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DELITOS DE COLUSION SIMPLE Y AGRAVADA

(Para Maestría en Derecho Penal)

INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo de colusión, se ven las diferentes clases, como es la


colusión simple y agravada. Al respecto se debe de tomar en cuenta lo que señala
el tribunal constitucional ha considerado que la función de esta disposición
constitucional es determinar y a su vez garantizar que las contrataciones estatales
se efectúen necesariamente mediante un procedimiento especial que asegure que
los bienes, servicios y obras se obtengan de manera oportuna con la mejor oferta
económica y técnica y respetando los principios tales como transparencia en las
operaciones de imparcialidad, la libre competencia, el trato justo e igualitario a las
potenciales proveedores, así mismo la contravención a los principios que se tiende
a proteger en la adquisiciones del Estado (transparencia, imparcialidad, libre
competencia, trato justo e igualitario), no precisa de un perjuicio patrimonial del
Estado, en ese sentido se alega que los referidos tratados internacionales, tienen
normas de desarrollo constitucional, en la medida que establece que no es requisito
indispensable el perjuicio patrimonial para la configuración de los delitos de
corrupción

CONCEPTO:

Es el convenio o contrato hecho entre dos o más personas en forma


clandestina, con el objeto de defraudar o perjudicar a alguien. Por tanto significaría
pactar con daño a terceros, en la doctrina nacional se tiene como nomen iuris
colusión desleal, colusión ilegal y fraude en la administración pública. El delito de
colusión ilegal se encuentra actualmente tipificada en el artículo 384° original del
Código Penal de 1991 tuvo una primera modificación por la ley N° 29703 del 10 de
Junio de 2011, siendo su descripción típica de la siguiente manera

Según el ARTICULO 384° del Código penal (de Perú) refiere en


cuanto a la
COLUSIÓN SIMPLE Y AGRAVADA:

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente,


por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o
contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado
o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de
Libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente,


por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante
concertación con los interesados, defraudare el Patrimonialmente al Estado o
entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de quince años.

Que desde el plano político criminal, el legislador ha dividido en dos


conductas de colusión. Por un lado si la concertación entre los sujetos se descubre
antes de la defraudación al patrimonio Estatal, estaremos frente a la colusión ilegal
simple, mientras que, si la concertación de los sujetos es descubierta después de
ya haber defraudado el Patrimonio del Estado se habrá consumado la colusión ilegal
agravada. En esta líneas de idea, la colusión simple tiene como verbo rector el
termino CONCERTAR, a contrario sensu, la colusión ilegal agravada tiene el
termino DEFRAUDAR, lo que nos muestra claramente los diferentes momentos
consumativos de cada supuesto.

COLUSIÓN SIMPLE

Se realiza esta conducta cuando el sujeto activo en su condición de


funcionario público o servidor público, al intervenir de manera “directa” o
“indirectamente” en cualquiera etapa de las modalidades de adquisición o
contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operación a cargo del Estado, acuerda o concierta con los interesados con el objeto
de defraudar al Estado en la operación. Constituye de esta manera un delito de
peligro en relación al perjuicio patrimonial efectivo y de mera actividad dado que, no
sería punible la tentativa, siendo obtuso pensar que debe ser punible el empezar a
realizar los actos preparatorios, como citar a uno de los postores de la licitación
pública. En este tipo penal solo se consuma con el acto de concertación, ni una
ventaja indebida por parte del interesado al funcionario o servidos publico.-

COLUSIÓN AGRAVADA

Es el hecho punible que se configura cuando el agente siempre en su


condición de funcionario o servidor público interviene directa o indirectamente en
cualquier etapa de las modalidades de adquisición de bienes, servicios públicos o
cualquier tipo de operaciones a cargo del Estado, mediante un acto de concertación
con los particulares defrauda patrimonialmente al Estado.
Las figuras delictivas de colusión ilegal simple y agravada se diferencia por
los verbos rectores como se mencionó en líneas iniciales de este texto, en el caso
de la simple con el verbo “CONCERTAR” y la forma agravada con el
“DEFRAUDARE”, sin embargo se puede notar otra diferencia, que recae sobre el
perjuicio potencial o real producido con la conducta colusoria al patrimonio del
Estado, en la simple, el peligro de afectación al patrimonio es no potencial, en tanto
que en la agravada, el perjuicio es real y efectivo.

