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Una introducción a la neurociencia forense latinoamericana

Ezequiel, N. Mercurio (1)(2)(3)(4)*


Eric García-López (3)(4)(5)
José Angel Marinaro (6)(7)

Introducción [arriba] -
Han pasado más de dos décadas desde que en Estados Unidos, se proclamara “La Década del Cerebro”[1].
En este mismo sentido, nuevas líneas de investigación relacionadas con el cerebro continuaron
desarrollándose en los últimos años, como por ejemplo proyecto BRAIN (Brain Research Adavancing
Innovative Neurotechnologies) que fue lanzado el 5 de Junio de 2014[2]. Iniciativas similares, surgieron en
Europa con el Human Brain Project[3].
Los avances sobre el funcionamiento cerebral han ganado terreno en las últimas tres décadas basados,
principalmente, en el desarrollo de modernas técnicas de neuroimágenes. La accesibilidad a estudios de
imagen cerebral no invasivos que permiten analizar el funcionamiento cerebral en diferentes contextos,
como sujetos controles, en diferentes edades o personas con alteraciones neuropsiquiátricas, contribuyen a
un mayor conocimiento sobre qué áreas del cerebro se encuentran involucradas en diferentes funciones
cognitivas. En esta misma línea, conocer qué áreas del cerebro pueden presentar disfunciones en diferentes
enfermedades, resulta de gran interés para conocer la fisiopatología de las enfermedades y contribuye para
diseñar estrategias de tratamientos e intervenciones terapéuticas basadas en la evidencia[4][5][6].
El interés sobre las neurociencias ha sobrepasado los laboratorios de investigación básica, donde se estudian
biología molecular o genética, para adentrarse a partir de la neurociencia cognitiva en otras disciplinas bien
disímiles entre sí, como la economía, la educación, la filosofía o el derecho.
La neurociencia cognitiva “…aborda el estudio del funcionamiento cerebral desde una perspectiva
multidisciplinar…”[7] en diferentes niveles complejidad, el molecular, el celular, conductual y cognitivo.
Esta disciplina no tiene como fin reducir o simplificar la complejidad los seres humanos al funcionamiento
mecánico de neuronas interconectadas, sino conocer y comprender los mecanismos subyacentes a las
funciones cognitivas más complejas. Es decir, cómo millones de células se ínterconectan para dar lugar a
actividades esencialmente humanas.
Tal como se ha señalado a partir de la neurociencia cognitiva, nuevos campos de estudio se han desarrollado
en disciplinas tradicionales, tal es el caso de neuroeconomia[8], la neuroética o neurofilofosía[9] y el derecho
y la justicia, a partir de neuroderecho -neurolaw del idioma ingles.[10]
Por lo expuesto, los objetivos del presente son analizar los orígenes del neuroderecho, describir los diferentes
ámbitos de estudio y aplicación y exponer en forma sucinta la situación en la Latinoamérica.

Los orígenes del neuroderecho [arriba] -


El neuroderecho ha presentado un importante crecimiento en los últimos años en diferentes países a lo largo
del mundo entero[11]. En esta misma línea las publicaciones científicas relacionadas con las neurociencias
y el derecho han aumentado en forma significativa en la última década.
Los orígenes término Neurolaw se remontan a la publicación del trabajo: “Neuropsychologists and
neurolawyers” que interrelacionaba la neuropsicología, la neurohabilitación y el derecho de civil en casos
de personas que habían presentado un traumatismo encéfalo craneano[12].
Sin embargo, diez años antes, el uso de neuroimagenes en el ámbito de la justicia penal había comenzado
de la mano del caso de John Hinckey, quien intentó asesinar al Presidente de los Estados Unidos, Ronald
Regan en el año 1981. En dicho caso los diferentes expertos discutieron sobre los resultados de la
Tomografía Computada (TC) Cerebral realizada al acusado y sus implicancias forenses y legales[13].
En la década del 90´ y a partir de otro caso de gran trascendencia mediática, las neuroimágenes fueron
nuevamente discutidas en un caso criminal[14][15].
En el año 2004 se publicó “Neuroscience and the Law. Brain, mind, and the scales of Justice” (Garland,
2004)[16] fruto de un importante encuentro realizado el año anterior organizado por la American Association
for the Advancement of Science (AAAS) y la Fundación Dana. Ese trabajo fue un pilar fundante para el
desarrollo posterior del concepto neuroderecho, ya que destacados autores como Michael Gazzaniga,
Laurence Trancredi y Stephen Morse, entre otros abordaron temas como el libre albedrío, la responsabilidad,
la predicción de conducta, la capacidad, el concepto de muerte cerebral.

