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A mis padres Roger Salinas y Laura Solís, por haberme dado los tres regalos
más importantes de mi vida: la virtud de haber nacido, haber crecido en un
hogar lleno de amor y brindarme la oportunidad de estudiar para hacer realidad
mis más ambiciosos y profundos sueños.
Agradecimiento:
A mis amigos, con quienes compartí risas, intereses, ideas y sueños, con
quienes aprendí que caer está permitido pero, levantarse es obligatorio.
Gracias… totales.
Abreviaturas:
Objetivos Específicos:
Una nueva Ley concursal es una necesidad para los acreedores, para los
deudores, para los ciudadanos nicaragüenses, para nuestro país; en medio de
crisis financieras globales y recesiones económicas necesitamos los medios
necesarios para hacer frente a situaciones que afectan la economía de
nuestros hogares, de nuestro país. Este estudio es una pequeña pero
importante contribución en aras de reformar nuestro sistema concursal e
incentivar a Juristas, legisladores, Jueces, abogados y a los ciudadanos
nicaragüenses a dialogar sobre la reforma y modernización de nuestra
legislación mercantil, y especialmente nuestra legislación concursal.
Capítulo 1. HISTORIA DEL DERECHO CONCURSAL
1.1- Antecedentes Históricos.
Para entender el desarrollo de esta materia, el por qué de su regulación y
modernización así como de su importancia es sumamente necesario hacer
referencia a los antecedentes históricos que han impulsado esta rama de
derecho.
El procedimiento se recogía en la tabla III de la Ley de las XII Tablas. Una vez
condenado el deudor mediante una sentencia, y no habiendo efectuado pago
alguno o concurrido fiador a favor de su deuda en el término de treinta días, el
acreedor podía llevar al deudor ante un magistrado. El acreedor, al pronunciar
la formula tomaba al deudor con la mano; este no tenía derecho alguno de
oposición o defensa por acción de la Ley en este acto, mas con anterioridad
tenía que presentar un defensor que solía entablar la acción de la Ley en su
nombre; si el deudor no presentaba un defensor, el acreedor se lo llevaba a su
casa y lo apresaba con cadenas durante sesenta días. Sin embargo el deudor
durante este tiempo podía llegar a un acuerdo de pago con el acreedor y se
enunciaba de manera pública en los mercados el apresamiento del deudor,
esto con la finalidad de que alguien se ofreciera a liberarlo pagando la totalidad
del monto adeudado. En el caso determinado de que nadie concurriera realizar
el pago el acreedor podía retener al deudor en calidad de esclavo o venderlo
como tal, o como sanción máxima darle muerte, el fin de esta sanción más que
en su sentido literal era la coerción al deudor hasta que satisficiera a su
acreedor o en su caso acreedores, pero textos irrecusables de Aulo Gelio1,
Tertuliano y Quintiliano, demuestran lo contrario.
1
Noctes Atticae (161-180 d.C)
1.1.2- El Desarrollo Concursal En La Edad Media
El sistema de la cessio bonorum se extendió durante la baja Edad Media,
especialmente a partir del siglo XllI, practicándose bajo los mismos supuestos
del Derecho Romano excepto que hubo mayor intervención de parte del Estado
en el procedimiento.
Es por esto que se estableció que este beneficio sólo podía ser acogido por el
deudor cuando la causa de su insolvencia fuese fortuita y no cuando existiera
culpa.Durante la Edad Media (476 d.c.) se forman dos corrientes jurídicas que
desembocan en otros tantos sistemas de ejecución universal: por una parte, la
que se presenta como continuadora del Derecho Romano y que concibe la
ejecución por los acreedores sólo como ejercicio de la autoayuda, no teniendo
el Juez otra misión que la de asistirles en sus peticiones para la efectividad de
sus derechos. Por otra, la representada por el Derecho visigodo que tiende a
colocar la colectividad de acreedores y el ejercicio de sus derechos bajo la
continua dirección de la autoridad judicial. Se parte de la base de que el
quebrado es un defraudador (decoctor ergo fraudator) y al Estado corresponde
la represión de la quiebra como hecho ilícito, surgiendo así la naturaleza
pública del procedimiento.
2
En la capitanía general de Chile se aplicaba la Novísima Recopilación de las Leyes de Indias (1805),
cuya reglamentación se remitía a las Siete partidas.
español Francisco Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum concurrentium
ad litem per debitorem communem inter illos causatam3 (Lyon, 1651). Esta obra
constituye el primer tratado sistemático sobre la quiebra que se publicó en el
mundo.
De ahí, las dos corrientes surgidas a finales de la Edad Media: de una parte, la
corriente “privatista” de la quiebra, que se refiere a la recepción del Derecho
estatutario italiano en Francia y que constituye un sistema de autogestión de la
masa activa del deudor por parte de sus acreedores, vigilada solamente por la
autoridad judicial; y, de otra, la “publicista”, debida a la obra de Salgado, que
trata un nuevo procedimiento de cesión de bienes, en el que no hay
encarcelamiento previo del deudor y cuya nota más característica es la
constante intervención del juez y la subordinación del concurso a las
solemnidades de un juicio. Los bienes se abandonan a la protección de la
curia; el juez designa un administrador, subasta los bienes y distribuye entre los
acreedores el producto.
En España este último era el sistema que regía en aquella época, como se
desprende de la obra de Salgado, posteriormente las Ordenanzas de Bilbao de
mil setecientos treinta y siete suponen un cambio de rumbo en la regulación del
procedimiento concursal sobre la tradición española. En efecto, se regula
sistemáticamente un procedimiento de quiebra exclusivo para los
comerciantes. Los quebrados se dividen en tres clases: atrasados, quebrados
por infortunio y quebrados fraudulentos.
3
Laberinto de Acreedores para Ejecutar al Deudor Común en un único litigio
Capítulo 2: Derecho Concursal Nicaragüense,
Antecedentes, Instituciones Concursales Actuales.