EL DEFRAUDAR EN EL DELITO DE COLUSIÓN SIMPLE Y AGRAVADA

En el delito de colusión simple se quebranta un rol especial asumido por el


agente violando el principio de confianza depositado con el ulterior engaño al interés
público, al comportarse el sujeto activo a su beneficio, asumiendo un rol
incompatible y contrario a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado. El
sujeto activo con su accionar colusorio busca ocasionar un perjuicio, ya sea
potencial o real al erario del Estado en la negociación con los interesados.

En caso de colusión agravada, el término “perjudicare”, debe de entenderse


como la exigencia de un perjuicio patrimonial del Estado, perjuicio real que supera
a una presunción de potencialidad; como en el caso del término “defraudar”, en el
tipo de colusión simple. Para los fines de tipicidad no es relevante que el agente
haya tenido o no un provecho patrimonial, este provecho será tomado en cuenta
para la individualización de la pena.

CONCERTAR CON LOS INTERESADOS

La concertación con los particulares debe de contener la imposición de


condiciones contractuales menos ventajosa al Estado, pudo haber conseguido en
un proceso de contratación de acuerdo a derecho. Para configurar esta concertación
se deben probar una serie de pactos ilícitos y componendas. Se requiere un acuerdo
subrepticio entre el particular interesado y el funcionario en los contratos,
suministros o licitaciones, asimismo, debe destacarse como otro elemento
constitutivo del tipo, la defraudación al Estado, sus organismo o entidades, la misma
que se manifiesta en un perjuicio que es producto, precisamente, por dicho acuerdo
ilícito relacionado a esta concertación, el ilícito penal necesita de la intervención
activa del interesado, quien justamente concierta con el funcionario público, lo que
implica la exteriorización de un acto de conformidad o asentimiento de su parte, y
con ello un acuerdo de voluntades entre el funcionario el particular.
Esta concertación solo se podrá realizar por comisión, no siendo posible una
concertación por omisión. La conducta de un funcionario público de una comisión
de selección de no hacer nada ante una situación “arreglada” por otros miembros,
no es equiparable a una concertación con los interesados que exige el tipo penal.
Aquel funcionario omitente será susceptible de ser imputado por el delito de omisión
de denuncia u omisión de deberes funcionales. En caso que un funcionario que
participa de las negociaciones, pero que no obra en razón a su cargo y que están
solo guarda silencio, permitiendo su silencio que haya un comportamiento
defraudatorio a los intereses del Estado, se está frente a un comportamiento de
complicidad primaria omisiva. Dado que el guardar silencio desde una óptica
normativa y estructural no equivale a concertar, que es lo que exige el tipo penal, el
concertar es una acción eminentemente activa, el que guarda silencio o calla, no
obra en concierto para perjudicar al Estado, simplemente realiza un comportamiento
omisivo que facilita la comisión del delito por otros.

EL BIEN JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO

Como en todos los delitos contra la Administración Pública, el bien jurídico


mediato es el normal y recto funcionamiento de la Administración Pública que
resulta manifestación material del Estado, en tanto el bien jurídico protegido
inmediato es la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de la
Administración Pública, expresados en la idoneidad y celo profesional en el
cumplimiento de las obligaciones funcionales por parte de los funcionarios o
servidores públicos; la conducta desleal del funcionario o se orienta hacia la
producción de un menoscabo al desempeño de las funciones públicas, lo que
ocasiona la deficiencia de la función. Esta deficiencia es el producto de la
defraudación que ha sufrido a la el Estado en los diferentes procesos de selección
o contratación que realiza con los particulares a través de los concursos públicos.
Por lo tanto, consideramos que quedan excluidos del ámbito de protección de la
norma los actos contractuales que posean un contenido diferente al económico
patrimonial.

La posición de la Corte Suprema de Justicia considera que el bien jurídico


protegido en el delito de colusión es a) La actuación conforme al deber que importe
el cargo y b) asegurar la imagen institucional, considerando como sujetos activos
de este a los funcionarios o servidores públicos. No consideramos correcto el
entender como bien jurídico protegido el cautelar la imagen de la Administración
Publica y/o de sus funcionarios, pues el Derecho Penal no puede tutelar mera
apariencias o estimaciones eufemísticas, máxime, si entendemos al Derecho Penal
se rige por los principios de subsidiariedad y fragmentariedad.

Ello es así toda vez que el delito de colusión tiene como propósito el
conminar a los funcionarios o servidores públicos que observen el rol especifico que
han asumido al participar en nombre del Estado en todos los niveles de las
modalidades de contrataciones, adquisiciones y demás operaciones públicas.

SUJETO ACTIVO

Tanto en la colusión simple como la agravada, estamos ante un delito


especial, dado que el autor no podrá ser quien no ostente esa calidad especial de
funcionario o servidor público, por ejemplo, el practicante pre profesional de un
despacho ministerial, o el asistente administrativo.