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Tres años después, la Fundación Mac Arthur lanzó un programa interdisciplinario para la investigación en
temáticas relacionadas con las neurociencias y el derecho (Research Network on Law and Neuroscience).
Dicho proyecto se convirtió en uno de los más prolíferos en el tema, ya que dio origen a una gran cantidad
de publicaciones [17][18][19].
En tal sentido, y como se ha señalado el concepto de Neuroderecho se fue expandiendo a diferentes países
e idiomas más allá del ingles, como el italiano[20][21], el francés[22][23] y español[24][25].
Asimismo, en los últimos años diarios y revistas dirigidas al publico general, tales como The New York
Times[26], el Wall Street Journal[27], Scientific American[28], el The New Yorker[29], la revista Time[30],
National Geographic[31] o The Atlantic[32], comenzaron a publicar y divulgar temáticas relacionada con el
neuroderecho. Recientemente el actor y director Alan Alda condujo varios episodios televisivos relacionados
con el funcionamiento del cerebro y la justicia. Es decir, las neurociencias aplicadas al sistema de justicia
penal dejaron de ser un patrimonio exclusivo de los especialistas para ocupar espacios en los medios masivos
de difusión.

Lineas de investigación relacionadas con las Neurociencias aplicadas a la justicia y el


derecho [arriba] -
Los primeros casos relacionados con las neurociencias aplicadas al derecho penal giraron en torno a la
discusión sobre la culpabilidad y la capacidad para estar en juicio.
En esta línea, diversas aristas de discusión se presentaron como guía en la investigación sobre las
neuroimagenes en el proceso penal. Por un lado, determinar si cierta disfunción o alteración cerebral hallada
en estudios de imagen funcional o estructural se relacionan con la conducta enrostrada. Es decir, si la
conducta delictiva podría ser consecuencia de una alteración en la morfología y disfunción del cerebro y si
ella podía incidir negativamente en la culpabilidad[33][34][35][36]. En esta línea, nuevas defensas y
discusiones sobre la inimputabilidad basadas en la disfunción del lóbulo frontal surgieron[37]. Por otro lado,
se presentaron discusiones sobre la posibilidad de determinar a partir de las neuroimagenes un marcador
biológico específico y objetivo de un padecimiento mental[38][39].
Por otro lado y de la mano de la neuropsicología forense[40], las neuroimagenes también han comenzado a
utilizarse para discutir la capacidad para estar en juicio[41][42]. Como por ejemplo para demostrar la
presencia de alguna disfunción cerebral de tipo degenerativa, vascular, traumática o para descartar o
evidenciar simulación[43].
En otro orden, diversas investigaciones[44][45] comenzaron a reactivar con nuevos argumentos discusiones
filosóficas que parecían definidas como por ejemplo, la libertad, el libre albedrío, el determinismo, el
dualismo, entre otras cuestiones relacionadas con la ética y la filosofía. Si bien estas temáticas no eran
novedosas, tal como lo muestran los experimentos realizados por Benjamin Libet[46], el mayor acceso a
neuroimágenes funcionales ha generado un importante cumulo de trabajos de investigación relacionados con
el libre albedrío[47][48].
Teniendo en cuenta que la base fundante de la culpabilidad y responsabilidad descansa en el complejo
concepto de la libertad del agente[49], diversos autores han retomado la discusión sobre libre albedrío vs
determinismo[50][51][52]. Algunos señalan que se trata de un neurodeterminismo[53][54] que se encuentra
emparentado con un neolombrosionismo[55][56]. En otras palabras para algunos la neurociencia aplicada al
campo forense y criminológico serían reducciones y simplificaciones de la conducta humana cercanas a un
positivismo criminológico más tecnificado[57].
Sin dudas que una de las áreas donde mayor impacto han tenido los argumentos neurocientificos en el ámbito
jurídico es el cerebro adolescente[58][59]. El mayor conocimiento sobre cómo es el crecimiento, la
maduración del cerebro adolescente, y su relación con el comportamiento de este grupo ha ganado gran
interés e importancia en el ámbito del derecho[60][61]
La incorporación de estos argumentos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos es un
reflejo de este impacto[62][63]. El Supremo Tribunal fue incorporando argumentos basados en el
crecimiento y maduración del cerebro adolescente y sus diferencias con los adultos, para decidir sobre la
pena de muerte[64] y la prisión perpetua sin posibilidad de libertad condicional en casos de menores de 18
años[65]. Sin embargo, las neurociencias aplicadas al sistema penal juvenil han excedido fallos concretos
para ampliar su discusión a otras áreas[66] como, cuál es la edad mínima para el ingreso al sistema de