Concepto y Proceso
4
Artículo 1049 Código de Comercio: “El expediente de suspensión de pagos se acomodará a los trámites
marcados en la ley del procedimiento comercial.”;
Esta génesis de la legislación concursal nacional pese a su antigüedad
continua vigente y es completamente obsoleta si analizamos tanto las nuevas
corrientes doctrinales de esta materia como el cambiante y globalizado tráfico
económico. El Derecho Concursal Nicaragüense por tanto es ineficiente y de
escasa aplicación tanto sustantiva como procedimentalmente.
Artículo 1061 Código de Comercio segundo parágrafo: “El juicio se tramitará en la forma prevenida por
la ley de enjuiciamiento mercantil. El deudor será la parte demandada y con él, los acreedores que
comparezcan manifestando su propósito de sostener el acuerdo de la mayoría de la junta.”;
Artículo 1071 Código de Comercio: “Desde el momento en que se pronuncia la declaración de quiebra, el
fallido queda de derecho separado de la administración de todos los bienes susceptible de embargo
conforme a las leyes generales, la que pasara a un representante de los acreedores designado conforme a
la ley de procedimiento mercantil. En consecuencia, no podrá comparecer en juicio como actor ni como
reo, a no ser aquellas gestiones que exclusivamente se refieran a su persona o que tengan por objeto
derechos inherentes a ella.”
2.2.1- Concurso de Acreedores:
2.2.1.1- Concepto
El concurso de acreedores es el procedimiento concursal previsto por nuestro
ordenamiento jurídico en el caso que el deudor sea una persona no
comerciante, no obstante nuestro ordenamiento no contempla una definición
propia para este proceso por tanto me parece importante referir un concepto
muy apropiado, Escriche (1876. p.454) lo define como: “El Juicio promovido por
un deudor que tiene varios acreedores o por los mismos acreedores, para que
sean satisfechos sus créditos, en la forma y orden que corresponda cuando los
bienes no alcancen a cubrirlos por entero”. Del anterior concepto es sencillo
extraer los supuestos en los cuales reposa el concurso de acreedores siendo la
concurrencia de varios acreedores ante un mismo deudor y el sobreseimiento
en los pagos del mismo para satisfacer los créditos de aquellos.
2.2.1.2- Procedimiento
Los procedimientos del concurso de acreedores se sustanciaran en cuatro
legajos principales7:
5
Artículo 2239C: Para que la insolvencia de una persona produzca todos los efectos que la ley le atribuye,
es necesario que esté declarada judicialmente. La declaración podrá solicitarse por cualquier acreedor.
6
Artículo 1843 Pr.
7
Artículo 1948 Pr.
El Segundo, o sea de legalización de créditos, comprende lo relativo a la
convocatoria de los acreedores al igual que el examen y reconocimiento de los
créditos.
Concurso Voluntario
El concurso de acreedores voluntario o cesión de bienes es aquel promovido
por el deudor mediante una solicitud en la cual deberá acompañar8:
8
Artículo 1845 Pr.
sus acreedores; haya dilapidado sus bienes; o si no ha hecho una exposición
circunstanciada y verídica del estado de sus negocios, o se ha valido de
cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores9, por lo que
si se hace alusión a tales derechos, el Juez, en la misma junta mandará a oír al
deudor, resolviendo en la misma audiencia si le parecieren satisfactorias las
explicaciones dadas por este, en caso contrario, la contienda sobre la admisión
de la cesión de bienes se sustanciará como un incidente entre el deudor y el o
los acreedores que la hayan promovido.
Concurso Necesario
Siempre que a solicitud de un acreedor, se justifique que los bienes del deudor
son insuficientes para cubrir sus deudas, procede la declaración de insolvencia,
aunque sólo haya un acreedor; y la apertura del concurso desde que hubiere
dos o más. La insolvencia se presume por el hecho de no presentar el deudor
ni aparecer inscritos en el Registro de la Propiedad, bienes suficientes en que
practicar el embargo.
9
Artículo 2083C
judicialmente los bienes del deudor, el nombramiento de procurados
provisional, orden al Registro Público para que no inscriba títulos posteriores
emanados del insolvente, la prevención a los deudores que no paguen al
insolvente bajo apercibimiento de volver a pagar, la prevención a los
depositarios, o meros tenedores de bienes del insolvente para que se
presenten ante el Juez, bajo pena de ser tenidos como ocultadores de bienes,
y la orden de inscribir la resolución en el registro respectivo.
10
En caso de tratarse de pruebas documentales el Código de Procedimiento Civil en su artículo 1896
exige que las mismas deben presentarse originales acompañadas de copias literales de ellas
cargo del concurso que se hayan reclamado junto con las pretendidas
preferencia, pudiendo sugerir en un informe razonado si debe aceptarse o no
esas preferencias.
11
Los acreedores tienen derecho a formular reparos contra la proyectada distribución, los cuales pueden
hacerse por escrito en el juzgado antes de la Junta, o bien hacerse de forma verbal durante la misma.
Esta resolución de conclusión debe hacerse saber al Registro Público,
informándole el cese de la prohibición de inscripción de documentos otorgados
por el concursado o a su favor.
El comerciante que poseyendo bienes suficientes para cubrir todas sus deudas prevea
la imposibilidad de efectuarlos a la fecha de sus posibles vencimientos o que no haya
podido hacerlo en esas fechas, en virtud de accidentes extraordinarios, imprevistos o
de fuerza mayor, podrá constituirse en estado de Suspensión de Pagos que declarara
el Juez de Comercio de su domicilio en vista de su manifestación.
13
Esto no debe confundirse con los requisitos que establece el artículo 1021 Pr. y siguientes para la
presentación de una demanda, puesto aunque la declaración se ventile en un proceso Civil, el Código de
Comercio como norma especial indica los únicos requisitos necesarios.
Los efectos de la providencia de admisión a trámite son cautelares, para garantizar la
viabilidad del expediente y la eficacia del posible convenio con el que concluya.
