto: deferimento de indulto ou prisão domiciliar àqueles mais próximos de
atingir o prazo legal para a liberdade. Viável ainda seria a conversão da pena privativa de liberdade em
restritivas de direito, por analogia ao disposto no art. 180 da LEP.
A concessão do indulto é um relevantíssimo instrumento de política criminal e de gerenciamento
técnico-jurídico da superlotação, sendo possível, a partir da verificação do excesso de contingente
encarcerado, beneficiar aqueles mais próximos de atingir o prazo legal para a liberdade (notadamente
livramento condicional).
Não sendo possível o deferimento do indulto, a imposição de prisão domiciliar também se apresenta
como alternativa viável à contenção do quadro de superlotação carcerária94.
Convém lembrar, nesse contexto, que é pacífica em nossos tribunais a conclusão de que a falta de
vagas ou a inexistência de estabelecimento penal adequado ao regime aberto em sua comarca permite
que o condenado cumpra a pena em regime domiciliar (STJ, HC 154947/RS, 5ª T., j. 11-12-2012; STJ,
HC 179610/RJ, 6ª T., j. 7-2-2013). O Supremo Tribunal Federal foi inclusive além, entendendo que “a
falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional
mais gravoso” (Súmula Vinculante 56), sendo certo que, “havendo déficit de vagas, deverão ser
determinados: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade
eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar
por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que
progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser
deferida a prisão domiciliar ao sentenciado.” (RE 641320, Tribunal Pleno, j. 11-5-2016).
Analisando-se com atenção, é possível perceber que a concessão de prisão domiciliar como medida
reparatória da ilegalidade da prisão sob condições de superlotação segue as mesmas premissas da
autorização de prisão domiciliar diante da inexistência de Casa de Albergado ou da falta de vagas na
mesma. Tais premissas são basicamente as seguintes: a) por culpa do Estado o condenado não vem
cumprindo sua pena da forma legalmente prevista; b) em respeito à humanidade das penas, o
condenado não pode permanecer em regime mais gravoso, ou sob condições mais severas, do que foi
fixado em decisão judicial.
Por fim, no tocante ao numerus clausus direto, é importante pontuar que o critério de inclusão das
pessoas presas deveria ser o mais claro possível, de modo a evitar exagerada subjetivação. Logo,
como requisito subjetivo, restaria apenas a verificação do índice comportamental da pessoa presa,
indicado no atestado de conduta carcerária (e apurado pela inexistência de punição judicial por falta
grave em período anterior relevante, em regra, doze meses). Já como requisito objetivo, poderia ser
prevista a maior proximidade temporal de atingimento da liberdade (via livramento condicional).
c) Numerus clausus progressivo: sistema de transferências em cascata (em cadeia), com a ida
de um preso do regime fechado para o semiaberto, de outro do regime semiaberto para o aberto (ou
prisão domiciliar) e, por fim, de alguém que esteja em uma dessas modalidades para o livramento
condicional (uma espécie de “livramento condicional especial”).
Tratar-se-ia de uma operação conjugada, em que cada transferência operada no regime mais
gravoso ensejaria necessariamente outra no regime menos gravoso, até que o preso que se encontre
em regime aberto ou prisão domiciliar seja “empurrado” para fora do círculo detentivo, ingressando no
círculo de liberdade.
No caso, todas as transferências se dariam antes mesmo do implemento do prazo de progressão de
regime (ou livramento condicional, na última etapa). Caso contrário, não haveria razão para a
implementação do sistema.
Para evitar subjetivações e iniquidades, os critérios de inclusão no numerus clausus progressivo
também deveriam ser bem definidos. Como requisito subjetivo restaria então a verificação do índice
comportamental da pessoa presa, presente no atestado de conduta carcerária (ou, caso a pessoa
esteja em prisão domiciliar, a verificação de seu regular cumprimento). Como requisito objetivo, figuraria
a maior proximidade temporal de atingimento da progressão de regime (ou livramento condicional, para
os que se encontrarem em regime aberto ou prisão domiciliar).
Estas são, portanto, as modalidades a princípio vislumbradas para a aplicação do numerus clausus95,
sendo certo que, uma vez implementado o sistema, muitas outras questões práticas surgiriam em seu
curso, demandando a contínua adequação de soluções.
De fato, enquanto lamentavelmente fizer uso da pena privativa de liberdade, o país não pode
prescindir da adoção do princípio ou sistema do numerus clausus (número fechado), em que cada nova
entrada no âmbito do sistema penitenciário deve necessariamente corresponder à saída de outra
pessoa presa, de modo que a proporção se mantenha sempre idêntica, ou preferencialmente em
redução. Não se trata de uma solução legitimante ou tecnocrática, mas sim realista, pois devemos
continuar reduzindo danos, e não só bradar ou contemplar o (salutar) porvir do abolicionismo.
Na atual conjuntura penitenciária, a adoção desse princípio ou sistema aparece como instrumento de
recondução da execução penal a um status de conformidade constitucional, sempre que estiver
caracterizada a imposição de encarceramento em condições contrárias ao senso de humanidade. Isso
porque não se pode admitir que o interesse do Estado em satisfazer sua pretensão punitiva ou
executória justifique a ruptura de direitos fundamentais. E mais, é impensável que o Estado esconda
sua ineficiência com o sacrifício dos direitos fundamentais.
2
NATUREZA JURÍDICA DA EXECUÇÃO PENAL

Sobre a natureza da execução penal, desenvolveu-se inicialmente a compreensão de que aquela


possuía caráter administrativo, ideia esta fundada na doutrina política de Montesquieu sobre a separação
dos poderes. Ao longo do tempo, tal concepção perdeu força, sobretudo após a tendência
jurisdicionalizante inaugurada após a Segunda Guerra.
Em nosso país, esta concepção não mais encontra guarida na doutrina. Minoritariamente em defesa
do caráter administrativo da execução penal, Adhemar Raymundo da Silva observava que “cessada a
atividade do Estado-jurisdição com a sentença final, começa a do Estado-administração com a execução
penal”96.
Nos dias atuais, a doutrina se divide basicamente em duas correntes. Afirma-se, por um lado, que a
execução penal possui natureza mista, uma vez que embora os incidentes do processo se desenvolvam
em âmbito judicial, diversos aspectos da execução dependem de atuação administrativa, sobretudo da
direção, chefia de disciplina e secretaria dos estabelecimentos penais. Nesse sentido, destaca-se a
assertiva de Ada Pellegrini Grinover: “não se nega que a execução penal é atividade complexa, que se
desenvolve entrosadamente nos planos jurisdicional e administrativo. Nem se desconhece que dessa
atividade participam dois Poderes estatais: o Judiciário e o Executivo”97.
Figura ainda percepção segundo a qual a execução penal possui natureza jurisdicional98, posição
esta mais coadunada com a Constituição de 1988. Um ato de administração relaciona-se em regra com
o interesse do Estado, tendendo à satisfação de uma pretensão deste. Esta é uma característica
distintiva dos atos de jurisdição, que se relacionam com a composição de um conflito de pretensões,
decorrente de interesses distintos. Tal diferenciação é importante para a percepção mais clara de qual
deve ser a natureza da execução penal.
Pensar a execução como atividade administrativa significa dar margem à imposição do interesse
estatal sobre o individual, pretensão esta inclinada à satisfação de pretensões retributivo-preventivas.
Por outro lado, enxergar a execução penal como atividade de natureza jurisdicional significa em primeiro
lugar assumir que não pode haver prevalência do interesse estatal sobre o individual, mas polos distintos
de interesse (Estado e indivíduo), cada qual refletindo suas próprias pretensões (retributivo-preventiva e
libertária, respectivamente). Em segundo lugar, significa reconhecer que todos os atos executivos,
mesmo aqueles administrativos de origem, sempre serão sindicáveis pela Jurisdição (ato de justiça
formal e substancial, não de administração).
Não se pode olvidar ainda que as concepções administrativistas – ou mesmo as mistas –,
desconsiderando a existência do conflito de interesses e de pretensões, acabam por incorporar em seus
discursos elementos inquisitoriais refratários ao contraditório, ampla defesa, imparcialidade e devido
processo legal. O mesmo não se verifica na concepção jurisdicional da execução penal, uma vez que a
própria acepção de jurisdição demanda a existência de contraditório entre as partes, o desempenho da
ampla (e técnica) defesa e a emanação de um provimento imparcial e processualmente correto99.
Como se não bastasse, a existência de atividades de cunho administrativo no curso da execução da
pena não desnatura sua natureza jurisdicional, assim como atividades de cunho administrativo não
afastam a natureza jurisdicional do processo de conhecimento.
Para a elucidação da natureza da execução penal, faz-se enfim necessário recorrer ao próprio texto
da Lei de Execução Penal, que, após mencionar a jurisdição no art. 2º, também estabelece
categoricamente em seu art. 65 que “a execução penal competirá ao Juiz indicado na lei local de
organização judiciária e, na sua ausência, ao da sentença”. Por sua vez, dispõe o art. 194 que “o
procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante o
Juízo da execução”.
Em última análise, defender a natureza administrativa significa restringir a atuação jurisdicional no
âmbito da execução penal, em clara violação do princípio constitucional da inafastabilidade do controle
jurisdicional, extraído do art. 5º, XXXV, da Constituição da República, segundo o qual “a lei não excluirá
da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”100.
3
JURISDIÇÃO NA EXECUÇÃO PENAL

Reconhecendo a autonomia do Direito de Execução Penal, o projeto de elaboração da LEP buscou


evocar todo o complexo de princípios e regras que delimitam e jurisdicionalizam a execução das penas e
medidas de segurança (item 12 da Exposição de Motivos da LEP), procurando-se priorizar o exercício de
uma jurisdição especializada. Exatamente por esta razão, foi estabelecido no art. 2º que a jurisdição
penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no
processo de execução, na conformidade da Lei de Execução Penal e do Código de Processo Penal (item
12 da Exposição de Motivos da LEP). Embora a jurisdição da execução não se aplique aos presos por
mandados expedidos pelos juízos cíveis e de família, a estes devem ser assegurados os mesmos
direitos destinados aos presos e condenados da Justiça Criminal.
A jurisdição na execução aplica-se igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça
Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária (art. 2 º, parágrafo
único, da LEP).
A igualdade da aplicação da lei ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar,
quando recolhidos a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária, visa a impedir o tratamento
discriminatório de presos ou internados recolhidos ao mesmo estabelecimento, mas submetidos a
jurisdições diversas. Assegurando-se idêntico regime jurídico, desaparece a injustificável diversidade de
tratamento disciplinar. Logo, sempre que o sentenciado estiver recolhido a estabelecimento sujeito à
administração estadual, a execução das penas impostas competirá ao juízo estadual com competência
para execução penal, ainda que as decisões sejam oriundas das Justiças Federal, Militar ou Eleitoral
(Enunciado n. 192 da Súmula do STJ).
Exatamente nesse sentido: “compete ao Juízo da Vara de Execuções Comum Estadual a deliberação
sobre os incidentes da execução da pena, ainda que provisória, de presos condenados pela justiça
federal e que se encontram cumprindo pena em presídio sujeito à administração estadual” (STJ,
Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 12595/RO, 5ª T., j. 24-6-2003).
Por outro lado, seguindo-se a mesma lógica que inspirou o Enunciado n. 192 da Súmula do STJ, se o
sentenciado pela Justiça Estadual estiver recolhido a estabelecimento federal, a princípio a competência é
deslocada para a Justiça Federal. Tal entendimento não é, contudo, pacífico. Alcides Marques Porto
Pacheco questiona o deslocamento da competência para a Justiça Federal, afirmando que, por força do
disposto nos arts. 109 e 21 da Constituição de 1988, bem como pelo fato de o interesse na execução
da pena se dar no momento da formação do título executivo penal, a Justiça Comum Federal deve ser
competente para a execução apenas dos presos por ela condenados, passando para a Justiça Estadual
a competência sobre os casos por ela levados a cabo até o trânsito em julgado da sentença
condenatória101.
Estando o sentenciado pela Justiça Eleitoral ou Militar em estabelecimento federal ou militar, a
execução penal competirá às respectivas Justiças Federal ou Militar, conforme reconhecido pelo
Supremo Tribunal Federal:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. LEI DE EXECUÇÃO PENAL.
FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. MILITAR QUE CUMPRE PENA EM PRESÍDIO DA MARINHA.
INAPLICABILIDADE (L. 7.210/84, ART. 2 º, PARÁGRAFO ÚNICO). DIREITO DE APELAR EM
LIBERDADE. MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Lei de Execução Penal só se
aplica ao condenado pela Justiça Militar, quando ele estiver recolhido a estabelecimento sujeito
à jurisdição ordinária (L. 7.210/84, art. 2º, parágrafo único). O paciente foi condenado por
crime militar (CPM, art. 251, § 3º c/c art. 53 § 2º, inciso I e CP, art. 71). Cumpre a pena no
Presídio da Marinha. Sujeita-se, assim, à legislação especial” (STF, HC 81306/RJ, 2 ª T., j. 20-
11-2001).
De qualquer forma, não obstante o art. 2º, parágrafo único, indicar a aplicação da LEP apenas para
militares recolhidos a estabelecimentos sujeitos à jurisdição ordinária, esta lei deve ser sempre
subsidiariamente aplicada nos casos omissos, mesmo porque o art. 3º do Código de Processo Penal
Militar é categórico ao determinar a aplicação da legislação processual penal comum nos casos omissos
(nesse sentido, STJ, HC 215765/RS, 5ª T., j. 8-11-2011).
Compete ao Supremo Tribunal Federal a execução de sentença nas causas de sua competência
originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais (art. 102, I, m, da
CF), aplicando-se nesse caso o art. 340 do Regimento Interno do STF. Para as causas de competência
originária dos demais tribunais, parece ainda aplicável o art. 668, parágrafo único, do CPP: “Se a decisão
for de tribunal superior, nos casos de sua competência originária, caberá ao respectivo presidente
prover-lhe a execução”.
Ainda sobre o tema, “o simples fato de o apenado ter informado que possui residência em comarca
diversa, não constitui causa legal de deslocamento da competência do Juízo da Execução Penal. Nada
obsta, outrossim, que o Juízo determine a expedição de carta precatória àquela localidade para
supervisão do desconto da reprimenda” (STJ, CONFLITO DE COMPETÊNCIA 129420/MG, Terceira
Seção, j. 26-11-2014).
4
EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA

Como se sabe, os processos criminais de conhecimento e execução são distintos e autônomos. No


primeiro, analisa-se a existência de um fato típico, antijurídico e culpável, apurando-se as respectivas
provas e, se for o caso, culminando com um juízo condenatório sobre o agente. Já o processo de
execução penal tem o objetivo de efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal, conforme
expressamente determina o art. 1º, primeira parte, da LEP.
A execução penal pode ser definitiva (quando já existe a decisão condenatória transitada em
julgado) ou provisória (quando já há sentença ou acórdão condenatórios, mas sem o devido trânsito em
julgado). Logo, a LEP, exatamente como estabelece seu art. 2 º, parágrafo único, se aplica tanto ao
condenado quanto ao preso provisório.
Em regra, por se tratar de título executivo, a sentença que aplica pena privativa de liberdade permite
a expedição de guia de recolhimento para a execução (art. 105 da LEP) a partir do trânsito em julgado
da decisão condenatória.
No entanto, em diversos casos a pessoa presa possui contra si uma condenação ainda não definitiva
e, em razão do decurso de lapso temporal e de bom comportamento carcerário, já possui algum dos
direitos da execução penal (ex.: progressão de regime, livramento condicional etc.). Para estes, deve-se
aplicar a execução provisória da pena (com a interpretação do art. 105 à luz do parágrafo único do art.
2º da própria LEP), de modo que possam requerer seus direitos junto ao juízo encarregado da
execução.
Aos réus soltos também deve ser franqueada a possibilidade de pleitear seus direitos junto ao Juízo
da execução. Entende-se, por um lado, que não há como se pleitear benefícios que podem ser obtidos
durante o cumprimento da pena se esse sequer se iniciou, fazendo-se necessário o recolhimento prévio
do paciente à prisão, para que seja expedida guia de execução definitiva e tenha início a competência
do Juízo das Execuções (STJ, HC 343139/SP, 6 ª T., j. 17-5-2016). No entanto, deve prevalecer o
entendimento de que é possível a expedição de guia de execução mesmo sem a prisão do condenado,
para possibilitar a análise de pedido de detração pelo Juízo das Execuções (STF, HC 119153/SP, Rel.
Min. Carmen Lúcia, decisão monocrática de 28-10-2013; STJ, HC 312561/SP, 6ª T., j. 19-5-2016).
Embora cabível para réus soltos, a execução provisória é, na maioria absoluta das vezes, aplicável
aos réus presos. A execução provisória da pena para beneficiar réus presos não se confunde com a
expedição de mandado de prisão e guia de recolhimento, antes do trânsito em julgado, em desfavor
daqueles réus que se encontram soltos durante o processo (também chamada pela jurisprudência de
“execução provisória da pena”). Esta última – que teria como melhor nomenclatura execução
antecipada de pena – ofende o princípio da presunção de inocência, apesar do entendimento do
Supremo Tribunal Federal no sentido da admissibilidade do decreto prisional antes do trânsito em julgado
da sentença penal condenatória (STF, HC 126292/SP, Tribunal Pleno, j. 17-2-2016; STF, ADC 43; STF,
ADC 44).
Em relação à execução da pena de réus presos, discute-se, inicialmente, se é possível a execução
provisória da pena privativa de liberdade, sem que a decisão penal tenha se tornado definitiva
(transitada em julgado) para o Ministério Público.
Por um lado, em certa medida ainda persiste a ideia de ser necessário o trânsito em julgado para o
Ministério Público, sob o argumento de que, em caso de recurso do Ministério Público visando ao
aumento da pena, é possível que a situação da pessoa condenada seja agravada, fazendo com que a
mesma não possua o lapso temporal necessário para a fruição dos direitos da execução. Em que pese
esta visão, não parece acertada a exigência de trânsito em julgado para o Ministério Público, sendo
perfeitamente possível a execução provisória ainda que o Parquet tenha recorrido para elevar a pena.
Diversos são os fundamentos para esta posição.
Em primeiro lugar, da mesma forma que a pena pode aumentar em caso de recurso do Ministério
Público, a pessoa inicialmente condenada também pode ser posteriormente absolvida em caso de
recurso exclusivo da defesa, sem que isso impeça a execução provisória.
Há que se considerar também que a Lei de Execução Penal se aplica igualmente ao preso provisório,
devendo ser assegurada a este, a partir da condenação, o acesso à Justiça para a postulação dos
direitos pertinentes à execução penal, sem prejuízo do direito de recorrer.
A vedação de execução provisória e a manutenção da pessoa já condenada em unidade prisional
destinada a presos provisórios dificultam ou mesmo impedem o exercício dos direitos à detração penal,
ao trabalho penitenciário, à remição de pena e visitação. E na hipótese das pessoas condenadas aos
regimes aberto ou semiaberto de cumprimento de pena, fazem com que estas permaneçam
submetidas a condições assemelhadas ao próprio regime fechado.
Toda pessoa presa tem direito de estar vinculada a uma autoridade judicial, razão pela qual a
vedação da execução provisória implicaria negativa de jurisdição, ferindo o princípio da inafastabilidade do
controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CF) e retirando efetividade do próprio art. 66 da LEP (que elenca
todas as matérias de competência do juiz da execução).
O impedimento da execução da pena, na pendência do trânsito em julgado para o Ministério Público,
impede ao preso provisório (cautelar) o acesso aos mesmos direitos que um indivíduo teria, se preso
definitivo fosse, em violação dos princípios da igualdade e proporcionalidade.
Há que se fazer alusão, ainda, ao Enunciado n. 716 da Súmula do STF, que admite a progressão de
regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada,
antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, bem como ao Enunciado n. 717 da Súmula do
STF, segundo o qual não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença
não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.
Por fim, duas Resoluções são aplicáveis ao caso. De um lado, a Resolução n. 113/2010 do CNJ
estabelece que, tratando-se de réu preso por sentença condenatória recorrível, será expedida guia de
recolhimento provisória da pena privativa de liberdade, ainda que pendente recurso sem efeito
suspensivo, devendo, nesse caso, o juízo da execução definir o agendamento dos benefícios cabíveis
(art. 8º), além de dispor que a guia de recolhimento provisória será expedida ao Juízo da Execução
Penal após o recebimento do recurso, independentemente de quem o interpôs (art. 9º). De outro lado,
a Resolução n. 12/2009 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) recomenda a
expedição da guia de recolhimento provisória e o reconhecimento dos direitos previstos na Lei de
Execução Penal, ainda que haja recurso da acusação que vise a majorar a quantidade da pena imposta
ao condenado, salvo disposição legal em contrário (art. 3º).
O STJ já teve a oportunidade de se debruçar sobre a questão, assim decidindo: “o processo de
execução criminal provisória pode ser formado ainda que haja recurso de apelação interposto pelo
Ministério Público pendente de julgamento, não sendo este óbice à obtenção de benefícios provisórios na
execução da pena” (STJ, Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 31222/RJ, 5ª T., j. 24-4-2012. No
mesmo sentido: STJ, HC 160354/SP, 6ª T., j. 14-6-2011).
Outra questão polêmica que ronda a execução provisória consiste em definir se a guia de
recolhimento provisória deve ser expedida de ofício (automaticamente) ou se a mesma é um direito do
condenado e, portanto, necessita de sua prévia provocação.
A Resolução n. 113/2010 do CNJ determina que a guia de recolhimento provisória seja expedida ao
Juízo da Execução Penal após o recebimento do recurso (art. 9º), redação esta indicativa de que a
expedição da guia deve ser realizada de ofício.
Em regra, a expedição de ofício da guia de recolhimento provisória é uma medida salutar, tendo em
vista que muitos presos, notadamente nos locais em que não há Defensoria Pública instalada, não
possuem assistência jurídica efetiva, fato este que traria morosidade à expedição da guia (e,
consequentemente, à própria formação do processo de execução, retardando o reconhecimento dos
direitos).
Todavia, há casos em que a expedição da guia provisória de ofício pode prejudicar os interesses do
condenado (ex.: preso do interior que responde a processo criminal em estabelecimento próximo de sua
família, mas que será transferido para unidade prisional distante, uma vez formado o processo de
execução). Nesses casos, é possível que o condenado, ou seu representante, formule pedido de
sobrestamento do início da execução, até o trânsito em julgado da decisão penal condenatória.
Exatamente por esta razão é que o Conselho Nacional de Política Criminal, em sua Resolução n.
12/2009, recomenda que a guia de recolhimento provisória do réu que estiver preso seja expedida pelo
juízo da condenação sempre a pedido da defesa ou do próprio condenado (art. 2º).
Seja como for, prevalece a compreensão de que não é possível a expedição de guia provisória de
cumprimento de pena, se o réu não se encontra preso cautelarmente (STJ, HC 256482/SP, 5 ª T., j.
16-4-2013). Todavia, ainda que não esteja preso no momento do requerimento da expedição da guia
provisória, se em algum momento do processo o réu já esteve preso cautelarmente, este deve fazer
jus à formação do processo de execução, para que nele possa formular seus requerimentos ao Juízo da
Execução, evitando-se negativa de jurisdição.
Outras duas observações sobre a execução provisória da pena merecem destaque.
Em primeiro lugar, se o réu não se encontra preso cautelarmente, mas foi condenado por mais de
um delito no mesmo processo, não é correta a expedição de guia de execução para apenas uma das
condenações (já transitada em julgado), enquanto pendente o recurso em face das demais. Nesse
caso, deve-se aguardar o desfecho de todas as condenações, para só então se expedir (uma única)
guia de execução. Cindir o título executivo em desfavor do condenado significa legitimar por via
transversa a execução provisória da pena, em franco atentado à presunção (estado) de inocência.
Em segundo lugar, em nome do princípio da celeridade, a expedição da Carta de Execução (“ Carta
de Guia” ou “Guia de Recolhimento”) Provisória deve ser feita no ato da sentença e não no ato de
recebimento do recurso, como preceitua a Resolução 113 do CNJ. Isso porque eventual demora na
intimação das partes ou mesmo na apresentação dos recursos não pode prejudicar o direito do
condenado de ver formado, com presteza, seu processo de execução junto à Vara de Execuções
Penais. A demora produz uma espécie de “limbo jurisdicional”, em que o condenado não consegue
postular seus direitos junto ao Juízo de conhecimento (que se julga não mais competente por já haver
prolatado a sentença penal condenatória), nem junto ao Juízo de Execução (considerado ainda não
competente pela inexistência de processo de execução).

4.1. Execução provisória de pena restritiva de direitos

O art. 147 da LEP tem a seguinte redação: “Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena
restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a
execução (...)”.
Não obstante decisões antigas no sentido de que as penas restritivas de direitos podem ter seu
cumprimento iniciado de forma provisória, desde que a fase do processo não possibilite a interposição de
recurso com efeito suspensivo (STJ, HC 41002/PR, 5ª T.; STF, HC 88500/RS, 2 ª T, j. 20-10-2009),
predomina atualmente, com razão, que se a pena privativa de liberdade foi substituída por restritiva de
direitos, não é possível a sua execução provisória, por força do art. 147 da LEP.
Desse modo, uma vez expedida guia para execução provisória de pena restritiva de direitos, antes
do trânsito em julgado da condenação, esta deve ser imediatamente suspensa, sob pena de indevido
constrangimento ilegal ao apenado (cf. STJ, HC 249271/BA, j. 9-4-2013; STF, HC 88413/MG, 1 ª T., j.
23-5-2006).
5
DIREITOS NÃO ATINGIDOS NA EXECUÇÃO

A Lei de Execução Penal estabelece que ao condenado e ao internado serão assegurados todos os
direitos não atingidos pela sentença ou pela lei (art. 3º). Semelhante norma é encontrada no Código
Penal, ao prever que o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade (art. 38).
Estes dois dispositivos se conectam diretamente com a previsão legal de que haverá excesso ou desvio
de execução sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença, em normas
legais ou regulamentares (art. 185 da LEP).
As normas contidas nos arts. 3º da LEP e 38 do CP revelam que a penalização tem um limite
bastante claro: os direitos das pessoas presas. Tais normas são derivações lógicas do princípio da
legalidade (ou “princípio de reserva”) e demonstram que os efeitos da condenação penal devem se
circunscrever apenas aos gravames legais ou judiciais afetos à liberdade ambulatorial, descabendo
quaisquer outras sanções ou restrições ao condenado102. São derivações também do princípio ne bis in
idem, considerando que o condenado não pode, a um só tempo e pelo mesmo fato, perder sua
liberdade e outros direitos a ela não diretamente relacionados.
Sob a égide destas regras, toda a legislação penal deve ser interpretada. Assim sendo, a despeito da
condenação criminal, permanecem intocáveis os direitos da pessoa presa, em especial aqueles trazidos
pelo art. 41 da LEP (“indicados com clareza e precisão a fim de evitar a fluidez e as incertezas
resultantes de textos vagos ou omissos”, conforme preceitua o item 75 da Exposição de Motivos da
LEP). São eles103:
I – alimentação suficiente e vestuário;
II – atribuição de trabalho e sua remuneração;
III – Previdência Social;
IV – constituição de pecúlio;
V – proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;
VI – exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que
compatíveis com a execução da pena;
VII – assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;
VIII – proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;
IX – entrevista pessoal e reservada com o advogado;
A Resolução n. 08/2006 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) recomenda,
em obediência às garantias e princípios constitucionais, que seja assegurada em todas as unidades
prisionais a inviolabilidade da privacidade nas entrevistas do preso com seu advogado, vedando-se o
monitoramento (por meio eletrônico de qualquer natureza) do parlatório ou ambiente equivalente onde
se der a entrevista.
X – visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;
Sobre o direito de visita, o STF já se manifestou no sentido de que “(...) o direito do preso receber
visitas do cônjuge, da companheira, de parentes e de amigos está assegurado expressamente pela
própria Lei (art. 41, X), sobretudo com o escopo de buscar a almejada ressocialização e reeducação do
apenado que, cedo ou tarde, retornará ao convívio familiar e social. Nem se diga que o paciente não faz
jus à visita dos filhos por se tratar de local impróprio, podendo trazer prejuízos à formação psíquica dos
menores. De fato, é público e notório o total desajuste do sistema carcerário brasileiro à programação
prevista pela Lei de Execução Penal. Todavia, levando-se em conta a almejada ressocialização e
partindo-se da premissa de que o convívio familiar é salutar para a perseguição desse fim, cabe ao
Poder Público propiciar meios para que o apenado possa receber visitas, inclusive dos filhos e enteados,
em ambiente minimamente aceitável, preparado para tanto e que não coloque em risco a integridade
física e psíquica dos visitantes” (STF, HC 107701/RS, 2ª T., j. 13-9-2011).
XI – chamamento nominal (consectário da humanidade);
XII – igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;
XIII – audiência especial com o diretor do estabelecimento;
XIV – representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;
Este direito é diretamente atrelado ao direito constitucional de petição aos Poderes Públicos em
defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, XXXIV, da CF) e à garantia de pleno
acesso à Justiça (art. 5º, XXXV).
XV – contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros
meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes;
O contato com o mundo externo, proporcionado pela leitura e outros meios de informação (livros,
jornais, revistas, rádio e televisão), é essencial para que as pessoas presas se mantenham atualizadas
sobre os acontecimentos sociais. Para Andrew Coyle, é uma forma de se reduzir a anormalidade da
experiência na prisão e também de assegurar que a pessoa presa não se torne completamente
desvinculada da comunidade para onde ela voltará quando for solta, sendo enfim importante para
ajudar as pessoas presas a perceberem que, além das paredes, dos muros e das cercas da
penitenciária, ainda existe um mundo para o qual elas retornarão um dia104.
Justamente nesse sentido, estipulam as novas Regras Mínimas das Nações Unidas para o
Tratamento de Presos que as pessoas presas devem ser regularmente informadas sobre os assuntos
mais importantes dos noticiários, por meio de leitura de jornais, de periódicos ou de publicações
institucionais especiais, por transmissões sem fio, por palestras ou por quaisquer meios similares
autorizados ou controlados pela administração prisional (Regra 63).
Merece crítica, contudo, a exigência (contida na parte final do inciso XV) de que os meios de
informação não comprometam a “moral” e os “bons costumes”, dispositivo este inconstitucional por
violação de diversos princípios. Fere a legalidade ao prever expressões vagas e indeterminadas, que
causam insegurança jurídica às pessoas presas. Atenta contra a lesividade e secularização, ao conectar
o status jurídico do preso à satisfação de pautas de conteúdo moral, restringindo direitos sem a
ocorrência de atos ofensivos concretos. Desvirtua o pluralismo, pois elege determinados padrões morais
e valores como corretos, adotando uma visão maniqueísta da sociedade e punindo a diversidade.
Desrespeita a humanidade, retirando das pessoas presas (sem autorização constitucional) o acesso à
leitura e a outros meios de informação que em vida livre são permitidos a maiores de idade. Transgride,
enfim, a própria intimidade, ao legitimar ingerências na esfera privada das pessoas presas. A propósito,
na sentença n. 26/1999, a Corte Constitucional italiana já teve a oportunidade de debater
incidentalmente a vedação do acesso de presos a revistas consideradas obscenas.
XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade
judiciária competente.
O atestado de pena a cumprir consiste em um documento, exarado anualmente pelo Juízo da
Execução (nos termos do art. 66, X, da LEP), que tem por função essencial cientificar o apenado
acerca das frações de pena necessárias para a fruição dos correspondentes direitos da execução penal,
bem como da data em que se operará o término da pena. Trata-se de um direito do preso (art. 41,
XVI, da LEP), passível não apenas de requerimento, mas de efetiva cobrança. Nos termos da
Resolução n. 113/2010, do Conselho Nacional de Justiça, a emissão de atestado de pena a cumprir e a
respectiva entrega ao apenado, mediante recibo, deverão ocorrer: a) no prazo de sessenta dias, a
contar da data do início da execução da pena privativa de liberdade; b) no prazo de sessenta dias, a
contar da data do reinício do cumprimento da pena privativa de liberdade; c) até o último dia útil do mês
de janeiro de cada ano, para o apenado que já esteja cumprindo pena privativa de liberdade (art. 12).
Prosseguindo a análise dos direitos, dispõe a Lei de Execução Penal (art. 41, parágrafo único) que
poderão ser suspensos ou restringidos, mediante ato motivado do diretor do estabelecimento, os
seguintes direitos: proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação
(inc. V), visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados (inc. X) e
contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de
informação que não comprometam a moral e os bons costumes (inc. XV).
Questionável a limitação trazida pelo art. 41, parágrafo único, da LEP, que entrega ao arbítrio
administrativo o poder de suspender ou restringir direitos. A delegação à autoridade administrativa do
poder de decretar um estado de exceção à lei nada mais é do que expressão do Estado de Polícia,
diametralmente oposto ao Estado de Direito. Trata-se de dispositivo inconstitucional e assistemático, pois
a execução penal foi concebida para ser jurisdicionalizada.
Ainda que admitida a validade deste dispositivo e o correspondente poder administrativo de
suspender ou restringir direitos, a conclusão a que chegamos a partir da leitura do parágrafo único do
art. 41 é a de que, a contrario sensu, os demais direitos (previstos ou não no art. 41) não podem
sofrer suspensão ou restrição, seja por parte do juiz, seja pela autoridade penitenciária105.
Além dos direitos elencados no art. 41, os presos e internados também possuem o direito de
contratar médico de confiança pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por
seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento (art. 43).
Também elencado na LEP, porém bastante desconhecido, é o direito do preso de não ser exposto a
inconveniente notoriedade, durante o cumprimento da pena (art. 198). Este direito visa à tutela da
dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e da intimidade, vida privada, honra e imagem (art.
5º, X, da CF) das pessoas presas, estando diretamente coligado com o direito à proteção contra
qualquer forma de sensacionalismo (art. 41, VIII, da LEP). Deve ser respeitado por todos os órgãos da
execução penal (Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, Juízo da Execução, Ministério
Público, Conselho Penitenciário, Departamentos Penitenciários, Patronato, Conselho da Comunidade e
Defensoria Pública), sem exceções.
Em amparo a esses direitos, as Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil (Resolução n.
14/1994 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária – CNPCP) também dispõem que: a) o
preso não será constrangido a participar, ativa ou passivamente, de ato de divulgação de informações
aos meios de comunicação social, especialmente no que tange à sua exposição compulsória à fotografia
ou filmagem (art. 47); b) a autoridade responsável pela custódia do preso deve providenciar, tanto
quanto consinta a lei, para que informações sobre a vida privada e a intimidade do preso sejam
mantidas em sigilo, especialmente aquelas que não tenham relação com sua prisão (art. 47, parágrafo
único); c) em caso de deslocamento do preso, por qualquer motivo, deve-se evitar sua exposição ao
público, assim como resguardá-lo de insultos e da curiosidade geral (art. 48).
Intimamente conexa a esses direitos está a discussão acerca do conflito entre liberdade de imprensa
e direitos da personalidade das pessoas presas. Sem qualquer pretensão de esgotamento do tema –
extremamente vasto e polêmico –, convém transcrever os trechos do seguinte julgado, que
brilhantemente delineia a discussão:
“Há um estreito e indissolúvel vínculo entre a liberdade de imprensa e todo e qualquer
Estado de Direito que pretenda se autoafirmar como Democrático. Uma imprensa livre
galvaniza contínua e diariamente os pilares da democracia, que, em boa verdade, é projeto
para sempre inacabado e que nunca atingirá um ápice de otimização a partir do qual nada se
terá a agregar. Esse processo interminável, do qual não se pode descurar – nem o povo, nem
as instituições democráticas –, encontra na imprensa livre um vital combustível para sua
sobrevivência, e bem por isso que a mínima cogitação em torno de alguma limitação da
imprensa traz naturalmente consigo reminiscências de um passado sombrio de descontinuidade
democrática.
Não obstante o cenário de perseguição e tolhimento pelo qual passou a imprensa brasileira
em décadas pretéritas, e a par de sua inegável virtude histórica, a mídia do século XXI deve
fincar a legitimação de sua liberdade em valores atuais, próprios e decorrentes diretamente da
importância e nobreza da atividade. Os antigos fantasmas da liberdade de imprensa, embora
deles não se possa esquecer jamais, atualmente, não autorizam a atuação informativa
desprendida de regras e princípios a todos impostos.
Assim, a liberdade de imprensa há de ser analisada a partir de dois paradigmas jurídicos
bem distantes um do outro. O primeiro, de completo menosprezo tanto da dignidade da
pessoa humana quanto da liberdade de imprensa; e o segundo, o atual, de dupla tutela
constitucional de ambos os valores.
Nesse passo, a explícita contenção constitucional à liberdade de informação, fundada na
inviolabilidade da vida privada, intimidade, honra, imagem e, de resto, nos valores da pessoa e
da família, prevista no art. 220, § 1º, art. 221 e no § 3º do art. 222 da Carta de 1988, parece
sinalizar que, no conflito aparente entre esses bens jurídicos de especialíssima grandeza, há, de
regra, uma inclinação ou predileção constitucional para soluções protetivas da pessoa humana,
embora o melhor equacionamento deva sempre observar as particularidades do caso concreto.
Essa constatação se mostra consentânea com o fato de que, a despeito de a informação livre
de censura ter sido inserida no seleto grupo dos direitos fundamentais (art. 5º, inciso IX), a
Constituição Federal mostrou sua vocação antropocêntrica no momento em que gravou, já na
porta de entrada (art. 1º, inciso III), a dignidade da pessoa humana como – mais que um
direito – um fundamento da República, uma lente pela qual devem ser interpretados os demais
direitos posteriormente reconhecidos. Exegese dos arts. 11, 20 e 21 do Código Civil de 2002.
Aplicação da filosofia kantiana, base da teoria da dignidade da pessoa humana, segundo a qual
o ser humano tem um valor em si que supera o das ‘coisas humanas’.
Não há dúvida de que a história da sociedade é patrimônio imaterial do povo e nela se
inserem os mais variados acontecimentos e personagens capazes de revelar, para o futuro, os
traços políticos, sociais ou culturais de determinada época. Todavia, a historicidade da notícia
jornalística, em se tratando de jornalismo policial, há de ser vista com cautela. Há, de fato,
crimes históricos e criminosos famosos; mas também há crimes e criminosos que se tornaram
artificialmente históricos e famosos, obra da exploração midiática exacerbada e de um
populismo penal satisfativo dos prazeres primários das multidões, que simplifica o fenômeno
criminal às estigmatizadas figuras do ‘bandido’ vs. ‘cidadão de bem’.
(...) É evidente o legítimo interesse público em que seja dada publicidade da resposta
estatal ao fenômeno criminal. Não obstante, é imperioso também ressaltar que o interesse
público – além de ser conceito de significação fluida – não coincide com o interesse do público,
que é guiado, no mais das vezes, por sentimento de execração pública, praceamento da
pessoa humana, condenação sumária e vingança continuada (...)” (STJ, Recurso Especial n.
1334097/RJ, 4ª T., j. 28-5-2013).
De fato, não obstante a importância da liberdade de imprensa para a consolidação do Estado
Democrático, esta deve ser sempre cotejada com o fundamento constitucional da dignidade da pessoa
humana e com a inviolabilidade da vida privada, intimidade, honra e imagem das pessoas presas, não
se podendo esquecer de seus familiares, também atingidos pela exposição pública, não obstante a
necessidade de respeito ao princípio da transcendência mínima.
Embora a definição da preponderância de interesses se verifique segundo as peculiaridades de cada
situação concreta, uma premissa há de ser respeitada: a de que a dignidade da pessoa humana, na
qualidade de fundamento da República Federativa do Brasil e elemento inspirador de todos os direitos
fundamentais, possui precedência e ascendência substanciais sobre estes.
De posse desta premissa e diante da constatação de que a LEP preocupou-se taxativamente com a
exposição do indivíduo à inconveniente notoriedade e a qualquer forma de sensacionalismo, é possível
sustentar a existência da presunção de não exposição da pessoa presa. Nessa perspectiva, a regra
passa a ser a não exposição, somente elidida por fundamentos exaustivos e robustos em contrário.
Daí também decorre que a gravidade abstrata dos crimes praticados, a quantidade de pena
imposta, a alegada “periculosidade” do condenado, as justificações de cunho genérico e, enfim, todos
os argumentos fundados na culpabilidade de autor são inidôneos a ensejar a preponderância da
publicização jornalística. Nem mesmo o suposto interesse público na divulgação pode ser evocado, pois,
conforme já exposto, além de sua significação fluida, o interesse público não se confunde com o
interesse do público, “guiado, no mais das vezes, por sentimento de execração pública, praceamento da
pessoa humana, condenação sumária e vingança continuada”.
Prosseguindo com a análise dos direitos das pessoas presas, há que se reconhecer que a declaração
dos direitos não pode se conservar como corpo de regras meramente programáticas, mas efetivas, que
inclusive vão além da Lei de Execução Penal, podendo advir de quaisquer outros regramentos, nacionais
ou internacionais.
Um direito não previsto expressamente na Lei de Execução Penal, mas relevante no cotidiano
prisional, é a visita íntima. A visita íntima é definida como a recepção pela pessoa presa, nacional ou
estrangeira, homem ou mulher, de cônjuge ou outro parceiro ou parceira, no estabelecimento prisional
em que estiver recolhido, em ambiente reservado, cuja privacidade e inviolabilidade sejam asseguradas
às relações heteroafetivas e homoafetivas (art. 1º da Resolução n. 4/2011 do CNPCP). O direito de
visita íntima também deve ser assegurado às pessoas presas casadas entre si, em união estável, em
relação homoafetiva ou em relação afetiva estável.
Nesse contexto, a Constituição do Estado do Rio de Janeiro, inovadoramente, impõe ao Estado o
respeito ao direito de visita e de encontros íntimos a ambos os sexos (art. 27). O Regulamento
Penitenciário Federal (Decreto n. 6.049/2007), por sua vez, dispõe que a visita íntima tem por finalidade
fortalecer as relações familiares do preso, sendo proibida a visita íntima nas celas de convivência dos
presos (art. 95).
A visita íntima, como exercício da sexualidade, é de fato um direito (de fundo constitucional), para
uns consectário do direito à intimidade106 e, para outros, do direito ao livre desenvolvimento da
personalidade107. Seja como for, é manifestação da dignidade humana e elemento essencial para que
a pessoa presa preserve laços afetivos. Sendo um direito, uma vez preenchidos os requisitos
regulamentares para seu exercício, deve ser reconhecido tanto pela Administração Penitenciária, quanto
pelo Juízo da Execução.
Conforme já salientado, o direito a visita íntima não pode ser obstado injustificadamente, sob pena
de a restrição transcender a pessoa do condenado, atingindo terceiros (princípio da transcendência
mínima). Também não deve ser proibida ou suspensa a título de sanção disciplinar, medida esta
colidente com os princípios da legalidade e humanidade.
Outro direito não mencionado pela LEP, mas importante no dia a dia da execução penal, é o
transporte em condições dignas e seguras.
Infelizmente, é comum o transporte de pessoas presas ou internadas em condições ou situações
causadoras de graves sofrimentos físicos ou morais. A não disponibilização de cinto de segurança para
todos os passageiros dos veículos de transporte de presos é prática igualmente corriqueira, mesmo
diante das normas contidas no art. 105, inciso I, do Código de Trânsito Brasileiro (que elenca o cinto de
segurança como equipamento obrigatório dos veículos), e art. 1º, inciso I, item 22, da Resolução n.
14/98 do Conselho Nacional de Trânsito (que aponta o cinto de segurança para todos os ocupantes do
veículo como equipamento obrigatório para a circulação de veículos em vias públicas). Soma-se a isso a
utilização de veículos sem vistorias pelo respectivo órgão de trânsito, e sem indicador de capacidade
máxima de passageiros.
Buscando regulamentar a questão e coibir a indignidade do transporte e custódia de pessoas presas
e internadas no Brasil, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária editou a Resolução n.
02/2012, com os seguintes termos:
“Art. 1º É proibido o transporte de pessoas presas ou internadas em condições ou
situações que lhes causem sofrimentos físicos ou morais, sob pena de responsabilidade
administrativa, civil e criminal.
§ 1º É proibida a utilização de veículos com compartimento de proporções reduzidas,
deficiente ventilação, ausência de luminosidade ou inadequado condicionamento térmico, ou
que de qualquer outro modo sujeitem as pessoas presas ou internadas a sofrimentos físicos ou
morais.
§ 2º Os procedimentos de colocação e retirada da pessoa presa ou internada dos veículos
de transporte devem atender à sua individualidade, integridade física e dignidade pessoal.
§ 3º São vedadas a utilização dos veículos de transporte como instalações de custódia e a
manutenção de pessoas presas ou internadas em seu interior por período superior ao
estritamente necessário para o deslocamento.
§ 4º Em caso de deslocamento, por qualquer motivo, a pessoa presa ou internada deve
ser resguardada da exposição ao público, assim como de insultos, curiosidade geral e qualquer
forma de sensacionalismo.
§ 5º É proibido o uso de meios de coerção que, de qualquer modo, dificultem o equilíbrio e a
proteção das pessoas presas ou internadas durante o deslocamento.
Art. 2º O transporte de pessoas presas ou internadas deve ser efetuado às expensas do
Poder Público, em condições de igualdade para todas elas.
Parágrafo único. O transporte deve atender às normas de separação das categorias de
pessoas presas ou internadas, de acordo com sua condição pessoal.
Art. 3º Os veículos de transporte de pessoas presas ou internadas devem ser
periodicamente vistoriados pelo respectivo órgão de trânsito, bem como contar com todos os
dispositivos de segurança previstos em regulamentação do órgão competente, notadamente
cinto de segurança para todos os passageiros.
Parágrafo único. Os veículos de transporte de pessoas presas ou internadas devem contar
com indicador de capacidade máxima de passageiros, afixado em local visível para todos.
Art. 4º Antes e depois de cada deslocamento, a administração do estabelecimento penal
fornecerá água potável e alimentação suficiente e adequada às pessoas presas ou internadas,
sob pena de responsabilidade administrativa, civil e criminal.
§ 1º No decorrer do deslocamento, o fornecimento de água potável e alimentação e o
acesso a sanitário levarão em consideração o tempo de duração do trajeto e a distância
percorrida.
§ 2º A alimentação será preparada de acordo com normas nutricionais e de higiene,
devendo apresentar valor nutritivo suficiente para manutenção da saúde e do vigor físico da
pessoa presa ou internada.
§ 3º A administração do estabelecimento penal certificará o adequado e suficiente
fornecimento de água potável e alimentação à pessoa presa ou internada.
Art. 5º No deslocamento de mulher presa ou internada, a escolta será integrada, pelo
menos, por uma policial ou servidora pública, cabendo-lhe a revista pessoal.
Art. 6º Devem ser destinados cuidados especiais à pessoa presa ou internada idosa,
gestante, com deficiência, acometida de doença ou que necessite de tratamento médico.
Parágrafo único. Deve ser garantido o transporte sanitário por meio de veículo adaptado
para pessoas com deficiência e gestantes em tempo real, com o objetivo de transportá-las aos
pontos de atenção da Rede de Atenção à Saúde.
Art. 7º As unidades da Federação terão o prazo de cento e oitenta dias, a contar da
publicação, para a adequação dos veículos de transporte de pessoas presas ou internadas aos
termos desta Resolução”.
A referida Resolução representa, enfim, importante instrumento dissuasório da violação de direitos
humanos, operada justamente em um contexto no qual a pessoa presa ou internada – naturalmente
exposta – encontra-se ainda mais vulnerável à violência estatal.
Apesar de não previsto na LEP, um dos direitos mais elementares no cotidiano prisional – porém
esquecido – é o acesso à água. Objeto das maiores reclamações das pessoas presas, racionamento e
não potabilidade da água são grandes mazelas do sistema penitenciário. Agrega-se a eles a falta de
aquecimento da água, especialmente nas regiões mais frias do país.
Sobre o tema, as novas Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos trazem a
obrigatoriedade de fornecimento de água e artigos de higiene necessários à saúde e limpeza dos presos
(Regra 18).
Por sua vez, as Regras das Nações Unidas para o tratamento de mulheres presas e medidas não
privativas de liberdade para mulheres infratoras (Regras de Bangkok) estabelecem que a acomodação
de mulheres presas deverá conter instalações e materiais exigidos para satisfazer as necessidades de
higiene específicas das mulheres, incluindo um suprimento regular de água disponível para cuidados
pessoais das mulheres e crianças, em particular às mulheres ocupadas com a cozinha e às mulheres
grávidas, que estejam em amamentação ou menstruação (Regra 5).
Como se percebe, o racionamento irresponsável de água, sobretudo em ambientes de segregação
coletiva, além de atentatório aos direitos humanos e à própria concepção da água como bem público,
também aumenta o nível de tensão carcerária e o risco de inúmeras doenças infectocontagiosas. A
prova do racionamento pode ser feita de diversas formas. A mais irrefutável delas, contudo, é a própria
situação de superlotação, que por si só comprova que a capacidade de fornecimento do
estabelecimento não comporta o número existente de presos.
A não potabilidade da água destinada ao consumo, como dito, é outro grave problema no cotidiano
carcerário. O Decreto Federal n. 5.440/2005 define água potável como a água para consumo humano
cujos parâmetros microbiológicos, físicos, químicos e radioativos atendam ao padrão de potabilidade e
que não ofereça riscos à saúde (art. 4º). Não há, todavia, o adequado controle da qualidade da água
dispensada aos presos e internados, fato este que os expõe a diversas doenças. Trata-se, como se
vê, não apenas de uma questão de saúde, mas de humanidade.
Atentando para esta realidade, as novas Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de
Presos ordenam que todo preso deve ter acesso a água potável sempre que necessitar (Regra 22, n.
2), determinação esta seguida pelas Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil (Resolução
n. 14/99 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária – CNPCP) ao preverem o dever da
administração do estabelecimento no sentido de fornecer água potável aos presos (art. 13).
O Princípio n. 11 dos “Princípios e boas práticas para a proteção das pessoas privadas de liberdade
nas Américas” da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (aprovados pela Resolução n. 1/2008)
também estabelece: “toda pessoa privada de liberdade terá acesso permanente a água potável
suficiente e adequada para consumo. A suspensão ou limitação desse acesso, como medida disciplinar,
deverá ser proibida por lei”.
Outro direito não previsto na LEP e cotidianamente desprezado é o adequado descarte do lixo
produzido nos estabelecimentos penais. Tais resíduos raramente são tratados e frequentemente se
acumulam nas áreas internas e externas das unidades, produzindo riscos biológicos, químicos e físicos à
saúde das pessoas presas e funcionários.
Com base nessa constatação, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) editou
a Resolução n. 05/2012, dispondo sobre as regras mínimas para a destinação do lixo de
estabelecimentos penais. Nela, recomenda ao DEPEN e às Secretarias de Estado responsáveis pela
gestão do sistema prisional a criação de programas específicos sobre a destinação do lixo, visando à
melhoria da qualidade de vida, da saúde e a sustentabilidade no âmbito do sistema prisional.
Entre as principais orientações, podem ser elencadas as seguintes: a) todo o lixo produzido nos
estabelecimentos penais deve ser separado de maneira adequada, na fonte de geração do resíduo; b)
a armazenagem deve ser feita em locais próprios, de acesso restrito, com pisos e paredes lisas,
impermeáveis e de cores claras, iluminação adequada, com ventilação natural e devidamente
identificados; c) os estabelecimentos penais devem adotar a uniformização da coleta seletiva de lixeiras
laváveis, de preferência, sob rodízios; d) as coletas devem ser diárias ou no mínimo 3 vezes por
semana, com pessoal treinado, e observando-se as medidas de segurança.
Sem prejuízo dos direitos previstos na LEP e daqueles não legalmente taxativos, o mais rico elenco
de direitos e garantias das pessoas presas encontra-se na própria Constituição da República,
notadamente em seu art. 5º, norma esta que não foi reservada apenas aos indivíduos em liberdade,
mas dispensada a todos, indistintamente. A partir dessa interpretação, chega-se à conclusão de que a
Constituição da República também resguardou às pessoas presas os seguintes direitos e garantias:
1. Vida, liberdade (naquilo que não foi limitado pela lei ou sentença), igualdade, segurança e
propriedade (art. 5º, caput);
2. Igualdade de gênero (inciso I);
3. Inexigibilidade de ação ou omissão senão em virtude de lei (inciso II);
4. Não submissão a tortura nem a tratamento desumano ou degradante (inciso III);
5. Livre manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato (inciso IV);
6. Direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à
imagem (inciso V);
7. Inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença, livre exercício dos cultos religiosos e
proteção aos locais de culto e a suas liturgias (inciso VI);
8. Não privação de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política (inciso
VIII);
9. Livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente
de censura ou licença (inciso IX);
10. Inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem, assegurado o direito a indenização
pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (inciso X);
11. Inviolabilidade relativa da cela, em analogia à inviolabilidade de domicílio das pessoas livres108 –
nesse caso, malgrado não exigido o consentimento do preso para a entrada da autoridade
administrativa na cela, deveria esta comunicar o ingresso ao Juízo da Execução, ao Ministério Público e à
Defensoria Pública, assegurando maior transparência nas revistas. De qualquer forma, o ingresso nas
celas deveria se ater às seguintes hipóteses: existência de flagrante delito ou flagrante de prática de
infração disciplinar, desastre, prestação de socorro, ou, em certos casos, durante o dia por
determinação judicial. Não se pode olvidar que, nos termos do art. 76, parágrafo único, do Código Civil,
o domicílio necessário do preso é o lugar em que cumpre a sentença, dispositivo este que pode ser
trazido para o âmbito da execução penal, como elemento integrativo do conceito de domicílio para fins
de proteção constitucional.
12. Liberdade de associação para fins lícitos (inciso XVII);
13. Direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de
poder (inciso XXXIV, a);
14. Direito à obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento
de situações de interesse pessoal (inciso XXXIV, b);
15. Individualização da pena (inciso XLVI);
16. Direito de cumprimento da pena em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do
delito, a idade e o sexo (inciso XLVIII);
17. Processamento pela autoridade competente (inciso LIII);
18. Devido processo legal (inciso LIV);
19. Contraditório e ampla defesa em processo judicial ou administrativo (inciso LV);
20. Inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos (inciso LVI);
21. Presunção de inocência até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou de decisão
administrativa disciplinar (inciso LVII);
22. Informação quanto aos seus direitos, entre os quais o de permanecer calado (inciso LXIII);
23. Assistência da família e de advogado (inciso LXIII);
24. Direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial (inciso
LXIV) e, por analogia, dos responsáveis por seu interrogatório disciplinar (em caso de acusação por falta
disciplinar);
25. Relaxamento de prisão ilegal pela autoridade judiciária (inciso LXV) e, por analogia, relaxamento
de isolamento disciplinar ilegal;
26. Reparação via remédios constitucionais: habeas corpus (inciso LXVIII), mandado de segurança
(inciso LXIX), habeas data (inciso LXXII) etc.
27. Assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (inciso
LXXIV);
28. Direito a indenização por erro judiciário ou por encarceramento além do tempo fixado na
sentença (inciso LXXV) – por extensão, o direito de indenização estatal é cabível não apenas aos
indivíduos presos além do tempo fixado na sentença, mas a todos aqueles que, por ineficiência estatal,
não tiveram seus direitos (ex.: progressão de regime, livramento condicional, indulto etc.) reconhecidos
nas datas corretas, indicadas nos cálculos de pena (isso sem prejuízo da detração do tempo de espera
no cômputo do prazo de futuros direitos da execução penal);
29. Razoável duração do processo (de conhecimento e de execução) e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação (inciso LXXVIII);
30. Direitos e garantias decorrentes dos tratados internacionais em que a República Federativa do
Brasil seja parte (art. 5º, § 2º);
31. Inviolabilidade do sigilo da correspondência;
32. Direitos políticos.
Estes dois últimos temas, em razão de suas peculiaridades, necessitam de maiores considerações.
A inviolabilidade do sigilo da correspondência é uma questão sensível, que desperta divergências.
Prevalece o entendimento de que é possível a restrição do direito de correspondência, uma vez que o
art. 41, parágrafo único, da LEP, expressamente autoriza tal procedimento por parte da direção do
estabelecimento, desde que por ato motivado. O STF já se pronunciou no sentido de que “a
administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou
de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma
inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder à interceptação da correspondência
remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode
constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas” (STF, HC 70814/SP, 1ª T., j. 1º-3-1994).
A postura redutora de danos na execução penal, aqui defendida, traz por outro lado uma distinta
interpretação sobre o direito de correspondência das pessoas presas. Inicialmente, cumpre ressaltar que
a restrição do direito de correspondência, sendo um ato que aprofunda a distância entre o preso e o
meio social, sempre deve sofrer interpretação restritiva.
Em segundo lugar, não há qualquer fundamento empírico capaz de assegurar que a violação da
correspondência das pessoas presas proporciona maior segurança pública, disciplina prisional ou
preservação da ordem jurídica, mesmo porque “hoje é opinião generalizada que não há qualquer
justificativa operacional, por razões de segurança, para se censurar toda a correspondência. É
extremamente improvável, por exemplo, que uma pessoa presa que está fazendo planos para fugir
seria tola o bastante a ponto de mencionar isso em uma carta”109.
Com efeito, restringir ou violar a correspondência das pessoas presas com base em mera
probabilidade de práticas ilícitas importaria afirmar que todos eles são permanentemente suspeitos de
dirigir organizações criminosas, planejar fugas e praticar delitos por meio epistolar, assertiva esta que
viola o princípio da presunção (estado) de inocência110, aproximando-se ainda de um modelo de
controle penal atuarial (amparado pela noção de periculosidade atuarial).
Ademais, a Constituição Federal, ao estabelecer as garantias de inviolabilidade da intimidade (art. 5º,
XI) e do sigilo da correspondência (art. 5º, XII), tratou de assegurá-las a todos os seres humanos,
sem realizar qualquer distinção quanto aos presos. As novas Regras Mínimas das Nações Unidas para o
Tratamento de Presos também deixaram de apresentar restrições ao direito de comunicação via
correspondência, limitando-se a dispor que “os prisioneiros devem ter permissão, sob a supervisão
necessária, de comunicarem-se periodicamente com seus familiares e amigos, periodicamente: (a) por
correspondência e utilizando, onde houver, de telecomunicações, meios digitais, eletrônicos e outros; e
(b) por meio de visitas” (Regra 58). O Conjunto de Princípios da ONU para a Proteção de Todas as
Pessoas sob Qualquer Forma de Detenção ou Prisão, por sua vez, estabelece que “uma pessoa detida
ou presa terá o direito de ser visitada e corresponder-se, principalmente, com seus familiares (...)”
(Princípio 19). Nem mesmo a Declaração Universal dos Direitos do Homem fez restrições aos presos,
estabelecendo genericamente que “nenhuma pessoa será sujeita a interferência arbitrária em sua
privacidade, família, lar ou correspondência (...)” (art. 12).
Se nem a Constituição Federal nem a normativa internacional sobre direitos humanos (em que deve
vigorar o princípio pro homine) realizaram a devida limitação à comunicação por correspondência, não
pode esta advir de uma norma infraconstitucional (frise-se, anterior à Constituição de 1988), ou mesmo
de seu intérprete. Deve a Lei de Execução Penal, nesse ponto, sofrer a necessária adequação
interpretativa constitucional, afastando-se a faculdade de restrição da correspondência por parte da
direção do estabelecimento, contida no art. 41, parágrafo único.
Mesmo que a lei pudesse estabelecer limitações à inviolabilidade da correspondência, não bastaria,
para tais restrições, uma faculdade legal genérica, tal como a estabelecida no art. 41, parágrafo único,
da LEP. Em atenção ao princípio da legalidade, seria necessária a especificação de quais hipóteses e com
quais fundamentos a restrição poderia ser realizada111. Além disso, em atenção aos princípios da
jurisdicionalização, segurança jurídica, fundamentação das decisões e devido processo legal, a limitação
jamais poderia advir da autoridade administrativa, mas tão somente do Juízo da Execução, por meio de
decisão formal que definisse o tempo, espaço e forma da restrição, fosse motivada por circunstâncias
concretas (não uma motivação genérica, abstrata ou “per relationem” – homologatória das afirmações
da Administração Penitenciária) e fosse passível de impugnação recursal (princípio do duplo grau de
jurisdição).
Ainda que admitida a faculdade não taxativa de restrição ou suspensão do direito de comunicação
das pessoas presas com o mundo exterior, a faculdade de restrição ou suspensão deveria ser
entendida apenas como a possibilidade (desde que justificada) de impedimento ou limitação do fluxo
delas, não podendo se confundir com a devassa e leitura do conteúdo das correspondências. A
propósito, nem por ordem judicial seria possível a quebra do sigilo da correspondência, pois a quebra
constitucionalmente admitida restringe-se às comunicações telefônicas112.
A proibição ou devassa da correspondência também não se justifica diante dos princípios da
intervenção mínima e proporcionalidade, considerando que há meios menos lesivos de fiscalização e
prevenção que não impliquem conhecimento do conteúdo ou supressão da comunicação. Assim é que,
em caso de justificada suspeita em relação a correspondências recebidas ou remetidas, é assegurado à
autoridade tão somente o direito de examiná-las (ex.: raios X ou exibição dos itens pelo preso ao
funcionário) e eventualmente retê-las (se ilícitas), jamais devassar o seu conteúdo. A devassa, por
parte de agentes públicos, do conteúdo da correspondência recebida ou enviada pelos presidiários
constitui, a nosso ver, crime de abuso de poder (art. 3º, “c” da Lei n. 4.898/65).
Já no tocante aos direitos políticos, inicialmente estabelece o art. 15, III, da Constituição da
República, que a perda ou suspensão destes só se dará no caso de condenação criminal transitada em
julgado, enquanto durarem seus efeitos.
Pela redação do art. 15, III, da CF, é possível concluir que presos provisórios podem votar e são a
princípio elegíveis. A eles é aplicável o princípio constitucional do estado (presunção) de inocência (art. 5º,
LVII, da CF), sendo-lhes assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei (art. 3º
da LEP) ou, em outros termos, conservando todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade (art.
38 do CP). A propósito, estabelece o Código Eleitoral (Lei n. 4.737/65) que deverão ser instaladas
seções nos estabelecimentos de internação coletiva onde haja, pelo menos, 50 eleitores (art. 136)113.
Quanto aos presos condenados, não obstante inelegíveis114, há discussão quanto à possibilidade de
exercício do direito de voto, predominando que os presos condenados não podem votar enquanto
durarem os efeitos da condenação, eis que a expressão “direitos políticos” do art. 15 da CF abrangeria
não só a elegibilidade, mas também o próprio direito de votar. Como argumento, alega-se que o art. 15,
III, da CF deve ter um mínimo de eficácia, impedindo o preso condenado de votar.
Não se mostra acertada a proibição de voto aos presos condenados. Em primeiro lugar porque a
suspensão dos direitos políticos é instrumento de estigmatização e seletividade, que só amplia a já
abissal distância entre o cárcere e a vida em liberdade, sendo correto afirmar que a suspensão do direito
ao voto caracteriza uma situação análoga à dos apátridas, revelando aquela cruel realidade anunciada
por Beccaria e Rousseau, na qual o condenado pelo rompimento do pacto encontra-se em situação de
morte civil. Por essa razão, Salo de Carvalho questiona a relação possível entre a condenação criminal e
a perda, ainda que temporária, dos direitos políticos, senão como forma de excluir o condenado da vida
pública, destituindo-lhe formalmente a cidadania e consolidando aquele estigma de apátrida115.
Em outras palavras, a supressão do direito de voto representa uma espécie de “morte civil” das
pessoas presas, produzindo a redução de seu status (tal qual a ancestral capitis deminutio) de ser
humano em relação aos demais cidadãos, como se de fato houvesse alguma relação lógica ou sistêmica
entre crime (na verdade, criminalização) e exercício da cidadania.
Em segundo lugar, a expressão “direitos políticos” do art. 15 da CF não teria delimitado o objeto da
proibição, mostrando-se vaga. Igualmente vaga é a expressão “enquanto durarem seus efeitos”, assim
como não se deu a real extensão de “perda ou suspensão”116. Ante a vagueza do art. 15 da CF,
caberia à Lei Complementar n. 64/90 (alterada pela Lei Complementar n. 135/2010 e que complementa
o art. 14, § 9º, da CF) dar o real alcance à possibilidade de voto. Como os efeitos da Lei Complementar
n. 64/90 restringem-se apenas à inelegibilidade, o direito de voto não estaria alcançado. Aliás, a própria
inelegibilidade é temporalmente limitada, desde a condenação até o transcurso do prazo de oito anos
após o cumprimento da pena, e somente pode se dar por determinados crimes dolosos117, que não
sejam definidos em lei como de menor potencial ofensivo, nem sejam de ação penal privada.
Em terceiro lugar, há que se reconhecer que o art. 15, inciso III, da Constituição Federal, por
representar limitação a um direito fundamental (direito político), deve sofrer interpretação restritiva.
Logo, diante da falta de clareza do referido dispositivo constitucional, a limitação ali prevista não deve
englobar o direito de voto.
Outro fundamento reside no fato de que a Constituição admite que a legislação infraconstitucional
estabeleça a perda ou a suspensão dos direitos políticos na hipótese de “condenação criminal transitada
em julgado, enquanto durarem seus efeitos”. A lei ordinária (art. 92 do CP), por sua vez, limita-se a
estabelecer como efeito extrapenal da sentença penal condenatória apenas a perda do mandato eletivo
(inc. I). Não haveria qualquer menção à perda ou suspensão do direito de votar, não sendo legítima tal
restrição118.
Por fim, são uníssonos os instrumentos internacionais de tutela dos direitos humanos, quando
dispõem, por exemplo, que “toda pessoa tem o direito de tomar parte no governo de seu país
diretamente ou por intermédio de representantes livremente escolhidos” (art. XXI, 1, da Declaração
Universal dos Direitos Humanos) ou que “todos os cidadãos devem gozar dos seguintes direitos e
oportunidades: a) de participar da condução de assuntos públicos, diretamente ou por meio de
representantes livremente eleitos; b) de votar e ser eleito em eleições periódicas, autênticas, realizadas
por sufrágio universal e igualitário e por voto secreto, que garantam a livre expressão da vontade dos
eleitores; e c) de ter acesso, em condições gerais de igualdade, às funções públicas de seu país” (art.
23 da Convenção Americana de Direitos Humanos).
Para assegurar a cidadania das pessoas presas, a medida mais correta seria a revogação do inciso
III do art. 15 da CF e a inclusão, no rol de votantes facultativos do art. 14 da CF, das pessoas sujeitas
à condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos (atualmente, analfabetos,
maiores de setenta anos e maiores de dezesseis e menores de dezoito anos possuem voto facultativo).
Nessa perspectiva, apenas a inelegibilidade das pessoas presas definitivamente condenadas seria
mantida. Sobre o tema, foi apresentada a proposta de emenda constitucional n. 65/2003, atualmente
arquivada.
De fato, a suspensão dos direitos políticos, por condenação criminal transitada em julgado, colide
com os princípios fundamentais da cidadania (art. 1º, II), dignidade humana (art. 1º, III) e soberania
popular (art. 1º, parágrafo único), e impõe ao condenado uma pena adicional, além da privação da
liberdade. Por esta razão, a perda da liberdade deve se circunscrever tão somente à privação da
liberdade, não significando de modo algum a perda da cidadania. Tal mudança de mentalidade é de
fundamental importância para a ampliação do exercício de cidadania, humanização e expectativa de
melhores condições de vida para os presos e egressos do sistema penitenciário (justificativa da proposta
de emenda constitucional n. 65/2003).
6
DISPOSIÇÕES RELATIVAS AOS CONDENADOS E INTERNADOS

O Título II da Lei de Execução Penal trata das figuras do condenado e do internado, e seu capítulo I
discorre sobre a classificação, estabelecendo inicialmente que os condenados serão classificados,
segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal (art.
5º).
Nos termos da LEP, a classificação deve ser feita por Comissão Técnica de Classificação, incumbida
do programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório
(art. 6º). Esta Comissão Técnica de Classificação, existente em cada estabelecimento, deve ser
presidida pelo diretor e composta, no mínimo, por dois chefes de serviço, um psiquiatra, um psicólogo e
um assistente social, quando se tratar de condenado à pena privativa de liberdade (art. 7º). Nos
demais casos, a Comissão atuaria junto ao Juízo da Execução, sendo integrada por fiscais do serviço
social (art. 7º, parágrafo único).
A LEP dispõe que o condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado
ou eventualmente semiaberto, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos
necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução (art. 8º). É o
chamado exame criminológico inicial ou programa individualizado de tratamento.
Para a realização do exame criminológico inicial ou programa individualizado de tratamento –
estranhamente destinado pela lei também à “obtenção de dados reveladores da personalidade” do
condenado –, a Comissão Técnica de Classificação tem o poder legal de entrevistar pessoas, requisitar,
de repartições ou estabelecimentos privados, dados e informações a respeito do condenado, ou ainda,
realizar outras diligências e exames necessários (art. 9º).
A Lei de Execução Penal consagra o escopo de classificar para tratar. Nada mais positivista. Note-se
que é recorrente o afã das autoridades no sentido de classificar os presos, cujo próprio sentido indica a
criação de classes distintas de pessoas, cada qual taxada por determinado perfil criminológico. É clara a
sequência anamnese-classificação-tratamento, ocultada pela dócil nomenclatura exame criminológico –
obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação-orientação da individualização da
execução penal.
Coerente também a observação de que “é perfeitamente óbvio que o sistema de encarceramento é
incompatível com qualquer espécie de tratamento, seja qual for o sentido que a ele se atribua. O
simples fato de forçar uma pessoa a viver em isolamento, numa situação em que todas as decisões
são tomadas para ela, não pode ser forma de treinamento para viver numa sociedade livre”119.
Em relação à finalidade deste exame criminológico inicial (“obtenção de dados reveladores da
personalidade”), algumas considerações merecem ser feitas.
Dada a complexidade do conceito de personalidade, torna-se inviável ao juízo da execução produzir
uma avaliação dinâmica e, sobretudo, pacífica da personalidade do condenado. Trata-se de conceito
fluido, que não autoriza um juízo de certeza necessário à segurança jurídica. De fato, utilizar em
desfavor do condenado um significado tão mutável e incerto como o da personalidade significa romper
com os limites impostos pela própria legalidade. A penalização dirigida à personalidade do condenado
ainda transgride o princípio constitucional da lesividade, princípio este que demanda a realização de uma
conduta criminosa exteriorizada e capaz de lesionar ou ameaçar concretamente a liberdade alheia.
A pretensão de obtenção de dados reveladores da personalidade do condenado é, enfim, uma
permanência positivista e etiológica, contrária aos preceitos fundantes do Estado Democrático de Direito.
Mais recentemente, atrelada à regulamentação da identificação criminal do civilmente identificado (Lei
n. 12.037/2009), a Lei n. 12.654/2012 incluiu na LEP o art. 9º-A, passando a dispor que “os
condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por
qualquer dos crimes previstos no art. 1º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos,
obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA – ácido
desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor”. A nova legislação dispõe ainda que a identificação
do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido
pelo Poder Executivo (art. 9º-A, § 1º) e que a autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer
ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de
perfil genético.
Algumas considerações precisam ser feitas sobre a identificação do perfil genético das pessoas
condenadas. Inicialmente, não parece acertado impor-se uma constrição individual – ainda que
supostamente indolor – sem expresso consentimento do indivíduo, medida esta atentatória à dignidade
humana e autonomia da vontade.
O Direito à intimidade também estaria ameaçado, contrariando a normativa internacional segundo a
qual ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada (art. 11, n. 2,
da Convenção Americana de Direitos Humanos) e ninguém será sujeito à interferência em sua vida
privada, possuindo todo ser humano direito à proteção da Lei contra tais interferências ou ataques (art.
12 da Declaração Universal dos Direitos Humanos).
A identificação do perfil genético coativa produziria ainda grave ofensa ao princípio da não
autoincriminação (nemo tenetur se detegere), tutelada pelo art. 14, 3, g, do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Políticos da ONU e art. 8º, 2, g, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto
de San Jose da Costa Rica). De fato, se o indivíduo não está obrigado a realizar o exame de alcoolemia
pelo “bafômetro”, tem o direito de permanecer em silêncio no enfrentamento de Comissões
Parlamentares de Inquérito, não está obrigado a fornecer os padrões vocais para perícia de confronto
de voz em gravação de escuta telefônica e não pode ser compelido a fornecer padrões gráficos do
próprio punho para instruir procedimento investigatório do crime de falsificação de documento, da
mesma forma que não há razão para que seja obrigado a fornecer material genético para o
armazenamento em banco de dados.
A submissão obrigatória à identificação do perfil genético, à revelia do direito à intimidade e ampla
defesa, constitui afinal evidente retrocesso humanizador, retirando-se garantias já consagradas em
instrumentos internacionais de proteção de direitos humanos. A propósito, foi reconhecida repercussão
geral na alegação de inconstitucionalidade do art. 9-A da Lei n. 7.210/84 diante de possível violação a
direitos da personalidade e da prerrogativa de não se incriminar (STF, RE 973837 RG/MG, Tribunal
Pleno, j. 23-6-2016).
Além destas críticas iniciais, note também que impor a identificação do perfil genético a determinadas
classes de crimes significa considerar a gravidade abstrata dos delitos como fundamento idôneo para a
restrição de direitos fundamentais, o que contraria os princípios da individualização penal, culpabilidade e
proporcionalidade entre delitos. A individualização é afetada também pela previsão de que os
condenados serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, visto que jamais uma
medida constritiva pode ser imposta de maneira absoluta e cogente, sem a devida particularização e
fundamentação.
E mais, ao delimitar determinadas classes de crimes para o recebimento de tratamento gravoso,
estar-se-á transversamente selecionando (e estigmatizando) certas classes de sujeitos como alvos
prioritários do sistema penal, consagrando o direito penal do inimigo120 e a culpabilidade de autor, em
favor de uma assombrosa política repressiva e nulificante do ser humano.
Aliás, diante da grave seletividade em nosso sistema penal, não é de se estranhar que o banco fique
repleto de dados de jovens negros pobres, tal como já alertado: “por vezes, a criação desses bancos
de dados instrumentaliza e reflete a discriminação em relação aos menos favorecidos socialmente.
Estudos realizados em relação aos bancos genéticos na Inglaterra, a esse respeito, revelam que tais
bancos são compostos, em sua maciça maioria, por informações genéticas de negros. Isso porque os
jovens negros são alvo mais frequente de detenções do que os brancos e acabam tendo seu material
genético registrado nos bancos de dados, o que potencializa, sobremaneira, suas chances de
condenação criminal em relação aos brancos”121.
Ainda que se tenha como legítimo, o armazenamento jamais poderia ser banalizado, somente sendo
admitido se a autoridade policial demonstrasse a impossibilidade de obter a prova da autoria de outro
modo, visto ser a coleta de material genético a ultima ratio do sistema122.
Preocupa também a manutenção de dados por prazo indefinido, visto que a Lei não estipulou
qualquer prazo de permanência. Estabelecer paralelo com o instituto da reabilitação, estipulando-se o
prazo de dois anos após a extinção da pena ou execução, é consagrar a analogia in malam partem.
Nessa ótica, se considerado legítimo, o armazenamento deveria cessar após o cumprimento ou extinção
da pena, seguindo-se a lógica estabelecida no art. 202 da LEP. Isso porque a exclusão do perfil genético
após o cumprimento ou extinção da pena é medida consectária do chamado “direito ao esquecimento”
– direito de não ser lembrado contra sua vontade, especificamente no que tange a fatos de natureza
criminal –, admitido no direito estrangeiro e perfeitamente aplicável em nosso ordenamento, com fulcro
no fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e na inviolabilidade
da intimidade, vida privada, honra e imagem (art. 5º, X, da CF).
No entanto, há sério risco de o perfil genético sofrer o mesmo destino das informações constantes
dos registros nos Institutos de Identificação Criminal, cujo posicionamento jurisprudencial dominante
aponta no sentido de que é possível apenas a exclusão das informações (que fazem referência à
condenação) nas certidões ou atestados fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça,
mas não a exclusão do registro em si. Embora provável, essa solução incorreria em grave violação dos
direitos humanos, inclusive já reconhecida pela Corte Europeia de Direitos Humanos, ao condenar o
Reino Unido pela recorrente manutenção de amostras genéticas de presos após sua libertação123.
O armazenamento da identificação do perfil genético em banco de dados pretensamente sigiloso é
uma constante ameaça ao direito à intimidade e à própria democracia, pois representa a apropriação da
identidade pessoal pelo Estado e sua submissão ao risco de desvirtuamento espúrio dos dados de seres
humanos já estigmatizados e vulnerabilizados pela ação do poder punitivo124.