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adolescentes[67] y cuál para el sistema de adultos[68], cuáles podrían ser las consecuencias del encierro
para el desarrollo del cerebro[69], cuál es la edad mínima para votar[70] para tomar decisiones medicas[71].
Otras dos áreas de investigación se presentan como particularmente inquietantes y plantean sin dudas
interesantes desafíos. Una de ellas es si posible contar en la investigación criminal con un detector de
mentiras bajo scanner cerebral[72][73]. Esto trae aparejado diferentes aristas de discusión sobre la
privacidad de los pensamientos, la posibilidad de declarar contra sí mismo[74] y los requisitos que se
requieren para admitir una prueba científica en un juicio criminal.
El otro área es la evaluación de riesgo de reincidencia criminal a partir del análisis del funcionamiento del
cerebro. Se trata en definitiva determinar si posible contar con marcadores neurobiologicos de reincidencia
criminal (neuropredicción)[75]. Esto ha generado intensos debates relacionados con la peligrosidad y el libre
albedrío[76][77][78]
Por otra parte, los estudios de imagen cerebral y la declaración de expertos en neurociencia cognitiva en
juicio, no está exenta de discusiones procesales sobre la admisibilidad de este tipo de evidencias, sus alcances
y sus limitaciones[79][80]. Es decir, el neuroderecho abrió nuevo debates sobre la admisibilidad de prueba
científica en el proceso penal[81]

Las Neurociencias y los nuevos desafíos en el Derecho Penal, material y formal [arriba] -
Tal como se ha señalado las neurociencias aplicadas al proceso penal plantean nuevos desafíos. En este
apartado se señalarán algunos impactos en el orden legal de los procedimientos judiciales.
Para ello se plantearán algunos interrogantes que serán motivadores del objeto de análisis en este pequeño
opus, dirigido a poner énfasis en la necesidad de “abrir la puerta” a toda la gama de aportes que proceden
desde lo Neuro[82]. Desde ya con espíritu crítico que evite tendencias panneurocientificas[83].
¿Se encuentran los operadores del sistema judicial, en particular el penal, suficientemente informados acerca
de los avances de las Neurociencias, como para llevar a la praxis las novedades que esta aporta?.
¿Las instituciones universitarias están tomando nota en sus programas de estudio de las carreras de grado
sobre las implicancias epistemológicas del saber Neuro en el Derecho y los demás saberes connotados?
Nos informa Nieva Fenoll[84] sobre el relevamiento llevado a cabo por Deborah W. Denno (“The Myth of
the double edged sword: an empirical study of neuroscience evidence criminal cases”) en EE.UU sobre
procesos criminales en los que se hizo uso de pruebas neurocientíficas. Un total de 800 casos donde el
64,25% se orientaron a detectar daños cerebrales en los reclusos. Teniendo en cuenta que en la mayoría de
esos casos, la evidencia neurocientifica se utilizó para mitigar la condena en casos de pena de muerte, los
tribunales tuvieron en cuenta la doctrina “Strickland” dirigida fundamentalmente a los abogados de la
defensa[85]. Es decir, el deber de los abogados de la defensa de explorar y mostrar en forma amplia aquellos
argumentos que puedan mitigar una condena a pena de muerte.
En el proyecto de investigación a desarrollar en la Universidad Nacional de La Matanza (UNLaM), a radicar
ante el Departamento de Derecho y Ciencia Política, los autores del presente junto a otros investigadores, se
plantean analizar las repercusiones que lo Neuro puede desplegar en áreas tales como el derecho procesal
penal, el derecho penal juvenil y la etapa de ejecución de la pena.
En cuanto al primer segmento, como ya se ha señalado en variadas situaciones, se destacan el empleo de
técnicas desarrolladas en el ámbito Neurocon aplicación en el campo forense. Por ejemplo, la búsqueda de
alteraciones cerebrales que inciden en el comportamiento del sujeto; la detección de mentiras y prognosis
de peligrosidad en casos de inminentes egresos de las prisiones, lo cual se vincula con el tercer estadio de
análisis previamente señalado[86]
Pardo y Patterson[87] añaden otras temáticas relacionadas, como la acción voluntaria y los estados mentales
en el Derecho penal, la toma de decisiones económicas, la toma de decisiones morales y cuestiones
vinculadas con la Ciencia del Derecho, su naturaleza y razonamiento legal.
Con relación a los desafíos procesales sobre los criterios de admisibilidad de prueba científica, los estudios
de neuroimágenes funcionales han requerido que los jueces determinaran si permitían o no que dicha prueba
y el testimonio de expertos sea presentada durante el juicio. Tales fueron los casos de Wilson v. Corestaff
Services, L.P.,[88] y United States v. Semrau[89]. En ambos casos se utilizaron los criterios de la doctrina
“Daubert” y la regla 702, sobre los requisitos necesarios para admitir la declaración de expertos durante un
juicio. Es decir, así como “Strickland” se dirigió los defensores, “Daubert” se dirigió primariamente a los
jueces[90].