La jurisprudencia viene apoyando esta postura, como puede apreciarse en


la RN N° 823-2006 Tacna del 29 de noviembre del 2006:

“(…) es de puntualizar que el tipo penal del injusto de colusión ilegal es un


delito especial propio, porque solo pueden ser autores los funcionarios o servidores
competentes en actos de contratación u otros señalados en el tipo penal –
vinculación funcionarial (…)”

El delito de colusión debe de tratarse como un delito especial propio,


infracción de deber en la que el sujeto activo aparte de tener condición es especial
debidamente señalada en el tipo penal 384°, esto es, funcionario o servidor púbico,
debe también tener dentro de sus atribuciones funcionales o competencia funcional
al deber de participar en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o
contratación pública de los bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operación a cargo del Estado. Ninguna otra persona que no goce de estas
atribuciones podrá ser agente del delito.

EL TERCERO AUTORIZADO COMO PARTICIPE DE EXTRANEUS DEL


DELITO

En principio resulta pertinente establecer que a los “interesados”, que


conciertan con los funcionarios o servidores públicos de ningún modo, se les puede
imputar el delito de título de autores debido a que no tiene valor funcional que
cautelar y respetar, por el hecho de que no son funcionario o servidores públicos
con directa relación funcionarial al patrimonio estatal; sin embargo, esto no significa
que su conducta sea atípica. Aquellos “interesados” tienen la calidad de participes
primarios del delito, pues si ellos por la forma como está construida la tipificación,
sería impracticable la tipicidad del delito. A tal conclusión, se llega aplicando la teoría
de los delitos de infracción del deber sustentada por Roxin en el sentido que solo el
sujeto publico intraneus infringe el deber especial, en tanto el extraneus no infringe
deber alguno, por lo tanto es un cómplice.
SUJETO PASIVO

En el delito de colusión tanto en su modalidad simple como agravada,


determina un perjuicio real o potencial al patrimonio estatal, el sujeto pasivo siempre
será el Estado y como se indica en el tipo penal cualquier entidad u organismo del
Estado.

Esta interpretación de sujeto pasivo debe ser extensiva en la medida que


diversos sectores del Estado como: los ministerios, los organismos constitucionales
autónomos, los organismos técnicos especializados, y cualquier otros sujeto con
personería presupuestal pública, son titulares del bien jurídico en discusión. Por lo
tanto todos los entes anteriormente mencionados suscriben contratos con
particulares en el desarrollo de sus actividades económicas, puede haber la
posibilidad de un acuerdo colusorio entre estos particulares y el funcionario
competente, este de acuerdo será punible y tendrá a la entidad correspondiente
como sujeto pasivo del delito.

La jurisprudencia se ha pronunciado que en el delito de colusión el sujeto


pasivo del delito es el organismo público, en tanto tenga “autonomía jurídica”, tales
como los Gobiernos Regionales, las Municipalidades, las Empresas Publicas de
economía mixta o las entidades que posean personería jurídica.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Hay completo consenso en la doctrina nacional, para afirmar que el único


medio subjetivo para realizar este tipo de dolo directo, no cabe la comisión de culpa.
El agente público conociendo perfectamente todos los elementos objetivos que
exige el tipo penal, voluntariamente, actúa y concierta con la finalidad de defraudar
la confianza que el Estado ha depositado en él, para efectuar un perjuicio real o
potencial.

No es relevante verificar si el agente actuó con la intención de obtener algún


provecho patrimonial, dado que el provecho económico no es un elemento objetivo
del tipo.
ANTIJURÍDICA

Por la propia redacción de las formulas legislativas de la colusión simple o


agravada del artículo 384° es poco probable se presente alguna causa de
justificación, dado que las conductas típicas se realizan con dolo directo.

Sin embargo la postura esbozada por el profesor García Cavero, al señalar,


que podría presentarse el caso de una situación de necesidad, que excluya la
antijurídica de la conducta.

En el ejercicios de sus funciones, el agente público, puede encontrarse


frente a situaciones de necesidad, para la superación de estas situaciones de
necesidad resultan necesarios, en la mayoría de los casos, actos jurídicos de
disposición patrimonial, como medida de urgencia impide que se puedan seguir los
procedimiento regulares, por ejemplo el R,N N° 79-2003 – Madre de Dios del 15 de
febrero de 2005, se describe un supuesto de situación de necesidad.

