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III. Desenvolvimento dos conteúdos programáticos

1ª PARTE - ELEMENTOS DE SOCIOLOGIA DO DIREITO

1.Perspetivas da sociologia do direito

1.1 A sociologia do direito

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Ainda hoje o estudo do direito é associado à atividade das faculdades de direito e ao conhecimento por elas desenvolvido a seu respeito. O direito é também um elemento central e estruturador da vida em sociedade, envolvendo os membros de uma comunidade ou envolvendo os membros de comunidades nacionais e internacionais, regulando e controlando modos de orientação da ação, expectativas sociais e modelos institucionais. Paralelamente, tem sido objeto de interesse por parte das ciências sociais e da teoria social, na medida em que, como sugeriu Émile Durkheim, pode ser utilizado como indicador sociológico da vida em sociedade. A sociologia do direito enquanto disciplina depositária deste interesse das ciências sociais pelo direito nas suas diferentes escolas e perspetivas de análise, sempre tropeçou na relação entre sociedade, política e direito enquanto elementos constitutivos da modernidade político-jurídica. Prescindindo das clássicas confrontações, onde ao formalismo, dogmatismo e legalismo se contrapuseram à abordagem da sociologia do direito enquanto ciência social, permanece atual o designado gap problem na relação direito, sociedade de que nos falavam Alan Hunt e David Nelken nos 1980 e 1990. A utilização do passado da sociologia do direito ou do seu presente é mais do que uma mera contraposição temporal, na medida em que ela permanece como uma perspetiva onde a pluralidade e conflitualidade paradigmática continuam a inspirar, de modos diferenciados, aquilo que, afinal de contas, é o mais importante: a interpretação sociojurídica da realidade social. Mas, quando falamos de sociologia do direito falamos exatamente de quê?

Em obra recentemente publicada, Sociologia do Direito e da Justiça, da autoria de Thierry Delpeuch, Laurence Dumoulin e Claire de Galembert (2014: 9), os autores referem que a disciplina é constituída por duas dualidades explícitas - o direito e a sociedade, o conhecimento jurídico e o conhecimento sociológico encontrando em diferentes momentos e em diferentes lugares designações como as de “law and society”, “law in action”, “law in context”, “droit et société”, “sociolegal studies”, “critical legal studies”, “análise sociológica do direito”, “direito na sociedade”, “direito em sociedade”, “estudos sociojurídicos” etc. A semântica das designações evidencia uma das características fundamentais desta área do conhecimento, a qual repousa no permanente estado de tensão existente entre os dois pólos das dualidades em causa. Colocada no seio de forças centrípetas, coadjuvadas pela tradição e identidade disciplinares da sociologia e do direito, a institucionalização do conhecimento sociojurídico é um processo em aberto. Permanece, por isso, como bem recorda Wanda Capeller (2015: 12) uma disciplina bicéfala, onde a sociologia e o direito se encaram “comme des chiens de faïence” com olhos mutualmente suspiciosos, ou ainda invocando Commaille e Perrin (1985) como uma “disciplina Janus” de uma só cabeça e duas faces opostas. Assim, se por um lado a sociologia do direito pode ser considerada uma sub-disciplina da sociologia (Guibentif, 2003), por outro, pode ser considerada como uma ciência auxiliar, “simples servidora do direito” (Arnaud apud Capeller, 2015: 12). Acresce, ainda, o facto de estudantes e investigadores vindos das ciências sociais e do direito deterem saberes especializados e compartimentados pouco favoráveis ao lançamento das bases facilitadoras de uma partilha de saberes transdisciplinares e interdisciplinares. De tudo isto resulta a propensão para um certo viés disciplinar patente também na circunstância da ciência jurídica se ocupar da validade formal do direito, enquanto a sociologia do direito atende à validade empírica ou eficácia social do direito. Esta falta de comunicação entre a sociologia e o direito e entre uma perspetiva interna e uma perspetiva externa, deu lugar a duas sociologias do direito, a “sociologia do direito dos juristas” e a “sociologia do direito dos sociólogos”. No caso desta última, acabou por se desenvolver uma “sociologia das instituições jurídicas” ou da “eficácia do direito”

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preocupada em estudar a eficácia das normas e das instituições jurídicas, os comportamentos dos seus destinatários, das organizações sociais – os “factos do direito”. Afastou-se, assim, da abordagem dos problemas estruturais e de funcionamento internos dos próprios sistemas jurídicos, em conexão com os seus contextos culturais, públicos e económicos. Somos assim conduzidos a uma tensão organizada em torno de dois grandes entendimentos da relação entre a sociedade e o direito. O primeiro deles assenta numa visão causal que tende a colocar o problema da relação direito-sociedade em termos de efetividade ou de influências recíprocas entre o jurídico e o social. Estar-se-á perante uma agregação externa entre a lógica sociológica e a lógica jurídica, de onde emergem diferentes dicotomias e uma análise orientada para o grau de compatibilização ou de autonomia entre o direito e a sociedade. O segundo considera que o direito está imerso no social e no político, sendo produto de uma construção social, política, institucional e simbólica. O direito não é, por isso, neutro por estar profundamente inscrito no social e no político, sendo entendido como coconstitutivo da realidade social e não como resultado de uma esfera autónoma com as suas convenções próprias. Na exploração das respostas dadas a esta tensão entre a sociologia e o direito nos termos acima utilizados identifico os seguintes contributos. O de Roger Cotterrell para quem a sociologia do direito é autónoma, não a vendo nem como subdisciplina da sociologia, nem como área dos estudos sociojurídicos, mas sim, como área de investigação com uma ampla tradição das ciências sociais. Roger Cotterrell perspetiva a sociologia do direito, sem referência à sociologia mainstream, como “o estudo sistemático, teoricamente fundamentado, empiricamente analisado do direito como um conjunto de práticas sociais ou como fator ou área de experiência social” (apud Banakar e Travers, 2013: 3). Este autor entende que a linha entre o direito e a sociedade, ou seja, entre a interpretação legal e a interpretação sociológica se tornou indefinida, daí afirmar que o direito constitui a sociedade, em certos aspectos, e a compreensão sociológica informa o direito, sob determinadas formas. No seguimento desta ideia, Cotterrell argumenta que o termo “sociologia do direito” permanece útil enquanto identificador de um campo de

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pesquisa vital de processos legais e um importante foco de autoidentificação sendo, no entanto, pouco satisfatório quando utilizado para referir o estudo sociológico das ideias legais. David Nelken (1998) discorda da perspetiva de Roger Cotterrell acima apresentada, insistindo na centralidade da sociologia do direito para a educação legal e a prática legal. Nelken (1998: 412) está convencido que a sociologia do direito necessita de abordar a teoria e a da doutrina jurídica e não se limitar a fornecer uma “sociologia dos tribunais e dos advogados”, usando a expressão “paradigmas em mudança” para avançar para novos desenvolvimentos capazes de dirigir novamente estudos acerca do direito e da sociedade. Apesar das suas diferenças, quer Cotterrell, quer Nelken, partilham o entendimento de que os discursos jurídicos e sociológicos necessitam de ser confrontados com recurso à noção de reflexividade visando a compreensão do relacionamento entre o direito e a sociologia. Como refere Nelken se a sociologia do direito estiver “presa” à sociologia enquanto disciplina, será necessário compreender como é que a sua reflexividade e a reflexividade do direito se relacionam (Nelken, 1998: 417). Pierre Guibentif, por seu lado, defende que uma das razões pela qual devemos entender a sociologia do direito como subdisciplina da sociologia assenta na sua dimensão estratégica e organizacional de promover o estabelecimento de uma ponte entre sociólogos e profissionais do direito. Tal demonstra um compromisso claro face a uma abordagem sociológica ao direito e, por isso, reconhece a importância de uma área social que integre as profissões jurídicas e instituições (Guibentif, 2003: 179), argumento que o autor irá reiterar mais tarde (Guibentif, 2012, 2013). Para além da dimensão simbólica do reconhecimento de uma área social, a diferenciação da sociologia do direito pode ajudar a manter relações necessárias em termos de organização para a orientação da investigação sociojurídica, a qual requer um acesso fácil tanto às pessoas como às instituições envolvidas na prática do direito (Guibentif, 2003: 179). Deste modo, o autor considera o estabelecimento da sociologia do direito, enquanto subdisciplina da sociologia, como forma de integrar a observação do direito em ação na sociologia, sem ignorar as necessidades metodológicas e organizacionais de investigação e de debate nesta área. É simultaneamente uma forma de reconhecer as necessidades particulares dos “clientes

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especiais” da sociologia – as instituições e profissões jurídicas, académicos que trabalham sobre questões jurídicas evitando qualquer restrição de acesso a materiais tal como a outros que recorrem à sociologia (idem). Na perspetiva de Guibentif (2003), a referência à relação entre sociólogos e profissionais do direito conduz-nos a outro possível contributo da sociologia do direito, nomeadamente, a outros ramos da sociologia. Esta relação, nem sempre fácil, torna-se num desafio saudável, obrigando os sociólogos a reavaliar a legitimidade do seu esforço cognitivo. Segundo o autor, a resposta ao questionamento sobre o valor da sociologia é a de que esta disciplina não pretende substituir o entendimento de cada um acerca das situações nas quais operam, mas sim, fornecer uma perspetiva adicional ou complementar. O que justifica a sociologia é a sua visão adicional, no sentido de fornecer às pessoas um quadro mais rico acerca da sua realidade, dando-lhes, assim, igualmente, instrumentos cognitivos adicionais com os quais podem determinar as suas ações (Guibentif, 2003: 180). Tendo por pano de fundo as propostas anteriores, a opção seguida neste texto é a de aceitar como notas caracterizadoras da sociologia do direito a sua fragmentação, o pluralismo teórico, o seu estatuto híbrido perante a sociologia e o direito e, finalmente, o seu entendimento como sub-disciplina da sociologia. 1 De acordo com Reza Banakar e Max Travers (2013: 2) a sociologia do direito, tanto como disciplina académica como campo de investigação interdisciplinar, integra uma série de perspetivas e abordagens que à primeira vista parecem incompatíveis quando aplicadas ao estudo do direito e da sociedade. Contudo, é este mesmo caráter disperso que é valorizado pelos que encaram a

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1 Wanda Capeller (2015: 19) retrata de uma forma certeira as tensões existentes entre a sociologia e o direito ao referir que: “Historicamente, a sociologia do direito inspirou-se da sociologia nascente, e construiu-se em reação à dogmática jurídica, procurando situar-se em relação aos saberes jurídicos que lhe eram próximos, como a filosofia do direito e a teoria do direito, e igualmente em relação às demais ciências sociais. Percebida como uma disciplina ‘carrefour’ (…), um ‘ponto de encontro’ entre vários saberes, seus esforços foram inúteis para minimizar as desconfianças existentes entre o direito, a sociologia e demais ciências sociais. Os juristas veem a sociologia como uma 'empresa de subversão', e os sociólogos veem o direito como um instrumento do poder, como um veículo da dominação social (…). Por isso a sociologia do direito procura identificar de que maneira o campo jurídico posiciona-se em relação ao campo do poder (…), e desvendar as ligações, às vezes perigosas, entre o direito, o poder e o Estado (…). Essas perspetivas têm inspirado recentemente alguns sociólogos franceses do direito que desenvolvem uma sociologia política do

sociologia do direito como uma fonte de pluralismo teórico e inovação metodológica. 2

Os mesmos autores advogam que um entrosamento com os debates centrais da teoria

social em geral, mas com preocupações teóricas da sociologia mainstream em particular, é

essencial para o desenvolvimento de todos os estudos sociais científicos do direito,

independentemente do modo como a esfera do direito e a esfera do social são

conceptualizadas (Banakar e Travers, 2013: 3). Em sentido próximo, para Mathieu Deflem

(2008: 2-3), a sociologia do direito dá um contributo singular ao estudo do direito que é

sociológico, razão pela qual merece um lugar entre as outras áreas da sociologia, bem

como entre outras disciplinas dos estudos sociojurídicos. A sociologia do direito utiliza

teorias sociais e aplica métodos das ciências sociais ao estudo do direito, do

comportamento jurídico e das instituições jurídicas, de forma a descrever e analisar os

fenómenos jurídicos no seu contexto social, cultural e histórico. Por esta razão, Mathieu

disciplina

que pertence à sociologia”. 3

Deflem afirma que a sociologia do direito será “sempre e necessariamente (

)

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Apesar das dificuldades anteriormente mencionadas, há que realçar o otimismo

associado ao desenvolvimento e consolidação de uma sociologia do direito cuja inspiração

emerge dos contributos dados desde os clássicos da sociologia do direito até aos autores e

investigadores contemporâneos para quem a centralidade do direito nas sociedades

atuais vai acompanhada pela crescente afirmação desta área do conhecimento. É neste

sentido que invoco a proposta que assinala os denominadores comuns entre sociedade e

direito, e entre sociologia e direito, formulada por Delpeuch, Dumoulin e Galembert

(2014: 10)

“Enquanto a sociologia vê no direito uma das chaves para a compreensão do facto social, os juristas, por seu lado, reconhecem que o direito é um fenómeno demasiado enraizado na história e na sociedade para ser entregue à pura abstração jurídica. Uns e

direito (…), ou ainda o conceito de governança que aplicado à diferentes práticas podem suplantar o poder dos governantes (…)”.

2 Caráter que é criticado pelos que o veem como causa de fragmentação teórica, ecletismo e descontinuidade entre os projetos de investigação.

3 Embora outros autores a vejam como um campo de investigação pressionado entre as tensões disciplinares do direito e da sociologia (Deflem apud Banakar e Travers, 2013: 3).

outros encontram-se, pois, num ainda mais pequeno denominador comum: a natureza eminentemente social do direito. Como o direito imergiu na sociedade, a sua compreensão e explicação não podem fazer a gestão da tomada em consideração das logicas sociais, históricas, culturais, politicas e económicas das quais o direito é o produto, o reflexo e, ao mesmo tempo, um dos seus componentes. Porque o direito está imerso na sociedade, as suas compreensão e explicação não conseguem fazer a necessária análise das lógicas sociais, históricas, culturais, politicas e económicas de que o próprio direito é o produto, o reflexo, ao mesmo tempo que um dos constituintes. Porque o direito vivifica o social, a compreensão da sociedade, do poder político, da economia e das suas transformações podem dificilmente transformar num beco sem saída o modo como são modelados por esse mesmo direito. A mínima, a sociologia do direito pode, pois, ser definida como uma tarefa de conhecimento que tem por objetivo explicar as relações recíprocas entre direito e sociedade. No entanto, o acordo limita-se ao esboço desta perspetiva muito geral.”

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1.2 Construindo pontes entre a sociologia e o direito

Nada do que é humano é, apriori, estranho ao direito encontrando-se em qualquer

atividade social, de forma mais ou menos direta, um quadro jurídico que nela esteja

envolvido (cf. Assier-Andrieu, 1996: 29). Este entendimento de Louis Assier-Andrieu é

sugestivo a propósito das leituras sociológicas do direito e das leituras jurídicas do social

que emanam da abordagem da sociologia do direito. O direito e a sociedade podem ser

representados como as “duas lâminas de uma tesoura”, não sendo imaginável uma sem a

outra para que possam executar o seu trabalho (cf. Bouretz apud Assier-Andrieu, 1996:

31). Imagem sugestiva quando somos colocados perante as dificuldades de analisar a

relação direito-sociedade, sem encetar a via de reduzir um dos termos ao outro.

As possibilidades de redução existem e confirmam-se nas teses que a história da

sociologia do direito regista. Recorde-se o debate entre durkheimianos e marxistas, em

que os primeiros sustentam uma conceção do direito como indicador privilegiado dos

padrões de solidariedade social, garante da composição harmoniosa dos conflitos por via da qual se maximiza a integração social e se realiza o bem comum, e os segundos que sustentam uma conceção do direito como expressão última de interesses de classe, como instrumento de dominação económica e política que, por via da sua forma enunciativa (geral e abstrata), opera a transformação ideológica dos interesses particularísticos da classe dominante em interesse coletivo e universal (cf. Santos, 1986: 12-13). Tenha-se também presente a contraposição entre os que afirmam a autonomia absoluta do direito perante a sociedade, como sucede com a teoria pura do direito de Hans-Kelsen ou, inversamente, os que sujeitam essa autonomia à sociedade como faz Pasukanis e parte da tradição marxista (cf. Assier-Andrieu, 1996: 31). A mesma oposição está presente entre o positivismo e naturalismo sociológicos, que reduzem toda a realidade social às suas exteriorizações nos comportamentos, instituições e organizações (Saint-Simon e Comte), e a escola analítica e positivismo jurídico onde impera o normativismo logicista e o recurso à oposição ser/dever ser do mencionado Kelsen com a sua “norma fundamental” (Grundnorm), e Austin com a sua teoria dos precedentes dos tribunais do Estado, de que resulta que todo o direito é um direito estatal. Pode, ainda, referir-se a contraposição entre o entendimento do direito como variável dependente (que deve assimilar os valores sociais e padrões de conduta espontânea e paulatinamente constituídos na sociedade) e o direito como variável independente (promotor de mudança social tanto no domínio material como no da cultura e das mentalidades). De acordo com Pierre Guibentif (1992: 20), a oposição direito-sociedade pode também ser perspetivada enquanto preocupação de captar as manifestações de indiferença entre os dois termos. É assim que noções como as de inefetividade, remetem para uma medida de indiferença da sociedade face ao direito; de legislação simbólica, enquanto fenómeno de indiferença da lei face aos aspetos da vida social que esta mesma lei pretende regimentar; de pluralismo jurídico, enquanto referência a normas que não pertencem ao direito oficial constituindo uma explicação, entre outras, da indiferença da sociedade face ao direito; e de direito reflexivo e direito autopoiético, que consideram o

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direito como um sistema social com lógica própria que não pode interagir diretamente com os outros sistemas sociais, dado estes obedecerem a outras lógicas. A redução, ou autonomia, entre direito e sociedade constituem os dois pólos extremos entre os quais se distribuem um vasto conjunto de posições intermédias. Segundo Louis Assier-Andrieu (1996: 31), elas podem ser identificadas de acordo com a resposta que dão a duas questões fundamentais: “1º) Até que ponto o direito constitui uma razão distinta da ordem social? 2º) Como se traça uma distinção entre o que é da ordem jurídica e o fluxo das relações humanas?” Como mencionado anteriormente, as articulações entre o direito e a sociedade nasceram marcadas pela confrontação entre a sociologia do direito e a ciência jurídica, reagindo os estudos sociojurídicos ao formalismo, dogmatismo e legalismo que eram as características dominantes no princípio do século XX (Arnaud e Dulce, 1996: 18-19). 4 Tal circunstância conduziu, nos três registos básicos do conhecimento sociojurídico registo de investigação, registo de organização (ou sistemático) e registo de transmissão (Ferreira e Pedroso, 1999: 337) , à existência de um problema matricial: o da relação difícil e ambivalente, ou hiato, entre o direito e as ciências sociais (Hunt, 1997), designado na sociologia do direito como gap problem (Nelken, 1981). A tensão a que esse problema deu origem esteve (e, para alguns, continuará a estar) na base de um conjunto de dicotomias e dogmas de que se dão sinopticamente como exemplo: o confronto entre uma perspetiva interna e uma perspetiva externa do direito; a oposição entre uma sociologia jurídica dos juristas e uma sociologia jurídica dos sociólogos; e a autodefinição do sociólogo do direito como observador acrítico e objetivo que só descreve os fatos do direito. A Figura 2 apresenta os pressupostos básicos da estrutura causal diádica, ilustrativa das tensões entre perspetiva interna e externa do direito, entre uma sociologia do direito dos juristas e uma sociologia do direito dos sociólogos e, ainda, da conceção de uma teoria pura do direito distinto e autónomo da sociedade efeito Kelsen e da conceção de uma teoria pura da sociologia do direito dependente e inseparável da

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4 Para uma análise histórica das tradições fundadoras da sociologia do direito, consultar, entre outros, os seguintes trabalhos: Hunt (1978), Diaz (1984), Treves (1988), Santos (1994), Arnaud e Dulce

sociedade efeito Black , que têm constrangido o debate teórico na sociologia do direito, constituindo-se como obstáculos epistemológicos. 5,6 Por outro lado, as dicotomias Estado e sociedade civil, público e privado, produzem um efeito semelhante, como demonstram as análises de Boaventura de Sousa Santos (2009), de Margaret Somers (Somers, 2008: 176-177) e de Robert Alford e Roger Friedland (1990: 15-58). Os principais modelos teóricos da sociologia do direito aqui em causa estruturam-se em torno de dois grandes paradigmas, o do “impacto do direito na sociedade e o do impacto da sociedade no direito” (Santos, 2000: 185).

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Figura 1: Estrutura causal diádica sociedade-direito

10 Figura 1 : Estrutura causal diádica sociedade-direito Sociedade Estrutura social Interações sociais Direito

Sociedade Estrutura social Interações sociais Direito inseparável da Sociedade

Sociedade Estrutura social Interações sociais Direito inseparável da Sociedade
Sociedade Estrutura social Interações sociais Direito inseparável da Sociedade
Sociedade Estrutura social Interações sociais Direito inseparável da Sociedade

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Direito

Constituição

Leis

Direito autónomo face à sociedade

n

Leis Direito autónomo face à sociedade n Fonte: Autor Na Figura 3, para além de se

Fonte: Autor

Na Figura 3, para além de se ilustrar o gap problem, identificam-se igualmente algumas das possibilidades analíticas de reformulação do mesmo, ultrapassando-se a simples contraposição entre direito e sociedade.

(1996) e Ost (2001). Uma interessante abordagem histórica da disciplina encontra-se em Andrini e Arnaud

(1995).

5 Ainda que o tema da “autonomia do direito” permaneça incontornável, pelo menos como critério de classificação e organização do pensamento sociojurídico (Nelken, 1988), e ainda que a partir dele se possam estabelecer inúmeras análises das correspondências ou indiferenças entre o direito e a sociedade (Guibentif, 1992; Santos, 2003), os modelos de análise sociojurídicos mais interessantes são os que questionam a raiz da distinção direito/sociedade (Santos, 1986). Ver, ainda, a este propósito, Arnaud e Dulce (1996: 11-54) e Hunt (1983: 19-46).

6 Hans Kelsen e Donald Black representam, respetivamente, os casos extremos de polarização entre os que defendem a autonomia do direito face à sociedade e os que defendem a sociologização dos estudos jurídicos.

Figura 2: Direito/Sociedade

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Fonte: Autor

Ao analisar as conceções de direito, de sociedade e das relações que entre elas se estabelecem, considera-se que os modelos de análise sociojurídicos mais adequados ao estudo da realidade social são os que questionam a raiz da distinção direito/sociedade no âmbito da «sociologia do direito renovada» (Arnaud e Dulce, 1996). 7 O afastamento das discussões em torno do que poderá ser considerado o objeto de análise “próprio” de uma sociologia do direito, permite uma abordagem dos fenómenos sociojurídicos na sua totalidade e nas suas interações com diferentes fatores sociais, políticos, culturais, económicos – e “espaços estruturais” – cidadania, doméstico, mercado, comunidade, mundialidade e produção (Santos, 2000). 8 Concebe-se esta perspetiva como um “projeto

7 Não se deve deixar de atender à noção de “crise da sociologia” que tem sido utilizada de forma abundante desde que Alvin Gouldner (1972) dela fez uso nos debates sobre a reestruturação do pensamento social. Um levantamento dos usos do conceito pode encontrar-se, entre outros, em Ferreira (1996). Também o conceito de “reestruturação do pensamento político e social” passou a fazer parte das análises sociológicas da sociologia desde que Bernstein (1976) o tipificou.

8 A alusão à noção de “espaços estruturais”, desenvolvida por Boaventura de Sousa Santos, afasta-nos de perspetivas como a teoria sistémica de Niklas Luhmann e do seu excesso de “autorreferência” no estudo dos fenómenos sociojurídicos, não obstante autores como David Nelken (1988: 212) detetarem

científico interdisciplinar” (Arnaud e Dulce, 1996) que se constitui a partir de temas, surgindo o pluralismo metodológico como crítica ao paradigma dominante e à lógica positivista. 9 Outra forma de captar as dinâmicas da relação direito-sociedade é-nos dada por Hakan Hydén (2008). Utilizando heuristicamente a dupla perspetiva interna e externa, o autor procura captar as tensões dinâmicas que são criadas por cada uma das perspetivas, as quais se complementam reciprocamente. Coloca, assim, em diálogo, a perspetiva interna, através da qual se analisam as premissas das decisões legais e o modo como os atos legais e os atores jurídicos podem ser organizados e sistematizados, com a perspetiva externa através da qual o sistema legal pode ser observado do exterior. Como refere, uma forma de distinguir estas duas perspetivas traduz-se na reflexão acerca do conhecimento no direito e na reflexão acerca do conhecimento sobre o direito. Admitindo que as perspetivas externas acerca do direito, como é o caso da sociologia do direito, não deve procurar competir com visões internas como a da dogmática jurídica (idem). Hydén salienta que as dimensões internas e externas na análise do direito deixam perceber diferentes dimensões do direito. Na Figura 4, apresentam-se esquematicamente as duas perspetivas sobre o direito.