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A los fines que aquí nos resultan de interés reproducimos esas reglas o criterios orientativos.
1. Que la técnica haya sido elaborada siguiendo el método científico, es decir, que haya sido verificada
empíricamente, lo que incluye intentos de falsificación y refutación.
2. Que la técnica empleada haya sido objeto de revisión por parte de otros expertos y haya sido publicada.
3. Indicación del grado o error de la técnica.
4. Existencia del mantenimiento de estándares y controles sobre la fiabilidad técnica.
5. Repitiendo el estándar Frye de 1923, consenso en la comunidad científica sobre la técnica empleada.
Es de suma relevancia que además de estas orientadoras pautas, los jueces y operadores del sistema judicial
se hallen imbuidos acabadamente de los contenidos de esas técnicas para no pecar por ingenuos ante
estrategias deliberadamente dirigidas a la confusión. En definitiva el sistema judicial estadounidense ha
tenido con las neurociencias un objetivo similar al que tenido en otros casos sobre determinadas técnicas,
como por ejemplo con la admisibilidad o no del test del polígrafo, que es restringir el ingreso en un juicio
de “ciencia basura” (junk science)
Hay más interrogantes:
¿Existen normas procesales en nuestro medio que, en materia de prueba, admitan la introducción de
tecnologías Neuro para posibilitar el análisis de alteraciones de la función cerebral con impacto en las
categorías dogmáticas de la teoría del hecho punible?
Los modelos, entendemos, más aptos son aquellos que poseen la impronta de los formatos acusatorios,
esencialmente orales, públicos y adversariales, y que son los que se han impuesto en nuestra región. Así lo
explica Langer (2009)[91] poniendo énfasis en su difusión desde la periferia y señalando precisamente que:
”en los últimos 15 años, 14 países latinoamericanos y un número sustancial de provincias y estados
latinoamericanos han introducido nuevos códigos procesales penales. Estas reformas son, posiblemente, la
transformación más profunda que los procesos penales de América Latina han experimentado en sus casi
dos siglos de existencia…”[92]
Previamente se ha señalado que algunos casos pretorianos movilizaron reformas de reglas del proceso en
los EEUU. Asimismo en una investigación previa[93], también se ha dado cuenta de la introducción de
modificaciones específicas y novedosas en Francia con relación a la utilización de técnicas de neuroimagen
cerebral en el ámbito de la justicia civil[94].
En tal sentido, Zunilda Carvajal del Mar [95] señaló que: “Desde el año 2011, el derecho francés mantiene
una relación, por lo menos particular, con las neurociencias, por no decir ambigua. En principio particular,
porque la ley bioética del 7 de julio de 2011 hace de Francia el primer país del mundo en admitir, por un
texto legislativo, el recurso técnico de imagen cerebral en ocasión de procedimientos judiciales. El artículo
45 de esta ley integra, en efecto, un nuevo artículo en el seno del Código Civil Francés disponiendo que “las
técnicas de imagen cerebral pueden ser utilizadas (…) en ocasión de experiencias judiciales”.
Sin pretender hacer un exhaustivo análisis del punto y al sólo efecto de visualizar algún dispositivo, se hará
foco en el Código Procesal Penal de la Nación[96] y, luego, en la regulación Nacional de la Ley de Ejecución
Penal, ambos de la República Argentina.
En el primer caso el Libro IV regula lo inherente a los medios de prueba. El art. 127 posee una formulación
inteligentemente genérica que reza del siguiente modo: ”Podrán probarse los hechos y circunstancias de
interés para la solución correcta del caso, por cualquier medio de prueba, salvo que se encuentren
expresamente prohibidos por la ley. Además de los medios de prueba establecidos en este Código se podrán
utilizar otros, siempre que no vulneren derechos o garantías constitucionales y no obstaculicen el control de
la prueba por los demás intervinientes…”
Una interpretación progresiva de la norma[97] que aún dentro de las formas extensivas de las mismas, sea
respetuosa de los contenidos garantísticos de tal actividad nos lleva a concluir que no se advierten obstáculos
para admitir que la proposición por las partes de medidas “Neuro” puedan introducirse válidamente en el
proceso. Indudablemente que una formulación más específica que detalle en formato enunciativo, con
fórmula legal abierta sería bienvenido y sin dudas, será uno de los cometidos del proyecto en curso, el
contribuir con los órganos legislativos y judiciales para la inserción de preceptos Neuro tanto de índole legal
como administrativa, dotados de las precisiones técnico-legislativas de rigor.
A lo dicho, y dentro del mismo cuerpo normativo, también las normas que regulan la actividad pericial en
el proceso penal aún en el modo y forma en que están regulados son aptas para la procedencia de las prácticas
forenses que las pretensiones probatorias exijan.