Siendo la finalidad del expediente favorecedor un acuerdo solutorio entre los
acreedores y el deudor, salvaguardando siempre los principios de la universalidad y
de la par conditio creditorum.
Entre otros efectos que produce esta declaración tenemos que suspende el
pago de obligaciones personales, haciendo salvedad de aquellas que por
imperio de Ley debe cumplir, tal es el caso de la pensión de alimentos, sin
embargo el declarado suspenso no puede enajenar, ni gravar de ninguna
manera sus bienes muebles e inmuebles, recibir o pagar cantidad de dinero
alguna, ni ejercer ningún acto de administración sin la autorización de los
interventores.
14
Artículo 1053 C.C: Concedida la espera por el Juez, designará uno o más acreedores para que
intervengan en los procedimientos del deudor en el término de ella. Los acreedores así nombrados pueden
en cualquier tiempo ser revocados y reemplazados, sin necesidad de expresión de causa.
supuesto para solicitar este proceso es necesario que el deudor posea bienes
suficientes para hacer frente a sus obligaciones.
2.2.3- Quiebra
2.2.3.1- Concepto
Dentro de la doctrina jurídica el término quiebra tiene dos acepciones,
eslabonadas a una misma finalidad pero completamente distintas:
15
Artículo 1061 Código de Comercio de Nicaragua.
16
acordados en el Título anterior ”, la cual alude al estado en que se
encuentra el comerciante insolvente ante el incumplimiento de sus
obligaciones crediticias.
Si bien existe consenso en este doble sentido, de la simple lectura del artículo
del Código de Comercio precitado, salta a luz la escueta definición que realiza
el legislador de esta figura, pues a mi criterio confunde el estado jurídico de la
quiebra con la insolvencia. La insolvencia es el simple incumplimiento de las
obligaciones crediticias, lo que no necesariamente equivale a quiebra, ya que
el estado de quiebra vas más allá de ello, en tanto debe ser declarada
judicialmente, con esta declaración judicial “la situación económica de
insolvencia del deudor se convierte en el estado jurídico de quiebra”. (Cerdá
Albero y Sancho Gargallo, 2000. p. 67). Así Cérda Albero y Sancho Gargallo
(2000. p. 84) realizan la siguiente definición:
“Que poca cosa es la quiebra desde el punto de vista jurídico, pero que
grandes, funestos y desastrosos son sus efectos y consecuencias en la
economía, el crédito y la estabilidad social de un Estado.” (Francisco Apodaca
y Osuna, 1945. p.14)
16
Refiere al Título denominado “De la Suspensión de Pagos”
relaciones contractuales con el comerciante insolvente, sino que
“repercutiendo en múltiples economías privadas, produce grandes trastornos,
en ocasiones verdaderas crisis, que redundan en perjuicio de toda la
economía nacional, de aquí el carácter público que se le ha dado a la
quiebra.” (Francisco Apodaca y Osuna, 1945. p. 27)
17
Artículo 1068 Código de Comercio.
comparta nuestras mismas instituciones y sistema concursal. Así pues la
insolvencia es el estado económico del comerciante que ha cesado en el
pago de sus obligaciones crediticias y esto nada tiene que ver con el
desbalance aritmético negativo entre activo y pasivo como en algún tiempo
Jean Guyenot18 planteó, sino la imposibilidad de pago o suspensión en los
pagos de las obligaciones, pero, no se confunda esto con lo planteado en el
acápite anterior (Suspensión de Pagos) que como ya se dijo es un proceso
preliminar a la quiebra, la doctrina al igual que la jurisprudencia española ha
indicado que el sobreseimiento en los pagos para declarar la quiebra “no
habrá de ser esporádico, simple o aislado, sino definitivo, general y
completo”1920
Esta es una declaración judicial, dictada en forma de auto y no de sentencia, que tiene
efectos esencialmente constitutivos, en cuanto crea el estado legal de la quiebra,
convirtiendo así una situación económica de hecho en una situación jurídica; sin
18
Guyenot, Jean, Curso de Derecho Comercial. 1975.
19
Sentencia del Tribunal Supremo Español de 27 de Febrero de 1965, R. 1.151.
20
Ver Fernando Sánchez Calero, Instituciones de Derecho Mercantil, Vol II. 2002. p. 448
perjuicio de los efectos declarativos o fijativos relativos al reconocimiento de la
condición de empresario del deudor y del sobreseimiento general en los pagos.21
La ley no exige que sea demostrado, ni encomienda al Juez que se cerciore de dicha
cesación de pagos; ello no empece la necesidad de que tal sobreseimiento en los
pagos sea aducido en la demanda y que el deudor lo acredite mínimamente.
(Sentencia del Tribunal Supremo Español 8-III-1883 (JC 51/81), 11-V-1985 (RJ
1985/2268), 12-III-1993 (RJ 1993/1793)
21
Para el Dr. Aníbal Solórzano, en sus Glosas al Arto. 1071 del Código de Comercio, página 546,
establece que la declaración de quiebra no es un auto sino una sentencia. “La resolución por la que se
declara la quiebra, no solo es apelable sino que es casable, porque se considera sentencia definitiva”, si
bien la ley guarda silencio respecto a este tópico, por los planteamientos doctrinales y la supletoriedad del
proceso de quiebra al proceso concursal para los no comerciantes establecido en el código de
procedimiento civil tal planteamiento es desacertado, y por su naturaleza debe regir la modalidad de auto
al realizar la declaración de quiebra.
22
Artículo 1066 Código de Comercio.
acreedores en un proceso de suspensión de pagos se creyesen perjudicados
por la espera concedida en el convenio y se hubieren negado a ella.