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algumas semelhanças entre elas. A teoria do “campo jurídico”, de Pierre Bourdieu (1989), a abordagem sociojurídica entendida como “campo aberto” ou como “campo jurídico vulgar”, defendida por André-Jean Arnaud e Maria José Dulce (1996: 171-174), e a noção de modes of governance, apresentada por Alan Hunt (1997), dialogam melhor com a noção de “espaços estruturais”. 9 Quanto aos debates, temas e problemas que refletem as preocupações desta aproximação ao fenómeno jurídico são de destacar: o nascimento e o desaparecimento das normas jurídicas; a implementação da norma jurídica; os mecanismos formais e informais de resolução dos conflitos; as profissões jurídicas; as políticas públicas; os direitos humanos, nas suas mais variadas expressões; a administração da justiça, enquanto instituição política e organização profissional; o acesso ao direito e à justiça; a litigiosidade social e os mecanismos da sua resolução existentes na sociedade. A globalização, o pluralismo, o alternativo e o informal, a multiplicidade dos centros de decisão jurídica, e a reestruturação do processo de produção da norma jurídica, são outros tantos exemplos dos eixos em torno dos quais se desenvolve esta perspetiva de análise dos fenómenos sociojurídicos (Arnaud e Dulce, 1996; Santos, 1994).

Figura 3: “Duas perspetivas sobre o direito – a perspetiva interna e externa”

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Fonte: Hydén, 2008: 14

De acordo com a explicação do autor relativa à figura 4, a dogmática jurídica encontra-se no eixo vertical. O direito como in put da ordem jurídica pode derivar da política, as respostas a questões específicas jurídicas devem derivar de uma ordem jurídica superior, e quando o direito se deve aplicar a uma situação concreta, este constrói-se sobre uma interpretação correta dos textos legais (Hydén, 2008: 15). A função do sistema jurídico é, de um certo modo, uma forma de estabilizar a política. É através do sistema jurídico que as instituições são construídas e as regras estabelecidas com o objetivo de resolver problemas frequentes na sociedade (idem). Entendendo o direito como “normalizador político”, Hydén considera que se torna necessário pressupor que o sistema jurídico e a atividade dos atores jurídicos interfiram o menos possível no processo mediador entre as decisões políticas e as consequências que as mesmas têm para os cidadãos. No seu modelo, o eixo vertical da dogmática jurídica concebe também o direito como aplicado uniformemente entre os que tomam as decisões jurídicas. Admite, ainda, que a adequada interpretação e aplicação do direito

requer apenas o recurso às fontes do direito (Hydén, 2008: 15). O conhecimento jurídico que constitui o eixo da dogmática jurídica tem que ser complementado pela perspetiva horizontal. A dimensão horizontal na análise do sistema jurídico afasta as problemáticas da ciência jurídica e faz sobressair o background contextual do direito e suas consequências ou funções. O conhecimento colocado em relevo pelo eixo horizontal é extrajurídico e não é obtível pela consulta das fontes de direito. Dando um exemplo: se o interesse de investigação recair sobre o direito financeiro, os aspetos económicos serão predominantes quanto à identificação das causas ou genesis e consequências ou funções (Hydén, 2008: 16). Também Reza Banakar (2003) procura captar a relação entre as dimensões internas e externas do direito na sua relação com a sociedade. Tendo presente a interdisciplinaridade e as combinações dicotómicas entre o analítico e o empírico, entre factos e direitos, entre macro e micro aspetos da realidade social, e tendo ainda presente os vários níveis de análise identificados por George Gurvitch nos quais se manifesta o direito, propõe um modelo heurístico que designa por matriz reflexiva (cf. Figura 5). Para Banakar, a noção de reflexividade é entendida em termos de uma dialética entre a estrutura e a ação, e uma autorreflexão do conhecimento sobre o conhecimento, sendo então possível integrar as diferentes dimensões internas e externas na análise do direito. O seu entendimento da sociologia do direito condu-lo a uma perspetiva muito abrangente através da qual procura explorar as possibilidades de um discurso teórico comum às diferentes escolas do pensamento sociojurídico capaz de ultrapassar as restrições impostas na investigação sociojurídica pelas divisões artificiais e pelas dicotomias (Banakar, 2003: 11-14).

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Figura 4: Matriz Reflexiva

A DICOTOMIA

Entre os fatores internos (ou visão interna do direito) e os fatores externos (ou visão do lado exterior do direito).

os fatores externos (ou visão do lado exterior do direito). Núcleos Teóricos Racionalidade, Sistema,

Núcleos Teóricos

Racionalidade,

Sistema,

Estrutura,

Ação

Fonte: Banakar, 2003: 183

Sistema, Estrutura, Ação Fonte: Banakar, 2003: 183 1.3 Tantas sociedades quantos direitos 15 Vertentes

1.3 Tantas sociedades quantos direitos

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Vertentes substantivas

Legitimidade, Justiça, Género, Instituições jurídicas,

Consciência jurídica, Cultura, Profissão, Resolução de conflitos, Juízo etc

Contrariando a ideia de que a sociedade e o direito são duas entidades autónomas e separadas, está o entendimento da sociologia do direito de que as articulações sociológicas entre direito e sociedade hibridizam e dissolvem as cómodas distinções da teoria política liberal e da ciência jurídica assentes, respetivamente, na contraposição entre o caráter privado da economia (Oikos), do mercado e da sociedade civil, e o caráter público do político (Polis) e do Estado (Slater apud Jenks, 1998: 138-150), a que se associa a divisão entre o direito privado, regulador das relações dos indivíduos entre si, e o direito público, que é suposto regular as relações entre o indivíduo e o Estado. A lição de

Durkheim de que “todo o direito é privado no sentido em que são sempre, e por todo o

lado, os indivíduos que se encontram em presença e que agem; mas, principalmente, todo

o direito é público, no sentido em que ele é uma função social e que todos os indivíduos

são, embora a diversos títulos, funcionários da sociedade” (Durkheim, 1977: 84-85), surge

como uma das conceções sociológicas que coloca em estreita e íntima relação, o direito e

a sociedade. 10

Em sentido semelhante, Boaventura de Sousa Santos et al. (2009: 5) salienta que:

“o direito tem sido crucial não só pelo seu papel instrumental na gestão de conflitos sociais, mas sobretudo na reprodução social do paradigma da modernidade. Esta conceção moderna do direito tem-se fundamentado na construção científica de um direito monopolizado pelo Estado, na despolitização de um direito que oculta a existência de relações de poder para além da relação entre Estado e sociedade civil, e no uso do direito enquanto instrumento universal da transformação social politicamente legitimada. A incapacidade do Estado para traduzir as promessas de modernidade, de igualdade, liberdade e paz em direitos fundamentais efetivos revela que a crise desse modelo de regulação exige um repensar do papel do direito e da justiça nas sociedades contemporâneas”.

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Neste quadro de reflexão, importa sublinhar o reconhecimento de uma noção

plural de direitos estatais e não estatais, formais e informais, que se combinam de modo

diferenciado nas sociedades atuais. Autores como Hakan Hydén (2011: 1-25) sustentam

10 Para uma análise histórica das tradições fundadoras da Sociologia do Direito, consultar, entre outros, os seguintes trabalhos: Arnaud e Dulce (1996), Diaz (1984), Hunt (1978), Ost (2001), Santos (1994) e Treves (1988). Uma interessante abordagem histórica da disciplina encontra-se em Andrini e Arnaud (1995). Exemplos de problemáticas teóricas sociojurídicas são: o direito como variável independente vs. o direito como variável dependente; o direito como indicador privilegiado da sociedade vs. o direito como expressão da exploração; uma visão normativista do direito vs. uma visão institucional e organizacional; teoria vs. empiria; macrossociologia do Direito vs. microssociologia do Direito; o dogma da radical separação entre o âmbito do ser e o âmbito do dever ser; a impossibilidade da Sociologia do Direito de formalizar o seu objeto de conhecimento, afirmando, consequentemente, a sua dependência e o seu caráter auxiliar em relação à ciência jurídica (posição kelseniana) ou delimitando o objeto do conhecimento da Sociologia do Direito em termos de ação social ou de comportamentos (posições sociológicas), assumindo um antinormativismo. Para uma análise aprofundada destas questões, consultar Arnaud e Dulce (1996), Nelken (1981) e Santos (1994;

2002).

que diferentes tipos de direito coexistem uns com os outros, embora com diferentes funções, e em particular, com um impacto/força que varia ao longo do tempo. A perspetiva de Hydén é a de que a sociedade foi motivando gradualmente mudanças quanto ao quadro jurídico, sem que o quadro jurídico anterior desapareça completamente. Assim, diferentes formas jurídicas estão presentes em paralelo, mas com diferentes funções e com uma força particular que varia ao longo do tempo. A sua teoria assenta em olhar para o desenvolvimento social em termos de curvas ou ondas, por exemplo, o período entre a velha e a nova sociedade industrial e a atual sociedade de informação, pode ser descrito como uma sociedade em transição. O desenvolvimento social é cíclico, sendo caracterizado pelo autor pelas ondas que significam diferentes desenvolvimentos de sistemas sociais ao longo dos tempos - sob o eixo horizontal - e a utilidade desses sistemas para os indivíduos - sob o eixo vertical (cf. Figura 6).

17
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Figura 5: Desenvolvimento social e direito

os indivíduos - sob o eixo vertical (cf. Figura 6). 17 Figura 5 : Desenvolvimento social

Fonte: Hydén, 2011

Por outro lado, a lógica subjacente ao desenvolvimento jurídico tende a divergir da

do desenvolvimento social. O desenvolvimento normativo e a história jurídica distinguem-se pelos seus movimentos dentro de um quadro bipolar de pares opostos. O autor utiliza a ideia da “locomotiva da mudança jurídica/legal”. A metáfora da locomotiva combina o conflito entre o estático e o dinâmico, e entre o lugar e o movimento, unindo uma visão sincrónica e/ou diacrónica. A ideia é a de que enquanto a locomotiva segue em frente, as carruagens estão ligadas, tal como a sociedade, passando por vários desenvolvimentos. A direção do movimento é igual em todo o mundo industrializado, as diferenças de velocidade e de desenvolvimento dependem, entre outras coisas, da relação entre diferentes posições normativas bipolares que decidem sobre o padrão normativo fundamental, o que, depois, se relaciona com um outro número de circunstâncias desde o desenvolvimento socioeconómico, tradições institucionais e condições tecnológicas. A questão assenta em observar que o desenvolvimento de normas transporta um padrão que implica movimento de um pólo para o outro e vice-versa. Os pares opostos podem ser entendidos como valores bipolares que o desenvolvimento normativo opõe alternativamente. Quer dizer que, quando o desenvolvimento alcança uma ponta extrema, volta-se para a direção oposta ao encontro à outra polaridade, apenas para regressar quando o desenvolvimento alcança novamente o extremo da segunda polaridade, mais ou menos, como um pêndulo. O desenvolvimento segue uma tendência,

o movimento procura uma certa direcção, durante um certo período de tempo. Daí que a

lógica do desenvolvimento jurídico seja diferente da do desenvolvimento societal. A

sociedade desenvolve-se através de diferentes passos sob a mudança de diferentes sistemas ou paradigmas ao longo do tempo. Pelo contrário, o desenvolvimento jurídico e

a história legal distinguem-se pelos seus movimentos dentro de um quadro bipolar de

pólos opostos definidos previamente. Por esta razão, a ideia de locomotiva - do latim locus (lugar) e motivus (movimento) é a metáfora que melhor se adequa ao desenvolvimento social e ao desenvolvimento jurídico. Ou seja, o sistema legal move-se na dimensão vertical, dentro de um espaço, para cima e para baixo entre bipolaridades, enquanto que a sociedade avança em frente num consequente movimento de mudança.

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Outra característica subjacente à ideia de locomotiva é a de que esta contém várias posições dentro das quais os valores mudam durante o movimento. Mudanças paralelas nos padrões normativos cooperam, ou contrapõem-se, umas contra às outras, no processo de mudança jurídica, ao longo do tempo. Apenas quando os movimentos apontam para a mesma direção é que acontece uma mudança nos padrões básicos normativos, que por sua vez, cooperam com a criação de mudanças sociais. Concluindo, afirma que a direção do movimento da sociedade é, ao mesmo tempo, o desenvolvimento do sistema jurídico no quadro do seu lugar, mesmo que existam diversos lugares paralelos. O sistema jurídico não controla o desenvolvimento, e muito menos é a força que move o desenvolvimento jurídico. Mas o movimento em frente obriga que o desenvolvimento na dimensão normativa acompanhe o ritmo, de outro modo surgiriam problemas (incongruência e anomalias) que levariam a locomotiva a parar. De todo o modo, estamos perante uma era de transformações na sociedade que também darão origem a mudanças na esfera jurídica. Outra orientação teórica é sugerida por Boaventura de Sousa Santos (2017:13), retomando a linha de análise sociojurídica, acima mencionada, defendendo o entendimento de que “no mesmo espaço geopolítico, circulam outros direitos que coexistem com o direito estatal e que conformam as práticas sociais, ora complementando ora contradizendo o direito estatal”. 11 Apesar da relevância do direito estatal, este exige a “copresença” de outros direitos no quadro do que a sociologia do direito identifica por pluralismo jurídico. O pluralismo jurídico parte do princípio de que, “sendo embora o direito estatal um modo de juridicidade dominante, ele coexiste na sociedade com outros modos de juridicidade, outros direitos que com ele se articulam de modos diversos” (Santos, 1994: 153). 12 O conjunto de articulações e interrelações entre os vários modos de produção e aplicação do direito constitui o que se pode designar por “formação jurídica” (Santos, 1994: 153). O pluralismo jurídico surge, neste âmbito, como reação ao processo de redução do direito ao Estado e assenta na ideia de que a lei e a

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11 Mais adiante, no tópico dedicado ao estudo da obra de Boaventura de Sousa Santos, esta questão será retomada.

justiça estatais não são exclusivas nem, muitas vezes, centrais na ordenação da vida social. Os primeiros estudos empíricos a identificarem normas jurídicas para além da estatal situaram-se em sociedades sob dominação colonial. Hoje, é generalizadamente reconhecido que a pluralidade jurídica está virtualmente presente em qualquer sociedade, ainda que assuma formas e significados sociais e políticos muito diversificados (Merry et al., 2007; Santos, 2006). A título exemplificativo, confira-se o caso do direito do trabalho. Embora este seja hoje, um direito estadualmente consagrado e bem definido, é acompanhado por três características. A primeira é a de que a sua génese está associada à desobediência civil, ao nascimento da classe operária e à repressão sobre as greves e reivindicações dos trabalhadores, legitimada pela aplicação do direito penal; a segunda é a de que, enquanto direito social, evidencia o seu caráter alternativo ao direito estadual através das convenções coletivas e da autorregulamentação, como sublinharam Georges Gurvitch e Eugen Ehrlich; a terceira reporta-se ao caráter difuso e informal do direito laboral não estatal, “direito da produção” enquadrável nas abordagens do pluralismo jurídico. 13

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2. Direito e desigualdades: a dupla legalidade e o efeito Mateus

O tema das desigualdades tem sido amplamente analisado pelas ciências sociais, sendo também objeto de investigação na sua combinação com os fenómenos jurídicos. A relevância da problemática é incontestável, tendo presente que vivemos em sociedades cada vez mais desiguais, processo intensificado pela crise de 2008 e pelo impacto das

12 Em relação ao pluralismo jurídico ver, entre outros, Belley (1993), Griffiths (1986), Merry (1988), Arnaud e Dulce (1996) e Santos (2003).

13 Num momento em que a crise e as desigualdades sociais vão a par com a tendência para a interpenetração entre a regulação jurídica e a regulação social importa questionaras condições em que a informalização, o pluralismo jurídico e a desjudicialização se constituem em modos de regulação favoráveis para os indivíduos e grupos sociais detentores de maior poder e recursos. Perante as tendências que sustentam que “informal is beautiful”, é necessário acautelar os contextos e situações que conduzem à imposição repressiva da resolução de conflitos (Santos, 1982; 1988; Pedroso et al., 2003). Sobre a relação entre a regulação jurídica e a regulação social, consultem-se, entre outros, Arnaud e Dulce (1996), Chazel e Commaille (1991) e Clam e Martin (1998).

medidas de austeridade. Em causa estão os pressupostos económicos, políticos e jurídicos da igualdade perante a lei, da igualdade de oportunidades, o fundamento meritocrático das sociedades capitalistas, o saber-se até que ponto as desigualdades são, ou não, injustas, e a linha crítica a partir da qual a coesão social é questionada (Dubet, 2014, 2016). 14 De igual modo, ressurgem os debates em torno da conflitualidade entre a liberdade e a igualdade, o modo como o direito e as políticas públicas reduzem ou produzem mais desigualdade e o caráter multidimensional das desigualdades sociais (Costa, 2012; Carmo e Costa, 2015). 15 A tradução sociojurídica dos fenómenos das desigualdades pode ser captada em Boaventura de Sousa Santos (2006: 296, 306; 2017: 32, 33), quando sustenta o argumento de que “a crise do contrato social” potencia as formas de exclusão social, ao colocar em causa o “regime geral de valores” da modernidade, a partir do qual a ideia de bem comum e de vontade geral fundamentavam o princípio do primado do direito e da justiça, e também em Zygmunt Bauman (2013), quando refere que as desigualdades ao naturalizarem-se passam a ser perspetivadas como um problema jurídico de Lei e de Ordem. Em causa estão dois problemas determinantes da nossa vida coletiva enquanto sociedades democráticas. O primeiro problema emerge do Estado de direito 16 que, ao ressignificar-se material e simbolicamente perante um referente societal intensamente

e

Desigualdades no qual de uma forma sistemática se discutiram temas onde a política, o direito e as

debatidos

15 O tema das desigualdades tem estado na base de um conjunto de publicações de entre as quais opto por mencionar o estudo de Richard Wilkinson e Kate Pickett, O espírito da Desigualdade (2010), Thomas Piketty, O capital no século XXI (2013), e A Economia das Desigualdades (2014), Joseph Stiglitz, O preço das desigualdades (2013), François Dubet, La préférence pour l’inegalité (2014) e Goran Therborn, The Killing fields of Inequality (2013). Entre nós, para além dos já mencionados trabalhos de Renato Miguel do Carmo e António Firmino da Costa deve ter-se presente o importante contributo que o Observatório das Desigualdades (http://observatorio-das-desigualdades.cies.iscte.pt/) tem dado acerca desta problemática. O artigo de António Firmino da Costa, “Desigualdades Globais”, publicado em 2012, continua, em meu entender, a fornecer um dos mais interessantes quadros de análise para a captação das desigualdades e seus diferentes níveis à escala global, constituindo um estimulante ponto de partida para prosseguir a linha de interrogações acerca da relação entre o direito e a sociedade. Por outro lado, Mike Savage, em artigo de 2014, também se torna num ponto de partida sugestivo para essa mesma reflexão, utilizando os desafios que a obra de Piketty coloca à sociologia. De forma algo provocatória, a tese de Harry Frankfurt (2016:

desigualdades

14 Em

2012,

coordenei

com

o

colega

João

Pedroso

o

Colóquio

Internacional

Direito

(s)

foram

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10-13) defende a necessidade de reduzir a pobreza como ideal moral, separando-o da defesa da igualdade.

desigualitário, se vai simultaneamente desqualificando (critério da desqualificação) perante as obrigações de assegurar a autodeterminação individual e a autonomia do individuo perante o poder e tornando insuportável (critério da insuportabilidade) as contradições entre as leis e políticas do estado e os princípios de justiça social da igualdade, da liberdade e da dignidade da pessoa humana – “ponto do não direito” ou do problema do “Estado de não direito” (Canotilho 1999: 11-14). 17 O segundo problema resulta da identificação de duas manifestações de dualidade do direito e suas consequências, que adquirem significado sociológico no quadro do triplo questionamento do modelo político da democracia liberal, do modelo de dominação legal racional de Max Weber e do paradigma do positivismo jurídico 18 . A dualidade assinalada por Boaventura de Sousa Santos (2017: 366) formula a noção de “dualidade abissal do direito”, assente na “divisão radical entre dois sistemas jurídicos: o direito dos 1% e o direito dos 99%, o direito dos opressores e o direito dos oprimidos”. Apesar de produzidos pelo mesmo sistema legislativo e adjudicados pelo mesmo sistema judicial estas duas formas de direito “operam através de desvios sistemáticos aos princípios que era suposto defenderem” (idem). A noção de “dualidade da legalidade”, desenvolvida por Jacques Commaille (2015: 65-93), encontra-se escorada na oposição entre “direito como razão” e “dimensões sociais do direito”, entre um direito “imposto de cima para baixo” e um “direito como recurso” mobilizável pelos diferentes atores sociais e políticos. A este direito, resultado de lutas, inspirado por Rudolf von Jhering coloca-se, segundo Commaille

22
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16 A propósito da noção de estado de direito consultar Gomes Canotilho (2003: 93-97; 1999:

24-45).

17 No que diz respeito ao “critério da insuportabilidade”e à questão do “estado de não direito” acompanho com adaptações os argumentos de Gomes Canotilho (1999: 14-36).

18 O positivismo jurídico é uma das duas grandes correntes da filosofia do direito a par com o jusnaturalismo. Assinalam-se quatro elementos caracterizadores: defende como ideia geral que é possível construir uma ciência do direito de acordo com o modelo das ciências naturais; considera que os juristas devem preocupar-se em conhecer o seu objeto afastando juízos de valor; o seu objeto de estudo deve ser o direito positivo, isto é, o direito “posto” pelas autoridades políticas, excluindo assim o direito natural e a moral; a ciência do direito deve ser composta por proposições verificáveis ou refutáveis através de procedimentos análogos aos das ciências naturais. Conferir o Dictionnaire encyclopédique de théorie et sociologie du droit (1993: 462). Para o aprofundamento dos desenvolvimentos e das perpectivas críticas face ao positivismo jurídico, pode consultar-se com interesse: Gerald J. Postema (2011), Legal Philosophy in the Twentieth Century: The Common Law World, e Pattaro e Roversi (2016), Legal Philosophy in the Twentieth Century: the Civil Law World. Ver também, José Manuel Aroso Linhares (2016: 425-443) e António Hespanha (2007: 257-282).