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Así en el título IV, artículo 161, sobre la procedencia de la probanza pericial se indica:”Si para conocer o
apreciar un hecho resultaran necesarios conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica, las partes
podrán presentar informes elaborados por peritos de su confianza en cuyo caso deberán acompañar los
elementos que acrediten la idoneidad profesional de aquellos….”. Vaya dicho que en consonancia con lo
investigado por Langer (2009), en general las codificaciones provinciales poseen regulaciones similares,
desde donde es factible pronosticar la inexistencia de obstáculos que hagan procedente avanzar en la
introducción de prácticas de neuroimagen en los procesos penales. En tal sentido el Código de
Procedimientos en lo Penal de la Provincia de Buenos Aires[98] es un acabado ejemplo. Ver así sus artículos
209 sobre libertad probatoria; 244 sobre pruebas periciales, etc.).
También la especialidad forense argentina y regional, tiene ante sí un importante desafío de cara a su
capacitación en las temáticas múltiples que concitan las Neurociencias.
La Ejecución de la pena también nos muestra interesantes desafíos frente a las neurociencias, ya que presenta
un molde legal de formulación amplia que faculta la introducción en esa etapa de probanzas de procedencia
Neuro.
El artículo 1 de la Ley Nacional 24.660, que regula la ejecución privativa de la libertad y que fuera
recientemente modificada[99], señala que: ”La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus
modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de respetar y comprender la
ley, así como también la gravedad de sus actos y de la sanción impuesta, procurando su adecuada reinserción
social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad, que será parte de la rehabilitación mediante
el control directo e indirecto. El régimen penitenciario a través del sistema penitenciario, deberá utilizar, de
acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten
apropiados para la finalidad enunciada.”

La fórmula empleada, sin perjuicio de otras habidas en la ley, ubica desde el plano teórico a los propósitos
“re”, en el estadío de las formas de prevención especial positiva, esto es, de aquellas que orientan la ejecución
hacia la resocialización del agente. Se advierte correlación con las disposiciones del art. 5, ap.6 de la
Convención Americana de Derechos Humanos y el art. 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, lo que pone en cabeza del Estado “brindar al penado herramientas para su reintegro social,
respetando plenamente su autonomía” (Corbo y Fusco en D`Alessio:2010)[100]. Nuestra investigación en
curso tratará de desentrañar estos novedosos desafíos.
En este punto se presentan también los siguientes interrogantes: ¿La reinserción mediante la adquisición de
la capacidad de comprensión y respeto de la ley puede desde las perspectivas Neuro dar lugar al empleo de
los enhacements o de las técnicas diseñadas por Farwell con su Brain Fingerprinting, por ejemplo?.[101]
Si bien algunas de estas temáticas resultan novedosas en la forma y presentación, básicamente de la mano
de la evolución de la tecnología no lo son en la cuestión de fondo, ya que existe una robusta literatura que
discute por ejemplo la eficacia o no de tratamientos farmacológicos para agresores sexuales y los aspectos
legales y éticos de los mismos[102][103]. Es decir, la intersección entre la modificación de la personalidad
del sujeto, los tratamientos, los objetivos a los que aspira la ley y las tensiones éticas y legales son discusiones
intrínsecas a la ejecución de la pena.
Una respuesta seria a semejante cuestión, tanto por lo novedoso como por lo trascendente, amerita el
abocamiento de múltiples investigaciones que vayan arrojando luz sobre la puesta en marcha de todos los
mecanismos que pueden aportar las neurociencias a la etapa de ejecución de la pena.
Finalmente, una breve mirada en torno de las prácticas procesales comparadas nos permitirá apreciar las
ventajas que reportan los empleos de medios técnicos de neuroimagen en función del cometido de búsqueda
de la verdad en el sentido material.
El interesante artículo de María Teresa Yoldi Muñoz[104] “El derecho frente a los avances en las técnicas
nerocientíficas” nos permite acopiar una reseña de casos judicializados interesantes.
Tal vez el más resonante fue el que involucró a John Hinckley y que mencionamos supra, quien intentó en
el año 1981, el asesinato del presidente norteamericano Ronald Reagan. Durante el proceso llevado en su
contra se admitió la realización de una tomografía computada de cerebro, para demostrar la esquizofrenia
que padecía el acusado. Hinckley fue declarado no culpable por motivos psicológicos. El caso sirvió de
precedente a innumerables otros procesos.