Que las circunstancias que deben mediar para pedir y obtener el estado de quiebra del
comerciante, corresponden a lo que en Código Civil se llama estado de insolvencia (art
2243.). Que al tenor del artículo 1948 Pr. los procedimientos del concurso o quiebra se
sustanciaran en cuatro legajos principales … .23
23
Ver artículo 1948 C, y páginas número ocho a número quince (8-15) de la presente monografía.
comparecer en juicio como actor o como reo, a no ser aquellas gestiones que
exclusivamente se refieran a su persona, o tengan por objetos derechos
inherentes a ella, no obstante si el quebrado repudiare una herencia o legado,
el representante de los acreedores, previa autorización del Juez, puede
aceptar la una o el otro a cuenta de la masa, y si resultare un remanente se le
entregará al concursado, “es decir, no se pierde el dominio de los bienes,
solamente su disposición. Incluso, dejará al fallido desempeñar mandatos y
comisiones que le hubieren sido conferidos antes de ella” (René Orúe, 2008.
p. 392.)
Esta inhabilitación del quebrado trae como consecuencia que todos los actos
y operaciones del quebrado y todos los pagos que realice con posterioridad a
la declaratoria de quiebra sean nulos. Sin embargo también algunos actos
anteriores a esta declaración pueden ser declarados nulos y reincorporar
activos a la masa debido a la retroactividad de la quiebra y las acciones
reivindicatorias del patrimonio del deudor si se supiere que enajenó los bienes
con intención de ocultarlos y evitar su realización.
Esto es posible ora que las obligaciones a término vencen con la declaración
de quiebra, en virtud que se pierde la confianza del cumplimiento del deudor
producto de su situación económica, y con la declaración, su situación
jurídica.
24
Artículos 1113 y 1114 Código de Comercio.
De acuerdo a los “privilegios” concedidos a las entidades bancarias, es
menester traer a colación el artículo 78 de la Ley General de Bancos, el cual
establece que las “ejecuciones entabladas por los bancos no sé acumularán al
juicio general”, sin importar la naturaleza del crédito, sólo pudiendo agregarse a
la masa el remanente de las hipotecas una vez cubierto su crédito, si bien los
acreedores hipotecarios gozan de privilegio respecto a la graduación de su
crédito, el artículo citado no se limita a este criterio sino que cualquier ejecución
entablada por un banco basta, lo que a mi criterio corrompe el espíritu del
Derecho Concursal de acuerdo al principio de la par conditio creditorum y al
principio de universalidad; si bien una entidad bancaria por medio de la
garantía del crédito goza de ciertos privilegios es inaudito que aún sin ella esos
privilegios prevalezcan, siempre he expresado mi desdén por estos
eufemísticamente llamados “privilegios bancarios” y ciertamente en materia
concursal deben eclipsarse, pues aunque tienen un trasfondo positivo visto que
un banco opera con los activos de sus usuarios y no propios, nuestra
legislación es excesiva en cuanto a la protección de sus intereses.
este acuerdo puede tener efectos dilatorios (espera) con relación a los créditos
pendientes en cuanto se aplaza su cumplimiento y remisorios (quitas) si se reduce o
remite el importe de los créditos. El convenio puede ser conjuntamente remisorio y
dilatorio(Sánchez Calero, 2002. p. 473).
25
Artículo 1099 del C.C: Los convenios entre los acreedores el quebrado han de ser hechos en junta
de acreedores debidamente constituida.
Los pactos particulares entre el quebrado y cualquiera de sus acreedores, serán nulos; el
acreedor que los hiciere perderá sus derechos en la quiebra, y el quebrado por este sólo
hecho será calificado culpable, cuando no mereciere ser considerado como quebrado
fraudulento.
26
Ver artículo 2302 del Código Civil
haber mediado, contrario a lo que nuestros legisladores establecieron años
después, causando menoscabos en perjuicio del quebrado.
Para que el convenio surta efectos deberá ser aprobado mediante sentencia
ejecutoriada, y si el deudor incumpliese lo en él estipulado cualquiera de sus
acreedores podrá pedir la rescisión del mismo y la continuación de la quiebra
ante el tribunal que hubiere conocido la misma, esta continuidad del proceso
es a razón que el artículo 1098 de nuestro Código de Comercio establece que
dentro del proceso de quiebra podrán mediar convenios entre el deudor y sus
acreedores pudiendo de esta manera concluir con el proceso sin realizar los
bienes del deudor, no obstante no es un proceso sino un procedimiento que
mediando consentimiento entre las partes puede efectuarse por lo que no
debe considerarse lo establecido por el aforismo latino non bis in idem27
definido por Guillermo Cabanellas y recogido en el inciso 10 del artículo 34 de
la Constitución Política de nuestro país y que prohíbe ser juzgado dos veces
27
Sig; lat. Dos veces lo mismo.
por un mismo hecho existiendo una sentencia definitiva sea esta absolutoria o
condenatoria que lo haya resuelto.
Para analizar de una manera más sencilla las limitaciones de nuestro sistema
concursal creo precisar de separar estas limitaciones en dependencia de las
limitaciones de la norma sustantiva y las limitaciones del proceso o mejor
dicho, el ámbito procesal en el cual el derecho concursal tiene
desenvolvimiento.
Existe un riesgo que corre el Derecho vivo de ser petrificado en los códigos, pues en
ellos las instituciones mercantiles pueden perder conexión con el contexto jurídico,
económico y sociológico que las anima y les da plenitud de sentido; pero también
puede suceder que el Derecho sea fosilizado por los códigos, porque estos son normas
difíciles de mantener al día, dada la rápida evolución del tráfico mercantil.
Orue Cruz (2008. p. 40) cita a Francisco Barberena, quien manifestó que:
“uno de los principales obstáculos adicionales son las limitaciones materiales
y tecnológicas que vive el país, y en particular todas las estructuras del Poder
Judicial”
Así pues las nuevas tendencias del Derecho Concursal persiguen una vía
menos punitiva hacia el deudor, a más de provocar un menor impacto en la
economía de la nación mediante la continuidad de la empresa. En nuestro
sistema concursal actual la continuidad de la empresa no depende de ningún
criterio financiero o económico, sino que es una consecuencia del acuerdo
entre los acreedores del concursado, tomando a lo mucho en consideración la
documentación contable presentada por el deudor;
como refiere el artículo 1144 C.C los quebrados fortuitos serán rehabilitados
una vez que hayan satisfecho el crédito de los acreedores y su situación lo
permita, dudo mucho que una vez liquidado el patrimonio del quebrado sea
fácil y viable continuar su actividad; inclusive los quebrados culpables deben
dar caución a los acreedores para poder ser rehabilitados, criterios
excesivamente sancionadores como estos imposibilitan la continuidad de la
actividad comercial del deudor.