6.1. Assistência ao preso, internado ou egresso

A assistência aos condenados, provisórios, internados e egressos é exigência básica do Estado de


Direito, inclusive para se evitar a ruptura do diálogo entre aqueles e a comunidade, o que somente
agravaria a dessocialização já típica do processo de encarceramento.
Em uma visão redutora de danos na execução penal, os condenados, provisórios, internados e
egressos devem ser entendidos como desamparados (vulneráveis), o que alargaria o conceito do art.
6º da Constituição de 1988 (“São direitos sociais [...] a assistência aos desamparados”), transformando
a assistência a estes grupos em autêntico direito social constitucional, ao qual naturalmente corresponde
um dever social constitucional de satisfação. A própria LEP já dispõe que a assistência ao preso e ao
internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em
sociedade (art. 10).
O direito à assistência no âmbito da Execução Penal – de índole legal e agora também constitucional
– pode ser defendido tanto a título individual, quanto coletivo (ex.: fornecimento de tratamento médico
e farmacêutico, contratação e formação de equipe técnica de assistência educacional e à saúde etc.).
Na seara coletiva, são perfeitamente possíveis a realização de Termos de Ajustamento de Conduta e o
ajuizamento de Ações Civis Públicas.
Segundo a LEP a assistência será material, à saúde, jurídica, educacional, social, religiosa e ao
egresso (arts. 11 e 25).
A assistência material ao preso e ao internado consiste no fornecimento de alimentação125,
vestuário e instalações higiênicas, sendo que o estabelecimento penal deverá dispor de instalações e
serviços que atendam aos presos nas suas necessidades pessoais, além de locais destinados à venda
de produtos e objetos permitidos e não fornecidos pela Administração (arts. 12 e 13). A extensão do
conceito de assistência material deve abranger o fornecimento de água potável, bem como produtos de
higiene, saúde e transporte até a residência nas hipóteses de livramento condicional e término de pena
(conforme exposto no projeto de reforma da LEP – Projeto de Lei do Senado n. 513/2013).
Por sua vez, a assistência à saúde do preso e do internado possui caráter preventivo e curativo,
compreendendo os atendimentos médico, farmacêutico e odontológico (art. 14), embora se saiba que a
vocação do sistema penitenciário não é e nunca foi a cura médica. Pelo contrário, o encarceramento
nas atuais condições é por si só fator de agravamento do quadro de saúde das pessoas presas,
circunstância esta que nos faz afirmar a permanência da pena de caráter corporal126, inadvertidamente
ou cinicamente considerada extinta.
A assistência à saúde é uma responsabilidade do Estado, os presos devem usufruir dos mesmos
padrões de serviços de saúde disponíveis à comunidade e os serviços de saúde necessários devem ser
gratuitos, sem discriminação motivada pela sua situação jurídica (Regra 24 das novas Regras Mínimas
das Nações Unidas para o Tratamento de Presos).
Quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência médica
necessária, esta deve ser prestada em outro local, mediante autorização da direção do estabelecimento
(art. 14, § 2º, da LEP). Inexistindo condições do Estado de prover a devida assistência à saúde (valor
constitucional supremo), o condenado deverá ser colocado em prisão domiciliar, até seu
restabelecimento. Isso porque as limitações ligadas a questões estruturais, financeiras ou securitárias
não podem ser consideradas legítimas se impuserem a violação do núcleo irredutível do direito à saúde,
protegido pela Constituição127.
O Governo Federal, por meio da Portaria n. 2.048/2009, criou normas de incentivo para a atuação à
saúde no sistema penitenciário, e o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, por meio da
Resolução n. 07/2003 (entendendo que a boa atenção à saúde constitui um fator importante para a
valorização da cidadania, além de reduzir as tensões inerentes às condições carcerárias) recomendou a
adoção de um elenco mínimo de ações de saúde que deve ser implantado nos sistemas penitenciários
dos Estados, dentre elas a prevenção e controle da tuberculose, doenças sexualmente transmissíveis e
AIDS, hanseníase, hipertensão arterial, diabetes, câncer cérvico uterino e de mama, sendo também
necessárias ações dirigidas à saúde mental, à saúde bucal, à realização de pré-natal e à imunização
para hepatite B e tétano128.
Em matéria de saúde prisional, foi mais recentemente editada a Portaria Interministerial n. 1, de 2 de
janeiro de 2014, instituindo a Política Nacional de Atenção Integral à Saúde das Pessoas Privadas de
Liberdade no Sistema Prisional (PNAISP) no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), com o objetivo
primordial de promover o acesso das pessoas privadas de liberdade à Rede de Atenção à Saúde,
visando ao cuidado integral prestado por serviços e equipes interdisciplinares.
A Lei de Execução Penal passou a assegurar taxativamente o acompanhamento médico à mulher,
principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido (art. 14, § 3º, da LEP, com
redação dada pela Lei n. 11.942/2009).
Ainda no que se refere à proteção da saúde das pessoas presas, impende destacar, na mesma
linha do julgamento do Recurso Extraordinário 592581 pelo Supremo Tribunal Federal (que entendeu ser
possível o Poder Judiciário determinar obras emergenciais à Administração Prisional, caso as condições
carcerárias ameacem direitos fundamentais), que o Juízo da Vara de Execuções pode e deve
determinar a realização de cirurgias e intervenções médicas, pois se encontra em risco o direito
fundamental à saúde.
A assistência jurídica é destinada aos presos e aos internados sem recursos financeiros para
constituir advogado, razão pela qual as Unidades da Federação deverão ter serviços de assistência
jurídica, integral e gratuita, pela Defensoria Pública, dentro e fora dos estabelecimentos penais (arts. 15
e 16).
Para assegurar a assistência jurídica efetiva, as Unidades da Federação deverão prestar auxílio
estrutural, pessoal e material à Defensoria Pública, no exercício de suas funções, dentro e fora dos
estabelecimentos penais. Dentro de todos os estabelecimentos penais, deve haver local apropriado
destinado ao atendimento pelo Defensor Público, sendo que, fora dos estabelecimentos penais, serão
implementados Núcleos Especializados da Defensoria Pública para a prestação de assistência jurídica
integral e gratuita aos réus, sentenciados em liberdade, egressos e seus familiares, sem recursos
financeiros para constituir advogado (art. 16, §§ 1º ao 3º).
Sobre a assistência jurídica gratuita em âmbito penitenciário, há que se ter em mente que esta deve
ser desempenhada exclusivamente pela Defensoria Pública.
O art. 16 da Lei de Execução Penal, em sua redação anterior, estabelecia que as Unidades da
Federação deveriam ter serviços de assistência jurídica nos estabelecimentos penais. No entanto, com a
redação dada pela Lei n. 12.313/2010, o mesmo art. 16 passou a dispor que as Unidades da Federação
deverão ter serviços de assistência jurídica, integral e gratuita, pela Defensoria Pública, dentro e fora dos
estabelecimentos penais. Isso denota, com clareza, a intenção do legislador de reservar a assistência
jurídica gratuita a este Órgão da Execução Penal.
Frise-se ainda que, nos termos do art. 134 da Constituição Federal, a Defensoria Pública é instituição
essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os
graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV. Desse modo, tem-se por inconstitucional qualquer
ato, dispositivo legal ou regulamentar que delegue a incumbência constitucional da Defensoria Pública a
outra entidade, pública ou privada129, ainda que de maneira provisória.
A assistência educacional se ampara no art. 26 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, ao
dispor que toda pessoa tem direito à instrução e que a mesma será orientada no sentido do pleno
desenvolvimento da personalidade humana e do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos e
pelas liberdades fundamentais, bem como na Regra 104, n. 1, das novas Regras Mínimas das Nações
Unidas para o Tratamento de Presos, segundo a qual “instrumentos devem ser criados para promover
a educação de todos os presos que possam se beneficiar disso, incluindo instrução religiosa, em países
onde isso é possível. A educação de analfabetos e jovens presos deve ser compulsória, e a
administração prisional deve destinar atenção especial a isso”. A Resolução 20/90 do Conselho
Econômico e Social da ONU também trata da educação nas prisões.
Em nosso ordenamento, a assistência educacional encontra fundamento maior no comando
constitucional de que a educação é direito de todos, dever do Estado e condição para o
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o
trabalho (art. 205 da CF). A assistência compreende a instrução escolar e a formação profissional da
pessoa presa e da internada. Enquanto o ensino fundamental é obrigatório e gratuito (art. 208 da CF),
integrando-se no sistema escolar da Unidade Federativa, o ensino profissional deve ser ministrado em
nível de iniciação ou de aperfeiçoamento técnico.
A Lei n. 13.163/2015 passou a prever que o ensino médio, regular ou supletivo, com formação geral
ou educação profissional de nível médio, será implantado nos presídios, em obediência ao preceito
constitucional de sua universalização, devendo ser integrado ao sistema estadual e municipal e mantido,
administrativa e financeiramente, com o apoio da União, não só com os recursos destinados à
educação, mas pelo sistema estadual de justiça ou administração penitenciária.
As atividades educacionais podem ser objeto de convênio com entidades públicas ou particulares,
que instalem escolas ou ofereçam cursos especializados. Em atendimento às condições locais, cada
estabelecimento deve ser dotado de uma biblioteca, para uso de todas as categorias de reclusos,
provida de livros instrutivos, recreativos e didáticos.
No tocante à assistência educacional, convém mencionar que o Conselho Nacional de Política Criminal
e Penitenciária (CNPCP), por meio da Resolução n. 03/2009, estabeleceu as chamadas Diretrizes
Nacionais para a Oferta de Educação nos estabelecimentos penais. Destacam-se as seguintes
orientações: as autoridades responsáveis pelos estabelecimentos penais devem propiciar espaços físicos
adequados às atividades educacionais (salas de aula, bibliotecas, laboratórios etc.), integrar as práticas
educativas às rotinas da unidade prisional e difundir informações incentivando a participação do(a)s
preso(a)s e internado(a)s (art. 5º); devem ser elaboradas e priorizadas estratégias que possibilitem a
continuidade de estudos para os egressos, articulando-as com entidades que atuam no apoio dos
mesmos – tais como patronatos, conselhos e fundações de apoio ao egresso e organizações da
sociedade civil (art. 7º); o trabalho prisional, também entendido como elemento de formação integrado
à educação, deve ser ofertado em horário e condições compatíveis com as atividades educacionais (art.
8º).
De fato, a educação deve ser estimulada com o objetivo de promover a aquisição, por parte dos
internos, das ferramentas necessárias que lhes permitam diminuir seu nível de vulnerabilidade, evitando
a constante prisionização130.
A assistência social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepará-los para o retorno à
liberdade (art. 22). Incumbe ao serviço de assistência social (art. 23): I – conhecer os resultados dos
diagnósticos ou exames; II – relatar, por escrito, ao Diretor do estabelecimento, os problemas e as
dificuldades enfrentadas pelo assistido; III – acompanhar o resultado das permissões de saídas e das
saídas temporárias; IV – promover, no estabelecimento, pelos meios disponíveis, a recreação; V –
promover a orientação do assistido, na fase final do cumprimento da pena, e do liberando, de modo a
facilitar o seu retorno à liberdade; VI – providenciar a obtenção de documentos, dos benefícios da
Previdência Social e do seguro por acidente no trabalho; VII – orientar e amparar, quando necessário, a
família do preso, do internado e da vítima.
Neste contexto, vale destacar que a concessão de auxílio-reclusão é importante mecanismo de
redução da vulnerabilidade das pessoas presas e seus dependentes. Este benefício é assegurado pela
Constituição Federal (art. 201, IV) e regulado pela Lei n. 8.213/91, que assegura que o auxílio-reclusão
será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à
prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de
aposentadoria ou de abono de permanência em serviço (art. 80).
O detido ou recluso mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições, até
doze meses após o livramento (art. 13, IV, do Decreto n. 3.048/99).
O auxílio-reclusão seguirá os requisitos legais vigentes no momento da prisão. Seu requerimento
deverá ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, firmada pela autoridade competente,
sendo obrigatória para a manutenção do benefício a apresentação de atestado trimestral de que o
segurado continua detido ou recluso (art. 80, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91 c/c art. 117 do
Decreto n. 3.048/99). O benefício se inicia na data da prisão (se requerido até 30 dias após esta) ou na
data do requerimento (se requerido após 30 dias da prisão).
Se o segurado, embora mantendo essa qualidade, não estiver em atividade no mês da reclusão, ou
nos meses anteriores, será considerado como remuneração o seu último salário-de-contribuição, e o
limite máximo do valor da remuneração para verificação do direito ao benefício será o vigente no mês a
que corresponder o salário-de-contribuição considerado (art. 5º da Portaria Interministerial MPS/MF n.
15, de 10-1-2013).
Nos termos do Decreto n. 3.048/99, o auxílio-reclusão é devido apenas durante o período em que o
segurado estiver recolhido à prisão sob regime fechado ou semiaberto. Salvo melhor juízo, o benefício
deveria ser estendido ao regime aberto, medida esta capaz de reduzir a vulnerabilidade social das
pessoas presas e seus dependentes.
No caso de fuga, o benefício será suspenso e, se houver recaptura do segurado, será restabelecido
a contar da data em que esta ocorrer, desde que esteja ainda mantida a qualidade de segurado. Se
houver exercício de atividade dentro do período de fuga, o mesmo será considerado para a verificação
da perda ou não da qualidade de segurado (art. 117 do Decreto n. 3.048/99). Falecendo o segurado
detido ou recluso, o auxílio-reclusão que estiver sendo pago será automaticamente convertido em
pensão por morte (art. 118).
Como se pode perceber, a assistência social é instrumento fundamental para reduzir a
transcendência da pena aos familiares das pessoas presas a um nível mínimo, bem como minimizar os
efeitos da estigmatização (identidade socialmente construída131) e da dessocialização provocadas pela
privação da liberdade.
A assistência religiosa, com liberdade de culto, deve ser prestada aos presos e aos internados, sendo
a estes permitida a participação nos serviços organizados no estabelecimento penal, bem como a posse
de livros de instrução religiosa (art. 24 da LEP). No estabelecimento deve haver local apropriado para os
cultos religiosos, sendo que nenhum preso ou internado poderá ser obrigado a participar de atividade
religiosa.
A liberdade religiosa e sua assistência são protegidas pela Constituição de 1988 em três momentos:
“Art. 5º (...) VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado livre exercício
dos cultos religiosos (...); VII – é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas
entidades civis e militares de internação coletiva; VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de
crença religiosa ou de convicção filosófica ou política (...)”. A Lei n. 9.982/2000 também assegura aos
religiosos de todas as confissões o acesso aos estabelecimentos prisionais civis e militares, para dar
atendimento religioso aos internados, desde que em comum acordo com estes, ou com seus familiares
no caso de doentes que já não mais estejam no gozo de suas faculdades mentais.
Em âmbito internacional, além dos dispositivos que asseguram a liberdade de pensamento,
consciência e religião (art. 18 da Declaração Universal dos Direitos Humanos e art. 18, item 1, do Pacto
Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos), destaca-se também a Regra 65, n. 3, das novas Regras
Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos: “o direito de entrar em contato com um
representante qualificado de sua religião nunca deve ser negado a qualquer preso. Por outro lado, se
um preso se opuser à visita de qualquer representante religioso, sua decisão deve ser plenamente
respeitada”.
No cotidiano prisional, diversas são as lesões à assistência religiosa, em regra justificadas pelos
velhos argumentos de necessidade de segurança do estabelecimento ou risco de que a reunião de
presos para a profecia da religião esconda propósitos escusos, tais como fugas, rebeliões ou a difusão
de ordens de determinada facção.
José de Jesus Filho afirma que as violações de direitos e arbitrariedades situam-se em dois campos.
No campo da liberdade religiosa destacam-se a intolerância religiosa, proibição da liberdade de
expressão, proibições de determinados cultos, proibição do uso de objetos religiosos e a suspensão da
assistência religiosa como castigo individual ou coletivo. Já no campo da assistência religiosa, podem ser
identificadas a preferência por algumas religiões em detrimento de outras, limitação a um tempo ou
espaço mínimo e insatisfatório de presença das igrejas em unidades prisionais, suspensão da assistência
religiosa sem o direito de defesa, proibição ou mesmo designação ou seleção de ministros de assistência
religiosa por parte do próprio administrador, redução da atividade religiosa à prescrição do culto religioso,
e até revistas vexatórias132. O autor também lembra que frequentemente é possível verificar
diferenças de tratamento entre as entidades religiosas, a depender da confissão religiosa do
administrador prisional. Nesse sentido, não haveria proporcionalidade, mas assimetria no acesso das
pessoas presas à assistência religiosa, dependendo das entidades religiosas ou igrejas às quais os
presos pertençam133.
Diante desse quadro de transgressões e visando regulamentar o tema, o Conselho Nacional de
Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) editou a Resolução n. 08/2011, estabelecendo diretrizes para a
assistência religiosa nos estabelecimentos prisionais.
A Resolução reforça a garantia aos direitos constitucionais de liberdade de consciência, de crença e
de expressão, fixando como princípios (art. 1º): a) será garantido o direito de profecia de todas as
religiões, e o de consciência aos agnósticos e adeptos de filosofias não religiosas; b) será assegurada a
atuação de diferentes confissões religiosas em igualdades de condições, majoritárias ou minoritárias,
vedado o proselitismo religioso e qualquer forma de discriminação ou estigmatização; c) a assistência
religiosa não será instrumentalizada para fins de disciplina, correcionais ou para estabelecer qualquer tipo
de regalia, benefício ou privilégio, e será garantida mesmo à pessoa presa submetida a sanção
disciplinar; d) à pessoa presa será assegurado o direito à expressão de sua consciência, filosofia ou
prática de sua religião de forma individual ou coletiva, devendo ser respeitada a sua vontade de
participação, ou de abster-se de participar de atividades de cunho religioso; e) será garantido à pessoa
presa o direito de mudar de religião, consciência ou filosofia, a qualquer tempo, sem prejuízo da sua
situação prisional; f) o conteúdo da prática religiosa deverá ser definido pelo grupo religioso e pelas
pessoas presas.
Além de fixar princípios importantes, a Resolução n. 08/2011 também merece menção por assegurar
o uso de símbolos e objetos religiosos durante a atividade de cada segmento religioso, salvo itens que
comprovadamente oferecem risco à segurança (art. 2º), franquear a realização das atividades religiosas
em pátios ou celas, caso o estabelecimento prisional não tenha local adequado (art. 2º, § 3º),
assegurar o ingresso dos representantes religiosos, sem revista íntima, a todos os espaços de
permanência das pessoas presas do estabelecimento prisional (art. 3º), garantir o sigilo e a privacidade
do atendimento religioso (art. 4º) e recomendar à administração penitenciária que considere as
necessidades religiosas na organização do cotidiano dos estabelecimentos prisionais, buscando adaptar
aspectos alimentares, de higiene, de horários, de corte de cabelo e de barba, entre outros (art. 11).
Sobre o tema da assistência religiosa, cabe ainda uma consideração. Na perspectiva redutora de
danos, deve-se ter como premissa que o ônus probatório de qualquer restrição à assistência religiosa
deve competir exclusivamente ao Estado – jamais à pessoa presa ou ao seu representante religioso –,
devendo-se demonstrar a inexistência de alternativas menos lesivas ao indivíduo. José de Jesus Filho
lembra, exatamente nesse sentido, que “um marco no tratamento da matéria tem sido o Religious
Freedom Restoration Act norte-americano de 1993 e a adoção da cláusula do “menor sacrifício possível”
segundo a qual, para impor limitações substanciais à liberdade do indivíduo de praticar a própria religião,
o Estado deverá provar a existência de um interesse governamental irrenunciável e a inexistência de
soluções menos lesivas que garantam a obtenção do mesmo resultado”134.
A última modalidade de assistência prevista na LEP é a assistência ao egresso. Considera-se egresso
para os efeitos da LEP (art. 26) o liberado definitivo, pelo prazo de um ano a contar da saída do
estabelecimento, e o liberado condicional, durante o período de prova.
No conceito de egresso – para fins assistenciais – deve ser incluído o desinternado de medida de
segurança, nos termos do art. 97, § 3º, do CP, que preceitua que “a desinternação, ou a liberação,
será sempre condicional devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de
1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade”. Para fins assistenciais,
também deveria se equiparar a egresso todo aquele que permanece preso por algum período, mas é
absolvido. Isso porque o encarceramento, por si só, é fator de desagregação familiar e econômica,
estigmatização e perda de empregos (e oportunidades). Tal medida – aliada à indenização financeira –
seria uma forma de minimizar (jamais reparar) os efeitos deletérios do encarceramento que a
absolvição mostrou ser indevido. Lamentavelmente, não é este o entendimento prevalecente.
A assistência ao egresso consiste na orientação e apoio para reintegrá-lo à vida em liberdade e na
concessão, se necessário, de alojamento e alimentação, em estabelecimento adequado, pelo prazo de
dois meses, o qual poderá ser prorrogado uma única vez, comprovado, por declaração do assistente
social, o empenho na obtenção de emprego (art. 25, parágrafo único). Acertados os entendimentos de
que este prazo é demasiadamente curto e que não deveria haver limitação de lapso máximo135.
A Resolução n. 04/2001 do CNPCP dispõe sobre o incentivo e implementação à assistência ao
egresso, através de patronatos públicos ou particulares, e as novas Regras Mínimas das Nações Unidas
para o Tratamento de Presos estabelecem que “os serviços e as agências, sejam governamentais ou
não, que ajudam presos libertos a se restabelecerem na sociedade devem assegurar, na medida do
possível e do necessário, que eles possuam os documentos e papéis de identificação apropriados, que
tenham casa e trabalho adequados, que estejam adequadamente vestidos, levando em consideração o
clima e a estação do ano, e que tenham meios suficientes para alcançar seu destino e para se
sustentarem no período imediatamente posterior a sua liberação” (Regra 108).
As mesmas Regras também salientam que o dever da sociedade não cessa com a libertação do
recluso. Seria por isso necessário dispor de organismos governamentais ou privados capazes de trazer
ao recluso colocado em liberdade um auxílio pós-penitenciário eficaz, tendente a diminuir os preconceitos
a seu respeito e permitindo-lhe a sua reinserção na sociedade (item 64).
Na perspectiva redutora de danos em âmbito prisional, o não cumprimento, por parte do Estado, do
dever legal de assistência ao egresso deve ser causa de atenuação inominada da pena, em caso de
condenação por delito praticado durante o período de prova do livramento condicional ou (no mínimo)
durante o prazo legal de cabimento da assistência. Trata-se da materialização do princípio da
coculpabilidade em sede executivo-penal.
Aportando para a realidade dos egressos do sistema penitenciário as percepções de Foucault136,
podemos afirmar que aqueles são indivíduos que saem de uma tecnologia de controle praticada no
âmbito de uma instituição fechada (prisão) e ingressam na sociedade disciplinar, marcada pela existência
de uma rede de dispositivos onipresentes e ininterruptos de vigilância. O panoptismo penitenciário é
enfim substituído pelo panoptismo de todos os dias. Nesta sociedade disciplinar, os egressos continuam
a sofrer com o estigma da divisão binária (perigoso-inofensivo; normal-anormal), considerando que ainda
são vistos com desconfiança e revanchismo. Sofrem ainda com a determinação coercitiva ou repartição
diferencial de seu status, na medida em que sobre eles ainda pendem as questões: quem são, onde
devem estar, como caracterizá-los, como reconhecê-los, como exercer sobre eles, de maneira
individual, uma vigilância constante etc. 137.
Para a redução do grau de vulnerabilidade e estigmatização do egresso, antes da soltura deveriam
ser a ele entregues originais ou demais vias dos documentos de identidade, certidão de nascimento
atualizada, cadastro de pessoa física, carteira de trabalho, certificado de reservista (quando necessário)
e título de eleitor, bem como outros documentos necessários à reintegração à vida em liberdade, sob
pena de responsabilidade da autoridade competente. E, na impossibilidade de emissão imediata destes
documentos, aos egressos deveriam ser disponibilizados documentos provisórios válidos e certidões
negativas para efeitos civis até a regularização de sua situação jurídica. Lamentavelmente, tais
providências são amiúde desprezadas pelas autoridades penitenciárias.
7
TRABALHO PENITENCIÁRIO

O trabalho do condenado (e das pessoas com transtornos mentais em conflito com a lei capazes de
realizá-lo) desempenha importante papel no processo de recontato com o meio livre, sendo eficaz
instrumento de afirmação da dignidade humana.
O trabalho penitenciário possui algumas características marcantes. A primeira delas é a não
aplicabilidade da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (art. 28, § 2 º, da LEP). Desta característica
surge a ideia de que a atividade laborativa desempenhada pelo apenado não possui natureza de relação
de trabalho a suscitar a competência da Justiça do Trabalho, cabendo à Justiça Comum o julgamento
das respectivas causas (STJ, REsp 1124152/DF, 1ª T., j. 9-11-2010).
À primeira vista, podem parecer inaplicáveis ao preso todos os direitos trabalhistas assegurados pela
lei. No entanto, o fato de não se aplicar a CLT não significa que os presos estejam alijados de
determinados direitos. Na verdade, o art. 28, § 2º, da LEP deve sofrer uma interpretação conforme a
Constituição Federal e os diplomas internacionais de proteção dos direitos humanos.
De fato, além de o trabalho figurar como direito social (art. 6º da CF), a Constituição Federal, ao
estabelecer os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7º), os destinou a todos, sem realizar
qualquer distinção quanto aos presos. Necessário lembrar, mais uma vez, que se a própria Constituição
não realizou a devida distinção, não pode uma norma infraconstitucional (anterior), ou mesmo seu
intérprete, fazê-la.
Pertinente observar também, na linha de raciocínio de Marco Ruotolo, que uma coisa é sustentar a
exigência de uma diferenciação de modalidade ou forma de fruição de um direito em razão do estado
detentivo do seu titular, outra coisa é não garantir um direito, reconhecido pela Constituição sem
distinção de qualquer espécie, pelo só fato da subsistência do estado detentivo138.
Com base nessas premissas, não há outra conclusão senão a de reconhecer aos presos todos os
direitos contidos no art. 7º da CF ou, no mínimo, que haja compensação correspondente. São eles:
décimo terceiro salário (inc. VIII) ou no mínimo, por analogia, um mês a mais de remição de pena;
remuneração do trabalho prisional noturno (eventualmente realizado) superior à do diurno (inc. IX) ou
mesmo, por analogia, remição por trabalho noturno superior à do diurno; repouso semanal remunerado
(inc. XV) ou remido; gozo de férias anuais remuneradas139 com, pelo menos, um terço a mais do que
o salário normal (inc. XVII) ou, por analogia, com um terço a mais de remição de pena; licença da
atividade laboral durante 180 dias para as presas gestantes (inc. XVIII, c/c art. 1º da Lei n.
11.770/2008), devendo tal período ser necessariamente considerado para fins de remição (art. 9º da
Resolução CNPCP n. 04/2009); licença-paternidade (inc. XIX) com o cômputo da remição, sempre que
possível a saída do preso do estabelecimento (ex.: visita temporária); aviso prévio (inc. XXI)
proporcional ao tempo de trabalho prisional, sendo no mínimo de trinta dias, a fim de que o preso tenha
tempo para buscar outro trabalho, de modo a não interromper a fruição da remição; e, por fim,
adicional de remuneração (ou no mínimo adicional de remição) para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas (inc. XXIII).
A despeito da previsão legal de que o trabalho do preso não pode ser inferior a 3/4 do salário mínimo
(art. 29 da LEP), o direito ao salário mínimo também deve beneficiar os presos, pois é conferido pela
Constituição de 1988 indistintamente a todos (art. 7º, IV)140. A própria Declaração Universal dos
Direitos do Homem estabelece que toda pessoa, sem qualquer distinção, tem direito a igual
remuneração por igual trabalho. Dispõe ainda que toda pessoa que trabalhe tem direito a uma
remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência
compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de
proteção social (art. 23).
Importante ressaltar também que a Constituição do Estado do Rio de Janeiro, em seu art. 27, § 3º,
estabelece que o trabalho do presidiário será remunerado no mesmo padrão do mercado de trabalho
livre, considerando-se a natureza do serviço e a qualidade da prestação oferecida.
Não se pode olvidar ainda que a remuneração pelo trabalho possui caráter alimentar (encontrando
fundamento no próprio princípio da humanidade) e que, além de constitucionalmente adequada, a
elevação da remuneração oriunda do trabalho penitenciário também cumpriria mais eficazmente os
próprios fins do pagamento (art. 29, § 1º): indenização dos danos causados pelo crime, assistência à
família do preso, pequenas despesas pessoais e ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com
a manutenção do condenado.
A segunda característica do trabalho penitenciário é a de que este possui dupla face: entende-se
majoritariamente que o trabalho é ao mesmo tempo um dever e um direito do condenado.
Estabelece o art. 31 da LEP que o condenado à pena privativa de liberdade está obrigado ao trabalho
na medida de suas aptidões e capacidade. Duas são as exceções. A Lei de Contravenções Penais
(Decreto-Lei n. 3.688/41) aponta que o trabalho é facultativo se a pena de prisão simples não exceder
a quinze dias (art. 6º, § 2º). Já segundo o art. 200 da LEP, o condenado por crime político não está
obrigado ao trabalho. Para o preso provisório, o trabalho não é obrigatório e só poderá ser executado no
interior do estabelecimento (art. 31, parágrafo único, da LEP).
Indicando que, na perspectiva da lei, o trabalho é dever do condenado, dispõe o art. 39 da LEP:
“Constituem deveres do condenado: (...) V – execução do trabalho, das tarefas e das ordens
recebidas”, cometendo falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que inobservar este dever
(art. 50, VI, da LEP). Com efeito, não é admissível que a lei penalize a ociosidade injustificada,
considerando que o trabalho penitenciário deve ser entendido como um “dever sem sanção, que talvez
possa ser qualificado como um ‘dever cívico’”141.
Anabela de Miranda Rodrigues agrega outros dois argumentos à tese de que não há um dever de
trabalhar específico para os reclusos, salientando que “a obrigação de trabalhar tenderá a levar o recluso
a sentir-se objecto de um novo sofrimento e, portanto, a rejeitar, ao menos intimamente, a ocupação
laboral. Em vez da adesão ao trabalho, o dever de trabalhar pode provocar a reacção negativa ao
mesmo, com o consequente desejo de trabalhar o menos possível quando não de forma inadequada ou
sabotadora” e que “em segundo lugar, o dever de trabalhar não parece adequado ao conseguimento
de ganhos na ordem e na segurança do estabelecimento prisional. Desde logo, porque esses ganhos
provêm da prestação do trabalho propriamente dito, não da existência formal do dever, e não se
encontra demonstrado que a ocupação laboral diminua significativamente em virtude de o trabalho não
ser obrigatório. Seguro é que ela aumentará na medida em que o recluso se sinta estimulado, de forma
positiva (dignificação da espécie de trabalho e respectiva remuneração, concessão de prêmios e
benefícios, etc.), a prestar trabalho. Além disso, os estudos sobre a conflitualidade nas prisões apontam
no sentido de ela variar na razão inversa – e não na razão directa – do grau de constrangimento
imposto aos reclusos”142.
Com base nestas premissas, é possível afirmar que a punição pela não realização do trabalho é
inconstitucional e anticonvencional, uma vez que ninguém pode ser obrigado ao exercício de atividade
laborativa, o que feriria a autonomia da vontade individual, além de constituir (em sentido material)
trabalho de cunho forçado.
Por outro lado, indicando que o trabalho também é direito do apenado, aponta o art. 41 da LEP:
“constituem direitos do preso: II – atribuição de trabalho e sua remuneração”. O inadimplemento estatal
quanto à atribuição de trabalho aos presos faz surgir o direito à chamada remição ficta, a beneficiar
aqueles que desejam trabalhar, mas não o fazem por absoluta falha do Estado.
A terceira característica do trabalho penitenciário é a de que este não deve ser estressante ou
aplicado em regime de escravidão ou servidão (Regra 97 das novas Regras Mínimas das Nações Unidas
para o Tratamento de Presos) e deve ser exercido na medida das aptidões e capacidade do preso (art.
31 da LEP). Na verdade, o trabalho não deve apenas considerar as aptidões e capacidade do preso,
mas as próprias atividades dispensadas devem atender às necessidades futuras do preso, bem como
às oportunidades oferecidas pelo mercado (art. 32 da LEP).
As novas Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos também se ocupam
exaustivamente do tema: “Trabalho suficiente de natureza útil deve ser oferecido aos presos de modo
a conservá-los ativos durante um dia normal de trabalho” (Regra 96.2); “Quando possível, o trabalho
realizado deve manter ou aumentar a habilidade dos presos para que possam viver de maneira digna
após sua liberação” (Regra 98.1); “Os presos devem receber treinamento vocacional em profissões
úteis, das quais possam tirar proveito, especialmente os presos jovens” (Regra 98.2); “A organização e
os métodos de trabalho nas unidades prisionais devem ser os mais parecidos possíveis com aqueles
realizados fora da unidade, para, dessa forma, preparar os presos para as condições de uma vida
profissional normal” (Regra 99.1).
A realidade nos mostra que certos tipos de trabalho penitenciário (ex.: preso que possui por única
função o estabelecimento de comunicação ou ligação entre a administração da prisão e o coletivo
carcerário), apesar de necessários ao cotidiano prisional, são absolutamente distantes daqueles
exercidos fora do estabelecimento prisional, deixando de preparar os presos para o enfrentamento do
mercado de trabalho. Como utilidade, tais trabalhos somente propiciam quebra do ócio e remição ao
detento. Nesse sentido, parece acertada a difusão de postos de trabalho e de oportunidade de
capacitação profissional, patrocinados por cooperativas ou pelas próprias empresas atuantes no meio
livre e estimuladas, por exemplo, pelos serviços SENAI e SENAC.
Em que pese a preocupação com a natureza útil do trabalho penitenciário, a indicação trazida pelo
art. 32. § 1º, da LEP de que “deverá ser limitado, tanto quanto possível, o artesanato sem expressão
econômica, salvo nas regiões de turismo” é flagrantemente inconstitucional, por cercear uma
modalidade de trabalho que, ainda sem robusta expressão econômica, possui certa valia financeira para
o preso e que, em muitos casos, é a única saída para aqueles que desejam exercer alguma atividade
laborativa. Limitar o trabalho artesanal e – o que é pior – vedar a remição neste caso é afrontar a
própria dignidade humana.
Na verdade, nenhum tipo de trabalho artesanal pode ser excluído para fins de remição, mostrando-
se bastante pertinente a observação de que a “castração do trabalho artesanal, situando-o em posição
menor, traz uma coloração preconceituosa que nada tem a ver com a aparente juridicidade da
proposição, não passando, no fundo, de uma derivação de afronta mais aguda: a que contrapõe o
trabalho manual ao trabalho intelectual. Aqui, opôs-se o trabalho simples ao trabalho complexo (Marx),
tirando deste trabalho artesanal, simples, a utilidade (...). O labor manual-artesanal, embora social e
instrumentalmente sobrepujado pelos meios de produção determinados pelo capitalismo, não se despe
de utilidade, nem deixa de ser trabalho enquanto se habilita como ´atividade que direta ou indiretamente
serve a fins econômicos´ (Heinrich Schurtz)”143.
Como quarta característica do trabalho penitenciário, é possível apontar que o mesmo possui
limitações temporais, visto que a jornada normal de trabalho não pode ser inferior a seis nem superior a
oito horas, com descanso nos domingos e feriados (art. 33 da LEP).
Muito embora prevaleça a posição de que, nos termos dos arts. 33 e 126, § 1º, II, da LEP, o
cálculo da remição de pena por trabalho deve ser feito em dias e não em horas (STF, HC 114393/RS,
2ª T., j. 3-12-2013; STJ, HC AgRg no REsp 1578179/MG, 5 ª T., j. 16-8-2016; AgRg no AREsp
876592/MG, 6ª T., j. 2-8-2016), a jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores admite que o
trabalho diário que exceda a 8 horas seja aproveitado para fins de remição (STJ, HC 351951/MG, 5ª
T., j. 17-5-2016). Nessa perspectiva, a cada 6 horas extras realizadas além da jornada normal de oito
horas diárias, o preso faz jus a um dia de trabalho, para fins de remição (STJ, REsp 1064934/RS, 6ª T.,
j. 11-12-2009, AgRg no REsp 1546982/MG, 5ª T., j. 22-9-2015).
Quanto às horas de trabalho, dispõe ainda a LEP que poderá ser atribuído horário especial de
trabalho aos presos designados para os serviços de conservação e manutenção do estabelecimento
penal (art. 33, parágrafo único). Contudo, a atribuição de horário especial de trabalho não deve
beneficiar apenas aqueles que realizam atividades internas, mas também os que desempenham
trabalho externo. Cabível, aqui, a interpretação extensiva da norma, considerando que o trabalho, além
de princípio fundamental da República (inc. IV do art. 1º), base da ordem social brasileira (art. 193),
direito social (art. 6º da CF), dever social e condição de dignidade humana (art. 28 da LEP), também
encontra em sua valorização um dos fundamentos da ordem econômica brasileira (art.170 da CF).
Ademais, na perspectiva redutora de danos, cabe ao Estado proporcionar condições para a redução do
estado de vulnerabilidade social do condenado, afastando todos os entraves à consecução deste
objetivo.
A quinta característica do trabalho penitenciário é a de que este deve ser remunerado (art. 29 da
LEP), com valor não inferior ao salário mínimo (considerando a inconstitucionalidade da parte final do
caput do art. 29 da LEP, ao fixar limite mínimo de 3/4 do salário mínimo).
Nos termos da LEP (art. 29, § 1º), o produto da remuneração pelo trabalho deverá atender: a) à
indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e não reparados por
outros meios; b) à assistência à família; c) a pequenas despesas pessoais; d) ao ressarcimento ao
Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado, em proporção a ser fixada e sem
prejuízo da destinação prevista nas hipóteses anteriores. É importante ressaltar que o não pagamento
(ou pagamento irregular) da remuneração devida é medida atentatória, além da humanidade, ao
princípio da intranscendência (transcendência mínima) da pena, pois retira da família do condenado a
possibilidade de receber assistência deste, além de prejudicar eventual ressarcimento ao Estado ou
mesmo indenização dos danos causados pelo crime.
Descontadas essas despesas e ressalvadas outras aplicações legais, a parte restante da
remuneração do preso deve ser depositada para a constituição do pecúlio, em Caderneta de Poupança,
que será entregue ao condenado quando posto em liberdade (art. 29, § 1º).
Sobre a remuneração do preso e suas consequências, uma questão merece apontamento. A LEP
permite que parte da remuneração seja destinada a pequenas despesas pessoais do preso (art. 29,
alínea c). Não obstante, em diversos regulamentos penitenciários há expressa proibição de que o preso
leve consigo valor além do permitido, medida esta tomada no intuito de supostamente inibir grande
comercialização e corrupção no interior dos estabelecimentos penais (ex.: nos termos do art. 59, XI, do
Regulamento do Sistema Penal do Estado do Rio de Janeiro, constitui falta disciplinar de natureza média
portar valor além do permitido, qual seja, 10% do salário mínimo).
A questão aqui posta reside em definir se, para fins disciplinares, deve ser considerado o salário
mínimo federal ou estadual. Pode-se argumentar por um lado que o salário mínimo de referência deve
ser o federal, pois a partir de uma interpretação teleológica, chegar-se-ia à conclusão de que a Lei de
Execução Penal vale para todo o território nacional e estabelece como parâmetro de remuneração o
salário mínimo federal (art. 29). Argumento em sentido contrário baseia-se no fato de que, se a falta
disciplinar está prevista em regulamento ou lei estadual, o salário mínimo de referência deve ser o
estadual, aplicando-se o princípio da especialidade.
A melhor solução parece ser aquela segundo a qual, diante da omissão legislativa quanto à
identificação de qual deve ser o salário mínimo de referência para fins disciplinares, aplica-se aquele mais
benéfico ao acusado, por força do princípio favor rei.
De qualquer modo, para a configuração de uma falta de natureza disciplinar, deve a autoridade
atentar não apenas para o valor excedente encontrado na posse (ou porte) do condenado, puramente,
mas também para as razões da posse (ou porte) e as circunstâncias da apreensão144. Em outras
palavras, ainda que o valor encontrado exceda os limites regulamentares, ainda é necessário analisar
por qual razão se deu a ultrapassagem do limite regulamentar e de que modo se dava a posse (ou
porte) do valor no momento da apreensão. Isso porque não se pode presumir a finalidade ilícita da
conduta pelo simples valor excedente encontrado.
A sexta característica é de que o trabalho do preso pode ser interno (para presos condenados e
provisórios) ou externo (somente para presos condenados). Por ensejar inúmeras discussões, o
trabalho externo merece maiores considerações.

7.1. Trabalho externo

Nos termos do art. 37 da LEP, a prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do
estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade (requisitos subjetivos), além do
cumprimento mínimo de 1/6 da pena (requisito objetivo).
Para a concessão do trabalho externo, não é lícita a exigência de assinatura de termo de
responsabilidade por parte do empregador, uma vez que não se pode pretender “que o empregador
afirme plena responsabilidade pela conduta e pelos atos do condenado durante o período de trabalho,
pois a natureza humana, pela sua contingência, não pode ser medida e controlada” (STJ, Recurso
Ordinário em Habeas Corpus n. 8451/RJ, 6ª T., j. 6-5-1999).
No que tange aos requisitos subjetivos (aptidão, disciplina e responsabilidade), há decisões de
indeferimento do trabalho externo sob o argumento da gravidade do crime praticado, do longo lapso de
pena a cumprir, ou ainda, da elevada possibilidade de evasão do apenado (STJ, HC 180780/RJ, 5 ª T.,
j. 28-6-2011). Tais argumentos não se mostram razoáveis.
Em primeiro lugar, a simples referência à gravidade em abstrato do crime, assim como não autoriza
a imposição de regime de cumprimento mais severo145, também não justifica o indeferimento do
trabalho externo, pois constitui elemento atinente à esfera do injusto penal, sendo inadmissível a
negativa de direitos da execução penal com o mesmo fundamento já empregado na escolha
cominatória do legislador, sob pena de dupla valoração negativa ( bis in idem) e vulneração da separação
das funções do Poder.
Do mesmo modo, a quantidade de pena ainda por cumprir não obsta a concessão do direito, por
inexistir previsão legal neste sentido (princípio da legalidade).
A possibilidade de evasão do apenado constitui motivação deficiente para o indeferimento do trabalho
externo, pois este deve ser fundamentado em dado concreto, que demonstre que o condenado
efetivamente empreenderá fuga. Caso contrário, estar-se-á adotando a finalidade de neutralização,
característica da condenável prevenção especial negativa.
Por fim, há que se considerar que o preso é sujeito de direitos e que cabe ao Estado reduzir todos
os entraves ao livre exercício do trabalho, na medida em que este é princípio fundamental da República
(inc. IV do art. 1º), base da ordem social brasileira (art. 193), direito social (art. 6º da CF), dever social
e condição de dignidade humana (art. 28 da LEP), além do que sua valorização é um dos fundamentos
da ordem econômica (art. 170 da CF).
A prestação do trabalho externo varia segundo o regime de cumprimento de pena.
No regime fechado, o trabalho externo é admitido somente em serviço ou obras públicas realizadas
por órgãos da Administração Direta ou Indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas
contra a fuga e em favor da disciplina (art. 36 da LEP). Nesta modalidade de trabalho, o limite máximo
do número de presos será de 10% do total de empregados na obra, cabendo ao órgão da
administração, à entidade ou à empresa empreiteira a remuneração desse trabalho. Já a prestação de
trabalho à entidade privada dependerá do consentimento expresso do preso.
Importante salientar que o condenado por crime hediondo em regime fechado, por força do disposto
nos arts. 34, § 3º, do Código Penal, e 36 e 37 da LEP, pode exercer trabalho externo, não havendo
qualquer incompatibilidade desses dispositivos com a Lei n. 8.072/90. De fato, além da Constituição
Federal, do Código Penal e da Lei de Execução Penal assegurarem aos presos o direito de trabalhar, há
que se aplicar ainda o princípio da legalidade, considerando que a Lei n. 8.072/90 em nenhum momento
veda o trabalho externo.
Todavia, há vertente jurisprudencial no sentido da inviabilidade prática de se conceder o trabalho
externo no regime fechado, quando o Estado não pode dispor de escolta policial diária, a fim de atender
às condições impostas na legislação (cf. STJ, HC 41940/DF, 5 ª T., j. 24-5-2005), posicionamento este
frustrante, pois atestar a vedação de direitos pela dificuldade do Estado no sentido de provê-los significa
legitimar judicialmente a ineficiência estatal.
No regime semiaberto, a prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do
estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de
1/6 da pena (art. 37). Para a obtenção do trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da
pena no regime fechado (Enunciado n. 40 da Súmula do STJ). Na verdade, é bastante questionável a
exigência da fração de 1/6 para a concessão de trabalho externo. Aliás, é questionável a exigência de
qualquer fração de cumprimento de pena neste caso, tendo em vista que o trabalho (seja qual for sua
modalidade na execução penal), como condição de dignidade humana e instrumento de redução da
vulnerabilidade do preso, não pode ter seu exercício condicionado à expiação de parte da reprimenda. A
razão securitária (risco de fuga precoce) – que, historicamente, amparou a exigência da fração de 1/6 –
nem mesmo se sustenta, pois os condenados diretamente no regime semiaberto podem de imediato
fruir do trabalho externo (caso contrário, haveria discriminação diante dos presos oriundos do regime
fechado, que já cumpriram a fração de 1/6 e que fariam jus ao trabalho externo desde seu ingresso no
regime semiaberto). Trata-se de uma autêntica falência teleológica que deslegitima a exigência de
prazos. Lamentavelmente, não é este o entendimento que prevalece.
A Lei de Execução Penal prevê a revogação da autorização de trabalho externo ao preso que vier a
praticar fato definido como crime, for punido por falta grave146, ou tiver comportamento contrário à
aptidão, disciplina e responsabilidade (art. 37, parágrafo único).
Quando o indivíduo é condenado diretamente ao regime semiaberto de cumprimento de pena, surge
a discussão se ele deve, ou não, cumprir 1/6 da pena para fruir do trabalho externo. Por um lado
sustenta-se que o preso deve cumprir 1/6 da pena para fruição do trabalho externo, porque no silêncio
da LEP quanto à aplicação ou não do art. 37 da LEP ao preso diretamente condenado ao regime
semiaberto, é necessário que este cumpra a fração legalmente exigida (1/6).
Predomina, no entanto, que é desnecessário o cumprimento de 1/6 da pena para a fruição do
trabalho externo, aos presos diretamente condenados ao regime semiaberto.
Em primeiro lugar porque o art. 37 da LEP diz respeito ao trabalho em regime fechado, não
semiaberto (o art. 37 deve ser interpretado em conjunto com o art. 36). Na verdade, os trabalhos
externos dos regimes semiaberto e aberto são regulados pelo Código Penal (arts. 35 e 36), que não
exigem qualquer prazo. Deve-se aplicar, aqui, o princípio da legalidade, além de prevalecer o comando
do art. 3º, da LEP (“ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos
pela sentença ou pela lei”).
Além disso, permitir o trabalho externo com a fração de 1/6 da pena para presos que vieram do
fechado e negá-lo para os diretamente condenados no semiaberto violaria os princípios da razoabilidade
(pois trataria com maior rigor os condenados a regime menos gravoso) e da isonomia (pois criaria duas
classes de presos, dentro de um mesmo regime).
A propósito, o Supremo Tribunal Federal (HC 86.199/SP) e o Superior Tribunal de Justiça (HC
255.781/RS) têm firme jurisprudência no sentido da ilegalidade de se exigir o cumprimento de 1/6 da
pena em regime inicial semiaberto para permitir o trabalho externo.
Por fim, o trabalho externo no regime aberto parte do pressuposto de que este regime baseia-se na
autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado (art. 36 do CP). Desse modo, o condenado
deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade
autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga (art. 36, § 1º).
Nos termos do inciso I do art. 114 da LEP, somente poderá ingressar no regime aberto o condenado
que estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente, podendo ser
dispensados do trabalho os condenados maiores de setenta anos, acometidos de doença grave ou com
filho menor ou deficiente físico ou mental, e as condenadas gestantes (art. 114, parágrafo único).
Quanto à possibilidade de trabalho externo para preso estrangeiro não domiciliado no Brasil, há
divergências. A despeito da alegação de que seria incabível o trabalho externo, em razão do perigo de
fuga que isso representaria e da suposta impossibilidade de exercício de trabalho legal no país, na
verdade não deve ser vedado o trabalho externo para presos estrangeiros, ainda que não domiciliados
no país e ainda que tenham contra si decreto de expulsão já expedido.
Em primeiro lugar porque risco de fuga não é fundamento jurídico para o indeferimento, mas mera
conjectura de quem faz tal afirmação. Ainda que fosse fundamento idôneo, por força do princípio da
individualização da pena a possibilidade deveria ser analisada caso a caso, jamais negada
peremptoriamente.
Ademais, nem o Código Penal, nem a Lei de Execução Penal fazem quaisquer restrições aos direitos
dos estrangeiros que cumprem pena no país, sendo ilegal a restrição de direitos a estes.
Frise-se ainda que, conforme bem salientado pela Exma. Ministra Maria Thereza de Assis Moura no
julgamento do Recurso Especial 662.567/PA, “nos termos dos arts. 31 e 41, II, da Lei n. 7.210/1984,
independentemente de ser nacional ou estrangeiro, o preso condenado tem o dever e o direito de
trabalhar, uma vez que o labor é condição da dignidade humana, além de ter finalidade educativa e
produtiva, visando à readaptação no meio social (LEP, art. 28)”.
Por fim, resta patente que a proibição do exercício de trabalho fere o fundamento constitucional da
dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), o objetivo fundamental de promover o bem de
todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação
(art. 3º, IV, da CF), o princípio da prevalência dos direitos humanos (art. 4 º, II, da CF) e o direito
fundamental ao livre exercício do trabalho (art. 5º, XIII, da CF).
Sobre o trabalho externo, há ainda discussão acerca da possibilidade ou não de apreciação de seus
requisitos em sede de habeas corpus. Predomina o entendimento de que a matéria atinente à
autorização para trabalho externo não comporta análise em sede de habeas corpus, por ensejar o
exame de requisitos de índole subjetiva (aptidão, disciplina e responsabilidade – art. 37 da LEP), o que
demandaria inevitável dilação probatória (STF, HC 70.329/RS, 1 ª T., j. 8-6-1993; STJ, HC 180780/RJ,
5ª T., j. 28-6-2011).
A autorização para trabalho externo, uma vez denegada, deveria ser impugnável pela via do habeas
corpus. Aqui também se encontra envolvido o direito de locomoção individual, cujo constrangimento
enseja a impetração deste remédio constitucional. Além disso, alguns dos requisitos subjetivos exigidos
pela LEP (aptidão, responsabilidade) são absolutamente vagos, dando azo ao pleno arbítrio do julgador,
em clara ofensa à legalidade penal e à necessária segurança jurídica. Em razão da inconstitucionalidade
dos requisitos subjetivos exigidos, estes deveriam ser desconsiderados, mantendo-se apenas a
exigência de bom comportamento carcerário, atestado exclusivamente pela inexistência de punição
(devidamente imposta pelo Poder Judiciário) por faltas graves em um prazo razoável, o que traria maior
objetividade à apreciação do direito.
Note que esta discussão diz respeito apenas à análise de requisitos subjetivos em sede de habeas
corpus. Em se tratando de discussão unicamente quanto ao preenchimento ou não do requisito objetivo
para o trabalho externo (1/6 da pena), não há dúvidas de que é cabível a impugnação da decisão
denegatória pela via do habeas corpus (cf. STJ, HC 192056/MG, 5ª T., j. 7-4-2011).
8
DEVERES E DISCIPLINA

Como se sabe, a Lei de Execução Penal também se dedica aos deveres das pessoas presas, bem
como às normas atinentes à disciplina ao longo da execução.

8.1. Deveres

Segundo a LEP, constituem deveres do condenado e do preso provisório, no que couber (art. 39): I)
comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença; II) obediência ao servidor e respeito a
qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; III) urbanidade e respeito no trato com os demais
condenados; IV) conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à
ordem ou à disciplina; V) execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas (para o preso
provisório, o trabalho não é obrigatório – art. 31, parágrafo único, da LEP); VI) submissão à sanção
disciplinar imposta; VII) indenização à vitima ou aos seus sucessores; VIII) indenização ao Estado,
quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da
remuneração do trabalho; IX) higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento; X) conservação dos
objetos de uso pessoal.
Realmente soa paradoxal que o Estado Brasileiro, dispensando tratamento desumano e degradante
e descumprindo sistematicamente os direitos das pessoas presas, possa delas exigir o cumprimento de
deveres. A par desta crítica inicial, em geral os deveres elencados pela LEP são passíveis de objeções,
sejam conceituais, constitucionais, convencionais ou práticas. Vejamos brevemente algumas delas:
O dever de obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se é uma
determinação vaga e de fácil manipulação punitiva, que se assemelha ao art. 79 do regulamento
carcerário fascista da Itália, de 1931, o qual estabelece, entre outros, o dever de pronta e respeitosa
obediência. Quanto ao lacunoso “dever de respeito” estatuído pela Lei de Execução Penal, mostra-se
pertinente ilustrá-lo com a descrição feita por Montesquieu, no tocante à legislação chinesa vigorante à
sua época: “as leis da China determinam que quem faltar com o respeito para com o imperador deve
ser punido com a morte. Como não definem o que seja essa falta de respeito, qualquer coisa pode
oferecer um pretexto para que se tire a vida de quem se queira e se extermine a família que se
quiser”147.
O dever de urbanidade e respeito no trato com os demais condenados, como bem salienta Andrei
Zenkner Schmidt, só poderá ser uma obrigação a todos imposta no momento em que também o
estabelecimento prisional trate todos os condenados com esta mesma urbanidade e respeito148.
A exigência de comportamento oposto aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de
subversão à ordem ou à disciplina é um dever emblemático, por demandar do preso a adoção de uma
conduta antissolidária, traidora ou mesmo delatora em relação aos companheiros de cárcere. É, na
essência, a exigência jurídica de uma inexigibilidade fática, haja vista o risco à integridade física e à
saúde causado pela conduta oposta ao coletivo carcerário. Pertinentes, nesse sentido, as observações
de Marcos Rolim no sentido de que “o penitenciário sustenta uma moralidade avessa àquela socialmente
reconhecida pelos cidadãos, sendo certo que a solidariedade – valor que todos estimam – é nas prisões
motivo de punição, enquanto que merecedor da confiança do sistema é o preso que delata”149.
Quanto ao dever de execução do trabalho, este não parece compatível com a Constituição de 1988,
que dispõe ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício e profissão (art. 5º, XIII), além de proibir
pena de trabalhos forçados (art. 5º, XLVII). Se o trabalho é livre para todo cidadão e a Constituição não
faz qualquer exceção, deve ser de livre exercício também para as pessoas presas, sendo ilegítima –
inclusive por violação do princípio da tolerância – a imposição de um dever correspondente, e o que é
pior, a punição disciplinar pela recusa ao trabalho150.
O dever de submissão à sanção disciplinar imposta, assim como outros (incs. I, II, IV e V), exalta
os valores de ordem, disciplina e subordinação, demonstrando os sentidos totalizante e verticalizante da
execução penal.
A indenização à vítima ou aos seus sucessores não deve ser erigida à condição de dever, pois
depende de circunstâncias completamente alheias à execução da pena, além de ostentar cunho
eminentemente patrimonialístico, que em hipótese alguma pode afetar o status libertatis do indivíduo,
sob pena de consagração de prisão por dívida fora das hipóteses previstas no art. 5º, LXVII, da
Constituição de 1988151.
No tocante ao dever de indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua
manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho, mostra-se correto o
pensamento segundo o qual não há sentido em se cobrar da pessoa presa a estadia em um sistema
que lhe é imposto por força da sentença condenatória para o cumprimento de uma política pública
definida pelo Estado152.
Por fim, enquanto os deveres de higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento tendem a afrontar
a lesividade e a secularização, impondo determinada condução de vida carcerária sem que a mesma
necessariamente ofenda direitos ou bens de terceiros, a obrigação de conservação dos objetos de uso
pessoal fere o direito à propriedade (art. 5º, XXII, da CF), que encontra na disponibilidade uma de suas
características. Nessa perspectiva, a conservação dos objetos de uso pessoal é um direito, não um
dever153.