“(…) resulta que el traslado en avión Fokker perteneciente a las Fuerzas


Armadas del personal médico, enfermeras, y auxiliares del Instituto Nacional del
Niño de la ciudad de Lima hacia Puerto Maldonado y viceversa, tuvo como fin un
acto humanitario en beneficio de la salud de los pobladores de la localidad por lo
que no cabe atribuírsele la comisión del delito de colusión ilegal (…)”

Si bien los procesados dispusieron alquilar los aviones de las Fuerzas


Armadas sin seguir los procedimientos regulados, la situación de emergencia de la
población ameritaba una rápida actuación por lo que este acuerdo causó un
perjuicio real dinerario para el Estado, por un alquiler de aviones por debajo del
precio comercial.-

CONSUMACIÓN

Por la modificatoria de la ley N° 29758 se infiere que la colusión simple y agravada,


tienen diferentes momentos consumativos.

Si revisamos el artículo 384° del Código Penal se determina que la colusión simple
se consuma o verifica cuando el agente concierta, participa en acuerdos ilegales o
acuerdos colusorios con terceros interesados con el propósito o finalidad de
defraudar el patrimonio del Estado. Para los fines de la consumación no es
necesario que la defraudación efectiva al patrimonio Estatal se verifique esta
verificación si será relevante para la consumación de la colusión agravada,
solamente bastará que se verifique el acuerdo colusorio o ilegal. En ese orden de
ideas, es coherente sostener que la colusión simple es un delito de peligro concreto.

Importante es mencionar que el profesor Abanto Vásquez enseñaba incluso


antes de la vigencia de la ley N° 29758 que el delito de colusión es un delito de
peligro y por lo tanto de mera actividad; en consecuencia, el delito se consuma con
el concierto de voluntades en el escenario del acuerdo ilegal, sin necesidad que la
Administración Pública sufra un perjuicio patrimonial, ni se verifique la obtención de
algún tipo de ventaja patrimonial u otro beneficio del agente público que participo en
el acuerdo.

Sin embargo otro debe ser el análisis, sobre el contenido del segundo
párrafo del artículo 384 del CP se evidencia que la colusión agravada se consuma
o verifica cuando el agente publico perjudica o defrauda de modo efectivo el
patrimonio del Estado, siempre y cuando se haya verificado como requisito sine que
non previo, una concertación previa, el delito de colusión no se configuraría, así se
haya perjudicado patrimonialmente el Estado. Este perjuicio puede ser imputado al
funcionario o servidor público, pero la subsunción de otro delito afín; y nunca por
colusión.

TIPO IMPERFECTAMENTE REALIZADO: TENTATIVA

Al calificar el artículo 384 del CP como medio de un delito de mera actividad,


la ulterior consecuencia dogmática, es que no se puede aceptar la tentativa, pues
antes de la concertación ilegal no habrá hecho punible, las actividades antes del
acuerdo colusorio serían actos preparatorios no punibles.

Es diferente el caso del segundo párrafo del artículo 384 del CP que tipifica
la colusión agravada, aquí sí estamos frente a un delito de resultado, dado que el
objeto del delito es el patrimonio estatal y el sujeto pasivo es el mismo Estado como
titular de su patrimonio.

Se requiere en la colusión agravada, que se produzca un resultado, y que


este resultado represente precisamente la realización del riesgo provocado por el
agente público para defraudar al Estado. Al ser un delito de resultado, la
consecuencia dogmática, es que sean admisibles las diversas formas de tentativa,
ya que se trata de operaciones y negociaciones que no se producen
simultáneamente, existiendo una distancia espacio temporal, entre las tratativas o
conversaciones previas (concertación ) y el acuerdo definitivo (defraudación) al que
arriban el agente público y el particular extraneus.
Difícilmente se pueden apreciar formas de desistimiento voluntario, pues la
norma exige el dolo directo, sin embargo, la sola concertación sin perjuicio según
las circunstancias configuraría la consumación de la modalidad simple.

PENALIDAD

De verificarse y probarse luego del debido proceso penal que el acusado es


responsable penalmente de una conducta sancionada en el primer párrafo del
artículo 384 del Código Penal, será sancionado con una pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de seis años. Esta es la pena para la colusión simple.

En cambio, si es imputado el delito de colusión agravada, el agente público


será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince
años.

LEGISLACIÓN COMPARADA

España: artículo 436, la autoridad o funcionario público que, interviniendo


por razón de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación
pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los
interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente
público, incurría en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial
para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años.

Chile (1874) articulo 239 el empleado público que en las operaciones en que
interviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraudare al
Estado, a las Municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de
beneficencia, sea originándole perdida o privándole de un lucro legítimo, incurrirá
en las penas de presidio en sus grados medio a máximo, inhabilitación especial
perpetua para el cargo u oficio y multa diez al cincuenta por ciento del perjuicio
causado.