28
En donde se lee “fallecido” lo correcto debe ser fallido.
29
Artículo 2084C:No son embargables: 1.- Las dos terceras partes del salario de los empleados en el
servicio público, siempre que no exceda dicho salario de novecientos pesos; si excede, no serán
embargables los dos tercios de esta suma, ni la mitad del exceso. La misma regla se aplica a los
montepíos, a todas las pensiones remuneratorias del Estado y a las pensiones alimenticias forzosas.
2.- El lecho del deudor, el de su mujer, los de los hijos que viven con él y a sus expensas, y la ropa
necesaria para el abrigo de todas estas personas.
3.- Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de doscientos pesos y a elección del mismo
deudor.
4.- Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte,
hasta dicho valor y sujetas a la misma elección.
5.- Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado.
6.- Los utensilios del deudor artesano o trabajador del campo, necesarios para su trabajo individual.
7.- Los artículos de alimentos y combustible que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo
necesario para el consumo de la familia durante un mes.
8.- Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación.
9.- Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre que se haya hecho
constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente; pero podrán embargarse por
el valor adicional que después adquieren.
vulnerar derechos inalienables del patrimonio del deudor, no bastando
semejante daño y violación de derechos del deudor el artículo 1110 del
Código de Comercio establece que podrá agregarse a la masa incluso los
bienes propios de la esposa del deudor.
10.- Las subvenciones acordadas en favor de los establecimientos de enseñanza, de beneficencia y otros
semejantes, aunque los directores de ellos, sean los deudores contra quienes se procede y a cuyo favor se
hayan acordado dichas subvenciones.
11.- Los créditos contra el Estado que tengan por base la destrucción parcial o total de una casa, hogar y
estén pendientes de los pagos de la Comisión de Reclamaciones, no serán embargables.
12.- El deudor sólo podrá exigir, el beneficio a que se refiere el artículo anterior, si es que tuviere dos o
más en su reclamo.
13.- En caso de dudas respecto a la cantidad que corresponde en un reclamo fallado a una casa
determinada, hará fe el detalle que de la Secretaría de la Comisión de Reclamaciones o la oficina que la
sustituya, basado en los detalles o documentos que hayan servido para fallarlo.
14.- Todo deudor que por agencia o gestión de su demanda ante la Comisión de Declaraciones de
Nicaragua, baya pactado por cualquier circunstancia pagar una cantidad mayor que la que fija la Ley
Arancelaria vigente, solo estará obligado a pagar el diez por ciento de lo que se vaya a pagar del reclamo,
más los gastos que hubiere suplido el gestor. Todo contraventor a esta disposición será considerado como
reo del delito de usura y penado de conformidad con la ley respectiva.
30
Artículo 1703Pr.: A más de los bienes que no son embargables conforme el arto. 2084 C., no lo serán
tampoco:
1º Los jornales y salarios de los jornaleros y criados.
2º Las pensiones alimenticias forzosas al tenor de los artos. 286 y 287 C.
3º Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a la liberalidad de un tercero, en
la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor, de su cónyuge y
de los hijos que viven con él y a sus expensas.
4º Las sumas que se depositen en las cajas de ahorro u otras equivalentes y sus intereses hasta la cantidad
éstos de quinientos pesos.
5º Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en ellas, pague
el asegurador. Pero, en este último caso, será embargable el valor de las primas pagadas por el que tomó
la póliza.
6º Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de los trabajos. Esta
disposición no tendrá efecto respecto de lo que se adeude a los artífices u obreros por sus salarios
insolutos y de los créditos de los proveedores, en razón de los materiales u otros artículos suministrados
para la construcción de dichas obras.
7º Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y obreros de
fábricas; y los aperos, animales de labor y material de cultivo necesario al labrador o trabajador de campo
para la explotación agrícola, hasta la suma de seiscientos pesos y a elección del mismo deudor.
8º Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimento y combustible que existan en poder del
deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes.
9º Derogado. Decreto No. 2 de noviembre de 1920.
10º Las servidumbres, a no ser que se embargue el fundo en que están constituidas.
11º Los demás bienes que las leyes especiales prohíban embargar.
encontrarse en estado de insolvencia y logre sea repuesto el auto de
declaratoria de quiebra ya ha sido afectado en todos los efectos de la misma,
igual afectación ha sufrido su imagen comercial al ser declarado en quiebra a
priori sin realmente estarlo, lo que conlleva daños materiales y morales,
además de perjuicios que pudiere surgir ante tal consideración. El deudor
tampoco examina los créditos de sus acreedores pues esta es una labor que la
Ley encomienda únicamente al procurador.
Que las circunstancias que deben mediar para pedir y obtener el estado de quiebra del
comerciante, corresponden a lo que en Código Civil se llama estado de insolvencia (art
2243.). Que al tenor del artículo 1948 Pr. los procedimientos del concurso o quiebra se
sustanciaran en cuatro legajos principales … .31
Afirma Espina Montero (1999. p. 38) que “ello contribuye a generar un clima
de desconfianza que convierte al sistema concursal actual en un artefacto
prácticamente inservible”.
31
Ver artículo 1948 C, y páginas número ocho a número quince (8-15) de la presente monografía.
debe ser correcto, y además no es saludable ni para las partes, ni para el
mismo Poder Judicial.