8.2. Disciplina

Nos termos da Lei de Execução Penal, a disciplina consiste na colaboração com a ordem, na
obediência às determinações das autoridades e seus agentes e no desempenho do trabalho (art. 44),
estando a ela sujeitos o condenado à pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos e o preso
provisório (art. 44, parágrafo único).
No que tange à disciplina da LEP, uma conclusão nos parece clara: os submetidos à medida de
segurança não cometem faltas disciplinares, nem podem ser sancionados por elas. Em primeiro lugar
porque o fundamento da subsistência da medida de segurança é estritamente de ordem psiquiátrica,
que nada tem a ver com a esfera disciplinar. Em segundo lugar porque se os submetidos à medida de
segurança são penalmente inimputáveis, com maior razão serão disciplinarmente inimputáveis. Ademais,
há clara determinação legal (art. 44, parágrafo único, da LEP) de que estão sujeitos à disciplina o
condenado à pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos e o preso provisório. Não há menção
aos submetidos à medida de segurança, aplicando-se, portanto, o princípio da legalidade.
Frise-se: quando a LEP quis a extensão de efeitos aos submetidos à medida de segurança, o fez
expressamente. Exemplo disso está na redação do art. 42 da LEP, que determina a aplicação, ao
submetido à medida de segurança, no que couber, do disposto na Seção II (“Dos Direitos”) do Capítulo
IV da LEP, exatamente o mesmo capítulo em que se encontra o art. 44, parágrafo único, da LEP
(Capítulo “Dos Deveres, dos Direitos e da Disciplina”).
A mensagem dada pela LEP é taxativa: os submetidos à medida de segurança não estão sujeitos à
mesma disciplina nem aos mesmos deveres dos condenados à pena privativa de liberdade ou restritiva
de direitos e dos presos provisórios.
Importante lembrar ainda que, segundo as novas Regras Mínimas das Nações Unidas para o
Tratamento de Presos, os administradores prisionais não devem punir qualquer conduta do preso que
seja considerada resultado direto de sua doença mental ou incapacidade intelectual (Regra 39.3).
Retornando à definição de disciplina trazida pela LEP (colaboração com a ordem, na obediência às
determinações das autoridades e seus agentes e no desempenho do trabalho), podemos afirmar que a
mesma apenas corrobora o acerto de Foucault ao identificá-la como técnica de poder própria do
quadriculamento disciplinar, uma espécie de tecnologia de fabricação de indivíduos úteis154.
A execução penal em nosso país ainda é finalisticamente orientada para a proteção de certos “bens
jurídicos”, tais como ordem, disciplina e segurança 155, corriqueiramente usados como pretexto para a
violação de direitos fundamentais das pessoas presas. Esta é de fato uma realidade mundial atual.
Conforme explica Gustavo Arocena, muitas vezes os riscos para os direitos fundamentais das pessoas
presas decorrem da sobrevalorizada centralidade que a agência penitenciária atribui às questões relativas
à segurança, disciplina e ordem interna no estabelecimento carcerário, sendo frequente que o pessoal
penitenciário ajuste toda a sua atividade no sentido de um controle estrito que evite possíveis
desviações, sem reparar nas eventuais afetações aos direitos das pessoas presas156.
Logo após conceituar disciplina, aderindo à concepção securitária da execução penal, a Lei de
Execução Penal (paradoxalmente) estabeleceu limites ao sancionamento disciplinar, determinando
respectivamente que as sanções não poderão colocar em perigo a integridade física e moral do
condenado, que é vedado o emprego de cela escura e que são proibidas sanções coletivas (art. 45, §§
1º, 2º e 3º, da LEP).
No que tange à utilização de meios de coerção para fins de disciplina, já em 1871 vedava-se, por
decreto imperial, o deslocamento de presos “com ferros, algemas ou cordas, salvo o caso extremo de
segurança, que deverá ser justificado pelo conductor”, sob pena de multa.
De fato, a sujeição a instrumentos tais como algemas, correntes, ferros e coletes de força nunca
deve ser aplicada como sanção. Mais ainda, correntes e ferros não devem ser usados como
instrumentos de coação. Aliás, as novas Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de
Presos estabelecem que “o uso de correntes, de imobilizadores de ferro ou outros instrumentos
restritivos que são inerentemente degradantes ou dolorosos devem ser proibidos” (Regra 47.1) e que
“instrumentos de imobilização jamais devem ser utilizados como sanção a infrações disciplinares” (Regra
43.2).
Outros instrumentos restritivos devem ser utilizados apenas quando previstos em lei e nas seguintes
circunstâncias (Regra 47.2): “(a) como precaução contra a fuga durante uma transferência, desde que
sejam removidos quando o preso estiver diante de autoridade judicial ou administrativa; (b) Por ordem
do diretor da unidade prisional, se outros métodos de controle falharem, a fim de evitar que um preso
machuque a si mesmo ou a outrem ou que danifique propriedade; em tais circunstâncias, o diretor deve
imediatamente alertar o médico ou outro profissional de saúde qualificado e reportar à autoridade
administrativa superior”.
Quando a utilização de instrumentos restritivos for autorizada, os seguintes princípios serão aplicados
(Regra 48): “(a) Os instrumentos restritivos serão utilizados apenas quando outras formas menos
severas de controle não forem efetivas para enfrentar os riscos representados pelo movimento sem a
restrição; (b) O método de restrição será o menos invasivo necessário, e razoável para controlar a
movimentação do preso, baseado no nível e natureza do risco apresentado; (c) Os instrumentos de
restrição devem ser utilizados apenas durante o período exigido e devem ser retirados, assim que
possível, depois que o risco que motivou a restrição não esteja mais presente”.
O Regulamento Penitenciário Federal (Decreto n. 6.049/2007) dispõe que os meios de coerção só
serão permitidos quando forem inevitáveis para proteger a vida humana e para o controle da ordem e
da disciplina do estabelecimento penal federal, desde que tenham sido esgotadas todas as medidas
menos extremas para se alcançar este objetivo (art. 84). Os servidores e funcionários que recorrerem
ao uso da força devem se limitar a utilizar a mínima necessária, devendo informar imediatamente ao
diretor do estabelecimento penal federal sobre o incidente (art. 84, parágrafo único). De qualquer modo,
a sujeição a instrumentos tais como algemas, correntes, ferros e coletes de força nunca deve ser
aplicada como punição (art. 85). Para presos em regime disciplinar diferenciado que estejam em
estabelecimento penal federal, o Regulamento Penitenciário Federal admite o uso de algemas nas
movimentações internas e externas, dispensadas apenas nas áreas de visita, banho de sol,
atendimento assistencial e, quando houver, nas áreas de trabalho e estudo (art. 58, III).
A utilização de algemas foi objeto da Súmula Vinculante n. 11 do STF, com o seguinte texto: “Só é
lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade
física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob
pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou
do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.
A Resolução n. 03/2012 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) recomenda
que não sejam utilizadas algemas ou outros meios de contenção em presos que sejam conduzidos ou
permaneçam em unidades hospitalares, salvo se restar demonstrada a necessidade da sua utilização
por razões de segurança, ou para evitar uma fuga, ou frustrar uma resistência (art. 1º). Logo, a
autoridade deverá optar, primeiramente, por meios de contenção menos aflitivos do que as algemas
(art. 1º, parágrafo único). O CNPCP também considera proibida a utilização de algemas ou outros meios
de contenção em presos no momento em que se encontrem em intervenção cirúrgica em unidades
hospitalares. Excepcionalmente, caso se imponha, para fins de segurança, a contenção do preso,
deverá a autoridade, de forma fundamentada e por escrito, apontar as razões da medida extrema,
sendo defeso que sejam empregadas algemas, devendo se valer de outros meios menos aflitivos (art.
2º).
Sobre o uso de algemas, o art. 474, § 3º, do CPP dispõe que não se permitirá o uso de algemas no
acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à
ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes. O
art. 234 do Código de Processo Penal Militar, por sua vez, estabelece que o emprego de força só é
permitido quando indispensável, no caso de desobediência, resistência ou tentativa de fuga (caput),
salientando ainda que o emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou
de agressão da parte do preso (§ 1º).
O Decreto Presidencial n. 8.858/2016, que regulamenta o art. 199 da LEP, além de estabelecer (art.
1º) que o emprego de algemas terá como diretrizes as Regras de Bangkok e o Pacto de San José da
Costa Rica, também dispõe que é permitido o emprego de algemas apenas em casos de resistência e
de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, causado pelo preso ou por
terceiros, justificada a sua excepcionalidade por escrito (art. 2º).
De qualquer modo, os instrumentos de restrição não devem ser utilizados em mulheres durante o
trabalho de parto, no trajeto da parturiente entre a unidade prisional e a unidade hospitalar e após o
parto, durante o período em que se encontrar hospitalizada (art. 3º do Decreto 8.858/2016 e Regra 49
das novas Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos).
Como se vê, o uso de algemas e outros meios de coerção deve ser medida absolutamente
excepcional, não vexatória e pautada pelos princípios da intervenção mínima, proporcionalidade e
razoabilidade. E na hipótese de conduta passiva do preso, é medida injustificável e impositiva de
constrangimento ilegal. Esse é o norte interpretativo a ser seguido sobre o tema.
No tocante à disciplina, prossegue a Lei de Execução Penal dispondo que o condenado ou
denunciado, no início da execução da pena ou da prisão, deve ser cientificado das normas disciplinares
(art. 46). O desrespeito a essa regra por parte da administração prisional é fundamento legítimo para a
absolvição disciplinar de acusados, por erro de proibição (causa de exclusão da culpabilidade disciplinar),
uma vez que as normas disciplinares não se presumem. Não é à toa que as novas Regras Mínimas das
Nações Unidas para o Tratamento de Presos impõem que todo preso, na sua entrada, deve receber
informação escrita sobre: “(a) A legislação e os regulamentos concernentes à unidade prisional e ao
sistema prisional; b) Seus direitos, inclusive métodos autorizados de busca de informação, acesso à
assistência jurídica, inclusive gratuita, e procedimentos para fazer solicitações e reclamações; (c) Suas
obrigações, inclusive as sanções disciplinares aplicáveis; (d) Todos os assuntos necessários para
possibilitar ao preso adaptar-se à vida de reclusão” (Regra 54).
Ainda que assim não se entenda, seguindo-se um juízo de proporcionalidade é possível sustentar
que, no caso de ignorância ou de errada compreensão da norma disciplinar, quando escusáveis, a pena
disciplinar pode deixar de ser aplicada. Essa é a previsão legal contida no art. 8º da Lei de
Contravenções Penais, quando faculta a não aplicação da pena por contravenção quando o autor do
fato padece de escusáveis ignorância ou errada compreensão da lei. Por analogia, e considerando a
maior gravidade ontológica da contravenção, tal dispositivo deve permear a análise das faltas
disciplinares.
Importante frisar, em socorro a este argumento, que na prática penitenciária é bastante incomum
haver qualquer ciência ao apenado do conteúdo das normas disciplinares, a despeito do próprio art. 46
da LEP. Descumprindo o Estado uma obrigação legal sua, não poderá exigir do preso o cumprimento do
dever dela correspondente157.

8.2.1. Poder disciplinar na execução penal

Estabelece a Lei de Execução Penal que o poder disciplinar, na execução da pena privativa de
liberdade, será exercido pela autoridade administrativa, conforme as disposições regulamentares (art.
47). Já na execução das penas restritivas de direitos, o poder disciplinar será exercido pela autoridade
administrativa a que estiver sujeito o condenado (art. 48). Vale destacar que nenhum preso deve ser
empregado, a serviço da unidade prisional, em cumprimento a qualquer medida disciplinar (Regra 40.1,
das novas Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos).
Muito embora a LEP disponha que nas faltas graves a autoridade representará ao Juiz da execução
para fins de regressão de regime (art. 118, inc. I), revogação da saída temporária (art. 125),
revogação do tempo remido de pena (art. 127) e conversão de pena restritiva de direitos em privativa
de liberdade (art. 181, §§ 1º, letra d, e 2º), na verdade, como salienta Salo de Carvalho, “em nenhuma
hipótese a falta disciplinar poderia ultrapassar a esfera administrativa para produzir efeitos no campo
judicial”158.
Da mesma forma que as sanções somente devem limitar direitos “domésticos” do apenado, o poder
disciplinar da autoridade administrativa deve ser interpretado apenas como aquele de fiscalizar o
cumprimento das normas, instaurar a sindicância para apuração da falta (nos termos dos arts. 47, 48,
parágrafo único, e 195, todos da LEP) e executar as punições disciplinares, não como o poder de julgar
faltas disciplinares. Com efeito, todos os incidentes que possam ensejar a aplicação de sanção por falta
disciplinar (sobretudo de natureza grave) deveriam ser julgados pelo Juízo da Execução.
A defesa do julgamento das faltas pelo Juízo da Execução se alicerça em primeiro lugar no princípio
da jurisdicionalização da execução penal, explicitado pelos arts. 65 (“a execução penal competirá ao Juiz
indicado na lei local de organização judiciária e, na sua ausência, ao da sentença”), e 194 (“o
procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante o
Juízo da execução”) da LEP e pelo art. 5º, incisos XXXV (“a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito”) e LIII (“ninguém será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente”) da Constituição Federal.
Também se alicerça no princípio da imparcialidade, tendo em vista que se o juiz não pode exercer
jurisdição no processo em que for parte ou diretamente interessado no feito (art. 252, IV, do CPP), a
autoridade administrativa tampouco poderá julgar as faltas disciplinares das pessoas presas, pois no
cotidiano carcerário a Administração Penitenciária ostenta autêntico caráter de parte159. Acrescente-se
aqui o fato de que, conjugando-se os arts. 47, 48, parágrafo único, e 195 da LEP, compete à
autoridade administrativa instaurar o procedimento (“sindicância”) para apuração da falta e requerer o
início do correspondente procedimento judicial, sendo absolutamente incongruente que esta autoridade
possa julgar as faltas disciplinares, em especial as graves.
Não podem ser desconsiderados ainda os princípios do devido processo legal, contraditório, ampla
defesa, duplo grau, publicidade e igualdade160, bem como a indisponibilidade da jurisdição (considerando
que a disponibilidade do exercício da atividade jurisdicional, por ser de caráter atípico, somente deveria se
justificar nas hipóteses taxativamente previstas na Constituição, o que não se verifica).
Também a título propositivo, um novo procedimento deveria ser adotado no julgamento das faltas
disciplinares, notadamente as graves. Assim posto, após a conclusão (tempestiva, sob pena de
nulidade) do inquérito disciplinar, com a colheita probatória preliminar, os diretores dos estabelecimentos
penais remeteriam os procedimentos aos Juízos das Varas de Execuções Penais, para que estes, após
a resposta preliminar do acusado, procedessem à análise da viabilidade da instauração do processo
disciplinar.
Nos mesmos moldes do art. 397 do Código de Processo Penal, o Juiz da execução poderia então
absolver sumariamente o acusado quando verificasse a existência manifesta de causa excludente da
ilicitude do fato, a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade disciplinar do agente,
quando concluísse que o fato narrado evidentemente não constitui falta disciplinar, ou ainda, quando
estivesse extinta a punibilidade disciplinar do agente (ex.: prescrição da falta).
Também por analogia ao art. 399 do CPP, inexistindo causa suficiente para a absolvição sumária do
acusado e depois de recebida a parte disciplinar, o Juiz designaria dia e hora para a audiência,
ordenando a intimação do acusado, de seu defensor e do Ministério Público.
Na audiência de instrução e julgamento disciplinar, proceder-se-ia à tomada de declarações do
agente penitenciário formulador da parte disciplinar, à inquirição das testemunhas arroladas pela
acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como aos eventuais esclarecimentos dos peritos, às
acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.
Produzidas as provas, o Ministério Público e, a seguir, o acusado poderiam então, ao final da
audiência una, requerer diligências cuja necessidade se originasse de circunstâncias ou fatos apurados
na instrução disciplinar (analogia ao art. 402 do CPP). Não havendo requerimento de diligências, ou
sendo indeferido, seriam oferecidas alegações finais orais, respectivamente, pela acusação e pela
defesa, proferindo o juiz, a seguir, sentença disciplinar (art. 403 do CPP, por analogia).
Enfim, a adoção de um procedimento judicial e definido para o julgamento das faltas disciplinares
constituiria significante instrumento formal de contenção do poder punitivo estatal, em sede de execução
da pena.
Como se sabe, as faltas disciplinares classificam-se em leves, médias e graves, devendo a legislação
local especificar as leves e médias, assim como as respectivas sanções (art. 49).
Segundo a LEP (art. 49, parágrafo único), pune-se a tentativa com a sanção correspondente à falta
consumada. Na perspectiva redutora de danos da execução penal, a punição das faltas tentadas com
as mesmas penas das consumadas, promovida pelo art. 49, parágrafo único, da LEP, é outro tema que
merece a necessária adequação constitucional.
Inicialmente – em conformidade com as observações de Andrei Zenkner Schmidt –, cumpre salientar
que punir uma falta tentada da mesma forma que a consumada significa consagrar a punição com base
em aspectos volitivos da infração, desprezando-se o desvalor do resultado, o que revelaria a influência
do direito penal do autor na Lei de Execução Penal161. Trata-se, em outros termos, da consagração da
teoria subjetiva da tentativa, que por fundar-se na mera manifestação de vontade contrária à norma
(carcerária), despreza a potencialidade lesiva da conduta. Tudo em nome da “necessidade” de
neutralização de um indivíduo – politicamente, securitariamente, normativamente ou funcionalmente –
visto como perigoso.
Perceberemos ainda o paradoxo criado pela LEP, ao equiparar faltas disciplinares tentadas e
consumadas, se empreendermos uma análise sistêmica da legislação criminal brasileira. Conforme já
mencionado, o próprio Código Penal faz a devida diferenciação entre crimes tentados e consumados
(punindo a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços –
art. 14, parágrafo único), sendo absolutamente desproporcional a redução da pena na tentativa de
crime – infração de natureza mais grave – e seu impedimento no tocante às faltas disciplinares.
Note-se ainda que ao equiparar faltas tentadas e consumadas, o legislador atribuiu, à falta disciplinar,
gravidade maior do que aquela verificada nas próprias contravenções penais. Isso porque o art. 4º da
Lei de Contravenções Penais é categórico ao dispor que não é punível a tentativa de contravenção. Não
há como se justificar de maneira lógica e racional o fato de ser impunível a tentativa de contravenção e,
ao mesmo tempo, equiparadas as faltas graves tentadas e consumadas. Mais uma vez razões de
ordem preventiva e securitária sobrepõem-se à constitucionalidade. Assim, em nome da devida
proporcionalidade, deveria ser igualmente impunível a tentativa de falta disciplinar, surgindo como
soluções subsidiárias o estabelecimento de expressa previsão legal de redução da sanção pela falta
tentada, ou ainda, a consideração da tentativa de falta disciplinar como falta média e não falta
grave162.
Diante da necessidade de se interpretar o ordenamento penal de forma ampla, sistemática e
redutora, todos os benefícios e alternativas legais, previstos ou não na Lei de Execução Penal, devem
ser incorporados à execução da pena.
Perseguindo esse escopo, seria medida extremamente salutar e consentânea com o princípio da
intervenção mínima o estabelecimento de alternativas às sanções disciplinares, da mesma forma que
são dogmaticamente concebidas alternativas à pena privativa de liberdade163. Daí que a aplicação, em
âmbito penitenciário, dos preceitos da mediação, conciliação e justiça restaurativa164 se apresenta
como importante mecanismo de redução de danos. As novas Regras Mínimas das Nações Unidas para
o Tratamento de Presos apontam nesse mesmo sentido: “as administrações prisionais são encorajadas
a utilizar, na medida do possível, a prevenção de conflitos, mediação ou qualquer outro mecanismo
alternativo de solução de disputas para prevenir infrações disciplinares e resolver conflitos” (Regra 38.1).
Semelhante caminho é apontado pelos Princípios e boas práticas para a proteção das pessoas privadas
de liberdade nas Américas da Comissão de Direitos Humanos (aprovados pela Resolução n. 1/2008):
“De acordo com o Direito Internacional dos Direitos Humanos, serão adotadas medidas apropriadas e
eficazes para prevenir todo tipo de violência entre as pessoas privadas de liberdade e entre estas e o
pessoal dos estabelecimentos. Para essa finalidade, poderão ser adotadas, entre outras, as seguintes
medidas: (...) f. promover a mediação e a solução pacífica de conflitos internos” (Princípio n. 23).
Além das alternativas acima, é também imperiosa a substituição das sanções disciplinares –
sobretudo a pena de isolamento, em virtude dos danos físicos e psicológicos que provoca – por outras
medidas restritivas, em moldes análogos ao que se dá por força do art. 44 do CP, no tocante às penas
privativas de liberdade. Tal medida teria inclusive o condão de romper com a inconstitucionalidade
verificada no sistema de punições da LEP, que possibilita a injunção concomitante de uma pena de
privação de liberdade (isolamento) e uma pena restritiva de direitos (ex.: suspensão de visitas).
Outras medidas perfeitamente aplicáveis à execução penal são: a suspensão condicional da
execução da sanção disciplinar165, suspensão condicional do processo administrativo disciplinar (em
moldes análogos ao previsto no art. 89 da Lei n. 9.099/95), revisão disciplinar (analogicamente ao
disposto nos arts. 621 e seguintes do CPP), reabilitação disciplinar (como se dá nos arts. 93 e seguintes
do CP) e a aplicação de causas legais de extinção da punibilidade disciplinar (por analogia ao disposto no
art. 107 do CP).
Não deve ser olvidada a possibilidade de aplicação de circunstâncias atenuantes da pena disciplinar,
em analogia ao art. 65 do CP. Seguindo-se tal analogia, são circunstâncias que sempre atenuam a
sanção disciplinar: a) ser o agente menor de 21 anos na data do fato ou maior de 70 anos na data da
decisão disciplinar; b) o desconhecimento da normativa penitenciária; c) ter o agente cometido a falta
por motivo de relevante valor social ou moral; d) ter o agente procurado, por sua espontânea vontade
e com eficiência, logo após a falta, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do
julgamento disciplinar, reparado o dano; e) ter o agente cometido a falta sob coação a que podia
resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção,
provocada por ato injusto da vítima; f) ter o agente confessado espontaneamente, perante a
autoridade, a autoria da falta; g) ter o agente cometido a falta sob a influência de multidão em tumulto,
se não o provocou (esta atenuante deve ser aplicada também em caso de influência do coletivo
carcerário em situação de superlotação).
Além dessas hipóteses, é igualmente aplicável às faltas disciplinares o disposto no art. 66 do CP, de
modo que a sanção disciplinar possa ser atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou
posterior à falta, embora não prevista expressamente em lei (atenuante genérica ou inominada).
Inovadora também seria a criação de uma espécie de “livramento condicional cautelar” (ou especial),
medida esta utilizada tanto para beneficiar presos cujos pleitos de indulto encontram-se há muito tempo
pendentes de apreciação judicial, quanto para beneficiar presos contemplados com o regime aberto de
pena, mas que se veem impossibilitados de fruir seu direito por ausência de vaga em Casa de
Albergado. Esse último caso não deveria ensejar a possibilidade de prisão-albergue domiciliar, mas sim
de “livramento condicional cautelar”, por ser medida mais benéfica ao apenado166.
Quanto ao concurso de faltas disciplinares, a adoção de uma perspectiva redutora de danos é
contrária à tese hoje predominante, de que no silêncio da lei as sanções devem ser cumpridas
progressivamente, salvo se for possível o cumprimento simultâneo167. Salvo melhor juízo, a conclusão
de que no silêncio da lei as sanções devam ser cumpridas progressivamente parte de uma premissa
perversa e antidemocrática. Na verdade, no silêncio da lei, deve ser empregada a analogia,
evidentemente com o arts. 70 e 71 do CP, fazendo com que passemos a admitir o “concurso formal de
faltas” e a “falta continuada”. Oportuno salientar ainda que, igualmente em sentido redutor, se um
mesmo fato constitui duas faltas, a falta mais grave deve consumir a menos grave.
Todos estes aspectos evidenciam a necessidade premente de construção de uma “ teoria da pena
disciplinar”168. De fato, não há como se vislumbrar coerência no Direito de Execução Penal sem o
correspondente desenvolvimento de uma teoria da pena disciplinar.
A importância de se delimitar os parâmetros das sanções disciplinares decorre fundamentalmente do
fato de que estas, em muitos casos, possuem efeitos semelhantes aos da aplicação da própria pena.
Perda de dias remidos, eventual interrupção de prazos para a fruição de direitos, rebaixamento de
comportamento (impossibilitando o preso de fruir dos direitos da execução penal), desclassificação do
preso para o exercício de atividade laborativa, vedação de indulto ou comutação por condenação
disciplinar nos últimos doze meses de cumprimento de pena, todos esses fatores trazem graves
consequências para o status libertatis dos indivíduos, não sendo mais admissível que esta realidade
permaneça obscurecida e sua teorização alijada dos embates doutrinários e jurisprudenciais.
Uma nova teoria da pena disciplinar não deve se deixar obscurecer pela secular e infecunda
discussão acerca das finalidades da própria pena. Sua missão é, pelo contrário, refutar os empregos
retributivos ou utilitários da punição disciplinar, adotando em seu lugar a visão negativa sobre a sanção
disciplinar – negativa no sentido de entendê-la como ato de poder gerador de privação de direitos e
sofrimento, que não repara, restitui, nem obsta lesões em curso ou neutraliza “perigos” iminentes169.
Ao rechaçar a utilização retributiva da punição disciplinar, deixará de vê-la como uma finalidade em si
mesma, ou como uma ação reparadora do império da prisão frente a certo ato de ameaça à sua
estabilidade. Por outro lado, ao negar propósitos preventivos à punição, não mais a encarará como
instrumento de intimidação (dissuasão) do coletivo carcerário, a fim de que todos se abstenham da
prática de atos internos de insubordinação. Ou como meio de tutela forçada da “fidelidade” dos
encarcerados em relação ao regramento carcerário. Ou ainda, como ferramenta de condicionamento do
encarcerado à aceitação tanto de seu papel social, quanto das ordens a serem recebidas no futuro.
Atrelada à necessidade de construção de uma “teoria da pena disciplinar”, também surge a
correspondente edificação de uma “teoria da falta disciplinar” (ou “teoria do tipo disciplinar”). Em regra,
os temas do Direito Penal mais explorados pelas publicações doutrinárias giram em torno da teoria do
delito (ou teoria do injusto penal, para alguns). Tais discussões, porém, passam ao largo da execução
penal, deixando de contagiá-la com a necessária reflexão acerca das faltas disciplinares. Em outras
palavras, uma ancestral teoria do delito mostrou-se absolutamente incapaz, até hoje, de fomentar a
correspondente “teoria da falta disciplinar” (ou “teoria do tipo disciplinar”) em âmbito executivo-penal.
Fundamental, portanto, que a execução da pena rompa seu característico isolamento e receba
tratamento integrado com os demais territórios da ciência penal. Daí a proposição que ora se formula,
no sentido de criação de uma verdadeira “teoria da falta disciplinar” (ou “teoria do tipo disciplinar”).
Esta teoria deve iniciar seu caminho compreendendo as bases, a conjuntura atual e, principalmente,
os equívocos cometidos ao longo do extenso desenvolvimento da teoria do delito. Nesse sentido, deve
afastar-se de um dos mais consagrados paradigmas do direito penal: o bem jurídico. Não há mais
espaço para se conceber na execução penal a permanência de um “ius puniendi” disciplinar estatal, nem
para se defender o império dos “bens jurídicos” ordem e disciplina carcerárias. Caso contrário, o “direito
subjetivo” do Estado e a necessidade de incondicional proteção dos referidos “bens jurídicos” seriam
fundamentos suficientes para a punição de todo e qualquer incidente carcerário, sobrepondo-se
necessariamente aos direitos das pessoas presas e legitimando um modelo autoritário e incompatível
com o Estado Democrático de Direito.
O Estado, dessa forma, não pode ser encarado como titular de bens jurídicos, mas como provedor
de segurança jurídica aos presos e à Administração Penitenciária, por meio da defesa da relação de
disponibilidade que ambos possuem quanto a um valor ou interesse próprio.
Uma concepção redutora da execução, aqui defendida, busca estabelecer a correção na ideia de ius
puniendi disciplinar, bem como produzir uma nova compreensão do Direito de Execução Penal, que
passa a ser visto não mais como o fundamento do poder executivo, mas como o instrumento de
limitação racional desse mesmo poder, tendo em vista a necessidade de redução máxima dos danos
que a experiência penal causa ao indivíduo e, seguramente, à sociedade. Essa deve ser a visão
norteadora de toda a “teoria da falta disciplinar” (ou “teoria do tipo disciplinar”).
Diversamente da teoria do tipo penal, que se debruça sobre tipos dolosos, culposos e omissivos, a
teoria do tipo disciplinar concentra sua análise nos tipos disciplinares dolosos, na medida em que
somente faltas dolosas das pessoas presas devem ser passíveis de sanção disciplinar. Evidentemente é
possível que detentos e detentas cometam crimes culposos ou omissivos, mas, nesse caso, aplicar-se-á
a própria teoria do tipo penal, não a teoria do tipo disciplinar.
Promovendo a análise mais detalhada dos tipos disciplinares, é possível afirmar que os mesmos
possuem um aspecto subjetivo (tipo subjetivo – dolo) e um aspecto objetivo (tipo objetivo), sendo este
último dividido em duas funções: função sistemática e função conglobante170. Na função sistemática,
analisa-se o tipo disciplinar isolado, ou seja, a mera fórmula que aparece na LEP ou nos regulamentos
penitenciários Federal ou dos Estados (ex.: art. 50, inc. II, da LEP: comete falta grave o condenado à
pena privativa de liberdade que fugir).
No entanto, a análise isolada do tipo disciplinar não é suficiente para assegurar a existência de um
conflito penitenciário (conflitividade penitenciária). Para tanto, a fórmula legal deve ser analisada em
conjunto com as demais normas jurídicas, ou seja, deve estar conglobada com o restante das normas
vigentes. Daí surge a noção de função conglobante, que traduz o conjunto de elementos do tipo
disciplinar objetivo que devem ser levados em conta para se afirmar a conflitividade penitenciária.
A Função Sistemática dos tipos disciplinares pode ser composta pelos seguintes elementos (alguns
essenciais e outros acidentais):
1) elementos descritivos (são aqueles presentes na linguagem comum, científica ou jurídica, cujo
significado independe de valorações éticas ou jurídicas. Ex.: art. 50, VII, da LEP: “aparelho telefônico”);
2) elementos normativos (são elementos cujo significado depende de valorações éticas ou jurídicas
para ser alcançado – ex.: art. 50, I, da LEP: “subverter a ordem ou a disciplina”. São inconstitucionais,
em razão de sua indeterminação e da insegurança jurídica que causam);
3) elementos normativos de recorte – aqueles que exigem que a ação se leve a cabo contra a
vontade do sujeito passivo (ex.: art. 59, XVI, do Regulamento do Sistema Penal do Estado do Rio de
Janeiro – Dec. 8.897/86: utilizar-se de objeto pertencente a companheiro, “sem a devida autorização”).
Havendo o consentimento do sujeito passivo, não haverá tipicidade;
4) ação;
5) resultado (alteração no mundo exterior);
6) nexo de causalidade – conforme a equivalência das condições (conditio sine qua non);
7) sujeito ativo – a pessoa presa;
8) sujeito passivo – é o titular do interesse jurídico afetado.
A Função Conglobante do tipo disciplinar, por sua vez, tem por objetivo constatar se houve lesividade
na conduta do encarcerado. Por lesividade entende-se a afetação significativa, por dano ou perigo
concreto de dano, de determinado interesse jurídico.
Frise-se que o alcance da norma disciplinar não deve estar limitado por outras normas de igual ou
superior hierarquia. Melhor explicando: para que haja punição disciplinar, é fundamental que a proibição
seja corroborada por todo o ordenamento jurídico. A proibição só pode alcançar condutas que não
sejam protegidas ou fomentadas por outras normas de igual ou superior hierarquia (ex.: preso é
flagrado na posse de certo objeto e acusado disciplinarmente, mas o objeto é destinado
especificamente a cerimônias religiosas dele. Nesse caso, o âmbito da norma que proíbe objetos
indevidos está limitado pela norma do art. 5º, VI, da CF, que assegura a liberdade religiosa e suas
liturgias). Em suma, para haver condenação, o âmbito de proibição não poderia estar limitado por outras
normas. É uma interpretação sistemática de todo o ordenamento.
Apreciando agora o tipo disciplinar subjetivo (ou aspecto subjetivo do tipo disciplinar), é possível
verificar que este possui o dolo como seu elemento essencial. Por dolo entende-se a vontade de realizar
o tipo disciplinar objetivo, guiada pelo conhecimento. O dolo possui dois aspectos: aspecto cognitivo
(requer o conhecimento efetivo e, de certa forma, real dos elementos descritivos, elementos
normativos, previsão da causalidade e previsão do resultado) e aspecto conativo, composto pelo dolo
direto (de primeiro grau, onde o sujeito quer diretamente o resultado, ou de segundo grau, em que o
resultado é consequência necessária dos meios escolhidos pelo agente) ou pelo dolo eventual (quando o
sujeito prevê a possibilidade de um resultado concomitante e inclui tal possibilidade no âmbito da vontade
realizadora da conduta escolhida).
São estes, portanto, os contornos de uma nova teoria do tipo disciplinar (ou teoria da falta
disciplinar), capaz de conferir maior seriedade e, sobretudo, maior garantia na apreciação das faltas
disciplinares no âmbito da execução da pena.

8.2.2. Faltas disciplinares de natureza grave

Superada a análise preliminar da teoria do tipo disciplinar, cumpre discorrer sobre as espécies de falta
disciplinar de natureza grave.
Nos termos da LEP, o condenado à pena restritiva de direitos comete falta grave quando retarda ou
descumpre, injustificadamente, a restrição imposta, bem como inobserva os deveres de obediência ao
servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se e de execução do trabalho, das
tarefas e das ordens recebidas (art. 51).
Por sua vez, o condenado à pena privativa de liberdade comete falta grave (art. 50) quando pratica
as seguintes condutas:

a) Incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina


Inicialmente, pratica falta grave o condenado que incita ou participa de movimento para subverter a
ordem ou a disciplina. Este dispositivo padece de clara indeterminação conceitual jurídica171, uma vez
que enquanto a definição de ordem é definida conforme os interesses e necessidades da gestão
prisional, “o discurso da disciplina é alheio ao da lei e da regra enquanto efeito da vontade soberana”172.
No tocante à indeterminação conceitual jurídica, é ainda patente que “as decisões disciplinares no
interior das instituições totais são desprovidas de pré-determinações regulamentares e, quando o são,
apresentam-se de forma ambígua e lacunar, ampliando o arbítrio do corpo administrativo” 173. Daí ser
correto afirmar que, a despeito de vários avanços, no aspecto disciplinar a Lei de Execução Penal “está
estabelecida num modelo penal de legalidade atenuada, em que a elasticidade e a indeterminação das
faltas disciplinares fazem com que o sistema de definição da desviação fundamente-se numa
epistemologia antigarantista, de sancionamento quia peccatum, e não quia prohibitum”174.
De fato, a vagueza do inciso I assemelha-se à tipificação da “subversão da ordem política ou social”
prevista na Lei de Segurança Nacional (art. 23, inc. I, da Lei n. 7.170/83), diploma este concebido ainda
sob forte influência do período de exceção democrática vivenciado pelo país.
Nesse aspecto, a punição passa a depender exclusivamente do arbítrio da autoridade penitenciária,
pois a ela compete interpretar quais fatos desestabilizam ou não a ordem e disciplina carcerárias, em
manifesta insegurança jurídica175. Consequentemente, a análise técnica dos elementos do tipo
disciplinar cede espaço ao temor quanto ao risco que a absolvição possa causar à manutenção da
ordem. A partir deste instante, a decisão não mais se orienta por critérios técnicos, mas utilitários e
periculosistas.
Este padrão decisório não apenas cria sanções sem preceitos, como também torna inviável a
refutação defensiva quanto aos juízos valorativos atribuídos ao indivíduo, em prejuízo do contraditório e
da ampla defesa. O ônus da prova da periculosidade é, enfim, invertido do Estado para a pessoa presa,
que precisa provar a improcedência da imputação valorativa a ela realizada, ocasionando também a
vulneração dos princípios da culpabilidade e da presunção de inocência.
Andrei Zenkner Schmidt traz como exemplos de condutas que foram abusivamente enquadradas
nesta modalidade de falta disciplinar a greve de fome por atos reivindicatórios, a recusa a cortar os
cabelos e a apresentação no presídio com sinais de embriaguez, rebatendo com propriedade cada um
dos enquadramentos: “Primeiramente, deve-se destacar que, numa greve de fome ou num isolamento
celular voluntário, o único lesado possível é o próprio condenado. Se, durante o período em que se
colocar voluntariamente nessas situações, não vier ele a causar qualquer ofensa concreta a terceiros,
não se pode afirmar que tal conduta seja, por si só, falta grave. Isso quer dizer, em outras palavras,
que o preso tem o direito de não se alimentar e de não sair da cela, ainda que tal se dê como forma de
protesto, e ainda que sua irresignação não seja procedente (situação essa difícil de se conceber, dada a
situação caótica, em geral, dos estabelecimentos penais brasileiros).
Da mesma forma, não se pode obrigar ninguém a cortar os cabelos, ainda que a pretexto de evitar
o ingresso de objetos ou drogas no interior do estabelecimento prisional. Se isso fosse correto, como
faríamos com os presídios femininos? Poderíamos obrigar todas as mulheres a cortar os cabelos? E
mais: o ser humano possui outras cavidades corpóreas por onde se podem introduzir objetos e armas.
Admitindo-se como correta tal argumentação, poderíamos afirmar legítima, por exemplo, a sutura feita
no ânus de um preso, como ocorrera em alguns estabelecimentos penais à época da Santa Inquisição?
O que se pretende afirmar, em suma, é que o preso tem o direito de não cortar os cabelos, se assim
desejar, ainda que a sua higiene pessoal, nessas condições, não seja das melhores. Havendo risco para
os demais presos, deve o Estado, em vez de obrigá-lo à depilação capilar, fornecer-lhe condições de
tratar-se voluntariamente de eventuais doenças.
Pelas mesmas razões, não pode a embriaguez, por si só, ser considerada falta grave, sob pena de
ofensa ao princípio da lesividade. Se o apenado não desrespeita nenhum ditame da execução – por
exemplo, se se apresenta no horário determinado para o recolhimento noturno, no regime semiaberto
–, parece um contrassenso puni-lo por ter se apresentado, no horário, com sintomas da embriaguez.
Ademais, se o Estado não proíbe o consumo de bebidas alcoólicas no meio social, não pode esse
mesmo Estado, agora, reprimir a conduta daquele que ingere tal substância. Aplicar-se uma falta grave
para esse caso, em suma, é o mesmo que punir a personalidade de alguém, pretender converter-se
moralmente o apenado (culpabilidade de caráter), situação essa inconcebível frente ao moderno princípio
da culpabilidade penal (Direito Penal do Fato). E mais: quando o apenado é reconhecido alcoólatra
(situação essa bastante frequente durante a execução da pena), não lhe pode ser imputada
imediatamente a infração administrativa sem que, antes, determine-se o grau da dependência. Isso
porque a nossa lei penal reconhece que o alcoolismo – conforme o grau – é uma doença mental, sendo
causa de inimputabilidade (art. 26, caput, do CP). Ora, seria um contrassenso que alguém pudesse vir a
ser absolvido pela prática de um delito decorrente do alcoolismo e, ao mesmo tempo, possa ser
condenado por uma infração administrativa oriunda da dependência”176.
Ultrapassadas as críticas ao dispositivo, é necessário salientar ainda que a luta corporal entre dois
detentos não pode configurar falta de natureza grave, pois não se trata de incitação ou participação em
movimento organizado de subversão da ordem ou disciplina, ainda que admitidos tais conceitos. Nesse
contexto, já decidiu o STJ que o “envolvimento em luta corporal com outro detento não caracterizaria
falta grave. Não há que se falar em participação em movimento subversivo à ordem do
estabelecimento, pois o ato do acusado não chegou a abalar gravemente a disciplina local, estando
caracterizada somente leve perturbação à ordem, tendo em vista ter sido fato isolado, que não causou
maiores inquietações” (STJ, HC 51102/RS, 5ª T., j. 12-9-2006).

b) Fugir
A segunda das faltas graves previstas para os condenados à pena privativa de liberdade é a fuga.
Muito embora a LEP não faça qualquer distinção, em nome da devida proporcionalidade faz-se
necessário diferenciar as condutas de atraso, retorno espontâneo e fuga.
O atraso deve ser entendido como o retorno intempestivo, ao estabelecimento, do preso beneficiado
com algum dos direitos da execução (saída temporária, autorização de saída, trabalho extramuros etc.),
sem a ocorrência de maiores implicações e dentro de um prazo razoável. Não pode configurar falta
grave, cabendo, no máximo, uma advertência, se prevista em lei ou regulamento.
O retorno espontâneo, por sua vez, é o regresso voluntário do preso ao estabelecimento, após
expressivo decurso de tempo.
Sobre esta questão, há por um lado posição de que o fato de haver retornado ao presídio,
espontaneamente, não desconstitui a falta grave cometida pelo sentenciado, afigurando-se irrelevante
tal iniciativa (HC 37236/SP, 5 ª T., j. 6-12-2004). Há, por outro lado, pronunciamentos judiciais no
sentido de que “a circunstância de não ter se apresentado, no horário aprazado, com retorno
espontâneo no dia seguinte da sua evasão, não caracteriza a falta como sendo grave, a tal ponto de
ensejar todos os efeitos negativos previstos na LEP” (TJ/RJ, Agravo em Execução 0041720-
25.2012.8.19.0000, 8ª C. Crim., j. 21-11-2012) e de que “o retorno espontâneo do foragido três dias
após não permite o reconhecimento da falta grave, principalmente quando ausentes consequências do
ato indisciplinar” (STJ, REsp 1052342/RS, 5ª T., j. 18-8-2009).
Parecem acertados esses pronunciamentos, sobretudo quando o atraso no retorno não é
significativo. Nesse caso, deve ser realizada a analogia aos arts. 16 e 65, III, b, do Código Penal. O art.
16 do CP trata da figura do arrependimento posterior, estabelecendo que nos crimes cometidos sem
violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da
denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. Por sua
vez, o art. 65, III, b, do CP dispõe ser circunstância que atenua a pena ter o agente procurado, por
sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as
consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano.
Ambos os dispositivos conferem tratamento penal mais brando ao agente que voluntariamente
repara ou minora as consequências de seu ato. Não se mostra razoável permitir tal benefício em âmbito
penal e refutá-lo em sede penitenciária. Desse modo, nas fugas cometidas sem violência ou grave
ameaça à pessoa, o retorno voluntário e anterior ao recebimento da comunicação disciplinar pelo Juízo
da Execução não pode configurar falta grave. Consistiria no máximo falta média (se legalmente prevista.
Se não prevista, é possível falar em atipicidade da conduta).
Por fim, tem-se a fuga propriamente dita, que consiste na evasão, sem a pretensão de retorno e
interrompida por circunstâncias alheias à vontade do agente. Somente esta pode ensejar a punição por
falta grave, desde que ausentes as causas excludentes da ilicitude e culpabilidade disciplinares.
A fuga caracterizadora de falta grave do art. 50, II, da LEP é aquela praticada sem violência.
Embora não formalmente tipificada no Código Penal, não há como deixar de reconhecer a natureza
materialmente penal das sanções disciplinares por evasão sem violência. Isso porque a condenação
disciplinar por falta grave, além de suas consequências administrativas, impede subjetivamente a fruição
dos diversos direitos em sede de execução (progressão de regime, livramento condicional, comutação
de pena, indulto etc.), além de produzir a perda de dias remidos, regressão de regime e interrupção de
prazos para a fruição de certos direitos.
A evasão mediante violência, por sua vez, configura a princípio o crime previsto no art. 352, do
Código Penal (“evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança
detentiva, usando de violência contra a pessoa”), que abstratamente também se enquadraria na falta
grave do art. 52 da LEP (prática de fato previsto como crime doloso).
Discute-se, no entanto, se além de responder pelo crime de evasão mediante violência, o condenado
também pode ser punido por falta grave, em decorrência da aplicação do art. 52 da LEP. Não parece
razoável a dupla punição, por violação do princípio ne bis in idem, pois estamos diante um mesmo fato
(eadem res), de um mesmo sujeito (eadem persona) e de uma mesma causa de pedir (eadem causa
petendi), qual seja, a pretensão de imposição de uma sanção de conteúdo punitivo (seja ela criminal ou
disciplinar, pois não há diferenças ontológicas entre as mesmas, mas apenas distinções quantitativas).
Em relação à fuga, convém esclarecer que não configura crime, por ser penalmente atípica, a
conduta de danificar ou destruir grades para viabilizar a fuga. Isso porque o delito de dano ao patrimônio
público exige o dolo específico (animus nocendi) de causar prejuízo ou dano ao bem público, o que não
se verifica quando o preso danifica ou destrói grades como meio para a sua fuga da prisão. A vontade,
aqui, não é de deliberadamente danificar o bem público, mas sim de fugir (nesse sentido, cf. STJ, HC
226021/SP, 5 ª T., j. 21-6-2012). Igual raciocínio deve valer para as pessoas presas que danificam
aparelhos de monitoramento eletrônico para fins de evasão. Não há dolo específico de dano ao
patrimônio público, pois a vontade é de fugir à ação das autoridades.
Prosseguindo na análise da falta grave, na prática penitenciária, os motivos que conduziram à fuga
são em regra desprezados. Não se analisa a eventual legitimidade da fuga, ainda que empreendida
como meio de resistência à brutalização, à decadência das condições carcerárias ou ao desrespeito a
direitos fundamentais177. A falta de indagação dos motivos, nessa hipótese, mostra-se em desacordo
com o comando normativo do art. 57, caput, da LEP, que determina que na aplicação das sanções
disciplinares sejam levadas em conta a natureza e as circunstâncias do fato.
No tocante à fuga, outro aspecto merece reflexão: a evasão daqueles que já possuíam em tese
direito a indulto ou livramento condicional, ainda não reconhecidos pelo Juízo da Execução.
A melhor leitura é a que considera meramente declaratória a sentença que tem por objeto o indulto,
na medida em que o direito já fora constituído pelo Decreto presidencial concessivo destes direitos (STJ,
HC 82184/SP, 5 ª T., j. 28-6-2007). O próprio art. 192 da LEP preceitua que, concedido o indulto e
anexada aos autos cópia do decreto, o Juiz declarará extinta a pena ou ajustará a execução aos
termos do decreto, no caso de comutação. Já segundo o art. 193 da LEP, se o sentenciado for
beneficiado por indulto coletivo, o Juiz, de ofício, a requerimento do interessado, do Ministério Público, ou
por iniciativa do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa, providenciará de acordo com o
disposto no artigo anterior (art. 192), ou seja, declarará extinta a pena. Por fim, os últimos Decretos de
indulto vêm sedimentando o entendimento de que para a declaração do indulto não se exige requisito
outro, senão os previstos no Decreto (cf. art. 9º do Decreto de Indulto n. 7.873/2012, art. 10 do
Decreto de Indulto n. 8.172/2013 e art. 10 do Decreto de Indulto n. 8.380/2014).
Portanto, em sua decisão, restará ao Juiz da execução declarar presentes os requisitos, uma vez
satisfeitos. Considerando que a decisão que reconhece o indulto tem natureza declaratória, não se pode
falar em falta disciplinar por fuga de preso que já tinha direito a indulto. Nesse caso, a punibilidade já
deveria estar extinta, mas por inércia judicial não foi declarada como tal. Logo, não constitui fuga,
mesmo porque tratar-se-ia de exercício regular do direito à liberdade (ou mesmo causa supralegal de
extinção da ilicitude). Idêntico raciocínio deve nortear a fuga de preso que já possuía direito ao
livramento condicional.
Ainda nesse contexto, não pode o Juízo da Execução penal deixar de apreciar o pedido de indulto do
preso evadido, condicionando a análise à recaptura. Sendo declaratória a decisão, deve o Juízo analisar
se o preso preenchera os requisitos antes da evasão. Em caso positivo, deve conceder-lhe o indulto (cf.
TJ/RJ, HC 0053975-49.2011.8.19.0000, 3ª Câmara Criminal, j. 24-1-2012). A recusa quanto à
apreciação do pleito defensivo constituiria, nesse caso, clara negativa de jurisdição, confrontando-se
com o disposto no art. 5º, XXXV, da CF (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito”).

c) Possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem


Prossegue a Lei de Execução Penal em seu elenco de faltas graves, estabelecendo como tal a posse
indevida de instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem. Trata-se evidentemente de
um tipo genérico, suscitando profundas incertezas no tocante à extensão do termo “instrumento” (haja
vista a ampla variedade de objetos passíveis de subsunção), ocasionando evidente insegurança jurídica
aos reclusos.
Nesse contexto, leciona Ferrajoli que o uso de palavras equivocadas e de juízo de valor na descrição
dos fatos imputados e na realização das provas representa, melhor, uma técnica de esvaziamento das
garantias penais e processuais por parte dos juízes, não menos difundida do que a adotada
analogamente pelo legislador na formulação das leis178. O autor também atenta para a existência de
termos de nociva obscuridade, termos estes “não apenas vagos, mas valorativos, cuja extensão é,
além de indeterminada, igualmente indeterminável, dado que não conotam propriedades ou
características objetivas, senão que exprimem, melhor, as atitudes e as valorações subjetivas de quem
as pronuncia”, fazendo com que as proposições nas quais aparecem não sejam verificáveis nem
refutáveis179.
Com a adoção de tais termos, estar-se-á inviabilizando a ocorrência do contraditório no processo de
execução penal, uma vez que os termos valorativos, pela sua própria natureza, não são passíveis de
contestação pelo apenado. Conforme já mencionado, todo e qualquer predicado valorativo atribuído pelo
Estado à pessoa presa somente pode ser objeto de simples negação por parte desta, o que debilita
ainda mais a situação do indivíduo na já problemática relação com o Estado.
A expressão “instrumento”, dessa forma, permite infindáveis interpretações, sejam ampliativas ou
restritivas, dando margem a decisões totalmente antagônicas em face da apreensão de objetos de
mesma natureza. O caráter lícito ou ilícito de determinado instrumento, então, oscilará substancialmente
segundo a autoridade julgadora e, perante a mesma autoridade, dependerá exclusivamente de um juízo
utilitário de oportunidade, punindo-se “quando necessário” ou absolvendo-se “quando conveniente”.
Não obstante, a tipificação desta falta disciplinar também carece de objetividade por fundar-se em
mera suspeita de que o instrumento possa vir a ser utilizado para lesionar outrem, mesmo que não haja
a devida comprovação neste sentido. Reavivadas estão, com isso, as figuras punitivas de suspeita,
baseadas não em condutas legalmente taxativas, mensuradas frente a uma objetividade jurídica, mas
em elementos circunstanciais ou meramente valorativos, capazes de ensejar a desconfiança do julgador
quanto ao potencial lesivo da ação.
Com isso, a Administração Penitenciária adianta os efeitos da tutela penal-disciplinar e invade a esfera
íntima do recluso, punindo a mera intenção contrária à norma, ainda que esta nunca viesse a se
materializar em efetiva lesão à integridade física de outrem. Em outros termos: havendo dúvida, a
necessidade de “prevenção” supera a segurança jurídica.
Como se não bastasse, ainda nos deparamos com a problemática envolvendo a legitimidade ou não
da posse de determinado objeto, devendo ser levadas em consideração a parca e falha
regulamentação nesse sentido e a circunstância de que a posse de certos objetos é autorizada
diretamente pelo próprio diretor da unidade prisional. Este dispositivo legal é, sem dúvida alguma, campo
fértil para iniquidades.
Uma vez admitida a legitimidade de tal falta, há que se reconhecer que, para a sua configuração, é
indispensável a apreensão do instrumento, com a posterior realização de perícia, a fim de ser
comprovada a sua potencialidade lesiva, pois o simples fato de o preso possuir o objeto não implica,
necessariamente, nocividade à integridade física. A avaliação da lesividade do objeto pelo simples, e
atécnico, olhar de agentes penitenciários ou de testemunhas, não elide a necessidade de perícia do
instrumento (cf. STJ, HC 184880/MG, 5ª T., j. 21-6-2012).

d) Provocar acidente de trabalho


O inciso IV do art. 50 da LEP, por sua vez, prevê como falta grave a provocação, pelo apenado, de
acidente de trabalho. Como bem adverte Andrei Zenkner Schmidt, “um ‘acidente’ de trabalho, pela
simples acepção semântica da palavra, dá a entender um dano involuntário causado pelo preso,
situação esta que não pode estar, validamente, arrolada no art. 50”180.
Ainda que ultrapassada esta objeção, fato é que o inciso IV do art. 50 não esclarece se a falta
decorre da provocação do acidente na modalidade dolosa ou culposa. Diante da omissão legal e por
força do princípio favor rei, a Lei de Execução Penal deve seguir fielmente o modelo trazido pelo Código
Penal, quando estabelece que salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato
previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente (art. 18 do CP). Dessa forma, estaria
plenamente resguardado o princípio da reserva legal, desenhado no art. 5º, inciso XXXIX, da CF, no art.
1º do CP e no art. 45 da própria LEP.
Portanto, ainda que possível considerar falta grave um acidente, somente a forma dolosa seria
abstratamente admitida. Mesmo assim, esbarraríamos na discussão sobre a dupla punição (criminal e
administrativa) pelo mesmo fato, e sua correspondente colidência com o princípio ne bis in idem.
Seja como for, a provocação culposa do sinistro não pode representar nada além do que um ilícito
civil, cuja punição limita-se à reparação patrimonial dos danos causados181, tendo em vista que não se
pune penalmente (nem se deve punir disciplinarmente) o dano culposo. Ainda que o acidente culposo
provoque lesão corporal ou morte, tal conduta não pode configurar falta grave, por força do princípio da
legalidade, considerando que a primeira parte do art. 52 da LEP indica como falta grave apenas a prática
de fato previsto como crime doloso, não culposo.

e) Descumprir, no regime aberto, as condições impostas


O descumprimento, no regime aberto, das condições impostas também é considerado falta grave. O
art. 115 da LEP traz as condições gerais do regime aberto de pena, estabelecendo as obrigações de
permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga, de sair para o trabalho e
retornar, nos horários fixados, de não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial, e de
comparecer a juízo para informar e justificar suas atividades, quando for determinado. Vale ainda
salientar que, segundo a lei, o juiz da execução pode estabelecer condições especiais para o regime
aberto.
Muito embora estabeleça a LEP que os presos de regime aberto devem passar o repouso e os dias
de folga nas Casas de Albergado, sabe-se que na prática poucas unidades da federação possuem
Casas de Albergado e, quando existentes, são em regra incapazes de oferecer vagas e condições para
o cumprimento da lei. A prisão domiciliar passou a ser a substituta lógica e justa da ineficiência do regime
aberto, mesmo porque é incabível obrigar que alguns condenados permaneçam nas Casas de
Albergado, e, ao mesmo tempo, permitir que outros se beneficiem do recolhimento domiciliar.
A prática de fato definido como crime doloso durante o período em que o condenado não esteja no
interior da Casa de Albergado não constitui falta grave, pois nesse caso o indivíduo não está inserido no
sistema penitenciário, não estando, consequentemente, submetido à disciplina prisional. Se não é falta
grave, por exemplo, o uso de aparelho telefônico por presos do regime aberto fora da Casa de
Albergado (pelo fato de não estarem inseridos no sistema penitenciário, não estando assim submetidos
à disciplina prisional), com igual razão a prática de crime doloso fora do estabelecimento não pode
configurar falta grave. Ademais, o tipo do art. 50, V, prevê como falta grave o descumprimento, no
regime aberto, das condições impostas, estando tais condições descritas no art. 115 da LEP. Como a
abstenção da prática de fato definido como crime doloso não é condição taxativa do regime aberto,
deve ser aplicado o princípio da estrita legalidade, não havendo que se falar em falta grave.

f) Inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do art. 39, da LEP


Outra falta disciplinar disposta na LEP (art. 50, VI) refere-se à inobservância, por parte do
encarcerado, do dever de obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva
relacionar-se (art. 39, II) e do dever de execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas (art.
39, V).
Tal norma evidencia mais uma vez o totalitarismo de nossas unidades prisionais e a subserviência
irrestrita do apenado frente ao Estado. Conforme já mencionado, tais deveres são instituídos em
normas lacunosas e manipuláveis, fragilizando o princípio da legalidade.
Considerando que a ideia de um suposto dever geral de obediência é atentatório à Democracia e ao
Republicanismo, não é lícito sustentar um intangível dever de obediência, sem o estabelecimento de
claras premissas sobre quais condutas seriam consideradas desobedientes ou desrespeitosas para com
terceiros. Não é razoável, enfim, que a fixação de tais premissas seja relegada ao exclusivo arbítrio da
autoridade penitenciária. De fato, a ausência de conceitos legais claros e a falta de intervenção judicial
(inquisitorialidade) no procedimento de apuração das faltas e aplicação das sanções disciplinares
contribuem sobejamente para a ocorrência de abusos no cotidiano carcerário.
É imprescindível, portanto, que a autoridade administrativa aponte especificamente qual teria sido a
desobediência a servidor ou o desrespeito a qualquer pessoa com quem o paciente devesse se
relacionar. Caso contrário, não se pode falar em falta grave (nesse sentido, STJ, HC 284829/SP, 6 ª T.,
j. 30-6-2015).
Em outro trabalho182 procuramos detalhar as discussões acerca das faltas e penas disciplinares
previstas na Lei de Execução Penal. Resta, aqui, examinar apenas alguns pontos específicos.
O primeiro deles consiste na corriqueira conjugação, por parte da autoridade penitenciária, entre os
arts. 50, inciso VI, e 39, incisos II e V, da LEP, de modo a punir por falta grave qualquer ato de
desobediência às ordens recebidas.
Tal conjugação possui relevância na prática penitenciária, pois permite à autoridade penitenciária
qualificar como falta grave, por exemplo, o porte de objetos não permitidos. O raciocínio empregado é o
de que possuir objeto não permitido significaria, na verdade, desobedecer a ordem recebida no sentido
de não possuí-lo, sendo assim cabível a imposição de sanção por falta grave.
Absolutamente equivocado tal raciocínio. Prevalecendo esse entendimento, a amplitude sancionatória
da autoridade seria ilimitada, pois todas as faltas médias ou leves representariam no fundo faltas
graves, considerando que estariam sendo desobedecidas as ordens de não praticá-las.
Outro aspecto a ser considerado na prática da execução penal diz respeito a atos de desrespeito
praticados entre companheiros de cárcere. Tal conduta recebe comumente sanção por falta grave,
partindo do pressuposto de que qualquer ato de sublevação merece exemplar castigo. Nesse caso, o
escopo preventivo colide com a própria legalidade das penas disciplinares, considerando que o ato de
desrespeito praticado em relação a companheiros de cárcere não é taxativamente previsto como falta
grave. O inciso VI do art. 50 da LEP somente considera falta grave o descumprimento dos deveres
previstos nos incisos II e V do art. 39. O dever de urbanidade e respeito no trato com os demais
condenados encontra-se previsto, no entanto, no inciso III o art. 39 da LEP, não configurando falta
grave.
Sobre esta modalidade de falta, há entendimento de que “descumprida a condição da prisão
domiciliar, diante do rompimento da tornozeleira, configurado está o cometimento da falta grave, nos
termos dos artigos 146-C, inciso II e parágrafo único, inciso I c/c 50, inciso VI, todos da Lei de
Execução Penal, autorizando a regressão do regime e alteração da data-base para nova progressão”
(HC 304614/RS, 5ª T., Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 3-5-2016). Contudo, não parece razoável entender
como falta grave o rompimento da tornozeleira. Em primeiro lugar porque as únicas consequências
legalmente previstas para a simples violação do dispositivo (sem intuito de fuga) são aquelas previstas
no art. 146-C, parágrafo único, quais sejam: regressão de regime, revogação da autorização de saída
temporária, revogação da prisão domiciliar e advertência. A configuração de falta grave não consta
desse rol, devendo ser respeitado o princípio da legalidade. Em segundo lugar porque o cometimento de
falta grave é motivo legal para a revogação da monitoração eletrônica (art. 146-D, II, da LEP) e não o
contrário.

g) Tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que
permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo
Em 29 de março de 2007 entrou em vigor a Lei n. 11.466, que passou a prever como falta
disciplinar de natureza grave a posse, utilização ou fornecimento de aparelho telefônico, de rádio ou
similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo (art. 50, VII, da
LEP)183. Por força do princípio da legalidade (na modalidade nullum crimen, nulla poena sine lege
praevia) somente condutas realizadas após a lei podem ser consideradas faltas graves, para todos os
efeitos.
Sobre essa falta, discute-se inicialmente se é necessária a realização de exame pericial para
comprovar a funcionalidade do aparelho apreendido ou de seus componentes. Há entendimento no
sentido de que a simples posse do aparelho ou de seus complementos já seria suficiente para configurar
a falta, não havendo regra legal que imponha a realização de exame pericial para comprovar a sua
funcionalidade (STJ, HC 133497/SP, 5 ª T., j. 3-9-2009; HC 213489/SP, 5 ª T., j. 6-3-2012). Tal
entendimento parece, todavia, equivocado. A realização de perícia, tanto no aparelho quanto em
componentes, é elemento indispensável para se atestar a própria tipicidade da falta, considerando a
exigência textual de que o aparelho permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente
externo. O juízo de adequação típica, aqui, nada tem a ver com a existência de regra que imponha a
realização de exame pericial. Além disso, a perícia busca fundamento no princípio da lesividade, superior
a qualquer regra infraconstitucional. Há que se considerar ainda que legitimar a falta grave pela ausência
de uma regra que preveja a perícia significa completa inversão da lógica penal. A ausência da regra não
pode operar em prejuízo do indivíduo, mas sim a seu favor.
Atualmente, outra grande discussão sobre esta modalidade de falta gira em torno de se definir se
constitui falta grave a apreensão de chips, baterias, placas e carregadores de telefones celulares,
desacompanhados dos respectivos aparelhos.
A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, entendendo que a Lei n. 11.466/2007, que criou tal falta
disciplinar, “encampou a lógica finalística de proibir a comunicação à distância intra e extramuros”,
manifestou-se no sentido de que a posse de qualquer artefato viabilizador de tal comunicação faz incidir
a norma do inciso VII do art. 50 da LEP. Eis a ementa do referido julgado:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA
GRAVE. POSSE DE DOIS CHIPS DE APARELHO DE TELEFONE CELULAR. CARACTERIZAÇÃO.
TELEOLOGIA DA NORMA. PROIBIÇÃO DA POSSE DO TELEFONE E SEUS COMPONENTES.
ORDEM DENEGADA.
1. A Lei de Execução Penal (Lei 7.210/1984) institui um amplo sistema de deveres, direitos
e disciplina carcerários. O tema que subjaz a este habeas corpus diz com tal sistema,
especialmente com as disposições normativas atinentes à disciplina penitenciária. Disciplina que
o legislador entende ofendida sempre que o condenado ‘tiver em sua posse, utilizar ou fornecer
aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com
o ambiente externo’ (inciso VII do art. 50 da LEP). 2. Em rigor de interpretação jurídica, o que
se extrai da Lei de Execução Penal é a compreensão de que o controle estatal tem de incidir
sobre o aparelho telefônico, mas na perspectiva dos seus componentes. É dizer: a Lei
11.466/2007 encampou a lógica finalística de proibir a comunicação a distância intra e
extramuros. Pelo que a posse de qualquer artefato viabilizador de tal comunicação faz a norma
incidir de pleno direito. 3. Tal maneira de orientar a discussão não implica um indevido
alargamento da norma proibitiva. Norma que faz menção expressa à posse, ao uso e ao
fornecimento de ‘aparelho telefônico, de rádio ou similar’. E o fato é que o chip faz parte da
compostura operacional do telefone celular. Não tem outra serventia senão a de se acoplar ao
aparelho físico em si para com ele compor uma unidade funcional. Donde se concluir que o
referido artefato nem sequer é de ser tratado como mero acessório do aparelho telefônico,
sabido que acessório é aquilo ‘que se junta ao principal, sem lhe ser essencial; detalhe,
complemento, achega’. Ele se constitui em componente do aparelho e com ele forma um todo
operacional pró-indiviso. 4. Ordem denegada, cassada a liminar” (STF, HC 105973/RS, 2ª T., j.
30-11-2010).
Não é diferente a visão do STJ:
“CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. POSSE DE CHIP DE TELEFONE MÓVEL.
PEÇAS DO CELULAR QUE PODEM SER AGRUPADAS APENAS QUANDO NECESSÁRIO.
INTENÇÃO DO LEGISLADOR DE DIFICULTAR NOVAS PRÁTICAS DELITIVAS. FALTA GRAVE
CONFIGURADA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL COMPROVADO. RECURSO PROVIDO.
I. A intenção essencial do legislador, ao editar a Lei n. 11.466/2007, é impedir a
comunicação do preso com outros apenados ou com o ambiente externo, buscando-se
dificultar que o mesmo continue, de qualquer forma, colaborando com novas práticas
criminosas. II. A apreensão de chip de telefone móvel – elemento necessário ao
funcionamento do aparelho – caracteriza a conduta descrita na Lei de Execuções Penais como
falta grave, devendo ser penalizada, para que a finalidade da legislação supracitada seja
respeitada, bem como para se afastar a possibilidade de que as peças do telefone móvel
sejam divididas entre os presos, sendo agrupadas apenas quando necessário” (STJ, REsp
1287956/SP, 5ª T., j. 7-8-2012).
Em que pesem os entendimentos jurisprudenciais acima indicados, não é acertada a imputação de
falta disciplinar grave à posse, utilização ou fornecimento de chips, baterias ou carregadores, quando
desacompanhados do respectivo aparelho. É inegável que não há qualquer menção legal expressa
quanto aos acessórios. Logo, em nome do princípio da legalidade, seria disciplinarmente atípica a posse,
utilização ou fornecimento de chips, baterias ou carregadores, quando desacompanhados do respectivo
aparelho.
Soa claro que o legislador abarcou a posse, utilização ou fornecimento apenas do aparelho telefônico,
de rádio ou similar, acrescentando ainda a necessidade de que estes permitam a comunicação com
outros presos ou com o ambiente externo. Nem mesmo pode se apelar à expressão “similar”, contida
no tipo, pois é evidente que o uso do vocábulo pelo legislador buscou alcançar outros aparelhos que
também permitam a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo (ex.: tablets), o que
não alcança os acessórios.
Como se não bastasse, há absoluta impropriedade dos acessórios para a prática da falta grave
descrita, porquanto tais objetos não possuem a capacidade de gerar comunicação por si sós, ou seja,
são carentes de potencialidade lesiva sem o respectivo aparelho telefônico. Assim, punir o acusado por
falta disciplinar de natureza grave significa violar o princípio da lesividade e usar de analogia in malam
partem, em desrespeito ao princípio constitucional da legalidade e em claro prejuízo ao preso.
A par desta discussão, a posse de fone de ouvido para celular não se enquadra nas condutas
previstas no inciso VII do art. 50 da LEP, pois sequer é componente necessário para a utilização de
aparelho celular ou para a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Logo, não
constitui falta grave, por força do princípio da legalidade (nesse mesmo sentido, cf. STJ, HC 150813/SP,
5ª T., j. 28-9-2010).
Analisando a falta disciplinar de posse de aparelho telefônico sob a ótica da lesividade, chegamos a
uma conclusão que parece evidente: a de que para haver punição disciplinar pela posse do aparelho é
imprescindível que haja a comprovação do perigo (concreto) de sua utilização, por exemplo, para o
cometimento de um delito ou a participação em um plano de rebelião ou fuga. Trata-se de exigência
basilar do princípio da lesividade, sendo inadmissível que essa falta seja considerada de perigo abstrato,
presumindo-se que a mera posse do celular representará perigo à segurança pública ou do
estabelecimento.
Nesse sentido, há recente pronunciamento judicial na Argentina anulando uma sanção disciplinar por
posse de celular, com fundamento no princípio da lesividade, tendo sido salientado que a pretensão de
relacionar diretamente e sem solução de continuidade a mera posse de um celular (sem outro elemento
probatório) com possíveis planos de fuga ou possíveis delitos no exterior apresenta-se como conjunto de
conjecturas amalgamado por uma espécie de paranoia estatal em seu rol de garante infalível da
segurança, sendo que essa demonstração sancionatória antecipadora se daria em prejuízo do exercício
razoável, sóbrio e cauteloso do poder disciplinar ou das capacidades preventivas dos membros do
Serviço Penitenciário184.
Ainda sob a perspectiva da lesividade, mostra-se questionável a punição pela apreensão de
aparelhos em locais onde estejam operantes os bloqueadores de sinal. Nesses casos, seria
absolutamente inviável a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo (ineficácia
absoluta do meio), tornando a falta disciplinar impossível. Lógica então a aplicação, por analogia, do
disposto no art. 17 do Código Penal, acerca do crime impossível.
Sobre a falta disciplinar ora analisada, outra observação merece ser feita: não é razoável a punição
da posse de aparelho telefônico, de rádio ou similar por parte dos condenados que estejam cumprindo
pena em regime aberto ou semiaberto (com direito a saídas ou trabalho externo)185.
Diz-se que a finalidade da proibição da posse de aparelho telefônico, rádio ou similar é a repressão de
contatos externos escusos por parte das pessoas presas. Se assim o é, finalisticamente não há sentido
a proibição da posse por parte dos presos em regime aberto ou semiaberto (com direito a saídas ou
trabalho externo), considerando que durante a maior parte do tempo os mesmos estarão em meio
livre, sem vigilância, interagindo com a sociedade e, portanto, necessitando de meios para se fazerem
comunicáveis. Frise-se que, por força de lei, o condenado em regime aberto deverá, fora do
estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada (art.
36, § 1º, do CP). Aplicável, portanto, o princípio da razoabilidade.
No caso dos presos em regime aberto, nem mesmo a necessidade de recolhimento durante o
período noturno e nos dias de folga pode elidir o direito ao porte de aparelho telefônico, rádio ou similar,
posto que infundadas as razões de isolamento do condenado. Prova disso é que o próprio prédio da
Casa do Albergado (estabelecimento destinado ao regime aberto) deverá situar-se em centro urbano e
caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga (art. 94 da LEP).
Além disso, há que se reconhecer que a proibição pela simples proibição, sem nenhum sentido, é
mero artifício de poder, sem qualquer amparo democrático. O porte de aparelho celular, nos dias de
hoje, é medida essencial para a inclusão social do condenado em regime aberto, facilitando contatos
profissionais e gerando novas oportunidades de renda e emprego, além de estreitar os laços familiares e
de amizade.
Em amparo aos argumentos acima trazidos, é importante recordar que as novas Regras Mínimas
das Nações Unidas para o Tratamento de Presos determinam que “o regime prisional deve procurar
minimizar as diferenças entre a vida no cárcere e aquela em liberdade que tendem a reduzir a
responsabilidade dos presos ou o respeito à sua dignidade como seres humanos” (Regra 5.1) e que “o
tratamento dos presos deve enfatizar não a sua exclusão da comunidade, mas sua participação
contínua nela” (Regra 88.1). Tais regras espelham perfeitamente a necessidade de tratamento
diferenciado aos presos em regime aberto e semiaberto.
Em relação a essa modalidade de falta, algumas observações derradeiras merecem registro. A razão
anunciada para a proibição da posse, utilização ou fornecimento de aparelho telefônico, de rádio ou
similar é a tutela da segurança pública, contra atos criminosos facilitados ou promovidos pela
comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Ocorre que tais ocorrências acabam por
mascarar a realidade da maior parte das posses de aparelhos celulares ou similares, utilizados para fins
lícitos, tais como comunicação com o advogado, acesso à internet para fins recreativos e sociais e,
sobretudo, comunicação permanente com familiares, principalmente nos casos em que os presos estão
em local distante de sua família, circunstância que dificulta a visitação186.
O proibicionismo generalizado que envolve esta falta disciplinar – que em muitos aspectos assemelha-
se ao proibicionismo da política de drogas no Brasil – acaba fomentando a corrupção, troca de favores,
privilégios espúrios e produção de danos (custos sociais) desnecessários à maioria das pessoas presas
que não possuem propósitos ilícitos.
A peremptória vedação da posse e uso de aparelhos em âmbito carcerário também evidencia a
permanência da ideia de less elegibility e a visão seletiva e discriminatória sobre os presos, em
comparação com as pessoas em meio livre. Isso porque, enquanto parece inimaginável pretender
proibir o uso de aparelhos celulares no meio livre, com o argumento de que pessoas livres os empregam
para delinquir, por outro lado julga-se correto vedar a todos os presos, indiscriminadamente, o acesso à
telefonia celular, com o argumento de que é necessário evitar a prática de crimes de dentro das prisões.
A proibição, como bem observado por Mario Alberto Juliano, mais uma vez prejudica os indivíduos
mais fracos e vulneráveis, como o são as pessoas privadas da liberdade, que possuem escassas
possibilidades de relacionamento com o meio livre e o resto das pessoas187. Ainda segundo o autor, a
situação descrita revela um conflito latente entre o direito dos internos a comunicar-se com o exterior
carcerário e a evitação de possíveis delitos que possam ser cometidos com o emprego de telefones
celulares, conflito este que deve inclinar-se a favor do direito certo, concreto e objetivo (o direito a
comunicar-se), em prejuízo do potencial e remoto (a evitação de possíveis delitos)188. Perfeito este
entendimento, pois em nome da segurança jurídica, jamais um direito certo, concreto e objetivo pode
sucumbir diante de um potencial e remoto direito (que na verdade assemelha-se mais a uma
pretensão).
Ademais, punir disciplinarmente a posse de aparelho celular com base apenas na mera probabilidade
de práticas ilícitas (sem o apoio de outras provas) importaria afirmar que as pessoas presas flagradas
com o aparelho são necessariamente suspeitas de dirigir organizações criminosas, planejar fugas e
praticar delitos por meio telefônico, assertiva esta que viola o princípio da presunção (estado) de
inocência, aproximando-se ainda de um modelo de controle penal atuarial (amparado pela noção de
periculosidade atuarial).
Mario Alberto Juliano conclui com acerto que a regra geral deve ser a de garantir o direito ao acesso
à telefonia celular e, excepcionalmente, sua restrição. Restrição que somente pode ser disposta por
ordem judicial, em casos devidamente justificados e com motivação suficiente, como deve ocorrer com
qualquer restrição de direitos no âmbito carcerário, com o fim de evitar a tendência à discricionariedade
e arbitrariedade administrativas em áreas tão sensíveis para a proteção dos direitos189.
Daí a necessidade de se assegurar alternativas técnicas que viabilizem o contato telefônico e
informático permanente das pessoas presas, por exemplo, com seus familiares e advogados, sem que
sobre tal conduta penda o risco de punição disciplinar. Nesse sentido, Andrew Coyle recorda que, em
alguns sistemas penitenciários, os presos podem comprar cartões telefônicos especiais, que às vezes só
permitem efetuar telefonemas para números de telefones aprovados190. Ventila-se ainda, a par das
críticas, a realização de ligações em telefone próprio da unidade, na presença de funcionários ou sob a
possibilidade de monitoramento (“em alguns países, isso se faz mediante a gravação de todos os
telefonemas e retenção do registro gravado por um período de tempo específico”)191.
Alguns Estados brasileiros mantinham telefones no interior de estabelecimentos penais, como forma
de assegurar a comunicação das pessoas presas com seus familiares, prática esta que não resistiu a
uma política penitenciária securitária, generalista e ancorada no medo.
Importante destacar que tudo o que foi discutido é perfeitamente aplicável ao acesso à internet, o
qual, segundo Mario Alberto Juliano, também é vedado com parecidos e confusos argumentos,
proibicionistas e restritivos, que colocam milhares de internos ante a impossibilidade de vincular-se com
ferramentas tecnológicas da vida moderna, em um verdadeiro retrocesso ao primitivismo192.
Pode parecer hoje um tabu, mas é absolutamente essencial aprofundarmos os debates sobre a
relevância do amplo acesso à internet nos cárceres. Na essência, a vedação do acesso das pessoas
presas à internet caminha no sentido contrário do objetivo de harmônica integração social cunhado pela
LEP (art. 1º), pois na atual sociedade da informação a exclusão digital catalisa a própria exclusão
social193.
Além de inclusão social, o acesso à internet oferece ainda fonte de informações, meios de
comunicação com o mundo exterior e serve como meio para a livre expressão194. Nesse sentido, a
LEP estabelece como direito da pessoa presa o contato com o mundo exterior por meio de
correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação (art. 41, XV, da LEP).
De fato, a pessoa presa possui o “direito à não alienação”, que envolve tanto o direito de comunicar-
se periodicamente com sua família, amigos, advogado ou Defensor Público, representantes de órgãos
estatais e organizações da sociedade civil, quanto o direito de estar informado dos acontecimentos da
vida cotidiana, pelos sites e meios de comunicação social. Em linhas gerais, “el acceso a internet permite
a los reclusos mantener contacto con sus familias, recibir información acerca de sus comunidades, su
país y el mundo, capacitarse para la reintegración social y mantenerse emocionalmente sanos”195.
As próprias Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos (Regras de Mandela)
reforçam o direito a não alienação em três momentos:
1) Dispondo que “os prisioneiros devem ter permissão, sob a supervisão necessária, de
comunicarem-se com seus familiares e amigos, periodicamente: (a) por correspondência e utilizando,
onde houver, de telecomunicações, meios digitais, eletrônicos e outros” (Regra 58.1);
2) Estabelecendo que “os presos devem ser regularmente informados sobre os assuntos mais
importantes dos noticiários, por meio de leitura de jornais, de periódicos ou de publicações institucionais
especiais, por transmissões sem fio, por palestras ou por quaisquer meios similares autorizados ou
controlados pela administração prisional” (Regra 63).
3) Preconizando que “desde o início do cumprimento da sentença de um preso, deve-se considerar
seu futuro após a liberação, e ele deve ser incentivado e auxiliado a manter ou estabelecer relações
com indivíduos ou entidades fora da unidade prisional, da melhor forma possível, para promover sua
própria reabilitação social e os seus interesses e de sua família” (Regra 107).
Mecanismo de rompimento do ostracismo das pessoas presas, o acesso à internet propicia também
a pronta denúncia de atos de tortura e de imposição de condições deficientes de reclusão, contribuindo
para a redução da violência institucionalizada e da obscuridade (opacidade) do sistema penitenciário. O
amplo acesso à internet é ainda ferramenta útil de difusão de projetos educacionais nos
estabelecimentos penais, sobretudo a distância, embora no Brasil ainda haja poucos projetos de
educação a distância196.
Se é verdade que a pessoa presa deve conservar todos os direitos não atingidos pela perda da
liberdade, pela sentença ou pela lei (art. 3º da LEP e art. 38 do CP), o acesso à internet não pode ser
vedado. Não existem no Brasil leis que impeçam o acesso digital nos cárceres197. Pelo contrário: a Lei
n. 12.965/2014, que estabeleceu princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet (“Marco
Civil da Internet”) dispõe que o acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania (art. 7º) e que a
disciplina de seu uso no Brasil:
1 – Tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão (art. 2 º), bem como os direitos
humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais (inciso II), a
pluralidade e a diversidade (inciso III) e a finalidade social da rede (inciso VI).
2 – Tem como princípios (art. 3 º) a garantia da liberdade de expressão, comunicação e
manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal (inciso I) e a preservação da
natureza participativa da rede (inciso VII).
3 – Tem por objetivo a promoção (art. 4 º) do direito de acesso à internet a todos (inciso I) e do
acesso à informação, ao conhecimento e à participação na vida cultural e na condução dos assuntos
públicos (inciso II),
Os referidos fundamentos, princípios e objetivos dão suporte jurídico suficiente ao acesso à internet
nos cárceres, sendo importante lembrar que a Lei n. 12.965/2014 não fez qualquer restrição aos direitos
das pessoas presas, não sendo legítimo ao intérprete fazê-lo.
Uma análise conglobada198 do ordenamento jurídico realmente nos conduz à admissibilidade do
acesso à internet nos estabelecimentos penais. Isso porque, para que haja qualquer punição disciplinar,
é essencial que a proibição seja corroborada por todo o ordenamento jurídico. A proibição só pode
alcançar condutas que não sejam protegidas ou fomentadas por outras normas de igual ou superior
hierarquia. Em outras palavras, para haver condenação, o âmbito de proibição da norma não pode estar
limitado por outras normas. E a Lei n. 12.965/2014 foi editada justamente para proteger e fomentar o
acesso universal e não discriminatório à internet, considerando que as iniciativas públicas de fomento à
cultura digital e de promoção da internet como ferramenta social devem promover a inclusão digital (art.
27, I) e buscar reduzir as desigualdades (art. 27, I)199.
Segundo o que já foi salientado, o concreto e objetivo direito ao acesso à internet não pode
sucumbir diante do potencial e remoto receio de possíveis delitos. Se houver a prática de algum ato
ilícito, os agentes serão devidamente responsabilizados de acordo com suas atividades, nos termos da
lei (art. 3º, VI, da Lei n. 12.965/2014). O que não pode prevalecer é a presunção de que a internet
será necessariamente usada para fins ilícitos. Assim, a regra geral deve ser a de garantir o direito ao
acesso à internet e, excepcionalmente, sua restrição, estabelecida por ordem expressa e fundamentada
da autoridade judicial.
A internet é, enfim, mecanismo rápido e eficaz de socialização, ampliação de oportunidades de
emprego, fonte de informação e estudo por parte das pessoas presas, além de ter enorme potencial de
denúncia de violações de direitos humanos e da precariedade das condições carcerárias, conferindo
maior conscientização pública e transparência ao cárcere.
No que tange ao contato via correio eletrônico, lembra Andrew Coyle que algumas administrações
penitenciárias permitem que os presos tenham acesso a esta forma de comunicação, permitida, por
exemplo, na penitenciária Tihar, de Nova Délhi, sendo que, para alguns presos, principalmente
estrangeiros, esse poderá ser o único método confiável e barato de manterem contato com suas
famílias200.

h) Prática de fato previsto como crime doloso


Além das hipóteses descritas no art. 50, a Lei de Execução Penal também aponta como falta grave
a prática de fato previsto como crime doloso (art. 52).
Esta modalidade de falta faz surgir a discussão sobre a possibilidade de cumulação de sanções
penais e administrativas pelo mesmo fato. Muito embora ainda predomine o entendimento pela
possibilidade de cumulação, não parece ser esta a solução mais condizente com os ditames
constitucionais.
Para que esteja caracterizado bis in idem, é necessário que estejamos diante do mesmo fato
(eadem res), um mesmo sujeito (eadem persona) e uma mesma causa de pedir (eadem causa
petendi), qual seja, a pretensão de se impor uma sanção de conteúdo punitivo como resposta a uma
infração à lei.
Assim posto, se a prática de fato previsto como crime doloso ao mesmo tempo constitui em tese
falta grave (art. 52 da LEP) é porque há identidade fática. A identidade de sujeito também é clara, pois
o acusado é o mesmo (assim como o acusador, o Estado). Por fim, é possível afirmar que também
estamos diante da mesma causa de pedir (pretensão de se impor uma sanção de conteúdo punitivo
por uma infração normativa). Isso porque, se analisarmos com objetividade a natureza das sanções
criminais e das sanções disciplinares na execução penal, perceberemos que não há diferenças
ontológicas entre as mesmas, mas apenas distinções quantitativas201. Ambas são, na essência, atos
de poder que impõem sofrimento intencional e limitação de direitos e expectativas aos seus destinatários
(aliás, perseguindo escopos empiricamente irrealizáveis ou democraticamente insustentáveis). Diferem
apenas quanto à intensidade imposta de sofrimento ou de limitação de direitos e expectativas. Desse
modo, se o que se pretende é a aplicação de sanção de conteúdo punitivo por uma infração à lei (em
sentido amplo), não há outra saída senão reconhecer a identidade de causas de pedir.
Também em razão desta similitude ontológica entre sanções criminais e disciplinares, é possível
sustentar que todos os princípios constitucionais desenhados para o direito penal e processual penal –
entre eles o ne bis in idem – são aplicáveis à potestade sancionadora administrativa202.
Em defesa da impossibilidade de cumulação de sanções penais e administrativas pelo mesmo fato,
Alberto Binder observa exatamente que se o objeto do processo é a aplicação de uma sanção, como
resposta do Estado a algo que qualificou como infração à lei, não deve haver distinção se esta resposta
reveste o caráter de uma sanção contravencional, de uma sanção por um delito ou de uma sanção
disciplinar, e, com isso, sempre que se trate da busca por uma sanção (penal), seja do tipo que for
(penal comum, penal administrativo ou penal disciplinar), começa a operar o princípio ne bis in idem por
meio do requisito eadem causa petendi203. Em igual sentido, José Daniel Cesano afirma que a garantia
d o ne bis in idem deve ser prevista com uma amplitude tal que, caso dentro do estabelecimento
penitenciário o interno (identidade de pessoa) realize uma conduta (isto é, um fato como acontecimento
real) que puder ser subsumida tanto pelo direito penal comum (por ser delito) como a título de infração
disciplinar, o exercício da potestade disciplinar penitenciária deveria ficar inibido204.
Em amparo a estes argumentos, as novas Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento
de Presos, ao estabelecer que a pessoa presa nunca será punida duas vezes pela mesma infração
(Regra 39.1), assegurou plena vigência ao princípio ne bis in idem, sem fazer restrições quanto à
natureza (criminal ou administrativa) da sanção. Logo, fazendo valer também aqui o princípio pro
homine, chegamos à conclusão de que não pode o intérprete limitar o conteúdo deste documento
internacional, sobretudo porque estamos diante de normas protetivas dos direitos humanos.
Com efeito, a dupla punição (criminal e administrativa) pelo mesmo fato somente se justifica dentro
da antidemocrática lógica das teorias das relações especiais de sujeição (ou relações especiais de
poder), que sustentam a existência de um direito de supremacia especial do Estado sobre as pessoas
presas, capaz de inobservar direitos fundamentais e flexibilizar o princípio da legalidade, transitando em
um espaço alheio às normas jurídicas.
Uma vez admitida a possibilidade de dupla punição (criminal e administrativa) pelo mesmo fato, outra
questão surge: se a aplicação de sanção por falta grave depende do trânsito em julgado da sentença
penal condenatória.
Por um lado, entende-se que o reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato
definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença
penal condenatória no processo penal instaurado para apuração do fato (Súmula 526 do STJ).
Argumenta-se que exigir trânsito em julgado da condenação pela nova infração reduziria a um nada a
efetividade do processo de execução. Logo, seria exigível apenas um quanto de certeza suficiente em
relação ao crime e sua autoria, certificada pelo recebimento da denúncia (STJ, AgRg no REsp
734501/RS, 6ª T., j. 17-6-2008). Outro argumento utilizado é o de que o incidente executório de
configuração de falta grave, decorrente do cometimento de crime doloso, não sofre interferência da
necessidade de condenação transitada em julgado, porquanto é de cunho administrativo e obedece aos
mesmos parâmetros da ampla defesa e do contraditório exigidos no processo penal (STJ, HC
171143/MS, 6ª T., j. 2-8-2012).
A despeito dos argumentos acima, a suposta prática de determinado fato previsto como crime
doloso não pode ensejar, de forma imediata, a aplicação de uma sanção disciplinar, tendo-se em conta,
como já mencionado, a natureza materialmente penal dessa última.
Ainda que se entenda inexistente o bis in idem entre sanções penais e disciplinares, em respeito ao
princípio constitucional da presunção (estado) de inocência (art. 5º, LVII, da CF) deveriam as
autoridades administrativas sobrestar a prolação da decisão disciplinar até a ocorrência do trânsito em
julgado da sentença penal condenatória (haja vista inclusive a prevalência, no âmbito judicial, de efetivo
contraditório e de maior amplitude probatória)205.
Não há que se afastar, do processo de execução penal, a incidência do princípio da presunção de
inocência, sob o argumento de que este somente se aplicaria em sede cognitiva, arrefecendo-se
juntamente com o exaurimento da atividade propriamente sancionatória. Primeiramente porque a
execução penal, desde 1984, encontra-se formalmente jurisdicionalizada. Ademais, sendo preceito de
índole constitucional, a presunção de inocência se espraia por todo o ordenamento jurídico, podendo ser
invocada sempre que estiver envolvido o direito fundamental de liberdade, independentemente da
natureza do processo206.
De todo modo, a aplicação de sanção disciplinar, com base na mera prática de fato definido como
crime doloso, desloca a intervenção punitiva estatal do momento do trânsito em julgado da sentença
penal condenatória para o exato instante da ação supostamente delitiva, trocando a segurança jurídica
proporcionada pela definitividade pela danosa fluidez de um juízo de probabilidade. Com isso, propicia
uma autêntica antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional penal, uma vez que a punição por falta
grave, consectário lógico da sentença penal condenatória definitiva, se daria precocemente, com a
simples conduta.
Por outro lado, este prejulgamento também viola os princípios do devido processo legal (art. 5º, LIV,
da CF) e da inafastabilidade do controle do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV), na medida em que aplica
uma medida constritiva à liberdade do apenado por via transversa (administrativa), à revelia de qualquer
provimento jurisdicional acerca da procedência das acusações formuladas e desprezando a efetiva
possibilidade de absolvição do acusado (sobre o tema, cf. TJ/RJ, Agravo n. 0005429-89.2013.8.19.001,
7ª Câm. Crim., j. 16-4-2013).
Outra discussão importante no âmbito da execução penal consiste na possibilidade de condenação
administrativa disciplinar, mesmo tendo sido o réu absolvido judicialmente da imputação por um crime
doloso.
Na prática, é muito comum a permanência da condenação disciplinar, fundamentalmente sob o
argumento da independência das esferas administrativa e judicial.
Não pode surgir ou subsistir a condenação disciplinar. A aplicação de sanção disciplinar pela
Administração, desprezando a sentença judicial absolutória, viola os princípios do devido processo legal
(art. 5º, LIV, da CF) e da inafastabilidade do controle do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV), na medida em
que aplica uma medida constritiva à liberdade do apenado por via transversa (administrativa), à revelia
de qualquer provimento jurisdicional acerca da procedência das acusações formuladas (TJRJ, Agravo
0005429-89.2013.8.19.001, 7ª Câm. Crim., j. 16-4-2013). No mesmo sentido, já decidiu o STJ que não
pode subsistir o reconhecimento de falta disciplinar de natureza grave decorrente do suposto
cometimento de crime diante da posterior absolvição (STJ, HC 289123/SP, 5ª T., j. 21-5-2015).
Pensar a execução como atividade administrativa significa dar margem à imposição do interesse
estatal sobre o individual, pretensão esta inclinada à satisfação de pretensões retributivo-preventivas.
Por outro lado, enxergar a execução penal como atividade de natureza jurisdicional significa, em
primeiro lugar, assumir que não pode haver prevalência do interesse estatal sobre o individual, mas
polos distintos de interesse (Estado e indivíduo), cada qual refletindo suas próprias pretensões
(retributivo-preventiva e libertária, respectivamente). Em segundo lugar, significa reconhecer que todos
os atos executivos, mesmo aqueles administrativos de origem, sempre serão sindicáveis pela Jurisdição.
Não se pode olvidar ainda que as concepções administrativistas – ou mesmo as mistas –,
desconsideram a existência do conflito de interesses e de pretensões, acabando por incorporar em seus
discursos elementos inquisitoriais refratários ao contraditório, ampla defesa, imparcialidade e devido
processo legal.
É ultrapassado o entendimento da independência da esfera administrativa em relação à judicial. A
propósito do tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal passou a entender que o Poder Judiciário
pode impor à Administração Pública a realização de obras ou reformas emergenciais em
estabelecimentos penais para assegurar os direitos fundamentais das pessoas presas (RE 592581/MS,
j. 13-8-2015). O STF corretamente afastou a arcaica tese de que o Poder Judiciário não poderia realizar
ingerência indevida na seara administrativa. Afirmou, com isso, a inafastabilidade da jurisdição (art. 5º,
XXXV, da CF) sempre que a eficácia dos direitos fundamentais individuais e coletivos estiver ameaçada
ou já comprometida.
No aparente conflito entre decisões administrativas e judiciais, deve prevalecer a segunda, haja vista
inclusive a prevalência, no âmbito judicial, de efetivo contraditório e de maior amplitude probatória.
Prosseguindo na análise da falta disciplinar de praticar crime doloso, é importante destacar, por fim,
algumas assertivas.
Em primeiro lugar, a prática de contravenção penal ou crime culposo pode ensejar no máximo falta
de natureza média, jamais grave, por absoluta falta de previsão legal (princípio da legalidade).
Do mesmo modo, nas faltas graves análogas a crimes de ação penal privada ou pública
condicionada, a queixa ou representação da vítima deve consistir em condição de procedibilidade para a
instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar. De fato, não se mostra razoável ou proporcional
que a queixa e a representação sejam exigidas para as infrações penais, mas não para as faltas
disciplinares, ontologicamente menos graves.
A prática de fato definido como crime durante o livramento condicional não constitui falta grave, pois
já existe no Código Penal e na Lei de Execução Penal sanção própria prevista para tal conduta, qual
seja, a revogação do livramento. Esta sanção (revogação do livramento) não se confunde com os
consectários legais da falta grave praticada por aquele que está inserido no sistema penitenciário e
submetido ao regime progressivo de cumprimento de pena. Aplica-se, então, o princípio da estrita
legalidade (nesse sentido, cf. REsp 1101461/RS, 6ª T., j. 11-12-2012).
Conforme já pontuado, a prática de fato definido como crime doloso durante o período em que o
condenado no regime aberto não esteja no interior da Casa de Albergado não constitui falta grave, pois
nesse caso o indivíduo não está inserido no sistema penitenciário, não estando consequentemente
submetido à disciplina prisional. A abstenção da prática de fato definido como crime doloso tampouco é
condição taxativa do regime aberto, inexistindo falta grave por força do princípio da estrita legalidade.
Outra questão: por razões de razoabilidade e proporcionalidade, se os crimes de tráfico e porte de
drogas exigem para sua configuração a feitura do respectivo laudo toxicológico (arts. 56 e 58 da Lei n.
11.343/2006), este também deve ser imprescindível para a punição pela correspondente falta disciplinar
de natureza grave (STJ, HC 295387/MG, 6ª T., j. 19-5-2015).
Ainda sobre a lei de drogas, vem prevalecendo no STJ a posição de que a conduta de guardar ou
trazer consigo drogas para consumo pessoal (previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006), não obstante
ter sido despenalizada, mantém a natureza de crime. Logo, constitui falta grave, nos termos do art. 52
da LEP (STJ, HC 201083/DF, 6ª T., j. 9-8-2011).
Discordamos deste entendimento. A conduta de guardar ou trazer consigo drogas para consumo
pessoal não pode configurar crime nem falta disciplinar, pois carece de lesividade, na medida em que
não afeta ou prejudica direitos ou bens de terceiros. Pelo contrário, é uma conduta afeta à intimidade e
à autodeterminação pessoal da pessoa presa, que deve estar imune a ingerências do Estado, conforme
preceitua o art. 11, item 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos (“Ninguém pode ser objeto
de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada...”). Ademais, pelo princípio da intervenção
mínima, devem ser escolhidos os meios menos lesivos para o tratamento dos usuários, razão pela qual
se mostra desproporcional a aplicação de qualquer tipo de sanção (penal ou disciplinar), quando na
verdade existem meios de prevenção de cunho não punitivo, portanto inócuos aos internos. Vale ainda
nomear a necessidade de aplicação do princípio pro homine, devendo ser aplicável, no caso concreto, a
solução menos restritiva ao gozo e exercício do direito à intimidade e autodeterminação pessoal da
pessoa presa207.
Ainda que a guarda ou porte de drogas sejam condutas qualificadas como o crime do art. 28 da Lei
n. 11.343/2006, convém lembrar que este delito, por não ensejar a imposição de pena privativa de
liberdade, não deve consequentemente produzir qualquer efeito sobre os direitos da execução penal.
Isto certamente afetaria os princípios da proporcionalidade e não discriminação das pessoas presas, pois
se usuários de drogas em meio livre não são sancionados com a privação da liberdade, usuários presos
também não poderão ver a privação de sua liberdade agravada, seja de que forma for.

8.2.3. Regime Disciplinar Diferenciado

A partir de sua modificação pela Lei n. 10.792/2003, a Lei de Execução Penal passou a admitir a
inclusão de presos no Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), gestado dois anos antes em São Paulo, por
meio da Resolução SAP n. 26/2001, com a “promessa” de ser grande instrumento de enfrentamento da
criminalidade organizada.
O Regime Disciplinar Diferenciado possui a natureza de sanção disciplinar e, como se sabe,
caracteriza-se pela duração máxima de 360 dias (sem prejuízo de repetição pela reiteração, até o limite
de 1/6 da pena aplicada). Quanto à duração do RDD, há manifestação do Superior Tribunal de Justiça
no sentido de que é desproporcional a sua imposição no prazo máximo de duração, de 360 dias, sem
uma individualização da sanção adequadamente motivada (STJ, HC 89935/BA, 6ª T., j. 6-5-2008).
O RDD também se notabiliza pelo recolhimento em cela individual, pela limitação de visitas semanais
a duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de 2 horas e pelo direito de saída da cela por 2
horas diárias para banho de sol. O cumprimento do regime disciplinar diferenciado em estabelecimento
penal federal, além destas características, também possui as seguintes: uso de algemas nas
movimentações internas e externas, dispensadas apenas nas áreas de visita, banho de sol,
atendimento assistencial e, quando houver, nas áreas de trabalho e estudo; e sujeição do preso aos
procedimentos de revista pessoal, de sua cela e seus pertences, sempre que for necessária sua
movimentação interna e externa, sem prejuízo das inspeções periódicas (art. 58 do Regulamento
Penitenciário Federal – Decreto n. 6.049/2007).
Os destinatários do Regime Disciplinar Diferenciado são presos provisórios e apenados, em caso de
prática de fato previsto como crime doloso, quando os mesmos ocasionem “subversão da ordem ou
disciplina internas” (art. 52 da LEP), ou ainda, aqueles que apresentem alto risco para a ordem e a
segurança do estabelecimento penal ou da sociedade (art. 52, § 1º) e os condenados sobre os quais
recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações
criminosas, quadrilha ou bando (art. 52, § 2º).
Pelo princípio da legalidade, é incabível a inclusão de preso em RDD se não ocorrer qualquer das
hipóteses legais previstas no art. 52 da LEP (STJ, HC 89935/BA, 6ª T., j. 6-5-2008). Daí não ser
possível a inclusão de presos estrangeiros no Regime Disciplinar Diferenciado, considerando a omissão
legal quanto a estes e a consequente impossibilidade de interpretação ampliativa ou analogia in malam
partem. Também pelo princípio da legalidade, aos presos em RDD não podem ser vedados a
progressão de regime e outros direitos da execução penal, considerando a inexistência de norma
proibitiva.
Entende-se, em geral, que há duas modalidades de Regime Disciplinar Diferenciado:

• RDD punitivo – decorre da prática de fato previsto como crime doloso ou de fato que ocasione
subversão da ordem ou disciplina internas (art. 52, caput, da LEP). Nos termos da Lei de Execução
Penal, a imposição do RDD punitivo possui as seguintes exigências:
a) Instauração de procedimento administrativo para apuração dos fatos (art. 59) – nesse particular,
é oportuno transcrever o seguinte julgado: “EMENTA: AÇÃO PENAL. Condenação. Execução. Prisão.
Regime disciplinar diferenciado. Sanção disciplinar. Imposição. Repercussão no alcance dos benefícios de
execução penal. Indispensabilidade de procedimento administrativo prévio. Não instauração. Violação ao
devido processo legal. Ordem concedida de ofício para que a sanção já cumprida não produza efeitos na
apreciação de benefícios na execução penal. O regime disciplinar diferenciado é sanção disciplinar, e sua
aplicação depende de prévia instauração de procedimento administrativo para apuração dos fatos
imputados ao custodiado” (STF, HC 96328/SP, 2ª T., j. 2-3-2010).
b) Requerimento circunstanciado da autoridade competente (art. 54, § 1º);
c) Manifestação do Ministério Público e da defesa (art. 54, § 2º);
d) Despacho fundamentado do juiz competente (art. 54, caput).

• RDD cautelar – entende-se como RDD cautelar aquele aplicável aos presos que apresentem alto
risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade (art. 52, § 1º), ou àqueles
sobre o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em
organizações criminosas, quadrilha ou bando (art. 52, § 2º). Afirma-se que esta modalidade está
adstrita ao poder especial de cautela do órgão judicial, além de prescindir da prévia manifestação do
Ministério Público e da defesa, por razões de urgência e perigo. Salvo melhor juízo, se não corretamente
entendido como inconstitucional e anticonvencional (por violação da legalidade e presunção de inocência),
a imposição do RDD cautelar deveria sim atender às exigências de manifestação do Ministério Público e
da defesa, além, naturalmente, da necessidade de requerimento circunstanciado da autoridade
competente (art. 54, § 1º) e do despacho fundamentado do juiz competente (art. 60).
A inclusão da pessoa presa no Regime Disciplinar Diferenciado cautelar, se admitida, também deve
ter necessária proximidade temporal com os fatos imputados àquela, sob pena de total
descaracterização do instituto. Nesse sentido, já se decidiu ilegal a inclusão da pessoa presa no Regime
Disciplinar Diferenciado quando “requerida quase um ano após as últimas interceptações telefônicas, as
quais apontavam sua possível participação em uma organização criminosa, descaracterizando a
finalidade do instituto, dada a evidente serôdia entre os fatos e a pretensão” (STJ, HC 326070/SP, 5 ª
T., j. 1-12-2015; HC 339764/SP, 6ª T., j. 30-6-2016).
Compreendidas as modalidades de Regime Disciplinar Diferenciado, cumpre-nos prosseguir na análise
do tema.
Ao RDD aplicado nos Estados deve ser aplicada, por analogia, a norma do art. 57 do Regulamento
Penitenciário Federal (Decreto n. 6.049/2007), que trata do Regime Disciplinar Diferenciado em
estabelecimento penal federal. Dispõe o art. 57 que o cumprimento do regime disciplinar diferenciado
exaure a sanção e nunca poderá ser invocado para fundamentar novo pedido de inclusão. Isso significa,
em primeiro lugar, que os fundamentos do pedido anterior de inclusão no RDD não podem ser os
mesmos do novo pedido. Em segundo lugar, que o fato de o preso ter cumprido Regime Disciplinar
Diferenciado anteriormente não é fundamento para uma nova inclusão.
O art. 57 do Regulamento Penitenciário Federal estabelece ainda que o cumprimento do regime
disciplinar diferenciado nunca poderá ser invocado para desprestigiar o mérito do sentenciado, salvo
quando motivado pela má conduta denotada no curso do regime e sua persistência no sistema comum.
Ou seja, o fato de já ter cumprido RDD não pode ser usado contra o indivíduo, sequer disciplinarmente.
Outro tema merece atenção: a entrevista do preso no RDD com seu advogado. Nesse sentido, é
importante mencionar que a direção do estabelecimento prisional não pode exigir o prévio agendamento
das visitas por parte do advogado, pois tal medida fere o direito do advogado de comunicar-se com
seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos,
detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis
(art. 7º, III, da Lei n. 8.906/94 – Estatuto da Advocacia), além de afetar o direito de livre acesso do
advogado às dependências de prisões, mesmo fora de expediente e sem a presença dos
administradores da instituição (art. 7º, VI, b, da Lei n. 8.906/94). Relevante assinalar que tal exigência
também fere o direito do condenado à entrevista pessoal e reservada com seu advogado (art. 41, IX,
da LEP), prerrogativa que independe do fato de o preso estar submetido ao Regime Disciplinar
Diferenciado, pois, ainda assim, ele mantém integralmente o direito à igualdade de tratamento, nos
termos do art. 41, XII, da LEP (nesse sentido, cf. STJ, REsp 1028847/SP, 2ª T., j. 12-5-2009).
Quanto à possibilidade de transferência do preso em RDD para local distante de sua residência, não
obstante seu conteúdo segregacionista, seletivo e consagrador da culpabilidade de autor, vem
prevalecendo a ideia de que não possui natureza absoluta o direito da pessoa processada ou condenada
de ser custodiada em presídio no local de sua residência. Logo, seria possível o recolhimento de
condenados em local distante da condenação, quando a medida se justifique no interesse da segurança
pública ou do próprio condenado (art. 86, § 1º, da LEP).
O STJ já se pronunciou nesse sentido: “É sempre preferível que a pessoa processada ou condenada
seja custodiada em presídio no local em que reside, inclusive para facilitar o exercício do seu direito à
assistência familiar, mas, se a sua permanência em presídio local se evidencia impraticável ou
inconveniente, em razão da periculosidade do agente ou de outras circunstâncias que implicam na sua
submissão ao Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), previsto na Lei 10.792/03, é mister pôr em
ressalto a preponderância ao interesse social da segurança e da própria eficácia da segregação
individual” (STJ, HC 92714/RJ, 5ª T., j. 6-12-2007).
Uma das grandes discussões envolvendo o Regime Disciplinar Diferenciado diz respeito à sua
constitucionalidade. Predomina que o RDD é constitucional (STJ, HC 44049/SP, 6 ª T., Ministro Hélio
Quaglia Barbosa, j. 12-6-2006). A 5ª Turma do STJ chegou inclusive a declarar: “Considerando-se que
os princípios fundamentais consagrados na Carta Magna não são ilimitados (princípio da relatividade ou
convivência das liberdades públicas), vislumbra-se que o legislador, ao instituir o Regime Disciplinar
Diferenciado, atendeu ao princípio da proporcionalidade. Legítima a atuação estatal, tendo em vista que
a Lei n. 10.792/2003, que alterou a redação do art. 52 da LEP, busca dar efetividade à crescente
necessidade de segurança nos estabelecimentos penais, bem como resguardar a ordem pública, que
vem sendo ameaçada por criminosos que, mesmo encarcerados, continuam comandando ou
integrando facções criminosas que atuam no interior do sistema prisional – liderando rebeliões que não
raro culminam com fugas e mortes de reféns, agentes penitenciários e/ou outros detentos – e,
também, no meio social” (STJ, HC 40300/RJ, 5ª T., j. 7-6-2005).
Sem embargo desta posição majoritária, algumas observações sobre o Regime Disciplinar
Diferenciado merecem ser feitas.
A essência do atual Regime Disciplinar Diferenciado decorre da nova percepção das autoridades
acerca do espaço e da importância de seu domínio para o sucesso dos objetivos carcerários. Isso
porque os cárceres são construções sociais complexas que trazem em si uma conjunção de espaço real
(físico) e ideal (abstrato, mental), sendo ao mesmo tempo materiais, funcionais e ideológicos. O domínio
sobre o espaço permite, simultaneamente, o controle dos presos, o monitoramento de comunicações
sediciosas, a regularidade da inspeção e um meio extremamente eficaz de diferenciação e ubiquidade
espacial208.
Não é à toa que Roger Matthews afirma que o espaço nunca é neutro, pois estabelece divisões
sociais, define e redefine o comportamento, envia mensagens e proporciona as bases para a
construção e difusão de ideologias, consistindo em um mecanismo que reflete e define as relações
sociais e, por meio do qual, se logra a distribuição e circulação dos corpos, e, finalmente, se executa a
ordem209.
Igualmente em sentido crítico, Alvino Augusto de Sá observa que “o preso estabelece e desenvolve
com a edificação carcerária uma relação simbiótica. Uma relação de reavivamento, de seleção, de
reforçamento de experiências. Uma relação simbiótica que, conforme passam os anos de prisão, em
sua incomparável rotina diária (e graças também a essa rotina), certamente vai se sedimentando cada
vez mais. Ela será tanto mais intensa e criará sulcos tanto mais profundos, quanto maior for o
isolamento, e quanto maior for a pena. Portanto, é provável que tal relação do preso com a edificação
carcerária venha a lhe criar marcas em seu psiquismo, tanto mais ressonantes quanto mais exclusiva e
duradoura tiver sido a supracitada relação”210. E conclui o autor, ressaltando que “o preso, ao longo de
sua relação simbiótica com esse espaço restrito e desumano, irá restringindo sua própria dimensão de
vida, seus movimentos vitais, seus movimentos respiratórios, simbolicamente falando. Ainda
simbolicamente falando, será cada vez menor seu movimento de aspiração de ar, a sensação de ‘peito
cheio’, de vida, de alívio e de prazer”211.
A “modernidade” do regime diferenciado oculta, na verdade, a assunção dos mesmos paradigmas
imperantes no sistema penal brasileiro desde o século XIX, quando a privação da liberdade se avultou
como resposta penal.
No Brasil, o emprego do isolamento absoluto como forma de castigo esteve presente desde os
primeiros regulamentos penitenciários do século XIX, atingindo seu ápice com o Código Penal de 1890
(notadamente em seu art. 45). No entanto, a ideia de segregação de “presos especiais” começou a ser
difundida com a elaboração dos projetos de código penitenciário para o Brasil, que preconizaram a
criação da chamada “cela de segurança”. Esta política tornou-se muito mais rígida a partir do golpe
militar de 1964, que contava com a proscrição dos indivíduos perigosos para a manutenção do regime.
Assim é que desponta, na normatização penitenciária pátria, a figura da “cela de segurança especial”,
cuja guarnição deveria ser compatível com a periculosidade revelada pelo interno (como exemplo, tem-
se o art. 122 do Regulamento Penitenciário do Estado da Guanabara – Decreto n. 1.162/68).
As críticas ao Regime Disciplinar Diferenciado apontam para a sua insustentabilidade no atual Estado
Democrático de Direito, que deve libertar-se dos discursos alarmistas e periculosistas, típicos de regimes
de exceção212. Nessa perspectiva, não mais subsistiria o isolamento absoluto, ante os princípios
constitucionais da dignidade da pessoa humana, igualdade, secularização e presunção de inocência.
Preconiza-se, inicialmente, que todos os direitos fundamentais consagrados na Constituição têm por
suporte o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art.1º, III, da CF) e é pelo processo –
e o de execução da pena não pode fugir à regra – que se garantem aqueles, quando se trata de
proteger o status libertatis do cidadão213.
Diante disso, a preservação da dignidade da pessoa humana deve ser o grande eixo da execução
da pena. O que se vê, no entanto, é uma realidade colidente com os limites legais e princípios
constitucionais, não apenas quanto às rigorosas condições impostas ao sujeito segregado, mas também
em razão do longo período de sofrimento vivenciado Vale lembrar que as novas Regras Mínimas das
Nações Unidas para o Tratamento de Presos vedam o confinamento solitário prolongado, que consiste
no confinamento solitário (confinamento por 22 horas ou mais, por dia, sem contato humano
significativo), aplicado por mais de 15 dias consecutivos (Regra 43.1 “b” c/c 44) e que a própria Corte
Interamericana de Direitos Humanos já se manifestou no sentido de que o isolamento prolongado e a
privação da comunicação correspondem a tratamento cruel e desumano214.
Já o desrespeito ao preceito fundamental da igualdade adviria do tratamento discriminatório, sem
uma razoabilidade justificante, dos indivíduos reputados mais perigosos à ordem ou à segurança, tanto
da unidade prisional, quanto da sociedade. Isso porque o exercício do poder não persegue simplesmente
o sentido de regular ou reprimir, mas também de distinguir os sujeitos. O poder disciplinar almeja então
convertê-los em foco específico de intervenção, identificando-os por meio da atribuição de certa
qualidade distintiva, dando assim o fundamento para a construção de sua individualidade215.
Evidenciando a ruptura da secularização do processo de execução, convém lembrar que “a disciplina
diretamente das pessoas, antes que a de seus comportamentos, do seu ser, antes que de seu atuar,
constitui um traço característico dos regimes totalitários, já que lesionam tanto a igualdade quanto a
liberdade”216. Note-se que qualificar o Regime Disciplinar Diferenciado como sanção disciplinar pressupõe
a prática de um ato pretérito objeto de admoestação estatal, jamais a assunção de um estado pessoal
ou anímico.
Por fim, não se pode deixar de evocar o princípio constitucional da presunção (estado) de inocência,
fulminado não apenas pelo abarcamento, no Regime Diferenciado, dos presos provisórios, mas também
pela inclusão dos indivíduos sobre os quais recaem simples suspeitas de associação criminosa, sem o
necessário juízo de certeza para a inflição de todas as consequências deletérias dele advindas.
Estas são, enfim, as críticas que evidenciam a incompatibilidade democrática do Regime Disciplinar
Diferenciado, antagonismo este corroborado pela Resolução n. 08/2004, do Conselho Nacional de Política
Criminal e Penitenciária, que recomendou como Diretriz de Política Penitenciária a adoção do Parecer
contrário ao Regime Disciplinar Diferenciado, de lavra do eminente Conselheiro Carlos Weis217.
Segundo o parecer, o RDD nas hipóteses em que o preso apresente alto risco para a ordem e a
segurança do estabelecimento penal ou da sociedade ou sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de
envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando “são de
uma imprecisão tal que configuram autêntica carta branca à Administração para aplicar sanções ao
arrepio do Estado Democrático de Direito”.
Na primeira hipótese (“alto risco”) haveria “evidente retorno ao Direito Penal de Autor (ou de
Periculosidade), hoje inadmissível, na medida em que a aplicação da sanção decorre, não da realização
de uma conduta típica e antijurídica, mas pela presumível ameaça que a pessoa representa, pelo
simples fato de existir”. Já na segunda hipótese (“fundadas suspeitas”), ocorreria “violação ao princípio
penal do non bis in idem, uma vez que se há suspeitas de participação em organização criminosa,
quadrilha ou bando, sendo tal conduta, por si mesma, crime, o caso seria de noticiá-la à autoridade
policial, não de aplicação de suposta sanção disciplinar”.
Ainda conforme o parecer, o RDD desrespeita o princípio da legalidade estrita e da tipicidade em
matéria penal (art. 5º, caput, e inc. XXXIX, da Constituição Federal) ao “permitir a aplicação de severa
punição sem que, na maioria das hipóteses, exista uma conduta típica perfeitamente delineada, antes
abrindo-se as portas para a remoção arbitrária de presos para celas isoladas, não em razão do
cometimento de infração disciplinar, mas por supostamente pertencerem a organizações criminosas”.
É esta a conclusão do parecer: “Diante do quadro examinado, do confronto das regras instituídas
pela Lei n. 10.792/03 atinentes ao Regime Disciplinar Diferenciado, com aquelas da Constituição Federal,
dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos e das Regras Mínimas das Nações Unidas para o
Tratamento de Prisioneiros, ressalta a incompatibilidade da nova sistemática em diversos e centrais
aspectos, como a falta de garantia para a sanidade do encarcerado e duração excessiva, implicando
violação à proibição do estabelecimento de penas, medidas ou tratamentos cruéis, desumanos ou
degradantes, prevista nos instrumentos citados. Ademais, a falta de tipificação clara das condutas e a
ausência de correspondência entre a suposta falta disciplinar praticada e a punição decorrente, revelam
que o RDD não possui natureza jurídica de sanção administrativa, sendo, antes, uma tentativa de
segregar presos do restante da população carcerária, em condições não permitidas pela legislação”.
Como consideração final sobre o Regime Disciplinar Diferenciado, resta o alerta quanto ao processo
de normalização ou naturalização do desrespeito aos direitos humanos, e quanto ao preocupante silêncio
doutrinário após o reconhecimento da constitucionalidade deste regime pelos Tribunais Superiores.

8.2.4. Transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima

Atrelada ao tema do Regime Disciplinar Diferenciado está a transferência e inclusão de presos em


estabelecimentos penais federais de segurança máxima, prevista pela Lei n. 11.671/2008. Segundo a
lei, serão recolhidos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima aqueles cuja medida se
justifique no interesse da segurança pública ou do próprio preso, condenado ou provisório (art. 3º).
O processo de transferência se inicia com o requerimento (da autoridade administrativa, Ministério
Público ou do próprio preso) e admissibilidade pelo juiz da origem da necessidade da transferência do
preso para estabelecimento penal federal de segurança máxima.
Instruídos os autos do processo de transferência, serão ouvidos, no prazo de 5 (cinco) dias cada,
quando não requerentes, a autoridade administrativa, o Ministério Público e a defesa, bem como o
Departamento Penitenciário Nacional – DEPEN, a quem é facultado indicar o estabelecimento penal
federal mais adequado (art. 5º, § 2º).
A admissão do preso dependerá de decisão prévia e fundamentada do Juízo Federal competente
(aquele da seção ou subseção judiciária em que estiver localizado o estabelecimento penal federal de
segurança máxima), após receber os autos de transferência enviados pelo juízo responsável pela
execução penal ou pela prisão provisória (art. 4º). A decisão que admitir o preso no estabelecimento
penal federal de segurança máxima indicará o período de permanência (art. 5º, § 5º).
Na hipótese de imprescindibilidade de diligências complementares, o juiz federal ouvirá, no prazo de
cinco dias, o Ministério Público Federal e a defesa e, em seguida, decidirá acerca da transferência no
mesmo prazo (art. 5º, § 4º).
Dispõe a lei que, havendo extrema necessidade, o juiz federal poderá autorizar a imediata
transferência do preso e, após a instrução dos autos, decidir pela manutenção ou revogação da medida
adotada (art. 5º, § 6º).
Admitida a transferência do preso condenado, o juízo de origem deverá encaminhar ao juízo federal
os autos da execução penal (art. 6º). Rejeitada a transferência, o juízo de origem poderá suscitar o
conflito de competência perante o tribunal competente, que o apreciará em caráter prioritário (art. 9º).
A inclusão de preso em estabelecimento penal federal de segurança máxima será excepcional e por
prazo determinado (art. 10) e o juízo federal competente ficará a cargo a execução penal no período
em que durar a transferência (art. 4º, § 1º).
O período de permanência não poderá ser superior a 360 dias, renovável, excepcionalmente, quando
solicitado motivadamente pelo juízo de origem, observados os requisitos da transferência (art. 10, § 1º).
Decorrido o prazo, sem que seja feito, imediatamente após seu decurso, pedido de renovação da
permanência do preso em estabelecimento penal federal de segurança máxima, ficará o juízo de origem
obrigado a receber o preso no estabelecimento penal sob sua jurisdição (art. 10, § 2º). Importante
salientar que o deferimento da progressão de regime pelo Juízo Federal, determinando o retorno do
apenado ao Estado de origem, revela implicitamente a recusa ao pedido de renovação.
Dois dispositivos da lei chamam a atenção. O primeiro deles estabelece que, tendo havido pedido de
renovação da permanência do preso no estabelecimento penal federal de segurança máxima, o preso,
recolhido no estabelecimento federal em que estiver, aguardará que o Juízo Federal profira decisão (art.
10, § 3º). O segundo dispositivo informa que, rejeitada a renovação, o juízo de origem poderá suscitar
o conflito de competência, mas enquanto não decidido o conflito de competência em caso de
renovação, o preso permanecerá no estabelecimento penal federal (art. 10, § 6º). Ambos os
dispositivos padecem de inconstitucionalidade e anticonvencionalidade, pois ferem o princípio da
presunção de inocência, além de indevidamente transferir ao preso o ônus pela eventual morosidade
judicial, em claro atentado à sua liberdade.

8.2.5. Prescrição de Faltas Disciplinares

Na Lei de Execução Penal não há qualquer previsão acerca da prescrição de faltas disciplinares.
Diante da omissão legal, diferentes posições surgiram. Entende-se, em primeiro lugar, que diante da
inexistência de legislação específica deve ser aplicada, por analogia, a regra da prescrição do Código
Penal, levando-se em consideração o menor lapso prescricional previsto (art. 109, VI, do CP). Seguindo-
se esta lógica, o prazo prescricional das faltas disciplinares seria de 2 anos, se cometidas antes da
vigência da Lei n. 12.234/2010, ou de 3 anos, se posteriores (STJ, HC 265149/MG, 6ª T., j. 16-4-
2013).
Segundo precedente do STJ, a prescrição não pode ser fundamentada em dispositivo constante de
regulamento estadual, uma vez que não cabe a este disciplinar prescrição em matéria penal (STJ, HC
181712/RS, 5ª T., j. 14-8-2012). Esta posição não parece adequada, pois um dispositivo regulamentar
mais favorável, ainda que emanado do Estado, não pode ser suplantado pela analogia. A analogia,
neste caso, operaria in malam partem, considerando que há norma mais favorável aos condenados.
Ademais, deve-se levar em conta que a omissão legislativa poderia ser suprida pelo princípio da
especialidade, autorizando o emprego do regramento estadual. Seja como for, a prescrição das faltas
médias e leves deve ser necessariamente prevista pela normatização estadual, inclusive por força do
art. 49 da LEP.
O entendimento segundo o qual deve ser aplicada, por analogia, a regra da prescrição do Código
Penal, com o menor lapso prescricional previsto, é contudo equivocado. Se a ideia é utilizar o menor
prazo prescricional, deveria na verdade ser o menor prazo prescricional possível para um crime, que não
é o de 3 anos do Código Penal, mas sim o prazo de 2 anos (art. 30 da Lei n. 11.343/2006) previsto
para os delitos tipificados no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (condutas de adquirir, guardar, ter em
depósito, transportar ou trazer consigo drogas para consumo pessoal, ou ainda, semear, cultivar ou
colher, para consumo pessoal, plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância
ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica).
Outra corrente aponta corretamente no sentido de que a prescrição das faltas se verifica em 1 ano,
por analogia aos decretos presidenciais de indulto, que historicamente estipulam, como requisito
subjetivo, a inexistência de aplicação de sanção por falta grave nos últimos 12 meses de cumprimento
da pena. Defende-se aqui, em nome dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, que as
infrações disciplinares são menos graves em relação às infrações penais e por esta razão devem possuir
prazo prescricional igualmente inferior218.
Nesse sentido: “AGRAVO EM EXECUÇÃO – LEI N. 12.234/10 – PRAZO PRESCRICIONAL PARA
APURAÇÃO DE FALTA GRAVE – ANALOGIA COM O PRAZO DO DECRETO DE INDULTO – FALTA
PRESCRITA – RECURSO PROVIDO. – A entrada em vigor da Lei n. 12.234/10 tornou excessivamente
rigorosa aos reeducandos a aplicação analógica do art. 109, VI, do CP, às faltas graves, sendo mais
razoável a aplicação, de forma analógica, do prazo de um ano previsto no decreto de indulto” (TJMG,
Agravo em Execução Penal 0575121-23.2012.8.13.0000, j. 30-5-2012). Todavia, em sentido contrário:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. DECISÃO QUE INDEFERIU A PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO
DECRETO PRESIDENCIAL DE INDULTO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 109,
INCISO VI, DO CÓDIGO PENAL. INOCORRÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL DE 03 ANOS. 1. O
Decreto Presidencial de Indulto não pode servir de fundamento para o reconhecimento do instituto da
prescrição que, por ser matéria atinente ao Direito Penitenciário, deve ser disciplinada por lei em sentido
formal, não podendo ser substituída por normas oriundas do Poder Executivo. 2. A ausência de lei
específica reguladora da prescrição de falta disciplinar no âmbito da Lei de Execuções Penais obriga a
aplicação subsidiária do prazo prescricional previsto no art. 109, inciso VI do Código Penal, qual seja, de
dois anos, se anterior à Lei n. 12.234, de 5-5-2010, ou três anos quando posterior, porquanto é o
menor lapso prescricional previsto no mencionado dispositivo” (TJ/MG, Acórdão n. 1.0521.12.012373-
7/001, j. 16-4-2013).
Há ainda posição que aplica, por analogia, os arts. 64 e 74 do Decreto n. 6.049/2007 (Regulamento
Penitenciário Federal), os quais impõem, para os presídios federais, a exigência de término da apuração
da falta disciplinar em 30 dias, prorrogáveis por igual período. Todavia, o Superior Tribunal de Justiça já
decidiu que tal solução somente seria possível se a defesa comprovasse o descumprimento do
regulamento do presídio ou da legislação estadual que disciplina a matéria (STJ, HC 86501/SP, 5 ª T., j.
11-12-2007).
Seja qual for a posição adotada, a contagem do prazo prescricional deve começar a partir do
cometimento da falta (em analogia à teoria da atividade, que rege o tempo do crime – art. 4º do
Código Penal) ou, em caso de fuga, da data da evasão, não da recaptura, a despeito do que já foi
decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (HC 140870/RS, 5 ª T., j. 9-2-2010; AgRg no HC 142.454/SP,
6ª T., j. 19-9-2011). Ademais, não se mostra razoável nem proporcional a estipulação do mesmo prazo
prescricional para faltas que variam de leve a grave, sendo imperioso o devido escalonamento. Por fim,
convém ressaltar que, por absoluta ausência de previsão legal, inexistem causas interruptivas da
prescrição disciplinar.
8.2.6. Sanções Disciplinares

Quanto à natureza, as sanções disciplinares na execução da pena são:


a) Principais: advertência verbal, repreensão, suspensão ou restrição de direitos, isolamento (na
própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo) e inclusão
no Regime Disciplinar Diferenciado;
b ) Secundárias: as mais comuns são a perda de regalias, transferência de estabelecimento,
rebaixamento da classificação da conduta carcerária e apreensão de valores ou objetos. A União e os
Estados da Federação possuem sanções secundárias próprias.
No tocante à classificação da conduta carcerária e reabilitação disciplinar, por falta de normatização
pela LEP, há nas diversas unidades da federação uma enorme gama de classificações e prazos de
reabilitação. Os comportamentos em geral podem ser inseridos em três grandes grupos: negativos (ou
“más condutas”), neutros (e/ou regulares) e positivos (que muitas vezes oscilam do índice bom ao
excepcional). No Regulamento Penitenciário Federal (Decreto n. 6.049/2007), por exemplo, a conduta é
classificada como má, regular, boa e ótima (art. 76). Já a reabilitação disciplinar varia de Estado para
Estado, sendo mais comum a fixação do prazo de doze meses (tal como se dá nos Decretos
Presidenciais para efeito de indulto e comutação) para que se dê a migração do índice negativo para
outro grau que permita a fruição de direitos219.
De qualquer modo, o que não parece correto é a possibilidade, em caso de falta grave, de migração
direta de um dos índices positivos para o negativo, sem a devida individualização da sanção. De fato,
não é razoável admitir que um condenado que ostente conceito máximo de comportamento seja
rebaixado diretamente para o conceito negativo, quando na verdade existem graus intermediários que,
se escolhidos, ainda possibilitarão o gozo dos direitos da execução penal, reduzindo os danos
penitenciários. Além disso, sempre que a norma mencionar apenas a sanção de “rebaixamento”, sem
mencionar para qual índice, por força dos princípios da legalidade e do favor rei deve prevalecer a
solução mais favorável ao condenado, qual seja, o rebaixamento para o índice imediatamente inferior
àquele em que se encontrava o faltoso.
Quanto à aplicação, as sanções disciplinares (art. 53) podem ser classificadas da seguinte forma:
a ) Aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento: advertência verbal,
repreensão, suspensão ou restrição de direitos e isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos
estabelecimentos que possuam alojamento coletivo220;
b) Aplicada por prévio e fundamentado despacho do juiz competente: inclusão no Regime
Disciplinar Diferenciado.
Quanto à gravidade, as sanções são:
a ) Sanções por faltas graves: suspensão ou restrição de direitos (art. 41, parágrafo único),
isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento
coletivo e inclusão no regime disciplinar diferenciado.
Nesse particular, convém salientar que, por imperativo de humanidade, a suspensão de visitação
não deve ser utilizada como sanção à pessoa presa, e em hipótese alguma pode conduzir à privação do
direito de seu familiar (princípio da transcendência mínima). A propósito, as novas Regras Mínimas das
Nações Unidas para o Tratamento de Presos dispõem expressamente que “sanções disciplinares ou
medidas restritivas não devem incluir a proibição de contato com a família” (Regra 43.3).
Da mesma forma, a perda de posto de trabalho penitenciário como sanção disciplinar é medida
inadmissível, posto que o trabalho é princípio fundamental da República (art. 1º, IV, da CF), fundamento
da ordem econômica (art. 170 da CF), base da ordem social brasileira (art. 193), direito social (art. 6º
da CF), dever social e condição de dignidade humana (art. 28 da LEP). Sua supressão jamais pode
servir de instrumento coativo ou disciplinar, em especial diante da falta de previsão legal para tanto.
Igualmente inadmissível é a suspensão ou restrição do acesso à educação como forma de punição
disciplinar, considerando que a educação é direito social (art. 6 º da CF), direito de todos e dever do
Estado e da família, devendo ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao
pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o
trabalho (art. 205 da CF).
Não há qualquer dispositivo legal que estabeleça como espécie de sanção disciplinar a suspensão ou
restrição do acesso à educação. Estamos, pois, diante de manifesta violação do princípio da legalidade.
Importante salientar ainda que todas as pessoas presas têm o direito de participar de atividades
culturais e educacionais destinadas ao pleno desenvolvimento da personalidade humana (Princípio n. 6
dos Princípios Básicos para o Tratamento de Pessoas Presas, da ONU) e que, nos termos do art. 26 da
Declaração Universal dos Direitos Humanos, todas as pessoas têm direito à educação, devendo ser a
mesma direcionada para o pleno desenvolvimento da personalidade humana e o fortalecimento do
respeito pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais.
Do mesmo modo que a educação, as demais assistências (material, à saúde, jurídica, social e
religiosa) também não podem sofrer privação ou restrição por aplicação de sanção disciplinar. De fato, o
recebimento de sanção disciplinar não torna alguém desmerecedor da assistência estatal, o que afetaria
a dignidade humana, produzindo uma espécie de redução do status (capitis deminutio) do faltoso em
relação aos demais presos. Além disso, ao mencionar que a assistência é um dever do Estado (art. 10),
a LEP não fez quaisquer discriminações quanto aos destinatários daquela, muito menos afastou os
faltosos. Logo, esta norma deve ser interpretada de maneira ampla, assegurando todas as formas de
assistência (material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa) também aos indivíduos submetidos
a sanções disciplinares, ainda que em condição de isolamento.
Ainda neste contexto, o Regulamento Penitenciário Federal inova ao dispor que a troca de
correspondência não poderá ser restringida ou suspensa a título de sanção disciplinar (art. 100, § 2º, do
Decreto n. 6.049/2007).
b) Sanções por faltas médias: suspensão ou restrição de direitos (art. 41, parágrafo único, da
LEP) e isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam
alojamento coletivo. Nas penitenciárias federais, a sanção de repreensão é aplicável em casos de
infração de natureza média, bem como aos reincidentes de infração de natureza leve (art. 46, § 2º, do
Decreto n. 6.049/2007 – Regulamento Penitenciário Federal). De qualquer modo, os prazos das sanções
por falta média são definidos pelas legislações estaduais ou pelo Regulamento Penitenciário Federal.
c) Sanções por faltas leves: em regra são a advertência verbal e a repreensão. Estas sanções,
por sua própria natureza, naturalmente não são sujeitas a prazo.
No tocante aos critérios de mensuração das punições, estabelece o art. 57 da LEP que na aplicação
das sanções disciplinares levar-se-ão em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as
consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão. Algumas considerações
precisam ser feitas em relação a tais critérios.
Em primeiro lugar, a natureza e as circunstâncias do fato não são critérios adequados à mensuração
da punição disciplinar, considerando que a gravidade abstrata da falta, assim como a do crime, não
pode influir negativamente na dosimetria da punição, sob pena de ofensa aos princípios da
individualização da pena e fundamentação decisória. Soma-se a isso a constatação de que a natureza
do fato já é levada em conta pelo legislador na própria cominação legal do tipo de falta disciplinar. É,
enfim, elemento pertencente à esfera do injusto disciplinar, não podendo o julgador embasar o
tratamento penal mais rigoroso com o mesmo fundamento já empregado na escolha cominatória do
legislador, sob pena de dupla valoração negativa ( bis in idem) e vulneração da separação das funções
do Poder.
A vinculação entre a medida da sanção disciplinar e a censura dos motivos ou atitudes internas do
condenado também é empiricamente insustentável, pois se funda em meras prognoses do julgador
quanto ao potencial direcionamento volitivo do acusado em um ou outro sentido. Dessa forma, a
suposição da presença de motivos condenáveis não pode presumir, por si mesma, a existência de um
injusto mais grave ou de maior culpabilidade do agente.
Não bastasse sua irrealizabilidade empírica, a conexão entre medida da sanção disciplinar e
reprovação dos motivos ou atitudes internas do condenado é ainda democraticamente insustentável,
por exigir a devassa do mundo intelectivo de um acusado dotado de autonomia e intimidade.
Quanto às consequências do fato, convém ressaltar que a perspectiva redutora de danos
redimensiona a equação dano-pena, demonstrando que a sanção disciplinar não deve ser tão somente
proporcional aos danos causados pelo fato (uma vez reconhecida a legitimidade deste critério), mas,
sobretudo, proporcional aos danos que poderão ser evitados ou minorados ao apenado com a racional
aplicação da sanção disciplinar.
Por sua vez, considerar a pessoa do faltoso como critério de agravamento da punição disciplinar
significa inegavelmente consagrar a chamada culpabilidade de autor, em detrimento da culpabilidade pelo
fato. Com efeito, se o Direito Penal deve se direcionar a fatos e não a pessoas, não se pode admitir a
apreciação negativa desta circunstância, sob pena de afetação dos princípios da secularização e
lesividade.
As circunstâncias de cunho pessoal do acusado de uma falta disciplinar deveriam, ao contrário,
sempre tender a seu favor, como autênticas causas de diminuição da própria culpabilidade, ou ainda,
como forma de minorar os prejuízos possíveis à vida futura do sentenciado.
Por fim, o art. 57 da LEP elenca o tempo de prisão como circunstância a ser considerada na
aplicação das sanções disciplinares. A falta de maiores explicações faz desta circunstância um foco de
insegurança jurídica. Note-se que é possível o engenhoso manejo do tempo de prisão contra o acusado,
de qualquer maneira. Maior tempo de prisão poderia indiciar maior culpabilidade do acusado pela falta,
considerando que o preso, diante do consolidado e antigo conhecimento das regras, ainda assim optou
por violá-las, o que revelaria sua inadaptabilidade disciplinar. Menor tempo de prisão também poderia
indiciar maior culpabilidade pela falta, sob o argumento de que desde cedo o condenado já revela a sua
inadaptabilidade disciplinar, argumento este reforçado pela ideia de que, quanto maior o tempo de prisão
sem histórico de punições, menor seria a culpabilidade pela falta, tida como evento isolado no histórico
carcerário do condenado.
Analisando-se atentamente a lei, é possível perceber que não há relação lógica entre tempo de
prisão e conhecimento das normas, pois o condenado ou denunciado, já no início da execução da pena
ou da prisão, deve ser cientificado das normas disciplinares (art. 46 da LEP). Se desde logo as normas
são (supostamente) conhecidas, inexiste relação entre tempo de prisão e ciência das normas.
Em uma visão redutora de danos, os critérios de mensuração das sanções disciplinares – tais quais
as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP221 – não devem ser empregadas em desfavor dos
acusados. A individualização da pena, conforme já mencionado, representa uma excepcionalização do
princípio da legalidade, e como tal não pode ser empregada de modo contrário ao acusado, seja pelo
aplicador, seja pelo intérprete da norma. Essa constatação, atrelada ao dever constitucional de redução
de danos, conduz à conclusão de que a individualização da pena na verdade somente se mostra
constitucional quando operada em sentido redutor. Assim exposto, existentes circunstâncias favoráveis
do art. 57 da LEP, estas devem ser empregadas. Não havendo circunstâncias favoráveis, tampouco
poderão ser usadas gravosamente.
Acolhida ou não esta tese, de qualquer modo não podemos olvidar que o Estado encontra-se na
posição de garante frente às pessoas presas, tendo por isso a função de evitar conflitos e resultados
danosos. Daí ser possível conjecturar a existência de uma inerente corresponsabilidade estatal por atos
disciplinares praticados no interior dos estabelecimentos penais222, o que conduziria à atenuação das
sanções disciplinares.
No tocante às sanções disciplinares, uma última observação merece ser feita. Trata-se da
cumulação de sanções disciplinares por um mesmo fato. No âmbito carcerário, a satisfação dos valores
“disciplina”, “ordem” e “segurança” (quase sempre tendente a suprimir direitos) faz com que a prática
de uma falta disciplinar, sobretudo grave, acione uma espécie de “mecanismo disparador de sanções”
(ou, como bem observado por Andrei Zenkner Schmidt, “bombardeio repressivo estatal”223) contra o
faltoso.
A título de ilustração, a prática de uma só falta grave pode ensejar, ao mesmo tempo, as penas de
isolamento, suspensão de visitas, desclassificação do preso para o exercício de atividade laborativa,
rebaixamento de comportamento (impossibilitando o preso de fruir dos direitos da execução penal),
perda de dias remidos, regressão de regime, interrupção de prazos para a fruição de certos direitos etc.
Como se vê, além de afrontar o princípio da proporcionalidade, esta prática também consagra a
dupla (ou múltipla) punição pelo mesmo fato (bis in idem). Note que a dupla punição verifica-se tanto
entre sanções internas do estabelecimento (ou “domésticas”), quanto entre estas e as sanções na
esfera judicial (ex.: regressão de regime, perda dos dias remidos etc.).
Sobre esta última hipótese, mostra-se acertada a observação de Salo de Carvalho, segundo a qual
“as sanções disciplinares, em um procedimento no qual seja garantida a ampla defesa, somente podem
limitar direitos domésticos do apenado, sob pena de produzir, como ocorre na atualidade, penalizações
múltiplas (nas esferas administrativa e judicial), em clara ofensa à máxima ‘ne bis in idem’”224.
De qualquer forma, uma vez admitida a pluralidade de sanções, a solução menos lesiva à liberdade
das pessoas condenadas é entender que a sanção mais grave absorve as demais, ou ainda, que se
uma delas já foi imposta, as demais estariam vedadas.