(2015), a magna questão da regulação política e a dos que com ela são favorecidos ou prejudicados. A legalidade dual, no quadro da crise e enquanto modelo de regulação

política, patenteia: “a dificuldade de conciliar a tensão entre o objetivo do «Bem Comum», a existência de um laço social e de um laço cívico com a novidade de um indivíduo

democrático

legitimidade do poder, ela própria procedente do coletivo dos cidadãos, do próprio «povo», é uma ficção, tal como o «contrato social» se transformou também numa ficção” (Commaille, 2015: 299). Neste sentido, a dualidade do direito, como acima assinalado, evidencia a característica distintiva do direito na atualidade, enquanto sistema de recompensas distribuido desigualmente e apropriado por aqueles que se encontram em posições mais vantajosas no sistema social – “problema do efeito Mateus no direito”. 19 A conjugação da problemática das desigualdades com os problemas do “Estado de não direito” e do “efeito Mateus do direito” faz surgir uma nova questão: a da naturalização das desigualdades económicas, sociais e políticas através do cânone da teoria política liberal e do positivismo jurídico assente na neutralidade do direito, na sua autonomia e universalidade dos principios gerais e abstratos. 20 Para desarmadilhar este entendimento de um direito performativo para a naturalização das desigualdades, importa problematizar o cânone de um triplo ponto de vista: dos pressupostos da formalidade e independencia do direito face aos sistemas normativos da moral, da ética e da política; das consequências sociais ou efeitos perversos (desejados ou não desejados)

e, “a convicção cada vez mais largamente partilhada de que a

(

)”;

19 Utilizo o termo utilizado por Robert Merton (1968) para identificar os fenómenos sociais onde se verifica acumulação de vantagens recorrendo à parábola do Evangelho segundo Mateus “Porque ao que

tem será dado e terá em abundância: mas ao que não tem, até o que tem lhe será tirado”. Merton começa por utlizar a parábola no domínio da sociologia da ciência no estudo das comunidades científicas (Merton, 1968: 56-63). Da sua aplicação na análise do direito e das desigualdades resulta que o direito enquanto recurso social pode contribui para que os mais favorecidos fiquem ainda mais favorecidos e os mais desfavorecidos fiquem ainda mais desfavorecidos.Pode mesmo falar-se em acumulação de capital jurídico a este respeito. 20 A relação entre direito e desigualdades não pode excluir a constatação acerca dos indicadores mais básicos das estruturas das desigualdades que necessariamente produzem injustiça social e constrangem o papel e funções do direito. Só um exemplo: as 85 pessoas mais ricas do mundo detêm a

pobres

mesma riqueza

livro European Modernity and Beyond: the trajectory of european societies 1995-2000 publicado em 1995, desenvolveu uma sugestiva aproximação sociológica à relação entre direito e desigualdades.

que

os

3.5

mil

milhões

mais

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decorrentes de um entendimento de direito que se considera neutro do ponto de vista social; e o da neutralização, por via da legalidade positivista, do papel do direito na promoção da igualdade e da democracia (Scheingold, 2006: xi). Duas linhas de reflexão podem ser desenvolvidas. A primeira, diz respeito à relação entre o Estado, a sociedade civil, a política e o direito. As investigações neste domínio revestem-se de um especial interesse, se considerarmos a ação conjugada de fenómenos como: o da crise do Estado-Providência e as reconfigurações a que a mesma deu lugar entre o Estado e a sociedade civil; a mudança de paradigmas políticos, com especial destaque para a tensão entre governabilidade e governação; e a manutenção da contraposição entre a “juridificação das esferas sociais” e as formas autorreguladas de direito. O estatuto do direito incorpora cada vez mais os conflitos associados aos diferentes grupos sociais, reconfigurando este num sistema de distribuição de recursos escassos e, portanto, de tutela legal de um modelo de justiça social (Campilongo, 1997; Faria, 1997; Robert e Cottino, 2001). A centralidade do conceito de justiça, em sentido amplo, é enorme, conduzindo a sua discussão sociojurídica à relativização da distinção entre justiça legal e justiça social, e entre justiça formal e justiça material. Para além do reconhecimento sociológico da existência de diferentes “esferas de justiça” 21 , promove-se uma abordagem integrada da justiça formal e da justiça material, e da justiça comutativa e da justiça distributiva. Deste ponto de vista, já não é possível separar o político e o jurídico, de tal modo se encontram interrelacionadas as formas de regulação política, jurídica e social. A opção por uma sociologia política do direito, enquanto estratégia de análise, tem como principal resultado que a produção e a aplicação das normas, a efetividade dos direitos, as funções da justiça e do acesso ao direito e as formas de resolução dos conflitos sejam estudados, atendendo à sua relação com os modelos e princípios de ordem e regulação sociopolítica e com as questões do Estado, da política, do poder, da legitimidade e dos conflitos. O próprio debate e luta políticos vão opondo os partidários do princípio do mercado e do recurso absoluto às fórmulas da desregulamentação e flexibilização aos que sustentam a necessidade de recurso a

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políticas e a formas de regulação social. Deste processo de imbricação entre as esferas política e jurídica resulta que o “regresso do político” seja, concomitantemente, um regresso ao direito ou um regresso do direito. 22 A segunda linha de reflexão aprofunda a questão de saber se liberdade e igualdade são complementares entre si ou se conflituam e qual o papel e funções desempenhados pelo direito. Parta-se do conhecido ensaio de Steven Lukes “Equality and Liberty, must they conflict?” (1991: 48-66), onde o autor sustenta que a resposta quanto à compatibilidade ou incompatibilidade dos termos, resultará de uma hermenêutica que não assuma a radicalidade absoluta de cada um deles e valorize as combinações e interpretações dos mesmos sob a forma de redefinição dos seus conteúdos, de identificação das hierarquias que entre eles se estabelecem, ou de uma lógica de trade-offs. A ideia é a de que é possível refletir em torno de diferentes cenários teóricos de combinação entre os conceitos de liberdade e de igualdade, tendo, por essa razão, de se rejeitar as defesas perentórias da precedência de um sobre o outro. À luz desta perspetiva interpretativa sobressai a crítica às teorias do neoliberalismo e do libertarismo, as quais escamoteiam a relação entre os conceitos por quererem afastar a intervenção do estado e valorizar “a ordem espontânea” do mercado, prescindindo de uma estratégia de construção teórica e de intervenção política onde se considere o papel a desempenhar pela igualdade, na organização da sociedade e dos sistemas sociais 23 . Epigramaticamente,

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21 Cada “espaço estrutural”, “campo” ou contexto de interação pode ser perspetivado como indutor das respetivas esferas ou espaços de justiça e de equidade.

22 Estaremos, portanto, perante uma teoria política do direito ou uma sociologia política do direito que remove a pretensão de separar o político e o jurídico. Ao fazê-lo, reafirma a necessidade de discutir o Estado, a democracia, a justiça social, a esquerda e a direita, a liberdade, a igualdade e a solidariedade de um ponto de vista político-jurídico. Esta abordagem pode ser feita numa base de articulação/transversalidade com os trabalhos dos cientistas sociais defensores de uma noção ampla dos “estudos políticos” (Bobbio, 1986; Held, 1988, 1991, 1995; Heller, 1991; Mouffe, 1993) e que, partindo de uma “conceção alargada dos fenómenos políticos”, relativizam categorias canónicas da ciência política tradicional como a distinção Estado/cidadão, público/privado, nacional/internacional, resgatando-se, por outro lado, quer a filosofia política “declarada morta” na década de 1950, quer a discussão ético-politica através dos debates em torno de questões como a justiça social, a equidade, a liberdade, a igualdade, o “Estado justo”, a teoria democrática, a sociedade civil, o comunitarismo, o contratualismo, a cidadania, o feminismo, os direitos humanos, etc

23 Se retomarmos o texto de Steven Lukes (1991), verificaremos a importância dada à relação entre liberdade e autonomia. A capacidade de controlo da sua própria vida por parte dos indivíduos, expressão de uma vida autónoma, é também o que confere valor à própria liberdade. Estabelece assim uma estreita

estar-se-á perante a denúncia do “erro de Hayek”, como refere Philip Selznick (2002: 108), visto que a “miragem da justiça social” se fundamenta na ignorância das sociedades se encontrarem organizadas socialmente sob a forma de sistemas ou padrões de sociabilidade e também por, de acordo com Wolfgang Streeck (2013: 160-161), a hayekização do capitalismo europeu corresponder a uma hegemonia institucionalizada da justiça de mercado sobre a justiça social. Endossar a ideia da existência de uma complementaridade por mais tendencial que seja entre liberdade e igualdade, implica ter presente a noção de justiça social e recorrer à mediação de noções como democracia política e democracia social, direitos liberdades e direitos reivindicações, igualdade real e igualdade formal, liberdade formal e liberdade real (Ferry e Renaut, 1984; Schnapper, 2002). No essencial, significa raciocinar tendo presente não só o princípio da indivisibilidade entre liberdade, igualdade e justiça social, mas também fazê-lo valorizando as dimensões substantivas e reais da vida em sociedade, e o modo como os princípios intervêm objetivamente na vida das pessoas. A invocação da obra clássica de L. T. Hobhouse é sugestiva, dado o autor mencionar, expressamente, que a liberdade depende, em todos os seus domínios, da igualdade: igualdade perante a lei, igualdades de oportunidades, igualdade entre as partes no contrato (Hobhouse apud Wilkinson e Pickett, 2010: 310). No mesmo sentido, Sandra Fredman (2008: 30) acentua que uma conceção de liberdade deve incluir não somente a ausência de coerção nos direitos, como também, uma verdadeira capacidade para exercer esses direitos; o reconhecimento do papel da sociedade e do estado na promoção da

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relação entre liberdade e autonomia, incluindo nesta última ideia características como a da ausência de manipulação e coerção, disponibilidade e acesso a informação adequada e a possibilidade de escolha entre bens, bem como, ausência de impedimentos ou constrangimentos face aos diferentes modos de ação social possíveis. Quanto à igualdade, ela assume uma dimensão mais problemática, por merecer uma atenção por parte do que genericamente aqui se sinaliza como pensamento político de esquerda, na medida em que mesmo não atingindo uma sociedade igual, pelo menos pretende uma sociedade mais igual. Em contrapartida, o pensamento político de direito critica este propósito por sustentar que tal conduz à uniformidade e à diminuição da iniciativa individual. Contudo, as diferentes teorias e ideologias políticas partilham pelo menos uma conceção de igualdade: a igualdade formal. Porém, logo que se trata de discutir regras de distribuição igualitárias, igualdade material, igualdade no acesso ao trabalho e serviços públicos, igualdade de oportunidades, igualdade de resultados, regras antidiscriminatórias etc., estabelece-se o desacordo.

liberdade; e uma visão substantiva de igualdade que signifique que todos estão aptos para exercer os seus direitos. É nesta perspetiva não formalista que se deve considerar “que a qualidade das relações sociais numa sociedade se baseia em alicerces materiais” (Wilkinson e Pickett, 2010: 25). Richard Wilkinson e Kate Pickett no livro, O espírito da igualdade (2010), desenvolvem um estudo fundamentado acerca das evidências empíricas que apontam no sentido da liberdade, da igualdade e da justiça se encontrarem em relação com diferentes variáveis da desigualdade de rendimentos e de dimensões do bem-estar. Para os autores, as desigualdades sociais refletem a injustiça social, a falta de liberdade e a falta de igualdade. Sustentam, por isso, a complementaridade entre estes princípios, tendo em consideração as dimensões objetivas da realidade social 24 . As duas linhas de reflexão partilham um conjunto de ideias e de questões organizadas em torno das temáticas relacionadas com a redução das desigualdades e injustiças sociais, podendo ser operacionalizadas no quadro da relação direito/sociedade, partindo de quatro níveis de análise.

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2.1 Quatro níveis de análise da relação entre direito e desigualdades sociais

A sistematização das diferentes abordagens sociojurídicas da relação entre direito

e

desigualdades que aqui se propõe identifica quatro níveis de análise. O primeiro nível é

o

da análise do modo como o direito pode “colaborar” com as desigualdades. O estudo

clássico acerca da problemática da igualdade perante a lei e da desigualdade de facto encontra, no ensaio seminal escrito por Marc Galanter em 1974 e publicado na Law and Society Review, intitulado “Why the «Haves» como out ahead: speculations on the limits of legal change”, um marco fundador. O autor procurou colocar em evidência, após a

realização de uma investigação, o modo como os “haves- os mais dotados em diferentes

24 Tendo presente os comentários anteriormente desenvolvidos, deve reconhecer-se que é a partir da crítica ao pensamento político neoliberal e ao formalismo na teoria política que nos reencontramos com intensos debates teóricos e políticos de que se podem dar como exemplos o movimento feminista, os movimentos civis, as lutas contra as diferentes formas de discriminação, a interseccionalidade, as queer theories, os debates acerca dos direitos humanos, as lutas pelo reconhecimento de novos direitos, as lutas pelo acesso e mobilização do direito, o ativismo judicial e as lutas associadas aos conflitos distributivos e de reconhecimento.

tipos de capitais, os dominantes - eram melhor tratados do que os “have-nots- os dominados - quando entravam em contacto com os tribunais americanos. Esta conclusão, como refere Liora Isräel (2013: 543), é simultaneamente evidente e surpreendente. Evidente porque desde Marx que o direito foi considerado como um agente da reprodução de poder, mas também uma surpresa na medida em que uma vaga de otimismo percorreu os anos 1950 após as grandes decisões do Supremo Tribunal favorável aos direitos cívicos, entre outros (período «Warren Court» 1953-1969). A explicação proposta por Galanter acerca da desigualdade estrutural verificada no funcionamento do judiciário assenta na conhecida distinção entre litigantes frequentes (repeat players) e litigantes esporádicos (one shooters). De acordo com a investigação, em virtude das diferenças existentes e dos recursos financeiros, e também no direito aplicável, alguns dos mobilizadores da justiça recorrem repetidamente aos tribunais envolvendo-se em litígios similares ao longo do tempo (Santos et al., 1996: 71). No quadro desta análise, importa compreender que a assimetria entre aqueles que procuram a instituição judiciária se deve, sobretudo, ao estatuto de litigante frequente que o coloca em melhores condições face ao sistema judicial. Como referem Santos et al. (1996: 71), o que torna um litigante frequente ou esporádico não decorre apenas do tipo de litígio em questão, mas também a sua dimensão e os recursos disponíveis que tornam distinta, neste caso, menos custosa e mais próxima, a sua relação com o tribunal. Com efeito, o litigante frequente prevê que vai ter litígios frequentes, corre pouco riscos relativamente aos resultados de cada um dos casos e tem recursos suficientes para prosseguir os seus interesses de longo-prazo. Situação bem diferente da do litigante esporádico cujo valor do litígio é demasiado importante relativamente à sua dimensão, ou demasiado pequeno relativamente ao custo da reparação para poder ser gerido de forma racional e rotineira (idem). Daí que se contem entre os litigantes frequentes, grandes empresas, companhias

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de seguros etc, enquanto que particulares que têm litígios de divórcios, ou enfrentam processos de pequenas causas etc, são litigantes esporádicos. 25 Apesar do caráter iminentemente empírico do estudo, ele constitui um bom ponto de partida para uma reflexão acerca do sentido da justiça e do seu significado para os atores sociais. Recentemente, e neste sentido, Marc Galanter (2013: 560 e ss), revisitava o tema, referindo que apesar do seu ceticismo continua seduzido pela ideia de que o direito pode não só regular os pequenos litígios, como também aproximar-se aos ideais de justiça. Em 1977, o sociólogo francês Nicolas Herpin publicava o livro, A aplicação da Lei, cujo subtítulo “dois pesos, duas medidas”, sugeria desde logo que o direito se encontra imerso nos conflitos sociais, variando a sua aplicação de acordo com aqueles a quem é aplicado. Partindo do quadro teórico da etnometodologia, o autor prossegue uma linha de investigação próxima da de Marc Galanter, na medida em que questiona a forma como as desigualdades socioeconómicas interferem nas formas de aplicação do direito na esfera do direito penal. Um segundo nível de análise da relação entre o direito e as desigualdades, pode ser captado à luz das diferentes teorias da justiça com particular destaque para as de John Rawls. No que diz respeito a Rawls, a sua recuperação pela sociologia tem sido forçosa pelos potenciais heurístico e hermenêutico que a sua obra encerra (Costa, 2012; Dubet, 2014). As teses incluídas no livro Uma Teoria da Justiça (1971) filiam-se numa teoria geral da justiça encontrando-se diluído o papel das instituições judiciais no conjunto das principais instituições sociais através dos quais se distribuem direitos e deveres entre os indivíduos. Para o autor, uma sociedade será reconhecida como justa se a sua estrutura básica estiver configurada de acordo com os princípios da justiça, independentemente dos resultados finais obtidos por todos e cada um dos membros da sociedade (Ferreira, 2014:

74). Deste modo, estudar o judicial e, por extensão, o direito como elementos de uma teoria da justiça no sentido rawlsiano, conduz à sinalização do seu lugar no quadro das dinâmicas da justiça distributiva. Da aplicação dos seus princípios de justiça que

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25 Entre nós merece destaque a aplicação feita da perspetiva de Marc Galanter por Boaventura de Sousa Santos et al. no seu clássico estudo Os Tribunais nas sociedades contemporâneas, o caso português

(1996).

combinam liberdade com igualdade como forma de promoção da justiça social resulta que as desigualdades aceitáveis só serão moralmente permitidas na medida em que possam beneficiar todos os membros de uma sociedade. Trata-se do “princípio da diferença”, segundo o qual se defende a maximização da posição daqueles que estão pior colocados na sociedade. Daqui resulta que o lugar do direito e da atividade do judicial deveria ser sindicado à luz do seu contributo para este entendimento de justiça como equidade. 26 Um desenvolvimento da relação estabelecida entre teorias da justiça, direito e o judicial, é sugerida por Thierry Delpeuch, Laurence Dumoulin e Claire de Galembert (2014:

75-104). Os autores, na esteira da sociologia pragmática com destaque para as propostas de Luc Boltanski e Laurent Thevenot, referem a importância de se analisarem as especificidades e complementaridades, as convergências e as divergências, entre as lógicas da justiça ordinária e as do judicial. Nesta perspectiva, importa examinar as conceções e perceções individuais de justiça que ocorrem numa dada sociedade, isto é, analisar os princípios de justiça aos quais aderem os atores sociais e os sentidos de justiça que desta forma se constroem socialmente. Embora tendo presente que as formas de justiça ordinária postas em ação por esta dinâmica sociológica estejam em estreita relação com o direito e com as formas judiciais de resolução dos litígios, permanece relevante verificar o padrão de relacionamento sociojurídico que se estabelece tendo presente os princípios de justiça. Assim, sabendo-se que o recurso à instituição judicial constitui a exceção e não a regra, ou seja, que as condições de passagem da indignação à ação judicial sofrem diferentes tipos de constrangimentos simbólicos e materiais, afigura-se pertinente aferir do papel desempenhado nesta decisão pela atividade cognitiva e julgamento moral que os indivíduos fazem quando colocados perante um conflito. Para além disso, no âmbito desta abordagem, o direito surge como possibilitador da resolução de conflitos quando se verifica a impossibilidade de um acordo “natural” entre os indivíduos. No entanto, apesar da sua dimensão coerciva independente das partes em litígio o desacordo entre elas pode permanecer à luz dos princípios de justiça ordinária.

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26 De uma forma mais orientada para áreas específicas da sociedade encontra-se, também, a perspetiva da justiça distributiva de Jon Elster (1992) sob a fórmula da “local justice”, definindo-se esta

O terceiro nível de análise decorre dos desafios colocados ao direito social como

modelo de realização do direito face ao sistema de desigualdades inscrito na estrutura

social. Não se trata de captar os “momentos de abertura axiológico-normativa” do direito

à sociedade, de verificar a “abertura autorreflexiva” do direito à sociedade, nem mesmo

de atender à “responsividade do direito” perante as dinâmicas da sociedade. O problema

é o de assinalar quais as formas de direito dominante e atuante perante o contexto acima

descrito, e se é possível ponderar um direito que reforce o sentido da justiça e da

democracia. O direito social surge como um bom ponto de partida para o

aprofundamento de um direito democrático e compensador de desigualdade, como entre

nós sugere João Pedroso (2013). Importa, no entanto, ter presente que os direitos sociais

podem ficar reféns das condições situacionais, as quais como assinala Wanda Capeller, se

consubstanciam na noção de “reserva do possível”. É a partir desta nova semântica

jurídica que a concretização dos direitos sociais fica à mercê das capacidades financeiras

do Estado, pelo que se verifica “uma clara «dessignificação material» dos direitos sociais

que haviam sido ressignificados constitucionalmente” (Capeller, 2016: 5).

Apesar das dinâmicas de transformação social apontarem para o aumento das

desigualdades, exclusão e vulnerabilidade sociais, o paradigma da dogmática jurídica

permanece como matricial no ensino jurídico e na afirmação da estrutura nomológica do

direito. Trata-se de

“um sistema concebido basicamente como uma ordem coativa unitária, completa e fechada, que exclui a contradição e a descontinuidade, satisfazendo um ideal de racionalização formal apto a propiciar calculabilidade, previsibilidade, segurança e certeza; como um conjunto de normas hierarquizadas e vinculadas por meio de relações lógicas e necessárias, passíveis de métodos interpretativos de natureza iminentemente lógico-dedutiva” (Faria, 1999: 269).

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Deste modo, as tradicionais formas de justiça aristotélica encontram uma “natural”

arrumação, segundo a qual a justiça legal e comutativa cairá no âmbito dos pressupostos

de utilização do paradigma da dogmática jurídica, ficando para o debate público-político as matérias relacionadas com o problema da justiça distributiva. Contudo, as circunstâncias das sociedades atuais exigem o confronto deste modelo com quatro evidências de crítica sociológica ao caráter formal e estilizado deste paradigma de direito. A saber: (1) como responder ao facto do pressuposto racional-legal da igualdade perante a lei ser posto em causa pelas assimetrias entre indivíduos, grupos sociais e organizações? 27 (2) o que pensar da verificação empírica de que a personalidade jurídica enquanto repositório de direitos e deveres ligados à pessoa ser confrontada com a intensidade da separação entre o “cidadão de jure e cidadão de facto”?(3) o que dizer da dissonância existente entre a ideia democrática do “direito a ter direitos” e a severidade da violação e falta de efetividade dos direitos conquistados? (4) e finalmente, que ilações se poderão retirar das formas de produção e aplicação do direito que sob o signo da exceção põem em causa princípios gerais como os da segurança e confiança jurídicas quando ocorre um empobrecimento das sociedades e processos de mobilidade descendente das classes médias? Como se sabe, a noção de direito social tem tradição afirmada na sociologia do direito pela mão de Georges Gurvitch, entre outros, o qual publicou em 1932 a obra L’idée du droit social onde defende o seu entendimento de pluralismo jurídico contrário às conceções do formalismo e do positivismo jurídico e de crítica do Estado como fonte exclusiva de direito 28 . Neste sentido, a conceção de direito social surge, essencialmente, como uma alternativa ao formalismo da dogmática jurídica adquirindo o adjetivo “social” força normativa para contrariar os efeitos perversos gerados por um entendimento do direito cego por relação aos fatores de desestruturação da sociedade. Autores como François Ewald (1986, 1993), Jean Paul Fitoussi e Pierre Rosanvalon contribuem para esta

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Uma vez mais, o lugar do direito e das instituições judiciais podem ser analisados à luz deste entendimento.

27 A discriminação das mulheres no mercado de trabalho constitui um bom exemplo desta problemática. A teoria do impacto adverso surgida da doutrina e jurisprudência norte-americana realça o modo como as normas de direito ditas formalmente neutras produzem um determinado impacto discriminatório no grupo social das mulheres. A noção de discriminação indireta também pode aqui ser mencionada (Ferreira, 2005).

28 Entre outros trabalhos onde aborda esta questão, Gurvitch publicará em 1946 La déclaration des droits sociaux onde resume os seus estudos desenvolvidos entre as duas guerras mundiais.

discussão ao chamarem a atenção para a necessidade de “a nova era das desigualdades”

ou “a nova questão social” conduzirem à necessidade de reformulação dos direitos. A

“busca pela inserção” conduz à emergência de laços inéditos entre direitos sociais e

obrigações morais, de modo a que se ultrapassem os tradicionais direitos liberdade, e

direitos garantias, visando-se um caminho que realize os direitos à integração e à

solidariedade social (Schnapper, 2002).

José Eduardo Faria (1999) fornece uma boa síntese deste entendimento de direito

social (cf. quadro 1) ao recensear diversos contributos. Realça, neste sentido, a

importância de mecanismos jurídico-institucionais com propósitos sociais, os quais

assumiriam

“a forma de pautas decisórias e de regras a um só tempo «corretivas» e «compensatórias», capazes (a) de estimular os diferentes segmentos sociais e os distintos setores económicos a negociar suas diferenças, (b) de obrigá-los a fazer concessões recíprocas e (c) de viabilizar a socialização dos riscos, a redeterminação dos custos e a distribuição das perdas, que variam conforme o status das partes envolvidas nas situações conflitivas” (Faria, 1999: 271).

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Acrescenta, ainda, algumas notas caracterizadoras do direito social: a) o facto de

muitas das suas normas e princípios tratarem de valores metafisicamente

incomensuráveis, como os que estão presentes nos conflitos entre o direito à habitação,

ao ambiente e ao trabalho, e os imperativos de maximização da eficiência e da

acumulação no âmbito do sistema económico; b) o caso da evolução da noção de

responsabilidade no caso dos acidentes de trabalho que abriu caminho para uma

racionalidade de tentativa de compatibilização entre a reparação e a indeminização, e a

gestão de riscos futuros através de contribuições obrigatórias e da intervenção do Estado;

c) ser um direito prestacional que contrariamente ao tradicional sistema legal de garantias

individuais forjada pela dogmática jurídica se reconhece numa noção de autonomia do

indivíduo acompanhada do reconhecimento das vulnerabilidades do sujeito o que permite

promover uma seletividade inclusiva; d) contrapõe-se à ideia de igualdade formal

pressuposta pelo paradigma da dogmática jurídica e reconhece em seu lugar a

importância de um “direito das desigualdades, de discriminações positivas ou de inserção”; e) enfatiza a importância da redistribuição ultrapassando a tradicional oposição entre interesses particulares e interesses gerais (muito valorizada pela dogmática jurídica e pela base contratualista do direito liberal); f) afirma, ainda, a importância de enfrentar os problemas da redistribuição dos recursos comuns da sociedade e da redução das diferenças de riqueza, poder de consumo e oportunidades (Faria, 1999: 272-273; 276). Finalmente, destaca três aspetos relacionados com as “leis” do direito social. Em primeiro lugar, não têm uma dimensão exclusivamente normativa, uma vez que exigem a implementação e execução de determinadas políticas públicas. Em segundo lugar, alteram o horizonte temporal do judiciário que em vez de aplicar regras gerais, abstratas e impessoais a factos anteriormente ocorridos entre partes formalmente iguais perante a lei, incorporando modos de ação que conduzem à realização de determinadas pretensões da parte considerada materialmente débil. Em terceiro lugar, as leis do direito social caracterizam-se pela titularidade, reivindicação e exequibilidade coletivas dirigindo-se, não só a entidades privadas, mas também ao Estado, e determinando uma postura ativa por parte dos poderes públicos (Faria, 1999: 275).