Pero, hay otro problema, el artículo 258 del Código Penal sanciona
únicamente como quebrado fraudulento a aquel que ya ha sido calificado
como tal en el proceso Civil y además concurra en otros supuestos numerus
clausus, que de hecho son los mismos de la interdicción civil, no obstante los
demás tipos penales relativos a la insolvencia tales como quiebra imprudente
e insolvencia fraudulenta32 no requieren previa calificación del Juez Civil, sino
que basta con que el deudor haya sido declarado en quiebra o concurso y
además, por supuesto, concurra en las causales establecidos por la norma
Penal para poder ser acusado y procesado. Habría que plantearse la
32
El término insolvencia usualmente es usado en nuestra legislación como sinónimo de concurso de
acreedores.
necesidad del procedimiento de clasificación de la quiebra o concurso, y
definirlo como la determinación de los daños y perjuicios ocasionados en
detrimento de los acreedores, dejando al Derecho Penal su independencia en
la materia, aunque mientras el tipo penal de quiebra fraudulenta requiera una
clasificación del Juez Civil tal planteamiento será inadmisible.
33
Artículos 258 al 262 Código Penal de Nicaragua.
34
Las legislaciones de Alemania y Estados Unidos no dan privilegio a los trabajadores a diferencia de
otras como la española que reconoce su derecho sin embarga si permite la modificación, suspensión y
extinción de contratos y convenios colectivos.
35
En la LC (Ley Concursal) española el Juez de lo Mercantil puede modificar, suspender y extinguir los
contratos laborales o los convenios colectivos para facilitar la reestructuración de la empresa, es decir que
el Juez que conoce del concurso puede tener competencia Laboral.
analizamos tal postura nuestro aún joven Derecho Laboral es un obstáculo
para la conservación de una empresa en crisis.
Así pues estas líneas generales reciben el nombre de principios, entre los
cuales podemos señalar en primer lugar el principio de “unidad de sistema”, el
cual a su vez se encuentra integrado de tres sub principios: unidad legal,
unidad de disciplina y unidad de proceso.
Pero, ¿acaso al deudor le interesa poco pagar sus deudas?, y en caso que la
respuesta sea negativa, ¿Quién más que él conoce los giros financieros y
económicos de su empresa en aras de una mejor administración?,
efectivamente es discutible si es adecuado intervenir o suspender al deudor-
o sus administradores de tratarse de una sociedad de capital- de la
administración de la empresa o bienes, y en tal caso lo más conveniente es
que tal decisión derive de los aspectos específicos del caso concreto y del
análisis cognoscitivo y técnico de la autoridad judicial auxiliada por un órgano
que en líneas anteriores denominé una comisión concursal permanente. El
profesor Aguilar Altamirano (Universidad Centroamericana (UCA), 2006)) ha
indicado en la misma dirección que:
el deudor concursado no sólo puede sino que debe continuar adelante con el normal
desarrollo de su actividad profesional o empresarial, aún cuando en el ejercicio de la
misma con posterioridad a la declaración del concurso, éste deberá guiar sus
actuaciones con respecto al objetivo concursal, esto es la satisfacción colectiva de los
acreedores, lo que implica un deber de colaborar en la conservación de la masa activa,
del modo más conveniente a los intereses de propio concurso.
Concuerdo con tal planteamiento sin embargo considero pertinente que tal
situación no sólo acarrea beneficio a la satisfacción del crédito de los
acreedores sino además otorga facultades al deudor para proteger sus
propios intereses e independientemente del régimen de una intervención, que
es menos restrictiva que la sustitución, una posible continuación de la
empresa o la actividad comercial.
En tal sentido La Escuela Judicial del Consejo General del Poder Judicial de
España (2004) ha expresado que los acreedores sólo pueden darse cuenta de
tal situación por medio de manifestaciones exteriores, “presuntamente
reveladoras” del estado de insolvencia.
Para Pulgar Esquerra (García Villaverde, Alonso Ureba, Pulgar Ezquerra, 2003.
p. 63)
36
En el Derecho Concursal Español (LC) existen variadas posturas sobre si proceden o no las ejecuciones
separadas por parte de los acreedores con garantía, pues a pesar de que el principio de universalidad
pregona lo contrario, un desliz jurídico del legislador en el punto 3 del artículo 56 y artículo 154 de la Ley
Concursal sugiere que cabe la ejecución separada por lo que la discusión está sobre la mesa y la
deficiencia aún es tangible.
ciertos acreedores tengan su crédito con algún privilegio sin que el crédito per
se sea preferente, verbigracia las Instituciones Bancarias y sus célebres
privilegios, “por consiguiente, en muchas ocasiones los acreedores concursales
sin ningún tipo de prioridad no recibían ningún céntimo de la masa concursal,
pues al hacerse el reparto, primero cobraban los acreedores privilegiados”
(Karsten Schmidt, 2001. p.11), siempre en detrimento de los demás
acreedores, violentándose la par conditio creditorum.
37
Existen otros tipos de acreedores garantizados que también son reconocidos en esta categoría, tales
como los derivados de arrendamientos y compraventa con reserva de dominio.
los créditos por salarios de trabajadores y de régimen de servicios
profesionales, créditos al Ministerio o ente fiscal, y los créditos de la Seguridad
Social. Ordenamientos jurídicos como Alemania38, Portugal, Dinamarca y
Estados Unidos por citar un ejemplo han suprimido completamente estos
privilegios. Lo cierto es que también pueden emplearse justificaciones de
carácter social, e incluso moral, para mantener el carácter preferencial o si se
le quiere llamar “privilegiado” de estos créditos, sin embargo su eliminación
comporta indudables ventajas directas para el resto de los acreedores e
indirectas para la economía nacional.