8.2.7. Recompensas

Segundo a LEP, as recompensas têm em vista o bom comportamento reconhecido em favor do


condenado, de sua colaboração com a disciplina e de sua dedicação ao trabalho (art. 55). Recompensas
são o gênero, cujas espécies são o elogio e a concessão de regalias (art. 56).
Como exemplos de regalias, podem ser elencados: assistir a sessões de cinema, teatro, shows e
outras atividades socioculturais, em épocas especiais, fora do horário normal ou assistir a sessões de
jogos esportivos em épocas especiais, fora do horário normal (art. 34 do Decreto n. 6.049/2007 –
Regulamento Penitenciário Federal), posse da chave do próprio cubículo (art. 67, I, m, do Regulamento
do Sistema Penal do Estado do Rio de Janeiro – Decreto Estadual n. 8.897/86), entre outras.
A atribuição de regalias em âmbito carcerário faz parte de uma política de organização e
gerenciamento típica das instituições totais, em que o binômio “privilégio-castigo” é diuturnamente
acionado. O que chama a atenção é que a conduta conforme as regras penitenciárias se dá por receio
da perda de privilégios que, concretamente, não significam vantagens ou prerrogativas, mas
simplesmente a ausência de privações, as quais as pessoas presas já não deveriam suportar225.
Parece bem claro que regalias são, na verdade, direitos legítimos que nunca foram ou simplesmente
deixaram de ser reclamados, por habituação a um estado de permanente violação de direitos humanos.
Vez ou outra, por absoluta conveniência da Administração Penitenciária, são reincorporados ao estatuto
jurídico do preso sob outra roupagem, que se apresenta (falsamente) como humanista, mas se ocupa
de ocultar, sob o manto da benesse, sua real natureza de direito.
Exemplo disso é que, em vários locais, a posse de rádios, televisões, ventiladores ou outros itens
regularmente vendidos em meio livre é considerada mera regalia. E mesmo assim, a ideia do less
elegibility é ainda tão forte e enraizada que a posse de tais objetos é vista pela opinião pública como
escandalosa.
Não olvidemos que o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade (art. 38
do CP) e que ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela
sentença ou pela lei (art. 3º da LEP). Em linhas gerais, nenhuma regalia resiste como tal a uma
filtragem a partir destas duas normas. Assumem sua condição de direitos.

8.2.8. Procedimento Disciplinar

Uma vez praticada a falta disciplinar, deverá ser instaurado o procedimento para sua apuração,
conforme regulamento, assegurado o direito de defesa (art. 59 da LEP).
A autoridade administrativa poderá decretar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de até 10
dias, mas não poderá incluí-lo no Regime Disciplinar Diferenciado, porque tal providência somente pode
ser decretada por despacho do juiz competente. De qualquer modo, toda decisão disciplinar, provisória
ou definitiva, deverá ser motivada (art. 59, parágrafo único), obrigação esta decorrente do próprio
comando contido no art. 93, IX, da CF, sob pena de nulidade (TJPR, Recurso de Agravo 1.420.912-0,
5ª C.C., j. 3-12-2015).
Há que salientar que faltas médias e leves não comportam isolamento preventivo (assim como,
analogamente, as contravenções penais não comportam prisão preventiva, por serem ontologicamente
menos graves do que crimes). Do mesmo modo, a gravidade abstrata da falta não constitui
fundamento suficiente para a segregação preventiva. Frise-se ainda que o isolamento preventivo
destina-se tão somente às infrações cometidas no interior do estabelecimento penal, não podendo ser
aplicado a presos recapturados (STJ, REsp 61570/RJ, 6ª T., j. 7-4-1998).
Não se pode perder de vista que o isolamento preventivo do faltoso nunca pode se descolar das
limitações estabelecidas para a própria prisão cautelar em função da prática de crimes. Nesse sentido,
por força do princípio da presunção de inocência, o isolamento preventivo jamais pode ser imposto se
ausentes a “fumaça de cometimento da infração” (análoga ao fumus comissi delicti) e o periculum
libertatis do acusado disciplinar, nem pode ser imposto como forma de antecipação da tutela
disciplinar226.
O isolamento preventivo, na verdade, deve ser reservado a hipóteses excepcionais (ultima ratio) e
sua interpretação sempre deve ser realizada restritivamente. Seguindo-se tal premissa, somente deve
ser admitido o isolamento preventivo para fazer cessar uma situação emergencial ou assegurar a
integridade física da pessoa presa, jamais como forma de punição ou de tornar o faltoso exemplo para
o coletivo carcerário. Se mesmo antes do prazo fixado cessarem as razões do isolamento preventivo,
deve o preso ser reintegrado ao coletivo (note que o prazo de isolamento preventivo é de até 10 dias,
não necessariamente de 10 dias).
De qualquer modo, o tempo de isolamento ou inclusão preventiva no regime disciplinar diferenciado
será computado no período de cumprimento da sanção disciplinar, tal como se dá com o instituto da
detração penal (art. 42 do CP).
Ultrapassadas as particularidades do isolamento disciplinar, cumpre tratar especificamente do
procedimento disciplinar. Sobre o tema, há posição jurisprudencial no sentido de que a eventual
existência de irregularidade nesta fase preliminar de apuração da falta (ex.: inobservância de prazo
regulamentar, ausência de defesa técnica etc.) não importa, via de regra, nulidade, pois a realização do
procedimento administrativo disciplinar pode ser dispensada e sanada na fase judicial, desde que
assegurado ao apenado os direitos ao contraditório e à ampla defesa (STJ, AgRg no REsp 1223559/RS,
5ª T., j. 26-2-2013). Faz-se, aqui, alusão ao Enunciado n. 5 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal
Federal, segundo o qual a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar
não ofende a Constituição da República.
Entretanto, pela própria leitura do art. 59 da LEP parece claro que a apuração de falta grave
necessita se dar mediante a instauração de procedimento administrativo disciplinar, sob pena de
transgredir o princípio da legalidade, assim como de se ter a produção unilateral de provas, em afronta
ao Estado Democrático de Direito. Neste aspecto, a Súmula 533 do STJ estabelece que “para o
reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a
instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o
direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado”.
Ainda que ocorra o exercício do contraditório e da ampla defesa durante a audiência de justificação,
certo é que ela não tem o condão de suprimir a exigência de instauração do procedimento
administrativo disciplinar (STJ, HC 347562/RS, 6ª T., j. 9-8-2016).
Durante a realização dos atos referentes ao processo administrativo disciplinar, o acusado deve ser
acompanhado por defensor, sob pena de nulidade tanto por inobservância dos princípios do contraditório
e da ampla defesa, quanto pela violação do art. 8º, item 2, alínea d, da Convenção Americana de
Direitos Humanos e art. 14, item 3, alínea d, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos227. A
propósito, a própria Corte Americana de Direitos Humanos, no caso Castro-Veneroso, afirmou a
necessidade do direito de defesa técnica nos processos administrativos.
Nem mesmo a realização da audiência judicial de justificação com a defesa técnica pode sanar a
nulidade da oitiva administrativa do acusado sem a presença de seu advogado: “a prática da falta
disciplinar pelo apenado clama pela instauração do procedimento administrativo disciplinar, visto que a
mens legis da norma de execuções penais foi justamente possibilitar o devido esclarecimento sobre o
evento durante o procedimento, em perfeita concretização do princípio do devido processo legal, sendo
que a sua exigência não apregoa um culto exagerado à forma, mas sim uma formalidade legal que
deve ser seguida, pois, do contrário, o legislador não a teria normatizado. Incabível a aplicação do
princípio da instrumentalidade das formas ao argumento de que se atinge a finalidade do ato somente
com a audiência de justificação, realizada com a presença da defesa técnica, assegurados o
contraditório e a ampla defesa; pois, no afã por resultados e efetividade, poder-se-ia ignorar a
segurança jurídica, de modo que a previsibilidade dos atos processuais pela sociedade seria, na melhor
das hipóteses, mitigada” (STJ, AgRg no REsp 1221238/RS, 6ª T., j. 6-11-2012).
Parece igualmente evidente que a inobservância de prazo regulamentar atenta contra os princípios
do devido processo legal e da celeridade, assim como a ausência de defesa técnica vulnera os princípios
da ampla defesa, contraditório e devido processo legal, além de desconsiderar a vulnerabilidade a que
são submetidas as pessoas encarceradas. As nulidades do procedimento administrativo disciplinar
produzem nítidos reflexos negativos sobre o status libertatis da pessoa condenada, sendo manifesto o
prejuízo a ela imposto.
Considerando que não se pode relativizar ou flexibilizar garantias, quando o que está em jogo é a
liberdade individual, convém reconhecer ainda que o processo administrativo disciplinar ao qual se refere
o Enunciado n. 5 da Súmula Vinculante do STF é aquele relativo às infrações disciplinares administrativas
que não possuam reflexos penais e que não possam, por isso, afetar o direito de liberdade dos cidadãos
(ex.: infrações funcionais de servidores públicos).
De fato, não se mostra legal a invocação da Súmula Vinculante n. 5 para o afastamento da defesa
técnica no procedimento de apuração de falta disciplinar, considerando que os precedentes que
embasaram a Súmula não se referem à execução penal e que tal prática desconsidera a condição de
vulnerabilidade da pessoa encarcerada (nesse sentido, STJ, HC 254964/SP, 6 ª T., j. 5-2-2013). O
próprio STF já se manifestou expressamente sobre o tema, entendendo que o enunciado é aplicável
apenas em procedimentos de natureza cível, sendo que, em procedimento administrativo disciplinar,
instaurado para apurar o cometimento de falta grave por réu condenado, tendo em vista estar em jogo
a liberdade de ir e vir, deve ser observado amplamente o princípio do contraditório, com a presença de
advogado constituído ou Defensor Público nomeado (STF, RE 398269/RS, 2ª T., j. 15-12-2009).
Ainda sobre o procedimento disciplinar na execução, a melhor leitura – única adequada à Constituição
Federal – é aquela que dispensa à autoridade administrativa apenas o poder de apuração das faltas
disciplinares (sobretudo graves), reservando ao Poder Judiciário a competência para o julgamento das
mesmas.
O princípio da jurisdicionalização da execução penal, conforme já descrito, decorre da indicação legal
de que “a execução penal competirá ao Juiz indicado na lei local de organização judiciária e, na sua
ausência, ao da sentença” (art. 65 da LEP), bem como da orientação de que “o procedimento
correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da
execução” (art. 194). Em âmbito constitucional, ampara-se pelos comandos de que “a lei não excluirá
da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV, da CF) e de que “ninguém
será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (art. 5º, LIII).
O próprio Conjunto de Princípios para a proteção de todas as pessoas sujeitas a qualquer forma de
detenção ou prisão da ONU (Princípio 4) também reforça a ideia da jurisdicionalização, pois dá a
entender que as formas de detenção ou prisão e as medidas que afetem os direitos humanos da
pessoa sujeita a qualquer forma de detenção ou prisão devem primeiramente ser decididas por uma
autoridade judiciária (ou, na falta desta, por outra autoridade, ou estar sujeitas à efetiva fiscalização de
uma delas).
De fato, não há como se dissociar o julgamento disciplinar do princípio da jurisdicionalização da
execução penal. A jurisdicionalização é meio necessário à preservação do devido processo legal,
contraditório e ampla defesa, somente plenos se o julgamento se der fora do ambiente prisional, com
intervenção judicial, ministerial e defensiva. É instrumento de isonomia, alcançada com a formalização
procedimental sob o crivo da mesma autoridade judicante. É garantia de que a função judicante típica
prosseguirá indisponível, sempre que envolvidos potenciais atentados a direitos humanos das pessoas
encarceradas. É alicerce da separação dos poderes e da imparcialidade, afastando da Administração
Penitenciária – verdadeira parte nos conflitos carcerários, eis que diretamente interessada na
manutenção da ordem e disciplina – o poder de julgamento das faltas disciplinares. É imperativo de
legalidade, tanto quanto o é de humanidade. É, enfim, importante mecanismo formal de contenção do
espaço de não direito que se tornou a execução penal, com o florescimento do puro arbítrio punitivo228.
Acertada, portanto, a ideia de que enquanto a tarefa de declarar o Direito aos casos juridicamente
controvertidos – cujo titular é o Poder Judiciário – tiver que ser compartilhada com o Poder Executivo, a
divisão dos poderes do Estado não será inteiramente respeitada, nem a independência do Poder Judicial
(básica para a liberdade e segurança individuais e para a subsistência do Estado de Direito) se haverá
satisfeita229.
Na prática, porém, há ainda um longo caminho para a plena jurisdicionalização da execução penal,
considerando que a decisão disciplinar é em regra tomada a partir da reunião do Conselho Disciplinar do
estabelecimento penal, presidida por seu diretor.
Tal realidade e a necessidade de plena jurisdicionalização nos fazem enfim recordar – com as
devidas proporções – a frase de Howard, que já no século XVIII, em crítica às autoridades
penitenciárias da época, afirmava que a administração de uma prisão é coisa muito importante para
abandoná-la por completo a um carcereiro230.
9
ÓRGÃOS DA EXECUÇÃO PENAL

Os Órgãos da Execução Penal (art. 61 da LEP) são: I – Conselho Nacional de Política Criminal e
Penitenciária; II – Juízo da Execução; III – Ministério Público; IV – Conselho Penitenciário; V –
Departamentos Penitenciários; VI – Patronato; VII – Conselho da Comunidade; VII – Defensoria Pública.
A orientação estabelecida pelo Projeto da LEP, ao demarcar as áreas de competência dos órgãos da
execução, vem consagrar antigos esforços no sentido de jurisdicionalizar, no que for possível, o Direito
de Execução Penal. As atribuições de cada um dos órgãos também foram estabelecidas de forma a
evitar conflitos, realçando-se, ao contrário, a possibilidade da atuação conjunta (itens 88 e 92 da
Exposição de Motivos da LEP).
Uma das mais notáveis funções dos Órgãos da Execução Penal é a atividade fiscalizatória. Sobre ela,
merece destaque a importância da liberdade de acesso aos estabelecimentos penais, para fins de
inspeção. Nesse sentido, dispõem as novas Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de
Presos que os inspetores devem ter a autoridade para: (a) acessar todas as informações acerca do
número de presos e dos locais de encarceramento, bem como toda a informação relevante para o
tratamento dos presos, inclusive seus registros e as condições de detenção; (b) escolher livremente
qual estabelecimento prisional deve ser inspecionado, inclusive fazendo visitas de iniciativa própria sem
prévio aviso, e quais presos devem ser entrevistados; (c) conduzir entrevistas com os presos e com os
funcionários prisionais, em total privacidade e confidencialidade, durante suas visitas; (d) fazer
recomendações à administração prisional e a outras autoridades competentes (Regra 84.1).
Com efeito, qualquer ato de restrição do acesso dos Órgãos de Execução Penal aos
estabelecimentos é ilegal e contraria tanto a sistemática da Lei de Execução Penal, quanto as
orientações internacionais sobre o tema.
Nesse particular, convém acrescentar que aos Órgãos da Execução Penal não pode ser vedado o
registro das inspeções por meio de câmeras fotográficas ou outros meios de registro, instrumentos
estes inerentes e indispensáveis ao exercício das funções de fiscalização do Conselho Nacional de Política
Criminal e Penitenciária, Conselhos Penitenciários, Conselhos da Comunidade, Defensoria Pública,
Ministério Público e do próprio Juízo da Execução231.
A utilização de instrumentos de registro audiovisual e fotográfico é imprescindível para a realização de
inspeções penitenciárias, constituindo importante mecanismo de comprovação da deficiência estrutural
de estabelecimentos penais e da prática de atos de tortura e abuso de autoridade.
A partir de tais premissas e considerando que a execução penal deve ser pautada pela absoluta
transparência e que os controles público e social são imprescindíveis para a melhoria das condições
carcerárias em todo o país, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) editou a
Resolução n. 01/2013, permitindo a utilização de instrumentos de registro audiovisual e fotográfico, com
exceção dos aparelhos relacionados no art. 349-A do Código Penal (aparelhos telefônicos de
comunicação móvel, rádio ou similares). A utilização foi permitida aos Órgãos da Execução Penal, bem
como às entidades estatais ou da sociedade civil, que tenham por função a fiscalização do sistema
penitenciário e a defesa dos direitos humanos, com a finalidade de instruir relatórios de inspeção,
fiscalização e visita a estabelecimentos penais (art. 1º).
Oportuno destacar que a Resolução CNPCP n. 01/2013 levou em consideração o disposto no item
105 do Protocolo de Istambul, elaborado pelo Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos
Humanos, que determina a realização de fotografias a cores das lesões apresentadas pela pessoa que
alega ter sido torturada, das instalações onde a tortura tenha supostamente ocorrido (interior e exterior)
e de quaisquer outras provas materiais aí encontradas.
Feitas as considerações iniciais, cumpre-nos analisar pormenorizadamente os órgãos da execução
penal (art. 61 da LEP).

9.1. Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária

O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) é órgão do Ministério da Justiça,


integrado por 13 membros designados através de ato do Ministério da Justiça, dentre professores e
profissionais da área do Direito Penal, Processual Penal, Penitenciário e ciências correlatas, bem como
por representantes da comunidade e dos Ministérios da área social (art. 63). Cada conselheiro possui
mandato de 2 anos, que pode ser renovado por igual período.
O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária atua tanto em âmbito federal quanto
estadual, possuindo como função primordial a propositura de diretrizes da política criminal e de execução
penal. Cumprindo esta função, o CNPCP editou a Resolução n. 16/2003, dispondo sobre as Diretrizes
Básicas de Política Criminal quanto à prevenção do delito, administração da justiça criminal e execução
das penas e das medidas de segurança.
Segundo a Resolução, são princípios norteadores das Diretrizes do CNPCP (art. 2º): I – respeito à
vida e à dignidade da pessoa humana; II – concepção do Direito Penal como última instância de controle
social; III – valorização da criatividade na busca de alternativas à prisão; IV – articulação e
harmonização dos órgãos que compõem o sistema de justiça criminal; V – absoluto respeito à legalidade
e aos direitos humanos na atuação do aparato repressivo do Estado; VI – humanização do sistema de
justiça criminal; VII – comprometimento com a qualidade na prestação do serviço, para incremento da
eficiência e da racionalidade do sistema de justiça criminal.
Já como diretrizes referentes à administração penitenciária, o Conselho aponta, entre outras, a
construção preferencial de unidades, com no máximo 500 vagas, buscando-se evitar a permanência de
presos condenados e provisórios em delegacias de polícia, o cumprimento de pena privativa de liberdade
em estabelecimentos prisionais próximos à residência da família do condenado, a realização de
Programas e Projetos Especiais de Prevenção e Tratamento de DST/AIDS, Tuberculose e Dependência
Química nas unidades penais e hospitalares e o desenvolvimento de ações médico-psico-odontológicas e
sociais em todos os ambulatórios das unidades penais.
Outras funções importantes do Conselho são a elaboração da minuta do Decreto presidencial de
indulto e comutação de penas, a edição de resoluções e manifestação em projetos de lei em matéria
penal e penitenciária, e a inspeção e fiscalização dos estabelecimentos penais em todo o país.
Incumbe ainda ao CNPCP: contribuir na elaboração de planos nacionais de desenvolvimento,
sugerindo as metas e prioridades da política criminal e penitenciária; promover a avaliação periódica do
sistema criminal para a sua adequação às necessidades do País; estimular e promover a pesquisa
criminológica; elaborar programa nacional penitenciário de formação e aperfeiçoamento do servidor;
estabelecer regras sobre a arquitetura e construção de estabelecimentos penais e casas de albergados;
estabelecer os critérios para a elaboração da estatística criminal; informar-se acerca do desenvolvimento
da execução penal nos Estados, Territórios e Distrito Federal, propondo às autoridades dela incumbida
as medidas necessárias ao seu aprimoramento; representar ao Juiz da execução ou à autoridade
administrativa para instauração de sindicância ou procedimento administrativo, em caso de violação das
normas referentes à execução penal; e representar à autoridade competente para a interdição, no todo
ou em parte, de estabelecimento penal (art. 64 da LEP).
9.2. Juízo da Execução

A execução penal compete ao Juiz indicado na lei local de organização judiciária e, na sua ausência,
ao da sentença. De qualquer modo, é salutar que o juízo encarregado da execução penal esteja
sediado em local próximo ao preso, medida esta garantidora de maior fiscalização e celeridade dos
provimentos jurisdicionais.
Ao Juiz da execução compete (art. 66): I – aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer
modo favorecer o condenado (abolitio criminis ou novatio legis in mellius); II – declarar extinta a
punibilidade (nos termos do art. 107 do CP); III – decidir sobre soma ou unificação de penas,
progressão ou regressão de regime, detração e remição da pena, suspensão condicional da pena,
livramento condicional e sobre os incidentes da execução; IV – autorizar saídas temporárias; V –
determinar: a) a forma de cumprimento da pena restritiva de direitos e fiscalizar sua execução; b) a
conversão da pena restritiva de direitos e de multa em privativa de liberdade; c) a conversão da pena
privativa de liberdade em restritiva de direitos; d) a aplicação da medida de segurança, bem como a
substituição da pena por medida de segurança; e) a revogação da medida de segurança; f) a
desinternação e o restabelecimento da situação anterior; g) o cumprimento de pena ou medida de
segurança em outra comarca; h) a remoção do condenado para estabelecimento penal em local
distante da condenação, quando a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio
condenado; VI – zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança; VII – inspecionar,
mensalmente, os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento e
promovendo, quando for o caso, a apuração de responsabilidade232; VIII – interditar, no todo ou em
parte, estabelecimento penal que estiver funcionando em condições inadequadas ou com infringência
aos dispositivos da LEP233; IX – compor e instalar o Conselho da Comunidade; X – emitir anualmente
atestado de pena a cumprir.
O Juiz Corregedor dos Presídios é, fundamentalmente, uma figura criada para o exercício das
competências de fiscalização, inspeção e interdição dos estabelecimentos penais (art. 66, VI, VII e VIII,
da LEP). Em diversas unidades da Federação, essa atuação atrela-se às orientações e determinações
da Corregedoria-Geral de Justiça. Em uma perspectiva constitucional e democrática, as funções
fiscalizatórias, inspecionais e sobretudo interditórias não mais podem ser consideradas meramente
administrativas ou submetidas à autorização da Corregedoria-Geral de Justiça, sob pena de violação da
jurisdicionalização e entrave ao acesso à Justiça.
Com efeito, não há mais espaço para a permanência da doutrina do hands off, por muito tempo
utilizada para legitimar o afastamento do Poder Judiciário das questões cotidianas da execução penal,
eximindo-o de responsabilidade sobre a proteção direta dos direitos das pessoas presas. Muito menos
há lugar para a permanência da teoria das relações especiais de sujeição, que parte do pressuposto de
que a Administração Penitenciária é legitimada e apta, por si só, para reger as relações com as pessoas
presas, criando zonas impermeáveis à intervenção jurisdicional.
Por isso, não afronta o princípio da separação dos poderes a interdição, total ou parcial, de unidade
penitenciária que estiver funcionando em condições inadequadas, uma vez que se trata de função
atípica conferida ao Poder Judiciário pelo art. 66, VIII, da Lei de Execução Penal (STJ, RMS 31392/ES,
5ª T., j. 5-4-2016).
As funções interditórias são, na essência, medidas jurisdicionais de tutela da dignidade humana, que
transcendem a esfera administrativa e decorrem diretamente de expressa previsão legal e da própria
Constituição Federal, não podendo estar vinculadas a qualquer tipo de autorização da Corregedoria-Geral
de Justiça.
Em uma ótica inclusiva e assecuratória do acesso à Justiça, a interdição prisional passaria a ser de
competência concorrente da Vara de Execuções Penais (esta não mais de natureza administrativa) e da
Vara de Fazenda Pública (ou cível, em comarca em que não exista Vara da Fazenda Pública).
A competência de inspeção dos estabelecimentos prisionais, atribuída aos juízes da execução, não
exclui a possibilidade de atuação dos demais órgãos da execução penal (Ministério Público, Conselho
Penitenciário, Defensoria Pública etc.).
De qualquer modo, a ordem de interdição (ou reforma) de estabelecimentos penais pode ser
emanada liminarmente sem a oitiva do Estado e, ao final, com a imposição de multa coercitiva à
Fazenda Pública a fim de obrigá-la a cumprir as suas obrigações legais, sobretudo quando a inércia da
Administração implica risco à integridade física dos apenados.

9.3. Ministério Público

A função primordial do Ministério Público é a fiscalização da execução da pena e da medida de


segurança, oficiando no processo executivo e nos incidentes da execução (art. 67), inclusive verificando
a regularidade formal das guias de recolhimento e de internamento. Para o exercício de suas funções,
deve o Ministério Público visitar mensalmente os estabelecimentos penais, registrando a sua presença
em livro próprio.
O Ministério Público é parte no processo de execução, pois se encontra inserido no contraditório
envolvendo os incidentes e a concessão dos direitos, tendo inclusive a atribuição de interpor recursos de
decisões proferidas pela autoridade judiciária, durante a execução.
Dentre suas atribuições, cabe ao Parquet requerer: a) todas as providências necessárias ao
desenvolvimento do processo executivo; b) a instauração dos incidentes de excesso ou desvio de
execução; c) a aplicação de medida de segurança, bem como a substituição da pena por medida de
segurança; d) a revogação da medida de segurança; e) a conversão de penas, a progressão ou
regressão nos regimes e a revogação da suspensão condicional da pena e do livramento condicional; f)
a internação, a desinternação e o restabelecimento da situação anterior.
Há precedente do STJ no sentido de que “detém o Ministério Público, ante o texto constitucional (art.
127) e desde que ocorrente a hipótese prevista no inc. LXVIII, art. 5º, da Carta da República,
legitimidade ativa ‘ad causam’ para ajuizar em favor de indiciado, réu ou condenado, a ação penal de
habeas corpus” (STJ, Recurso Ordinário em Habeas Corpus 7233/DF, 5ª T., j. 24-3-1998).
Sobre a participação do Ministério Público no processo de execução, discute-se a legalidade da
concessão dos direitos da execução penal sem prévio pronunciamento do Parquet.
Por um lado entende-se que, em nome do devido processo legal, a decisão que reconhece direitos
da execução penal sem prévio pronunciamento do Parquet é nula, sendo possível a desconstituição de
todos os seus efeitos, como, por exemplo, a fruição da progressão de regime ou do livramento
condicional pelo condenado (cf. STJ, HC 109925/SP, 5 ª T., j. 2-9-2010; HC 204921/MS, 5 ª T., j. 27-3-
2012).
Há, todavia, posição no sentido de que, embora a concessão dos direitos da execução penal
dependa do prévio pronunciamento do Ministério Público, sob pena de nulidade, não se mostra razoável
cassar o direito da pessoa presa, pois a mesma não pode ser prejudicada com a nulidade à qual não
deu causa (STJ, AgRg no REsp 280063/MT, 6ª T., j. 19-3-2013).
Para a maior tutela dos direitos humanos e efetividade jurisdicional, não deveria haver óbice ao
reconhecimento dos direitos da execução penal de ofício pelo Juiz da execução. Todavia, ainda que se
considere imprescindível a manifestação do Ministério Público, a medida mais adequada ao caso é a
manutenção do direito concedido até que nova decisão seja proferida, com regular manifestação do
Ministério Público, considerando que, por razões de razoabilidade, a pessoa presa não pode ser
penalizada por uma nulidade à qual não dá causa.
A par desta discussão, é importante mencionar que a decretação de prescrição da pretensão
punitiva ou executória, por ser matéria de ordem pública, prescinde da necessária manifestação do
Ministério Público e da defesa, sobretudo se evidenciada a ausência de prejuízo.

9.4. Conselho Penitenciário

O Conselho Penitenciário é órgão consultivo e fiscalizador da execução da pena. Aliás, desde a sua
criação pelo Decreto n. 16.665/1924, o Conselho Penitenciário já possuía tais atribuições. O órgão é
integrado por membros nomeados pelo Governador do Estado ou do Distrito Federal, dentre
professores e profissionais da área do Direito Penal, Processual Penal, Penitenciário e ciências correlatas,
bem como por representantes da comunidade. O mandato dos membros do Conselho Penitenciário tem
a duração de 4 anos.
Incumbe ao Conselho Penitenciário inspecionar os estabelecimentos e serviços penais, apresentar
relatório dos trabalhos efetuados ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e supervisionar
os patronatos, bem como a assistência aos egressos (art. 70).
Nesse sentido, a Resolução CNPCP n. 03/99 recomenda às Secretarias de Estado da Justiça, de
Administração Penitenciária ou congêneres, de todos os Estados da federação, que assegurem aos
membros dos Conselhos Penitenciários, sempre que preciso, o livre ingresso nos estabelecimentos
penais, prestando-lhes todo o apoio e auxílio necessários ao pleno e cabal cumprimento de sua função
fiscalizadora, nos termos do art. 70, inciso II, da Lei de Execução Penal.
Nos termos do art. 70, I, da LEP, compete ao Conselho Penitenciário a emissão de parecer sobre
indulto e comutação de pena, excetuada a hipótese de pedido de indulto com base no estado de saúde
do preso. Nos últimos Decretos Presidenciais de Indulto e Comutação, antes de 2013, vinha sendo
afastada a necessidade de parecer do Conselho Penitenciário também em caso de indulto da pena de
multa e da medida de segurança.
Vislumbrando maior celeridade no processamento do indulto e da comutação, o Decreto de Indulto
n. 8.172/2013 (seguido pelo Decreto de Indulto n. 8.380/2014) deixou de prever o parecer do Conselho
Penitenciário na apreciação do indulto e da comutação, ao contrário dos decretos anteriores, que
asseguravam a intervenção na maioria dos casos.
A ausência de previsão do parecer do Conselho Penitenciário levantou a discussão sobre os limites de
intervenção deste órgão. Se por um lado o texto do art. 70, I, da LEP prevê a emissão de parecer
sobre indulto e comutação (excetuada a hipótese de pedido de indulto com base no estado de saúde do
preso), por outro não há como negar que os contornos do indulto e da comutação são dados pelos
juízos de conveniência e oportunidade do Presidente da República, a quem a Constituição de 1988
conferiu expressa autorização para conceder os referidos direitos.
A discussão imposta, então, é se a norma infraconstitucional pode ou não regular o procedimento do
indulto e da comutação. Pode-se argumentar que a previsão do art. 70, I, da LEP não atingiria a
discricionariedade do Presidente da República, uma vez que trataria apenas de questões procedimentais,
passíveis de regulação por lei estrita. Nessa perspectiva, seria questionável a possibilidade de o Poder
Executivo “legislar” sobre matéria processual. De outra parte, a Constituição de 1988 conferiu ao
Presidente a competência de “conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos
órgãos instituídos em lei” (art. 84, XII). Surge a questão: a necessidade de audiência dos órgãos
instituídos em lei (dentre os quais o Conselho Penitenciário) decorre da lei ou é parte integrante do juízo
de discricionariedade do Presidente da República, que encontra fundamento de legalidade na própria
Constituição, não em norma infraconstitucional?
Daí surge o lógico questionamento se haveria infringência ao princípio constitucional da separação das
funções do Poder: o Poder Executivo invadiria competência exclusiva do Legislativo, ao afastar a oitiva
do Conselho Penitenciário reservada em lei, ou a invasão partiria do Poder Legislativo, ao manter
dispositivo legal sobre matéria de competência constitucional exclusiva do Chefe do Executivo?
Seja como for, no âmbito dessa discussão jamais deve ser esquecida a principal parte afetada – a
pessoa presa –, mesmo porque, diante da pluralidade de interpretações, deve sempre preponderar
aquela que menos danos produza ao indivíduo.
O Conselho Penitenciário também possui atribuição de apreciar os pedidos de graça. Nesse caso, à
vista dos autos do processo e do prontuário, promoverá as diligências que entender necessárias e fará,
em relatório, a narração do ilícito penal e dos fundamentos da sentença condenatória, a exposição dos
antecedentes do condenado e do procedimento deste depois da prisão, emitindo seu parecer sobre o
mérito do pedido e esclarecendo qualquer formalidade ou circunstâncias omitidas na petição (art. 190 da
LEP). Posteriormente, encaminhará seu parecer ao Ministério da Justiça, para seguimento do pleito de
graça (art. 189).
Por ser órgão consultivo e fiscalizador, o Conselho Penitenciário não possui legitimidade ativa para
interpor agravo em execução, especialmente buscando a revogação de um dos direitos da execução
penal (ex.: indulto). Isso porque o Código de Processo Penal (art. 577) limita a legitimação dos recursos
penais apenas a alguns sujeitos processuais, quais sejam, Ministério Público, querelante, réu, seu
procurador ou seu defensor (STJ, Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 24238/ES, 5ª T., j. 13-10-
2009).
No entanto, mostra-se acertada a legitimação do Conselho Penitenciário para a propositura de ação
civil pública na defesa de interesses e direitos difusos e coletivos na execução penal. De fato, o Conselho
Penitenciário é órgão da execução penal independente do Judiciário e da Administração Penitenciária,
com funções fiscalizatórias, que pressupõem necessariamente a defesa de direitos e interesses coletivos
das pessoas condenadas e internadas. Nessa perspectiva, “atuará de forma coletiva o Conselho
Penitenciário ao zelar para que sejam respeitados os direitos dos condenados e internados; ao zelar para
que o Estado preste de maneira eficiente assistência material, de saúde, jurídica, educacional, social e
religiosa; ao zelar para que o Estado preste assistência social ao egresso; ao averiguar e apurar se o
Estado proporciona ao condenado condições de trabalho com finalidade educativa e produtiva; ao zelar
para que as autoridades penitenciárias apliquem de forma sistematizada as normas relativas à disciplina,
preservando os direitos dos condenados; ao demandar da administração penitenciária que proporcione
condições mínimas de salubridade, educação, trabalho, recreação e prática esportiva das instalações; ao
zelar para que as autoridades penitenciárias observem as normas relativas às autorizações de saída,
entre outros direitos e interesses dos condenados e internados”234.
O Conselho Penitenciário é importante órgão da execução penal que – salvo raras exceções – vem
perdendo apoio político e institucional ao longo dos anos. No intuito de estimular o resgate deste órgão,
a Resolução n. 11/2009 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) propõe como
diretriz de política penitenciária o fortalecimento da atuação dos Conselhos Penitenciários Estaduais,
visando à criação, aparelhamento e estruturação material, humana e administrativa deste órgão da
execução (art. 1º), além de recomendar ao Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN) que, na
aplicação dos recursos do FUNPEN, proporcione apoio financeiro e outros meios para os projetos de
criação, instalação e aprimoramento dos Conselhos Penitenciários Estaduais (art. 2º).
9.5. Departamentos Penitenciários

Os Departamentos Penitenciários dividem-se em Departamento Penitenciário Nacional e


Departamentos penitenciários locais.
O Departamento Penitenciário Nacional é o órgão do Ministério da Justiça encarregado de executar a
Política Penitenciária Nacional traçada pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, dando-lhe
ainda apoio administrativo e financeiro (art. 71).
Além da coordenação e supervisão dos estabelecimentos penais e de internamento federais,
também compete ao Departamento Penitenciário Nacional (art. 72): I – acompanhar a fiel aplicação das
normas de execução penal em todo o Território Nacional; II – inspecionar e fiscalizar periodicamente os
estabelecimentos e serviços penais; III – assistir tecnicamente as Unidades Federativas na
implementação dos princípios e regras estabelecidos nesta Lei; IV – colaborar com as Unidades
Federativas mediante convênios, na implantação de estabelecimentos e serviços penais; V – colaborar
com as Unidades Federativas para a realização de cursos de formação de pessoal penitenciário e de
ensino profissionalizante do condenado e do internado; VI – estabelecer, mediante convênios com as
unidades federativas, o cadastro nacional das vagas existentes em estabelecimentos locais destinadas
ao cumprimento de penas privativas de liberdade aplicadas pela justiça de outra unidade federativa, em
especial para presos sujeitos a regime disciplinar.
Os departamentos penitenciários locais, por sua vez, têm por finalidade supervisionar e coordenar os
estabelecimentos penais da Unidade da Federação a que pertencer (art. 74)235.
No que tange ao Pessoal dos Estabelecimentos Penais, estabelece a LEP que o diretor de
estabelecimento deverá ser portador de diploma de nível superior de Direito, ou Psicologia, ou Ciências
Sociais, ou Pedagogia, ou Serviços Sociais, possuir experiência administrativa na área, ter idoneidade
moral e reconhecida aptidão para o desempenho da função, residir no estabelecimento, ou nas
proximidades, e dedicar tempo integral à sua função (art. 75). Exigir que o diretor resida no
estabelecimento não parece razoável, mas seria bastante salutar a exigência de concurso público
específico para o cargo de diretor de estabelecimento penal, com boa remuneração e vinculado à
aprovação em matérias como Direitos Humanos, Administração Pública, Informática, Língua Portuguesa,
Noções de logística, Contabilidade básica, Direito Administrativo e da Execução Penal etc.
Nos termos da lei, a escolha do pessoal administrativo, especializado, de instrução técnica e de
vigilância atenderá a vocação, preparação profissional e antecedentes pessoais do candidato, sendo que
o ingresso do pessoal penitenciário, bem como a progressão ou a ascensão funcional, dependerão de
cursos específicos de formação, procedendo-se à reciclagem periódica dos servidores em exercício (art.
77 e § 1º da LEP). Dispõe ainda a LEP que no estabelecimento para mulheres somente se permitirá o
trabalho de pessoal do sexo feminino, salvo quando se tratar de pessoal técnico especializado (art. 77,
§ 2º).

9.6. Patronato

O Patronato público ou particular destina-se a prestar assistência aos albergados e aos egressos
(liberado definitivo, pelo prazo de 1 ano a contar da saída do estabelecimento, e o liberado condicional,
durante o período de prova).
O Patronato também possui as atribuições de orientar os condenados à pena restritiva de direitos,
fiscalizar o cumprimento das penas de prestação de serviço à comunidade e de limitação de fim de
semana e colaborar na fiscalização do cumprimento das condições da suspensão e do livramento
condicional (art. 79).
A Resolução n. 11/2009 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) propõe
como diretriz de política penitenciária o fortalecimento da atuação dos Patronatos, por meio de ações do
Poder Público e, quando legalmente cabível, de entes privados, visando à criação, o aparelhamento e a
estruturação material, humana e administrativa deste órgão de execução (art. 1º), Recomendou ainda
ao Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN) que, na aplicação dos recursos do FUNPEN,
proporcione apoio financeiro e outros meios para os projetos de criação, instalação e aprimoramento dos
Patronatos (art. 2º).

9.7. Conselho da Comunidade

Segundo a Lei de Execução Penal, o Estado deverá recorrer à cooperação da comunidade nas
atividades de execução da pena e da medida de segurança (art. 4º). Essa norma se conjuga com o
Princípio n. 10 dos Princípios Básicos Relativos ao Tratamento de Reclusos da ONU, segundo o qual
“com a participação e ajuda da comunidade e das instituições sociais, e com o devido respeito pelos
interesses das vítimas, devem ser criadas condições favoráveis à reinserção do antigo recluso na
sociedade, nas melhores condições possíveis”.
Na busca do estreitamento dos laços e repartição de responsabilidades com a comunidade nas
atividades de execução é que foi idealizada a criação de um Conselho específico para o enfrentamento
do tema.
O Conselho da Comunidade (cuja nomenclatura mais completa seria “Conselho da Comunidade para
Assuntos Penais”, para diferenciá-lo de conselhos comunitários não relacionados à execução penal) é um
órgão da execução composto, no mínimo, por um representante da associação comercial ou industrial,
um advogado indicado pela Seção da Ordem dos Advogados do Brasil, um Defensor Público indicado
pela Defensoria Pública Geral e um assistente social escolhido pela Delegacia Seccional do Conselho
Nacional de Assistentes Sociais. Na falta desta representação, ficará a critério do juiz da execução a
escolha dos integrantes do Conselho.
A lei determina que em cada comarca deve haver um Conselho da Comunidade, muito embora não
seja esta a realidade, considerando a escassez dos Conselhos, muitas vezes concentrados nas principais
cidades. Pensando nessa escassez, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, por meio da
Resolução n. 11/2009, também propôs como diretriz da política penitenciária o fortalecimento da
atuação dos Conselhos da Comunidade, recomendando apoio financeiro do DEPEN para os projetos de
criação, instalação e aprimoramento destes órgãos, em todo o país.
Também em apoio à atividade realizada por este órgão, a Resolução n. 09/2010 do Conselho
Nacional de Política Criminal e Penitenciária recomenda à administração de unidades prisionais e de
delegacias de polícia que os Conselhos da Comunidade, na condição de órgãos da execução penal,
tenham acesso livre a todas as dependências das unidades prisionais e de detenção, bem como a todas
as pessoas presas e funcionários (art. 1º). A revista aos Conselheiros da Comunidade não pode ser
invasiva ou vexatória, mas mecânica por meio de detectores de metais, aparelhos de raios X e meios
assemelhados, sendo que, em caso de ausência desses equipamentos, deve ser realizada revista em
seus pertences (art. 2º)
O Conselho da Comunidade constitui órgão essencial para o futuro da execução penal, destinando-se
a promover a participação da sociedade no cotidiano e nos destinos do sistema penitenciário,
proporcionando maior assistência ao preso ou internado e contribuindo para sua aproximação familiar e
social. Para este fim, deverá estar presente em cada comarca, incumbindo-lhe as funções de visitar,
pelo menos mensalmente, os estabelecimentos penais existentes na comarca, entrevistar presos,
apresentar relatórios mensais ao Juiz da execução e ao Conselho Penitenciário e diligenciar a obtenção
de recursos materiais e humanos para melhor assistência ao preso ou internado, em harmonia com a
direção do estabelecimento.
A missão primordial do Conselho da Comunidade é, afinal, a de aportar cidadania e humanidade para
o interior das unidades prisionais e diminuir a abismal distância entre o encarcerado e a sociedade – de
onde aquele se originou e para onde retornará236.

9.8. Defensoria Pública

No âmbito do processo de execução penal, é cediço que a inclusão social se dá fundamentalmente


através do pleno acesso à Justiça aos mais necessitados, promovido pela Defensoria Pública237.
Conforme discorrido em outro trabalho238, foram extremamente oportunas as reformas promovidas
pela Lei n. 12.313/2010, que passaram a regular a atuação da Defensoria Pública, dentro e fora dos
estabelecimentos penais.
A primeira – e extremamente relevante – inovação legal diz respeito à nova sistemática da
assistência jurídica preconizada pela Lei de Execução Penal (LEP). O Capítulo 2 da Lei de Execução Penal
trata das diversas espécies de assistência ao preso e ao internado (material, jurídica, à saúde,
educacional, social e religiosa), estabelecendo sua prestação como efetivo dever do Estado (art. 10).
Paradoxalmente, apesar de atribuir ao Estado a obrigação de prestar assistência jurídica, a Lei de
Execução Penal limitava-se a dispor que as Unidades da Federação deveriam ter serviços de assistência
jurídica nos estabelecimentos penais (art. 16), deixando de expressamente destinar tal função à
Defensoria Pública, órgão estatal especialmente destinado a esse fim.
Com o advento da Constituição de 1988, que em seu art. 134 entende ser a Defensoria Pública
“instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em
todos os graus, dos necessitados”, tornou-se patentemente inconstitucional a prestação da assistência
jurídica aos necessitados, tal como preconizada na LEP, por órgão ou instituição que não a Defensoria
Pública.
A nova redação do art. 16 da LEP sepultou a controvérsia acerca da legitimidade da prestação de
assistência jurídica na execução penal. Estabelece o novo dispositivo que “as unidades da Federação
deverão ter serviços de assistência jurídica, integral e gratuita, pela Defensoria Pública, dentro e fora dos
estabelecimentos penais” (art. 16, caput), acrescentando que “as Unidades da Federação deverão
prestar auxílio estrutural, pessoal e material à Defensoria Pública, no exercício de suas funções dentro e
fora dos estabelecimentos penais” (art. 16, § 1º). Dessa norma, é possível também extrair-se que a
boa estruturação das Defensorias Públicas em sede de execução penal adquiriu status de dever estatal
legal, passível, portanto, de cobrança e de adoção de medidas judiciais tendentes à sua concreção239.
Uma das mais destacadas e relevantes inovações legislativas consiste na elevação da Defensoria
Pública à condição de Órgão da Execução Penal (art. 61 da LEP). Os motivos pelos quais a Defensoria
ainda não fazia parte do rol de órgãos da execução penal são elucidados pelo próprio legislador:
“Registra-se que a Defensoria Pública deixou de ser incluída no elenco de órgãos da Execução Penal
porque, em 1984, ano de elaboração da Lei de Execução Penal, a nobre instituição ainda se mostrava
incipiente, não ostentando a pujança e relevância de hoje, deflagrada pelo tratamento constitucional
conferido pela Carta de 1988. Se elaborada atualmente, certamente a Lei de Execução Penal
contemplaria a Defensoria Pública em seu art. 61” (Justificação do Projeto de Lei n. 1.090/2007).
A Lei n. 12.313/2010 inovou também na criação de um capítulo próprio na Lei de Execução Penal
(Capítulo IX), destinado exclusivamente à Defensoria, a exemplo do que se verifica em relação aos
demais órgãos da execução.
O primeiro dispositivo legal define com clareza os novos contornos da atuação da Defensoria Pública
em sede de execução penal. Estabelece o dispositivo que “a Defensoria Pública velará pela regular
execução da pena e da medida de segurança, oficiando no processo executivo e nos incidentes da
execução, para a defesa dos necessitados em todos os graus e instâncias, de forma individual e
coletiva” (art. 81-A).
Essencial salientar, inicialmente, que o poder da Defensoria Pública de velar pela regular execução da
pena decorre do poder geral assecuratório quanto à regularidade da execução da pena, regularidade
aqui entendida tanto no sentido jurídico – respeito às leis, à Constituição Federal e aos Tratados e
Convenções Internacionais afetos à execução da pena –, quanto ético, este último consistente na
proteção dos apenados em face de medidas que busquem suprimir a sua condição de sujeitos240
jurídicos (a chamada “reificação” do indivíduo) ou que deles se valham como instrumentos para o
alcance de fins político-criminais utilitaristas.
Com efeito, o poder da Defensoria Pública de velar pela regular execução da pena não se confunde
com a atribuição do Ministério Público de fiscalizar a execução da pena e da medida de segurança. Isso
porque, enquanto a intervenção do Ministério Público é essencialmente vinculada à fiscalização do
cumprimento da lei (atuação custos legis), a atuação da Defensoria Pública deve se dar – além da
tradicional representação do condenado necessitado (quando este figurar como requerente da medida
judicial) – de três outras formas, que elucidam a expressão “velar pela regular execução da pena”
empregada na lei.
A primeira das modernas formas de atuação da Defensoria Pública na execução da pena consiste na
proativa atenção às regularidades jurídica e ética acima aduzidas. Em segundo lugar, na reativa e
técnica tutela do melhor direito do condenado necessitado (leia-se vulnerável) no caso concreto, atuação
esta que se dará por força do próprio art. 196 da LEP, que exige a oitiva do condenado quando este
não figurar como requerente da medida. Por fim, atuará a Defensoria proativamente para promover
todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos fundamentais difusos,
coletivos ou individuais homogêneos, seja quando o resultado da demanda puder beneficiar condenados
hipossuficientes (nos termos do art. 4º, VII e X, da Lei Complementar n. 80/94, com redação dada
pela LC n. 132/2009), seja quando estiver agravada a já notória vulnerabilidade241 de egressos ou do
próprio coletivo carcerário (ex.: violações de direitos humanos), que, assim como outros grupos sociais
vulneráveis, também merecem proteção especial do Estado.
A nova dimensão protetiva da vulnerabilidade do coletivo carcerário por parte da Defensoria Pública
decorre não apenas de um novo paradigma ético da instituição, mas do próprio imperativo constitucional
da humanidade penal, consectário lógico da pessoa humana. Trata-se, enfim, não de uma proteção
normativa, mas humana.
Importante destacar: ainda que não pudesse atuar pela regular execução da pena com fulcro no
art. 81-A da LEP, a Defensoria Pública já encontraria, no art. 186 da LEP, legitimidade suficiente para
zelar pelos direitos e requerer a regularidade quantitativa ou qualitativa da pena, pois o fato de ser
Órgão da Execução Penal é fundamento bastante para que a Defensoria Pública suscite os incidentes de
excesso ou desvio de execução. E qualquer violação de direitos é uma forma de excesso ou desvio de
execução.
Conforme já mencionado, entre os principais pontos da reforma figura a legitimação da Defensoria
Pública para defender os presos ou internos em nome coletivo242. A defesa coletiva não se limita ao
âmbito estritamente jurisdicional, abarcando também providências de cunho administrativo junto ao Juízo
da Vara de Execuções Penais.
A nova redação da LEP também atribui à Defensoria as funções de requerer a emissão anual do
atestado de pena a cumprir, interpor recursos de decisões proferidas pela autoridade judiciária ou
administrativa durante a execução (art. 81, III, da LEP), representar ao Juiz da execução ou à
autoridade administrativa para instauração de sindicância ou procedimento administrativo, em caso de
violação das normas referentes à execução penal (art. 81, IV), visitar os estabelecimentos penais,
tomando providências para o adequado funcionamento e requerendo, quando for o caso, a apuração
de responsabilidade (art. 81, V), e ainda, de requerer à autoridade competente a interdição, no todo ou
em parte, de estabelecimento penal (art. 81, VI).
Além da função primária de defesa dos interesses dos egressos necessitados, caberá ainda à
Defensoria Pública, na qualidade de Órgão da Execução Penal (art. 61, VIII, da LEP) e em cumprimento
do objetivo de conferir efetividade aos direitos humanos (art. 3º, III, da Lei Complementar n. 80/94) e
da função institucional de exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos de grupos sociais
vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado (art. 4º, XI, da Lei Complementar n. 80/94),
atuar em defesa de todos os apenados que se encontrem em situação de vulnerabilidade, inclusive
jurídica.
Logo, na hipótese de desassistência ou desídia por parte de advogado, poderá a Defensoria Pública
(na qualidade de órgão da execução responsável tanto por velar pela regularidade da execução e pelos
direitos humanos, quanto por evitar excessos ou desvios), comunicando o fato à Ordem dos
Advogados do Brasil, imediatamente tomar medidas para o saneamento da vulnerabilidade enfrentada
por um preso, internado ou egresso (ou grupo deles) que esteja sendo prejudicado pela imposição de
condições ilegais, desproporcionais ou inexequíveis de cumprimento da pena, medida de segurança ou
do Livramento Condicional.
Nesse aspecto, compete, por exemplo, à Defensoria requerer a modificação das condições
especificadas na sentença de Livramento Condicional de todos os egressos em situação de
vulnerabilidade, inclusive jurídica. Igualmente conferindo efetividade aos direitos humanos e exercendo a
defesa de grupos sociais vulneráveis, poderá a Defensoria Pública requerer, sempre em prestígio aos
comandos da Lei n. 10.216/2001 (que redireciona o modelo assistencial em saúde mental), a
substituição da pena por medida de segurança quando, no curso da execução da pena privativa de
liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental de um ou mais apenados (art. 183
da LEP).
A atuação plena e independente dos Defensores Públicos é vital para a execução penal, mostrando-
se inegavelmente eficaz para a redução dos riscos de rebeliões, dos índices de superlotação, corrupção
e tortura, assim como para a maior rapidez e eficiência dos processos judiciais.
Nesse sentido, enquanto Arminda Bergamini Miotto afirma que não se pode deixar de perceber quão
importante é o papel da Defensoria Pública no campo penitenciário243, Manoel Pedro Pimentel já
asseverava que “Os três pilares básicos da disciplina em uma penitenciária, tão importante quanto o
trabalho e o lazer, são as visitas, a alimentação e a assistência judiciária. Destas três exigências
comumente encarecidas pelos sentenciados, a mais importante, parece-nos, é a assistência judiciária.
Nenhum preso se conforma com o fato de estar preso e, mesmo quando conformado esteja, anseia
pela liberdade. Por isso a falta de perspectiva de liberdade ou a sufocante sensação de indefinida
duração da pena são motivos de inquietação, de intranquilidade, que sempre se refletem, de algum
modo na disciplina. É importante que o preso sinta ao seu alcance a possibilidade de lançar mão das
medidas judiciais capazes de corrigir eventual excesso de pena, ou que possa abreviar os dias de prisão.
Para isso, deve o Estado – tendo em vista que a maior parte da população carcerária não dispõe de
recursos para contratar advogados – propiciar a defesa dos presos”244.
Enfim, o novo papel da Defensoria Pública na Execução Penal mostra-se imprescindível para o
fomento da cidadania e a consolidação do Estado de Direito e do regime democrático, devolvendo assim
à execução da pena alguns de seus ideários esquecidos: igualdade, dignidade e justiça.
10
ESTABELECIMENTOS PENAIS

Os estabelecimentos penais estão descritos no Título IV da Lei de Execução Penal. Segundo a LEP,
os estabelecimentos penais destinam-se ao condenado, ao submetido à medida de segurança, ao preso
provisório e ao egresso (art. 82), sendo que o mesmo conjunto arquitetônico poderá abrigar
estabelecimentos de destinação diversa desde que devidamente isolados.
A mulher e o maior de sessenta anos, separadamente, devem ser recolhidos a estabelecimento
próprio e adequado à sua condição pessoal. Os estabelecimentos penais destinados a mulheres deverão
possuir, exclusivamente, agentes do sexo feminino na segurança de suas dependências internas.
Os estabelecimentos destinados a mulheres devem contar com berçário, onde as condenadas
possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 meses de idade (art. 83, § 2º),
aleitamento também assegurado pelo art. 9º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.
8.069/90). Nesse particular, a Resolução n. 04/2009 do Conselho Nacional de Política Criminal e
Penitenciária dispõe que deve ser garantida a permanência de filhas ou filhos de mulheres encarceradas
no mínimo até um ano e seis meses junto às suas mães, visto que a presença da mãe nesse período é
considerada fundamental para o desenvolvimento da criança, principalmente no que tange à construção
do sentimento de confiança, otimismo e coragem, aspectos que podem ficar comprometidos caso não
haja uma relação que sustente essa primeira fase do desenvolvimento humano. Tal período também se
destina para a vinculação da mãe com sua filha ou filho e para a elaboração psicológica da separação e
futuro reencontro (art. 2º).
Após a criança completar um ano e seis meses deve ser iniciado o processo gradual de separação
que pode durar até seis meses, devendo ser elaboradas etapas conforme quadro psicossocial da
família, considerando as seguintes fases: a) Presença na unidade penal durante maior tempo do novo
responsável pela guarda junto da criança; b) Visita da criança ao novo lar; c) Período de tempo semanal
equivalente de permanência no novo lar e junto à mãe na prisão; d) Visitas da criança por período
prolongado à mãe. Parágrafo único. As visitas por período prolongado serão gradualmente reduzidas até
que a criança passe a maior parte do tempo no novo lar e faça visitas à mãe em horários convencionais
(art. 3º).
Deve ser garantida a possibilidade de crianças com mais de dois e até sete anos de idade
permanecer junto às mães na unidade prisional desde que seja em unidades materno-infantis,
equipadas com dormitório para as mães e crianças, brinquedoteca, área de lazer, abertura para área
descoberta e participação em creche externa (art. 6º).
De qualquer modo, a estada, permanência e posterior encaminhamento das filhas ou filhos das
mulheres encarceradas devem respeitar as seguintes orientações: a) Ecologia do desenvolvimento
humano, pelo qual os ambientes de encarceramento feminino devem contemplar espaço adequado
para permitir o desenvolvimento infantil em padrões saudáveis e uma relação de qualidade entre a mãe
e a criança; b) Continuidade do vínculo materno, que deve ser considerada como prioridade em todas
as situações; c) A amamentação, entendida como ato de impacto físico e psicológico, deve ser tratada
de forma privilegiada, eis que dela depende a saúde do corpo e da “psique” da criança (art. 1º).
Nos termos da LEP, o estabelecimento penal, conforme a sua natureza, deverá contar em suas
dependências com áreas e serviços destinados a dar assistência, educação, trabalho, recreação e
prática esportiva. Nele, deve haver salas de aulas destinadas a cursos do ensino básico e
profissionalizante, bem como instalação destinada a estágio de estudantes universitários e à Defensoria
Pública (art. 83).
Incluído pela Lei n. 13.190, de 2015, o art. 83-A da LEP estabelece a chamada execução indireta,
que consiste na participação de particulares, sob supervisão e fiscalização do poder público (§ 1º), no
fornecimento de determinados serviços e materiais, equipamentos, máquinas e profissionais (§ 2º).
Poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou
complementares desenvolvidas em estabelecimentos penais, e notadamente: a) serviços de
conservação, limpeza, informática, copeiragem, portaria, recepção, reprografia, telecomunicações,
lavanderia e manutenção de prédios, instalações e equipamentos internos e externos; b) serviços
relacionados à execução de trabalho pelo preso.
De qualquer modo, são indelegáveis (art. 83-B) as funções de direção, chefia e coordenação no
âmbito do sistema penal, bem como todas as atividades que exijam o exercício do poder de polícia, e
notadamente, a classificação de condenados, a aplicação de sanções disciplinares, o controle de
rebeliões e o transporte de presos para órgãos do Poder Judiciário, hospitais e outros locais externos aos
estabelecimentos penais.
Embora não elencada neste artigo, a prestação de assistência jurídica também é indelegável,
considerando que incumbe à Defensoria Pública velar pela regular execução da pena e da medida de
segurança, oficiando, no processo executivo e nos incidentes da execução, para a defesa dos
necessitados em todos os graus e instâncias, de forma individual e coletiva (art. 81-A). Também
demonstrando a indelegabilidade da prestação da assistência jurídica, o art. 16 da LEP estabelece que as
Unidades da Federação deverão ter serviços de assistência jurídica, integral e gratuita, pela Defensoria
Pública, dentro e fora dos estabelecimentos penais (caput) e que em todos os estabelecimentos penais,
haverá local apropriado destinado ao atendimento pelo Defensor Público (art. 16, § 2º, da LEP).
Por expressa determinação legal (art. 84, caput, da LEP), o preso provisório deve ficar separado do
condenado por sentença transitada em julgado. A separação entre presos provisórios e condenados,
embora possa ser salutar em termos organizacionais, parte no fundo da discriminatória premissa de que
o contato com estes últimos será promíscuo e contaminador, como se o trânsito em julgado da decisão
penal condenatória tivesse o poder – quase que mágico – de transformação de homens “bons”
(contamináveis) em “maus” (contaminadores). A presunção ou estado de inocência é um princípio
estritamente jurídico, não moral, não sendo legítimo que recaia sobre pessoas condenadas a presunção
de “contaminação” sobre os demais. A secularização, como se vê, é um princípio a ser continuamente
exercitado.
O raciocínio é semelhante no tocante à separação, no caso de crimes cometidos com violência ou
grave ameaça à pessoa, entre presos primários e reincidentes (art. 84, § 3º, II e III). Em uma
perspectiva secular, o estado de reincidência não pode ser sinônimo de perversão contaminadora. Ainda
que (indevidamente) reconhecida a constitucionalidade da reincidência245, o juízo a ser dispensado ao
reincidente deve ser exclusivamente jurídico, jamais moral. Conforme salientado, a separação pode até
se dar por questões organizacionais, mas não pela presunção de contaminação moral (típica da
culpabilidade de autor).
Perceba que a Lei de Execução Penal – após modificação pela Lei n. 13.167/2015 – construiu uma
espécie de escala moral em função da gravidade abstrata, com três categorias distintas para os presos
provisórios (acusados pela prática de crimes hediondos ou equiparados; acusados pela prática de crimes
cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa; acusados pela prática de outros crimes ou
contravenções) e quatro categorias para presos condenados: a) condenados pela prática de crimes
hediondos ou equiparados; b) reincidentes condenados pela prática de crimes cometidos com violência
ou grave ameaça à pessoa; c) primários condenados pela prática de crimes cometidos com violência ou
grave ameaça à pessoa; d) demais condenados pela prática de outros crimes ou contravenções.
Nessa “escala moral”, presos provisórios (presos de 1 ª categoria) seriam passíveis de
“contaminação” pelos condenados pela prática de contravenções ou crimes não hediondos ou sem
violência (presos de 2ª categoria). Estes, por sua vez, seriam “contamináveis” pelos primários
condenados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa (presos de 3ª
categoria) e esses passíveis de “contaminação” pelos reincidentes condenados pela prática de crimes
cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa (presos de 4ª categoria). Todos eles
“influenciáveis” pelos condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados (presos de 5ª
categoria).
Salutar inovação da Lei n. 13.167/2015 é aquela que incluiu na LEP o direito da pessoa presa de ficar
segregada em local próprio (popularmente conhecido como “seguro”), sempre que tiver sua integridade
física, moral ou psicológica ameaçada pela convivência com os demais presos (§ 4º).
Prossegue a LEP estabelecendo que cabe ao juiz competente, a requerimento da autoridade
administrativa, definir o estabelecimento prisional adequado para abrigar o preso provisório ou
condenado, em atenção ao regime e aos requisitos estabelecidos (art. 86, § 3º)246. Predomina que
esta transferência prevista no art. 86, § 3º, prescinde de prévia manifestação da defesa (STF, HC
93.391/RJ, 2ª T., j. 15-4-2008; STJ, HC 85.106/PR, 5ª T., j. 2-2-2010).
O preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal também deve
ficar em dependência separada (art. 84, § 2º). Este artigo deve ser aplicado por analogia aos ex-policiais
civis ou militares, sejam eles presos provisórios ou definitivamente condenados. O recolhimento deles
deve se dar em dependência própria, isolada dos presos comuns, de modo a resguardar-lhes a
integridade física e moral, nos termos do art. 5º, XLIX, da CF (cf. STJ, HC 158994/RJ, 6 ª T., j. 19-5-
2011).
Nos termos da lei, os índios também devem cumprir a pena de prisão, sempre que possível, em
regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento de repartição federal de proteção aos índios
mais próxima de seu local de habitação (art. 56 da Lei n. 6.001/73), muito embora na prática isto seja
sistematicamente descumprido. Salvo melhor juízo, não apenas a pena de prisão, mas a própria prisão
cautelar também deve ser mantida no local de funcionamento da repartição federal de proteção aos
índios mais próxima de seu local de habitação. De fato, não se mostra razoável proibir o cumprimento
da prisão cautelar na repartição federal se, no curso da execução, este mesmo lugar puder ser o
destino do índio condenado. Entender o contrário significa permitir que a medida cautelar seja mais
gravosa do que a reprimenda aplicada após o trânsito em julgado da decisão penal condenatória,
ferindo-se a proporcionalidade e a homogeneidade entre as modalidades de prisão.
Inexistente repartição federal em local próximo da habitação, ou sendo inviável o regime especial de
semiliberdade, deve ser aplicado tratamento mais favorável (prisão domiciliar), preferencialmente em
terra indígena, com o consentimento da comunidade.
De qualquer modo, na execução (provisória ou definitiva) da reprimenda deve ser priorizada a
convivência entre indígenas, independentemente do regime de cumprimento de pena. Nos
estabelecimentos penais, os índios devem ser devidamente registrados com informações acerca de seu
povo e língua materna, com base no critério da autoidentificação, bem como deve ser assegurada a
presença de intérprete em todos os atos administrativos ou processuais.
Não se pode vislumbrar a execução da pena dos índios sem considerar a sua organização social,
costumes, línguas, crenças e tradições, bem como os métodos aos quais os povos recorrem
tradicionalmente para a resolução de conflitos ou a sanção penal/disciplinar de seus membros (tais como
o trabalho comunitário e a reparação do dano à família da vítima). Isso porque o art. 231 da
Constituição Federal, ao reconhecer as formas de organização social, costumes, línguas, crenças e
tradições dos povos indígenas, acolheu no direito brasileiro a coexistência entre o sistema jurídico
ordinário e aqueles sistemas jurídicos próprios das comunidades indígenas, com suas autoridades e
procedimentos247. Nesse sentido, em nome do reconhecimento do direito fundamental à diferença,
seria bastante salutar a priorização da conciliação, mediação e técnicas de justiça restaurativa, com o
emprego de todos os métodos que não conduzam ao encarceramento (orientação esta corroborada
pela Convenção n. 169/OIT – incorporada pelo Decreto n. 5.051/2004 –, que declarou a preferência por
métodos que não importem encarceramento).
Prossegue a Lei de Execução Penal dispondo que o estabelecimento penal deverá ter lotação
compatível com a sua estrutura e finalidade (art. 85), cabendo ao Conselho Nacional de Política Criminal
e Penitenciária determinar o limite máximo de capacidade do estabelecimento, atendendo à sua
natureza e peculiaridades.
As penas privativas de liberdade aplicadas pela Justiça de uma Unidade Federativa podem ser
executadas em outra unidade, em estabelecimento local ou da União (art. 86). Entende-se
majoritariamente que a transferência para outro Estado da federação não constitui direito subjetivo do
preso Requerente, estando sujeita à apreciação, pelo Juiz competente, da conveniência e oportunidade
do deslocamento (STJ, HC 51157/SP, 6 ª T., j. 14-4-2009). Tais argumentos não são convincentes,
pois conveniência e oportunidade são conceitos típicos de concepções administrativistas da execução e
historicamente utilizados para esconder a necessidade de fundamentação concreta de medidas
contrárias aos direitos das pessoas presas.
Ainda segundo a LEP, a União Federal poderá construir estabelecimento penal em local distante da
condenação para recolher os condenados, quando a medida se justifique no interesse da segurança
pública ou do próprio condenado (art. 86, § 1º).
Não é idônea a fundamentação da transferência de presos calcada na suposta alta periculosidade
dos mesmos, medida esta consagradora do direito penal de autor e atentatória aos fundamentos legais
e éticos do Estado Democrático de Direito. A transferência deve ser sempre amparada em fatos
concretos, jamais em estados, condições ou atributos pessoais dispensados.
Tampouco é idônea a motivação da transferência com base na gravidade abstrata do crime em
execução. Sendo a gravidade um elemento atinente à esfera do injusto penal, não pode o Juízo da
Execução embasar o tratamento penal mais rigoroso com o mesmo fundamento já empregado na
escolha cominatória do legislador, sob pena de dupla valoração negativa ( bis in idem) e vulneração da
separação das funções do Poder. Acrescente-se a afetação do princípio da individualização da pena,
operada pela consideração de elementos abstratos, alheios à situação concreta.
Predomina que o direito da pessoa processada ou condenada de ser custodiada em presídio no local
de sua residência não possui natureza absoluta, devendo preponderar o interesse social (STJ, HC
92714/RJ, 5ª T., j. 6-6-2007). A despeito desta posição, deve-se sempre priorizar que a pessoa
processada ou condenada seja recolhida em estabelecimento no local onde possua raízes e possa
receber assistência dos familiares e preservar laços de convívio social. Trata-se de medida consentânea
com o princípio da humanidade, considerando que o ideário segregacionista é essencialmente contrário
aos valores humanos. É também medida que limita a transcendência da pena aos familiares da pessoa
presa, proporcionando-lhes contato e a manutenção de vínculos afetivos. Com efeito, a alegada
preponderância do interesse social não pode servir de pretexto para a violação de direitos humanos,
devendo-se considerar ainda que o indivíduo é quem possui precedência e ascendência substanciais em
relação ao Estado.
Vejamos agora as espécies de estabelecimentos penais. São seis, nos termos da Lei de Execução
Penal: Penitenciária, Colônia Agrícola, Industrial ou Similar, Casa do Albergado, Centro de Observação,
Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico e Cadeia Pública.