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Quadro 1: Dois “tipos ideais” de direito: características básicas

Modelo de Direito/características

Dogmática Jurídica

“Direito Social”

Conflito predominante

Interindividual

Coletivo

Funções do direito

Controlo social e certeza jurídica

Mudança e integração

Efetividade da norma

Self-executing

Dependente de um welfare commitment

Sistema jurídico

Fechado e autónomo em relação ao meio social

Aberto e sensível às contínuas pressões do meio social

Conceção de justiça

Formal comutativa

Material, compensatória, distributiva e niveladora

Critério básico de interpretação

Exegese

Ponderação e

balanceamento

Diretriz hermenêutica

Caráter lógico-dedutivo Fidelidade à lei

“socialização” do julgamento “normalidade” como referência - limite

Remédio provido

Estrito

Amplo

Efeitos

Sobre as partes do processo Modelo vencedor/vencido

Sobre grupos, classes e coletividades Equilíbrio social

Envolvimento dos tribunais

Emissão de julgamento

Envolvimento continuado

Fonte: Faria, 1999: 279

Finalmente, o quarto nível de análise é o do acesso ao direito e à justiça 29 . Para

além dos desenvolvimentos verificados no estudo desta problemática (Regan et al. 1999;

Paterson e Goriely, 1996), os trabalhos de Mauro Cappelletti e Brian Garth (1978)

realizados nos finais dos anos setenta, continuam a ser uma referência incontornável. Os

autores assinalaram a existência de dois níveis na análise do acesso: o primeiro

identificava o acesso ao direito e à justiça com a igualdade no acesso ao sistema judicial e

à representação por advogado num litígio; o segundo nível é mais amplo, visto relacionar

o acesso ao direito com a garantia de efetividade dos direitos individuais e coletivos.

Como assinalam Santos et al., (1994:82), este último nível de análise convoca uma visão

mais pluralista que o primeiro e a utilização de uma vasta gama de instrumentos jurídicos

que, potencialmente, envolve todo o sistema jurídico e não só o judicial.

A conceção mais ampla do acesso ao direito e à justiça evidencia a sua importância

enquanto interface entre os sistemas social, político, jurídico e judicial. Neste sentido,

Boaventura de Sousa Santos et al. (1996: 483) considera que

"o acesso ao direito e à justiça é a pedra de toque do regime democrático. Não há democracia sem o respeito pela garantia dos direitos dos cidadãos. Estes, por sua vez, não existem se o sistema jurídico e o sistema judicial não forem de livre e igual acesso a todos os cidadãos independentemente da sua classe social, sexo, raça, etnia e religião".

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29 A este propósito consultar entre outros (Faget, 1997; Ferreira e Pedroso, 1999; Santos 1994, 1995, 2002; Santos et al. 1996).

O acesso ao direito e à justiça é também uma forma de acesso ao político, o que pressupõe um espaço público, onde todos possam expressar a sua opinião ou fazer valer os seus direitos na busca de uma solução para os conflitos, sendo as barreiras ao acesso à justiça encaradas como barreiras ao exercício da cidadania e à efetivação da democracia. Com efeito, o grau de realização da igualdade real, e não meramente formal dos cidadãos perante a lei, é sempre um indicador da qualidade da cidadania e da vida democrática, constituindo o caso concreto do acesso ao direito e à justiça laborais, pelo lugar estrutural ocupado pelas relações de trabalho nas sociedades capitalistas, exemplo paradigmático da concretização prática dos princípios da igualdade e justiça sociais. Enquanto locus de interseção entre o político e o jurídico-judicial, a questão do acesso revela-se um excelente indicador sociológico do grau de contradição ou compatibilização entre os diferentes princípios de regulação sociopolíticos, bem patente nas relações que se estabelecem entre o direito processual e a justiça social, a igualdade jurídico-formal e a desigualdade socioeconómica. 30 O seu estudo implica a identificação do papel desempenhado pelo Estado e sociedade civil e pelas esferas pública e privada da articulação entre os princípios de regulação do Estado, do mercado, da comunidade e da associação, de forma análoga à que ocorre no sistema de resolução dos conflitos. Se por um lado se identificam diferentes elementos facilitadores do acesso ao direito e à justiça, por outro, não se pode deixar de considerar a existência de barreiras e obstáculos. No que a esta matéria diz respeito, e de acordo com estudos realizados pela sociologia do direito, identificam-se três tipos de obstáculos ao acesso efetivo à justiça por parte das classes mais desfavorecidas: económicos, sociais e culturais (Santos et al., 1996:

486). Ou seja, custos económicos que compreendem preparos e custas judiciais, honorários de advogados, gastos de transportes, custos resultantes da morosidade, custos resultantes da prova testemunhal e faltas ao trabalho, distância em relação à administração da justiça, desconhecimento dos direitos que estão em relação direta com o status socioeconómico do sistema judicial, desconfiança e resignação por parte dos

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30 Ainda a este propósito, mas num outro registo, é possível assinalar que as estratégias desenvolvidas pelas profissões jurídicas face ao mercado da consulta jurídica revelam que o acesso ao

mobilizadores que podem estar dependentes de anteriores experiências negativas com a justiça, medo de represálias se se recorrer aos tribunais (idem). Em suma, as análises sociojurídicas revelam que a discriminação social no acesso à justiça é um fenómeno muito mais complexo do que à primeira vista pode parecer, já que, para além das condicionantes económicas, sempre mais óbvias, envolve condicionantes sociais e culturais, resultantes de processos de socialização e de interiorização de valores dominantes muito difíceis de transformar.

3. Da juridificação e da judicialização

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Os laços estabelecidos entre o direito e a sociedade na modernidade adquirem projeção institucional através do “processo civilizacional”, nomeadamente, pela forma como o direito foi substituindo a força enquanto elemento organizador das sociedades (Elias, 1989) no quadro de tendências que adquiriram especial relevo após a Revolução Francesa e ao longo do sec XIX, momento em que se afirmam as formas de direito restitutivo e de base contratual as que se afiguram mais ajustadas ao modelo de sociedade industrial, capitalista e liberal que então se vai afirmando. A esta dinâmica, associa-se a do papel do estado moderno que, independentemente das suas matizes mais liberais ou mais interventoras face à sociedade, pressupõe o direito numa relação de reciprocidade formando uma dupla indissociável. Como refere o Dictionnaire encyclopédique de théorie et sociologie du droit (1993: 238), por um lado, o direito reclama pelo Estado na medida em que todas as definições possíveis do fenómeno jurídico conduzem inevitavelmente ao Estado, o qual se assume como a própria encarnação da “ideia de direito”, o grande operador indispensável para potenciar a norma jurídica conferindo-lhe efeitos plenos; por outro lado, o Estado reclama pelo direito, na medida em que a institucionalização requer um conjunto de transformações, nas formas de exercício do poder, que passam, numa forma determinante, pela dimensão jurídica. As

relações de interpenetração entre sociedade, Estado e direito, nos termos acima invocadas, colocam as questões base de saber: como as normas jurídicas adquirem juridicidade, ou seja, como se tornam historicamente vigentes como normas jurídicas, como direito fenómeno da positivização do direito; qual o processo causal que conduziu à formação dos diferentes tipos de direito teoria do pluralismo das diferentes fontes de direito 31 ; qual o papel do Estado na determinação das zonas de fronteira entre direito e o social, isto é, qual é o grau de interferência do direito na sociedade determinado politicamente questão da força do direito na regulação jurídica das relações sociais. A investigação sociojurídica tem acorrido a estas matérias com os conceitos de juridificação ou juridicização (que são aqui utilizados de forma indiferenciada) e de judicialização ou judiciarização (que são aqui utilizados de forma indiferenciada), este último enquanto manifestação específica da juridificação, que requerem algum esclarecimento quanto aos seus conteúdos e geografia de origem. Como ponto de partida, deve ter-se presente que a noção juridificação entendida grosso modo como expansão do direito a áreas e relações sociais que não eram sujeitas a regulação jurídica, é um fenómeno histórico que adquire contornos particulares com a sociedade moderna. Como adiante se verificará pela análise dos trabalhos seminais de Jürgen Habermas, Boaventura de Sousa Santos e de Jacques Commaille e Laurence Dumoulin, são três as dimensões caracterizadoras dos processos de juridificação na modernidade: a reconfiguração da relação entre estado e sociedade civil sob as condições de emegência do Estado liberal, a qual adquire especial forma com a afirmação do Estado-providência e a emergência do designado “direito regulatório” 32 ; as consequências

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31 A questão das fontes do direito estudada pela Teoria do Direito é um bom exemplo de confluência entre diferentes formas de saber acerca da relação direito/sociedade. Desde logo porque a teoria do direito reconhece que esta é uma matéria que ultrapassa o sistema jurídico por escapar à sua “capacidade reguladora” convocando a ideia da teoria pluralista das fontes de direito. Por esta via se permite a sua combinação com as discussões sociojurídicas associadas aos novos entendimentos policêntricos do direito, aos modos de produção do direito e muito particularmente com a problemática da juridificação. A este respeito consultar Arnaud e Dulce (1996: 315), Machado (1983: 154-171) e Neves (1984:

1511-1578).

32 A expressão direito regulatório para identificar a normatividade específica do estado social é utilizada por Gunter Teubner (1987: 18-19) e encontra-se proxima da designada função promocional do direito.Consiste básicamente num tipo de direito apostado em induzir comportamentos ou orientar condutas para atingir determinados fins no quadro da atividade política do estado social.

resultantes da crescente interferência do direito nas relações sociais, autonomia

individual que corresponde, para aplicar o raciocínio de Jürgen Habermas, à crescente

colonização do “mundo da vida” pelo direito; e, finalmente, a crescente interpenetração

entre a justiça e as dinâmicas sociais e políticas expressa nas diferentes formas de

interferência e de mobilização dos tribunais na vida social, segundo as fórmulas do

ativismo judicial e da judicialização da política.

Segundo André-Jean Arnaud e Maria José Fariñas Dulce (1996: 211), a noção

juridicidade utizada na Europa Continental revela revela um caráter mais abstrato quando

contrastada com a expressão juridificação, utilizada pelos autores de língua inglesa. Estes

últimos, de uma forma pragmática, identificam os casos em que o direito vacila perante a

regulação social e vice-versa. Assim, a expressão juridificação de uma área social e o seu

antónimo desjuridificação, de uma área social referem-se aos processos através dos quais

a criação ou aplicação de normas adquire forma num sistema jurídico e, também, à

extensão do direito a um número crescente de setores e relações da vida económica e

social. Com a expressão judicialização sublinha-se a importância dos tribunais nas relações

sociais, assinalando as situações em que o direito de um Estado cria condições, ou a

contrário as desincentiva desjudicializa -, para que um assunto possa ser levado a

tribunal. Uma nota ainda, para referir que a expressão desjudicialização remete

igualmente para o modo como assuntos que competem às instituições judiciais possam vir

a ser intervencionadas por instituições parajudiciais, ou mesmo privadas, como sucede,

por exemplo, com as formas alternativas de resolução de litígios (cf. Arnaud e Dulce, 1996:

212).

De acordo com o Dictionnaire encyclopédique de théorie et sociologie du droit

(1993: 319-320), juridicização corresponde a um processo relacionado com modos de

criação e aplicação de regras, ou modos de resolução de conflitos semelhantes aos

processos que têm lugar no interior do sistema jurídico. É ainda “extensão do direito e dos

processos jurídicos a um número crescente de domínios da vida económica e social”. No

mesmo sentido, para Mathieu Deflem (2008: 158)

“a juridificação refere-se ao aumento da lei formal através de uma expansão da regulação legal de esferas anteriormente reguladas

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de modo informal ou através de uma densificação da lei na regulação de ações sociais de forma mais detalhada”.

Para Lars Blichner e Anders Molander (2005: 2), a noção de juridificação

encontra-se relacionada com outros conceitos, como os de judicialização e legalização e

pode numa perspetiva descritiva ser definida como

a proliferação do direito, a tendência para o aumento do direito formal positivo, monopólio do campo legal por profissionais, construção do poder judicial, extensão do poder judicial e capacidade do direito para guiar as ações e expectativas dos indivíduos”.

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Os autores, numa perspetiva normativa, sustentam que a juridificação está ligada

às marcas da democracia constitucional e do triunfo do Estado de direito sobre o

despotismo, sendo possível, neste caso, distinguir cinco dimensões: primeira, é um

processo em que as normas constitutivas da ordem política são estabelecidas, ou

alteradas, através do aumento de competências do sistema jurídico; segunda, é um

processo através do qual a lei regula um crescente número de atividades diferentes

relacionando-se, pois, com a noção de diferenciação social; terceira, corresponde a um

processo em que os conflitos são resolvidos crescentemente por recurso à lei; quarta, é

um processo através do qual o sistema legal e as profissões jurídicas adquirem poder face

à autoridade formal; quinta, é um processo em que as pessoas tendem, crescentemente,

a pensar-se a elas mesmas e aos outros como sujeitos de direito (Blichner e Molander,

2005).

3.1 Juridificação: o contributo de Jürgen Habermas

Jürgen Habermas deu um importante contributo para a refelexão em torno do

conceito de juridicização, o qual se encontra vertido em diferentes textos, mas que

encontra no trabalho seminal “Tendências da Juridicização”, capítulo constitutivo da sua

obra A teoria da Competência Comunicativa, publicada originalmente em 1981 e que aqui

se analisa, momento maior. 33 De acordo com o autor, a noção

“refere-se de maneira geral ao facto, que se pode obervar nas sociedades modernas, de o direito escrito ter tendência a aumentar. Este aumento corresponde a dois fenómenos: a expansão do direito, ou seja: a regulamentação jurídica de aspetos da vida social até agora submetidos apenas a normas sociais informais, e a densificação do direito, ou seja: a decomposição, por especialistas do direito, de hipóteses normativas jurídicas globais em hipóteses normativas mais específicas” (Habermas, 1987: 186).

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O autor relaciona o fenómeno com a crescente intervenção do Estado na

sociedade, nomeadamente, sob a forma de Estado social 35 , identificando a existência de

33 Utilizo a tradução do capítulo realizada por Pierre Guibentif e publicada na revista Sociologia Problemas e Práticas nº2, 1987 (185-204). Na versão inglesa do livro publicada em 1987, consultar o segundo volume (Habermas, 1987a: 356-373).

34 De acordo com Habermas (1987: 186), a noção de juridicização foi introduzida durante a República de Weimar por Otto Kirchheimer, tomando o exemplo da institucionalização do conflito de classes por via do direito tarifário e do trabalho correspondendo, genericamente, à “canalização de diferendos sociais e de lutas políticas em formas jurídicas”.

35 Em 1987, Gunter Teubner organiza o livro, Juridification of Social Spheres: A comparative analysis in the areas of labor, corporate, antitrust and social welfare law, onde os temas da juridificação na sua relação com o Estado-providência são abordados de uma forma promenorizada. No seu contributo intitulado “Juridificação, Conceitos, Aspetos, Limites e Soluções”, recorre ao estudo de Habermas aqui analisado, bem como ao trabalho “Law as Mediun and Law as Institutions”, publicado no livro também por ele organizado em 1985 e republicado em 1988, Dilemmas of Law in the Welfare State. De referir que, no entanto, Teubner se encontra associado à escola do direito autorreferencial de Luhmann. Teubner (1988:

309) identificou três grandes limitações da regulação jurídica atual, sob a designação de “trilema regulatório”. O trilema regulatório baseia-se na premissa de que os três subsistemas - a política, o direito e a vida social - são autónomos, são autorreferenciais e, por isso mesmo, não podem exercer influência uns sobre os outros, exceto quando os limites autorreferenciais impostos são alienados pelo sistema autónomo. E quando estes limites são excedidos pelo sistema legal, a crise de juridificação acontece. A primeira, na expressão de Habermas, é a do direito “colonizar a Sociedade”, submetendo histórias de vida e formas de viver concretas, e contextualizadas, a uma burocratização abstrata, subjacente à regulação jurídica, a qual destrói a dinâmica orgânica das diferentes esferas sociais. O Estado-Providência promoveu a instrumentalização política do direito até aos seus limites. Esta “sobrejuridicização da sociedade”, ao submeter situações concretas a um direito abstrato, visava a integração social, mas acabou por criar desintegração social. A segunda limitação revela-se como “materialização do direito”: o reverso da sobrejuridicização da sociedade é a sobressocialização do direito. O direito fica prisioneiro da política ou dos subsistemas regulados, "politizando-se", “economizando-se” ou “pedagogizando-se”, acabando por submeter a uma tensão excessiva, a autoprodução dos seus elementos normativos (Teubner, 1988:311). A terceira, resulta das referidas disfunções redundarem em ineficácia do direito. A discrepância da autoprodução interna do direito, com a das outras esferas sociais que regula, torna a regulamentação jurídica ineficaz ou contraproducente (cf. Santos, 2000; Guibentif, 1992; Pedroso, 2013). Santos (2000:

um processo de juridicização marcada por quatro vagas. A primeira, a do desenvolvimento

do capitalismo que abre espaço à afirmação do direito civil e estabelece um sistema de

direitos e obrigações aplicável a pessoas privadas, envolvidas em relações contratuais.

Esta regulação, através do direito civil, garante a liberdade no mercado, embora o direito

público e o poder político permaneçam nas “mãos do soberano”. É o momento de

afirmação do Estado burguês. Este surto de juridicização dá lugar à sociedade burguesa e

à esfera da experiência burguesa, emancipada pelo direito privado e pela autoridade legal,

decompondo os vestígios dos estatutos e dos direitos corporativos.

A segunda, a dos direitos individuais, que garante a não interferência por parte do

poder político e do soberano, corresponde ao desenvolvimento dos Estados

constitucionais e às suas garantias. É o momento do Estado de direito burguês. Este

segundo surto de juridicização assenta na regulamentação pelo direito constitucional de

uma autoridade até agora limitada e ligada apenas pela forma legal e pelos meios

burocráticos de exercício da dominação. Agora, os cidadãos recebem direitos subjetivos

públicos, invocáveis contra o soberano sem que, contudo, participem democraticamente

na formação da vontade deste soberano. Como refere Habermas (1987: 189)

“este processo pode ser considerado como um primeiro passo na direção de um estado moderno que se legitima pelo seu próprio direito, que se legitima na base de uma esfera de experiência moderna”.

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A terceira vaga é a dos direitos sociais reclamados politicamente através da

participação democrática e dos direitos que garantem a expansão dos processos

eleitorais. Está-se perante o Estado de direito democrático, pelo qual se consagra, no

plano do direito constitucional, a ideia de liberdade, já investida no conceito de lei

147-148) recusa que a solução para a crise do direito seja a conceção do direito como um sistema autopoiético, por não dar o devido relevo à relação entre a evolução da sociedade e a evolução do direito. Por outro lado, para o autor, a discussão sobre a processualização e a reflexividade do direito é uma falsa questão, por assentar na conceção de autonomia do direito no Estado liberal, que segundo ele, é uma conceção mistificatória. A crise não ocorreu no direito, mas sim nas áreas sociais que regula. Trata-se, portanto, da crise de uma política o Estado-Providência e não da crise da forma jurídica o direito autónomo. O direito moderno, enquanto conceito muito mais amplo do que o direito estatal moderno, está em crise, não devido à sobreutilização que o Estado fez do direito moderno, mas devido à redução histórica

desenvolvido nas doutrinas do direito natural. Como refere o autor “democratiza-se o poder de Estado constitucionalizado” (Habermas: 1987: 190), através da juridicização do processo de legitimação sob a forma de direito de voto igual e generalizado, e da liberdade organizativa para associações e partidos. Finalmente, a quarta vaga surge com o desenvolvimento do Estado-Providência, dos direitos sociais e às suas reivindicações contra o sistema económico, afirmando-se a democracia e o estado de bem-estar contra a lógica do mercado livre. O desenvolvimento que leva ao Estado de direito social e democrático pode ser entendido como a constitucionalização de uma relação de forças implicadas nas estruturas de classes, de que se pode dar como exemplo a legislação laboral, a segurança social etc (Habermas, 1987:

196). As três últimas vagas de juridicização, de acordo com Habermas, correspondem à teorização do mundo da vida e a sua contraposição às influências do estado e do mercado. De acordo com Mathieu Deflem (2008), estas vagas correspondem à tentativa de proteger a liberdade política, a igualdade política e a igualdade económica. A análise de Habermas do processo de juridificação é indissociável da sua definição de direito e não pode percecionar-se de uma forma desvinculada da sua teoria social e dos entendimentos normativos que advoga. 36 Permite esclarecer o seu entendimento de direito na medida em que se sente a tensão entre a lógica de funcionamento dos sistemas e as dinâmicas da interação social 37. Neste sentido, Habermas utiliza um conceito dual de

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da sua autonomia e da sua eficácia à autonorma e à eficácia do Estado. Os limites da regulação jurídica, nomeadamente a eficácia, são problemas politicamente determinados (Santos, 2000: 151).

36 Herdeiro da Teoria Crítica da Escola de Frankfurt, Habermas é autor de uma vasta obra insuscetível de aqui ser analisada. Destaca-se, no entanto, o seu trabalho Teoria da Ação Comunicativa que inclui o capítulo que aqui se analisa, como uma obra maior na qual, grosso modo, se pode afirmar que Habermas desenvolve a sua microssociologia no primeiro volume, dedicando o segundo à sua abordagem macrossociológica (Turner, 1991: 270; Ritzer, 1996). Centra-se nos debates da teoria sociológica com base em dicotomias como ação-teoria, ação comunicativa e mundo da vida, por um lado, e teoria dos sistemas, ação estratégica e sistema, por outro (Banakar e Travers, 2013: 57). Tomando como ponto de partida esta obra deve referenciar-se que, em última análise, o elemento explicativo da ordem social reside na linguagem e na comunicação linguística, possibilitadora da construção de uma base ético-discursiva e das racionalidades da ação humana. Dela também decorre a sua perspetiva da ação comunitativa e a natureza dual das sociedades modernas, entendidas em termos de mundo da vida e de sistemas, os quais são analisados através da fusão teórica entre as abordagens interacionistas e das teorias dos sistemas.