38
Desde la aprobación de la Ley de Insolvencia Alemana (Insolvenzordnung) en 1994 los privilegios
fueron suprimidos en su totalidad, permitiendo únicamente la preferencia dentro del proceso a los créditos
garantizados para la satisfacción del acreedor respectivo.
de supresión de privilegios, no creo justo que los trabajadores del concursado
deban considerarse acreedores ordinarios para ver el pago de su salario
satisfecho cuando deben de ser remunerados en los términos correspondientes
por su trabajo realizado, de igual forma los créditos de la Seguridad Social que
como puede evidenciarse en la literalidad del artículo 117 de la Ley de
Seguridad Social de Nicaragua posee un crédito preferencial el cual es
justificable en virtud que es una aportación obrero-patronal en beneficio del
trabajador cuando el mismo sufra de enfermedades, accidentes laborales, retiro
por vejez o muerte, sin embargo el mentado artículo establece que estos
créditos son créditos contra la masa, es decir que se pagaran de manera
prededucible y tal consideración es loable, pero creo conveniente que el mismo
consista en un crédito preferencial dentro del concurso. Aunque de considerar
eliminar el privilegio concedido a la Dirección General de Impuestos, nuestro
Código Tributario en su artículo 52 impide de inicio tal planteamiento puesto
que establece “la obligación tributaria goza privilegio general sobre todos los
bienes y rentas del contribuyente…”, exceptuando contra créditos con
garantías reales y ante el pago de salarios, así que ante la dispersión
normativa en cierta forma ya hemos acogido la clasificación crediticia de la
legislación española, considero que a miras de una reforma concursal deba
revisarse estos planteamientos y en cualquier caso ratificarse o abolirse.
Otro supuesto admitido por la doctrina deriva del pacta sunt servanda, pues si
así se desea las partes pueden estipular en un contrato que el crédito será
satisfecho con posterioridad a los acreedores ordinarios en caso de un
concurso.
Es cierto que en la realidad empresarial actual nos muestra situaciones en las que
algunos socios aparecen como acreedores de su propia sociedad a la que no
financiaron adecuadamente o administradores que favorecen sus intereses en
detrimento de los acreedores de la empresa que gestionan o grupos de empresas que
concentran todas las deudas en una sociedad del grupo mientras que los activos
quedan en poder de otra u otras distintas y otras tantas situaciones que la práctica
empresarial conoce y que permiten desplazar el riesgo empresarial hacia los
acreedores externos que son los que verdaderamente soportan las pérdidas.
39
“Situación en la que una empresa, organización o sociedad no dispone del capital suficiente para ejercer
con normalidad sus actividades”
ellos hayan acarreado perjuicio a los acreedores, e incluso sanciona a los
familiares consanguíneos y afines al deudor con la subordinación sólo por su
calidad familiar, lo que sin duda discrimina y violenta el derecho de ver su
crédito satisfecho.
Según Juana Pulgar Esquerra (1994. pp. 122 y ss.) se han establecido dos
principales corrientes conservatorias, la primera sigue el modelo de influencia
anglosajona, en los que la coexistencia de intereses se produce sobre la base
de la subordinación de intereses públicos a los privados, y el modelo
característico de los sistemas jurídicos latinos, en los que en ocasiones se
subordinan los intereses privados afectados por la crisis respecto a los
intereses públicos de conservación.
Sin embargo todos estos sistemas de reorganización han tenido sus pros y
contras, además de siempre estar dominados por los procesos de liquidación.
Tener un proceso únicamente liquidatario aún con la estructuración de
convenios atrae consecuencias negativa a nivel económico y financiero pues
se sanciona de manera excesiva a aquellos deudores que sólo pasan por un
mal momento o que sufren de iliquidez un ejemplo claro de ello es el sistema
concursal español, pero un proceso en donde la conservación de la empresa
es el fin prioritario (Ley Concursal Francesa de 1985) conlleva un proceso más
riguroso y costoso, y además la mayoría de los procesos terminan en
liquidación, lo que sin duda es un gasto de tiempo y recursos para el Estado,
los acreedores y el mismo deudor.
Los procesos de Francia, Alemania y Estados Unidos40 son los más eficientes,
siendo el francés y alemán los que comparten más similitudes, todos ellos
están dirigidos a las personas naturales sobreendeudadas de “buena fe”, en
virtud de si concurren o no situaciones defraudadoras o si ha sido instado el
mismo proceso con ciertos años de anterioridad41. A continuación detallare los
principales rasgos de estos procesos:
40
Code de la Consommation (Código de Consumo Frances), Verbraucherinsolvenzverfahren (Concurso
de Consumidores Alemán de la Insolvenzordnung ), U.S BankruptcyCode (Chapter 13 and Chapter 7)
41
Cada legislación hace una variedad respecto a este lapso de tiempo.
42
Artículos L331–1y L331–5 del Código de Consumidor Francés.
plan de pagos o de liquidación de deudas (Schuldenbereinigungsplan) que
presenta el deudor, cuyo contenido no conoce más límite que la consideración
de los intereses de los acreedores y la situación patrimonial, salarial y familiar
del deudor. Este plan de pagos resulta aprobado si obtiene la conformidad
expresa o tácita de los acreedores. No obstante, en determinados casos, el
plan podrá aprobarse por el Tribunal a pesar de la falta de conformidad de los
acreedores, siempre que más de la mitad de ellos hubieran aceptado el plan y
la cuantía de sus créditos sea superior a la mitad de la cuantía del conjunto de
los créditos. Si, por el contrario, el plan no resultara aprobado, se procede a la
liquidación conforme al procedimiento concursal.43
Una vez concluido el término (que puede ser de tres a cinco años en el derecho
norteamericano y en el derecho alemán se extiende a seis años) en el cual se
ha concedido al deudor el plazo de pago de conformidad al proceso referido
43
Parágrafos 311-314 de la Ley Concursal Alemana(Insolvenzordnung)
con anterioridad sin haberse satisfecho la totalidad de la deuda pero cumplido
diligentemente lo pactado se le concede al concursado el discharge de la
deuda, esto es la exoneración del pasivo restante y de esta manera concederle
al deudor un fresh start, es decir una segunda oportunidad para iniciar nuevas
actividades de consumo sin lastres económicos ni discriminación crediticia,
extinguiéndose por medio de esta figura la responsabilidad patrimonial del
deudor.