10.1. Penitenciária

A penitenciária destina-se ao condenado à pena de reclusão, em regime fechado (art. 87 da LEP). A


cela da penitenciária deve possuir os seguintes requisitos (art. 88 da LEP): a) ser individual; b) conter
dormitório, aparelho sanitário e lavatório; c) ser salubre (concorrência dos fatores de aeração, insolação
e condicionamento térmico adequado à existência humana); d) ter área mínima de 6,00 m² (seis
metros quadrados), muito embora fosse mais coerente que a mensuração do espaço mínimo das celas
no Brasil levasse em conta não apenas o comprimento e largura, mas também a altura delas,
considerando que celas de reduzida altura são tão agonizantes quanto celas de pequena largura ou
escasso comprimento.
Além desses requisitos, a penitenciária de mulheres também deve ser dotada de seção para
gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7
anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa (art. 89). A
seção para gestante e parturiente e a creche devem ter como requisitos básicos (art. 89, parágrafo
único): a) atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação
educacional e em unidades autônomas; b) horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à
criança e à sua responsável. Não deve ser olvidada a aplicação integral do Marco Legal da Primeira
Infância (Lei n. 13.257/2016).
Segundo a LEP, a penitenciária de homens será construída, em local afastado do centro urbano, a
distância que não restrinja a visitação (art. 90), dispositivo este consagrador de uma política
segregacionista, pois ainda que em sua parte final faça um discurso “cool” em contrário, é fato que a
visitação inevitavelmente sofre restrições pela distância, dificultando a manutenção de laços familiares.
Esse dispositivo é a antítese do art. 94 da LEP (que prevê a localização da Casa de Albergado em centro
urbano), presumindo a periculosidade do condenado pela espécie de estabelecimento em que se
encontra. A norma do art. 90 também se mostra incongruente com o art. 104 (que exige que a cadeia
pública seja instalada em local próximo ao centro urbano), indicando que o trânsito em julgado é visto
como o gatilho – ou passaporte – para a habilitação do ostracismo.
Esse dispositivo só não é mais gravoso do que a norma prevista no art. 86, § 1º, da própria LEP,
segundo a qual a União Federal poderá construir estabelecimento penal em local distante da condenação
para recolher os condenados, quando a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do
próprio condenado. A parte final do art. 90 (“a distância que não restrinja a visitação”) nesse ponto
serve para embasar a interpretação de que, mesmo na construção em local distante prevista no art.
86, § 1º, a visitação à pessoa presa não pode ser obstada, sob pena de ilegalidade. Nesse particular,
deve-se atentar ainda que a lei restringe apenas à União Federal a (inconstitucional) autorização para
construir estabelecimento penal em local distante da condenação para recolher os condenados, em
razão de interesse da segurança pública ou do próprio condenado. Os demais entes federativos sequer
possuem esta autorização.

10.2. Colônia Agrícola, Industrial ou Similar

A Colônia Agrícola, Industrial ou Similar destina-se ao cumprimento da pena em regime semiaberto


(art. 91 da LEP).
Há pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a inexistência de vaga na
Colônia Agrícola, Industrial ou Similar enseja a transferência do preso, até que surja vaga, para
estabelecimento de regime aberto e na sua ausência, para prisão domiciliar (STJ, HC 31446/MG, 6ª T.,
j. 18-3-2004).
Na Colônia Agrícola, Industrial ou Similar, o condenado poderá ser alojado em compartimento
coletivo, cujos requisitos são: a) salubridade (concorrência dos fatores de aeração, insolação e
condicionamento térmico adequado à existência humana); b) alocação de presos adequadamente
selecionados; c) limite de capacidade máxima que atenda aos objetivos de individualização da pena.

10.3. Casa do Albergado

A Casa do Albergado destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto,


e da pena de limitação de fim de semana (art. 93 da LEP).
O prédio deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-
se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga (art. 94). Deverá conter, além dos aposentos para
acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras (art. 95), bem como instalações para os
serviços de fiscalização e orientação dos condenados (art. 95, parágrafo único).
Ante a inexistência ou superlotação da Casa do Albergado, deve o Juízo da Vara de Execuções
conceder prisão domiciliar à pessoa presa, independentemente da comprovação pelo paciente de estar
frequentando cursos ou similares (STJ, HC 92084/RS, 5ª T., j. 18-12-2007). A 5 ª Turma do STJ
também entendeu cabível a concessão de livramento condicional cautelar nesses casos (STJ, HC
26537/SP, 5ª T., j. 17-2-2004).
Tendo a pessoa sido condenada à pena de limitação de final de semana, não pode ser compelida a
permanecer em Cadeia Pública (local destinado aos presos provisórios e similar ao regime fechado) ou
em qualquer outro estabelecimento penal que não seja a Casa de Albergado, sob pena de afronta aos
arts. 48 do CP e 93 da LEP. Nesse caso, inexistindo Casa de Albergado, deve cumprir a limitação de
final de semana em prisão domiciliar (STJ, Recurso Ordinário em Habeas Corpus, 5ª T., j. 29-4-2010).

10.4. Centro de Observação

Estabelece o art. 5º da LEP que os condenados devem ser classificados, segundo os seus
antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal. A classificação,
segundo a lei, deve ser feita por Comissão Técnica de Classificação (presidida pelo diretor e composta,
no mínimo, por dois chefes de serviço, um psiquiatra, um psicólogo e um assistente social), que
elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso
provisório (arts. 6º e 7º).
A LEP, em seu art. 96, concebeu o Centro de Observação como estabelecimento incumbido da
realização dos exames gerais e o criminológico (aquele destinado, segundo o art. 8º da LEP, à obtenção
dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução).
Na falta do Centro de Observação, dispõe a lei que os exames poderão ser realizados pela Comissão
Técnica de Classificação (art. 98). Na prática penitenciária, a não realização dos exames criminológicos
iniciais em todo o país tornou inúteis os Centros de Observação.

10.5. Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico

Os Hospitais de Custódia e Tratamento – não por acaso frutos do paradigma positivista e


contemporâneos ao surgimento das prisões e da psiquiatria – são estabelecimentos que se apresentam
com o locus de cura mental e humanização, mas não conseguem esconder o que de fato são:
estabelecimentos totais de controle social e segregação (contenção) de indivíduos tidos como
indesejáveis.
Por isso, não são instituições ontologicamente diferentes das penitenciárias, mesmo porque a ambas
se aplicam as mesmas exigências estruturais (art. 88, parágrafo único, da LEP). Lamentavelmente, na
prática, “não são regidos pelos princípios do SUS (Leis 8.080 e 8.142/90), mas pelos princípios da
execução penal (Lei n. 7.210/84)”248.
Na dicção da lei, o Hospital de Custódia e Tratamento é o estabelecimento penal destinado aos
inimputáveis e semi-imputáveis referidos no art. 26, caput, e seu parágrafo único, do Código Penal (art.
99 da LEP). Nos termos do art. 96 do Código Penal, as medidas de segurança são: a) internação em
hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado; b)
sujeição a tratamento ambulatorial, realizado no Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico ou em
outro local com dependência médica adequada (art. 101 da LEP).
Com o advento da Lei n. 10.216/2001, foram atendidos muitos dos anseios da antipsiquiatria e do
movimento antimanicomial, que lutam contra a institucionalização em Hospitais de Custódia e
Tratamento e a banalização da internação. Buscou-se, com a lei, romper com os paradigmas
construídos pelo Código Penal e Lei de Execução Penal.
Como exemplos da nova política antimanicomial, temos: a) o direito da pessoa com transtorno
mental em conflito com a lei no sentido de ser tratada em ambiente terapêutico pelos meios menos
invasivos possíveis (art. 2º, VIII, da Lei n. 10.216/2001); b) o direito de ser tratada, preferencialmente,
em serviços comunitários de saúde mental (art. 2º, IX); c) a orientação legal de que a internação, em
qualquer de suas modalidades, só será indicada quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem
insuficientes (art. 4º); d) a vedação da internação de pacientes com transtornos mentais em instituições
com características asilares, ou seja, aquelas desprovidas de serviços médicos, de assistência social,
psicológicos, ocupacionais, de lazer e outros, ou que não assegurem aos pacientes os seus direitos (art.
4º, § 3º ).
O desafio maior da política antimanicomial está na difusão de suas ideias e no respeito aos preceitos
contidos na Lei n. 10.216/2001, de modo a construir um novo sistema de saúde mental e
definitivamente romper com a lógica hospitalocêntrica249.
Muito apropriada, nesse sentido, a observação de Lígia Helena Hahn Lüchmann e Jefferson
Rodrigues: “Transformada, pelos saberes médicos, em doença, alienação, desajuste, irracionalidade e
perversão, a loucura carrega um conjunto de práticas, concepções e saberes que, ancorados em uma
moralidade ditada pelos bons costumes, pela ordem e pelo trabalho produtivo, faz desligar, de forma
explicitamente violenta, os diferentes laços de construção e pertencimento humanos (...) O manicômio
é a tradução mais completa dessa exclusão, controle e violência. Seus muros escondem a violência
(física e simbólica) através de uma roupagem protetora que desculpabiliza a sociedade e
descontextualiza os processos sócio-históricos da produção e reprodução da loucura. A ruptura com o
modelo manicomial significa, para o movimento, muito mais do que o fim do hospital psiquiátrico (...).
Significa a ‘contraposição à negatividade patológica construída na observação favorecida pela segregação
e articuladora de noções e conceitos como a incapacidade, a periculosidade, a invalidez e a
inimputabilidade’. Significa ainda mirar a cidade como o lugar da inserção; a possibilidade de ocupação,
produção e compartilhamento do território a partir de uma cidadania ativa e efetiva”250.
A desativação de Hospitais de Custódia e Tratamento, mais do que uma mora ética, é um
compromisso de humanidade dos Poderes Executivo e Judiciário. Este último, estando autorizado a
impor à Administração a promoção de medidas ou execução de obras emergenciais em
estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e
assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral (STF, RE 592581/MS, j. 13-8-2015),
logicamente também pode determinar a desativação dos hospitais de custódia e tratamento, pois a ratio
decidendi é a mesma: proteção de direitos fundamentais das pessoas privadas de sua liberdade.
A desativação de um Hospital de Custódia e Tratamento (HCT) me faz recordar Cervantes. Com a
devida licença para o uso de uma metáfora, os HCT´S parecem moinhos e nós Dom Quixotes. Sendo
Quixotes, somos considerados loucos. Loucos que defendem loucos. A derrubada de cada um desses
moinhos é uma vitória na luta antimanicomial. Derrubar um moinho significa aos poucos substituir a
doença pelo ser humano (cidadão) que sofre. Trocar o paciente e seu estigma pelo usuário dos serviços
de atenção psicossocial. Colocar, no lugar do louco que delinque, a pessoa com transtorno mental em
conflito com a lei. Migrar do manicômio para a comunidade (serviços comunitários). Trocar guardas por
equipes de assistência psicossocial. Substituir periculosidade e alienação por assistência. Alterar a ideia de
saúde mental (primazia médica e lógica hospitalocêntrica) pela de atenção psicossocial (Centros de
Atenção Psicossocial, residências terapêuticas, centros de convivência, leitos psiquiátricos em hospitais
gerais) e atuação em rede, interdisciplinar. Abandonar defesa social em prol de inclusão social.
Abandonar a internação (mortificante) como regra pela liberdade (“terapêutica” como dizia Pavarini)
como regra. Substituir, enfim, o indivíduo coisa (objeto) pelo indivíduo sujeito de direitos. Fica então uma
pergunta: neste conto, quem são os loucos?

10.6. Cadeia Pública

A Cadeia Pública destina-se ao recolhimento de presos provisórios (art. 102 da LEP). Segundo a LEP,
cada comarca terá pelo menos uma cadeia pública a fim de resguardar o interesse da Administração da
Justiça Criminal e a permanência do preso em local próximo ao seu meio social e familiar (art. 103). Há
precedente do STF no sentido de que o disposto no art. 103 da LEP destina-se apenas a presos
provisórios, não alcançando aqueles com condenação definitiva (STF, RHC 64143/SP, 1 ª T., j. 24-6-
1986).
A transferência do preso provisório para comarca diversa de seu meio social e familiar deve ser
medida excepcionalíssima, a nosso ver somente justificável por razões de segurança do próprio preso.
Aliás, estabelece o Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas sob Qualquer Forma de
Detenção ou Prisão, da ONU: “se uma pessoa detida ou presa assim solicitar, ela será mantida, se
possível, em um estabelecimento de detenção ou prisão razoavelmente próximo de seu lugar de
residência habitual” (Princípio 20). As novas Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de
Presos também dispõem que “os presos devem ser alocados, na medida do possível, em unidades
prisionais próximas às suas casas ou ao local de sua reabilitação social” (Regra 59).
Há, no entanto, posicionamento de que é possível a transferência do preso provisório para comarca
diversa do distrito da culpa, se houver fundadas razões para tanto (STJ, Recurso Ordinário em Habeas
Corpus 18272/RN, 5ª T., j. 25-10-2005).
A falta de cadeia pública em local próximo ao meio social e familiar do preso deve autorizar a
conversão da prisão cautelar em domiciliar, da mesma forma como se procede ante a ausência de
estabelecimento adequado ao cumprimento de pena em regime aberto. De fato, a pessoa presa não
pode ver tolhido seu direito de permanência em local próximo ao meio social e familiar por ineficiência
estatal, considerando que a falta de recursos não pode justificar a violação de direitos humanos.
A Cadeia Pública deve ser instalada próximo de centro urbano e sua cela deve ser individual, salubre
(concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência
humana), composta no mínimo por dormitório, aparelho sanitário e lavatório e contendo área mínima de
6,00 m² (art. 104).
11
EXECUÇÃO DAS PENAS EM ESPÉCIE

Em seu Título V, a LEP passa a abordar especificamente a execu ção das penas em espécie,
iniciando com as penas privativas de liberdade.
A execução das penas privativas de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, dependerá
necessariamente da expedição de guia de recolhimento (ou carta de guia, se impostos sursis ou regime
aberto), documento formal que atesta a imposição de uma pena e que não se confunde com o título
executivo (sentença condenatória)251. Sem a guia, com a perfeita identificação do condenado, ninguém
poderá ser recolhido para cumprimento de pena privativa de liberdade (art. 107 da LEP).
Há entendimento de que se o réu estiver foragido, é inviável a expedição da guia de recolhimento e
o consequente início da execução (STJ, HC 257752/SP, 6ª T., j. 21-5-2013).
De qualquer forma, a expedição antecipada da guia de recolhimento (“execução antecipada da
pena” ou “execução provisória da pena”) àqueles que se encontram soltos durante o processo ofende o
princípio da presunção de inocência, a despeito do entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido
da admissibilidade do decreto prisional antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória
(STF, HC 126292/SP, Tribunal Pleno, j. 17-2-2016; STF, ADC 43; STF, ADC 44).
No decorrer (provisório ou definitivo) da execução, verificando-se o cumprimento integral ou extinção
da pena por qualquer razão, o condenado deve ser posto em liberdade, mediante alvará do Juiz, se por
outro motivo não estiver preso (art. 109 da LEP). Tratando sobre o cumprimento de alvarás de soltura,
a Resolução n. 108/2010 do Conselho Nacional de Justiça determina que o juízo competente para decidir
a respeito da liberdade ao preso provisório ou condenado será também responsável pela expedição e
cumprimento do respectivo alvará de soltura, no prazo máximo de vinte e quatro horas (art. 1º, caput).
Decorrido o prazo de cinco dias após a decisão que determinou a soltura, o processo deverá ser
concluso ao juiz para verificação do cumprimento do alvará (art. 2º). Em caso de não cumprimento do
alvará de soltura na forma e prazo devidos, o juiz do processo deve oficiar à Corregedoria-Geral de
Justiça (inclusive do juízo deprecado) para apuração de eventual falta disciplinar e adoção de medidas
preventivas, assim como ao Ministério Público, para apuração de responsabilidade criminal (art. 2º, §
1º).
No tratamento legal da execução das penas privativas de liberdade, são analisados pela LEP os
regimes de cumprimento de pena, as autorizações de saída, a remição, o livramento condicional e a
monitoração eletrônica.

11.1. Regimes de cumprimento de pena

O Juiz sentenciante deve estabelecer o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena
privativa de liberdade, observado o disposto no art. 33, caput e seus parágrafos do Código Penal252.
Quanto aos crimes hediondos ou equiparados, deve ser considerada a declaração incidental da
inconstitucionalidade, pelo STF, do § 1 º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, na parte em que obriga a fixação
do regime fechado para início do cumprimento da pena por estes delitos. Com isso, todos aqueles que
preencham os requisitos previstos no art. 33, § 2º, b e c do CP podem iniciar o cumprimento de pena
em regime diverso do fechado. Cabe, assim, ao Juízo da Vara de Execuções Penais ajustar o regime de
todos os que preencham os requisitos legais, mesmo que a execução penal já esteja em curso. A
manutenção da pessoa presa em regime mais gravoso do que o admitido pela jurisprudência também é
hipótese de desvio (material) da execução, passível de correção a qualquer momento pelo juiz, no uso
da competência de zelar pelo correto cumprimento da pena (art. 66, VI, da LEP). A ideia de correto
cumprimento da pena deve ser interpretada de maneira ampla, abrangendo não apenas o regime
formalmente fixado na sentença, mas aquele materialmente ajustado pela posterior evolução
jurisprudencial.
Seja como for, tanto nos delitos comuns, quanto nos hediondos ou equiparados, o regime de
cumprimento de pena encontra-se atrelado às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. Conforme já
salientado em outra oportunidade253, considerando que, em uma nova visão penal-constitucional, há de
ser refutado o emprego de tais circunstâncias em desfavor do acusado, é possível concluir que a
fixação do regime de cumprimento de pena também deve seguir o mesmo sentido mitigador
constitucionalmente traçado para as circunstâncias judiciais.
Da mesma forma, se o regime de cumprimento de pena constitui fator indispensável da
individualização, e se esta, como princípio constitucional, somente pode atuar em proteção ao indivíduo,
chega-se indutivamente à constatação de que a fixação do regime – seja pelo Juízo da condenação,
seja da execução – deve ser efetivada sempre tendo como norte a necessidade de arrefecer os efeitos
deletérios da privação da liberdade.
As consequências dessa linha discursiva e interpretativa podem ser sintetizadas nas seguintes
assertivas, dirigidas ao Juízo da Execução: o condenado a uma pena igual ou inferior a quatro anos
deverá (não “poderá”, como indevidamente estabelecido) ser mantido no regime aberto, evidentemente
quando incabível a substituição por pena restritiva de direitos. Por sua vez, o condenado a uma pena
entre quatro e oito anos poderá ser mantido em regime semiaberto, se inexistirem circunstâncias
judiciais que possam favorecê-lo, ou em regime aberto, se favoráveis aquelas. Por fim, somente poderá
ser mantido o regime fechado se não houver qualquer circunstância judicial em seu favor. Existindo,
será impositiva a fixação do regime semiaberto.
A discricionariedade do Juízo da Execução consistiria afinal na redução da gravidade do regime ou, no
máximo, na manutenção do regime legal originariamente imposto. Segundo essa nova diretriz, a
subjetividade judicial jamais pode atuar em prejuízo do acusado, porquanto o paradigma constitucional
redutor veda que o magistrado se valha de elementos de convicção íntima para intensificar o dano
humano que a privação da liberdade por si só já produz.
Trata-se, enfim, de uma completa inversão do sentido atualmente dispensado pelo Código Penal,
sentido este que desafia o compromisso jurídico-constitucional de redução de danos individuais.
Dentre as discussões envolvendo os regimes de cumprimento de pena no âmbito da execução
penal, surge inicialmente a questão se o Juízo da condenação pode delegar ao Juízo da Execução a
fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Muito embora exista precedente da 5ª Turma do STJ
no sentido de que a delegação ao Juízo da execução penal para fixar o regime, quando há outra ou
outras condenações, estaria autorizada pelo art. 111, da LEP (STJ, REsp 120677/SP, 5 ª T., j. 9-6-
1997), predomina que compete exclusivamente ao Juízo da condenação o estabelecimento do regime
inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade (STJ, HC 13286/MS, 6ª T., j. 16-11-2000), sendo
inclusive incabível, sob pena de supressão de instância, a fixação do regime por parte do Tribunal ad
quem (STF, HC 90813/SP, 1 ª T., j. 24-4-2007). Logo, não poderia haver qualquer delegação de
competência ao Juízo da Execução.
Uma segunda questão consiste em se saber qual regime inicial de cumprimento de pena deve ser
imposto em caso de omissão por parte do Juízo da condenação.
Entende-se, por um lado, que diante da omissão por parte do Juízo da condenação, o regime inicial
de cumprimento de pena deve ser o mais favorável ao apenado, desde que compatível com a escala
prevista no art. 33, § 2º, do CP. De outra parte, defende-se o retorno dos autos principais ao Juízo da
condenação, a fim de que o mesmo complete a sentença, elegendo o regime inicial para o cumprimento
da sanção. Caso contrário, haveria supressão de instância, violando-se a competência funcional do Juízo
singular (STJ, HC 174631/PE; 5ª T., j. 23-8-2011).
Se, em lugar de omissão, tiver ocorrido manifesto erro na fixação do regime inicial por parte do Juízo
da condenação, com trânsito em julgado da decisão penal condenatória, há que se perquirir se tal
equívoco prejudicou ou beneficiou o apenado.
Havendo prejuízo ao condenado, o equívoco pode ser questionado em sede de revisão criminal, sob
o fundamento de que a decisão contrariou o texto expresso do art. 33, § 2º, do CP. Por outro lado, se
o equívoco beneficiou o réu (ex.: fixação do regime inicial aberto para uma condenação de 18 anos de
reclusão por latrocínio – cf. STJ, HC 176.320/AL, 5 ª T., j. 17-5-2011) e a decisão transitou em julgado
para a acusação, não poderá haver sua correção, seja em sede de apelação defensiva, seja
posteriormente pelo Juízo da Execução. Primeiramente, em matéria penal não se pode falar em
correção ex officio de “erro material” (instituto próprio do Direito Processual Civil – art. 463, I, do CPC),
especialmente contra o réu. Em segundo lugar, na esfera penal prevalece o princípio do non reformatio
in pejus, impedindo o agravamento da situação do réu sem uma oposição formal e tempestiva da
acusação. Há que se reconhecer, por fim, que a correção do erro configuraria vilipêndio da coisa julgada
e evidente revisão criminal pro societate.
Ainda no tocante ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça é assente no sentido de que, fixada a pena-base no mínimo legal e sendo o acusado primário e
detentor de bons antecedentes, não se justifica a fixação do regime prisional mais gravoso (HC 91162
/SP, 5ª T., j. 20-5-2008).
Tal percepção se coaduna com o disposto no Enunciado n. 718 da Súmula do STF, segundo o qual a
opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. Também se alinha com
o Enunciado n. 719 da Súmula do STF, pelo qual a imposição do regime de cumprimento mais severo
do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
Em matéria de regime de cumprimento de pena, dispõe a LEP que na hipótese de condenação254
por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de
cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso,
a detração ou remição (art. 111). Importante observar, aqui, que a fixação do novo regime após a
unificação das penas não pode seguir friamente a escala do art. 33, § 2º, do CP, mas sim observar as
peculiaridades de cada caso, em atenção tanto ao princípio da individualização da pena, quanto da
proporcionalidade e razoabilidade. Relevante notar também que caracteriza bis in idem a consideração
da reincidência, pelo juiz da causa, na individualização da resposta penal e, posteriormente, pelo Juiz da
execução, na fixação de regime mais gravoso quando da unificação de penas (nesse sentido, cf. STJ,
HC 28018/MS, 6ª T., j. 16-12-2004).
Dispõe ainda a LEP que, sobrevindo condenação no curso da execução, a pena deve ser somada ao
restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime (art. 111, parágrafo único).
Nesse aspecto, é majoritária a posição de que, em caso de superveniência de nova condenação,
independente se o crime foi praticado antes ou depois do início da execução da pena, interrompe-se a
contagem do prazo para a concessão de novos direitos, e o marco interruptivo corresponde à data do
trânsito em julgado da última condenação (STJ, HC 240569/MT, 5 ª T., j. 13-8-2013; STF, HC
100499/RS, 1ª T., j. 26-10-2010; HC 102492/RS, 2 ª T., j. 5-10-2010). Nessa linha, a contagem do
prazo para a concessão de eventuais direitos da execução passaria a ter por parâmetro a soma das
penas restantes a serem executadas, desprezando-se, assim, o período já cumprido255.
Merece crítica o posicionamento de que o marco interruptivo corresponde à data do trânsito em
julgado da última condenação, medida esta causadora de insegurança jurídica (pois deixa o condenado
a mercê da morosidade estatal) e que viola abertamente o princípio do duplo grau de jurisdição e o
direito ao recurso, uma vez que o simples exercício do recurso defensivo (diante do trânsito em julgado
para a acusação) estenderia a data do trânsito em julgado definitivo, tornando-se prejudicial ao
condenado. De outra parte, o simples exercício do direito ao recurso por parte do Ministério Público já
traria prejuízos ao condenado, independentemente de seu provimento.
Na verdade, em caso de superveniência de nova condenação, nem mesmo deveria ocorrer a
interrupção, tendo em vista a ausência de previsão legal nesse sentido (princípio da legalidade) e a
necessidade de respeito ao eixo interpretativo de que pena cumprida deve ser assim considerada para
todos os efeitos. Nessa perspectiva, a data-base continuaria a ser acertadamente a data do início do
cumprimento da pena originária. Mas ainda que reconhecida a possibilidade de interrupção, a data-base
jamais pode ser a data do trânsito em julgado da última condenação, no máximo a da prática do novo
crime ou falta disciplinar, ou ainda, em caso de fuga, da recaptura.
De qualquer forma, se o juiz da execução já houver interrompido a contagem do prazo para a
concessão de novos direitos, tendo fixado como data-base a prática do crime, não poderá (ele ou outro
magistrado) mais fazê-lo fixando como data-base o dia do trânsito em julgado, diante da preclusão
consumativa e da ocorrência de bis in idem.
Discutível também é a admissibilidade de detração do tempo de prisão processual ordenada em
outro processo em que o sentenciado foi absolvido ou declarada a extinção da sua punibilidade,
predominando o entendimento de que é admissível a detração do tempo de prisão processual, mas
desde que a data do cometimento do crime de que trata a execução seja anterior ao período pleiteado.
Caso contrário, não seria possível a detração (STJ, REsp 711054/RS, 5ª T., j. 17-4-2007).
Entretanto, há que se considerar que a Constituição da República, em razão da magnitude do status
libertatis (art. 5º, XV), incluiu no elenco de direitos e garantias individuais a obrigação, por parte do
Estado, de indenizar o condenado por erro judiciário ou quem permanecer preso por tempo superior ao
fixado na sentença (art. 5º, LXXV), situações essas que devem se equivaler à de quem foi submetido à
prisão no curso processual e posteriormente absolvido. Logo, em consonância constitucional, o art. 42
do Código Penal e o art. 111 da LEP devem ser interpretados de modo a abrigar a tese de que o tempo
de prisão provisória, imposta em processo no qual o réu foi absolvido ou teve declarada a extinção da
sua punibilidade, seja computado para a detração de pena imposta, ainda que em processo relativo a
crime posteriormente cometido.
Ademais, em uma perspectiva democrática, nenhuma subtração de tempo existencial de um ser
humano, seja a que título for, pode ser em vão. Nem a liberdade indevidamente suprimida pode ser
banalizada com sua simples conversão em dinheiro (havendo possibilidade de compensação com o
mesmo bem subtraído – a liberdade – este deve ser escolhido, independentemente da indenização
pecuniária). Em respeito às diretrizes e fundamentos do Estado Democrático e Republicano de Direito, a
primazia do Estado deve ceder espaço à precedência e ascendência substanciais do indivíduo.
Não se entendendo dessa forma, ainda resta como solução plausível a aplicação (pelo Juízo da
condenação) deste fato como atenuante genérica ou inominada do art. 66 do CP, considerando que a
vivência indevida de um período pretérito de encarceramento é seguramente uma circunstância
relevante, anterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
Em relação ao regime de cumprimento de pena, outra questão surge. Sendo o réu condenado em
processos distintos, um deles à pena restritiva de direito e o outro à pena privativa de liberdade, é
discutível a possibilidade ou não de revogação da pena restritiva de direito, pelo Juízo da Execução, no
momento da unificação da pena.
Sustenta-se, por um lado, que a conversão ou não da pena restritiva de direitos em privativa de
liberdade dependerá do regime inicial fixado na nova condenação. Se fechado ou semiaberto, não será
possível a manutenção do benefício legal. No entanto, tratando-se de regime exclusivamente aberto,
seria possível a execução simultânea das penas privativa de liberdade e restritiva de direito (STJ, HC
28922/RS, 6ª T., j. 3-3-2009).
Parece mais acertado entender, contudo, que se o réu obteve condenações distintas, onde, em
qualquer delas foi determinada a substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos, não pode
o juiz da execução, no momento da unificação, revogar a pena restritiva transformando-a em pena
prisional (STJ, REsp 680663/RS, 6ª T., j. 7-3-2006). De fato, em respeito à coisa julgada, não é viável
a reversão, em sede executória, da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito
antes determinada no processo de conhecimento. Forçoso considerar ainda que o art. 111 da LEP trata
especificamente do regime prisional para cumprimento de penas privativas de liberdade (estando
inclusive inserido no capítulo das penas privativas de liberdade), não se aplicando, portanto, às penas
restritivas de direito.
Ainda no tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, para a efetivação de uma proposta
redutora de danos, há que se zelar pelo estrito cumprimento da Lei n. 12.736/2012, a qual impôs ao
juiz que proferir a sentença condenatória a obrigação de considerar a detração penal, para fins de
determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade (art. 387, § 2º, do CPP).
Predomina o entendimento de que o § 2º do art. 387 do CPP “não versa sobre progressão de
regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas sim acerca da possibilidade de se estabelecer
regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado”
(STJ, HC 347884/SP, 5ª T., j. 26-4-2016).
Assim sendo, não é certo que o juízo de conhecimento remeta para o juízo da execução penal a
análise da detração, sob a alegação de necessidade de aferição do elemento subjetivo, próprio da
progressão de regime. A detração é medida de caráter urgente e deve ser utilizada prontamente pelo
juízo de conhecimento, de modo a corrigir de antemão possíveis desvios de execução decorrentes do
tempo de encarceramento cautelar. Remeter ao juízo da execução penal a concessão da detração
representa, de uma só vez, descumprimento jurisdicional de expressa obrigação prevista em lei (art.
387, § 2º, do CPP), afronta à celeridade (art. 5º, LXXVIII, da CRFB) e negativa de jurisdição (em clara
violação ao art. 5º, XXXV, da CRFB).
Nesse mesmo contexto, em que pese decisão do Superior Tribunal de Justiça em contrário (STJ, HC
317695/SP, 5 ª T., j. 10-5-2016), é possível sustentar que na ausência de documentos que possam
comprovar o período no qual o réu esteve preso cautelarmente, deve o juiz de conhecimento diligenciar
pela obtenção da devida documentação, não sendo correto que o mesmo passe ao Juízo da Execução
Penal a responsabilidade de analisar se o tempo de prisão cautelar permite a fixação de regime mais
brando.
Tais observações não afastam, por óbvio, a possibilidade de análise da detração penal pelo Juiz da
execução na hipótese em que a sentença condenatória tiver sido proferida antes da publicação da Lei n.
12.736/2012 (que trouxe nova redação ao art. 387, § 2º, do CPP), estando a decisão transitada em
julgado ou não. A Lei n. 12.736/2012, posterior mais benéfica ao réu, deve ter aplicação retroativa,
competindo ao Juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna, uma vez transitada em julgado a
sentença condenatória (Súmula n. 611 do STF).
Ainda sobre o tema, uma última observação merece ser feita. Se o juiz sentenciante tem por lei a
obrigação de descontar da pena aplicada o tempo de prisão cautelar para fins de fixação do regime
inicial (art. 387, § 2º, do CPP), e considerando que por força de lei compete ao juiz sentenciante decidir
sobre a imposição de medida cautelar (seja ela nominada ou não), é de se concluir que o magistrado
sentenciante – ainda que não proceda à detração para fins de regime inicial – também está autorizado,
por analogia, a determinar uma espécie de “progressão de regime cautelar” (colocação cautelar em
regime mais brando) em favor do condenado que já houver cumprido o lapso temporal necessário à
progressão de regime. Do mesmo modo, poderá determinar cautelarmente a liberdade do sentenciado
que já tiver alcançado o lapso temporal necessário ao livramento condicional ou indulto.

11.2. Crime continuado e concurso formal de crimes na execução penal

Desde a edição do Código de 1940 e passando pela Reforma de 1984, configura-se a continuidade
delitiva quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da
mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes,
devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro (art. 71, caput, do CP). Por
consequência, é aplicada a reprimenda de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas,
aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Ao contrário do juízo de conhecimento, que aprecia a existência ou não da continuidade no mesmo
processo criminal, o Juízo da Execução tem por função precípua verificar se a continuidade delitiva está
presente entre processos distintos, que chegaram à fase executiva.
É sabido que a configuração da continuidade delitiva orbita entre os eixos subjetivo e objetivo,
figurando de um lado a concepção de que basta o liame subjetivo entre as condutas para que esteja
configurado o crime continuado e, do outro, a ideia segundo a qual a continuidade delitiva depende
exclusivamente da presença de condições objetivas de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes para sua caracterização. Há, por fim, concepções mistas, que exigem, para a
continuidade, a conjugação de aportes objetivos e subjetivos às condutas.
Em cumprimento ao dever redutor de danos, deve o Juízo da Execução escolher o critério de
aferição (objetivo ou subjetivo) que, no caso concreto, apresente a maior efetividade redutora de
danos. Essa solução parte do pressuposto de que, havendo algum liame concreto entre os delitos, seja
ele objetivo ou subjetivo, os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro. É
a concretização do princípio favor rei, em prol da máxima efetividade redutora da pena privativa de
liberdade.
A segunda consequência da concepção redutora do crime continuado consiste na alteração dos
critérios de fixação da pena. Prevalece atualmente que “a majoração da pena pela aplicação do art. 71,
parágrafo único, do Código Penal, deve ter fundamentação com base no número de infrações
cometidas e também nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal” (STJ, HC 77.889/RJ, 5ª T.,
j. 2-2-2010). O elemento nodal de uma nova concepção consiste, todavia, na afirmação de que o
número de infrações não é por si só determinante para a quantificação penal no crime continuado.
Revendo a linha jurisprudencial dominante a partir de uma das teses fundamentais da nova postura
redutora de danos – a de que as circunstâncias judiciais somente podem ser utilizadas em favor do
acusado256 –, chegamos à conclusão de que o critério puramente objetivo (matemático) do número de
infrações praticadas deve ser necessariamente mitigado pela constatação da benignidade de
circunstâncias judiciais.
Na verdade, o número de infrações representa o parâmetro máximo de sancionabilidade possível no
caso concreto. A partir desse ponto, quaisquer outras considerações subjetivas somente podem ser
realizadas em favor do apenado. Por consequência, ainda que seja mais elevado o número de infrações
praticadas, se o magistrado da execução entender favoráveis as circunstâncias judiciais do réu, deverá
reduzir a fração de aumento inicialmente projetada, tendendo a elevação penal pela continuidade
sempre em direção ao mínimo legal.
Ainda no tocante ao número de infrações como critério de mensuração penal, há de ser revista a
própria configuração do crime continuado. Conforme entendimento corrente, a prática de dois crimes
em continuidade enseja o aumento de pena na proporção de um sexto. No entanto, é inapropriada a
ideia segundo a qual a prática de três crimes deve acarretar aumento maior que um sexto da pena. Na
verdade, tal concepção subverte a própria raiz histórica – e essência – do instituto da continuidade.
Em suas origens, a continuidade delitiva se apresentou como meio de impedir o enforcamento do
condenado por um terceiro (tertio) furto, quando praticado em tempo continuado, hipótese esta
considerada crime único257. A essência do crime continuado cinge-se, portanto, no mínimo à prática de
três crimes, consistindo a prática de dois delitos em condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de
execução, na verdade em um crime continuado anômalo, quase atípico. Diante desta constatação, o
aumento mínimo de um sexto da pena deve ser aplicado também diante de três delitos, sob pena de
adoção de uma postura judicial contrária ao dever jurídico-constitucional de minimização da afetação
individual e, por via de consequência, à própria dignidade humana.
Prosseguindo no rol de implicações redutoras no crime continuado, é possível sustentar que o Juízo
da Execução possui a discricionariedade (conforme o caso concreto) de afastar os efeitos danosos da
continuidade, ou seja, aplicar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas,
sem que em seguida deva necessariamente proceder ao aumento de um sexto a dois terços. A
verdadeira unicidade justifica a aplicação de uma só das penas, a critério do Juízo, sem obrigatoriamente
conduzir a qualquer outro aumento.
No tocante ao confronto entre crime continuado e reiteração (ou habitualidade) criminosa, há que se
realizar também uma correção de rumos constitucionais. Em uma nova compreensão, é de se
considerar sempre a presunção de ocorrência da continuidade delitiva, em caso de confrontação.
Seguindo-se as premissas constitucionais da presunção de inocência e da presunção de pena mínima
(ou de pena zero), não há como depositar sobre o acusado todo o ônus de provar que atuou em
continuidade e não de forma criminalmente reiterada. Em outras palavras, o estado constitucional de
inocência transforma o instituto da continuidade delitiva efetivamente em regra e o instituto da
reiteração criminosa em exceção. Este o acertado norte da tarefa de injunção penal.
Outra implicação mitigadora merece destaque. Tendo em vista que o discurso redutor refuta a
possibilidade de ultrapassagem do máximo legal cominado por incidência de uma causa de aumento de
pena e que o crime continuado assim é denominado, não há como se transcender tal limite por
aplicação do instituto, devendo sua interpretação também apontar para este sentido.
Ainda que assim não se entenda, restaria como efeito subsidiário a vedação de que a pena privativa
de liberdade, alcançada pelo reconhecimento da continuidade, ultrapasse o limite de trinta anos, maior
pena cominada em nosso ordenamento. Isso porque a sistemática redutora redesenhada pela
Constituição de 1988 dá nova interpretação ao limite das penas (previsto no art. 75 do CP), entendendo
a pena máxima abstratamente cominada como o limite máximo de aplicação da pena privativa de
liberdade por um mesmo delito, hipótese que se encaixa na natureza de crime único (por fictio juris) do
crime continuado.
Nessa nova empreitada hermenêutica, tem-se como essencial a devida diferenciação entre a norma
prevista no caput do art. 75 do CP e aquela oriunda do § 1º do mesmo artigo. Cada uma delas trata de
um limite penal próprio, sendo distintas as suas naturezas. A norma contida no caput indica
textualmente que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a
trinta anos, ou seja, que em regra não pode o indivíduo permanecer privado de liberdade por tempo
superior a trinta anos. Esse o limite da execução das penas.
Por outro lado, a norma contida no § 1º do art. 75 do CP estabelece expressamente que “quando o
agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a trinta anos, devem elas
ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo”. Percebe-se que, neste momento, não mais
se fala em cumprimento da pena, mas em condenação a penas privativas de liberdade cuja soma seja
superior a trinta anos, denotando tratar-se do limite da aplicação da pena (veiculado através da
unificação da aplicação pelo Juízo da condenação, não pelo Juízo da Execução). Este limite de aplicação
certamente influi na própria execução penal, razão pela qual está topograficamente inserido no mesmo
art. 75 do CP. Note que logo adiante, notadamente no § 2 º do art. 75, o legislador volta a tratar do
limite da execução da pena, estabelecendo que “sobrevindo condenação por fato posterior ao início do
cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já
cumprido”. Com efeito, o legislador não se vale de palavras inúteis, e estas, desde a Constituição de
1988, devem sofrer do magistrado da execução a interpretação mais ajustada ao dever jurídico-
constitucional de redução de danos.
É possível concluir, desse modo, que enquanto o caput do art. 75 do CP estabelece o limite
executivo das penas, o § 1º do mesmo artigo versa sobre o limite aplicativo da pena privativa de
liberdade, na hipótese de reprimendas cuja soma ultrapasse trinta anos. Essa última espécie de limite
(aplicativo) se amolda perfeitamente ao reconhecimento do crime continuado, devendo, neste, ser de
trinta anos o limite máximo de aplicação da pena.
Questionando as bases dogmáticas e legais da continuidade delitiva, uma nova proposta discursiva
também afasta a validade constitucional do parágrafo único do art. 71 do CP, segundo o qual nos delitos
dolosos, contra vítimas distintas, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz,
considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem
como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais
grave, se diversas, até o triplo.
Trata-se de dispositivo incompatível com a nova ordem constitucional, por consagrar o denominado
direito penal de autor, ao valer-se de dados relativos à pessoa do acusado para justificar o acréscimo da
pena até o triplo. Como consequência, vulnerados estariam os princípios da lesividade (ausência de
suporte fático para o incremento da pena), da culpabilidade (intensificação do tratamento penal sem o
correspondente juízo material de responsabilidade pelo fato), da isonomia (escolha de determinadas
classes de agentes como alvos do aumento), da secularização (incisão moral no aumento da pena) e
da própria proporcionalidade (ao se franquear até mesmo a triplicação da pena em virtude de
considerações alheias ao evento delitivo).
Não bastasse a inconstitucionalidade por consagração do direito penal de autor, o parágrafo único do
art. 71 também se revela incompatível com a Constituição de 1988 por promover o aumento da pena
até o triplo como instrumento de pura retribuição. A concepção retributiva pode ser perfeitamente
identificada na redação da Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal, segundo a qual
estender o conceito de crime continuado à “criminalidade profissional, organizada e violenta” importaria
em “beneficiá-la, pois o delinquente profissional tornar-se-ia passível de tratamento penal menos grave
que o dispensado a criminosos ocasionais” (item 59 da Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do
Código Penal).
A ideia de pura retribuição, enfim, não apenas despreza a natureza seletiva do sistema penal e a
pluralidade social, como também promove a maximização da afetação individual, encontrando-se por
isso em desalinho com a teleologia constitucional e convencional redutora de danos.
Outra discussão que possui efeitos práticos na execução consiste na definição de como deve ser
feito o cálculo das frações necessárias aos direitos da execução penal (notadamente livramento
condicional, progressão de regime, indulto e comutação de pena) nas hipóteses de continuidade delitiva
entre delitos hediondos (ou equiparados) e não hediondos.
A configuração da continuidade delitiva (descrita no art. 71 do CP) necessita em tese da ocorrência
de dois ou mais crimes, pluralidade esta que, por uma ficção jurídica, perfaz um crime único,
independentemente da natureza dos crimes praticados (hediondos ou não hediondos). Por força de lei,
aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em
qualquer caso, de um sexto até metade (art. 71, caput) ou até o triplo (art. 71, § 1º).
Se a pena mais grave for aquela do delito hediondo ou equiparado, o acréscimo penal oriundo da
continuidade decorrerá justamente da existência de crimes não hediondos. Por isso, não é razoável
exigir que o condenado, para a obtenção dos direitos da execução, tenha que cumprir as frações dos
crimes hediondos sobre o total da pena.
Em outros termos, uma fração da pena correspondente a um crime hediondo jamais pode incidir
sobre uma pena (ou acréscimo dela) relativa a delitos não hediondos, sob pena de grave violação aos
princípios da legalidade (exigência de cumprimento de uma fração de pena mais elevada do que a
legalmente prevista) e proporcionalidade (equiparação indevida de delitos normativamente díspares).
Assim, a solução adequada seria a desmistificação da ficção do crime único, unicamente para fins de
execução penal e sempre de modo a favorecer o condenado. Nunca é demais ressaltar que o próprio
Código Penal, em benefício do réu, afasta a ficção do crime único em matéria de extinção da
punibilidade (Art. 119. “No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena
de cada um isoladamente”), permitindo, por exemplo, que no caso de concurso material, formal, ou
crime continuado, cada delito tenha prazo prescricional próprio. Sendo legítima a desmistificação da
ficção do crime único para fins de extinção da punibilidade, com maior razão será para o cômputo e
cálculo das penas.
Com a desmistificação da ficção do crime único, operada em favor do condenado, seria possível
então a elaboração de um cálculo diferenciado (discriminado) de pena, de modo que a pena mais grave
e o acréscimo penal (que sobre ela incide) sigam cada qual sua respectiva fração258.
Idêntico raciocínio aplica-se às hipóteses de concurso formal próprio. Aqui também deve ser realizado
cálculo diferenciado no âmbito da execução penal, de modo que, sobre o acréscimo de pena oriundo do
concurso formal próprio (um sexto até metade), incidam apenas as frações relativas aos crimes menos
graves (em regra os não hediondos).
De fato, não é razoável nem proporcional admitir-se o cálculo diferenciado para o concurso material
de crimes e negá-lo para o concurso formal (seja próprio ou impróprio) e o crime continuado.
Aliás, este tema já foi debatido no STJ, onde se entendeu que “na execução simultânea de
condenação por delito comum e outro hediondo, ainda que reconhecido o concurso material, formal ou
mesmo a continuidade delitiva, é legítima a pretensão de elaboração de cálculo diferenciado para fins de
verificação dos benefícios penais, não devendo ser aplicada qualquer outra interpretação que possa ser
desfavorável ao paciente”259.

11.3. Progressão de Regime

A história do sistema penitenciário moderno confunde-se com a história do sistema progressivo,


popularizado pela expressão mark system e desenhado a partir do século XIX com as contribuições de
Manuel Montesinos y Molina (1834), Alexander Maconochie (1840), Georg Michael Von Obermaier
(1842) e Walter Crofton (1854). Assim como diversos outros ordenamentos, a execução da pena em
nosso país funda-se no sistema progressivo, com a flexibilização da possibilidade de transferência entre
regimes.
Exatamente nesse sentido, estabelece a LEP que a pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz (art.
112), prevendo ainda a possibilidade de regressão de regime (art. 118).
Prevalece o entendimento de que a progressão de regime possui a natureza de direito público
subjetivo, portanto exigível do Estado sempre que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos à sua
concessão. Criticando esta categoria por sua inexatidão técnica e inadequação política (“pois já superada
a concepção de individualismo conforme ao liberalismo em suas origens, no sentido de simplesmente
afirmar o cidadão contra o Estado”) e pela “função de ocultamento que exerce dos mecanismos
materiais de controle e disciplinamento do corpo do condenado à revelia do respeito ou observância aos
seus direitos garantidos em lei”, Massimo Pavarini e André Giamberardino sustentam sua substituição
pela ideia de “discricionariedade efetivamente vinculada, mediante a atribuição de critérios objetivos
capazes de reduzir os espaços de discricionariedade em relação aos requisitos subjetivos”260.
De fato, não se pode ignorar que a classificação dos direitos públicos subjetivos de certo modo
acaba por ignorar o fosso entre o caráter vinculante desejado e a forma pela qual se delineia a
individualização da execução penal, a qual segue aferições sobre o sujeito com base em critérios
subjetivos e de conteúdo amplamente discricionário. De qualquer modo, seja trabalhando na esfera do
dever-ser (direito público subjetivo), ou na esfera do ser (discricionariedade efetivamente vinculada),
não pode mais ser admitida a ascendência da subjetivação (administrativa ou judicial) sobre a proteção
de direitos humanos, pois, neste caso, não haveria mais limiares entre discricionariedade e
arbitrariedade, vulnerando a segurança jurídica.
Perceber a progressão como direito (ainda que realisticamente passível de discricionariedade
vinculada) nos conduz inevitavelmente à conclusão de que esta pode em tese ser recusada pelo
condenado. De fato, a pessoa presa não pode ser impelida a avançar para regime em tese mais
brando se, no caso concreto, este trouxer mais transtornos que benefícios (ex.: preso que se encontra
em unidade de regime fechado próxima à residência de seus familiares e que, por isso, julga prejudicial
a sua transferência para longínqua unidade de regime semiaberto).
Três princípios vêm à mente nesse instante: proporcionalidade, individualização da pena e o princípio
democrático. A primeira é atacada pela imposição de um regime que na verdade trará consequências
mais gravosas para a vida futura do condenado, sendo assim vetorialmente contrário e disfuncional à
redução de danos penitenciários. A segunda pela inadequação da execução à particular condição da
pessoa condenada e às suas necessidades como (ser humano) sujeito de direitos. Por seu turno, o
princípio democrático é fragilizado pela patriarcal e verticalizante pretensão estatal de decidir o que é bom
ou ruim para a vida e necessidades do condenado. Veja que este raciocínio se aplica também aos
demais direitos da execução penal, sempre que sua concessão se mostrar contrária, na prática, à
particular condição humana da pessoa presa.
A progressão de regime é cabível tanto aos presos comuns quanto militares, ainda que cumpram
pena em estabelecimento penal militar.
Embora a legislação penal militar não preveja expressamente o instituto da progressão de regime, tal
fato não é óbice ao direito, considerando que os militares são indivíduos e, como tais, também estão
acobertados pela garantia constitucional da individualização da pena. É exatamente este o
posicionamento do STF: “os militares, indivíduos que são, não foram excluídos da garantia constitucional
da individualização da pena (...) de ordinário, a Constituição Federal de 1988, quando quis tratar por
modo diferenciado os servidores militares, o fez explicitamente. Por ilustração, é o que se contém no
inciso LXI do art. 5º (...) É de se entender, desse modo, contrária ao texto constitucional a exigência do
cumprimento de pena privativa de liberdade sob regime integralmente fechado em estabelecimento
militar, seja pelo invocado fundamento da falta de previsão legal na lei especial, seja pela necessidade
do resguardo da segurança ou do respeito à hierarquia e à disciplina no âmbito castrense” (STF, HC
104174/RJ, 2ª T., j. 29-3-2011).
Ademais, apesar de o art. 2º, parágrafo único, da LEP, indicar a aplicação da lei apenas para
militares “quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária”, o art. 3 º do Código de
Processo Penal Militar determina a aplicação da legislação processual penal comum nos casos omissos.
Diante da omissão da legislação castrense, aplica-se a Lei de Execução Penal (STJ, HC 215765/RS, 5ª
T., j. 8-11-2011).
A decisão acerca do pleito de progressão será sempre motivada e precedida de manifestação do
Ministério Público e do defensor (art. 112, § 1º, da LEP). Conforme já mencionado, em uma execução
penal que preza pela tutela dos direitos humanos e maior efetividade jurisdicional, não deve haver óbice
ao reconhecimento dos direitos da execução penal de ofício pelo juiz da execução. A denegação, por
outro lado, não deve ocorrer de ofício, sob pena de nulidade, haja vista a necessidade de se assegurar
ampla defesa ao condenado.
Ainda que se considere imprescindível a prévia manifestação do Ministério Público, a medida mais
adequada quando o juízo porventura já tenha concedido a progressão de regime de ofício é a
manutenção do direito até que nova decisão seja proferida, com regular manifestação do Ministério
Público. Não é razoável que a pessoa presa seja penalizada por nulidade à qual não deu causa.

11.3.1. Requisitos objetivos

Há na legislação a possibilidade de progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos.


Nos termos do art. 4º, § 5º, da Lei n. 12.850/2013 (lei que dispõe sobre organizações criminosas), se
após a sentença o agente tiver colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o
processo criminal, será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos.
Para tanto, da colaboração deve advir um ou mais dos seguintes resultados: “I – a identificação dos
demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II –
a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III – a prevenção
de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV – a recuperação total ou
parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V – a
localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada”.
Ressalvada essa hipótese extraordinária, a concessão da progressão de regime exige a satisfação
de requisitos objetivos.
Em caso de condenação por crime classificado como não hediondo ou equiparado (ou seja, não
descrito na Lei n. 8.072/90), terá direito à progressão de regime a pessoa condenada que cumprir ao
menos 1/6 da pena261 no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo
diretor do estabelecimento.
Conforme já pontuado, em nome dos princípios da celeridade, da presunção de inocência em âmbito
executivo e da necessidade de proporcionar segurança jurídica e reduzir danos humanos em sede
penitenciária, a expressão “ao menos” contida no art. 112 da LEP deveria ser suprimida ou substituída
por “no máximo”. Conspirando contra a celeridade processual, a indicação legal de apenas um mínimo
de pena a cumprir também inverte, em desfavor do condenado, o ônus da prova dos requisitos
necessários à fruição do direito (quando na verdade deve competir ao Estado o ônus da prova de
elementos impeditivos do direito), além de produzir transversamente o fenômeno da indeterminação da
pena, que traz necessariamente consigo a insegurança jurídica.
Em caso de cometimento de crime classificado como hediondo ou equiparado (descrito na Lei n.
8.072/90262), a pessoa condenada terá direito à progressão de regime após263 o cumprimento de 2/5
da pena, se esta for primária, e de 3/5, se reincidente264 (art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90), desde
que ostente bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento.
Independentemente da natureza do delito praticado (hediondos ou equiparados ou não), a gravidade
do delito, a longa pena a cumprir ou a mera suposição de que o sentenciado irá fugir não constituem
motivação concreta para se negar a progressão de regime (STJ, Agravo Regimental no Habeas Corpus
268420/SP, 6ª T., j. 25-6-2013; HC 232017/SP, 6ª T., j. 20-11-2012).
Esses novos prazos de progressão de regime em crimes hediondos ou equiparados foram
acrescentados pela Lei n. 11.464/2007. Antes da lei, aplicava-se a fração de 1/6 da pena. Tratando-se
de lei nova em prejuízo das pessoas condenadas (novatio legis in pejus), não pode retroagir, aplicando-
se unicamente aos crimes cometidos após a vigência da nova lei. Assim, deve ser mantida a exigência
de cumprimento de 1/6 de pena pelos condenados por crimes hediondos ou equiparados ocorridos
anteriormente à Lei n. 11.464/2007, nos termos do disposto no art. 112 da LEP. Nesse sentido, o
Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 471, com a seguinte redação: “Os condenados por crimes
hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto
no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional”.
Ressalvadas as posições em contrário, somente pode ser exigido o cumprimento da fração de 3/5
para progressão de regime se ambos os delitos hediondos ou equiparados (porventura objetos da
reincidência) forem praticados após a edição da Lei n. 11.464/2007. Isso porque, sendo norma mais
gravosa, o art. 2º, § 2º, da Lei n. 11.464/2007 (que passou a exigir o cumprimento de 2/5 da pena
para o réu primário e de 3/5 para o reincidente) não pode retroagir, seja de que modo for.
Considerando que a essência da reincidência é a pluralidade de delitos, não há razão para se falar em
irretroatividade parcial, exigindo-se a fração de 3/5 quando um dos crimes é anterior à lei mais gravosa.
Ademais, por ser nesse aspecto norma mais prejudicial ao indivíduo, a Lei n. 11.464/2007 deve receber
interpretação restrita, jamais ampliativa.
Seja como for, a exigência do cumprimento das frações de 2/5 (se primário) ou 3/5 (se reincidente)
deve se aplicar apenas à primeira progressão (do regime fechado para o semiaberto) e não à
progressão subsequente (do semiaberto para o aberto). Isso porque o § 2º do art. 2º da Lei n.
8.072/90 deve ser interpretado em conjunto com o § 1º do mesmo artigo, que estabeleceu (embora
indevidamente) que a pena por crime classificado como hediondo ou equiparado deveria ser cumprida
inicialmente em regime fechado. Se a lei indicava o regime fechado como o inicial e exigia que “a
progressão” (no singular, e não “as progressões”) dar-se-ia após o cumprimento de 2/5 (se primário)
ou 3/5 (se reincidente), não resta outra saída senão a de reconhecer que a exigência destas frações
deve se aplicar apenas à primeira progressão (do regime fechado para o semiaberto) e não à
progressão subsequente (do semiaberto para o aberto).
Ademais, a exigência das frações de 2/5 ou 3/5 para a primeira e posteriormente também para a
segunda progressão faz com que o prazo de progressão ao regime aberto seja posterior ao prazo de
livramento condicional, subvertendo a sistemática progressiva da Lei de Execução Penal e vulnerando
consequentemente o princípio da razoabilidade e o princípio progressivo (a exigência legal de frações
muito elásticas beira a inexequibilidade do sistema progressivo).
Seguindo a análise dos prazos para a concessão de progressão de regime, é amplamente admitida a
realização de cálculo discriminado (diferenciado) de pena, para aqueles que possuam ao mesmo tempo
condenações por delito não hediondo ou equiparado (com fração de 1/6) e por crime hediondo ou
equiparado (com as frações de 2/5, se primário, ou de 3/5, se reincidente). Nesse caso, para fazer jus
à progressão de regime, o preso cumprirá 1/6 da pena do delito não hediondo ou equiparado, mais 2/5
(se primário) ou 3/5 (se reincidente) da pena do delito hediondo ou equiparado.
Questão polêmica envolvendo o requisito objetivo para a progressão de regime consiste na forma de
contagem da pena para aquele que progrediu do regime fechado para o semiaberto e, agora, deseja
progredir do regime semiaberto para o aberto. Em outras palavras, para uma segunda progressão, é
discutível se a fração deve incidir sobre o tempo restante da pena – a partir da primeira progressão – ou
sobre o total da pena inicialmente imposta (ex.: acusado X é condenado por roubos circunstanciados à
pena de 18 anos de reclusão em regime fechado. Cumpre 3 anos e obtém progressão para o regime
semiaberto. A questão colocada é se, para progredir ao regime aberto, terá que cumprir 1/6 sobre 15
anos – tempo restante da pena – ou sobre 18 anos, total da pena inicialmente imposta).
A despeito da alegação de que, para a segunda progressão, a fração deveria incidir sobre o total da
pena inicialmente imposta – conclusão esta extraída da interpretação literal do art. 112 da LEP, segundo
o qual é cabível a progressão quando o “preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime
anterior” – a melhor leitura é no sentido de que a fração para nova progressão deve incidir sobre o
tempo restante da pena.
Com efeito, pena cumprida é pena extinta, razão pela qual o tempo já cumprido de pena não pode
ser desconsiderado para fins de nova progressão. Ademais, ao contrário do que se verifica na regressão
de regime (em que o prazo para progressão volta a contar), em uma nova progressão do semiaberto
para o aberto isso não pode ocorrer, pois, caso contrário, os dois institutos estariam equiparados,
violando-se os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Seja como for, a data-base (termo inicial) da progressão do regime semiaberto para o aberto nesse
caso é o dia em que a pessoa condenada completou o requisito objetivo para a progressão do regime
fechado para o semiaberto, conforme decidido pela 2ª Turma do STF no julgamento do HC 115254/SP.
No mesmo sentido, já decidiu o STJ que se aplica à progressão de regime, por analogia, o regramento
da LEP sobre a regressão de regime em caso de falta grave (art. 118), que estabelece como data-base
a prática do fato, e não da decisão posterior que reconhece a infração. Logo, a data inicial para a
progressão de regime deve ser aquela em que o apenado preencheu os requisitos do art. 112 da Lei de
Execução Penal, e não a data da efetiva inserção do preso no regime semiaberto, devendo-se
considerar a necessidade de que os direitos sejam declarados à época adequada, de modo a evitar que
a inércia estatal cause prejuízo ao condenado (STJ, AgRg no REsp 1582285/MS, 5ª T., 9-8-2016).
Outro tema polêmico envolvendo a progressão de regime consiste na possibilidade, ou não, da
chamada progressão por salto ou per saltum (aquela do regime fechado diretamente para o regime
aberto, quando o preso em regime fechado já cumpriu prazo suficiente não só para a progressão para
o regime semiaberto, mas inclusive para o aberto).
Predomina que não é possível a progressão per saltum, com fundamento na literalidade do art. 112
da LEP, que prevê a progressão de regime “quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da
pena no regime anterior”. Logo, entende-se que devem ser respeitados os períodos cumpridos em cada
regime prisional (Enunciado n. 491 da Súmula do STJ). Nem mesmo o fato de o apenado ter cumprido
tempo suficiente para os dois estágios no regime fechado autorizaria a progressão direta para o aberto
(STJ, HC 191835/SC, 5ª T., j. 12-4-2011. No mesmo sentido: STJ, 6 ª T., HC 178403/SP, j. 28-6-
2011).
Há, no entanto, posição no sentido de que embora o art. 112 da LEP não preveja a passagem
direta do apenado do regime fechado para o aberto, “se o Juiz das Execuções Penais entender que o
reeducando preenche o requisito subjetivo, analisará o requisito objetivo conferindo se já cumpriu o
lapso total referente às duas frações exigidas pela lei para os dois estágios, valendo-se, inclusive, do
tempo cumprido indevidamente no regime mais rigoroso. Configura constrangimento ilegal a
permanência do apenado em regime mais rigoroso que aquele assegurado pela lei. Se o Estado, por
ineficiência, não providencia a remoção do reeducando para o regime mais brando, não pode o
paciente, ser punido com a privação de sua liberdade” (STJ, HC 171680/SP, 5ª T., j. 17-5-2012).
Apesar de minoritária, a admissibilidade da progressão por salto parece ser a mais acertada, na
medida em que o texto do art. 112 da LEP apenas menciona a possibilidade de progressão àquele que
cumpre parcela de sua pena “no regime anterior”, não significando que o apenado deva passar pelo
regime semiaberto. Além disso, o texto do art. 112 da LEP prevê a possibilidade de transferência para
“regime menos rigoroso”, também não significando a necessidade de passagem pelo semiaberto. Diante
do surgimento de interpretações distintas, deve prevalecer aquela mais favorável ao condenado (favor
rei). Ademais, o princípio da legalidade, como instrumento constitucional de proteção do indivíduo, jamais
pode ser subvertido e usado como arma argumentativa em seu desfavor265. Essencial, enfim,
destacar que se é possível a regressão diretamente do regime aberto para o fechado em caso de
condenação por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o
regime (art. 118, I), também deve ser admitida a progressão direta por desconto (cumprimento) da
pena, de modo a se alcançar o regime cabível.
A par desta discussão, de qualquer modo a progressão per saltum não se confunde com a
concessão de regime aberto ou prisão domiciliar ao condenado que, tendo passado do regime fechado
para o semiaberto, não encontra estabelecimento penal adequado para o cumprimento de pena neste
regime. Essa última modalidade é admitida pela jurisprudência (STF, HC 96169/SP, 1ª T., j. 25-8-2009).
No que tange à progressão do regime semiaberto para o aberto, existe grande divergência sobre
qual seria o marco temporal inicial para a progressão. Há posição no sentido de que o marco inicial para
a contagem do prazo para a progressão ao regime aberto será aquela data que efetivamente
corresponda ao início do cumprimento da pena no regime semiaberto (regime anterior) e não aquela em
que o apenado supostamente teria o direito à progressão do fechado ao semiaberto (STJ, HC 178403/
SP, 6ª T., j. 28-6-2011).
Não parece acertada esta solução, pois afirmar que o marco inicial para a progressão ao regime
aberto será aquela data que efetivamente corresponda ao início do cumprimento da pena no regime
semiaberto (ou mesmo a data da concessão judicial da primeira progressão) significa, em primeiro lugar,
tratar de forma discriminatória o preso que veio do regime fechado e passou pelo semiaberto, uma vez
que aqueles condenados diretamente no semiaberto têm seu prazo calculado sobre o quantum da
condenação, cujo marco inicial é o da prisão.
Significa ainda reconhecer que a demora na prestação jurisdicional (de concessão da progressão do
regime fechado para o semiaberto) pode influenciar no requisito objetivo para nova progressão, medida
esta que prejudicaria duplamente o condenado (na demora de sua progressão para o regime
semiaberto e na consequente postergação do marco inicial para a progressão ao aberto, ocasionando
evidente bis in idem). Seguindo-se esta concepção, estaria subvertida a lógica de que a liberdade é a
regra e a prisão a exceção. Vale lembrar que a demora jurisdicional já trouxe prejuízos demais ao
condenado, sendo absolutamente razoável a devida compensação no período da nova progressão,
medida esta que corrigiria o excesso de execução antes causado.
Pelo exposto, a melhor interpretação aponta no sentido de que o marco inicial para a progressão ao
regime aberto é a data em que o apenado satisfez o requisito objetivo para a progressão do fechado
ao semiaberto, pois esta é a data em que deveria ter progredido, se respeitado o princípio da celeridade
(nesse sentido, cf. TJ/RJ, Agravo de Execução Penal 0064995-32.2014.8.19.0000, 2 ª C. Crim., j. 5-5-
2015). Conforme já exposto em outro trabalho266, os “benefícios” da execução que dependem da
satisfação de requisitos legais tornam-se direitos no exato instante do adimplemento pelo condenado,
não mais subsistindo a antiga relação de supremacia absoluta, em que a um dever do apenado
correspondia uma mera faculdade do Estado.
Os Tribunais Superiores vêm reconhecendo a possibilidade de concessão de prisão-albergue domiciliar
às pessoas que progridem do regime semiaberto para o aberto, mas que não têm como permanecer
em Casa de Albergado, por inexistência da mesma.
É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, na falta de vagas em
estabelecimento compatível ao regime a que faz jus o apenado, configura constrangimento ilegal a sua
submissão ao cumprimento de pena em regime mais gravoso, devendo o mesmo cumprir a reprimenda
em regime aberto, ou em prisão domiciliar, na hipótese de inexistência de Casa de Albergado (REsp
1187343/RS, 5ª T., j. 17-3-2011). Nem mesmo a destinação de ala especial em outros
estabelecimentos, apenas para abrigar presos do regime aberto, teria o condão de afastar a ilegalidade,
sendo aqui igualmente cabível a prisão domiciliar (STJ, HC 40735/RO, 5ª T., j. 2-6-2005).
O Supremo Tribunal Federal foi inclusive além, entendendo que “a falta de estabelecimento penal
adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso” (Súmula
Vinculante 56), sendo certo que, “havendo déficit de vagas, deverão ser determinados: (i) a saída
antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao
sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o
cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto.
Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar
ao sentenciado.” (RE 641320, Tribunal Pleno, j. 11-5-2016).
De fato, a saída antecipada de sentenciados no regime com falta de vagas ou a sua inserção em
prisão domiciliar, na falta de Casa de Albergado para abrigá-los, são medidas consagradoras do princípio
da humanidade e, de maneira tangencial, da própria presunção de inocência em sede de execução
penal. Esses são os parâmetros constitucionais para a correta interpretação (extensiva) do art. 117 da
LEP, admitindo-se a prisão domiciliar aos condenados em regime aberto. Lembre-se que a ineficiência
estatal não autoriza a imposição de qualquer forma de gravame ao indivíduo.
Além da saída antecipada, da prisão domiciliar e do cumprimento de penas restritivas de direito e/ou
estudo, outras soluções para a inexistência da Casa de Albergado também já foram apresentadas pela
jurisprudência.
A primeira delas foi a autorização de saídas ao condenado em horários determinados, até a
disponibilização de vaga em Casa de Albergado. Enfim, inexistindo vaga no estabelecimento adequado, o
preso estaria autorizado a sair em horários predeterminados, compensando-se, assim, a falta de vaga
(STJ, RHC 20050/MG, 5ª T., j. 19-10-2006). Essa solução não parece acertada, pois faz surgir um
sistema híbrido de cumprimento de pena, que mantém o apenado em estabelecimento mais rigoroso,
com regras de um regime mais brando, fato este que não supre a ineficiência estatal, nem atende aos
direitos fundamentais do indivíduo.
Outra solução, conforme já mencionado, foi a concessão de livramento condicional cautelar (STJ, HC
26537/SP, 5ª T., j. 17-2-2004).
Há grande discussão jurisprudencial se o cometimento de falta grave implica a interrupção do prazo
para a concessão de progressão de regime prisional.
Entende-se, majoritariamente, que o cometimento de falta disciplinar de natureza grave acarreta o
reinício do cômputo do prazo necessário ao preenchimento do requisito objetivo para a concessão da
progressão de regime (STJ, EREsp 1.176.486/SP, 3 ª Seção, j. 28-3-2012; Súmula 534 do STJ 267).
Essa também é a tese predominante no STF: “o réu que cumpre pena privativa de liberdade em regime
menos severo, ao praticar falta grave, pode ser transferido para regime mais gravoso; todavia, ao réu
que já cumpre pena no regime mais gravoso (regime fechado) não pode ser aplicado o instituto da
regressão, sendo permitido, portanto, o reinício da contagem do prazo para a progressão, levando-se
em conta o tempo de pena remanescente” (STF, HC 102365/SP, 1 ª T., j. 14-6-2011; HC 98387/SP, 2 ª
T., j. 28-4-2009).
Conquanto contrarie posição majoritária em contrário, o cometimento de falta grave não pode
implicar a interrupção do prazo para a concessão de progressão de regime prisional, por absoluta
ausência de previsão legal para tanto. De fato, não há qualquer dispositivo legal que imponha a
interrupção do prazo para a concessão de progressão de regime prisional, não cabendo ao Poder
Judiciário fazer as vezes de legislador, em prejuízo das pessoas condenadas, sob pena de transgressão
não só do princípio da legalidade, mas também da separação das funções do Poder. Aliás, as únicas
sanções previstas para o cometimento de faltas graves estão taxativamente descritas no arts. 53
(advertência verbal, repreensão, suspensão ou restrição de direitos, isolamento na própria cela, ou em
local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo, e inclusão no regime disciplinar
diferenciado), 118 (regressão de regime) e 127 (perda de dias remidos), todos da LEP. Não há na
legislação qualquer menção à interrupção do prazo para a concessão de progressão de regime prisional.
Ademais, o requisito temporal da progressão de regime deve ser unicamente mensurado pela
quantidade de pena já efetivamente cumprida, quantidade esta que, em si, não sofre qualquer
modificação com eventual prática de falta grave. Logo, se pena cumprida é pena extinta, não pode o
Juízo da Execução desconsiderar o tempo de pena já cumprido.
Na essência, a razão para a não interrupção do prazo para progressão de regime – ausência de
previsão legal – é a mesma que levou o Superior Tribunal de Justiça a entender que a prática de falta
disciplinar de natureza grave não interrompe o lapso temporal para obtenção de livramento condicional
(Enunciado n. 441 da Súmula do STJ). Logo, se a interrupção do prazo de livramento condicional não
pode ocorrer por ausência de previsão legal, este fundamento também deve valer para a progressão de
regime. Solução contrária conduz, grosso modo, a uma espécie de “bipolaridade jurisprudencial”. Além
disso, o princípio da legalidade, na qualidade de preceito de índole constitucional, não pode ser superado
por uma construção artificial do julgador, calcada num senso de “justiça e razoabilidade” (impossibilidade
de regressão dos que se encontram em regime fechado), de perigosos efeitos para o Estado
Democrático de Direito.
Imperioso concluir também que, mesmo que o cometimento de falta grave implique em outras
consequências (ex.: perda do tempo remido), é vedada, na hermenêutica penal, a utilização da analogia
in malam partem para se concluir que a contagem do lapso temporal deva ser interrompida. Ademais, a
prática de falta grave pode impedir o preenchimento do requisito subjetivo para a progressão, mas não
pode estar vinculado ao requisito temporal, que é objetivo. Estas são, aliás, as objeções formuladas
pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura, da 6ª Turma do STJ, no julgamento do HC 236320/RS (6 ª
T., j. 3-5-2012).
De qualquer modo, ainda que perdure a possibilidade de interrupção, algumas premissas devem ser
seguidas:
Em primeiro lugar, a prática de falta posteriormente ao vencimento da progressão não pode produzir
a interrupção ou recontagem de seu prazo, uma vez que seria absolutamente ilógico interromper um
prazo já vencido, além do que os requisitos subjetivos para progressão devem ser aferidos na data do
implemento do requisito objetivo, sendo certo que a progressão só não foi deferida na data de seu
vencimento por demora jurisdicional (a mora jurisdicional não pode ser imputada ao apenado).
Em segundo lugar, não se pode falar em interrupção da progressão para presos que, à época da
falta, sequer tinham sido condenados. Por questão lógica, se não há pena aplicada à época do fato, não
há o que ser interrompido. Aplica-se aqui o princípio da atividade (art. 4º do CP), que regendo crimes
deve obviamente reger faltas disciplinares. A interrupção nesta hipótese produziria ruptura da segurança
jurídica e da legalidade.
A contagem do novo período aquisitivo para a concessão da progressão de regime jamais poderia
ter início na data da punição disciplinar ou da inserção do condenado no regime mais gravoso, mas sim
na data da infração disciplinar268, solução esta mais favorável ao condenado, que independe de
eventual mora no julgamento da falta disciplinar e que se mostra sistematicamente mais coerente, pois
segue a teoria da atividade que rege o tempo do crime (art. 4º do CP).
Há, por fim, discussão se para efeito de progressão de regime, o cálculo deve ser realizado sobre o
total da pena imposta ou sobre 30 anos (limite de cumprimento de pena estabelecido pelo art. 75 do
CP). É amplamente majoritário o entendimento segundo o qual o cálculo deve ser realizado sobre o total
da pena imposta, pois a norma do art. 75 do CP refere-se ao tempo de efetivo encarceramento (30
anos), não constituindo, porém, parâmetro para a concessão de direitos da execução, como livramento
condicional ou progressão de regime prisional (STF, HC 69423/SP, Tribunal Pleno, j. 17-6-1993). Não
parece acertada esta solução, pois desrespeita os princípios da legalidade (não há exigência legal de que
as frações para os direitos incidam sobre o total da pena) e individualização da pena (penas elevadas
tornam inviável a fruição dos direitos, desprezando-se as peculiaridades de cada caso).
Reforçando este posicionamento, há que se reconhecer que o cômputo da detração penal deve se
dar sobre 30 anos, não sobre a pena concretamente imposta, pois nesse último caso o instituto da
detração tornar-se-ia inútil (não afetaria os lapsos temporais para os direitos), fazendo com que o
tempo existencial de um ser humano seja suprimido em vão, em franco atentado à dignidade e ao
princípio civilizatório.