37 Oportuna é a referência à discordância entre Habermas e Luhmann a propósito da relação entre a moral e o direito. Para Habermas, as normas da moral e do direito são importantes pois constituem referências estabelecidas, admitidas e reconhecidas a partir das quais é possível um acordo. Já a tese de

direito assente na distinção: direito como meio; e direito instituição ligado ao mundo da vida. No primeiro caso, o direito está relacionado com os sistemas sociais, funcionando como meio de organização dos mesmos. É um direito instrumentalizado visando a organização dos sistemas sociais, como é o caso das normas de direito civil, direito empresarial, direito económico, etc. No segundo caso, o do direito ligado ao mundo da vida, enquanto instituição, está ligado a uma estrutura mais complexa que combina procedimento formal e legitimidade material para a formação das normas jurídicas, designado por Habermas como institucionalização do direito. Nesta perspetiva, os princípios materiais refletem uma determinada “moralização” por parte do Direito – como o direito constitucional, direito penal, etc. de forma a encontrar, no campo da moral, uma fundamentação legitimadora (Habermas: 1987: 516). Assim, enquanto o direito como meio teria o papel de organizar e constituir controladamente o Estado e a Economia, o Direito como instituição, associado a questões de conteúdo moral, não teria qualquer papel constitutivo, mas tão-somente regulador. O direito no mundo vida expandiu-se na modernidade através do processo de juridicização, entendido por Habermas como uma colonização indesejável do mundo da vida pelo direito, enquanto mediador que deu origem a uma crise de legitimação (Banakar e Travers, 2013: 57). 38

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3.2 Judicialização: o contributo de Boaventura de Sousa Santos

Em 2002, Boaventura de Sousa Santos publica “Direito e democracia. A reforma global da justiça", texto onde fica patente o caráter distintivo da sua análise do tema da

Luhmann é a da separação progressiva do direito e da moral, ou seja, o processo da positivação do direito, está relacionada com as justificações internas dos sistemas legais. 38 Todavia, Habermas viria a ter uma avaliação mais positiva do direito nos anos 1990, nomeadamente com a publicação de Direito e Democracia Entre Facticidade e Validade ([1992] 2003) abandonando o conceito dual de direito e reformulando a sua teoria jurídica com base na conceptualização do direito enquanto instituição do mundo da vida na sua totalidade. O autor passou então a afirmar que a regulação tem uma justificação moral e que o direito é o melhor meio através do qual se pode preservar uma sociedade pluralista e democrática. Assim, a colonização do direito pelo sistema económico e político não é mais vista como algo negativo, aproximando-o um pouco da perspetiva de Parsons (Banakar e Travers, 2013: 58). Manifestação deste novo entendimento do direito, encontra-se por exemplo em Jurgen Habermas Obras Escolhidas Volume IV Teoria Política (2015). Ainda acerca da questão do direto em Habermas, pode consultar-se Aroso Linhares (1989).

judicialização marcada por três notas caracterizadoras: a de relacionar o fenómeno com a teoria democrática; a do associar à crise do estado providência; e a do enquadrar pelos impactos dos processos de globalização. Para o autor, a resposta à questão sobre que tipo de Estado é simultaneamente pressuposto e produzido pela expansão do poder judicial, parte da hipótese de que existe uma “íntima ligação ou correlação entre a reforma do judiciário e do sistema jurídico, por um lado, e o Estado, quer como sistema político, quer como aparelho administrativo, por outro” (Santos, 2002: 151). Quer isto dizer, que na sua perspetiva, a reforma judicial embora sendo uma questão jurídica, é antes de mais, uma questão política, defendendo, por isso, que “a judicialização da política acarreta a politização do judiciário” (idem). Porém, trata-se de um fenómeno que ocorre de modo diferente dependendo da sua localização. Boaventura de Sousa Santos refere que nos países centrais, em particular na europa continental, o crescente protagonismo dos tribunais é o sintoma de uma dupla crise do Estado, nomeadamente, “como centro de regime democrático, a contas com uma crise de legitimidade, e como Estado-Providência incapaz de manter as altas expectativas dos cidadãos a seu respeito” (Santos, 2002: 151). A primeira crise a de legitimidade - está relacionada com a perceção pública da perda de transparência na governação, resultante da falta de responsabilização e de controlo público do Estado. Como respostas a esta perceção, surgem o ativismo judicial na luta contra a corrupção política e a expansão do poder judicial em relação à separação de poderes e competências estatais. Contudo, o autor adverte que estes são menos instrumentos de controlo público do Estado do que uma resposta, de eficácia variável, às consequências da falta de tais instrumentos, sendo que os mesmos passarão sobretudo pela democracia participativa e pela articulação desta com a democracia representativa (Santos, 2002: 152). O ativismo judicial está igualmente relacionado com a segunda crise do Estado-Providência, entendida publicamente como uma perda da eficiência e da proteção social estatal. O autor salienta que o crescimento da litigação em áreas como o direito administrativo, os direitos sociais e económicos, a defesa dos direitos do consumidor e a proteção do meio ambiente, a higiene e segurança no trabalho, tem sido acompanhado

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por um aumento de descrédito do Estado e por uma falta de confiança ou vontade do Estado na aplicação e defesa dos seus direitos (idem). As consequências da dupla crise da democracia e do Estado-Providência, pela qual têm sido responsabilizados tanto o poder legislativo como o executivo, conduzem a uma deslocação da legitimidade central do Estado dos poderes legislativo e executivo para o poder judicial. Esta deslocação permanece, porém, uma questão em aberto não deixando de ser por si só intrigante, principalmente por duas razões. A primeira é a de que o sistema judicial faz parte do Estado e, como tal, deve ser visto mais como parte do problema do que como parte da solução, e a segunda é a de que o facto de a legitimidade democrática poder doravante repousar no único poder estatal que, na quase totalidade dos países, não é eleito diretamente pelos cidadãos (Santos, 2002: 152-153). Perante este cenário, o autor questiona as razões que estão por trás do aumento da centralidade dos tribunais nas últimas duas décadas. Focando a Europa, Santos refere que durante muito tempo a independência dos tribunais teve como contrapartida o seu isolamento social e a sua neutralização política. Nos finais do século XIX, com a revolução industrial capitalista e perante os problemas a ela associados que ficaram conhecidos como a questão social, o sistema judicial manteve-se indiferente, defendendo pacatamente os direitos de propriedade e as obrigações contratuais estabelecidas entre particulares, na sua maioria membros da burguesia. Os conflitos coletivos que estavam na base desses problemas foram institucionalizados, ao longo do séc. XX, por via dos compromissos de classe promovidos, principalmente, pelas sociais-democracias e que levaram à formação do Estado-Providência. As clivagens políticas permaneceram profundas, particularmente no contexto da guerra fria que consitia na transformação dos problemas sociais em direito efetivamente respeitados, o que se tornou na base da governabilidade. Os tribunais foram quase totalmente excluídos de todo este processo político e a sua independência sofreu relativamente pouca interferência política. Nas últimas décadas, os fundamentos económicos e sociais dos compromissos de classe, subjacentes ao Estado-Providência têm vindo a sofrer um processo de erosão que atinge a natureza das obrigações políticas democráticas. Neste sentido, a independência do

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judiciário tornou-se condição necessária da pressão por ele exercida publicamente para

que desempenhe um papel mais ativo e dinâmico. A questão de quanto durará esta

situação, afirma o autor que ninguém saberá responder (Santos, 2002: 154).

Contudo, no seu entender tal aponta para uma nova forma de Estado, o

“Estado pós-providência a versão consensual de um Estado fraco nos países centrais. Esta nova forma política implica que o Estado se mantenha como um Estado regulador e intervencionista, mas sobretudo com o objetivo de abrir espaço para a substituição parcial das suas obrigações políticas para com os cidadãos por obrigações contratuais entre empresas, organizações não-governamentais, o próprio Estado e os cidadãos, agora convertidos em utentes (…) um Estado suficientemente forte para produzir de uma forma eficiente a sua fraqueza” (Santos, 2002:

155).

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Assim se explica o facto da redução do setor administrativo do

Estado-Providência conduzir a um aumento do sistema judicial. Deste modo, o sistema

judicial pode contribuir para manter a legitimidade do pacto-social democrata entretanto

debilitado pela erosão das condições que até agora o sustentavam. Contudo, tal não

ocorre sem problemas, dado que o facto de terem a independência necessária para agir

mas nenhum poder para fazer cumprir as suas decisões, os tribunais podem exceder a sua

real capacidade de resposta, deixando de ser parte da solução para integrarem também

eles parte do problema (idem). No entanto, o papel da judicialização varia de país para

país, nuns países os tribunais fazem parte integrante da transição democrática, noutros o

seu protagonismo deve-se essencialmente ao ativismo dos tribunais constitucionais, como

é o caso da África do Sul, Hungria e Portugal.

Como nos diz o autor, a

“ambiguidade da intervenção dos tribunais (…) revela-se particularmente útil sempre que as forças políticas não conseguem chegar a um compromisso político em questões estruturantes (…) Competirá então ao Tribunal Constitucional arbitrar as diferenças” (Santos, 2002: 156).

Para além dos tribunais constitucionais, o que deu projeção aos tribunais, principalmente nos países semiperiféricos, foi que, mobilizados pelos meios de comunicação social e por organizações cívicas, assumiram um maior ativismo no que respeita à defesa dos direitos humanos, à proteção constra os danos causados por atores poderosos e à luta contra a corrupção. Daqui resulta também a ênfase dada às reformas judiciais como modo de resolver problemas políticos. Do mesmo modo, registam-se neste domínio duas grandes diferenças entre os países centrais e os países semiperiféricos. Nos países centrais as reformas em curso parecem responder a dinâmicas internas e tudo se concentra nos tribunais, uma vez que o Estado de Direito é um dado adquirido e as reformas legislativas constituem processos políticos correntes. Nos países semiperiféricos, as reformas são conduzidas sobre a pressão globalizante de alta intensidade dominada pelas instituições e modelos legais norte-americanos, e o alcance das intervenções é muito maior, contemplando não só a reforma judicial como também a reforma do sistema jurídico em geral, ou seja, a própria construção de um Estado de Direito (idem). A este propósito, Boaventura de Sousa Santos refere que ambas as diferenças se explicam pelas reformas políticas tidas como necessárias nos países semiperiféricos, sendo que o que está relamente em causa é a “criação de um Estado pós-ajustamento estrutural” (2002: 157). Desde a década de 1980, o consenso neoliberal conduziu à expansão do capitalismo global à escala global, contribuindo de forma decisiva para a queda de estados que envolviam esquemas de proteção social nas áreas da saúde e da segurança social, sendo substituídos por Estados fracos, com um modelo desenvolvimento baseado na economia de mercado e na privatização do setor público (Santos, 2002: 157). Neste sentido, o autor assinala que o Banco Mundial tem vindo a lamentar-se pelo Estado se ter tornando demasiado fraco para desempenhar o seu novo papel, de não somente, facilitador da economia de mercado, como igualmente o seu regulador. A importância aqui atribuída ao Estado deriva, assim, da necessidade de restabelecer a capacidade reguladora do Estado em novos termos: “o Estado pós-desenvolvimentista”. Quer isto significar que o Estado deixou de ser o motor do desenvolvimento e a

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transformação social deixou de ser um problema político, reduzindo-se à questão

económica e técnica de proporcionar uma vida melhor para todos os cidadãos. Ou seja, o

“primado do direito e do sistema judicial são, assim, concebidos, quer como princípios de ordenação social, quer como instrumentos de uma conceção despolitizada da transformação social. Os tribunais eficientes são a força por excelência de um Estado fraco” (Santos, 2002: 158).

Contudo, na sua perspetiva, a despolitização da transformação social poderá ser

problemática, dado que simultaneamente se assiste ao crescimento acentuado da

pobreza e desigualdades sociais e à erosão gradual das redes de segurança antes

propiciadas pelo Estado. Para Boaventura de Sousa Santos, gerir este problema com uma

combinação do primado do direito próprio da democracia liberal e ao ativismo judicial,

torna-se insuficiente, pelo que “as reformas do judiciário e do sistema jurídico podem, na

melhor das hipóteses, visar a construção ou restauração de uma capacidade mínima do

Estado” (Santos, 2002: 158-159). Ao anteriormente exposto acresce a função de assegurar

a estabilidade e a previsibilidade jurídica para o setor internacionalizado da economia,

conduzindo à concentração dos investimentos jurídicos e judiciais nos capitais (idem).

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3.3 Judicialização: novo ponto de situação de acordo com Jacques Commaille e Laurence Dumoulin

Jacques Commaille e Laurence Dumoulin publicam na revista L' Année

sociologique, em 2009, um importante artigo onde desenvolvem um trabalho de

inventário da literatura relacionada com o tema da judicialização. Partem das pistas de

reflexão deixadas pelas novas perspetivas de teorização acerca das relações entre

legalidade e poder político, indissociável da crescente utilização do direito na esfera

judicial que tem como consequência atribuir um novo papel e um novo estatuto ao direito

na sua relação com a esfera política.

Os autores partem da constatação de que a judicialização decorre de uma

realidade ou de representações/construções em torno da factualidade do crescimento do

papel da justiça relativamente à política, às políticas públicas e ao funcionamento da democracia. Partindo do pressuposto de que a judicialização não pode ser dissociada do regime de legalidade vigente, concebem-na como elemento chave que engloba numerosos espaços nacionais e transnacionais bem como jurisdições de níveis diferenciados. Para além disso, sublinham que as novas realidades do direito na sua relação com a justiça implicam a atribuição de novos papéis e de novos estatutos jurídicos relativamente ao político. Na organização e sistematização das relações entre legalidade e poder político, e entre legalidade e democracia, que se interpenetram com o poder judicial, partem três questões: 1) Será que a judicialização constitui a expressão de formas de legalidade em evolução, de transformações do princípio de legitimidade da dominação política? 2) Representará uma manifestação relativamente ao monopólio do Estado moderno no que respeita à produção do direito? 3) Anunciará uma transformação dos modos de governo? (Commaille e Dumoulin, 2009: 65). Na resposta a estas interrogações não deixam de se assinalar algumas das dificuldades que as ciências sociais têm revelado no relacionamento com um objeto tão incerto como é o da judicialização seja no que concerne aos factos que supostamente qualifica, seja nas suas variações em função de contextos institucionais políticos e culturais diferentes. Dois elementos importantes são de realçar a este propósito. Em primeiro lugar, a justiça conquistou um papel central na produção de políticas públicas. Em segundo lugar, esta nova centralidade coloca a justiça no cerne do funcionamento das democracias. É, a partir destas constatações que as ciências sociais podem ultrapassar as visões limitadas do lugar tradicionalmente atribuído à legalidade e ao papel da justiça na constituição e no funcionamento da política. Por esta via, a judicialização pode ser agora reconceptualizada como um fenómeno polimórfico e com diversas significações (idem:

66).

Estabelecida esta nova analítca para o fenómeno da judicialização passam a

analisar alguns contributos teóricos que consideram ser dos mais relevantes. Começam

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diversidade de causas, toma formas diferentes, e pode conduzir a resultados totalmente heterogéneos de acordo com o sistema político” (Waltman apud Commaille e Dumoulin, 2009: 66). Quanto aos trabalhos de Tate e Vallinder relembram que estes afirmam que o fenómeno de judicialização é uma questão de "expansão do poder judiciário", ideia retomado por Guarnieri e Pederzoli com a expressão "crescimento do poder judiciário", visto como o aumento de poder, ou mesmo, a tomada do poder pelos atores judiciários (Commaille e Dumoulin, 2009: 66). No entendimento de Ferejohn, a judicialização corresponde a "uma deslocação de grande amplitude do poder, que se observa a nível internacional e que parte do Legislativo para o judiciário e outras instituições jurídicas" (Ferejohn apud Commaille e Dumoulin, 2009: 66). Também Horowitz, utilizando o termo, "jurocracy", Hirsch com a designação "juristocracy", e Scheppele escolhendo a de "courtocracy", confluem com o pensamento de Fournier e Woehrling de que se está perante um sistema político em que os profissionais da justiça se transformam nos atores dominantes, um jogo político em que "o poder de decisão se desloca para os tribunais" (Commaille e Dumoulin, 2009: 66). Neste caso, e segundo Ferejohn, os juízes estariam antes de mais associados à vida política e à ação pública, de acordo com uma tripla dimensão: na imposição de limites substanciais ao poder das instituições legislativas; na definição do próprio conteúdo das políticas públicas e da sua operacionalização concreta; e, por fim, na arbitragem da atividade política através da regulação da competição política pelo financiamento dos partidos ou, ainda, do tratamento do contencioso eleitoral (Ferejohn apud Commaille e Dumoulin, 2009: 67). Para autores, como Shapiro e Stone Sweet, a judicialização reenvia para o processo geral, através do qual "o discurso do direito - normas de comportamento e linguagem - penetra e é absorvido pelo discurso político" e, portanto, “as políticas «judicializadas» são políticas conseguidas finalmente em parte através da mediação do discurso do direito" (idem). Um dos aspetos mais relevantes da judiciarização, segundo Ferejohn, relaciona-se com a constatação da importância institucional dos tribunais na definição de conteúdo e construção das políticas públicas, nomeadamente nos Estados Unidos, o que conduz à afirmação de que as construções da

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legalidade constituem, ou podem ser encaradas, como políticas públicas e compromissos para a democracia (Ferejohn apud Commaille e Dumoulin, 2009: 78). O papel da justiça, no domínio das políticas públicas, não se situa unicamente ao nível do que seriam as recomposições do trabalho governamental e a deslocação progressiva desse papel. As questões colocadas dizem respeito à própria natureza da política e às suas metamorfoses, ao questionamento do equilíbrio tradicional dos poderes legislativo, executivo e judiciário, e às formas de realização da democracia. É esta amplitude que explica o caráter vincadamente contrastante das aproximações que se desenvolveram em torno do fenómeno de judiciarização. Deste modo, é possível opor uma visão encantada do fenómeno a uma visão crítica do mesmo (Commaille e Dumoulin, 2009: 87). A visão encantada da judicialização, de acordo com Conant, coloca em destaque a capacidade de esta assegurar o progresso social, melhor defender e assegurar o crescimento dos direitos do homem, dos direitos dos mais fracos (Conant apud Commaille e Dumoulin, 2009: 87). A esta visão contrapõe-se a crítica de que, nas sociedades liberais, o direito adquiriu um caráter ambíguo e contraditório e que, neste caso, as normas jurídicas e as instituições não garantem a justiça, sendo até um mero obstáculo na procura de uma sociedade mais justa. Charles Epp, por exemplo, sublinha a dificuldade em conciliar o "ativismo judiciário" com a democracia e destaca o perigo que representa a transferência para o judiciário de questões tradicionalmente entregues à responsabilidade de políticos eleitos e instituições que funcionam de acordo com o princípio da maioria (Epp apud Commaille e Dumoulin, 2009: 87). Os autores finalizam o seu artigo afirmando que todas estas questões de análise e de reflexão, em torno do fenómeno da judiciarização, estão associadas a manifestações da consciência de uma mudança do regime de legalidade. Tal mudança é resultado das transformações que ocorrem na política, assente na questionação do Estado moderno, e

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no aparecimento de um modelo de dominação legítima que tem a judiciarização, realizada ou representada, como um dos atributos (Commaille e Dumoulin, 2009: 101) 39 . Em suma, o entendimento do conceito de judicialização, colocado como resultante de uma alteração paradigmática da relação entre justiça e sociedade, é fundamental segundo Commaille, que sintomaticamente fala em “novo poder do direito” em artigo breve, mas relevante, publicado na revista Sciences Humaines de janeiro de 2016. O autor destaca, desde logo, o facto do direito intervir cada vez mais na regulação das relações sociais e políticas, e num novo contexto de relações que dele exigem também revitalizada intervenção. A intervenção reguladora da judicialização toma duas formas: uma judicialização das relações sociais e económicas; e uma judicialização da política. No primeiro caso, trata-se de recorrer à justiça como instrumento assente em novos pressupostos de ação coletiva impulsionada por movimentos sociais que tentam promover uma causa, servindo-se da justiça. No segundo caso, o da judicialização da política, está-se perante um novo regime de regulação das sociedades, onde a justiça surge de uma forma mitificada. Tal significa que se torna difícil distinguir o que é realidade e construção, em função dos meios jurídicos e judiciários que intervêm cada vez mais no domínio dos direitos sociais, do controle dos resultados das eleições, da constitucionalidade das leis, da gestão de situações nascidas durante uma ditadura, das

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39 Os autores assinalam também que a noção de judicialização abarca igualmente o desenvolvimento de procedimentos de tipo judiciário em fóruns não judiciários de tomada de posição e de negociação, como é o caso de administrações nacionais ou internacionais como o GATT (Commaille e Dumoulin, 2009: 67). Neste contexto o uso do termo ganharia um sentido mimético, a nível institucional que explicaria que os métodos judiciários seriam importados e adaptados noutros setores. A forma do processo regulado por um terço imparcial, o princípio do contraditório, a possibilidade de fazer apelo, a obrigação de motivar toda e qualquer decisão, seriam disposições emprestadas ao modelo judiciário que se difundiriam por outras administrações, nomeadamente pela circulação de atores entre estes diferentes espaços. Tratar-se-ia, então, de uma judicialização do interior (from within), por oposição à precedente qualificada como judicialização do exterior (from without). Esta forma de judicialização marcada por recurso a procedimentos parajudiciários provocaria um acréscimo de processualização no que respeita à criação das políticas públicas americanas, o que é denunciado em reflexões de natureza doutrinal (idem: 67-68). A importância atribuída à justiça "restauradora" em situações como as de violência do apharteid na África do Sul, da ditadura chilena ou de ditaduras noutros países da América latina, representa uma outra forma de expressão do fenómeno da judiciarização, de modo mais geral, a multiplicação de jurisdições supranacionais, de acordo com Hirschl, Sugarman e Lefranc (apud Commaille e Dumoulin, 2009: 68). Deste modo, e genericamente, a judiciarização seria uma das manifestações de "globalização judiciária", concomitante das "globalizações jurídicas" e económicas, segundo Slaughter (idem).

relações entre comunidades diferentes no seio de uma mesma sociedade. Ou seja, trata-se da intervenção do judiciário em domínios que anteriormente provinham da competência da política. Este facto conduzirá, por vezes, à possibilidade de se falar de um "governo dos juízes" (Commaille, 2016: 84). Estas diferentes expressões da judicialização têm um significado muito mais geral do que o das simples transformações do direito e dos seus procedimentos, revelando uma mudança no regime de regulação social e política das sociedades contemporâneas. Neste sentido, o direito torna-se um objeto privilegiado de conhecimento do social e do político, na medida em que opera como revelador e indicador sociológico, numa perspetiva que é herdada dos clássicos da sociologia (idem:

85).

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4. As funções do direito e a sua problematização

Para a teoria social, a noção de função ou de análise funcional, convoca uma ampla discussão. Em regra, destacam-se as limitações decorrentes do postulado do funcionalismo universal, o caráter conservador do pensamento político que lhe está subjacente, o privilegiar da estabilidade ignorando os temas do conflito e da mudança social, e o caráter abstrato e formal da sua análise da realidade social. Com as especificidades de escolas e autores que lhe são reconhecidas, a tradição do funcionalismo do precursor Auguste Comte, passando pelos clássicos Herbert Spencer e Émile Durkheim, pela antropologia funcionalista de Radcliffe Brown e Bronislaw Malinowski, até ao contemporâneo Talcott Parsons a ele se associando os desenvolvimentos mais recentes de Niklas Luhmann e dos neofuncionalistas, encontra-se toda uma tradição teórica marcada pelos elementos anteriormente referidos. A mesma conviveu a par e passo com os seus críticos, quer estes se situem dentro da teorização funcionalista, como sucede com Robert Merton e Lewis Coser, ou externamente, como

acontece com Wright Mills e Ralf Dahrendorf, as sociologias críticas e interacionistas, a etnometodologia etc Para a sociologia do direito, a formulação desta problemática teórica adquiriu contornos particulares pela razão óbvia de se reconhecer que o direito desempenha algum tipo de funções nas sociedades. Por exemplo, desde cedo o marxismo e as teorias do conflito assinalaram a forma como o direito desempenha as funções de controlo social legitimando simultaneamente o exercício do poder, nomeadamente, do exercido pelo Estado liberal e pelas classes possidentes, e regulando pacificamente o conflito de classes. Por outro lado, para os funcionalistas como Parsons, a função do direito assenta, sobretudo, na integração social vista como interdependência pacífica entre os membros de uma sociedade, ilustrando-se este entendimento também com a perspetiva de Luhmann que identifica o direito como uma estrutura destinada a reduzir a complexidade graças à sua capacidade de generalizar “as expectativas normativas de conduta” (Arnaud et al., 1993: 266-268). Acrescem, ainda, duas questões à utilização da noção de função pela sociologia do direito. Em primeiro lugar, as funções desempenhadas pelo direito, tanto se reconhecem nas funções repressivas que consistem na dissuasão das condutas através de sanções negativas que caracterizam o direito no Estado liberal, como na função promocional que consiste em estimular as condutas através de sanções positivas que caracterizam o Estado social (Bobbio apud Arnaud et al., 1993: 267). Em segundo lugar, no diálogo que estabelece com a teoria do direito e com a filosofia do direito, fica também sublinhada a relação existente entre função e sentido do direito, que ultrapassa as dimensões instrumentais desempenhadas pelo direito, e conduz a uma reflexão ético-filosófica, de onde decorre a questão da função do direito deveria consistir na realização da justiça e do seu entendimento como processo e mecanismo para alcançar a noção de justiça em sentido amplo 41 .

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40 Para uma análise detalhada do paradigma funcionalista e das críticas endereçadas ao mesmo, de entre extensa bibliografia sugiro a consulta de Jonathan Turner (1991) e George Ritzer (1992).

41 Acerca da relação entre sentido e funções do direito consultar: Baptista Machado (1985:32,33); Manuel Atienza (2014); Castanheira Neves (2011); José Manuel Aroso Linhares (2013).

Assim, como poderá a sociologia do direito ultrapassar as críticas apontadas à

noção de função universalista, determinista, etc utilizando-a proveitosamente nas suas

investigações? Pode acompanhar-se Norberto Bobbio que, como assinalam André-Jean

Arnaud e Maria José Farinas Dulce, “explicou com grande clareza” como pode a sociologia

do direito utilizar a noção de função e de análise funcional sem se sujeitar às críticas que

lhe são endereçadas. Segundo Bobbio (apud Arnaud e Dulce, 1996: 128)

“a análise funcional de uma instituição(…)pode perfeitamente prescindir dessa espécie de filosofia social que é o funcionalismo e(…)não é em absoluto incompatível com uma análise crítica da instituição assente(…)na maior ou menor utilidade social da função que essa instituição cumpre”.

Acrescenta, que

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“qualquer teoria que coloque o problema de ver não apenas como funciona uma sociedade, mas também como não funciona ou como deveria funcionar, não pode ignorar a análise funcional porque a crítica de uma instituição começa precisamente pela crítica da sua função(…)” (idem).

Pode densificar-se a defesa da importância da análise das funções do direito

dialogando com a proposta teórica de António Hespanha a propósito das “funções sociais

do direito”, as quais devem ser escrutinadas, no quadro de uma sociologia interpretativa

do direito, como fenómeno social assente em dois pressupostos.