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En el caso “Weinstein” (también de EEUU) aludido en este artículo, la discusión, en lo que a nuestros temas
concierne, se focalizó en la admisión o no como prueba de una imagen cerebral.
El caso “Bayout”, llevado en el año 2009 ante el Tribunal de Trieste, admitió indagaciones genéticas.
El caso “Harrington”[105] posee ribetes trascedentes pues implicó el empleo de las técnicas de Laurence A.
Farwell a que ya aludimos. Lo que aquí sucedió en cuanto a los efectos del acogimiento de medidas Neuro,
es que a través del empleo del denominado “huellas dactilares cerebrales” (Brain Fingerprinting-BF-), se
tuvo por cierto que el acusado no tenia almacenados en su cerebro, detalles del homicidio. A su vez, se hizo
lo propio con el único testigo de cargo, quien terminó por admitir su falsa declaración.
En India, en proceso de homicidio, Aditi Sharma se sometió por su voluntad al test de BEOS (Brain
Electrical Oscillations Signature test, que es una variable del BF). El resultado le fue adverso, pues por ese
medio se demostró que tenía conocimiento experimental de haber cometido el hecho.
También algunos casos tratados en España de los que da cuenta Yoldi Muñoz, demuestran el creciente
empleo de las técnicas Neuro, como la denominada P300 (denominación que refleja el tiempo en
milisegundos con que se registran reacciones ante ciertos estímulos).
Finalmente, no han estado ajenas a estas alternativas los planteos de vulneraciones constitucionales, lagunas
legales y la relevancia de la voluntad de quienes son sometidos a estas prácticas como por ejemplo el derecho
a guardar silencio[106] y la vigencia de la máxima “nemo tenetur se detegere”, entro otras.

Una aproximación al neuroderecho en América Latina [arriba] -


Tal como se ha señala el concepto de neuroderecho/ neurolaw se encuentra en plena desarrollo en diferentes
partes del mundo y America Latina no es la excepción. En tal sentido, desde el año 2004 en forma lenta y
pausada pero sostenidamente se han venido publicando diversos artículos relacionados con las neurociencias
y el derecho penal.
Una reciente revisión mostró que la mayoría de los trabajos publicados se realizaron en el ámbito del derecho
y que se trata de trabajos teóricos sin datos empíricos. Asimismo la importante diferencia relevada entre las
publicaciones realizadas en America Latina y Estados Unidos, así como también la ausencia de datos
empíricos podría deberse según los autores a las diferentes presupuestos asignados para la ciencia en los
distintos países. Donde se observa que los países latinoamericanas invierten un porcentaje mucho más bajo
de su PBI que países europeos o norteamericanos.
Por otra parte los tres países con mayor cantidad de publicaciones en esta área son México, Argentina y
Colombia. En tanto que los temas trabajados son similares a los analizados por la literatura internacional
pero con matices propios de la región. En tal sentido, las neurociencias aplicadas al sistema penal juvenil, la
imputabilidad, la peligrosidad, la neuropredicción son áreas en desarrollo desde un perspectiva
Latinoamericana[107].
Es en este punto destacable la importancia de desarrollar el concepto de neuroderecho / neurolaw desde una
perspectiva latinoamericana, teniendo en cuenta la realidad y la agenda propia de una región donde se
destacan altos niveles de violencia, pobreza y desigualdad social.
Este interés creciente en las Neurociencias y su relación con el derecho penal también puede verse reflejado
en los currículos de postgrados, donde se ofertan asignaturas y cursos específicos[108] y la creación de
diferentes centros de investigación interdisciplinarios. Se destacan el Centro Interdisciplinario de
Investigaciones Forenses (CIDIF) dependiente de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, cuyo
director es el Dr. Mariano N. Castex, cuyos primeros trabajos del Centro surgen a partir del año 2007[109],
el Instituto Nacional de Ciencias Penales de Mexico, los proyectos de investigación llevados adelante por la
Universidad Nacional de La Matanza[110] y el Instituto de Neurociencias y Derecho (INeDe) cuyos
directores son el Dr. Facundo Manes y el Dr. Daniel Pastor [111].
Además, es importante destacar los esfuerzos que diferentes universidades en América Latina han
implementado para difundir la importancia del concepto Neurolaw. Por ejemplo, en el caso de México,
instituciones como la Universidad Anáhuac o la Universidad Iberoamericana, han llevado a cabo seminarios
específicos, la primera sobre Neuroética y la segunda sobre Neurohumanidades, organizando coloquios y
mesas redondas de análisis sobre estas temáticas. Asimismo, en su momento la Facultad de Medicina de la
UNAM tuvo un Seminario Permanente en Neuroderecho y Psicopatología Forense, mismo que verá su
continuidad en el Instituto Nacional de Ciencias Penales, donde también se han llevado a cabo debates,
conferencias y mesas redondas para discutir sobre los fundamentos del derecho penal desde la perspectiva