Bolivia (1972) articulo 150 el funcionario público que por sí o por interpuesta
o por acto simulado se interesare y obtuviere para sí o para un tercero un beneficio
ilícito en cualquier contrato, suministro, subasta u operación en que interviene por
razón de su cargo, incurrirá en privación de libertad de uno a tres años y multa de
treinta a quinientos días.

Esta disposición es aplicable a los árbitros, peritos, auditores contadores,


martilleros o rematadores y demás profesionales respecto a los actos en los cuales,
por razón de su oficio, interviniere y a los tutores, curadores, albaceas y síndicos
respecto de los bienes pertenecientes a sus pupilos, curados, testamentarias,
concursos, liquidadores y actos análogos.-

DIVERSAS MODALIDADES CONTRACTUALES: CONTRATOS

a) Contratos, son acuerdos escritos formalizados que celebra el Estado con


los particulares para la ejecución de obras, provisión de bienes, prestación de
servicios83, entre otros.

b) Suministros, son acuerdos a los que llega la entidad estatal con los
particulares para que estos se encarguen de proporcionarle prestaciones de bienes
y/o servicios. En este contrato, el particular, mediante una remuneración pagada por
la administración, se encarga de proporcionar prestaciones mobiliarias, así por
ejemplo, combustibles para vehículos del Estado, alimentos para un regimiento,
armas, ropas, mercaderías, u otras.

c) Licitaciones, se trata de un procedimiento legal y técnico que permite a la


administración pública conocer quiénes pueden, en mejores condiciones de
idoneidad o conveniencia, prestar servicios públicos o realizar obras.

d) Concurso de precios, el término “concurso” es entendido como la


convocatoria o llamamiento público, para que se proceda posteriormente a la
elección de la mejor oferta de costos. Como la denominación misma indica el énfasis
administrativo de la locución está situado en el mejor precio que presente la oferta
dirigida a la administración pública, oferta que se realiza previa invitación cursada
por la entidad estatal que convoca al concurso.

e) Subastas: son actos de venta pública de bienes al mejor postor, puede


hacerse judicial o administrativamente. La subasta pública es de carácter judicial
cuando se realiza por orden de la autoridad jurisdiccional competente, y es
administrativa, cuando la llevan a cabo entes estatales sin necesidad de la
autorización o presencia del juez o autoridad judicial.

f) Operación semejante: el tipo penal deja la posibilidad que otra operación


similar a las antes mencionadas en la cual el Estado u organismo estatal sea parte,
se constituya en objeto del delito de colusión desleal, no obstante estas operaciones
están condicionadas a que necesariamente sean bajo una colusión o concertación
ilegal.
CONCLUSIONES

Resulta interesante verificar que con esta última modificatoria introducida


vía proyecto de ley presentado por el Poder Judicial, se dio por concluido el debate
doctrinario y jurisprudencial al reconocerse dos tipos penales de colusión desleal, la
simple y la agravada; que corresponden oficiosamente a aquellas posiciones que
hemos reseñado anteriormente, es decir, en la colusión simple, la consumación se
produce con el concierto colusorio destinado a defraudar, es decir que no es
necesario que se produzca el perjuicio patrimonial. En el caso de la colusión
agravada, se precisa que la concertación debe producir un resultado objetivo, esto
es la defraudación patrimonial del Estado. Vemos así que la solución legislativa
terminó otorgándole la razón a las divergentes opiniones, lo que nos permite
apreciar lo complejo que finalmente es este tipo penal manifestándose así en la
amplitud de su radio de acción.

El delito de colusión es un tipo penal de resultado que tiene como elementos


conformadores el “acuerdo colusorio”, la “defraudación” y las “diversas
modalidades contractuales”.

En cuanto a la concertación, ésta no es otra cosa que el ponerse de acuerdo


el funcionario con el interesado, con la finalidad de defraudar al ente público. No
basta, la mera solicitud o proposición dirigida a obtener un acuerdo, sino que es
preciso que efectivamente se haya logrado éste. Asimismo esta concertación debe
haber provocado una defraudación al Estado, defraudación que debe ser entendida
como aquel perjuicio patrimonial o menoscabo económico que se cause
efectivamente al patrimonio de la entidad pública, siendo por un tanto un tipo de
resultado material.

Además, el acuerdo colusorio y la defraudación, deben llevarse a cabo en el


marco de una contratación pública, tales como los contratos, suministros,
licitaciones, concurso de precios, subastas u operación semejante que realizan con
frecuencia las diversas entidades estatales.