“Em primeiro lugar insistimos no caráter «local» do direito europeu atual (mesmo em relação ao direito norte-americano; mesmo em relação à sua própria história) e procuramos clarificar os pressuposto culturais de que este parte. Em segundo lugar, procuramos avançar ainda mais na «localização», complementando o estudo das características gerais do direito europeu (ou, mesmo, ocidental) de hoje com uma informação

concreta acerca da prática do direiro [nomeadamente] em Portugal, nos nossos dias” (Hespanha, 2007: 139-140). 42

Finalmente, um breve apontamento relativo à proposta de Robert Merton que

sugeriu a distinção entre funções latentes e funções manifestas. As funções manifestas ao

contrário das funções latentes, são aquelas que surgem como conscientemente desejadas

pela sociedade e que contribuem para a funcionalidade do sistema. Esta sugestão teórica

no campo do direito e aplicado a casos empíricos revela-se de uma grande virtualidade

devido à multidimensionalidade das funções e dos sentidos do direito (Merton, 1970:

85-190).

4.1 Identificação tipológica das funções do direito

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No desenvolvimento desta análise tipológica das funções do direito (cf. quadro 2)

cotejaram-se três estudos: o de Vincenzo Ferrari (1989); o de André-Jean Arnaud e María

José Fariñas Dulce (1996); e o de Antonio Enrique Pérez Luño (1994). 43

Quadro 2: Tipologia das funções do direito (síntese)

Funções do direito

Integração social/Controlo social

Resolução de conflitos

Regulação e orientação social

Segurança jurídica

Legitimação do poder social

Promocional

42 António Hespanha na obra o Caleidoscópio do Direito o direito e a justiça nos dias e no mundo de hoje (2007) desenvolve entre as páginas 135 a 251 uma estimulante análise das funções sociais do direito.

43 Pode consultar-se com proveito e, no que diz especificamente respeito às funções desempenhadas pelos tribunais, o trabalho de Boaventura de Sousa Santos et al., (1996: 51-56) que

Função de integração social A primeira função que se reconhece ao direito é a de integração social ou de controlo social, atribuída aos autores funcionalistas, em particular a Parsons e Bredemeiner. A designação desta função implica partir do pressuposto básico da teoria funcionalista assente no equilíbrio do sistema social (ordem e paz social). O direito contribui para atingir este equilíbrio controlando, integrando ou diluindo os conflitos sociais e os desequilíbrios. Deste modo, a função do direito é a de se constituir no meio mais eficaz para integrar, regular e determinar as condutas sociais. No caso de Parsons e outros autores funcionalistas, o controlo social exercido pelo direito tem um sentido mais restrito dado que está direcionado para corrigir as designadas “condutas desviantes”. A questão centra-se, pois, em definir o que se entende por conduta desviante e como o direito atua sobre a mesma. No entender dos autores, de um modo geral, podem assinalar-se duas grandes formas de explicar o comportamento desviante ambas identificam a origem deste tipo de comportamento na sociedade e não no indivíduo (Arnaud e Dulce, 1996: 130). A primeira está ligada à conceção funcionalista da sociedade e inspira-se na teoria da anomia de Durkheim que explica o desvio social como uma violação do bem conjuntural (Parsons) ou estrutural (Merton) da norma, ou das formas de conduta esperadas. O controlo social exercido pelo direito é um tipo de controlo coercivo e à posteriori, mediante o qual é possível reafirmar os valores protegidos pelo sistema, os mesmos que mantêm a coesão e a ordem social (Arnaud e Dulce: 130-131). A segunda forma de explicar os comportamentos desviantes, baseia-se na conceção de desvio como o resultado de um processo social de discriminação ou estigmatização social. Nestas teorias, o desvio é resposta ao controlo social, sendo precisamente este último que gera ex ante e aponta a priori um comportamento caracterizado como desviante (Arnaud e Dulce, 1996: 132; Becker, 1963). Em suma, seja qual for a postura adotada para explicar a origem dos comportamentos desviantes, o certo é que o direito, ao ser considerado um mecanismo

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de controlo social, cumpre uma função de integração dos conflitos sociais e, consequentemente, também de manutenção da ordem e coesão sociais (idem).

Função de resolução dos conflitos Uma segunda função do direito está relacionada com o seu papel na resolução dos conflitos. Numa perspetiva mais atual, e partindo da perspetiva epistemológica subjetivista, Arnaud e Dulce identificam o conflito como algo permanente no funcionamento da sociedade, ou seja, consideram a interação social é inevitavelmente conflitual. Por isso, pode admitir-se que o direito não resolve os conflitos num sentido funcionalista de que o conflito desaparece do contexto social, mas sim que o direito pode fornecer um tratamento jurídico de possíveis conflitos de interesses antagónicos das partes.

O direito apresenta formas de enquadrar os conflitos, oferecendo uma possível forma de tratar os mesmos, mantendo-os, assim, sob controlo (Arnaud e Dulce, 1996:

133). Por outro lado, uma outra forma de entender esta função parte do “funcionalismo objetivo” que, com a sua conceção mítica do equilíbrio social, tem omitido a possibilidade de que o direito também provoque ou gere conflitos. Isto é, o direito não resolve apenas conflitos no sentido tradicional do termo, como também pode provocá-los. A título de exemplo, a resolução favorável de uma parte de um processo judicial pode conduzir outras pessoas a declarar um conflito perante instâncias judiciais. Deste modo, o direito ao juridificar o conflito, oferece certas possibilidades ou expectativas ao sujeitos imersos numa relação conflitual (idem: 134). Por último, do ponto de vista sociológico, realça-se o facto de nas últimas décadas terem surgido instâncias ou sujeitos extrajurídicos que intervêm na resolução da interação conflitual. São estas as denominadas formas alternativas de resolução dos conflitos que consistem em sujeitos e órgãos que competem com os órgãos e sujeitos designados formalmente pelo direito na resolução dos conflitos. Trata-se de instâncias alternativas (extrajudiciais e extrajurídicas) às expressamente designadas pelo sistema jurídico, podendo revestir-se das mesmas características formais

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que as instâncias estritamente jurídicas. Sociologicamente podem identificar-se as seguintes figuras: o mediador; o conciliador; o árbitro e o juiz público (idem: 134-135). Quanto à função de resolução dos conflitos, Vincenzo Ferrari (1989) retrata-a como forma de dirigir certos contrastes das partes institucionalmente predeterminadas, procurando modelos e esquemas, tanto materiais como processuais, para a sua prossecução. Neste âmbito, foca-se a intervenção da pressão ex post factum, depois dos respetivos sujeitos da interação terem experienciado a impossibilidade de estabelecer um qualquer ponto de encontro nos seus interesses opostos (Ferrari, 1989: 114). O direito, por sua vez, pode ser utilizado tanto para dar lugar a conflitos como para resolvê-los. Por um lado, oferece critérios amplamente aceitáveis para regular o desenvolvimento do conflito, pode levar os sujeitos a reconsiderarem permanentemente a própria posição e as próprias hipóteses de permanecer na interação social. Por outro lado, o conflito continua, apesar das decisões contingentes com que se condiciona o seu desenvolvimento entre os próprios opositores e os demais (idem: 115).

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Função de regulação e orientação social Uma terceira função assenta na regulação e orientação social, podendo identificar-se como uma função de tipo organizativa, dado que a sua finalidade última é precisamente a de organização da vida social. Esta função deriva diretamente do caráter persuasivo das normas jurídicas as quais influenciam, condicionam e persuadem os membros de um grupo social para que orientem os seus comportamentos no sentido proposto pelos esquemas ou modelos normativos do sistema jurídico (Arnaud e Dulce, 1996: 135). A função de orientação social realiza-se mediante modelos normativos gerais, abstratos, universais e coerentes, pressupondo também que o direito proporciona estabilidade, assim como segurança jurídica, aos mesmos. Simultaneamente os atores sociais podem conhecer e prever os efeitos dos seus próprios comportamentos e os comportamentos dos outros, podendo planificar, nesta medida, a sua interação social. Assim, uma consequência importante da função de regulação e orientação social é a

“calculabilidade e previsibilidade” que o sistema jurídico proporciona aos indivíduos na atuação social (idem: 136). Já para Ferrari (1989) a expressão orientação social designa uma função do direito que parte diretamente do seu caráter enquanto regulamentação persuasiva, apresentando-se como uma especificidade e simultaneamente como um alargamento. Ao nível social geral, o direito não é simplesmente uma regra, é uma orientação geral da conduta através da influência exercida reciprocamente pelos membros de um grupo, mediante modelos, mais ou menos, tipificados e coordenados institucionalmente. Tal implica uma certa estabilidade dos modelos jurídicos e uma certa segurança resultante do facto dos atores sociais os considerarem existentes (Ferrari, 1989: 111). O autor, referindo uma metáfora muito utilizada pelos próprios juristas, afirma que poderíamos dizer que o direito funciona sobretudo nas interações dos sujeitos como “modelística social” (idem:

112).

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A segurança como função jurídica António-Enrique Pérez Luño (1994) desenvolve a ideia de uma quarta função do direito ligada à noção de segurança jurídica como função jurídica. Começa por chamar a atenção para o modo como a insegurança se tem apresentado enquanto um elemento constante na evolução das sociedades, sustentando a necessidade de perspetivar a segurança como pressuposto e função do direito. A segurança, que para o autor é resultado das conquistas políticas da sociedade, tem um desenvolvimento paralelo às mesmas, constituindo um desejo bem arreigado na vida anímica das pessoas que sentem terror perante a insegurança da sua existência, face à instabilidade e insegurança a que estão submetidas. É por esta razão que a exigência de segurança jurídica, enquanto orientação valorativa, é uma das necessidades humanas básica que o direito tem de satisfazer, justamente a partir da dimensão jurídica da segurança (Luño, 1994: 24).

Partindo do binómio segurança-insegurança 44 , a reflexão de Pérez Luño (1994) parte do pressuposto da necessidade de conferir segurança à insegurança como elemento fundamental e razão de ser do Estado de direito. Por esta via, o Estado assume a forma política que assegura a proteção dos direitos e liberdades, no quadro das diferentes funções do direito. Neste sentido, no Estado de direito, a segurança jurídica assume-se como um pressuposto do direito não como qualquer forma de legalidade positiva, mas sim que emana dos direitos fundamentais, quer dizer, dos que fundamentam a ordem constitucional (Luño, 1994: 27). A função do direito é a de assegurar a realização das liberdades, sendo que é por esta via que a segurança jurídica recusa o risco de manipulação dos direitos, constituindo-se num valor jurídico ineludível para realizar os restantes valores constitucionais. A reflexão do autor, que retoma a tensão entre segurança e liberdade e o papel desempenhado pelo direito entre elas, encontra-se assente na ótica da segurança jurídica colocada sob a égide do Estado de direito e das funções do direito, e permite um interessante diálogo com o tema da segurança/insegurança ontológicas desenvolvido por Anthony Giddens (1994). Este último destaca o papel da confiança e da segurança, presente no desenvolvimento da personalidade e identidade dos indivíduos como elementos fundamentais das sociedades. Ilustra o seu argumento num plano amplo da transformação da modernidade e no plano microssociológico da autoidentidade (Giddens, 1994). A conjugação entre estes dois autores permite uma densificação das relações entre a sociologia e o direito, e o direito e a sociedade lato sensu, deixando antever o modo como a segurança ontológica, na perspetiva de Giddens, se conjuga com a função de segurança jurídica desempenhada pelo direito. 45

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Função de legitimação do poder social A quinta função é a de legitimação do poder social, no sentido em que o direito pode servir para legitimar as decisões de quem tem capacidade e poder para as tomar, os

44 O autor desenvolve a sua reflexão admitindo que a defesa do valor da segurança como pressuposto e função do direito e do Estado, desempenha um lugar importante na tradição contratualista.

quais buscam no direito a justificação, legitimação, aceitação e o consenso em torno das mesmas. No entanto, a função de legitimação do poder social pode ser interpretada de modo mais amplo, isto é, no sentido de que qualquer pessoa que pode ter capacidade de decisão, num determinado momento, recorre ao direito em busca de aceitação, legitimidade e consenso para as suas ações. Neste sentido, podem invocar-se diferentes sistemas normativos e um deles é, naturalmente, o direito (Arnaud e Dulce, 1996:

136-137).

Na sua análise da função de legitimação do poder, isto é, do poder entendido como capacidade de decisão, Vinzenzo Ferrari considera que significa que todos os sujeitos que disponham de capacidade de decisão ou, que desejam ampliá-la, podem fazer uso do direito para alcançar o consenso sobre as decisões que pretendem tomar. Em suma, a expressão não é entendida com referência exclusiva aos que governam e aos que detêm o maior poder político e formal (Ferrari, 1989: 116). O direito, nesta perspetiva, assume a posição de elemento que legitima como legitimans e não legitimandum, mesmo que estas duas posições se misturem facilmente. Contudo, o direito cumpre melhor a sua função legitimadora quando percebido como legítimo. No âmbito da sociologia do direito interessa sobretudo o uso que se faz do direito na função do poder, entendido aqui como variável independente do direito. O conceito de legitimação é também mais amplo e compreensivo, apresentando a vantagem de compreender de forma única toda a modalidade de utilização do direito com base nas decisões humanas, incluindo os casos mais extremos em que os símbolos jurídicos são formulados dependendo da sua função de legitimação (idem).

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Função promocional do direito A sexta e última função assinalada nesta tipologia é a de função promocional do direito, ideia defendida por Norberto Bobbio (1997: 13-32), a qual segundo a leitura que dela fazem Arnaud e Dulce (1996) assenta, quer no incentivo de comportamentos socialmente desejados mediante o estabelecimento de prémios, concessões, vantagens

económicas etc, quer na função distributiva orientada para a repartição de bens económicos e oportunidades sociais. Estas funções surgiram no final da década de 1960 estando associadas ao auge do Estado social e do bem-estar (Arnaud e Dulce, 1996:

137-138). A função promocional do direito está diretamente ligada à de regulação dos comportamentos, já que estes podem ser orientados e regulados de duas maneiras diferentes: reprimindo os comportamentos socias não desejados e impedindo coercivamente a sua realização; ou promovendo os comportamentos socialmente desejáveis, incitando a sua realização. Na perspetiva dos autores, na realidade, mais que uma função em si mesma, estaremos perante uma técnica de regulação de comportamentos e realização de objetivos. A função promocional representaria, então, um tipo de técnica de controlo social utilizada pelo Estado Social ao usar técnicas de “encorajamento”. Tal dá lugar a um tipo de controlo social ativo e preventivo, mediante o qual se tenta favorecer a realização de comportamentos socialmente vantajosos que aspiram conseguir maiores níveis de igualdade e solidariedade entre os constituintes de um grupo social (Arnaud e Dulce, 1996: 138). Contudo, de acordo com os autores, poderá não se estar perante uma “nova” função do direito, já que dadas as suas características de orientação e controlo social apresenta similitude com as técnicas repressivas próprias do direito moderno e do Estado liberal. Tal reforça a tese de que se está simplesmente perante uma técnica diferente mediante a qual também se regulam os comportamentos sociais, e também que não existe uma vinculação intrínseca entre Estado social e a função promocional do direito. O facto de, num determinado momento, o Estado se estruturar como Estado social, levou ao surgimento de novas técnicas jurídicas, mediante as quais o Estado pudesse satisfazer melhor os seus objetivos e finalidades sociais, mas não o aparecimento de funções diferentes. Os autores sustentam que, apesar da crise do Estado social, as técnicas promocionais são utilizadas conjuntamente com técnicas repressivas tradicionais (Arnaud e Dulce, 1996: 138-139).

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4.2 As funções do direito segundo Mauricio Garcia-Villegas e François Ost

Em 1993, Mauricio Garcia-Villegas publicava a sua tese de doutoramento La eficácia simbólica del derecho, na qual, partindo de casos concretos de aplicação do direito na sociedade colombiana, fundamentava teoricamente a noção de eficácia simbólica do direito. Nela lançou as bases teóricas para uma reflexão que veio a aprofundar no livro publicado em 2015, Les Pouvoirs du Droit- Analyse comparée d`études sociopolitiques du droit, onde retoma o tema das funções do direito, apresentadas como dimensões fundamentais da função sociopolítica do direito. Ancorado na ideia dos clássicos da sociologia (Karl Marx, Émile Durkheim e Max Weber) para quem o direito, para além de estar interligado com a realidade e o poder político, era considerado como instrumento de coesão social, identidade coletiva e desenvolvimento económico, Mauricio Garcia-Villegas (2015: 9-10) projeta o seu trabalho como uma sociologia política do direito nos termos em que esta abordagem tem vindo a ser defendida, entre outros, por Jacques Commaille. Na obra mencionada, o autor começa por se reportar à eficácia simbólica do direito, abordando a questão das crenças, do reconhecimento e da coesão comunitária, a partir de duas narrativas: a primeira resulta de uma pequena história contada por Claude Lévi-Strauss que coloca em destaque o poder do xamane pelo seu reconhecimento enquanto tal; a segunda, recolhida de Robert Merton, quando assinala como cerimónias vividas em tribos indígenas, ainda que sem efeitos práticos, cumprem a função de reforçar a identidade de um grupo como expressão coletiva de sentimentos que alimentam a unidade, sendo por essa mesma razão, aparentemente irracionais mas positivamente funcionais (Garcia-Villegas, 2015: 45-46). Com os casos referidos, o autor pretende enfatizar a noção de eficácia simbólica que também é passível de aplicação ao direito, na medida em que normas jurídicas são frequentemente aplicadas para atingir determinados objetivos, mais pelo efeito comunicacional que produzem, do que pelo seu conteúdo. Neste contexto, “a eficácia do

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direito advém mais daquilo que representa do que daquilo que exprime” (Garcia-Villegas,

2015: 46).

Constitui-se a eficácia simbólica do direito como elemento chave para o

entendimento da sua função sociopolítica, sendo necessário distinguir duas dimensões

políticas no direito, uma interna e outra externa (idem: 47). 46

Dimensão interna

Encontra-se ligada à interpretação legítima dos que operacionalizam o direito, não

é estranha aos usos simbólicos do direito e, de acordo com os críticos, é um espaço

político; o político é determinado pelo direito.

Dimensão externa

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Transforma o direito num instrumento claramente político e aberto aos usos

simbólicos dos textos jurídicos; o direito transforma-se num instrumento do político.

Importa sublinhar que o argumento do autor assenta no pressuposto de que a

eficácia simbólica do direito se encontra no poder da palavra e que as palavras são

indissociáveis da mobilidade do sentido. Pode, assim, afirmar-se que o direito é concebido

simultaneamente como um sistema de regulação instrumental e um sistema cultural de

significações em que

a força do direito não reside unicamente na ameaça ou recompensa que promete, ou simplesmente no potencial regulador que representa para a sociedade, mas também na sua capacidade de produzir um discurso que seja entendido como legítimo, verdadeiro, justo, autorizado, etc.” (Garcia-Villegas, 2015:

48).

Nesta perspetiva, admite-se que, enquanto a eficácia instrumental determina

comportamentos pelo seu caráter obrigatório ou pela sua capacidade técnica para regular

46 Convém referir que segundo Mauricio Garcia-Villegas estamos perante uma distinção analítica e que, na prática, não é muito fácil distinguir as fronteiras entre as duas dimensões.

e organizar o real, a eficácia simbólica atinge os seus objetivos pela comunicação de imagens de justiça, de igualdade, de segurança e outros valores encarados como fundamentais para a vida em sociedade (idem: 49). Maurício Garcia-Villegas associa o reconhecimento da dimensão simbólica do direito às reflexões teóricas, sociais e políticas, identificando três modos distintos de abordar a dimensão simbólica. Num primeiro modo, o de visão liberal, a legitimidade decorre no Estado moderno da legalidade, ou seja, do direito que constrói o seu poder no facto de transformar o uso da força num exercício legítimo de autoridade, sendo o poder de legitimação um poder simbólico. Tal conduz a que possa falar da força inerente às normas jurídicas como um dado indispensável para que o poder seja respeitado. O direito transforma-se na linguagem autorizada pelo Estado e, através dela, a sua legitimidade produz-se e reproduz-se (Garcia-Villegas, 2015: 52-53). 47 No segundo modo, do caso da visão marxista, que partilha com a visão liberal o facto de atribuir às normas jurídicas um poder simbólico que reproduz a majestade do poder e o seu caráter legal e justo, considerando, para além disso, que este poder é um poder de doutrinamento que mascara a realidade através de conceitos jurídicos, de onde decorre que como aparelho institucional o direito cria uma falsa consciência ou consciência enganosa da realidade social (idem: 54-55). 48 Finalmente, considera as visões construtivistas. Se as duas visões anteriores têm uma perspetiva instrumental do direito, que remete para os aspetos formais, positivos e comportamentalistas das normas jurídicas (não obstante tudo o que separa a visão liberal da visão marxista), alternativamente, as teorias sociais construtivistas consideram que “a

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47 Na conceção liberal, o poder e o direito existem num estado de simbiose, ou seja, as ações do estado justificam-se pelas normas jurídicas e estas são eficazes quando têm o suporte do poder do Estado, ou seja, a força simbólica ou poder legitimador do direito repousa na força material, no poder efetivo do Estado, numa relação biunívoca. Rousseau, Locke, Weber, Hart e Habermas, entre outros, são pensadores diversificados mas que nas suas reflexões evocam esta visão liberal e jurídica da eficácia simbólica (Villegas, 2015: 53).

48 O resultado de uma dominação política surge no discurso como natural e não construído, pelo que deve ser respeitado. Marx e Engels, a este respeito, consideram o direito como tendo duas caras, ou duas funções: a repressiva e a simbólica, sendo que a primeira, através da força repressiva das normas jurídicas, oculta a segunda, sedimentada na invocação da justiça e dos valores universais. Nesta linha, o direito, enquanto instituição social, é um instrumento da burguesia cujo objetivo é a proteção dos interesses

subjetividade e a objetividade, tal como as instituições e as realidades sociais, vivem uma relação de influência recíproca, marcada pela comunicação e pela cultura” (Garcia-Villegas, 2015: 58-59). Neste enquadramento, o direito é “espaço de construção simbólica entre diferentes posições e interesses que lutam para fixar o sentido dos textos jurídicos” (idem). Ou seja, o que está em causa é a possibilidade do direito produzir significações nas relações sociais. 49 No quadro seguinte, relacionam-se os usos simbólicos e políticos do direito (cf. quadro 3). Segundo o autor, enquanto estratégia, a eficácia simbólica do direito pode diferenciar-se de acordo com o tipo de atores e pela posição política que adotam. A combinação destas duas dimensões origina quatro usos simbólicos do direito.

Quadro 3: Usos simbólicos do direito

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USOS SIMBÓLICOS DO DIREITO

ATORES

VISÕES

CONSERVADORA

PROGRESSISTA

ESTADO

Estatal-conservadora - Utilização das normas jurídicas para fins políticos

Estatal-progressista

(legislador, juízes,

Utilização política do direito para concretização da justiça social

-

funcionários, etc.)

SOCIEDADE CIVIL

Social-conservadora - Utilização do direito de modo conservador na luta por interesses individuais ou de classe

Social-progressista

(indivíduos, associações, movimentos sociais, etc.)

Utilização dos direitos, por parte de grupos sociais de esquerda, como parte de sua estratégia política:

-

 

*emancipação-rutura com a ordem estabelecida *lutas emancipatórias através do direito movimentos sociais progressistas

económicos, através da coisificação ou reificação das normas. Estas são apreendidas pelo todo social como fazendo parte de uma ordem natural, coisas duras e sólidas (Garcia-Villegas, 2015: 54-55). 49 Como todas as teorias também esta é fruto das profundas mudanças que se fizeram sentir no direito ao longo das últimas décadas perda da centralidade da lei; presença dos juízes na vida política; importância crescente do direito internacional dos direitos do Homem; a transnacionalização do direito e dos movimentos sociais, para além de outras. Estas mudanças reforçaram os usos políticos do direito ao mesmo tempo que nos permitem perguntar se “os direitos, interpretados e aplicados pelos juízes, poderão produzir mudança social” (Garcia-Villegas, 2015: 59).

Fonte: Garcia-Villegas, 2015: 66-75

De acordo com os exemplos apresentados, os regimes autoritários da América

latina que pretendem manter uma aparência democrática, revelam um uso do direito de

tipo estatal-conservador, sendo que o uso estatal-progressista do direito ocorre em países

com forte independência judiciária e onde existe uma declaração de direitos abrangente e

“generosa”. Aliás, este contexto é também favorável ao uso social-progressista do direito.

Convém destacar que os dois tipos progressistas de uso do direito, na prática, estão muito

ligados, criando redes jurídicas de apoio e, ao mesmo tempo, prefigurando alianças

simbólicas construtivas entre movimentos sociais e sistemas jurisdicionais (Garcia-Villegas,

2015: 66-75).

A partir das relações entre direito e tempo, François Ost desenvolve uma proposta

sobre as funções do direito. Escorado numa aprofundada investigação onde conjuga o

conhecimento jurídico com o da sociologia do direito, o autor de forma inovadora constrói

um modelo de análise sociojurídico onde a dimensão tempo detém um lugar

fundamental.