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de las relaciones entre derecho y neurociencias. Algo similar ha sucedido en Argentina y Chile, donde
diferentes universidades y centros de capacitación han sumado en su oferta académica temáticas
relacionadas con el neuroderecho, como la Universidad de Buenos Aires, la Universidad Nacional de la
Matanza, o en Chile, la Universidad Central de Chile, tuvo en su curricula de maestría de Criminología, una
materia que abordaba los aportes de las neurociencias o la Defensoría Penal Juvenil de Chile, también realizó
jornadas de capacitación sobre el maduración del cerebro adolescente.

Consideraciones finales [arriba] -


El importante desarrollo en el área de la tecnología médica ha generado nuevos campos de influencia y
aplicación y con ello nuevos desafíos. En este contexto, el avance en técnicas de imagen cerebral permite
investigar y conocer qué áreas del cerebro se encuentran relacionadas con diferentes funciones cognitivas
esencialmente humanas, como por ejemplo, la toma de decisiones morales, la inhibición de conductas, tanto
en poblaciones de sujetos sanos como en personas con alteraciones neuropsiquiátricas.
Este cúmulo de investigaciones neurocientificas ha comenzado a impactar en diferentes disciplinas, donde
el derecho y la justicia no han sido la excepción. Es por ello que en los últimos años se observa un importante
crecimiento en la investigación de temáticas relacionadas con el neuroderecho, como por ejemplo, el cerebro
adolescente, el lóbulo frontal y la culpabilidad, la peligrosidad y la neuropredicción y el libre albedrío.
Asimismo, algunos autores señalan que es posible que el mayor conocimiento sobre los mecanismos
neurobiológicos de la toma de decisiones en contextos sociales podrían brindar nuevas rutas para determinar
la respuesta a tratamientos basados en biomarcadores en contextos forenses; y ello podría incrementar la
efectividad de las decisiones judiciales y que éstas se encuentren mejor informadas[112].
La aplicación de las neurociencias al sistema de justicia y al derecho presenta nuevos desafíos y discusiones
sobre sus alcances y limitaciones. Particularmente el área de la neuropredicción requiere amplios debates
interdisciplinarios, ya que la utilización de biomarcadores de respuesta a tratamientos en contextos forenses
o marcadores de reincidencia criminal podrían habilitar nuevos discursos basados en el derecho penal de
autor y la peligrosidad. Situación que no resulta novedosa, ya que sin argumentos neurocientificos, la
valoración del riesgo de violencia o la peligrosidad como probabilidad de reincidencia delictual es un tópico
actual a luz de la búsqueda de una certeza en temas de seguridad ciudadana[113]. Reducciones simplistas y
mecánicas podrían mal utilizar como una espada de doble filo a las neurociencias aplicadas al campo forense.
Por un lado, sostener una menor culpabilidad pero por el otro una mayor peligrosidad; señalando sin más
que criminales con conexiones cerebrales defectuosas, sin posibilidad de tratamiento y recuperación
requieren privaciones de la libertad en forma perpetua y permanente en el ámbito penal o internaciones
civiles permanentes posteriores a la pena o libertades vigiladas de por vida, o la pena de muerte, según el
contexto de cada región[114].
Sin embargo, un reciente estudio realizado sobre más de 500 de casos judiciales donde se utilizaron
argumentos neurocientificos, halló que solo en un porcentaje muy pequeño de casos se utilizó la evidencia
neurocientífica como un factor para agravar la pena por la condición de mayor peligrosidad. Es por ello que
la autora señala, que al menos al momento actual, la utilización de las neurociencias como un arma de doble
filo, es más cercana a un mito o una exageración a los hechos[115].
En el ámbito anglosajón, el concepto neurolaw dispone de una estructura conformada por publicaciones
científicas, seminarios universitarios (por ejemplo en Oxford, Stanford o Harvard, por citar sólo algunos
ejemplos) y una creciente ola de divulgación que trasciende las aulas universitarias.
Además, la influencia del concepto tiene ya repercusiones aplicadas en los tribunales de justicia[116] y son
cada vez más los jueces que analizan la importancia de las neurociencias en su interacción con el derecho,
tanto a través de conferencias o publicaciones jurídicas, como a través de sus sentencias y reflexiones
judiciales. Lo anterior hace evidente el impacto de las neurociencias en su aspecto forense en el contexto
anglosajón. Nuevamente, lo forense (la intervención del experto ante el foro) ocupa un lugar de referencia
en el imaginario judicial.
En América Latina, parece ocurrir un fenómeno similar aunque a menor escala: no son muchos los casos
donde se ha requerido la intervención de un experto en neurociencias (sea neuropsiquiatría o neuropsicología
forense), ni son tampoco demasiadas las publicaciones especializadas, ni es amplia la divulgación de este
nuevo concepto. Sin embargo, quizá dada la mayor rapidez con que tenemos acceso a la información
internacional, sea menor el tiempo de nuestro rezago con relación a este importante concepto de valiosas