11.3.2. Requisitos subjetivos

Antes de se discorrer acerca dos requisitos subjetivos, uma observação preliminar – cabível a todos
os direitos – necessita ser feita: em um sistema que prime pela absoluta segurança jurídica, que
rechace a flexibilidade (negativa) da pena e que não se curve perante os discursos disciplinar (faltas) e
criminológico (exames criminológicos), a avaliação judicial dos direitos deveria se basear em elementos
estritamente objetivos (fração de cumprimento de pena), restando a análise dos requisitos subjetivos
apenas para efeito dos direitos domésticos do apenado269.
Todavia, não é o que se verifica na prática, o que nos obriga a pensar em uma opção redutora
subsidiária, com a premissa da necessidade de atendimento de requisitos subjetivos.
No que tange aos requisitos subjetivos para a progressão de regime, estabelece o art. 112 da LEP
que o juiz pode determinar a transferência para regime menos rigoroso quando o preso ostentar bom
comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento. Essa comprovação se dá por
meio de atestado (ou certidão) de conduta carcerária, emitido pela direção do estabelecimento.
O fato de a LEP mencionar o bom comportamento carcerário não exclui a possibilidade de
deferimento da progressão de regime aos que possuam comportamentos classificados como regular ou
neutro. Com o perdão da (aparente) redundância, dizer que certo comportamento é regular significa
reconhecer que o mesmo não possui qualquer irregularidade. Do mesmo modo, dizer que certo
comportamento é neutro significa reconhecer que não há circunstâncias negativas contrárias ao direito.
Nem se diga que também não haveria circunstâncias positivas, pois nesse caso deve prevalecer o
princípio favor rei. Bastante elucidativa, nesse sentido, a observação de que “uma conduta ‘regular’ é
uma conduta que se adéqua ao padrão carcerário, não ficando nem além, nem aquém da média.
Tolher a liberdade do apenado com esse fundamento implica obrigar todos os encarcerados a
superarem padrões de normalidade num ambiente que, notoriamente, não é propício para isso. Essa
argumentação, em suma, atenta contra o nullum crimen, nulla poena sine lege necessariae, em razão
da ofensa ao princípio da culpabilidade”270.
Em última análise, traria maior objetividade à apreciação dos direitos da execução penal se o conceito
de bom comportamento fosse entendido como aquele apurado pela ausência de punição (devidamente
imposta pelo Poder Judiciário) por falta disciplinar grave em período razoavelmente anterior (em regra
doze meses, por analogia ao tratamento do indulto) ao pleito de concessão.
Contudo, é forte a polêmica em relação à possibilidade de exigência de exame criminológico por parte
do Juízo da Execução.
Defende-se por um lado a inexigibilidade do exame, uma vez que a redação original do art. 112 da
LEP, antes das alterações introduzidas pela Lei n. 10.792/2003, trazia a exigência dos exames, mas,
com a Lei n. 10.792/2003, o único requisito trazido pela LEP passou a ser a comprovação de bom
comportamento carcerário por parte da direção, sendo assim suprimida a exigência do exame
criminológico como condição à progressão de regime271, sob pena de ofensa à legalidade penal272.
Agregam-se a estes argumentos as críticas ontológicas aos exames, considerados instrumentos de
seletividade (análise de risco ou “periculosidade atuarial” do preso com base no grupo – social,
econômico, cultural, de gênero, etário etc. – ao qual pertença) e violação da intimidade (intromissão na
interioridade do indivíduo), contraditório, ampla defesa e devido processo legal (indemonstrabilidade
empírica dos argumentos e dificuldade de refutação dos atributos pessoais realizados aos presos) e
lesividade (avaliação recaída não sobre fatos, mas sobre a pessoa do preso, consagrando-se o direito
penal do autor)273.
Predomina, contudo, que a exigência dos exames criminológicos é uma faculdade do Juízo da
Execução (Enunciado n. 439 da Súmula do STJ: “admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades
do caso, desde que em decisão motivada”). Esse também foi o posicionamento firmado pelo Supremo
Tribunal Federal: “as alterações introduzidas pela Lei n. 10.792/2003 suprimiram a exigência do exame
criminológico como condição à progressão de regime, mas não impediram o Magistrado de determiná-lo,
desde que considere necessário o estudo à reinserção social do apenado” (STF, HC 108804/SP, 1 ª T.,
j. 8-11-2011; HC 110029/RS; 2ª T., j. 18-10-2011. Conferir ainda: Súmula Vinculante 26 do STF).
Ainda que considerada uma faculdade, fato é que a decisão pela requisição dos exames
criminológicos não pode ser fundamentada na gravidade abstrata do crime praticado ou na longa pena a
cumprir (STJ, HC 366253/SP, 6 ª T., j. 13-9-2016), na alusão à prática de falta grave antiga ou sem a
indicação de sua data (dado essencial para se aferir os efeitos da falta sobre o status libertatis do
indivíduo), ou ainda, em alegações genéricas acerca do cabimento do exame criminológico. Nenhum
destes elementos é idôneo a justificar a requisição do exame.
Apesar de parecer suficientemente claro que o único requisito trazido pela LEP passou a ser a
comprovação de bom comportamento carcerário por parte da direção, os exames ainda são
corriqueiramente requisitados em vários Estados da Federação. Se o Juízo da Execução (repita-se,
vulnerando a estrita legalidade) entender pela viabilidade e necessidade do exame, não pode deixar de
atender minimamente às seguintes regras:
a) o juiz não está adstrito ao resultado negativo do exame, sob pena de supressão da
jurisdicionalidade pelo “discurso científico”, nem pode apoiar sua motivação em fórmulas vagas,
genéricas, etiquetadas, ou ainda, emprestadas do corpo técnico penitenciário ou do Ministério Público,
sob pena de afetação do princípio da fundamentação das decisões judiciais;
b) antes da decisão judicial, deve ser dada à defesa a oportunidade de manifestação a respeito do
laudo negativo do exame, sob pena de nulidade;
c) a realização dos exames não pode implicar em demora na apreciação dos pedidos dos apenados;
d) por força dos princípios da secularização, lesividade e autonomia da vontade, o resultado dos
exames não pode sofrer influência se o apenado não se considera arrependido do delito, confessa ser
viciado em drogas ou alcoólatra, ou mesmo ter feito uso de tais substâncias;
e) a gravidade abstrata do delito, a longa pena a cumprir, as circunstâncias judiciais do art. 59 do
CP, os elementos inerentes ao tipo penal (ex.: violência ou grave ameaça), a reincidência ou a
existência de inquérito ou processo em andamento em face do apenado não podem influenciar o
resultado dos exames, nem são fundamentos idôneos para sua requisição ou decisão judicial
desfavorável (Cf. STF, HC 99141/SP, 1ª T., j. 29-3-2011);
f) a eventual prática de falta grave há muito tempo (sobretudo prescrita) não é justificativa para o
resultado desfavorável do exame, nem para a negativa do direito pleiteado;
g) a alegação de periculosidade do agente não é fundamento idôneo a embasar o resultado
desfavorável do exame, nem sua requisição (STJ, HC 356568/SP, 5ª T., 13-9-2016) ou negativa judicial
da progressão, posto que a categoria periculosidade vulnera os princípios do contraditório, ampla defesa
e presunção de inocência, além de consagrar a culpabilidade de autor, em detrimento da culpabilidade
pelo fato;
h) a inexistência de carta de promessa de emprego não é justificativa para o resultado desfavorável
do exame, nem empecilho à progressão do regime fechado para o semiaberto, sob pena de atribuição
de efeitos penais ao estado de desemprego e consequente atentado à humanidade, ao pluralismo e à
própria democracia;
i) em nome do princípio favor rei, eventual divergência verificada no mesmo exame criminológico ou
entre exames criminológicos diversos274 sempre deve ser interpretada em favor do condenado;
j) Caso o exame criminológico seja desfavorável, deve ser assegurado ao condenado o direito de
nomear assistente técnico para realizar a correspondente contraprova (cf. TJ/SP, HC 0079684-
91.2011.8.26.0000), aplicando-se por analogia o disposto no art. 159, § 5º, II e § 7º do CPP;
k) Não tendo sido realizado o exame criminológico inicial, previsto no art. 8º da LEP, não há razão
para exigir exames por ocasião da análise dos direitos, uma vez que a incompetência estatal no início da
execução não pode ser remendada à custa da celeridade processual e da liberdade das pessoas presas;
l) Em lugar da requisição de qualquer exame, o Juízo da Execução deveria priorizar a designação de
audiência especial, a fim de estabelecer contato pessoal e humanizado com a pessoa do condenado,
evitando-se valorações sobre ela, à revelia de sua presença.
Além de tais exigências mínimas, convém ainda ressaltar que a negativa de direitos não pode se
fundar em argumentos de laudos periciais – bem identificados por Andrei Zenkner Schmidt275 – tais
como: “precisa amadurecer mais com o sofrimento prisional”, precisa amadurecer “a percepção de si
próprio e do mundo social”, ou ainda, possui “situação jurídica indefinida”.
A negativa de direitos tampouco pode advir do que Zenkner Schmidt denomina síndrome da
abstinência hermenêutica, que traduz a prática de se proferir “decisão desfavorável a um direito do
apenado com base num laudo completamente incongruente. Assim, argumentos como ‘nos termos do
laudo de f., opino pelo indeferimento do pedido’, ou ‘com base no laudo de f., indefiro o pedido’, são
comuns em sede de execução da pena, fazendo com que a carga decisória de todas as pretensões do
apenado acabe recaindo, em suma, nas mãos dos peritos. Como uma decisão ou um parecer, para
contrariar um laudo pericial, terá de ser fundamentada, acaba-se, por preguiça ou comodismo,
corroborando-se um argumento que, muitas vezes, sequer foi lido”276.
No que tange à exigência dos exames criminológicos, uma última observação merece ser feita: se
continuarmos com a idolatria irrefletida no tocante à (suposta) eficácia dos exames criminológicos, em
breve chegaremos à execução penal atuarial (ou securitária), baseada em pragmáticos prognósticos de
risco (atuariais) e periculosidade sociais, com a profusão de guias metódicos que quantificam
minuciosamente os dados pessoais e sociais do condenado, construindo a possibilidade de liberdade a
partir de tais elementos277. Segundo Pavarini, a retórica que emerge é aquela do cálculo probabilístico e
de distribuição estatística aplicados no confronto das populações que criam problemas sociais278.
Ironicamente, o único risco verdadeiramente confiável da criminologia atuarial é aquele oferecido à
higidez do Estado Republicano e Democrático de Direito.

11.3.3. Progressão de Regime para preso estrangeiro

As execuções penais dos nacionais e das pessoas presas estrangeiras submetem-se aos mesmos
ditames constitucionais.
Por isso, a vedação da progressão de regime ao preso estrangeiro importa, em primeiro lugar, em
violação ao princípio constitucional da individualização da pena, pois devem ser consideradas as
circunstâncias do caso concreto e o histórico particular do condenado. Fere igualmente a isonomia entre
brasileiros e estrangeiros, chocando-se com o fundamento da dignidade da pessoa humana (art. 1º,
III, da CF), com o objetivo de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3 º, IV, da CF) e com o princípio da
prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II, da CF). Ofende ainda o imperativo de solidariedade
humana para com indivíduos de outras nações. Por fim, deve ser observado que a Lei de Execução
Penal – que trata do instituto da progressão de regime – não faz quaisquer restrições aos direitos dos
estrangeiros que cumprem pena no país, sendo a eles também aplicável, por força do princípio da
isonomia.
Correta, nesse sentido, a percepção de que “a adoção do regime progressivo na execução penal
representa a preservação do princípio de humanidade da pena. Esta condição de ser humano confere
idênticos direitos a todos os cidadãos de nacionalidade brasileira ou não, que estejam submetidos ao
cumprimento de uma pena por condenação derivada do judiciário brasileiro. A distinção de nacional para
estrangeiro não se sobrepõe ao princípio de humanidade, para fins de exigir um tratamento diferenciado
segundo a condição de nacional, hipótese que implicaria negar exatamente sua condição de pessoa
humana. A postura de impedir a progressão do regime de alguém pelo simples fato de ser esta pessoa
um estrangeiro é uma verdadeira adoção do chamado direito penal do inimigo, que seleciona e exclui
determinados indivíduos de seus direitos mais básicos, em busca da persecução penal ou da aplicação
da pena, sob o argumento de que Feind sind aktuell Unpersonen”279.
Sobre o tema, o STF já se manifestou no sentido de que o fato de o condenado ser estrangeiro,
estar preso, não ter domicílio no país e ser objeto de processo de expulsão, não constitui óbice à
progressão de regime de cumprimento da pena (HC 97147/MT, 2 ª T., j. 4-8-2009). Aspectos
referentes à situação regular ou irregular do estrangeiro no país são questões de foro administrativo,
que não podem transcender seus efeitos para a esfera criminal, sobretudo para afetar o status libertatis
do indivíduo.
No julgamento do Habeas Corpus n. 103.373/2008, sob a relatoria da Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, a 6ª Turma do STJ já havia se manifestado favoravelmente à progressão de regime para
presos estrangeiros. Atualmente, ainda prevalece a possibilidade de progressão de regime para preso
estrangeiro (cf. STJ, HC 217149/SP, 6ª T., j. 16-8-2012).

11.3.4. Competência

A competência para apreciação do pedido de progressão de regime é do Juiz da execução (arts. 66,
III, b, 113, 114 e 115, da LEP). Embora se ventile que o juízo competente é o do local da condenação,
prevalece que compete ao Juízo do local de cumprimento da reprimenda decidir sobre os incidentes que
surgirem durante a execução, resolvendo-se assim eventual conflito de competência entre juízos de
execução diversos. De fato, a competência do juízo da sentença aparece de forma subsidiária na LEP
(art. 65), além de ser razoável que o condenado tenha como autoridade judicante um juízo que lhe seja
próximo, facilitando em tese o acesso à Justiça. O que não se pode admitir, contudo, é a constante
transferência de condenados entre estabelecimentos prisionais de diferentes regiões, procedimento este
que traz clara insegurança jurídica e prejudica sobejamente a atividade jurisdicional e a ampla defesa.
A concessão de progressão de regime se condiciona ao cumprimento de requisitos objetivos e
subjetivos, matéria de competência do juízo das execuções, não cabendo ao Tribunal ad quem ou aos
Tribunais Superiores apreciar originariamente o pedido, sob pena de supressão das instâncias ordinárias
(cf. STJ, HC 101834/MS, 5ª T., j. 3-6-2008).

11.3.5. Possibilidade de apreciação de progressão de regime em sede de Habeas Corpus

Predomina que o habeas corpus pode ser manejado para contestar o preenchimento de requisito
objetivo, ou debater questões estritamente de direito, não sendo todavia o meio adequado, em face da
estreiteza da via, que não admite dilação probatória, para desconstituir o entendimento do Juízo das
Execuções Penais acerca do não preenchimento do requisito subjetivo por parte do apenado (STJ, HC
87666/SP, 5ª T., j. 21-2-2008).
Todavia, se entendermos que o atestado de bom comportamento carcerário, firmado pelo diretor do
estabelecimento, constitui requisito subjetivo suficiente para a concessão dos direitos da execução, a
discussão sobre a presença de tal requisito poderá perfeitamente ser travada em sede de habeas
corpus (inclusive sem receio de supressão de instância), na medida em que o índice comportamental é
transcrito (objetivado) no próprio atestado, prescindindo-se assim do exame aprofundado de provas.
Ainda que não se entenda dessa forma, o não conhecimento do habeas corpus para análise do
requisito subjetivo para progressão não exclui, contudo, a possibilidade de concessão da ordem, de
ofício, para determinar que o Juízo das Execuções Penais analise novamente o pedido de progressão de
regime, sempre que sua decisão se fundar em elementos não concretos da execução da pena, tais
como a gravidade abstrata do crime cometido e a longa pena a cumprir (STJ, HC 242056/SP, 6 ª T., j.
5-2-2013).
De qualquer modo, é perfeitamente admissível a impetração de habeas corpus pela demora na
apreciação de progressão de regime, considerando que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação
(princípio da razoável duração do processo – art. 5º, LXXVIII, da CF). Ademais, se a regra é a
liberdade e a prisão a exceção, é ilegal a manutenção da prisão em regime gravoso além do tempo
devido. Acrescente-se ainda a elementar constatação de que o indivíduo não pode ser punido pela falha
ou demora na prestação jurisdicional.

11.3.6. Progressão para o regime aberto

O ingresso do condenado em regime aberto supõe a aceitação de seu programa e das condições
impostas pelo Juiz, preceitua o art. 113 da LEP.
Dispõe ainda a LEP que somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que estiver
trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente e que apresentar, pelos seus
antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-
se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime (art. 114 da LEP).
A regra que exige do condenado, para a progressão ao regime aberto, a comprovação de trabalho
ou a possibilidade imediata de fazê-lo, “deve ser interpretada com temperamentos, pois a realidade
mostra que, estando a pessoa presa, raramente possui ela condições de, desde logo, comprovar a
existência de proposta efetiva de emprego ou de demonstrar estar trabalhando, por meio de
apresentação de carteira assinada” (STJ, HC 337938/SP, 6 ª T., j. 3-12-2015; HC 352476/RJ, 5 ª T., j.
21-6-2016; HC 298465/RS, 6ª T., j. 19-4-2016.).
De fato, não há como interpretar literalmente este dispositivo, desligando-se da realidade social e do
notório fato de que pessoas com antecedentes criminais, estigmatizadas pela experiência penal,
encontram enorme dificuldade de reinserção no mercado de trabalho, sobretudo o mercado formal,
cada vez mais competitivo. Como bem observado no voto condutor do HC 337938/SP, “a exigência de
proposta concreta de atividade laborativa para o deferimento da progressão de sentenciado para o
regime aberto, no contexto social em que se encontra o país e diante da maior dificuldade que um
egresso penal encontra na busca por empregos, pode, na maioria das vezes, inviabilizar a progressão
da execução penal por fator estranho ao mérito carcerário”.
Além disso, o Estado simplesmente não auxilia as pessoas condenadas na obtenção de postos de
trabalho em meio livre, não sendo legítimo que estas sofram qualquer sanção pela absoluta falência
estatal em prover oportunidades. Logo, pelo princípio da razoabilidade, a comprovação de trabalho ou da
possibilidade imediata de fazê-lo não constitui fundamento válido para se obstar a progressão ao regime
aberto.
Nem mesmo a fixação judicial de um prazo para obtenção do trabalho soa razoável, pois também
nessa hipótese – apenas de maneira diferida – estar-se-ia conferindo consequências penais ao estado
de desemprego, reforçando a seletividade penal e atentando contra os mais elementares princípios de
um Estado Democrático e Republicano de Direito.
Em relação à progressão para o regime aberto, outra questão merece ser considerada. A natureza
dos delitos e a longa pena ainda por cumprir não podem ser empecilhos a esta modalidade de
progressão. Conforme já destacado, a natureza do delito é elemento relativo à cominação legal e à
esfera do injusto penal, anterior e alheio à discussão concreta da execução penal. A natureza do crime
já foi considerada pelo legislador para a maior cominação penal e foi exatamente a razão pela qual a
pessoa condenada recebeu sanções mais elevadas pelo juízo de conhecimento, tendo
consequentemente que cumprir maior tempo de pena. Logo, tal argumento não é idôneo a também
vedar a progressão para o regime aberto, sob pena de bis in idem. Ademais, “pena ainda por cumprir”
não é requisito legal para a progressão ao regime aberto. Logo, não pode obstar a concessão do direito,
por inexistir previsão legal nesse sentido (princípio da legalidade).
Do mesmo modo, para a progressão ao regime aberto não se pode exigir o pagamento ou
parcelamento da multa. Com efeito, “pagamento ou parcelamento da multa” não é requisito legal para
progressão de regime (princípio da legalidade). Nem mesmo a jurisprudência pode construir requisitos
onde a lei não os vê.
Ademais, a vedação da progressão ao regime aberto pelo não pagamento ou parcelamento da
multa significa a imposição transversa de prisão por dívida fora das hipóteses autorizadas pelo art. 5º,
LXVII, da Constituição de 1988 (prisão do depositário infiel e do responsável pelo inadimplemento
voluntário e inescusável de obrigação alimentícia).
A vedação carece ainda de razoabilidade, pois não há como uma pessoa que se encontra em
cumprimento de sua pena quitar a pena de multa imposta sem comprometer o sustento de seus
familiares. Ainda que tivesse condições ao tempo do crime, fato é que uma pessoa presa por tempo
suficiente para obter a progressão para o regime aberto em regra já perdeu, há muito, os meios
próprios de sustento, passando de provedor da família a dependente de ajuda externa.
Importante lembrar também que se é inadmissível a fixação de pena restritiva de direitos (art. 44 do
CP) como condição especial ao regime aberto (Súmula 493 do STJ), não se mostra razoável nem
proporcional exigir o pagamento da pena de multa para a progressão ao regime aberto. Caso contrário,
estar-se-ia conferindo maior gravidade à pena de multa, se comparada com as penas restritivas de
direito (que, aliás, possui como uma de suas espécies a perda de bens e valores – art. 43, II, do CP –
de igual natureza patrimonial).
De qualquer modo, na essência, a vedação da progressão ao regime aberto pelo não pagamento ou
parcelamento da multa significa penalização (ou criminalização) da pobreza, inadmissível no atual Estado
Democrático e Republicano de Direito.
Multa não quitada ou parcelada é dívida fazendária de valor (incluída em dívida ativa), não dívida
penal. E, para o lamento de muitos, o não pagamento da multa há longo tempo deixou de ensejar a
conversão em privação da liberdade.
Não obstante a necessidade de pagamento ou parcelamento da multa para progressão ter sido
suscitada na Ação Penal Originária 470 do STF (processo do vulgo “mensalão”), tal caso não possui
força vinculante, além do que estiveram envolvidos agentes com grande poder político e econômico,
com aplicação de elevadas multas. Não é o caso da grande massa carcerária, marcada pela
vulnerabilidade econômica e absolutamente incapaz de quitar a dívida de valor.
Retornando ao tema da progressão ao regime aberto, para fins de ingresso nesse regime, poderão
ser dispensados do trabalho os condenados maiores de setenta anos, acometidos de doença grave, as
condenadas com filho menor ou deficiente físico ou mental e as condenadas gestantes (art. 114,
parágrafo único, da LEP).
Segundo a LEP, o Juiz poderá estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto
(art. 115), sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias: I – permanecer no local que for
designado, durante o repouso e nos dias de folga; II – sair para o trabalho e retornar, nos horários
fixados; III – não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial; IV – comparecer a Juízo,
para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.
O Juiz também poderá modificar as condições estabelecidas, de ofício, a requerimento do Ministério
Público, da autoridade administrativa ou do condenado, desde que as circunstâncias assim o
recomendem (art. 116).
O Juízo da Execução não pode impor a prestação de serviços ou outra pena restritiva de direitos
como condições especiais para o regime aberto. É o que preceitua o Enunciado n. 493 da Súmula do
STJ: “É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime
aberto”.
De fato, penas restritivas de direitos são penas – autônomas e alternativas –, que não se
confundem com condições especiais do regime aberto. O princípio da legalidade é bastante claro ao
vedar a imposição de pena sem prévia, taxativa e clara cominação legal. Nesse caso, simplesmente
inexiste previsão legal para a cumulação da pena restritiva com a privativa de liberdade. Ademais, a
interpretação de qualquer dispositivo passível de imposição de tratamento penal rigoroso deve ser
eminentemente restritiva, não comportando extensões ou analogias em prejuízo do indivíduo, nem
mesmo como tentativas de compensação da falta de aparelhamento estatal.
Em última análise, transformar condições especiais do regime aberto em penas restritivas de direitos
importa, em primeiro lugar, em desvio de execução penal, transformado em excesso de execução ao
constatarmos a maior gravidade das penas restritivas de direitos, quando cotejadas com a prisão
domiciliar. Em segundo lugar, gera subversão do princípio da igualdade, que deve servir exclusivamente
para a tutela do indivíduo, jamais para legitimar a imposição de tratamento gravoso em nome da
suposta equiparação aos beneficiários de penas restritivas de direitos. Por fim, implica inafastável bis in
idem, ao infligir duas sanções, sobrepondo pena e condições do regime aberto em um mesmo
elemento.

11.4. Prisão-albergue domiciliar

Nos termos do art. 117 da LEP, somente será admitido o recolhimento do beneficiário de regime
aberto em residência particular quando se tratar de condenado maior de 70 anos, acometido de doença
grave, condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental e condenada gestante.
Conforme expressa previsão legal, em regra a prisão-albergue domiciliar é concedida a condenados
que estejam no regime aberto de pena. Excepcionalmente, porém, tem-se admitido o deferimento da
prisão domiciliar para presos do regime fechado ou semiaberto, por exemplo, no caso de portadores de
doença grave, desde que comprovada a impossibilidade da assistência médica no estabelecimento
prisional em que cumprem sua pena (cf. STJ, HC 240518/RS, 5ª T., j. 5-3-2013).
No que tange às penas restritivas de direitos, predomina que as mesmas não podem ser
convertidas em prisão domiciliar, considerando que tal prisão somente seria permitida nos casos de
cumprimento de pena privativa de liberdade (STJ, HC 135634/RS, 5ª T., j. 21-10-2010). Não parece
razoável, todavia, permitir a prisão domiciliar para penas privativas de liberdade (mais graves), inclusive
para presos do regime fechado ou semiaberto, e negá-la às penas restritivas de direitos (ex.: prestação
de serviço à comunidade), menos graves. Ademais, as razões para o deferimento da prisão domiciliar
são de ordem humanitária, que nada tem a ver com a espécie de pena executada.
De qualquer modo, o rol do art. 117 não deve ser considerado taxativo, podendo sim abarcar outras
hipóteses não elencadas na LEP. Exemplo disso é a concessão de prisão domiciliar ao condenado em
regime semiaberto que encontra emprego em comarca diversa e distante daquela onde deveria cumprir
sua pena. Pode o condenado fazer jus à prisão domiciliar nesta hipótese, considerando que o preso é
um sujeito de direitos e que o trabalho é princípio fundamental da República (inc. IV do art. 1º), base da
ordem social brasileira (art. 193), direito social (art. 6º da CF), dever social e condição de dignidade
humana (art. 28 da LEP), fundamento da ordem econômica (art.170 da CF) e que cabe ao Estado
reduzir todos os entraves e danos causados pela experiência penitenciária (nesse sentido, STJ, REsp
962078/RS, 5ª T., j. 17-2-2011).
Outro exemplo é a concessão da prisão domiciliar aos condenados em regime semiaberto e fechado,
quando portadores de doença grave e demonstrada a impossibilidade de assistência médica pelo
estabelecimento prisional em que cumprem a pena (STJ, RHC 26814/RS, 5ª T., j. 23-2-2010). Há
inclusive decisão no sentido da concessão da prisão domiciliar, embora o estabelecimento prisional seja
dotado de estrutura para atendimentos emergenciais, caso as enfermidades necessitem de cuidados
específicos e continuados (STJ, HC 138986/DF, 6ª T., j. 17-11-2009).
Extremamente comum e já sabida é a concessão de prisão domiciliar ante a inexistência de
estabelecimento adequado ao regime aberto de cumprimento de pena (Casa do Albergado), omissão
esta que importa em transgressão do princípio da legalidade, da coisa julgada e consequente desvio de
execução.
A despeito de existir precedente em contrário (STJ, HC 168637/RS, 5ª T., j. 23-11-2010), a
superlotação carcerária também deve ensejar o deferimento da prisão domiciliar. Isso porque a
superlotação – forma de tratamento desumano ou degradante – é ato que transcende a simples
privação da liberdade, tornando ilegal a prisão. Nessa lógica, três soluções se apresentariam: renúncia à
execução da pena por parte do Estado (por meio de expressa previsão no Decreto Presidencial de
Indulto, por exemplo), suspensão imediata da prisão (por analogia ao relaxamento constitucional da
prisão, previsto no art. 5º, LXV, da CF) ou, subsidiariamente, colocação do acusado ou condenado em
prisão domiciliar.
No que tange às disposições gerais relativas à prisão domiciliar, é importante destacar que a
transferência do cumprimento da pena para o local do domicílio do sentenciado faz com que o juízo
deste local passe a ser o competente para decidir as questões da execução penal.
Frise-se ainda que o descumprimento das condições impostas para a prisão domiciliar, mesmo que
conduza à cassação do direito, jamais pode ensejar a desconsideração da pena efetivamente cumprida
nessa condição, uma vez que a prisão domiciliar é espécie de prisão e, como tal, o tempo em que o
apenado nela permanece deve ser efetivamente computado, tal qual ocorre nos regimes fechado,
semiaberto e aberto (nesse sentido, cf. STJ, HC 131845/MG, 6ª T., j. 23-2-2010).

11.4.1. Hipóteses de prisão-albergue domiciliar

São hipóteses – não taxativas – de prisão-albergue domiciliar:


a) Prisão-albergue domiciliar para o condenado maior de 70 anos
Em relação a esta modalidade, há discussão se o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003, que
considera idosos os maiores de 60 anos) alterou a idade necessária para a prisão domiciliar de 70 para
60 anos.
Entende-se em regra que o Estatuto do Idoso não alterou de 70 para 60 anos a idade necessária
para a prisão domiciliar. Isso porque o Estatuto (por meio de seus arts. 110 até 114) realizou uma série
de modificações na legislação penal brasileira, deixando, no entanto, de alterar a Lei de Execução Penal,
sendo vontade do legislador a manutenção da idade de 70 anos para fins de prisão domiciliar.
Todavia, há que se considerar que o próprio Estatuto do Idoso dispõe ser obrigação do Estado e da
sociedade assegurar à pessoa idosa a liberdade e o respeito (art. 10, caput), sendo que o direito ao
respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral do idoso (art. 10, § 2º).
Ademais, é dever de todos zelar pela dignidade do idoso, colocando-o a salvo de qualquer tratamento
desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor (art. 10, § 3º). Esses dispositivos do
Estatuto, sistematicamente interpretados, permitiriam a conclusão de que a idade necessária para a
prisão domiciliar passou de 70 para 60 anos, considerando ser o Estatuto do Idoso não apenas posterior
à LEP, como também mais abrangente e avançado no tratamento dos idosos. Esta parece ser a
solução mais acertada.
Seja qual for a idade para fins de prisão domiciliar, os idosos devem poder cumprir suas reprimendas
em prisão domiciliar, em especial aqueles acometidos de doença incapacitante.
Deve ser ainda considerada a absoluta inexistência, no Brasil, de estabelecimentos especiais
adequados à condição do idoso, a despeito do disposto no art. 82, § 1º, da LEP: “A mulher e o maior
de sessenta anos, separadamente, serão recolhidos a estabelecimento próprio e adequado à sua
condição pessoal”.
Por isso, questiona-se: se a Jurisprudência é pacífica ao permitir a prisão domiciliar na falta de
estabelecimento penal adequado para os demais presos, a falta de estabelecimento próprio e adequado
à condição pessoal dos idosos também deve ensejar a prisão domiciliar, sob pena de violação da
isonomia, justamente em desfavor daqueles que deveriam gozar de maior proteção estatal.
Trata-se não apenas de uma questão de isonomia, mas sobretudo de um imperativo de
humanidade, ancorado tanto na Constituição Federal (art. 1º, III, e art. 5º), quanto no Estatuto do
Idoso, que lhe assegura todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e
mental (art. 2º), fixa como obrigação da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com
absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida e à saúde (art. 3º) e estabelece como obrigação do
Estado e da sociedade assegurar à pessoa idosa a liberdade, o respeito e a dignidade, como pessoa
humana e sujeito de direitos civis (art. 10).
b) Prisão-albergue domiciliar para a pessoa condenada acometida de doença grave
A doença grave pode ser atestada pelo médico do estabelecimento ou por profissional indicado pelo
Juízo da Execução. O atestado firmado por médico particular do condenado também pode ser aceito, a
critério do Juízo. Se impugnado o laudo pelo Ministério Público ou suscitada alguma controvérsia sobre
ele, o Juízo poderá nomear perícia médica para o deslinde da questão.
A prisão domiciliar por motivo de doença grave, a nosso sentir, também pode ser deferida ao réu
que se encontra foragido e que deseja se apresentar à Justiça. Nesse caso, exigir o prévio
encarceramento e a conseguinte discussão sobre eventual regressão de regime somente agravaria o
estado de saúde do condenado, arriscando sua vida. Aqui, a discussão sobre regressão de regime é
absolutamente estéril, pois a prisão domiciliar é dada por exclusiva razão de humanidade, podendo
beneficiar inclusive aqueles que se encontram em regime fechado.
Predomina na jurisprudência que não basta a existência da doença grave para que seja possível esta
modalidade de prisão domiciliar. Ainda assim, seria indispensável a demonstração cabal de que a doença
exige cuidados especiais insuscetíveis de serem prestados no local da prisão ou em estabelecimento
hospitalar adequado (STF, HC 83.358/SP, 1 ª T., j. 4-5-2004; HC 85092/RJ, 2 ª T., j. 3-6-2008). Não é
razoável esse entendimento. A Lei de Execução Penal somente aponta como requisito a existência de
doença grave, não exigindo que os cuidados especiais também devam ser insuscetíveis de prestação no
local da prisão ou em estabelecimento hospitalar adequado. Adicionar requisito não previsto em lei
importa em clara transgressão do princípio da legalidade na execução penal.
Outra peculiaridade desta espécie de prisão domiciliar é a de que, embora as normas da LEP em
regra não se apliquem à prisão civil de devedor de alimentos, considerando que possuem fundamentos
e natureza jurídica diversos, é possível excepcionalmente a concessão de prisão domiciliar ao devedor de
pensão alimentícia acometido de doença grave. Isso porque as razões da prisão domiciliar encontram
fundamento de validade diretamente na Constituição, notadamente no fundamento da dignidade da
pessoa humana (art. 1º, III, da CF).
c) Prisão-albergue domiciliar para condenada com filho menor ou deficiente físico ou
mental
Por força do princípio da legalidade, os únicos requisitos exigíveis para esta hipótese de prisão
domiciliar devem ser a certidão de nascimento da criança ou adolescente (comprobatório sua idade) ou
o laudo médico atestando as condições físicas ou mentais do filho da pessoa presa. Deve ser presumida
a necessidade de cuidado ao filho da pessoa presa.
Embora o dispositivo mencione o gênero feminino da pessoa presa, nada obsta a concessão de
prisão domiciliar aos homens, mormente diante da ausência ou impossibilidade da mãe. Isso porque
homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos da Constituição (art. 5º, I), além
do que um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil é o de promover o bem de
todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação
(art. 3º, IV). Lembre-se ainda que a norma visa a tutelar em primeiro plano o direito do filho da pessoa
presa, direito este que pode ser perfeitamente atendido pelo pai, sobretudo na ausência ou
impossibilidade da figura materna.
Ainda que assim não se entenda, convém ressaltar que a Lei n. 12.403/2011 (Reforma do CPP), ao
prever hipóteses de prisão domiciliar, permitiu também ao homem a prisão domiciliar, quando
imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade ou com deficiência (art. 318,
III, do CPP). Se é cabível para o homem a conversão de prisão preventiva em domiciliar quando
imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade ou com deficiência, não se
mostra razoável, nem proporcional, vedar a conversão da pena definitiva em prisão-albergue domiciliar,
em idêntica situação. De acrescentar que a concessão da prisão-albergue domiciliar nesse caso se dá
por razões de humanidade, que encontram fundamento de validade na Constituição da República
(dignidade da pessoa humana – art. 1º, III), autorizando a ampliação do rol legal em favor do homem
condenado.
Não deve ser olvidada ainda a possibilidade de prisão domiciliar ao homem, caso seja o único
responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos, por analogia ao
disposto no art. 318, VI, do CPP, analogia esta que se alinha aos princípios da humanidade e
homogeneidade entre as prisões cautelares e definitivas e respeita o interesse superior da criança,
preconizado pelo Marco Legal da Primeira Infância (Lei n. 13.257/2016).
d) Prisão-albergue domiciliar para condenada gestante
Por força do princípio da legalidade, o único requisito exigível para esta hipótese de prisão domiciliar
deve ser o laudo médico atestando a gravidez. É irrelevante se a gravidez apresenta ou não risco à
gestante, devendo ser presumida a incompatibilidade entre o encarceramento e a gravidez, sobretudo
em nossas prisões.

11.4.2. Prisão domiciliar substitutiva da prisão preventiva

Com a redação dada pela Lei n. 12.403/2011, foi criado um capítulo próprio (Capítulo IV do Título IX)
no Código de Processo Penal, destinado especificamente à prisão domiciliar, ao longo do processo de
conhecimento. Esta modalidade de prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em
sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial (art. 317 do CPP).
Poderá o juiz, mediante apresentação de prova idônea, substituir a prisão preventiva pela domiciliar
(art. 318 do CPP) quando o agente for:
a) maior de 80 anos;
Permitir a prisão domiciliar apenas aos maiores de 80 anos parece juridicamente assistemático, pois
os institutos etários em matéria penal ora englobam maiores de 60, ora de 70 anos. De qualquer modo,
ainda que se entenda possível a substituição da prisão preventiva pela domiciliar apenas aos maiores de
80 anos, se a pena em tese cominada comportar regime aberto, a substituição da prisão preventiva por
domiciliar deverá ser franqueada também ao maior de 70 anos, considerando que este terá direito à
prisão domiciliar, se condenado.
b) extremamente debilitado por motivo de doença grave;
A doença grave pode ser atestada pelo médico do estabelecimento ou por profissional indicado pelo
Juízo. O atestado firmado por médico particular do condenado também pode ser aceito a critério do
Juízo. Se impugnado o laudo pelo Ministério Público ou suscitada alguma controvérsia sobre ele, o Juízo
poderá nomear perícia médica para o deslinde da questão.
Não parece razoável a exigência de que o réu esteja extremamente debilitado, porquanto a situação
de encarceramento é, por si só, fator de agravamento das condições de saúde das pessoas presas que
possuem doença grave. A prisão nunca foi e jamais será terapêutica. Manter a prisão diante da doença
grave já é um atentado à humanidade, esteja ou não extremamente debilitado o acusado.
c) imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade ou com
deficiência;
A necessidade de amamentação de filho recém-nascido enquadra-se nessa hipótese de prisão
domiciliar, considerando que às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer
com seus filhos durante o período de amamentação (art. 5º, L, da CF), norma esta cuja interpretação
deve ser ajustada para permitir que os filhos permaneçam com suas mães durante o período de
amamentação, mas fora do ambiente prisional. Importante assinalar, nesse sentido, que a
amamentação – entendida como ato de impacto físico e psicológico – deve ser tratada de forma
privilegiada, eis que dela depende a saúde do corpo e da “psique” da criança (art. 1º, III, da Resolução
n. 04/2009 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária). A concessão de prisão domiciliar
nessa hipótese tem ainda como objetivo conter a transcendência dos efeitos da pena para os recém-
nascidos (princípio da transcendência mínima).
d) gestante;
Essa hipótese foi inserida pelo Marco Legal da Primeira Infância (Lei n. 13.257/2016), ampliando a
possibilidade de prisão domiciliar, considerando que a redação anterior do art. 318, IV, do CPP exigia que
a gestação fosse a partir do sétimo mês ou de alto risco.
Há decisão do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a possibilidade de prisão domiciliar substitutiva
da prisão preventiva nos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e corrupção de
menores, com fundamento no princípio da proteção à maternidade e à infância e do melhor interesse do
menor (STF, HC 134104/SP, 2ª T., j. 2-8-2016).
e) mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
Segundo entendimento do STJ, “a nova redação do artigo 318, V, do Código de Processo Penal,
dada pelo Marco Legal da Primeira Infância (Lei n. 13.257/2016), veio a lume com o fito de assegurar a
máxima efetividade ao princípio constitucional da proteção integral à criança e adolescente, insculpido no
artigo 227 da Constituição Federal, bem como no feixe de diplomas normativos infraconstitucionais
integrante de subsistema protetivo. Quando a presença de mulher for imprescindível para os cuidados a
filho menor de 12 (doze) anos de idade, cabe ao magistrado analisar acuradamente a possibilidade de
substituição do carcer ad custodiam pela prisão domiciliar, legando a medida extrema às situações em
que elementos concretos demonstrem claramente a insuficiência da inovação legislativa em foco” (STJ,
HC 361963/SP, 6ª T., j. 9-8-2016).
f) homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos
de idade incompletos.
Essa hipótese de prisão domiciliar, tal qual a anterior, foi inserida com o advento da Lei n.
13.257/2016 (Estatuto ou Marco Legal da Primeira Infância), demonstrando o compromisso do
legislador com a proteção da criança e seu desenvolvimento nos primeiros anos de vida.
Perceba que algumas hipóteses de substituição da prisão preventiva pela domiciliar (art. 318, I, II,
III e V do CPP) são menos amplas (e por isso mais restritivas) do que as hipóteses correspondentes
previstas no art. 117 da LEP para os presos condenados. É um contrassenso, pois se exige mais dos
presos provisórios (em favor dos quais milita a absoluta presunção de inocência) do que dos
condenados. Não obstante, se os fundamentos da prisão domiciliar são de cunho humanitário, não há
razão para existir diferenciação no tratamento entre presos provisórios e condenados.
Logo, pelos princípios constitucionais da isonomia, razoabilidade, individualização da pena e
humanidade, as hipóteses do art. 117 da LEP devem poder ser aplicadas à conversão da prisão
preventiva em domiciliar.

11.5. Regressão de regime

Como se sabe, a sistemática da Lei de Execução Penal preconizou o regime progressivo de


cumprimento de pena, pautado no cumprimento, pelo sentenciado, de requisitos objetivos e subjetivos
necessários à fruição dos direitos. Reversamente, também estabeleceu que a execução da pena
privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes
mais rigorosos, quando o condenado praticar fato definido como crime doloso ou falta grave, ou ainda,
sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne
incabível o regime (art. 118)280.
A ideia da regressão de regime como forma de punição é ontologicamente contrária a uma
concepção democrática e moderna da execução penal, que deve primar pela redução – não aumento –
da distância existente entre a vida no cárcere e em meio livre. Para a psique humana, qualquer forma
de regressão é intimamente associada ao fracasso ou à involução, ambos devastadores para a
individualidade e autoestima da pessoa presa. A lógica da regressão seria intolerável até mesmo sob a
(arcaica) ótica reeducativa da pena, posto que os preceitos educacionais são essencialmente avessos,
quando não à reprovação, certamente ao retrocesso.
Outra objeção à ideia da regressão reside na constatação de que a mesma se alicerça na
equivocada transposição, à execução penal, da cláusula rebus sic stantibus, instituto característico do
Direito Privado que permite a modificação contratual para ajustá-lo à nova realidade, após a ocorrência
de uma situação imprevista. O manejo da cláusula rebus sic stantibus na execução penal parte da
ultrapassada concepção contratualista da pena, para legitimar a modificação dos termos de um suposto
pacto social firmado entre condenado e Estado, como se a pena privativa de liberdade fosse aplicada e
executada não coativamente, mas após um acordo. Com efeito, “a pena aplicada não é um contrato
entre partes a ser ajustado ou reajustado”, assim como “a relação entre condenado e Estado não
guarda qualquer paralelo com o que se define como relação contratual”281.
Recorrendo-se ao princípio da intervenção mínima, outras sanções menos aflitivas ao projeto
existencial da pessoa presa poderiam substituir a regressão de regime, limitando os danos causados
pela experiência penitenciária. Além disso, se entendermos – corretamente – que todas as decisões da
execução penal favoráveis ao condenado possuem força de coisa julgada, a própria ideia de regressão
de regime entraria em colapso, colidindo com a Constituição de 1988. De fato, um dos primados do
corpo constitucional é a segurança jurídica, proporcionada pela intangibilidade do ato jurídico perfeito,
direito adquirido e coisa julgada. Nessa perspectiva, a regressão de regime só pode ser enxergada
como instrumento inconstitucional e anticonvencional de rompimento da estabilidade das relações
jurídicas na execução penal.
Diante da insistência político-criminal na adoção da regressão, nos cabe enfim analisar alguns
aspectos práticos deste instituto. Há, inicialmente, discussão se esta seria possível antes do trânsito em
julgado da sentença penal condenatória, em caso de crime, ou da definitividade da decisão
condenatória, em caso de falta grave. É a chamada “regressão cautelar de regime”.
Não é acertada a admissibilidade da “regressão cautelar de regime”, tendo em vista a necessidade
de respeito ao princípio constitucional da presunção (estado) de inocência, segundo o qual ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5º, LVII, da CF). A
regressão sem que se esgotem as possibilidades defensivas também afronta a ampla defesa e o
contraditório, e o princípio da legalidade vê-se vulnerado ao percebermos que em nenhum momento a
LEP menciona a possibilidade de regressão cautelar de regime, somente a regressão definitiva (art.
118).
O segmento jurisprudencial dominante, porém, admite a “regressão cautelar de regime”, afastando
a violação do princípio da presunção de inocência, sob o argumento de que a permanência do apenado
em regime menos rigoroso depende do cumprimento das condições impostas, entre as quais as
restrições de não praticar fato definido como crime doloso ou mesmo falta grave.
Nessa linha de pensamento, exigir trânsito em julgado da condenação pela nova infração (penal ou
administrativa), reduziria a um nada a efetividade do processo de execução, exigindo-se, por isso
mesmo, um quanto de certeza suficiente quanto ao crime e sua autoria, representado pelo recebimento
da denúncia ou da acusação disciplinar (STJ, HC 224651/AL, 5ª T., j. 9-4-2013). Outro argumento
utilizado é o de que o incidente executório de configuração de falta grave, decorrente do cometimento
de crime doloso, não sofre interferência da necessidade de condenação transitada em julgado,
porquanto é de cunho administrativo e obedece aos mesmos parâmetros da ampla defesa e do
contraditório exigidos no processo penal.
Ainda sobre o tema da regressão, há que se pontuar que, por força da coisa julgada, do respeito ao
direito adquirido e do princípio da legalidade, a pessoa condenada não deve ser regredida para regime
prisional mais gravoso do que aquele fixado na sentença condenatória. Ademais, “a regressão de
regime sem que o réu tenha sido beneficiado pela progressão de regime afronta a lógica” (STF, HC
93761/RS, 2ª T., j. 5-8-2008). Contudo, entende-se majoritariamente que, diante da prática de fato
definido como crime doloso ou falta grave, é possível a regressão para regime mais gravoso, ainda que
a sentença condenatória tenha fixado regime inicial mais benéfico ao condenado, considerando que a
LEP permite a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos (STJ, Agravo Regimental no
Habeas Corpus 179375/MG, 6ª T., j. 11-6-2013).
Outra discussão gira em torno de se exigir ou não a oitiva prévia do condenado para que seja
efetivada a regressão de regime. Majoritariamente entende-se que somente é necessária a prévia oitiva
do apenado para a regressão definitiva, com fulcro no art. 118, § 2º, da LEP, não para a cautelar (STJ,
HC 184988/RJ, 6ª T., j. 5-2-2013; HC 253702/PE, 5ª T., j. 6-11-2012)282.
O entendimento mais correto, todavia, é o de que deve ser necessária a prévia oitiva do apenado,
tanto para a regressão cautelar (se admitida), quanto para a definitiva. O art. 118, § 2º, da LEP,
estabelece que “nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o
condenado”. E o inciso I, por sua vez, dispõe que cabe regressão quando o condenado praticar fato
definido como crime doloso ou falta grave, o que abrangeria a regressão cautelar.
Uma vez prevalecendo o argumento de que a simples prática de fato definido como crime doloso ou
falta grave é suficiente para autorizar a regressão (cautelar por esta razão), não há como negar que
este mesmo argumento também sirva para se exigir a oitiva do condenado antes do deferimento da
regressão cautelar.
Ao se falar em regressão, outra ocorrência se mostra comum. Trata-se da regressão diretamente
para o regime fechado, daquele que se encontrava em regime aberto e que de algum modo praticou
fato definido como crime doloso ou falta grave, ou ainda, descumpriu as condições legais impostas para
aquele regime.
Por um lado se defende a possibilidade de regressão direta do regime aberto para o fechado, com
fundamento na interpretação literal do art. 118 da LEP, segundo o qual “A execução da pena privativa
de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais
rigorosos...” (STJ, HC 210880/SP, 5 ª T., j. 27-9-2011). Julio Fabbrini Mirabete também sustenta esta
possibilidade, salientando que “em caso de não se adaptar o condenado ao regime semiaberto ou
aberto, demonstrando a inexistência de sua reintegração social, fica o condenado também sujeito à
regressão. Constitui-se esta na transferência do condenado para qualquer dos regimes mais rigorosos
quando: praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; sofrer condenação, por crime anterior,
cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime; e, na hipótese de se
encontrar em regime aberto, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa
cumulativamente imposta. Referindo-se a lei a transferência para ‘qualquer’ regime mais rigoroso,
possibilita regressão do regime aberto diretamente para o regime fechado. Cabe ao juiz, examinando a
causa da regressão, determinar para qual regime será transferido o condenado que se encontra em
prisão albergue ou domiciliar”283.
Não se mostra legítimo tal procedimento. Por questões de estrita proporcionalidade, não sendo
admitida a chamada progressão per saltum (progressão direta do regime fechado para o aberto,
vedada pelo Enunciado n. 491 da Súmula do STJ), sob o fundamento de que devem ser respeitados os
períodos cumpridos em cada regime prisional (art. 112 da LEP), não há como se aceitar a regressão per
saltum. Admitir esta e vedar aquela é desafiar a equidade, a razoabilidade e a boa-fé.
Igualmente odioso é o mascaramento da regressão per saltum a partir de duas regressões
sucessivas, em curto espaço de tempo, por fundamentos idênticos284.
Ainda sobre a regressão de regime, apesar de posicionamento majoritário em contrário (STJ, AgRg
no RESP 939.682/RS, 5ª T., j. 29-11-2007), não é válida a cumulação de sanção disciplinar e regressão
de regime, sob pena de dupla punição pela mesma conduta (bis in idem). Se a regressão cautelar já foi
imposta, a sanção disciplinar estaria absorvida, ao passo que se a sanção disciplinar já foi executada,
estaria vedada a regressão cautelar ou definitiva de regime285.
Em derradeiras observações sobre o tema, não se mostra razoável, nem proporcional, a regressão
de regime pela prática de infração penal de pequena significância jurídica.
Igualmente não pode ensejar a regressão de regime a prática de falta grave análoga ao crime de
posse ou porte de drogas para consumo pessoal (previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006). Conforme
já mencionado, essa conduta não pode configurar crime nem falta disciplinar, pois carece de lesividade
(não afeta ou prejudica direitos ou bens de terceiros). Sendo uma conduta afeta à intimidade e à
autodeterminação pessoal da pessoa presa, deve estar imune à interferência estatal (art. 11, item 2,
da Convenção Americana de direitos Humanos: “Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou
abusivas em sua vida privada...”).
Além disso, pelo princípio da intervenção mínima, devem ser escolhidos os meios menos lesivos para
o tratamento dos usuários, razão pela qual se mostra desproporcional a aplicação da regressão de
regime, quando na verdade existem meios de prevenção de cunho não punitivo, portanto inócuos aos
internos. Oportuno ainda nomear a necessidade de aplicação do princípio pro homine, devendo ser
aplicável, no caso concreto, a solução menos restritiva ao gozo e exercício do direito à intimidade e
autodeterminação pessoal da pessoa presa.
Mesmo que a posse de drogas seja qualificada como o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006,
convém lembrar que este delito, por não ensejar a imposição de pena privativa de liberdade, não deve
consequentemente produzir a regressão de regime. Isto certamente afetaria os princípios da
proporcionalidade e não discriminação das pessoas presas, pois se usuários de drogas em meio livre não
são sancionados com a privação da liberdade, usuários presos também não poderão ver a privação de
sua liberdade agravada com a regressão.

11.6. Autorizações de Saída

As autorizações de saída do estabelecimento constituem notáveis fatores para atenuar o rigor da


execução contínua da pena de prisão (item 127 da Exposição de Motivos da LEP). São medidas de
caráter humanitário, e como tais sempre devem ser interpretadas no sentido da ampliação de seu
alcance e extensão de seus efeitos. Por isso também, o rol legal de razões para as autorizações deve
ser exemplificativo, não taxativo.
Na execução penal, são previstas duas modalidades de autorização de saída: Permissão de Saída e
Saída Temporária.

11.6.1. Permissão de Saída

A Permissão de Saída é a autorização dada aos presos provisórios e aos condenados que cumprem
pena em regime fechado ou semiaberto, a fim de que possam sair do estabelecimento penal, para
atender às seguintes situações de urgência:
a) Falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou
irmão
A avaliação quanto à gravidade da doença, aqui, dá margem a grande discricionariedade por parte
da direção do estabelecimento, provocando insegurança jurídica. Em razão da proteção constitucional à
família (favor familiae), da necessidade de preservação de laços sociais e afetivos e dos novos conceitos
constitucionais no que tange às relações familiares, a melhor interpretação é no sentido de que esta
modalidade de permissão de saída deve abarcar outros parentes (ex.: tios, primos, sobrinhos), relações
homoafetivas e pessoas que possuam comprovados vínculos de afetividade (ex.: pais, filhos ou irmãos
“de criação”).
b) Necessidade de tratamento médico
Nesse particular, quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência
médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante autorização da direção do
estabelecimento (art. 14, § 2º, da LEP). Dependendo da gravidade da doença, a prisão poderá ser
convertida em domiciliar.

11.6.1.1. Características da Permissão de S aída

Em linhas gerais, a Permissão de Saída possui as seguintes características:


a) Dada a sua urgência, é concedida diretamente pelo diretor do estabelecimento (art. 120,
parágrafo único, da LEP), muito embora possa ser deferida pelo Juiz da execução, em caso de negativa
ou inércia da direção prisional;
b) Não demanda prova formal do acontecido – não é legítimo exigir que o condenado, já vulnerável
no acesso a documentos, tenha o ônus de provar formalmente a doença ou falecimento (com atestado
médico ou de óbito). Logo, deve competir ao Estado o ônus de diligenciar pela confirmação do fato, ou
apresentar elemento impeditivo do direito à permissão de saída;
c) Independe de prazo mínimo de cumprimento de pena;
d) Independe do índice de comportamento do apenado;
e) Sua duração é aquela necessária à finalidade da saída (art. 121);
f) Beneficia presos provisórios e os condenados do regime fechado e semiaberto – é possível falar
em autorização de saída no regime aberto, se o fato urgente ocorrer no período em que o condenado
deva por lei estar recolhido à Casa de Albergado (período noturno e nos dias de folga). A permissão de
saída também se aplica, por analogia e proporcionalidade, às hipóteses de prisão domiciliar;
g) Não admite, por falta de previsão legal, a utilização de equipamento de monitoração eletrônica no
condenado.

11.6.2. Saída Temporária

A Saída Temporária é a autorização dada aos que cumprem pena em regime semiaberto, a fim de
que possam sair do estabelecimento penal, sem vigilância direta, nos seguintes casos: a) visita à família;
b) frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na
Comarca do Juízo da Execução; c) participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio
social.
Afirma-se em geral que a saída temporária possui a natureza de direito público subjetivo, portanto
exigível do Estado sempre que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos à sua concessão. Há,
contudo, manifestação jurisprudencial no sentido de que o ingresso no regime prisional semiaberto é
apenas um pressuposto que pode, eventualmente, legitimar a concessão de autorizações de saídas
sem, contudo, caracterizar um direito subjetivo do condenado, devendo o Juízo das Execuções Criminais
avaliar, em cada caso concreto, a pertinência e a razoabilidade em deferir a pretensão (STJ, HC
170197/RJ, 5ª T., j. 12-6-2012).
Analisemos cada uma das formas de saída temporária:
a) Visita à família
A extensão do conceito de família (até mesmo diante do silêncio legal) deve ser a mais ampla
possível, englobando quaisquer familiares. A visita a companheiros e companheiras também deve ser
franqueada (art. 1.723 do Código Civil), inclusive em relações homoafetivas. Na verdade, tendo em
vista a necessidade de proporcionar a manutenção de vínculos sociais por parte da pessoa presa, a
expressão “família” deve receber interpretação extensiva, abrigando também pessoas amigas.
Nesse sentido, a 5ª Turma do STJ já realizou interpretação extensiva do termo “família”, para
abranger pessoa amiga (agente religioso que prestou auxílio espiritual ao condenado por período de
cerca de cinco anos, com habitualidade). A Corte reconheceu, enfim, que a visitação do condenado ao
seu conselheiro consiste em atividade que concorre para o retorno ao convívio social, nos termos do
inciso III, do art. 120 da LEP (STJ, Habeas Corpus n. 175674, 5ª T., j. 10-5-2011).
b) Frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou
superior, na Comarca do Juízo da Execução
Partindo-se das premissas de que a saída para frequência a curso é instituto favorável ao condenado
e que sua interpretação e aplicação devem ser as mais amplas possíveis, é razoável afirmar que a
realização de outros cursos não elencados na lei também pode ensejar o direito à saída.
Nessa mesma linha, não há óbices para que presos que já trabalham possam realizar cursos
profissionalizantes de outras áreas, nem que indivíduos já diplomados em curso superior possam cursar
outras faculdades, visto que ambas as opções tendem a ampliar suas possibilidades de emprego e
reduzir seu grau de vulnerabilidade à ação do poder punitivo. Forçoso concluir, igualmente, que o curso
pretendido pode ser realizado mesmo fora da Comarca do Juízo da Execução, a depender da
disponibilidade de oferecimento e da possibilidade do condenado.
Por força do princípio da legalidade, a aprovação em etapas do curso não é requisito para a
renovação da saída. Ainda que assim fosse, tal procedimento seria flagrantemente inconstitucional, por
atribuir consequências penais à reprovação acadêmica, em claro conflito ético e jurídico com a
humanização penal e o Estado Democrático de Direito.
O horário de retorno do condenado ao estabelecimento, após a frequência ao curso, pode ser
perfeitamente estendido pelo Juízo da Execução, para ajustá-lo às peculiaridades do curso e às
necessidades do condenado. Tais medidas atendem à correta ideia de individualização da pena.
c) Participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social
Esse dispositivo sempre deve sofrer interpretação extensiva, de modo a abarcar todas as atividades
que, de qualquer modo, auxiliem o retorno da pessoa presa ao convívio social (ex.: participação em
atividades de grupos religiosos, auxílio voluntário a organizações da sociedade civil, participação em
projetos filantrópicos ou culturais etc.). As atividades não precisam ser essenciais ao retorno. Bastam
que concorram para tanto.