É no quadro desta proposta que sustenta a tese

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“que a função principal do jurídico é contribuir para a instituição do social: mais do que interditos e sanções, como outrora se pensava, ou cálculo e gestão, como frequentemente se acredita hoje, o direito é um discurso performativo, um tecido de ficções operatórias que exprimem o sentido e o valor da vida em sociedade. Instituir quer aqui dizer estreitar o elo social e oferecer aos indivíduos os pontos de referência necessários à sua identidade e autonomia. É sob o ângulo do seu contributo para a subtração ao estado natureza e a sua violência sempre ameaçadora, sob o ângulo da sua capacidade de instituição, que o direito será, pois, interrogado” (Ost, 2001: 13-14).

Memória, passado, perdão, presente, promessa, futuro, são elementos da

estrutura conceptual com a qual o autor desenvolve a sua proposta de relação entre o

direito e a sociedade, da qual decorre a ideia de que o direito também desempenha uma função de legitimação do passado, introduzindo segurança e estabilidade de expectativas. Mais recentemente, Ost retoma o tema das funções do direito em intervenção intitulada “À quoi sert le droit?” (2013) a qual foi sistematizada e transcrita por Pauline Dhaem, Olivier Van der Noot e Catherine Xhardez. Partindo desta análise, Ost coloca a questão "para que serve o direito?", na intenção de promover a discussão sobre as funções do direito e suas eventuais finalidades intrínsecas. O autor pretende afastar o risco do essencialismo e a armadilha do funcionalismo por querer considerar a especificidade do jurídico relativamente a outras técnicas de regulação de comportamentos e de conflitos. De acordo com o autor, a armadilha de uma essencialização do direito decorreria, numa perspetiva ontológica, da constatação daquele como um dado natural, necessário e até universal. Ora, este essencialismo, estaria também presente na visão dos que proclamam a morte do direito, de um modo paradoxal, na medida em que esses mesmos críticos, lhe estariam a atribuir até insidiosamente uma essência pré-definida (Dhaem, Van der Noot e Xhardez, 2014: 164). No que respeita à segunda armadilha, a do funcionalismo, ela constata o risco do direito ser concebido em termos de uma análise apologética e integrativa (idem) dado ser indispensável ao bom funcionamento do todo social. Para temperar este enviesamento do funcionalismo, sem dele prescindir na análise das funções do direito, Ost sugere a sua combinação com as teorias do conflito. Justifica esta escolha pelo facto do conflito ser inerente ao direito e seu terreno priviligiado de ação. François Ost define dois modos de encarar a questão inicialmente colocada “para que serve o direito?”: a objetiva ou sistémica e a subjetiva ou actorial, relacionando-os com dois pontos de vista, o interno ou o externo ao direito como se pode conferir no quadro seguinte.

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Quadro 4: Ponto de vista interno e externo

 

APROXIMAÇÃO

APROXIMAÇÃO

 

OBJETIVA/SISTÉMICA

SUBJETIVA/ATORES

PONTO DE VISTA INTERNO

Funções, papéis

Objetivos,

metas,

projetos,

   

finalidades

PONTO DE VISTA EXTERNO

Efeitos/resultados

Usos

Fonte: Dhaem, Van der Noot e Xhardez, 2014: 165

Desenvolve também uma comparação entre funções e finalidades do direito e, na sua análise, podem ser consideradas segundo duas hipóteses alternativas: as finalidades poderiam ser vistas como uma forma de funções, mais estáveis e por isso menos contingentes; as finalidades, posto que decorreriam de uma natureza mais ideal do que a das funções, seriam, pelo contrário, mais contingentes do que estas, particularmente no que respeita ao contexto histórico-cultural do qual as ideias são geralmente tributárias (Dhaem, Van der Noot e Xhardez, 2014: 166). A acrescentar, na contraposição entre funções e finalidades está o caráter empírico das funções e o filosófico das finalidades (cf. quadro 5).

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Quadro 5: Ponto de vista interno e externo (2)

 

APROXIMAÇÃO

EMPÍRICA/DE

APROXIMAÇÃO

FILOSÓFICA/DE

PRIMEIRO GRAU

SEGUNDO GRAU

PONTO DE VISTA INTERNO

Funções

Finalidades intrínsecas

PONTO DE VISTA EXTERNO

Efeitos

Finalidades extrínsecas

Fonte: Dhaem, Van der Noot e Xhardez, 2014: 168

Seguindo o pensamento de Ost, a identificação das funções do direito é a questão fundamental para determinar para que serve o direito, sendo organizadas da seguinte forma - formal/processual e função material (cf. quadro 6).

Quadro 6: Funções do Direito

FUNÇÕES DO DIREITO

F UNÇÕES DO DIREITO

FORMAL/ PROCESSUAL

MATERIAL

*Permite a “encenação” a partir de “ debate argumentativo” e jurisdicional sobre os interesses, direitos ou valores que se vão fazer valer e se confrontam no corpo social

*

Baseada

na

metáfora

do

jogo

e

com

enquadramento antropológico

*

Discriminação

de

papéis

dos

jogadores:

 

quem é

quem;

quem

faz

o

quê;

onde

e

*Compete ao jurista assegurar a regularidade dos procedimentos, o respeito pelos prazos; o contraditório; o respeito pelos direitos da defesa, entre outros aspetos.

quando; para quem

 

*

Esta função é assegurada na medida em

que o direito encoraja, impõe ou interdita os

 

“papéis tipo”

*Com dimensão reflexiva

O direito seria a medida mais ou menos rígida das ações dos sujeitos

*

Nota: Esta dicotomia funcional seria coordenada por uma metacategoria - FUNÇÃO DE COORDENAÇÃO - a que competiria uma definição de “ordem global”

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Fonte: Quadro elaborado a partir de Dhaem, Van der Noot e Xhardez, 2014: 169-170

O discurso de Ost encara, de seguida, o que designa por “finalidades intrínsecas do direito”, o ADN do direito, na medida em que garante a sua persistência no que é. Na sua tentativa de determinar a especificidade do jurídico, considera isoladamente e em diálogo, que três condições são determinantes: 1) compete ao direito assegurar, no enquadramento de um jogo social e tomando em linha de conta os diferentes interesses e forças em conflito, o equilíbrio; 2) o direito deve impor o equilíbrio através da coação; 3) e deve, ao mesmo tempo, permitir um questionamento e reflexão relativamente às soluções encontradas (Dhaem, Van der Noot e Xhardez, 2014: 169). Identifica a este respeito três finalidades intrínsecas do direito que se interligariam às três grandes alegorias construtoras da imagem da justiça: a balança, a espada e a venda (cf. quadro 7).

Quadro 7: Finalidades intrínsecas do direito

 

FINALIDADES INTRÍNSECAS DO DIREITO

EQUILIBRAR/ARBITRAR

ESTABILIZAR/COAGIR

AUTO-

DISTANCIAR/RE-

DISCUTIR

Assegurar a integração social

Estabelecer regras que assegurem

Sensibilidade do direito fac

Compatibilizar

coexistência pacífica

a contextos diferenciados casos particulares

Propiciar a confiança

Legitimar

Projetar solução para a fragilidade d humano

Racionalidade jurídic afastada da certeza

Discussão; reflexão

BALANÇA

ESPADA

VENDA

 

ALEGORIAS

Fonte: Quadro elaborado a partir de Dhaem, Van der Noot e Xhardez, 2014: 170-172

73
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4.3 As novas funções do direito no quadro da globalização

As transformações e as dinâmicas da sociedade, nomeadamente as que estão associadas aos processos de globalização, têm constituído um forte desafio aos estudos da sociologia do direito no que diz respeito ao estudo das funções desempenhadas por este perante os novos cenários sociais, culturais, económicos e políticos. Assim, na ideia do direito vis-a-vis, a sociedade global tem estado na origem de uma diversidade de abordagens e perspetivas da sociologia do direito que passa pelos estudos pós-coloniais acerca do direito, pela revisitação do paradigma do pluralismo legal e pelas funções do direito e da regulação na modernidade tardia e na sociedade de risco. São, por isso, muitos os pontos de partida teóricos que podem estar na base de uma revisitação das funções desempenhadas pelo direito perante uma multiplicidade de transformações provocadas pelos processos de globalização e pelas crises que lhe estão associadas. A título ilustrativo refira-se o trabalho de Boaventura de Sousa Santos que refletiu abundantemente sobre estas problemáticas, chamando a atenção para a forma como perante os binómios “emancipação – regulação”, “globalização hegemónica - globalização contra-hegemónica”, o direito se pode constituir como mecanismo de transformação do poder, como através da sua mobilização democrática e emancipatória, se podem criar projetos alternativos contra o colonialismo e o capitalismo. Também o pluralismo jurídico sofreu um novo estímulo ao constituir uma plataforma de análise e interpretação das funções do direito no âmbito da sociedade

global. Neste sentido, os estados nacionais e o seu direito tendem a ser, cada vez mais, desafiados por formas privatizadas de produção e aplicação do direito, como sucede com

a lex mercatória, com as novas normatividades produzidas pelos grandes conglomerados

das empresas multinacionais, ou mesmo as novas formas de governação como a do “método aberto de coordenação” da União Europeia. É no quadro destas transformações que, segundo José Eduardo Faria (2008: 71 e ss), se assiste à emergência de novas formas e funções do direito marcadas pela desformalização dos tradicionais procedimentos de elaboração legislativa. A progressiva redução do grau de imperatividade do direito positivo, provocada pelos programas de flexibilização, deslegalização e desconstitucionalização, segue a par e passo novas esferas de poder e de normatividade com destaque para os poderes fáticos e dos não eleitos. A financeirização da economia globalizada acaba também por ter um efeito corrosivo sobre as tradicionais funções do direito fazendo com que autores como Gunther Teubner (2011) acabem por considerar que os mercados têm funções metaregulatórias semelhantes às dos tribunais constitucionais. De destacar que, no âmbito destas transformações, serão as funções anteriormente estudadas de proteção e segurança desempenhadas pelo direito que mais ficam em causa, assistindo-se ao radical enfraquecimento do direito do trabalho

e à regressão dos direitos fundamentais tutelados pelo direito positivo. Na ótica de Jacques Commaille (2016: 198-199), as novas funções do direito ligam-se, também, à emergência do fenómeno das cidades globais. Estas afirmam-se como palcos de novos conflitos sociais e políticos, enquanto locais de exercício do poder financeiro globalizado e, ao mesmo tempo, catalisadores do desenvolvimento de uma “sociedade civil mundial”, protagonista de novas formas de mobilização política que utiliza recursos jurídicos para promover causas transnacionais. As “cidades globais” criam uma “nova cidadania” ou diversificam práticas de cidadania, resultantes do facto de serem constituídas por populações marcadas pelo caráter fragmentário e diversificado, gerador de reivindicações e da constituição de novos direitos. No entanto, estas novas funções do direito, num contexto de globalização, escondem conceções, posições políticas e ideologias fortemente antagonistas. Neste

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quadro interpretativo, a exigência de direitos universais aparece associada à prioridade de instaurar uma “governação global” tendente a dar resposta a uma “hegemonia global”, numa clara lógica neoliberal mais preocupada com os imperativos de mercado do que com a consecução da justiça social ou a luta contra a exclusão social. A universalização estaria, portanto, ao serviço de mecanismos de hegemonização, o que implica, a contrário, uma “ globalização contra-hegemónica”, radicada em iniciativas e estratégias operacionalizadas por atores sociais eventualmente ancorados em contextos sociais e culturais específicos, saídos da sociedade civil através de movimentos sociais e no quadro de mobilizações coletivas.

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5. Legalidade e legitimidade: o questionamento das teses liberais da convergência

5.1 Questionamento de partida

As questões da legalidade e da legitimidade e da relação que entre ambas se estabelece são temas clássicos para as disciplinas cuja reflexão incide no estudo da política, do poder e do direito. 50 Através da sua análise visibiliza-se o modo como se torna essencial que a ordem legal, que organiza e justifica o exercício do poder de uma sociedade, se torne justa e moralmente partilhada pelos membros da comunidade. As abordagens convencionais dos juristas positivistas tendem a associar legitimidade e legalidade e, em muitos casos, privilegiam a legalidade por relação à legitimidade.

50 A sociologia política e do direito têm uma longa tradição de análise do fenómeno da legitimidade e da legalidade, o qual reenvia, como se mencionou, para a questão da aceitação ou da recusa social das decisões de poder e de comando. Deste modo, estão em causa os mecanismos que envolvem o poder e os valores que possuem uma legitimidade que torna aceitável o poder para os indivíduos e para os grupos. De uma forma sinóptica, pode referir-se que, para Parsons, a legitimação é um processo de mediação entre os valores e a ação social, distinção que será retomada mais tarde por Habermas, para quem a legitimação é a resposta social às exigências que garantem a integração social.

É conhecido o entendimento formalista e positivista sustentado por Hans Kelsen

para quem o tema da legitimidade se restringe à mera consequência da ordem jurídica

posta. 51 Para Kelsen

a legitimidade «está intimamaente ligada ao princípio da eficácia. Para ele, a validade da nova ordem jurídica (…) está em sua eficácia, ou seja, em termos estritamente jurídicos, a norma jurídico, para ser válida, deve produzir efeitos (…) a eficácia de uma ordem jurídica é apenas uma das condições de sua validade, e não o seu fundamento (…). O fundamento último de validade de uma ordem jurídica (…) segundo Kelsen, reside na norma fundamental pressuposta»” (Faria apud Wolkmer, 1994: 182).

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Kelsen acaba, assim, por confundir legalidade e legitimidade na medida em que a

legitimidade se dilui na legalidade porque o Estado e o Direito são unos.

As opções teóricas aqui apresentadas alternativamente rompem com o postulado

da convergência entre legalidade e legitimidade, retomando-se a tradição de Max Weber

que estabeleceu diferentes formas de conexão entre as duas categorias. Weber tem o

mérito de relacionar legitimidade e legalidade tendo presente a existência de uma

legitimidade apoiada na racionalidade da lei na modernidade mas, também, outras formas

de legitimidade assentes na religião, tradição, carisma e emoções. A abordagem

sociológica e empiricamente informada de Max Weber ultrapassa a fundamentação

normativa e formal de Kelsen.

A relação entre legalidade e legitimidade deixa de ser necessariamente

convergente, assumindo antes um estatuto analítico problematizante. É com base nele

que se torna evidente, de acordo com José Eduardo Faria (1978: 70), que

"a diferença fundamental está no fato de que, enquanto no caso

da força [legalidade estrita] a ordem não é legítima nem a submissão obrigatoriamente um dever, na hipótese da dominação

a obediência [legalidade com legitimidade] sustenta-se num

51 Outra problemática emerge da relação entre a legitimidade e o processo eleitoral. A dessacralização da função eleitoral enquanto fonte de legitimação esteve sempre presente nas contraposições entre o grau de consenso político capaz de assegurar a obediência sem necessidade de recorrer ao uso da força (a não ser em casos esporádicos) e a contestação da legitimidade por diferentes forças sociais, como as da oposição aceitando “as regras do jogo”, por um lado, e as diferentes manifestações dirigidas contra a ordem instituída, desde os movimentos revolucionários até às atuais revoltas dos indignados e de outros movimentos de contestação social, como o sindical, por outro.

critério externo aos próprios governantes, ou seja, o reconhecimento e assentimento dos governados".

Tendo presente, a tensão entre as esferas do político, do jurídico e do poder,

segundo a proposta de Norberto Bobbio (1986: 674)

"Na linguagem política, entende-se por legalidade um atributo e um requisito do poder, daí dizer-se que um poder é legal ou age legalmente ou tem o timbre da legalidade quando é exercido no âmbito ou de conformidade com leis estabelecidas ou pelo menos aceitas. Embora nem sempre se faça distinção, no uso comum e muitas vezes até no uso técnico, entre legalidade e legitimidade, costuma-se falar em legalidade quando se trata do exercício do poder e em legitimidade quando se trata de sua qualidade legal: o poder legítimo é um poder cuja titulação se encontra alicerçada juridicamente; o poder legal é um poder que está sendo exercido de conformidade com as leis. O contrário de um poder legítimo é um poder de fato; o contrário de um poder legal é um poder arbitrário".

No mesmo sentido, José Adelino Maltez afirma

“A legitimidade difere da legalidade, da relação do poder com a lei estabelecida, exigindo um padrão superior que permita considerar certas leis como injustas, tendo mais a ver com a conformidade relativamente ao direito do que com a conformidade face à lei, como dizia Carl Schmitt. Se a legalidade é um mero requisito do

exercício do poder, a justificação do respetivo exercício, já a legitimidade é o requisito da titularidade do poder, a justificação

(in

do

m)”.

seu

título

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De uma forma sintética pode, assim, considerar-se legítimo algo conforme ao

direito (legalidade jurídica), algo justo ou lícito (legalidade moral) e algo verdadeiro ou

autêntico (legalidade científica) (Ródenas, 1990: 76). A delimitação semântica de

legitimidade e legalidade deve ser acompanhada por uma interpretação sociojurídica dos

fenómenos onde estas categorias se definem pelos seus contrários, como poder de facto e

poder arbitrário, ou das situações em que as dinâmicas da sociedade e dos quadros

normativos conduzem a novos entendimentos dos seus conteúdos.

A força material do poder, como atestado pelas evidências históricas e sociológicas, não é suficiente para fundar uma ordem política e jurídica. Ao poder político ou jurídico está subjacente “uma condição de valores consensualmente aceito e que refletem os interesses, as aspirações e as necessidades de uma determinada comunidade” (Wolkmer, 1994: 179). Deste modo, o poder relaciona-se com os processos de dominação social, aceitação e obediência coletiva e com a justificação de estruturas normativas. Esta é a questão que a problematização da temática legitimidade e legalidade coloca. Ambas expressam genericamente uma conduta, práticas e realidades, num processo de compatibilização com “a existência e a submissão a um corpo sistematizado de leis” (idem).

Analisam-se de seguida diferentes perspetivas relevantes para a discussão em torno das combinações entre legalidade e legitimidade.

5.2 O contributo de Max Weber

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Como tive oportunidade de refletir noutro lugar (Ferreira, 2014: 250-251), Max Weber é um clássico da sociologia cuja obra permanece central para a interpretação das complexas relações existentes entre poder, legitimidade e legalidade. Weber, ao definir o poder como “a possibilidade de impor a vontade sobre o comportamento dos outros”, considerou que este estará presente na maioria, senão em todas as relações sociais (Weber apud Bendix, 1986: 232). O autor identifica a existência de dois tipos contrastantes de poder que se revelam de especial interesse para as ciências sociais: “o poder originário de uma constelação de interesses que se desenvolve em mercado formalmente livre e o poder originário da autoridade estabelecida que atribui o direito de mandar e o dever de obedecer” (Weber apud Bendix, 1986: 232). É neste último sentido que Max Weber utiliza o termo “dominação” como sinónimo de “poder autoritário de comando”. No caso do primeiro, o poder é definido como “fáctico” e a subordinação resulta da submissão livre do indivíduo a esse poder. No segundo caso, o do “poder autoritário de comando”, ocorre a necessidade da justificação do seu exercício através de processos de legitimação (Weber apud Bendix, 1986: 232).

Ainda de acordo com Max Weber, a vontade manifesta (comando) do governante ou governantes pretende influenciar a conduta de uma ou mais pessoas (governados) e

realmente influencia-a de tal modo que a sua conduta, a um grau socialmente relevante, ocorre como se o governado tivesse feito do conteúdo da ordem a máxima a sua conduta (Weber apud Bendix, 1986: 232).

Os temas da dominação, do poder e da legitimidade podem ser decompostos em 5

elementos analíticos: 1) um indivíduo que governe ou um grupo de governantes; 2) um indivíduo ou um grupo que seja governado; 3) a vontade dos governantes de influenciar a

conduta dos governados e a expressão dessa vontade (ou um comando); 4) prova de influência dos governantes, em termos do grau objetivo de obediência ao comando; 5) prova direta ou indireta dessa influência, em termos da aceitação subjetiva com que os governados obedecem ao comando (Bendix, 1986: 233).

A Weber fica ainda a dever-se a identificação da dimensão subjetiva da

legitimidade ao articular esta com uma conceção de poder que se acredita ser legítimo (Ferreira, 2014: 251). As ordens legítimas podem ser classificadas de acordo com as motivações dos que obedecem, distinguindo-se três princípios de dominação por forma a justificar o poder do comando: a dominação legal-racional, a dominação tradicional e a dominação carismática. Weber clarifica ainda o que pode ser considerada uma “ordem legítima” ao distinguir a mesma da sua validade. Uma ordem tornar-se-á mais válida quanto maior for a probabilidade da ação que orienta estar assente na crença da sua legitimidade. Em suma, de acordo com a leitura que aqui se faz de Max Weber podem identificar-se duas dimensões constitutivas da noção de legitimidade: ultrapassa o reconhecimento da coação como condição básica do conceito de poder “na medida em que busca nas relações entre as condutas sociais e os valores de uma determinada conexão que traduza as justificativas internas que levam os governados a aceitar os comandos e as obrigações [políticas e] jurídicas impostas pelos governantes” (Faria, 1978:

39); e considera a legitimidade como uma crença subjetiva partilhada, em torno da qual os indivíduos acreditam subjetivamente que as perceções das várias expectativas de acordo

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com um comportamento aceitável são elas próprias racionais, tradicionais ou habituais (Sciulli, 1992: 31).

5.3 A abordagem de Elias Diaz: legitimidade e poder

Num plano muito geral, a questão é analisada por alguns cientistas políticos como reflexo de uma teoria “dominante do poder” e sua valorização no que se refere à autoridade, dominação, soberania e obediência. Elias Diaz (1978), numa síntese que combina diferentes tipos de análise, desenvolve uma abordagem partindo do pressuposto de que o sistema de legalidade se realiza sempre a partir de uma determinada conceção do mundo, de um determinado sistema de valores ou sistema de legitimidade. Daí que se possa conceber que existam legitimidades mais democráticas ou menos democráticas, mais libertadoras ou mais opressoras, mais propensas a salvaguardar desenvolvimento humano e de valores como a dignidade, liberdade, igualdade etc. Deste modo, propõe um roteiro de organização dos estudos, versando a legitimidade e a legalidade, diferenciado entre três níveis ou setores (cf. quadro 8). O primeiro, o da ciência do direito que tem como zona central de trabalho o direito válido. É o nível de análise da legitimidade legalizada assente na análise da interpretação e aplicação do sistema normativo vigente e, por outro lado, na descrição e explicitação do sistema de legitimidade incorporado nesse sistema de legalidade. O segundo, o da sociologia do direito que tem como elemento central de trabalho o direito eficaz. É o nível de análise da legitimidade eficaz. Investiga a eficácia social do direito, bem como, a constatação dos sistemas de legitimidade criados ou aceites por uma coletividade ou por diferentes grupos ou classes da mesma. Finalmente, o da filosofia do direito, a qual tem como zona central de trabalho o direito justo. É o nível de análise da legimitidade justa ou crítica. Trata-se de investigar os critéirio de determinação e de justificação do direito fazendo simultaneamente a crítica

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quer do direito válido, quer do direito eficaz, bem como, da legitimidade legalizada e da legitimidade eficaz (Diaz, 1978: 20-21).

Quadro 8: Legalidade e Legitimidade

 

Ciência do direito

Sociologia do direito

Filosofia do direito

Legalidade

Direito válido (validez do direito)

Direito eficaz (eficácia do direito)

Direito

justo

(justificação

do

   

direito)

Legitimidade

Legitimidade

Legitimidade eficaz

Legitimidade crítica

legalizada

Fonte: Diaz, 1978: 20-21

5.4 David Held e o continuum de legitimidade

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81

Partindo de pressupostos semelhantes aos de Elias Diaz, relacionando legitimidade com diferentes conceções do mundo, encontra-se a perspetiva de análise em torno da noção de legitimidade de David Held que se afigura especialmente interessante, quer do ponto de vista expositivo, quer enquanto estratégia de teorização. Este admite que a noção de legitimidade pode ser decomposta analiticamente ao longo de um continuum constituído por sete tipos de obediência, concordância, consentimento e acordo. 52 Embora o autor considere somente os tipos 6 e 7 como or-

52 Como referi noutro lugar (Ferreira, 2016: 256), o autor considera a experiência empírica democrática de modo a explorar as tensões entre o princípio da autonomia de indivíduos e a possibilidade do seu constrangimento. Partindo de um entendimento liberal de autonomia, trata-se de observar as relações de poder existentes para compreender as condições fundamentais para a participação política e, assim, identificar formas de legitimação que se lhe encontram associadas. Held fala num mecanismo analítico que ajuda a identificar modos de aceitação ou conformidade em relação aos acordos políticos e seus resultados. De acordo com o autor, trata-se de uma experiência acerca do pensamento democrático que tem como objetivo evidenciar as condições de uma autonomia ideal, ou seja, as condições, os direitos e deveres que as pessoas aceitariam como necessários para que o seu status correspondesse à afirmação de membros igualmente livres na sua comunidade política. É uma investigação que parte do abstrato para

dem política legítima e atribua ao tipo 5 um estatuto ambíguo 53 , no quadro do que aqui se pode definir como “normalidade democrática” e Estado social de direito, nas atuais condições de excecionalidade político-jurídica, admite-se que qualquer um dos tipos se encontra num continuum de legitimidade do Estado democrático de exceção.