Por último, debe mencionarse que el delito de colusión es un tipo penal


eminentemente doloso, por lo que para la configuración de la tipicidad de la
conducta, debe verificarse además de la concurrencia de todos los elementos
objetivos, la presencia del conocimiento y de la voluntad respecto a los elementos
objetivos, es decir, debe comprobarse la presencia del dolo directo.
Aspectos relevantes del delito de colusión regulado en
el Código Penal peruano a propósito de los casos de
Alex Kouri y Waldo Ríos Salcedo
E l treinta de junio del 2016, la Cuarta Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia
de Lima condenó a Alex Kouri Bumachar como autor del delito de colusión agravada contra el
Estado. A Kouri, al igual que a Ríos, le impusieron cinco años de pena privativa de libertad. En
este caso, la sentencia determinó que el procesado benefició a la empresa CONVIAL CALLAO
S.A. en el otorgamiento y ejecución del contrato de concesión de la Vía Expresa del Callao
cuando este se desempeñada como alcalde provincial de la comuna chalaca. Se determinó que
a raíz de los favorecimientos otorgados a CONVIAL CALLAO S.A., se cobraron peajes por el
tránsito vehicular de los dos únicos kilómetros de la obra que implementó.
Por otro lado, el gobernador regional de Áncash, Waldo Ríos Salcedo, el día veintiocho de
septiembre del año 2016 fue condenado por la Sala Penal Liquidadora Permanente de la Corte
Superior de Áncash a cinco años de prisión efectiva por el delito de colusión desleal, delito que
cometió cuando fue alcalde provincial de Huaraz. Todo ello se dio en el marco de una acusación
fiscal por presuntos actos de corrupción en la ejecución de obras de alumbrado del parque Perú
y de la berma central de la avenida Antonio Raimondi. Aunado a ello, se responsabilizó al ex
alcalde por presuntas irregularidades en la electrificación de las plazuelas de los caseríos de
San Nicolás, Huamarín, Villa Progreso y del centro poblado menor de Coyllur.
Como vemos, últimamente muchos funcionarios públicos no solo están siendo procesados por
delitos de colusión, sino que también están siendo condenados a prisión efectiva por la comisión
de estos delitos.
Dada la relevancia de este tipo penal, explicaremos en esta editorial los alcances más
relevantes del delito de colusión regulado en el artículo 384 del Código Penal.
Consideraciones previas
¿Cuál es el bien jurídico protegido en los delitos contra la administración pública?
Existen diversas posturas respecto al bien jurídico protegido en los delitos contra la
administración pública; sin embargo, la posición dominante sostiene que el bien jurídico
protegido es “el correcto y regular funcionamiento de la administración pública (el correcto
ejercicio de la función pública). Así, debe entenderse a la administración pública como aquella
actividad que los funcionarios y servidores públicos desempeñan para que un Estado
Constitucional, Social, Democrático y de Derecho cumpla con su rol prestacional. Según esta
perspectiva de bien jurídico, no se protege a la administración pública en sí, en tanto órganos o
instituciones sino a la administración en sentido funcional, en tanto su función se orienta a hacer
realidad los fines del Estado constitucionalmente establecidos.”[1]
Los delitos contra la administración pública -en su mayoría- son delitos considerados como
“delitos especiales”, en virtud de que el círculo de autores está circunscrito solamente por un
grupo de sujetos que reúnen la cualidad exigida en el tipo penal (los intranei), cualidad que
mayormente consiste en el carácter de funcionario público, siendo así que los demás sujetos al
no poseer dicha cualidad no podrán ser nunca considerados como autores, así hayan tenido
dominio del hecho (los extranei).[2]
Ahora bien, este bien jurídico protegido es supraindividual en tanto que su titularidad es
compartida por la sociedad en su conjunto y, por ende, es indisponible por un sujeto privado.
En ese sentido, será ineficaz el consentimiento respecto de la lesión o puesta en peligro del
bien jurídico en cuestión.[3]
Por ello, podemos afirmar que el titular del bien jurídico es el Estado, por lo que este siempre
será el sujeto pasivo. Incluso, en el delito de colusión, el tercero perjudicado -en este caso, la
persona jurídica que no ganó la buena pro- por ejemplo, nunca será el agraviado de este delito,
pero podría incorporarse al proceso como actor civil.
En este punto debemos advertir que “el correcto y regular funcionamiento de la administración
pública” es el bien jurídico “paraguas”. Nos referimos al término “paraguas” para poder
ejemplificar que este es el bien jurídico que protege a todos los delitos contra la administración
pública. Así, además de este bien jurídico “paraguas”, cada tipo penal en los delitos contra la
administración pública tendrá un bien jurídico protegido específico.