Pero, la voluntad política no es la única razón que agobia una futura reforma de
Derecho Concursal, pues así como otros proyectos legislativos ven mermada
su eficacia producto de la escases de recursos del Estado, no sería difícil
pensar en que una eventual reforma se verá limitada por ese mismo obstáculo.
Es menester referir que han existido diferentes aportes a nivel nacional sobre la
modernización del Derecho Mercantil, y quiero hacer alusión a la “Propuesta de
Estrategia de la Reforma, modernización y armonización de la legislación
mercantil de Nicaragua” elaborada por la Universidad Americana (UAM) en
conjunto con el consorcio de Abogados Taboada y Asociados en el año dos mil
diez, en el cual sobre la materia concursal aconsejan se configure un trámite
institucional apartado de los tribunales, propuesta que critico férreamente, no
sólo por ser lacónica y alejarse de las corrientes doctrinales más actualizadas,
sino que además retrocede al derecho concursal dentro de una discusión
resuelta hace muchos años, esto es la naturaleza procesal del concurso, si
bien el derecho concursal en primera instancia resguarda intereses privados,
no podemos obviar el interés público que recae sobre la insolvencia en la
economía actual, sin embargo el Estado se manifiesta por su actividad
secundaria o jurisdiccional y no por su actividad primaria o administrativa y esto
es porque, en efecto, el conflicto jurídico que plantea la insolvencia es entre
particulares. Por un lado, el interés del deudor y, por el otro, el interés
contrapuesto de los acreedores, lo que induce a concluir que la quiebra es un
procedimiento jurisdiccional y no administrativo.
La celeridad debe ser uno de los rasgos más importantes de un nuevo proceso
concursal, pues sólo así se protegerá más a los acreedores, al deudor y,
además el proceso en sí será económicamente módico.
El concurso debe empezar con una solicitud de apertura del concurso realizada
por el deudor o por dos o más acreedores del mismo, debiendo en el caso del
primero adjuntar a la misma toda la documentación contable, financiera y
bursátil existente de su empresa a fin de determinar el balance económico de la
misma, las generales de Ley de sus acreedores y la clasificación, cantidad y
descripción de su activo y la indicación de su gravamen, además de extender
una lista de sus acreedores y el monto de su adeudo, y en el caso que el
concurso sea instado por los acreedores deberá incorporar a la solicitud el
contrato o título de crédito vencido, de tal manera que se evidencie el
presupuesto de sobreseimiento en los pagos. Así mismo debe de especificarse
en la solicitud la calidad subjetiva del deudor y el tipo de proceso que se
requiere, sea este de liquidación o reestructuración.
La idea del crear una fase común es conformar un sistema concursal rápido,
eficiente y con bajos costos de ejecución, realizando un estudio previo por
parte de la Administración Concursal el judicial podrá definir si la empresa tiene
altas posibilidades de continuar con su actividad comercial o si por el contrario
procede la liquidación de su activo y en tal caso deberá de hacerse de la
manera más inmediata posible. De esta manera se hará o intentará hacer lo
mejor para los acreedores, el deudor y la economía del país, pues no
liquidaremos empresas que sólo pasan por un momento de iliquidez, o no
intentaremos “revivir muertos” o sea salvar empresas cuya situación económica
es irreversible.
Una vez atraída toda la masa activa embargable del deudor, en la cual podrá
además hacer uso de la vía pauliana, se inventariarán inmediatamente los
bienes resultantes presentándose al Juez para su estudio y se procederá
mediante mandato judicial a la liquidación o venta de dichos bienes, los cuales
deberán ser repartidos a los acreedores en dependencia de su clasificación:
acreedores con preferencia especial, acreedores con preferencia general,
acreedores ordinarios y acreedores subordinados (ver Capítulo V, 5.8-
Clasificación de los Créditos, páginas 52-58)
Por otro lado, en virtud de la universalidad del concurso debe exigirse a todos
los acreedores independientemente de su crédito, salvo en casos de Pensión
de Alimentos y créditos salariales entrar al concurso para ver su crédito
satisfecho, así mismo debe abarcarse la universalidad de los activos
embargables del deudor, se encuentren ellos es su posesión o no. Especial
importancia debe tener en este acápite la proliferación y aumento de
sociedades conformadas por un capital que incluye fondos privados y públicos,
es decir sociedades de capital mixto, pues aunque las instituciones del Estado
no pueden ser declaradas en concurso, estas empresas no gozan de ese
beneficio pues no son parte del organigrama administrativo del Estado y por
ende en caso de sobreseimiento en los pagos puede ser declarada en
concurso, es importante que tal criterio sea reflejado en una reforma de esta
índole y así evitar ese vergonzoso juego de ser una empresa privada para unos
actos y para otros una empresa pública.
Los créditos con preferencia especial son aquellos créditos con garantía
hipotecaria o pignoraticia, es decir que sólo se realizaran los bienes afectos a la
garantía pero de haber remanente se agregara a la masa.
Los créditos con garantía general son aquellos que el propio legislador a
considerado otorgarles tal calidad, en nuestro caso podríamos mencionar los
créditos de la Dirección General de Ingresos (DGI), también debe de suprimirse
el carácter de prededucible de los créditos del Instituto de Seguridad Social
(INSS) y ser relegados como créditos con preferencia general, y de esa manera
ser incluido dentro del concurso, lo que no implica una afectación a la
seguridad social sino un criterio objetivo de orden y seguridad jurídica. También
integraran esta categoría aquellos créditos derivados de las obligaciones cuasi-
delictivas, pues estos son acreedores involuntarios derivados de daños
causados por el dolo o la imprudencia del deudor.
Los Créditos Ordinarios son todos aquellos que no gozan de ninguna
preferencia y que además fueron solicitados sus reconocimientos dentro del
término correspondiente.
Consejo General del Poder Judicial. (2004). la nueva ley concursal. Madrid.
Escuela Jurídica.
Rivera, Julio Cesar. (2010) Insolvencia de las Personas Físicas (en particular
de los consumidores). Buenos Aires. Revista de Derecho Comercial, del
Consumidor y de la Empresa No. 2.
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