11.6.2.1. Características da S aída Temporária

Em linhas gerais, a Saída Temporária apresenta as seguintes características:


a) É concedida por ato motivado do Juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a
Administração Penitenciária
Prevalece no STJ que a saída temporária é ato jurisdicional insuscetível de delegação à autoridade
administrativa do estabelecimento prisional (Súmula 520), especialmente a delegação, ao administrador
do presídio, da fiscalização das saídas temporárias, autorizadas em única decisão. Entende-se que a
autorização das saídas temporárias é de competência do Juízo das Execuções Penais e deve ser
fundamentada na observância dos requisitos subjetivos e objetivos em cada um dos afastamentos.
Em defesa da possibilidade de autorização automática das saídas temporárias, há também
interessante precedente segundo o qual a “automatização” das saídas “não implica abstenção da
autoridade judiciária de sua típica função judicante, como também não implica ausência de fiscalização
do Ministério Público relativamente à presença das condições que autorizam a própria ‘automatização’,
ou seja: a eficácia temporal da mesma decisão positiva – na prática, incumbirá também à autoridade
administrativa, além do Ministério Público, verificar essa necessária permanência dos requisitos propícios
à continuidade do benefício. Se as saídas temporárias não são mera faculdade judicial, mas direito
subjetivo do condenado, não há, rigorosamente, nenhuma desvantagem da ‘automatização’
relativamente aos fins da pena ou custo da medida para o sistema penal e a tutela social, considerando-
se que as condições do benefício mantenham-se inalteradas. Se o deferimento antecipado da medida, e
sua consequente reedição automática (‘automatização’, ou seja, validade da decisão
independentemente de nova manifestação do Poder Judiciário), nas situações em que a autoridade
judiciária não observar o descumprimento do inciso I, do art. 123, da Lei de Execução Penal
(‘comportamento adequado’), e desde que inalteradas outras condições pertinentes, sobretudo aquelas
contidas no inciso III, do mesmo dispositivo, contemporâneas ao momento em que o benefício foi
concedido, não haverá ofensa aos dispositivos da LEP” (STJ, REsp 794602/RS, 6ª T., j. 16-9-2008).
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (HC 128763/RJ, j. 4-8-2015) passou a entender que
o juiz pode fixar um calendário anual de saídas temporárias de visita ao lar para o apenado sem que
isso viole o disposto no art. 123 da LEP. Essa posição partiu do correto pressuposto de que a
necessidade de manifestação do Juízo da execução e do Ministério Público em cada saída temporária
coloca em risco o direito do sentenciado, em razão do grande volume de processos.
No julgamento do Recurso Especial 1544036/RJ, o Superior Tribunal de Justiça passou a admitir
saídas temporárias mediante única autorização anual, aprovando, para efeito de recurso repetitivo,
quatro teses:
“Primeira tese: É recomendável que cada autorização de saída temporária do preso seja
precedida de decisão judicial motivada. Entretanto, se a apreciação individual do pedido estiver,
por deficiência exclusiva do aparato estatal, a interferir no direito subjetivo do apenado e no
escopo ressocializador da pena, deve ser reconhecida, excepcionalmente, a possibilidade de
fixação de calendário anual de saídas temporárias por ato judicial único, observadas as
hipóteses de revogação automática do artigo 125 da LEP.
Segunda tese: O calendário prévio das saídas temporárias deverá ser fixado,
obrigatoriamente, pelo Juízo das Execuções, não se lhe permitindo delegar à autoridade
prisional a escolha das datas específicas nas quais o apenado irá usufruir os benefícios.
Inteligência da Súmula n. 520 do STJ.
Terceira tese: Respeitado o limite anual de 35 dias, estabelecido pelo artigo 124 da LEP, é
cabível a concessão de maior número de autorizações de curta duração.
Quarta tese: As autorizações de saída temporária para visita à família e para participação
em atividades que concorram para o retorno ao convívio social, se limitadas a cinco vezes
durante o ano, deverão observar o prazo mínimo de 45 dias de intervalo entre uma e outra.
Na hipótese de maior número de saídas temporárias de curta duração, já intercaladas durante
os doze meses do ano e muitas vezes sem pernoite, não se exige o intervalo previsto no art.
124, § 3º, da LEP”.
b) Depende do cumprimento mínimo de 1/6 da pena, se o condenado for primário, e 1/4,
se reincidente (art. 123, II, da LEP)
A contagem das frações de 1/6 ou e 1/4 da pena deve levar em consideração o total da reprimenda
imposta, incluindo eventual unificação de pena por nova condenação (STJ, HC 30.087/RJ, 6ª T., j. 30-
6-2005).
Os presos que obtiveram progressão do regime fechado para o semiaberto não necessitam cumprir
novamente as frações exigidas para a obtenção da saída temporária, uma vez que é considerado o
tempo de cumprimento da pena no regime fechado (Enunciado n. 40 da Súmula do STJ). Certa esta
solução, pois embora a execução seja composta por regimes distintos e sucessivos, a pena é de fato
uma só, incindível. Por razões de isonomia frente àqueles que vêm do regime fechado, os presos
primários condenados diretamente no regime semiaberto podem fruir imediatamente da saída
temporária, não sendo necessário o cumprimento de 1/6 da pena no regime semiaberto.
Importante assinalar também que a quantidade de pena ainda por cumprir não é requisito objetivo
para a saída temporária, por inexistir previsão legal expressa neste sentido. Logo, por força do princípio
da legalidade, não é admissível que o longo tempo de pena por cumprir seja utilizado como fundamento
para a negativa do direito.
Também por força do princípio da legalidade, considerando que não há qualquer previsão legal
autorizativa, a prática de falta disciplinar de natureza grave não deve interromper o lapso temporal para
obtenção da saída temporária.
A razão para a não interrupção do prazo para saída temporária – ausência de previsão legal – é a
mesma que levou o Superior Tribunal de Justiça a entender que a prática de falta disciplinar de natureza
grave não interrompe o lapso temporal para obtenção de livramento condicional (Enunciado n. 441 da
Súmula do STJ). Logo, se a interrupção do prazo de livramento condicional não pode ocorrer por
ausência de previsão legal, este fundamento também deve valer para a saída temporária.
As únicas sanções previstas para o cometimento de faltas graves estão taxativamente descritas no
art. 53 da LEP (advertência verbal, repreensão, suspensão ou restrição de direitos, isolamento na
própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo, e inclusão
no regime disciplinar diferenciado), inexistindo ali qualquer menção à interrupção do prazo para obtenção
da saída temporária.
Imperioso concluir também que, mesmo que o cometimento de falta grave implique em outras
consequências (ex.: perda do tempo remido), é vedada, na hermenêutica penal, a utilização da analogia
in malam partem para se concluir que a contagem do lapso temporal deva ser interrompida. Ademais, a
prática de falta grave pode impedir o preenchimento do requisito subjetivo para a saída temporária, mas
não pode estar vinculado ao requisito temporal, que é objetivo.
c) Depende de requisitos subjetivos (art. 123)
São eles: comportamento adequado (aferido pelo atestado de conduta carcerária, emitido pela
direção do estabelecimento penal) e compatibilidade do benefício com os objetivos da execução penal
(art. 123, inc. III, c/c art. 1º da LEP).
Questão corriqueira diz respeito ao indeferimento da saída temporária de visita periódica à família,
sob o argumento de que o crime é grave, ou de que é elevada a possibilidade de evasão do apenado,
em virtude do longo tempo necessário para a obtenção do livramento condicional ou extinção da pena,
circunstâncias estas que tornariam o direito incompatível com um dos objetivos da execução penal, qual
seja, o de efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal, desatendendo as normas dos arts.
1º e 123, inciso III, da LEP. Comum também o indeferimento da saída temporária sob o argumento de
que o condenado ingressara recentemente no regime prisional semiaberto, fazendo-se necessária maior
observação da adequação do condenado a este regime, assim como da ausência de perigo para a
comunidade.
Além de vagos e indeterminados – dando ensejo à irrestrita discricionariedade judicial em prejuízo da
segurança jurídica –, fundamentos como estes não possuem qualquer respaldo em fatos ocorridos
durante o cumprimento da reprimenda, mas em considerações defensivistas ou focadas sobre a pessoa
do condenado (consagradora do direito penal de autor). Democraticamente insustentáveis, portanto.
Fundamentos dessa ordem também são juridicamente frágeis, por diversas outras razões, a seguir
expostas.
A simples referência à gravidade em abstrato do crime, assim como não autoriza a imposição de
regime mais severo286, também não justifica o indeferimento da saída temporária. Aliás, a natureza do
delito já foi considerada pelo legislador para a maior cominação penal e foi exatamente a razão pela qual
o apenado recebeu pena mais elevada pelo Juízo de Conhecimento, tendo consequentemente que
cumprir maior tempo de pena. A suposta gravidade do delito é elemento relativo à cominação legal e à
esfera do injusto penal, anterior e inteiramente alheio à discussão concreta da execução penal. Utilizá-la
para o indeferimento da saída temporária significa vulnerar o princípio da culpabilidade, individualização da
pena e separação das funções do Poder, além de produzir dupla valoração (pelos Juízos de
Conhecimento e de Execução) negativa de um mesmo fato ou circunstância (bis in idem).
A quantidade de pena ainda por cumprir não obsta a concessão do direito, por inexistir previsão legal
neste sentido (princípio da legalidade), conforme já esclarecido.
A possibilidade de evasão do apenado constitui motivação deficiente para o indeferimento, pois o
mesmo deve se escorar em dado concreto a demonstrar que o apenado está efetivamente
descumprindo as condições próprias da saída temporária. Eventos futuros e incertos e exercícios de
futurologia definitivamente não são idôneos a limitar direitos fundamentais.
Não é a concessão, mas sim a vedação da saída temporária que viola os objetivos da execução
penal, expressos no art. 1º da LEP, no sentido de proporcionar ao apenado a harmônica e gradativa
integração no meio social. Isso porque a saída temporária é importante instrumento de eficácia do
processo de acolhimento social, considerando que o contato do condenado com seus familiares aprimora
seu convívio social. Logo, a visita periódica à família não pode ser vista como tentativa de burlar a
execução da pena ou contrariar o objetivo da lei. Pelo contrário, a solidificação dos laços familiares é
essencial para o acolhimento social das pessoas condenadas, cabendo ao Estado fomentar o
fortalecimento do vínculo familiar. Aliás, segundo as novas Regras Mínimas das Nações Unidas para o
Tratamento de Presos, “atenção especial deve ser dada para a manutenção e o aperfeiçoamento das
relações entre o preso e sua família, conforme apropriado ao melhor interesse de ambos” (Regra 106) e
“desde o início do cumprimento da sentença de um preso, deve-se considerar seu futuro após a
liberação, e ele deve ser incentivado e auxiliado a manter ou estabelecer relações com indivíduos ou
entidades fora da unidade prisional” (Regra 107).
Importante destacar também que a Constituição Federal (art. 226) assegura à família especial
proteção do Estado (favor familiae). Negar a visita periódica significa não apenas transcender à família
os efeitos da pena (ferindo o princípio da transcendência mínima), como também descumprir os
objetivos de proteção desenhados pela Constituição.
Frise-se que o indeferimento peremptório da saída temporária representa praticamente a
transformação do regime semiaberto em fechado, ofendendo a proporcionalidade e a individualização da
pena.
Por fim, entender que a possibilidade de evasão em virtude do longo tempo restante de pena é
incompatível com os objetivos da pena significa a adoção da finalidade de neutralização (típica da
prevenção especial negativa). Ainda, a manutenção da prisão até que o apenado se adapte novamente
ao convívio social evidencia a adoção da finalidade de prevenção especial positiva da pena, como se a
mesma servisse para a reforma e adaptação moral das pessoas. Da mesma forma, vincular a saída à
suposta ausência de perigo para a comunidade importa primeiramente em uma a suposição quanto à
personalidade do condenado. Em segundo lugar, traz como requisito um dado empiricamente
indemonstrável, considerando que não há como se assegurar que qualquer indivíduo não vá praticar
crimes, quando em liberdade. Por fim, significa a adoção de um discurso periculosista, incompatível com
o Estado Democrático de Direito.
Sobre o tema, o STJ já decidiu que a longa pena a cumprir e a possibilidade de fuga não são
fundamentações idôneas ao indeferimento da saída temporária (STJ, RHC 55334/RJ, 5ª T., j. 4-2-
2016).
d) É concedida por prazo não superior a 7 dias, podendo ser renovada por mais 4 vezes
durante o ano (art. 124 da LEP)
Embora a redação do art. 124 da LEP dê margem à interpretação de que seriam permitidas apenas
5 saídas temporárias anuais, dentro do limite de sete dias cada, a melhor leitura é no sentido de que
não existe óbice ao uso do saldo de dias remanescentes para a concessão de novas saídas, desde que
observados o prazo máximo de 7 dias por saída e o total máximo de 35 dias por ano (cf. STJ, REsp
1166251/RJ, Terceira Seção, j. 14-3-2012). Nessa perspectiva, seria possível a concessão até mesmo
de 35 saídas temporárias por ano, cada uma com prazo de 1 dia.
Aliás, segundo a Terceira Seção do STJ, “a concessão de um maior número de saídas temporárias
de menor duração, uma vez respeitado o limite de dias imposto na Lei de Execuções, alcança o objetivo
de reintegrar gradualmente o condenado à sociedade” (STJ, REsp 1176264/RJ, Terceira Seção, j. 14-3-
2012).
Quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de ensino médio ou superior,
o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes (art. 124, § 2º). Nas
demais hipóteses, as autorizações de saída somente poderão ser concedidas com prazo mínimo de 45
dias de intervalo entre uma e outra (art. 124, § 3º).
Importante ainda mencionar que os dias liberados de saída temporária contam como pena cumprida,
ainda que a autorização tenha sido indevidamente concedida pelo juiz (STJ, REsp 416862/DF, 6 ª T., j.
21-10-2003). Nesse caso, não se pode punir o condenado que agiu de acordo com os princípios da
legalidade, boa-fé e segurança jurídica, sendo inadmissível qualquer acréscimo de sua pena pelos dias de
saída temporária. Afinal, a pessoa condenada não pode ser penalizada por ilegalidade ou nulidade às
quais não deu causa.
Predomina o entendimento de que o prazo de saída temporária não possui natureza processual,
sendo aplicável à espécie o art. 10 do CP, segundo o qual “o dia do começo inclui-se no cômputo do
prazo” (STJ, AgRg no HC 317092/SC, 5ª T., j. 22-9-2015; STF, HC 130883/SC, 2ª T., j. 31-5-2016).
e) Beneficia presos do regime semiaberto
Segundo precedente da 5ª Turma do STJ, a autorização para saídas temporárias, consistentes em
visitas periódicas ao lar ou frequência em curso regular, não é compatível com o cumprimento das
penas em regime fechado (HC 54517/RJ, 5ª T., j. 12-6-2006). Todavia, há entendimento diverso da 6 ª
Turma do STJ, segundo o qual “o reconhecimento do direito de o paciente cursar o ensino superior
extramuros, no regime prisional em que se encontra, qual seja, o regime fechado, utilizando-se do
monitoramento eletrônico, não decorreu da lei, mas das peculiaridades do caso concreto, destacadas
pelo juízo singular, entre elas, o ótimo comportamento carcerário” (STJ, HC 357665/RO, 6 ª T., j. 18-8-
2016).
Embora a LEP tenha se referido apenas aos presos do regime semiaberto, não há óbices à saída
temporária no regime aberto. Nesse sentido, cumpre enfatizar o posicionamento manifestado pelo
Ministro Celso de Mello, no sentido de que “as saídas temporárias – não obstante as peculiaridades do
regime penal aberto – revelam-se acessíveis aos condenados que se acham cumprindo a pena em
prisão-albergue, pois o instituto da autorização de saída constitui instrumento essencial, enquanto estágio
necessário que é, do sistema progressivo de execução das penas privativas de liberdade. Mais do que
isso, impõe-se não desconsiderar o fato de que a recusa desse benefício ao preso albergado constituiria
verdadeira contradictio in terminis, pois conduziria a uma absurda situação paradoxal, eis que o que
cumpre pena em regime mais grave (semiaberto) teria direito a um benefício legal negado ao que,
precisamente por estar em regime aberto, demonstrou possuir condições pessoais mais favoráveis de
reintegração à vida comunitária” (cf. STF, Pet. 986/AL, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19-7-1995).
Embora a saída soe aparentemente incoerente com o regime aberto, há que se reconhecer que,
nos lugares em que há Casas de Albergado, o condenado em regime aberto que trabalha durante todos
os dias e se recolhe à noite e dias de folga dificilmente consegue conciliar o período de trabalho em
liberdade com a visita à família, frequência a curso ou participação em atividades que concorram para o
retorno ao convívio social. Daí a necessidade de se reconhecer como legítima a saída temporária da
Casa de Albergado (onde houver) durante o período em que o condenado deva por lei estar recolhido à
casa de albergado (período noturno e dias de folga).
f) Permite a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado,
quando assim determinar o Juiz da execução
Muito embora a LEP disponha que a ausência de vigilância direta não impede a utilização de
equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o Juiz da execução,
a fiscalização aqui é medida de cunho exclusivamente repressivo, claro retrocesso que nenhum impacto
produz nos altos índices de superlotação em nosso país.

11.6.2.2. Revogação da S aída Temporária

Estabelece a LEP (art. 125) que a saída temporária será automaticamente revogada quando o
condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condições
impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso. Nesses casos, a
recuperação do direito à saída temporária dependeria da absolvição no processo penal, do cancelamento
da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado.
Não é qualquer falta grave que deve ensejar a revogação da saída temporária, mas somente
aquelas que possuam nexo direto com os deveres inerentes à própria saída (ex.: fuga). Na apreciação
do caso concreto, o Juízo da Execução deve se valer dos princípios da individualização da pena,
proporcionalidade e da razoabilidade, evitando assim iniquidades.
De ressaltar que para a revogação da saída, a LEP exige a punição por falta grave, não bastando a
mera prática da infração disciplinar. Mais, a revogação da saída demanda definitividade da decisão
condenatória disciplinar, em respeito à presunção de inocência.
Outra causa de revogação da saída é o desatendimento das condições impostas na autorização.
Nos termos da lei, o juiz pode impor como condições o fornecimento do endereço onde reside a família
a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício, o recolhimento à residência
visitada, no período noturno, e a proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos
congêneres. Pode também impor outras que entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a
situação pessoal do condenado (art. 124, § 2º). Salvo melhor juízo, a possibilidade dada ao juiz de
impor outras condições que não as legalmente previstas é medida que vulnera o princípio da legalidade
estrita, dando margem a arbitrariedades e insegurança jurídica.
O recolhimento à residência visitada, no período noturno, bem como a proibição de frequentar bares,
casas noturnas e estabelecimentos congêneres, não podem ser impostas peremptoriamente, como
simples instrumento de controle, considerando que o direito ao lazer não pode se tornar presunção –
paternalista e moralizante – de violação da norma penal. Note ainda que, assim como a gravidade
abstrata do crime não se presta à intensificação do rigor da pena, a espécie delitiva praticada também
não deve ser parâmetro para a imposição das medidas acima referidas, sob pena de ruptura do
princípio da individualização penal.
Importante frisar, por fim, que por força do princípio da legalidade, o desatendimento das condições
impostas na autorização para saída temporária (que não caracterize crime doloso ou falta grave) não é
causa de regressão de regime, mas apenas de revogação da saída. Não há, de fato, norma que
preveja a regressão.
A lei também indica o baixo grau de aproveitamento do curso como fundamento para a revogação
da saída temporária. Tal critério, contudo, deve ser interpretado como baixo índice de frequência ao
curso e não como baixa avaliação ou nota, sob pena de transformação da reprovação acadêmica em
sanção de natureza penal, o que contraria a humanização penal, o sentido redutor de danos da
execução da pena e os fundamentos jurídicos e éticos do Estado Democrático de Direito. Convém notar
que a lei elenca como finalidade da saída tão somente a frequência ao curso, vislumbrando-o no fundo
como espécie autônoma de atividade que concorre para o retorno ao convívio social.
Como visto, a LEP menciona que a recuperação do direito à saída temporária dependeria da
absolvição no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do
merecimento do condenado.
Por imposição do princípio da presunção de inocência e da celeridade, a recuperação do direito à
saída temporária não pode aguardar o deslinde do processo com a absolvição, sendo sim cabível desde
eventual concessão de liberdade provisória ou revogação da prisão preventiva ao acusado. Não
havendo concessão de liberdade provisória ou posterior revogação da prisão preventiva, a recuperação
do direito à saída ocorrerá com a sentença ou acórdão absolutórios, não podendo ser exigido o trânsito
em julgado.
A segunda hipótese de recuperação do direito à saída temporária é o cancelamento da punição
disciplinar. Nesse ponto, a lei deve ser interpretada extensivamente, de maneira a se reconhecer que
sanções disciplinares prescritas, não apuradas tempestivamente em procedimento disciplinar, ou ainda,
aquelas cumpridas há mais de um ano (por analogia ao requisito subjetivo para indulto) não obstam a
concessão de nova saída temporária.
Na mesma linha garantista, a exigência de “demonstração do merecimento do condenado” para a
recuperação do direito à saída temporária deve ser afastada como requisito juridicamente válido, pois é
elemento vago e indeterminado, que vulnera o princípio da legalidade, dá azo a arbitrariedades e causa
insegurança jurídica ao condenado.
Convém recordar, por fim, que a falta de intimação defensiva da decisão revocatória da saída
temporária é causa de nulidade, uma vez que é patente o prejuízo ao condenado.

11.7. Remição de Pena

Remição é o desconto de parte do tempo de execução da pena, em regra pela realização de


trabalho ou estudo. Aplica-se não apenas às pessoas já condenadas, mas também às hipóteses de
prisão cautelar (art. 126, § 7º). O instituto da remição tem origem em 1937 no Direito Penal Militar da
guerra civil espanhola, sendo estabelecido por decreto para os prisioneiros de guerra e os condenados
por crimes especiais.
A remição pelo trabalho encontra amparo legal já no corpo da Lei de Execução Penal, em 1984. A
remição por estudo foi legalmente prevista com o advento da Lei n. 12.433/2011, mas antes de seu
reconhecimento legal já era admitida pela jurisprudência brasileira. O próprio Enunciado 341 da Súmula
do STJ já previa que a frequência a curso de ensino formal era causa de remição de parte do tempo de
execução de pena sob regime fechado ou semiaberto.
A remição pelo trabalho aplica-se tanto àquele realizado no interior do estabelecimento, quanto ao
trabalho externo, considerando que o art. 126 da LEP não faz distinções quanto ao local da atividade
laborativa, não vedando a remição ao trabalho realizado também fora do estabelecimento prisional.
Inexistindo vedação legal, aplica-se o disposto no art. 3º (consectário do princípio da legalidade ou
“princípio de reserva”), segundo o qual serão assegurados ao condenado todos os direitos não atingidos
pela sentença ou pela lei. Exatamente nesse sentido, há entendimento da 6ª Turma do STJ de que o
art. 126 da LEP apenas exige que o condenado esteja cumprindo a pena em regime fechado ou
semiaberto, mas não determina o local em que o apenado deverá exercer a atividade laborativa. Logo,
é ilegal entender que não se aplica a remição ao trabalho realizado fora do estabelecimento prisional
(STJ, HC 219772/RJ, 6ª T., j. 15-8-2013). A Súmula 562 do STJ pacificou a questão, estabelecendo: “É
possível a remição de parte do tempo de execução da pena quando o condenado, em regime fechado
ou semiaberto, desempenha atividade laborativa, ainda que extramuros”.
Considerando também que a LEP não exige que o trabalho realizado seja contínuo, duradouro ou
organizado, deve ser admitida a remição mesmo pela prestação de trabalho esporádico ou ocasional,
ainda que voluntário e não remunerado. Basta que haja o registro, em planilha, dos dias trabalhados.
De fato, a lei não faz restrições quanto à forma, natureza ou a duração da prestação laborativa, não
podendo o intérprete limitá-la em desfavor do indivíduo. Lembremos uma vez mais que são
assegurados ao condenado todos os direitos não atingidos pela lei (art. 3º da LEP).
É possível a remição inclusive para quem trabalhou domingos e feriados (STJ, HC 346948/RS, 5ª T.,
j. 21-6-2016).
A remição é declarada pelo Juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa (art. 126, §
8º), sendo que deve ser dada ao condenado a relação de seus dias remidos (art. 129, § 2º). Conforme
assinalado, a remição é declarada, demonstrando que o direito nasce em momento anterior, quando da
prestação do trabalho ou do comparecimento ao curso, cabendo ao Juízo apenas ajustar os novos
termos da execução287. Apesar de vista na prática como prêmio concedido ao apenado em razão do
tempo trabalhado ou estudado, gerando mera expectativa de direito, a remição deve ser encarada, na
essência, como autêntico direito do condenado e dever do Estado.
Por força do princípio da legalidade, o bom comportamento carcerário não é requisito para a remição
de pena. Logo, o atestado de conduta carcerária desfavorável não impede, por si só, a concessão da
remição, devendo ser observada estritamente a legislação de sua regência – arts. 126 e 127 da LEP
(STJ, HC 312873/SP, 6ª T., j. 1-10-2015).
Outra constatação: considerando que o trabalho e a educação são direitos sociais (art. 6º da CF) e
que a remição é instituto concebido para o benefício das pessoas presas, sua interpretação, aplicação e
extensão devem ser as mais amplas possíveis, inclusive com a admissão da analogia in bonam partem.
Com a edição da Lei n. 12.433/2011, pacificou-se a tese de que o tempo remido será computado
como pena cumprida, para todos os efeitos (art. 128), sepultando assim a discussão se o tempo
remido deveria ser somado ao tempo de pena cumprida ou abatido do total da reprimenda imposta. O
próprio STJ já possuía vários precedentes conferindo aos dias trabalhados o caráter de pena
efetivamente executada, devendo ser acrescidos, portanto, ao tempo de pena já cumprido (cf. STJ,
HC 100.319/SP, 6ª T., j. 26-5-2008).
Importante lembrar que se o tempo remido é computado como pena cumprida para todos os
efeitos, dentre tais efeitos certamente está o de somar o tempo de remição ao tempo de pena
cumprido, para fins de extinção da pena daqueles que atingirem o limite de 30 anos, previsto no art. 75
do CP. Isso porque deve ser conferido tratamento isonômico a todos os presos que realizam atividade
laborativa, assegurando-lhes igual remição independentemente do quantum da pena aplicada. Além do
mais, se a remição pode ser observada para fins de determinação do regime de cumprimento em caso
de soma ou unificação das penas (art. 111, caput, da LEP), não há razão para que deixe de ser
observada para fins de extinção da pena, decorridos 30 anos de cumprimento288.
As remições por trabalho e estudo podem ser perfeitamente cumuladas, desde que as horas diárias
sejam definidas de forma a se compatibilizarem (art. 126, § 3º, da LEP). Ainda segundo o Conselho
Nacional de Política Criminal e Penitenciária, o trabalho prisional, também entendido como elemento de
formação integrado à educação, deve ser ofertado em horário e condições compatíveis com as
atividades educacionais (art. 8º da Resolução n. 03/2009).
Nesse sentido, o condenado pode perfeitamente cumprir sua jornada normal de trabalho de até 8
horas (art. 33 da LEP) e ainda estudar. Basta que o condenado consiga coordenar as duas atividades,
sem que uma afete a outra. A limitação de 8 horas estabelecida no art. 33 diz respeito apenas ao
trabalho, não se aplicando à hipótese de cumulação com o estudo. Logo, se a lei não faz qualquer
limitação, não cabe ao intérprete fazê-lo, restringindo direitos. Ademais, se em meio livre é admitida (e
até mesmo admirada) a cumulação de trabalho e estudo por prazo superior a 8 horas, sua proibição em
âmbito carcerário representaria odiosa discriminação (marginalização) às pessoas presas.
A remição é deferida com base em planilha contendo os dias trabalhados ou estudados, sendo certo
que quaisquer dúvidas ou imprecisões verificadas nas planilhas devem ser interpretadas em favor da
pessoa presa. Como a remição é um direito conducente (vetorialmente apontado) ao estado de
liberdade, sua interpretação deve ser sempre ampliativa, jamais restritiva.
Apesar de ser usualmente exigido o original das planilhas de trabalho ou estudo, não se mostra legal
tal procedimento, pois o art. 129, caput, da LEP, é claro ao dispor que “a autoridade administrativa
encaminhará mensalmente ao juízo da execução cópia do registro de todos os condenados que estejam
trabalhando ou estudando, com informação dos dias de trabalho ou das horas de frequência escolar ou
de atividades de ensino de cada um deles”. Se para fins de declaração da remição basta o envio de
cópias das planilhas, é ilegal a exigência dos originais. Além disso, os documentos emitidos pela
Administração prisional (pública) gozam de fé pública e presunção de veracidade, somente elididas diante
de fundadas evidências de fraude.
A contagem de tempo para fins de remição, em caso de trabalho, é de 1 dia de pena a cada 3 dias
de trabalho (art. 126, § 1º, II). Prevalece a posição de que, nos termos dos arts. 33 e 126, § 1º, II,
da LEP, o cálculo da remição de pena por trabalho deve ser feito em dias e não em horas (STJ, HC
215368/RS, 6ª T., j. 21-3-2013). Nessa ótica, o cálculo em horas somente seria admitido em caso de
jornada extraordinária, ou seja, quando o trabalho diário exceder a 8 horas. Assim, a cada 6 horas
extras realizadas além da jornada normal de 8 horas diárias, o preso faria jus a 1 dia de trabalho, para
fins de remição (STJ, REsp 1302924/RS, 6ª T., j. 26-2-2013).
Não obstante o posicionamento prevalente em contrário, ao fixar a jornada normal de trabalho entre
6 e 8 horas (art. 33), a LEP passou a dar margem a tratamentos desiguais, pois reconhece como dia
efetivo de trabalho aquele realizado tanto com a jornada de 6 horas, quanto de 8 horas.
Consequentemente, reconhece como 1 dia de remição tanto o cumprimento de 18 horas, quanto de 24
horas de trabalho. Note que a diferença entre os dois casos é de 6 horas, exatamente a carga mínima
de 1 dia de trabalho. A discrepância é indiscutivelmente substancial. Com efeito, as espécies de
trabalhos realizados em âmbito penitenciário não são tão díspares a ponto de perfazer 1 dia a mais de
trabalho para algumas categorias de presos. Por força dos princípios da isonomia, proporcionalidade e
razoabilidade, soa correto o cálculo da remição de pena por trabalho em horas. Ademais, se o trabalho
em meio livre pode ser mensurado em horas (ex.: banco de horas, pagamento de horas extras etc.),
inexiste razão para que o trabalho prisional, e a correspondente remição da pena, não possam sê-lo.
A contagem de tempo para fins de remição por estudo é de 1 dia de pena a cada 12 horas289 de
frequência escolar (atividade de ensino290 fundamental, médio, inclusive profissionalizante, superior –
que deve abranger cursos de pós-graduação –, ou ainda de requalificação profissional). As horas de
estudo podem ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância.
O art. 126 da Lei n. 7.210/84, que dispõe sobre a contagem do tempo para remição da pena, não
exige frequência mínima obrigatória no curso e nem aproveitamento escolar satisfatório (STJ, AgRg no
REsp 1453257/MS, 5ª T., j. 2-6-2016).
Embora haja previsão legal de que as 12 horas de estudo sejam divididas, no mínimo, em 3 dias
(art. 126, § 1º, I), não parece razoável desconsiderar o tempo de remição excepcionalmente realizado
em menos dias.
Em primeiro lugar porque a vedação peremptória e intransigente de direitos, por parte da lei, produz
amarras e prejuízos ao princípio da individualização da pena.
Ademais, nenhum esforço da pessoa presa para reduzir seu grau de vulnerabilidade – em especial
em um ambiente dessocializador por natureza – pode ser desprezado. Em última análise, o princípio da
humanidade demanda que todas as oportunidades redutoras de danos sejam aproveitadas, evitando-se
desperdícios de esforço humano e tempo existencial. Por fim, se as horas extras de atividade laborativa
(além da jornada máxima de 8 horas fixada pela LEP) podem ser computadas para fins de remição por
trabalho, com igual razão deve ser admitido que as 12 horas de estudo sejam divididas,
excepcionalmente, em menos de 3 dias.
De fato, não é razoável, nem proporcional, admitir-se a interpretação ampliativa da lei para efeito de
remição por trabalho e vedá-la para fins de remição por estudo.
O condenado autorizado a estudar fora do estabelecimento penal deverá comprovar mensalmente,
por meio de declaração da respectiva unidade de ensino, a frequência e o aproveitamento escolar (art.
129, § 1º).
O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de um terço no caso de conclusão
do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo
órgão competente do sistema de educação (art. 126, § 5º). Considerando que antes da edição da Lei
n. 12.433/2011 não havia qualquer dispositivo de natureza semelhante que pudesse beneficiar os
presos que concluíssem uma etapa educacional, o aumento de um terço do tempo de remição deve
retroagir para beneficiar todos aqueles que já concluíram uma dessas etapas.
Frise-se ainda que, por absoluta falta de previsão legal, a conclusão do curso não é requisito para o
deferimento em si da remição, mas apenas para o acréscimo de 1/3 do art. 126, § 5º, da LEP.
No tocante à remição de pena, a primeira questão polêmica diz respeito à possibilidade de remição
por trabalho aos presos que se encontram em regime aberto.
Antes da edição da Lei n. 12.433/2011, prevalecia nos Tribunais Superiores a impossibilidade de
remição por trabalho aos presos de regime aberto (STJ, REsp 894305/RS, 6ª T., j. 4-9-2007; STF, HC
77.496/RS, 2ª T., j. 20-10-1998). Como fundamento, evocava-se principalmente o art. 36, § 1 º, do
CP, que trata do regime aberto: “o condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância,
trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o
período noturno e nos dias de folga”. Entendia-se, enfim, que se o trabalho era obrigação do condenado
em regime aberto, não faria sentido remir-lhe a pena em razão disso.
Com a Lei n. 12.433/2011, tornou-se pacífica a possibilidade de remição por estudo aos presos de
regime aberto, mas permaneceu obscura a possibilidade de remição por trabalho aos mesmos.
Diante da omissão legal, fala-se por um lado na inviabilidade da remição por trabalho, considerando
que o art. 126, caput, da LEP menciona que “o condenado que cumpre a pena em regime fechado ou
semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena”, sendo
que o § 6º do art. 126 só excepcionaria a possibilidade de remição por estudo, não por trabalho. Logo,
por falta de previsão legal, não seria possível a remição por trabalho aos presos do regime aberto (STJ,
AgRg no HC 258029/RS, 5ª T., j. 19-3-2013; HC 225707/RS, 6 ª T., j. 18-6-2013; HC 352011/RS, 5 ª
T., j. 28-6-2016).
Não se mostra lógica essa posição. Em primeiro lugar porque a omissão legal jamais pode ser
interpretada restritivamente, em desfavor do indivíduo. Pelo contrário: inexistindo proibição legal
expressa, a interpretação deve ser ampliativa e o direito reconhecido (princípios da legalidade e do favor
rei aplicado à execução penal).
Em segundo lugar, o art. 28 da LEP afirma categoricamente que o trabalho do condenado é
condição de dignidade humana, o que nos remete à necessidade de prevalência do princípio da
Dignidade da Pessoa Humana, de índole constitucional.
Em terceiro lugar, como a lei não diferencia a natureza do trabalho para fins de remição, todos os
presos que exerçam atividade laborativa devem receber o mesmo tratamento (princípio da isonomia,
art. 5º, caput, da CF).
Soma-se a isso o fato de que a remição é instituto que visa à própria “harmônica integração social”
do condenado (um dos objetivos atribuídos pela LEP à execução penal), razão pela qual não deve sofrer
interpretação estreita (STJ, REsp 894305/RS, 6ª T., j. 4-9-2007).
Ademais, “se a LEP considera o trabalho um dever do apenado, em contrapartida, acaba por atribuir
o dever do Estado de auferir todas as condições para o cidadão condenado trabalhar. Logo, não pode
esse mesmo Estado se furtar de conferir ao labor do apenado, seja em que regime for, a possibilidade
de remição da pena” (TJRS, Agravo n. 70046332706, 5ª Câmara Criminal, Rel. Amilton Bueno de
Carvalho, j. 14-12-2011).
Por fim, há que se reconhecer, em nome dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, que se
é possível a remição por estudo, não subsistem motivos para a vedação da remição por trabalho,
porquanto ambos são institutos vetorialmente apontados para o estado de liberdade e voltados ao
acolhimento social do condenado. E mais: se é possível a remição por trabalho nos regimes mais
rigorosos (fechado e semiaberto), maior razão ainda terá sua admissão, por analogia, também no
regime menos rigoroso (aberto).
Os mesmos fundamentos acima mencionados valem também para se justificar a admissibilidade de
remição por trabalho às pessoas que se encontram em livramento condicional.
Outra questão controvertida diz respeito à possibilidade de remição para presos que cumprem pena
em estabelecimento penal militar. Por um lado, julga-se incabível a remição, por interpretação do
parágrafo único do art. 2º da LEP, que reconhece a possibilidade de aplicação da Lei de Execução Penal
aos condenados pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhidos a estabelecimento sujeito à jurisdição
ordinária. Logo, a contrario sensu, não se aplicaria a Lei de Execução Penal aos que se encontram
cumprindo pena em estabelecimento penal militar (cf. STJ, HC 39237/SP, 5ª T., j. 8-3-2005).
Não parece acertada esta posição. Em primeiro lugar, a diferenciação tratamental apenas com base
no local de cumprimento de pena representa clara ofensa ao princípio da isonomia, que não encontra
esteio na lei, mas sim na Constituição (art. 5º), possuindo assim primazia.
O trabalho do condenado é de fato condição de dignidade humana (art. 28 da LEP) e, como se
sabe, a República Federativa do Brasil é um Estado Democrático de Direito que tem como fundamentos
tanto a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), quanto o valor social do trabalho (art. 1º, IV). O
trabalho também foi erigido pela Constituição à condição de direito social (art. 6º). Portanto, não é
compreensível que uma norma infraconstitucional, interpretada a contrario sensu, possa afastar a
incidência de preceitos constitucionais, de hierarquia superior e inclusive editados posteriormente à Lei de
Execução Penal. Convém notar ainda que, embora criticável, um dos objetivos da execução, segundo a
LEP, é proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado. A
remição seria, nesse ponto de vista, um instituto concebido em prol da própria integração social do
condenado, razão pela qual mereceria irrestrita aplicação e ampliativa interpretação.
Convém acrescentar que a Constituição Federal de 1988, sempre que pretendeu tratar
diferenciadamente os militares, o fez de maneira explícita (exemplos: art. 5º, LXI: “ninguém será preso
senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente,
salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”; art. 142, § 2 º:
“não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares”). Isto posto, inexistindo
limitação constitucional expressa, deve ser admitida a remição para presos que cumprem pena em
estabelecimento penal militar.
De qualquer modo, independentemente da discussão acima, se um dos corréus estiver em
estabelecimento comum e for beneficiado com a remição, todos aqueles que estejam cumprindo pena
em estabelecimento militar devem receber a extensão do direito, nos termos do art. 580 do CPP,
segundo o qual “no caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso
interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal,
aproveitará aos outros” (cf. STF, HC 85940/SP, 1ª T., j. 20-6-2006).
Na prática da execução penal, discute-se também a possibilidade de remição quando o preso se vê
impedido de realizar atividade laborativa ou educacional. É a chamada “remição ficta” ou “remição
automática” (a remição se verifica mesmo sem o exercício do trabalho ou estudo). Não há dúvida de
que a remição é possível quando o impedimento decorre de acidente (ex.: acidente ocorrido no caminho
– in itinere – do preso para o local de trabalho externo), uma vez que o art. 126, § 4º, da LEP
determina que “o preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos
continuará a beneficiar-se com a remição”.
Surge a dúvida, porém, quando a impossibilidade de realizar atividade laborativa ou educacional
decorre da ineficiência do Estado no sentido de provê-las aos presos. Apesar de refutada por parcela da
doutrina291 e jurisprudência (cf. STJ, AgRg no HC 208619/RO, 5 ª T., j. 5-8-2014), é acertada a tese
de que o condenado que deseja trabalhar ou estudar não pode ser prejudicado pela ineficiência estatal,
fazendo jus, portanto, à remição ficta da pena.
Não é razoável que o Estado exija do condenado o cumprimento do dever de trabalhar, mas não
ofereça condições para tanto, e pior, não compense o inadimplemento de seu dever de oferta
laborativa. Nem se diga que o beneficiamento daqueles que não trabalham produziria ruptura da
igualdade com os que trabalham, pois tal visão inverte a lógica jurídica favor rei. Na verdade, a ruptura
da igualdade ocorre justamente ao não se assegurar a todos os presos o efetivo direito ao trabalho292,
discriminando-se alguns por desídia político-administrativa ou ausência de condições materiais.
Quando nos damos conta da dimensão dada ao trabalho pela Constituição de 1988 e pela LEP –
princípio fundamental da República, base da ordem social e fundamento da ordem econômica brasileiras,
direito social, dever social e condição de dignidade humana – não há como deixarmos de reconhecer
legítima a compensação do preso pela ineficiência estatal. Apropriada, nesse sentido, a constatação de
que “o direito ao trabalho constitucionalmente consagrado, como direito positivo à obtenção de trabalho,
não sofre qualquer restrição em virtude da reclusão. O Estado tem, portanto, o dever de providenciar
trabalho destinado aos reclusos”293.
Diante desta dimensão, é possível sustentar que a vedação da remição ficta implica dupla punição: a
impossibilidade de exercer os direitos constitucionais ao trabalho ou estudo e a inviabilidade de valer-se
da remição e, com isso, reduzir os danos causados pelo maior período de encarceramento294.
Ademais, se o preso tem direito – como efetivamente tem – à prisão domiciliar pela inexistência de
estabelecimento penal adequado ao regime aberto ou semiaberto, não há razão para que deixe de ter
direito à remição pela não disponibilização de trabalho ou estudo pela Administração. É no mínimo
incoerente a imposição de tratamentos diversos, se ambos os casos tratam do mesmo fenômeno:
inadimplemento de deveres estatais por desídia ou falta de condições materiais295.
A insuficiência de recursos e a chamada “reserva do possível” têm sido repetidamente alegadas
como causas obstativas da oferta de trabalho e educação aos presos, sem quaisquer consequências
para o inadimplemento dessas obrigações estatais. Com efeito, em hipótese alguma a falta de recursos
estatais pode ser usada como argumento para a violação ou a não prestação de direitos humanos. Este
é, aliás, um dos princípios fundamentais que regem as Regras Penitenciárias Europeias: “as condições
detentivas que violam os direitos humanos do preso não podem ser justificadas pela falta de recursos”
(art. 4º). Desta assertiva decorre a conclusão de que, no confronto entre as proclamadas “insuficiência
de recursos” ou “reserva do possível” e a tutela da dignidade humana, esta última deve sempre
preponderar. Em outras palavras, não há espaço para transação – ou ponderação – se o que está em
jogo é a violação ou o inadimplemento na prestação positiva de direitos humanos.
Mais dois aspectos em favor da remição ficta merecem atenção.
Em primeiro lugar, conforme mencionado, o art. 126, § 4 º, da LEP dispõe que “o preso
impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a
remição”. Consiste em dispositivo favorável aos condenados e, como tal, sua interpretação e aplicação
devem ser eminentemente ampliativas, comportando extensões e analogias, o que abarcaria a
impossibilidade de realização de trabalho ou estudo pela deficiência estatal. Note que, assim como o
acidente (caso fortuito), a ineficiência do Estado em disponibilizar vagas também é causa alheia à
vontade e responsabilidade do condenado, não podendo atuar em seu desfavor.
Em segundo lugar, uma vez julgada possível a reparação do dano por meio da remição de dias de
pena cumpridos em condições degradantes, por analogia ao art. 126 da Lei de Execução Penal
(conforme discutido pelo STF no julgamento do RE 580252/MS, com repercussão geral), não há mais
como se justificar a não aplicação da remição ficta por falta de disponibilização de trabalho ou estudo
aos condenados.
Diante do que foi debatido, a única forma legítima de provocação do Estado e de compensação das
pessoas presas seria de fato a concessão de remição ficta. Diz-se que a remição ficta, uma vez aceita,
deveria ser concedida em proporção inferior à remição pelo trabalho ou estudo efetivamente realizados.
Na verdade, mesmo esta solução é questionável, por ensejar discriminação aos presos que não
possuem qualquer responsabilidade pela ineficiência estatal.
Outro tema merece destaque. Estabelece o art. 33 da LEP que a jornada normal de trabalho não
será inferior a 6 nem superior a 8 horas, com descanso nos domingos e feriados. Surge daí a dúvida se
aqueles que desempenham atividade laboral por tempo inferior ao mínimo ou superior ao máximo legal
podem se beneficiar com a remição de pena.
No que tange ao desempenho de atividade laboral por tempo inferior a 6 horas, parece evidente que
o Estado, ao oferecer trabalho, deveria atentar para o cumprimento da lei. Não o fazendo, surge o
direito da pessoa presa de pleitear a remição não apenas do período efetivamente trabalhado, mas
também do número de horas faltantes para se completar o mínimo legal. Trata-se, no fundo, de uma
hipótese de remição ficta de pena, cabível aos que não possuem qualquer responsabilidade pelo
descumprimento da lei pelo Estado.
Já quanto ao desempenho de atividade laboral por tempo superior ao máximo legal (8 horas), não é
legítimo que o Estado subtraia das pessoas presas um direito não expressamente vedado, direito este
análogo à própria concepção de pagamento por hora extra, conferido aos trabalhadores em meio livre.
Tratar-se-ia de injustificável discriminação, em afronta à própria dignidade humana. Sobre o tema, a 5 ª
Turma do STJ reconhece que “o período de atividade laboral do apenado que exceder o limite máximo
da jornada de trabalho (8 horas) deve ser computado para fins de remição, de forma que a cada 6
(seis) horas extras realizadas equivalha a 1 (um) dia de trabalho” (STJ, Agravo Regimental no Habeas
Corpus n. 196715/RS, 5ª T., j. 15-8-2013).
Um dos temas mais discutidos no tocante à remição diz respeito à possibilidade de perda dos dias
remidos pelo cometimento de falta disciplinar de natureza grave. Antes da alteração realizada pela Lei n.
12.433/2011, admitia-se em tese a revogação integral dos dias remidos. Com a nova redação do art.
127 da LEP, passou a ser admitida a revogação de até 1/3 do tempo remido, recomeçando a
contagem a partir da data da infração disciplinar.
Por um lado, sempre se defendeu a inconstitucionalidade da perda dos dias remidos296. Em primeiro
lugar, haveria violação do direito adquirido à remição, direito este advindo da própria prestação do
trabalho, não sendo assim passível de revogação ou de evocação da cláusula rebus sic stantibus. Nessa
linha, a revogação dos dias remidos também importaria em ofensa à coisa julgada da decisão
concessiva da remição, contrariando o disposto no art. 5º, XXXVI, da CF (“a lei não prejudicará o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”).
Em segundo lugar, a revogação sistemática da remição, sem a análise das circunstâncias do caso
concreto e do histórico do comportamento do acusado, feriria o princípio da individualização da pena.
Em terceiro lugar, sempre foi evocado o princípio da proporcionalidade, tendo em vista que a prática
de uma falta disciplinar grave poderia ensejar a perda de grande quantidade de dias remidos, o que em
certas hipóteses produziria consequências penais mais graves do que a própria sanção por um delito.
Em quarto lugar, haveria a ruptura do princípio da isonomia, considerando que se dois apenados
praticassem idêntica falta em concurso, o faltoso que tivesse vários dias remidos perderia muito mais do
que aquele que tivesse poucos dias.
A revogação da remição já deferida pelo próprio Juízo da Execução produziria também ofensa ao
princípio do duplo grau de jurisdição, além de atentar contra a dignidade da pessoa humana, posto que
retiraria do condenado um benefício pessoal oriundo de seu trabalho (o trabalho do condenado é
condição de dignidade humana, nos termos do art. 28 da LEP). Por fim, representaria bis in idem a
imposição simultânea de regressão de regime e perda dos dias remidos, para presos dos regimes
semiaberto ou aberto.
A estes argumentos podemos acrescentar outro. Na essência, perda da remição significa maior
tempo de pena privativa de liberdade. E toda imposição de pena privativa de liberdade somente pode
advir da prática de uma infração penal, assegurado o devido processo, pelas vias judiciais. Em última
análise, a perda da remição implica a transmutação material (não formal) da falta grave em infração de
efeitos penais, em clara ofensa aos princípios da proporcionalidade, legalidade e devido processo
legal297.
Em virtude dos efeitos negativos da perda da remição, passou-se a defender, subsidiariamente, a
limitação da supressão dos dias remidos apenas aos últimos doze meses, contados da falta, em
analogia ao prazo estabelecido nos últimos Decretos Presidenciais de indulto e comutação de pena.
Outra tese levantada foi a limitação da perda a 30 dias, por analogia ao art. 58 da LEP, que estabelece
o prazo máximo de 30 dias para o isolamento, a suspensão e a restrição de direitos (ressalvada a
hipótese do regime disciplinar diferenciado).
Diante dos inúmeros questionamentos, o STF resolveu consolidar a sua posição por meio da edição
do Enunciado n. 9 da Súmula Vinculante: “O disposto no art. 127 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução
Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no
caput do art. 58”. Em linhas gerais, o STF passou a entender que a perda da remição penal não ofende
a coisa julgada, não atinge o direito adquirido nem afeta o ato jurídico perfeito, pois a exigência de
satisfatório comportamento prisional do interno constitui pressuposto essencial e ineliminável da
manutenção desse benefício legal (STF, HC 94366/RS, 2ª T., j. 23-6-2009).
Uma vez – lamentavelmente – entendida a possibilidade de revogação de dias remidos, pelo menos
algumas premissas redutoras precisam ser levadas em consideração.
Primeiramente, mostra-se acertada a ideia de que só é possível a perda dos dias remidos diante de
faltas graves que possuam alguma relação com o trabalho atribuído ao preso298.
Em segundo lugar, conforme já exposto, com a nova redação do art. 127 da LEP, passou a ser
admitida a revogação de até 1/3 do tempo remido, não mais a revogação integral. Por ser mais
benéfica à pessoa condenada (novatio legis in mellius), a norma deve retroagir (em obediência ao art.
5º, inc. XL, da Const. Fed.) para alcançar aqueles que porventura tiveram decretada a perda integral de
seus dias remidos (cf. STJ, HC 259263/SP, 5 ª T., j. 18-12-2012; STJ, HC 209414/RS, 6 ª T., j. 4-12-
2012; STF, HC 110566/SP, 2ª T., j. 28-2-2012).
Outro aspecto importante a se considerar é o de que a gravidade da falta não é critério idôneo para
a maior ou menor perda da remição. Se a gravidade abstrata não pode ser usada para a dosimetria e a
fixação de regime prisional em casos de crimes, com maior razão não deve influir negativamente na
dosimetria da perda da remição, sob pena de ofensa aos princípios da individualização da pena,
fundamentação decisória, culpabilidade e proporcionalidade entre delitos e faltas disciplinares. Além disso,
ao construir os tipos disciplinares e as respectivas sanções, o próprio legislador já diferenciou as faltas
graves das médias e leves, sendo que, ao subsumir o fato a uma das espécies de falta do art. 50 da
LEP, já o categorizou como grave. Em outras palavras, a perda da remição é motivada justamente pelo
fato de a falta ter sido qualificada como grave (e não média ou leve) tanto pelo legislador quanto pelo
juiz da execução que decretou a perda da remição. Logo, novo juízo de gravidade importaria em
inafastável bis in idem.
Vale igualmente destacar que a LEP permite a revogação de até 1/3 do tempo remido, razão pela
qual se a falta grave não se der pela prática de crime no interior do estabelecimento (art. 52 da LEP) e
sim por uma das condutas do art. 50 da LEP, a perda da remição deve ser necessariamente inferior a
1/3 (uma vez que o efeito de um crime não pode se equiparar ao de uma falta grave, sob pena de
ferimento da proporcionalidade e razoabilidade).
Ainda considerando que a LEP permite a revogação de até 1/3 do tempo remido, não é lícito que o
magistrado fixe a perda em seu limite máximo, sem a devida fundamentação e individualização da
pena. Entende-se, em geral, que cabe ao Juízo da Execução, com certa margem de discricionariedade,
aferir o quantum da perda levando em conta “a natureza, os motivos, as circunstâncias e as
consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão”, nos termos do art. 57
da LEP.
A par das críticas já formuladas em relação às circunstâncias do art. 57 da LEP, fato é que,
inexistindo fatores desfavoráveis ao condenado, o juiz deve deixar de revogar a remição, pois se trata
de uma faculdade. Na verdade, o fato de a revogação dos dias remidos ser majoritariamente
considerada constitucional não significa que o juiz deva dela fazer uso. São situações absolutamente
diversas. Além disso, em nome do princípio da intervenção mínima, sempre deve ser evitada a perda
dos dias remidos pela prática de falta grave, considerando que o sistema jurídico possui outras formas
de sancionamento menos lesivas.
Se decidir pela revogação, mas sendo o faltoso primário (na prática de faltas), deve o juiz – por
analogia aos próprios ditames da aplicação da pena-base nas infrações penais – se aproximar da
revogação mínima dos dias remidos, qual seja, um dia de pena. De fato, se analisarmos a questão sob
a ótica redutora de danos penitenciários, chegaremos à conclusão de que a perda dos dias remidos
deve se limitar no máximo aos últimos três dias trabalhados antes do dia da falta disciplinar (computado
este), visto que o direito à remição é adquirido de três em três dias, períodos estes que se renovam
sucessivamente, sempre após o cômputo de 1 dia de pena remida. Esta solução coaduna-se com a
ideia da inconstitucionalidade, por negação do direito adquirido, da revogação da remição já ocorrida, que
é na verdade declarada (não constituída) pelo Juízo da Execução299.
De qualquer forma, a decisão que decreta a perda dos dias remidos deve ser precedida de oitiva da
defesa, sob pena de afrontar os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Ainda no tocante à remição, há discussão se o cometimento de novo crime durante o livramento
condicional enseja a perda dos dias remidos. Por força do princípio da legalidade, não cabe a revogação
da remição por prática de ilícito durante o período de prova do livramento condicional, visto que as únicas
consequências legais da prática do delito durante o período de prova são, após a efetiva revogação, a
perda do tempo cumprido em livramento condicional e a impossibilidade de nova concessão do direito no
tocante à mesma pena. Não a perda dos dias remidos (nesse sentido, cf. STJ, REsp 1045602/SP, 5 ª
T., j. 21-6-2012; REsp 1101461/RS, 6 ª T., j. 11-12-2012; AgRg no REsp 1236295/RS, 5 ª T., j. 24-9-
2013; HC 271907/SP, 6ª T., j. 27-3-2014).
Ademais, aqueles que se encontram em livramento condicional são egressos, que não estão em
meio penitenciário e que, por isso, não se vinculam ao regime disciplinar da LEP. Consequentemente,
não cometem falta grave capaz de ensejar a perda dos dias remidos.

11.7.1. Novas hipóteses de remição

Conforme já mencionado, a remição é instituto voltado ao benefício das pessoas presas, motivo pelo
qual sua interpretação, aplicação e extensão devem ser as mais amplas possíveis. Com base nessas
premissas é que, além da remição pelo trabalho e pelo estudo, também devem ser levadas em
consideração outras possíveis modalidades. Duas delas se destacam: remição por leitura e por esporte.
A remição por leitura teve como alicerces a Resolução n. 14/1994 do Conselho Nacional de Política
Criminal e Penitenciária (CNPCP), segundo a qual “os estabelecimentos prisionais contarão com biblioteca
organizada com livros de conteúdo informativo, educativo e recreativo, adequados à formação cultural,
profissional e espiritual do preso” (art. 41), bem como a Resolução n. 03/2009 do CNPCP (que trata das
Diretrizes Nacionais para a Oferta de Educação nos estabelecimentos penais), cujo art. 3º, IV,
estabeleceu que a oferta de educação no contexto prisional deve estar associada às ações de fomento
à leitura e à implementação ou recuperação de bibliotecas para atender à população carcerária e aos
profissionais que trabalham nos estabelecimentos penais. O próprio Seminário Nacional pela Educação
nas Prisões, de 2006, já havia apresentado como proposta a existência de uma política de incentivo ao
livro e à leitura nas Unidades.
Seguindo também a política de fomento aos estudos no ambiente prisional, o Plano Estratégico de
Educação no âmbito do Sistema Prisional – PEESP, introduzido pelo Decreto Presidencial n. 7.626/2011,
trouxe como um de seus principais objetivos o de contribuir para a universalização da alfabetização e
para a ampliação da oferta da educação no sistema prisional (art. 4º, III).
A remição por leitura também se ancora juridicamente no direito que as pessoas presas ou
internadas possuem de estabelecer contato com o mundo exterior por meio da leitura (art. 41, XV, da
LEP e Regra 63 das novas Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos).
Atualmente, já é realidade no sistema penitenciário federal e em alguns Estados da Federação.
No âmbito do sistema penitenciário federal, foi editada a Portaria Conjunta n. 276/2012, entre a
Corregedoria-Geral da Justiça Federal e o Departamento Penitenciário Nacional, regulamentando o
projeto Remição pela Leitura.
No referido projeto, a participação do preso (condenado ou provisório) dar-se-á de forma voluntária,
sendo a ele disponibilizado um exemplar de obra literária, clássica, científica ou filosófica, entre outras, de
acordo com as obras disponíveis na unidade. O preso possui o prazo de 21 a 30 dias para a leitura,
findo o qual deve apresentar uma resenha a respeito do tema lido, possibilitando, segundo critério legal
de avaliação (fidedignidade e clareza da resenha), a remição de 4 dias de sua pena e ao final de até 12
obras lidas e avaliadas, terá a possibilidade de remir 48 dias, no prazo de 12 meses, de acordo com a
capacidade gerencial da Unidade.
A avaliação das resenhas elaboradas fica a cargo de comissão específica, composta por servidores
das Unidades Prisionais Federais – Especialistas em Assistência Penitenciária, Técnicos em Assistência
Penitenciária, Agentes Penitenciários Federais e por servidores de instituições parceiras.
A Recomendação n. 44/2013 do Conselho Nacional de Justiça (art. 1º, V) também recomenda aos
Tribunais que estimulem, no âmbito das unidades prisionais estaduais e federais, como forma de
atividade complementar, a remição pela leitura, notadamente para apenados aos quais não sejam
assegurados os direitos ao trabalho, educação e qualificação profissional, procurando estabelecer, como
critério objetivo, que o preso terá o prazo de 21 (vinte e um) a 30 (trinta) dias para a leitura da obra,
apresentando ao final do período resenha a respeito do assunto, possibilitando, segundo critério legal de
avaliação, a remição de 4 (quatro) dias de sua pena e ao final de até 12 (doze) obras efetivamente
lidas e avaliadas, a possibilidade de remir 48 (quarenta e oito) dias, no prazo de 12 (doze) meses, de
acordo com a capacidade gerencial da unidade prisional.
Estados como Paraná (Lei n. 17.329, de 8-10-2012) e São Paulo (Portaria da Corregedoria Geral da
Justiça – TJ/SP), por exemplo, também regulamentaram a remição pela leitura. Muito embora o
instituto da remição possua natureza material-penal, o que à primeira vista demandaria a competência
da União para legislar sobre o tema, a remição por leitura é na verdade um consectário da própria
remição por estudo, que já se encontra positivada na LEP. Nesse caso, a implementação da remição
por leitura adquire contornos de direito penitenciário, cuja competência é concorrente, por força do art.
24, I, da Constituição (“Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre: I – direito tributário, financeiro, penitenciário...”). Assim sendo, enquanto não
positivada como modalidade autônoma de remição, a remição por estudo pode ser regulamentada pelos
Estados300.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido que a norma do art. 126 da LEP, ao
possibilitar a abreviação da pena, “tem por objetivo a ressocialização do condenado, sendo possível o
uso da analogia in bonam partem, que admita o benefício em comento em razão de atividades que não
estejam expressas no texto legal, como no caso, a leitura e resenha de livros, nos termos da
Recomendação n. 44/2013 do Conselho Nacional de Justiça” (STJ, HC 353689/SP, 5 ª T., j. 14-6-2016;
STJ, AgRg no HC 323766/SP, 6ª T., j. 17-9-2015).
A remição pela leitura pode ser perfeitamente cumulada com as remições por estudo e trabalho,
sendo certo que “a Recomendação n. 44/13 do Conselho Nacional de Justiça não determina a
subsidiariedade da remição por leitura em relação às demais formas de obtenção do benefício, como o
estudo e o trabalho” (STJ, HC 317679/SP, 5ª T., j. 15-12-2015).
Importante salientar, por fim, que presos analfabetos aos quais não é oportunizada a devida
alfabetização devem também se beneficiar da remição (ficta) pela leitura. Ademais, da mesma forma
que é possível a cumulação de remição por estudo e trabalho (art. 126, § 3º), nada obsta a cumulação
da remição por leitura com aquelas. Basta que possuam horários compatíveis.
Já no tocante à remição pelo esporte, cabe salientar em primeiro lugar que a Constituição Federal
estabelece que é dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não formais, como direito de
cada um (art. 217). Como se pode perceber, a parte final do referido dispositivo torna claro que os
presos condenados e provisórios também possuem direito à prática desportiva. Do mesmo modo, o art.
41 da LEP elenca como direito do preso o exercício das atividades desportivas compatíveis com a
execução da pena (inciso VI). Importante recordar ainda que a Lei n. 12.864/2013 promoveu alteração
na Lei n. 8.080/90, incluindo a atividade física como fator determinante e condicionante da saúde (art.
3º). As novas Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos (Regras de Mandela)
também recomendam às administrações prisionais e demais autoridades competentes o oferecimento
de assistência esportiva como instrumento de reintegração (Regra 4).
Conjugando-se tais dispositivos a partir da visão redutora dos danos penitenciários, é possível
sustentar a inserção do esporte como forma de remição de pena.
A remição pelo desporto profissional não encontra quaisquer dificuldades de implementação, posto
que se trata de modalidade de trabalho, seguindo assim os mesmos procedimentos a ele atinentes. Já
a remição pelo desporto não profissional, embora não positivada, é medida que proporciona resgate de
autoestima, melhor condição de saúde e maior aproximação social do preso ou internado, atendendo ao
próprio fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana. Deve com isso ser concretizada,
mesmo que por analogia. Pode, inclusive, ser inserida como atividade de cunho educativo (educação
física), permitindo remição tal como as atividades educacionais. De qualquer modo, assim como a
remição por estudo partiu de uma construção jurisprudencial para enfim positivar-se, o mesmo deve
ocorrer com o esporte.

11.8. Livramento Condicional

Livramento condicional é a antecipação da liberdade, mediante condições, antes do término da pena


privativa de liberdade. É direito inicialmente previsto nos arts. 50 a 52 do Código Criminal de 1890, e
posteriormente regulamentado pelo Decreto n. 16.665/1924. Atualmente, o livramento condicional
poderá ser concedido pelo Juiz da execução, presentes os requisitos do art. 83, incisos e parágrafo
único, do Código Penal, ouvidos o Ministério Público (art. 131 da LEP) e a defesa (art. 112, § 2º, da
LEP).
Prepondera que o livramento condicional possui a natureza de direito público subjetivo, portanto
exigível do Estado sempre que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos à sua concessão,
embora se fale ainda em substituição desta categoria pela ideia de “discricionariedade efetivamente
vinculada, mediante a atribuição de critérios objetivos capazes de reduzir os espaços de
discricionariedade em relação aos requisitos subjetivos”301.
Conforme já exposto, a classificação direitos públicos subjetivos de certa forma ignora o fosso
existente entre o caráter vinculante desejado e a forma pela qual a execução penal, realisticamente, se
ampara em critérios subjetivos e de conteúdo amplamente discricionário. De qualquer modo, transitando
na esfera do dever-ser (direito público subjetivo) ou do ser (discricionariedade efetivamente vinculada),
fato é que a subjetivação (administrativa ou judicial) não possui ascendência sobre a proteção de
direitos humanos.
O livramento condicional, assim como ocorre com outros direitos da execução penal, deve ser
passível de reconhecimento de ofício pelo Juiz da execução. Sua denegação, por outro lado, não pode
ocorrer de ofício, sob pena de nulidade, haja vista a necessidade de se assegurar ampla defesa ao
condenado (art. 112, § 2º, da LEP).
Todavia, ainda que se considere imprescindível a prévia manifestação do Ministério Público, a medida
mais adequada quando o Juízo porventura já tenha concedido o livramento de ofício é a manutenção do
direito até que nova decisão seja proferida, com regular manifestação do Ministério Público. Não é
razoável que a pessoa presa seja penalizada por nulidade à qual não deu causa.
Sustenta-se, por um lado, que o livramento condicional somente é aperfeiçoado quando cumprida a
cerimônia prevista no art. 137 da LEP, em que é lida a sentença ao condenado, bem como explicitadas
as condições estabelecidas e, finalmente, colhida a declaração do condenado aceitando as condições
que lhe foram impostas. Tudo isso transcrito em livro próprio, assinado pelo presidente da cerimônia e
pelo liberando (STJ, HC 11278/SP, 5ª T., j. 15-6-2000).
Apesar da polêmica, a melhor leitura é de que a decisão concessiva do livramento possui natureza
meramente declaratória, na medida em que o direito já fora constituído no momento do preenchimento
simultâneo dos requisitos objetivo e subjetivo.
Em alusão à proporcionalidade e razoabilidade, é válido ainda assinalar que se o indulto – direito de
maior magnitude que o livramento por causar a extinção da punibilidade – perfaz-se no instante do
cumprimento dos requisitos detalhados no Decreto Presidencial, com maior razão deve o livramento
condicional seguir esse caminho. De igual modo, se as decisões acerca da remição (art. 126, § 8º, da
LEP) e da comutação de pena (art. 192 da LEP) são declaratórias, não há razão para que a decisão
sobre livramento condicional – que implica pronta liberdade – não o seja. Além disso, o procedimento
correspondente às situações previstas na Lei de Execução Penal pode ser iniciado de ofício (art. 195 da
LEP), sendo certo que o descumprimento do dever de conceder de ofício o livramento condicional, na
data do implemento de seu prazo legal, configura mora por parte do magistrado da execução.
Na ótica de que a decisão concessiva do livramento possui natureza meramente declaratória, é
possível afirmar que a prática de falta disciplinar após o cumprimento do prazo para livramento
condicional não obsta o reconhecimento do direito, mesmo porque vincular a aferição dos requisitos do
livramento ao momento em que o Juízo da Execução prolatará (ou não) a decisão significa deixar a
pessoa condenada indefinidamente à mercê da morosidade estatal, produzindo insegurança jurídica e
infringindo o princípio da celeridade.
Em linhas gerais, a prática de falta disciplinar após o cumprimento do lapso para livramento
condicional poderia no máximo ser considerada para fins disciplinares internos, muito embora seja
também questionável esta solução, pois o preso não estaria inserido na situação fática ensejadora da
falta, se o seu direito fosse regularmente reconhecido.
Nos termos do art. 66, III, alínea e, da LEP, a decisão sobre o livramento condicional é de
competência do Juiz da Vara de Execuções Penais. Não é lógico, todavia, que a pessoa processada que
já atingiu o lapso temporal necessário ao livramento condicional tenha que aguardar a formação do
processo de execução para ver reconhecido o seu direito.
Nessa perspectiva, o livramento condicional (ou pelo menos a liberdade provisória do réu) deveria ser
objeto de concessão pelo juízo do processo de conhecimento, seja antes da sentença condenatória
(livramento condicional em perspectiva, ou sua correspondente liberdade provisória), seja no momento
desta (livramento condicional pela pena em concreto, ou sua correspondente liberdade provisória). De
fato, se o tempo de prisão provisória pode ser computado para fins de determinação do regime inicial de
pena privativa de liberdade (art. 387 do CPP, com a redação dada pela Lei n. 12.736/2012), com igual
razão deve ser considerado para fins de livramento condicional, sendo perfeitamente viável a utilização
de analogia nesse caso. Pensando exatamente nos benefícios da antecipação dos direitos da execução
penal é que o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, por meio de sua Resolução n. 12, de
2009, julgou pertinente recomendar que os direitos previstos na Lei de Execução Penal sejam
reconhecidos antecipadamente ao preso provisório, a qualquer tempo, pelo Juízo em que se encontra o
feito (art. 1º).
É possível a concessão de livramento condicional em sede de execução provisória da pena,
considerando a aplicabilidade da Lei de Execução Penal ao preso provisório e a necessidade de possibilitar
a este, a partir da condenação, o acesso à Justiça para a postulação dos direitos pertinentes à
execução penal, sem prejuízo do direito de recorrer.
Na verdade, proibir o livramento ao preso provisório significaria obstar o acesso ao mesmo direito
que um indivíduo teria, se preso definitivo fosse (princípios da isonomia e proporcionalidade). Há que se
considerar também a aplicação analógica do Enunciado n. 716 da Súmula do STF, que admite a
progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela
determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
Por fim, devem ser observadas tanto a Resolução n. 12/2009 do CNPCP (cujo art. 3º recomenda a
expedição da guia de recolhimento provisório e o reconhecimento dos direitos previst