¿Cuál es el bien jurídico protegido en el delito de colusión?
Así llegamos al tipo penal de colusión y al bien jurídico específico que protege:
Artículo 384:
Colusión simple y agravada
“El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su
cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes,
obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los
interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su
cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o
cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare
patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años y con trescientos sesenta
y cinco a setecientos treinta días-multa.“
El bien jurídico protegido en el delito de colusión desleal es la asignación de recursos públicos
en las operaciones contractuales que el Estado lleve a cabo, o en cualquier tipo de operaciones
a cargo de este.[4]
Ahora bien, “del primer párrafo del tipo penal podemos observar que este se refiere a la
concertación que busca defraudar al Estado en sentido amplio o general (modalidad de peligro),
mientras que en el segundo alude específicamente a la defraudación al patrimonio del Estado,
para lo cual aumenta el rango de pena (modalidad agravada)”.[5]
El tipo penal en el primer párrafo señala “cualquier operación a cargo del Estado”; es decir, se
admite la posibilidad de que la colusión se pude dar en “el marco de todo contrato administrativo
o civil que tenga naturaleza económica con intervención o suscripción del Estado”.[6]
El acuerdo clandestino o subrepticio en el tipo de penal de Colusión
Debemos tener en cuenta también que el delito de colusión es un delito de encuentro; es decir,
se requiere la acreditación de la concertación entre el funcionario público y el particular, quienes
buscan defraudar al Estado en un procedimiento de contratación estatal. Así, al necesariamente
coexistir una conjunción de voluntades, la colusión constituye un delito de participación
necesaria o encuentro[7] en el que resulta imprescindible la intervención de ambas partes.
Así, “el delito de colusión viene a ser el acuerdo clandestino entre dos o más agentes para lograr
un fin ilícito con perjuicio de un tercero”.[8]
Resulta claro que el tipo penal de colusión regula una modalidad dolosa, en tanto que el artículo
12 del Código Penal señala en su segundo párrafo que el agente de infracción culposa es
punible en los casos expresamente establecidos por la ley. De esta manera, la modalidad dolosa
se realizará cuando el funcionario represente más los intereses particulares que los del
Estado.[9] Finalmente, la conducta típica “concertar” según el tipo penal, debe realizarse “para
defraudar al Estado”, siendo el acuerdo colusorio idóneo para defraudar los intereses del
Estado.[10]
¿Cómo probar la concertación en los delitos de colusión?
Como ya hemos mencionado, el delito de colusión se realiza en el contexto de un acuerdo
clandestino, por lo que la posibilidad de encontrar en flagrancia alguno de estos acuerdos es
nulo.
La Corte Superior de Justifica de Lima -Sala Penal de Apelaciones- en el expediente N° 00185-
2011-7-1826-JR-PE-03[11], consideró en su fundamento dieciocho que si bien el elemento de
concertación lo constituye el acuerdo colusorio entre los funcionarios y los interesados, esto no
necesariamente deriva de la existencia de “pactos ilícitos, componendas o arreglos, acuerdos
clandestinos entre dos o más partes para lograr un fin ilícito o acuerdo
subrepticiamente”, pues incluso puede ser conocida o pública dentro de la entidad estatal
o el circuito económico (el subrayado y negritas es nuestro). Así, la Corte señala que se deben
tomar en cuenta factores objetivos tales como una inadecuada o simulación de la contratación
pública, esto es, dando una apariencia de cumplimiento u omitiendo los requisitos legales,
debiendo considerarse entre otros:
 Concurrencia de un solo postor o de presuntos postores idóneos.
 Precios sobrevaluados o subvaluados.
 Inexperiencia comercial de los postores.
 Plazo de la garantía de los postores.
 Admisión de calidades y cantidades de bienes, obras o servicios inferiores o superiores-
respectivamente- a los requeridos.
 Celeridad inusitada de los plazos de duración en el proceso de selección.
 Falta de documentación del postor o si la misma es fraudulenta.
 La no correspondencia de calificación técnica- económica con la experiencia o la
especialización del postor.
 Inclusión de requisitos innecesarios en las bases administrativas para favorecer a
determinados postores, cambios de bases administrativas.
 La no click here correspondencia de las especificaciones técnicas con los reglamentos o
normas técnicas.
 Apariencia de ejecución de la contratación
 Reintegro a los terceros interesados.
 Ampliaciones innecesarias del objeto de la contratación primigenia.”