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repercusiones aplicadas para el sistema de justicia. Ante este panorama, valdría la pena considerar los
siguientes puntos para su mejor implementación en nuestras latitudes:
1. La reforma de los planes de estudio universitario. Tanto en las facultades de derecho, como en las
facultades de medicina, psicología, criminología, filosofía, etc., debe incluirse el estudio de las neurociencias
y su relación con el derecho y la justicia. No ya como un seminario o un ciclo de conferencias, sino como
una asignatura con la misma periodicidad y estructura que la del derecho penal, la medicina forense, la
entrevista clínica, los factores criminógenos o los fundamentos de la ética. De manera muy especial, resulta
necesario fortalecer el programa de estudios de las facultades de derecho para que los juristas puedan
involucrarse desde ahora con un concepto que, a todas luces, está llamado no sólo a modificar la aplicación
del derecho, sino también su comprensión de fondo, esto es: la comprensión del derecho a la luz de las
neurociencias, no sólo repercute en el sistema de justicia, sino en el concepto de justicia en sí mismo.
2. La formación de posgrado. Bien en el ámbito de la salud mental, bien en el ámbito del derecho, la
formación especializada en psicopatología forense es necesaria para una mejor impartición y procuración de
justicia. Dicha formación debe estar basada indispensablemente en el estudio de las neurociencias. De lo
contrario, tanto unos como otros profesionales, seguirán considerando válidas perspectivas ya superadas
(peligrosidad, por riesgo de violencia), estarán anclados en falsos debates (derecho de acto y de autor ¿puede
haber acto, sin actor?) o continuarán evaluando con instrumentos cuyo uso se desaconseja ante los tribunales
de justicia (el uso de pruebas proyectivas para ámbitos forenses, por mencionar un caso). Además, la
formación especializada evitará el bochornoso hecho de aceptar publicaciones que confunden
pseudociencias con disciplinas científicas consolidadas[117]Si bien parece pronto para un posgrado
exclusivo sobre Neurociencia Forense, en cambio es tarde en América Latina, donde la oferta de posgrados
en psicopatología forense es escasa[118] a diferencia de lo que ocurre en países como España[119]
3. La publicación científica de resultados de investigación en derecho y neurociencias. La formación de
posgrado referida en el punto anterior, habrá de incluir la exigencia de conocimientos en metodología de la
investigación y, desde luego, análisis de datos con base en las técnicas y herramientas de la estadística y las
matemáticas. Esta formación habría de incidir en la realización de estudios experimentales, comprobación
y refutación de hipótesis basadas en estudios empíricos y no sólo en conclusiones dogmáticas.
La ciencia del cerebro avanza y su influencia en el ámbito del derecho y la justicia es un hecho que no puede
ni debe ignorarse. Desarrollar espacios de articulación y discusión interdisciplinaria es un mandato necesario
para enriquecer y mejorar la praxis forense, en miras a generar sentencias más justas y mejor fundamentadas.

[13] John W. Hinckley Jr., nacido el 29.05.55, intentó asesinar al Presidente de los Estados Unidos,
Ronald Regan, el 30 de marzo de 1981. Hinckley, declaró que quiso asesinar al Presidente con el
objetivo de impresionar a una actriz, Jodie Foster, con quien se había obsesionado desde 1978, a partir
de la película Taxi Driver, que fue un acto de amor. En 1982, durante el juicio fue declarado inimputable
por razones psiquiátricas con la indicación de permanecer internado en una institución psiquiátrica, en
donde se encuentra en la actualidad. Durante el juicio la defensa señaló que presentaba un cuadro de
esquizofrenia y ofreció un Tomografía Computada (TC) de cerebro como evidencia objetiva de un daño
orgánico. La TC mostraba una atrofia cerebral que no se correspondía con la edad Hinckley, según el
Dr. Le May, experto de la defensa. Sin embargo dicho resultado fue controvertido por otro experto, el
Dr. David O. Davis, quien señaló que el cerebro de Hinckey era perfectamente normal. Taylor S. CAT
scans said to show shrunken hinckley brain. NY Times, June 2, 1982 y Taylor S. Hinckley's brain is
termed normal. NY Times, June 4, 1982