Estos son los criterios objetivos que, a criterio de la Sala, deben tomarse en cuenta, y que van
más allá de lo que podría ser considerado un “acuerdo subrepticio”.
Finalmente, resta señalar que el tipo penal de colusión no exige un resultado lesivo efectivo,
sino que el delito de colusión es un delito de peligro abstracto ya que la conducta típica consiste
en concertarse entre un particular y un funcionario público para defraudar al Estado. En
conclusión, “es suficiente con probar el acuerdo colusorio para que el delito se encuentre
consumado. No es necesario un perjuicio económico ni una defraudación a los intereses
estatales en general”.[12]
¿El particular que logra concertarse con el funcionario público para defraudar
patrimonialmente al Estado debe ser pasible de recibir una sanción penal?
Al inicio de este trabajo hemos mencionado que el delito de colusión es un delito especial, pues
para su comisión se necesita que el autor del delito sea aquella persona con la cualificación
personal que exige el tipo penal (en este caso el funcionario público). Bajo esta premisa, se
discutió si los particulares que no ostentan la calidad de funcionarios públicos y que
necesariamente se coludieron con funcionarios públicos deben recibir alguna sanción penal.
Así, la doctrina ha construido la teoría de la ruptura del título de imputación y la teoría de la
unidad del título de imputación. Bajo la primera teoría, los tipos penales de delitos especiales
solamente se refieren a los intranei; por lo tanto, los extranei solamente serán punibles sobre la
base los tipos penales comunes que concurran.”[13] Por ejemplo, el funcionario público
responderá por el delito de peculado y el particular que participó en el delito responderá por un
tipo penal común, siendo en este caso, que la figura de peculado se asemeja a la de apropiación
ilícita o a la hurto. Ciertamente, el problema se suscitará cuando no exista un tipo penal común
adyacente al delito especial que se le imputa al funcionario público. Al no haber un tipo penal
común adyacente, la impunidad sería la que prime bajo esta teoría.
Por ello, la teoría de la unidad del título de imputación ha zanjado la impunidad en la que se
venía tratando a los particulares partícipes de delitos especiales, siendo esta postura uniforme
en la doctrina nacional, que consiste en que “el extraneus sí puede ser partícipe del delito
especial, pues si bien no es ni puede ser considerado como “autor” del delito especial impropio,
nada impide que lo puede ser como cómplice o instigador de ese mismo delito. Bajo esta teoría,
el extraneus también se dirige a la norma subyacente al tipo penal, pues se trata de proteger un
interés determinado (bien jurídico) y la protección no solamente es en interés de todos, sino que
crea el deber de hacer en todos.”[14] Entonces, bajo esta última afirmación, podemos señalar
que la protección del bien jurídico “correcto y regular funcionamiento de la administración
pública” no solo es un deber del funcionario público, sino que este es de interés de todos. Claro
está que el funcionario público recibirá una sanción mayor por el deber especial que ostenta,
pero esto no quiere decir que los particulares no tengan el deber de proteger este bien jurídico.
Además, se debe tomar en cuenta la accesoriedad de la participación respecto de la autoría,
pues el partícipe siempre lo será en relación con un hecho punible cometido por el autor y no
con otro distinto que en realidad no se ha cometido.[15] (Tal como lo plantea erróneamente la
teoría de la ruptura del título de imputación).
Por ejemplo, Alex Kouri Bumachar al favorecer a terceros vinculados a CONVIAL CALLAO S.A.,
la Sala ordenó que se investigue a Augusto Dall’Orto Falconi y Roberto Dall’Orto
Lizárraga (sujetos que no ostentan la calidad de funcionario público, pero que están
involucrados en la concertación de intereses).
En esa misma línea, en la sentencia de condena hacia Waldo Ríos, también fue condenado el
empresario Joaquín Santiago Romero (sujeto que no ostenta la calidad de funcionario público),
en donde ambos estuvieron involucrados en los actos de corrupción de las obras de la berma
de la avenida Antonio Raimondi y en los que respecta a las obras de alumbrado del parque
Perú.
Sin duda, el tipo penal de colusión es una figura que está construyéndose en base a la
uniformidad de criterios doctrinales y jurisprudenciales que cada vez dejan menos vacíos en su
regulación, menos vacíos que impiden la impunidad tanto del intraeneus como del extraneus.
El direccionamiento de un concurso público puede generar grandes daños que, finalmente,
perjudicarían a la sociedad en general. Un claro ejemplo de ello es el sinfín de carreteras
incompletas, puentes que se caen luego de dos años de funcionamiento, maquinarias obsoletas
-entre otras cosas- que solo logran retrasar el avance del país por intereses particulares.