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Figura 6: Tipos de obediência, concordância, consentimento e acordo

Acordo Acordo Aquiescência Acordo Coerção Tradição Apatia prático normativo pragmática condicional
Acordo
Acordo
Aquiescência
Acordo
Coerção
Tradição
Apatia
prático
normativo
pragmática
condicional
normativo
ideal
1
2
3
4
5
6
7

Fonte: Held (1989: 102).

Na figura 7 identifica-se a existência de sete razões e motivações para obedecer a um comando, conformar-se com uma regra, ou concordar ou consentir alguma coisa: (1) coerção; (2) tradição; (3) apatia; (4) aquiescência pragmática; (5) acordo condicional (ou aceitação instrumental); (6) acordo prático normativo; e (7) acordo normativo ideal (cf Ferreira, 2014: 258). Quanto à “coerção”, significa que as pessoas têm que aceitar ou

relações de poder existentes, de modo a revelar as condições capacitantes fundamentais para uma participação política e, por isso, para a legitimação de regra (Held, 1995: 160-161). 53 Segundo David Held, só os tipos 6 e 7 da escala são legítimos, dado que a legitimidade implica que as pessoas sigam as regras e as leis por as considerarem acertadas, corretas e justificadas (Held, 1989:

conformar-se com certas circunstâncias políticas dado não haver qualquer outra alternativa. No que se refere à “tradição”, trata-se de agir como sempre se agiu, concordando e submetendo-se às circunstâncias. A “apatia”, por seu turno, expressa indiferença ou despreocupação quanto às decisões políticas e, na mesma linha, a “aquiescência pragmática” aplica-se às pessoas que, embora não concordem com a situação, não conseguem ver uma alternativa, aceitando as condições como se fosse o que já estava destinado. O “acordo condicional” significa que, embora não estejam satisfeitas com as opções políticas, decidem concordar com elas, pois daí vão retirar algum tipo de benefício pessoal. O “acordo prático normativo” caracteriza-se por uma decisão que se considera correta, apropriada e justa, tanto como indivíduos quanto como membros de uma coletividade, dada a informação disponível naquele determinado momento. Por último, o “acordo normativo ideal” assume-se como uma situação na qual são dadas todas as informações disponíveis, e mesmo as alternativas existentes, mas se concorda com as decisões tomadas (cf. Held, 1995: 161).

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5.5 O “novo espírito do capitalismo” como fonte de legitimidade

Podem assinalar-se abordagens macrossociológicas orientadas para a identificação da articulação entre o Estado e os mecanismos de legitimidade e controlo social, enfatizando a importância do mesmo em todo este processo. O Estado é, assim, central como mecanismo de controlo social no quadro do capitalismo, quer se assuma como burocracia centralizada, quer enquanto sujeito das relações entre Estado, capital e trabalho no quadro das teorias neocorporativistas, ou enquanto sujeito da relação com os grupos de interesse no quadro das teorias do pluralismo político. São estes mesmos mecanismos, mais ou menos informais, e mais ou menos institucionais, de controlo e legitimidade social, que contribuem para a manutenção e reprodução da legitimidade do sistema capitalista. Outros autores falarão, ainda, em captura de interesses, em formas de autorregulação, de governação privada (cf. Moreira, 1997), em diferentes níveis de negociação (macro, meso e micro) e em poderes fácticos e matrizes anónimas de governação (Teubner, 2009), enquanto fontes de legitimidade

decorrentes da participação dos atores sistémicos “controlados pelas regras de jogo” ou manipulando as mesmas. Luc Boltanski e Ève Chiapello (1999), com a sua obra Le nouvel esprit du capitalisme (O Novo Espírito do Capitalismo), captam a emergência de uma nova configuração ideológica nos termos da qual a literatura da gestão e o discurso neoliberal dos anos 1980 e 1990 se constituíram em novas fontes de legitimidade e de legalidade. É no quadro da sua análise dos regimes de ação e de justiça que estabelecem a existência da passagem das formas ilegítimas de acumulação para formas legítimas. A destituição da relação salarial fordista e a sua deslocação para as diferentes modalidades de trabalho flexível ou precário corresponde, assim, a um processo de construção social da realidade associado ao discurso da justiça, do direito, da legitimidade e da generalidade. Segundo Boltanski e Chiapello (1999), o espírito do capitalismo teria uma dupla e contraditória função: por um lado, limitar a acumulação (impondo-lhe imperativos morais); por outro lado, permitir o envolvimento subjetivo das pessoas no esforço produtivo. A cooptação e adesão intersubjetiva às formas de legalidade e legitimidade desta nova realidade capitalista encontram, nas funções sociais do direito, um elemento simbólico de enorme relevância, considerando-se a sua capacidade de fixar publicamente regras gerais e princípios de regulação que autolimitam o “novo espírito do capitalismo”. No quadro da presente discussão, o problema coloca-se na medida em que o lugar ocupado pelo direito acompanha o movimento de deslocação das fronteiras do legítimo e do legal, contribuindo deste modo para a prospetiva de novas formas de legalidade e de legitimidade assentes em “provas de realidade” e justificações morais. Por exemplo, e a título ilustrativo, é por esta razão que a dissonância cognitiva e normativa resultante do confronto entre o projeto do direito do trabalho enquanto protetor dos trabalhadores e a sua aplicação à realidade laboral concreta, marcado por uma legitimidade de base mercantil e um uso ilegal do direito, pode deixar de ser um problema. Os mecanismos de justificação do capitalismo, como sucedeu nos períodos anteriores, poderão criar um novo regime de ação e de justificação onde a realidade fáctica da aplicação do direito do

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trabalho se institucionaliza como nova fonte de legalidade convergente com a legitimação das necessidades do capitalismo. Boltanski e Chiapello convergem com Erhard Friedberg (1995: 9) quando este refere que atravessamos um momento onde a regulação voluntária dos comportamentos através da regra e da lei perdeu em toda a parte a sua legitimidade a favor do livre jogo das forças e das iniciativas, tendo por referência a desregulação e o neoliberalismo como novas fontes de direito e de legalidade. Está-se perante uma fórmula onde o direito pode ser utilizado para um fim diverso daquele para que foi criado, constituindo a base de um modelo regulatório que combina a não aplicação, ou a aplicação seletiva do direito. Estar-se-á a assistir a uma utilização perversa da propensão do direito do trabalho para acompanhar as mudanças dos entendimentos sobre os padrões político-jurídicos de legitimidade e legalidade dos fenómenos laborais.

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5.6 A complementaridade entre Niklas Luhmann e Jürgen Habermas

De acordo com Pierre Guibentif, o conceito de legitimidade pode ser, ainda, observado sob a perspetiva conjunta do trabalho de Habermas e Luhmann. Guibentif (2010) assinala a complementaridade teórica entre ambos, a qual pode ser organizada de acordo com quatro perspetivas, das quais se destacam duas. A primeira corresponde ao que Habermas denomina de perspetiva participante (participant’s perspetive), referindo-se à situação em que alguém pode estar convencido, após uma discussão racional sobre a situação de uma experiência concreta, de que existem razões válidas para aceitar uma certa ordem social ou, em particular, uma determinada regra. A segunda deriva da análise de Luhmann e do seu trabalho Legitimação pelo procedimento. Os procedimentos (procedures) são, aqui, mecanismos facilitadores da aceitação por parte dos indivíduos das regras em vigor, dado que outras pessoas também as aceitam, tornando mais difícil a oposição a essas regras uma vez que as pessoas contra terão muita dificuldade em encontrar aliados (cf. Guibentif, 2010: 80).

Niklas Luhmann também refere o papel desempenhado pelo direito na função de legitimação do poder social, outorgando que as regras jurídicas, que estabelecem competências e procedimentos para a tomada de decisões, cumprem uma função legitimadora uma vez que o poder se converte em direito através delas (Arnaud e Fariñas Dulce, 1996: 137). Quanto a Jürgen Habermas, deve ainda referir-se que o seu discurso teórico a propósito da relação entre legitimidade e legalidade passa por reconhecer que o direito pode formalmente ser concebido como a institucionalização de um discurso prática acerca de normas. Habermas acompanha Weber no entendimento da importância das características formais do direito moderno, mas também reconhece que a racionalização do direito não esgota a dimensão normativo do direito. Segundo Mathieu Deflem (2008: 165), Habermas ultrapassa a tensão weberiana entre legitimidade e legalidade ao defender que o direito moderno, mesmo quando é formalmente promulgado pela autoridade política e por elas aplicado, continua a requerer legitimação popular de modo a que seja reconhecido como válido.

5.7 A abordagem de Hakan Hydén

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Hakan Hydén, conhecido sociólogo do direito da actualidade, desenvolve uma proposta de análise das combinações entre legalidade e legitimidade articulando-as com as dimensões interna e externa do direito. Neste caso, a dimensão interna do direito diz respeito aos princípios e às normas, e a dimensão externa diz respeito às funções e consequências do direito. O objetivo e a centralidade da perspetiva interna estão relacionados com o estado de direito e com a legalidade. A argumentação e os princípios orientadores são inspirados por objetivos como a coerência e a consistência do sistema normativo e a racionalidade é orientada por valores no sentido de Weber. O contraponto à dimensão normativa encontra-se na dimensão funcional direcionada pela adequação/adaptabilidade e funcionalidade. A diferença entre estas duas dimensões pode ser representada pela distinção entre legalidade (a dimensão interna) e a legitimidade (a dimensão externa) (Hydén, 2008: 18). Segundo o autor,

mesmo que a lógica do direito seja dedutiva, o entendimento do direito beneficia em saber qual o propósito da regulação. O direito nunca existe sobre um vacum social, uma certa tarefa é alcançada através da regulação jurídica. Por isso, o direito é sempre um compromisso entre estas duas dimensões, a interna e a externa, que assumem respetivamente, neste caso, a figura da legalidade e a figura da legitimidade. De acordo com Hydén, uma imagem equilibrada ou “ponto ótimo” da legalidade e da legitimidade é assinalada pelo círculo da figura abaixo representada. Por exemplo, em contrapartida, pode considerar-se que no caso do direito de exceção ocorre uma sobreposição entre os eixos da legitimidade e da legalidade o que configura na linguagem do autor a situação de um “subótimo” (cf. figura 8).

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Figura 7: O direito é um compromisso entre as duas dimensões, entre a legalidade e a legitimidade”

Ética
Ética

Segurança material legal

Legitimidade

Funções

Consequências

Adequação/proporcionalidade

Princípios e regras

Legalidade

Segurança formal legal

Estado de Direito

Fonte: Hydén, 2008: 18

O modelo heurístico proposto pelo autor permite refletir sobre a relação entre direito e sociedade, levando em consideração a dimensão temporal e o desenvolvimento social. Admite-se que quanto mais estável e homogénea é ou for uma sociedade, menor será a dificuldade em combinar as duas dimensões. Assim, quando uma sociedade ou um setor específico da mesma é estável e bem conhecido, o risco do gap entre as duas dimensões será menor. Em contrapartida, nas situações em que os aspetos normativos e /ou cognitivos da sociedade estão sob transformação, o sistema de tomada de decisão encontra-se sob stress, pelo que nestas situações o risco de sobreposição de uma dimensão sobre a outra é maior (Hydén, 2008: 20).

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5.8 Legalidade e legitimidade: a abordagem da sociologia das emoções

Pode à primeira vista parecer contraditório pretender relacionar o direito com as emoções. Na raiz desta incomodidade está a dicotomia nos termos da qual o direito surge associado à ciência jurídica com as suas marcas de racionalidade e instrumentalidade, onde pontuam o silogismo jurídico e a subsunção jurídica através da qual se enquadra o caso concreto à norma legal em abstrato; enquanto as emoções parecem remeter para o irracional, o afetivo, e o subjetivo, o que pode contagiar as decisões jurídicas e desestabilizar a ordem política. Contudo, o argumento aqui sustentado é outro, assentando na ideia de que se estabelece uma estreita relação entre direito, legitimidade e emoções. A viragem para as emoções tem ocorrido em diferentes áreas do conhecimento social, da geopolítica 54 e da ética (Camps, 2012; Nussbaum, 2012, 2013). Também a

54 A este propósito conferir Moïsi (2015). Ver também Kurasawa (2007).

sociologia das emoções 55 procede à identificação da pertinência das mesmas na vida social e na teoria sociológica. Esta perspetiva defende o entendimento das emoções quer enquanto efeito e causa social, quer enquanto elemento explicativo e significativo para a constituição das relações, instituições e processos sociais (Barbalet, 2001: 22-23). A sociologia das emoções reconhece que o comportamento e as interações humanas são constrangidos pela posição ocupada pelos indivíduos nas estruturas sociais orientadas pela cultura (Stets e J. Turner, 2008: 32-46) e pelo sistema simbólico-cultural. As singularidades das diferentes perspetivas teóricas no estudo da sociologia das emoções reconhecem-se no modo diferenciado como combinam as emoções com a interação entre as dimensões culturais e sociais das sociedades 56 . No campo da sociologia do direito pode referir-se a abordagem de Leon Petrazycki aos fenómenos jurídicos relacionando-os com diferentes tipos de impulsos emocionais 57 .

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55 Na sociologia, o estudo das emoções constitui um campo de especialização, emergindo nas teorias contemporâneas nos anos 1970 (Kemper, 1978; Heise, 1979; Hochschild, 1979). Desde então, o estudo das emoções tornou-se num tópico de investigação interdisciplinar, dando origem a uma extensa literatura que pode ser conferida na obra de síntese Handbook of emotions (Lewis et al., 2008).

56 A este propósito refira-se o trabalho de Randall Collins (1975), que promove um renovado interesse sociológico pela emoção. Numa perspetiva teórica da emoção enquanto objeto merecedor de preocupação social e objeto sociológico, destacam-se diferentes perspetivas, como as de Theodore Kemper (1978), Harlie Hochschild (1983) e Norman Denzin (1984).

57 A perspetiva de Petrazycki parte da premissa básica que as teorias do direito precisam de ser ancoradas sob uma visão normativa ou realista. De acordo com o autor, os fenómenos jurídicos são “processos psíquicos”, os quais incluem as categorias de vontade ativa/manifesta, conhecimento passivo, emoções passivas e impulsos bilaterais. Os impulsos são bilaterais porque referem-se a uma experiência passiva de alguma coisa à qual um ímpeto responde ativamente. Os impulsos pressupõem ação/comportamento, particularmente quando são intensos. A maior parte dos impulsos no dia a dia são relativamente fracos e inconscientes, mas certas condições como o neutralizar um impulso e o que o provoca, podem fortalecer os mesmos. Certos impulsos, tais como a fome e o medo conduzem a um certo tipo de comportamento, enquanto que outros, como por exemplo uma ordem, podem produzir diferentes tipos de comportamento dependendo do seu conteúdo (Deflem, 2008: 79). Entre estas últimas, o impulso do dever é particularmente relevante para a sua teoria jurídica. O impulso do dever ocorre em resposta a uma ideia de conduta que é avaliada em termos normativos. A ideia refere-se a algo considerado errado implicando que tal não se faça, ou referindo-se a algo correto pode criar o dever de agir em concordância, denominados de impulsos éticos formando a essência da realidade do direito (idem: 80). A explicitação de um impulso jurídico pode ser formulada de forma clara através de um ato de legislação tal como a promulgação de uma lei ou a decisão de um tribunal. Petrazycki refere-se ao conjunto de tais impulsos jurídicos que são baseados em imagens do ato de legislação ao nível do estado ou outra qualquer subsecção da sociedade, como direito positivo. Por outro lado, o direito intuitivo refere-se a impulsos jurídicos que são entendidos como obrigatórios/vinculativos mesmo sem resultarem da imagem de um ato de legislação. As discrepâncias entre o direito intuitivo e o direito positivo é na perspetiva do autor um dos principais problemas associado ao direito na sociedade. As pessoas ao experienciarem o direito intuitivo como algo muito diferente do direito positivo que é oficialmente associado a sanções, experienciam simultaneamente

Susan Bandes em 2000 organiza o livro The Passions of Law, onde diversos tipos de emoções são associados a questões jurídicas, sendo igualmente de realçar os contributos de Martha Nussbaum (2004) e Cass Sunstein (2005). Filiando-se neste entendimento do direito e das emoções, o presente tópico dedicado à questão da legalidade e legitimidade, tratado na ótica da sociologia das emoções, tem presente o duplo reconhecimento de que as emoções se encontram em articulação com o direito, e de que as mesmas estão na base de combinações multidimensionais com quadros institucionais e normativos. Afigura-se possível, deste modo, sustentar que as emoções podem estar na base de uma conceptualização da relação entre legalidade e legitimidade, tendo por base uma estratégia de teorização próxima da desenvolvida por Max Weber. Sendo a legitimidade produtora do consentimento ativo ou passivo dos que obedecem, a crença social num modelo, regime ou programa, constitui-se na fonte da obediência consentida. A declinação da noção de legitimidade aqui sustentada reconhece a importância da ação emocional ou afetiva, onde as emoções se constituem em fundamento da legitimidade 58 . Esta legitimidade pelas emoções está na base de um regime que visa obter a obediência através da adesão dos governados por via da persuasão e da crença em

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a ordem jurídica e a ordem social como injustas. Alguns grupos da sociedade poderão tentar transformar o direito positivo de acordo com o sentido do direito intuitivo, enquanto que alguns grupos mais poderosos poderão resistir a qualquer mudança no direito positivo, pelo que se a força do direito intuitivo crescer entre os grupos mais desfavorecidos pode mesmo desencadear uma revolução. Daí que os impulsos jurídicos sejam também uma fonte importante de mudança social. De uma forma geral, o autor adota um quadro evolutivo de aumento de complexidade. O direito intuitivo desenvolve-se primeiramente em sociedades simples como uma resposta psicológica ao comportamento que é tanto prejudicial como útil ao grupo. Devido à necessidade de aumentar a uniformidade entre estes impulsos, o direito intuitivo torna-se cada vez mais baseado em legislação, criando, assim, o direito positivo. O estabelecimento do direito positivo, por seu turno, produz novos impulsos jurídicos que podem ser transformados ao nível intuitivo. Os legisladores têm um papel privilegiado em procurar conduzir a mudança social em direcionando propositadamente os impulsos. Esta função de engenharia social ou política jurídica deve ser entendida no sentido psicológico de mudança de atitudes, sendo essencial no direito. O objetivo final da política jurídica é a coexistência pacífica entre as pessoas, o que Petrazycki chama de “amor racional ativo”, enquanto que outros objetivos tais como a prevenção do crime ou o crescimento económico são secundários. Por forma a atingir estes objetivos, os legisladores deveriam ter provas científicas do impacto que as suas ações irão ter na mente humana. Mudar a atitude das pessoas através do direito faz com que a política jurídica tenha um importante objetivo educacional (Deflem, 2008: 81). 58 No quadro desta discussão em torno dos novos processos de legitimação associados às emoções, pode também explorar-se a ideia de que o poder está incorporado nas relações intersubjetivas e no mundo da vida. Deste modo, os processos de legitimação e o exercício do poder funcionam através da lógica das relações sociais tendo por base a partilha de sentidos e de interdependências (cf. Crossley, 1996:

qualidades sobrenaturais como sucede com o modelo de austeridade. Com efeito, no atual contexto de crise e de austeridade, as emoções e as crenças adquirem centralidade e conferem especificidades aos processos de legitimação vigentes. A obediência e aceitação das decisões políticas fundadas no reconhecimento objetivo e subjetivo de inexistência de alternativas ao “poder autoritário de comando” tem por base a crença no caráter salvático da austeridade catalisado por duas motivações orientadoras da obediência dos indivíduos: o ressentimento e o medo. Elas conjugam-se com a ambiva- lência do exercício do poder dos governantes, caracterizada pelo uso instrumental, manipulatório e estratégico das emoções como fator de legitimação. Pode, neste sentido, perspetivar-se o poder como a possibilidade de impor a vontade dos governantes ao comportamento dos governados, através da gestão das motivações e expectativas emocionais dos indivíduos e grupos sociais, de modo a aderirem às decisões políticas. Converge-se, assim, com a ideia de Elias Diaz de que o sistema de legalidade realiza-se sempre a partir de uma determinada conceção do mundo, de um determinado sistema de valores ou sistema de legitimidade estão criadas, assim, as condições, para a afirmação do processo de positivização e de juridicidade de manifestações como a do direito de exceção.

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5.8.1 Uma justificativa da relação entre direito e emoções segundo Martha Nussbaum

Martha Nussbaum tem trabalhado sobre a forma como as emoções se relacionam com o direito. Em particular, no livro Hiding from humanity (2004) apresenta uma crítica ao papel que a vergonha e a repugnância/nojo assumem na vida individual e social dos indivíduos e, especificamente, no direito. O seu argumento principal é o de que devemos ter consciência destas emoções dado que as mesmas estão associadas de uma forma problemática ao desejo de “esconder” a nossa humanidade, materializando o desejo irrealista e por vezes patológico de não ser vulnerável. Daí afirmar que o direito sem a emoção é virtualmente impensável (Nussbaum, 2004: 5). Na sua perspetiva, a necessidade do direito associa-se justamente ao facto de sermos vulneráveis ao dano de diferentes

formas. A ideia de vulnerabilidade está, assim, diretamente conectada à ideia de emoção.

A autora define as emoções como respostas às formas várias formas de vulnerabilidade,

“respostas nas quais depositamos os danos que sofremos, que poderemos sofrer, ou que com sorte não sofremos” (Nussbaum, 2004: 6). Para desenvolver o seu argumento, Nussbaum parte de exemplos em que a ordem jurídica estabelece as emoções como elemento fundamental na tipificação penal e o seu peso na decisão e pena a ser aplicada. Afirma que as emoções podem desempenhar dois papéis distintos no direito, embora relacionados entre si. Por um lado, podem figurar como justificação para tipificar certos atos como ilegais. A título ilustrativo, nomeia as ofensas pessoais e à propriedade, as quais são universalmente sujeitas à regulação jurídica, invocando o medo dos cidadãos face a estas mesmas ofensas. Por outro lado, tais

emoções são também peça fundamental no que se considera relevante do ponto de vista jurídico sobre a mente de um criminoso, o que para além disso tem também muitos outros elementos não emocionais (tais como a negligência, a premeditação, a intenção) (Nussbaum, 2004: 7-8). Nussbaum refere também a crítica “antiemoção” no direito, feita por académicos da corrente utilitarista, os quais afirmam um sistema de direito puro, sem emoções. Contudo, a autora sublinha que o grande problema destas perspetivas é o de que não cumprem com esta mesma premissa (cf. Nussbaum, 2004: 8-9). Para Nussbaum,

o direito precisa de tomar uma posição sobre o que se considera um dano significativo, o que acaba por fazer num sentido normativo. O seu argumento é o de que os julgamentos sobre o que é razoável no direito são julgamentos normativos que fazem recurso à imagem hipotética do “homem razoável” [à razão], sendo, por isso, sensíveis às normas sociais existentes. Para além disso, as emoções podem desempenhar um papel mais dinâmico ao servir de suporte a normas instáveis, ou mesmo convocar normas que são necessárias. Assim, o direito não descreve somente normas emocionais existentes, como ele próprio é normativo, desempenhando um papel dinâmico e construtivo. A autora acrescenta, ainda, que um sistema jurídico que não tenha frequentemente em consideração as emoções, ou pelo menos que trate algumas delas com razoabilidade, constituiria sem dúvida um retrocesso (Nussbaum, 2004: 12).

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Deste modo, o seu objetivo é o de realizar um ensaio sobre as bases psicológicas do liberalismo, assente nas condições institucionais e de desenvolvimento de forma a

sustentar um “respeito liberal” para a igualdade humana. Parte, portanto, da convicção de Rousseau de que a igualdade política deve ser suportada por um desenvolvimento emocional que entenda a humanidade como condição de uma incompletude partilhada. Porém, este liberalismo torna-se mais milliano que rosseauniano ao valorizar a liberdade tanto quanto a igualdade. Para Nussbaum (2004), tanto Rousseau como Mill, partilhavam

o entendimento de que instituições justas, para se tornarem estáveis, necessitam de um

suporte que advenha da psicologia dos cidadãos, destacando o papel da educação em produzir uma sociedade decente, atenta à igualdade humana. Tendo presente este entendimento, a questão fulcral da autora é a de saber que normas razoáveis nas emoções são as mais acertadas de modo a se incluírem no direito, por forma a expressar e cultivar emoções consideradas apropriadas nos cidadãos? (Nussbaum, 2004: 16). O objetivo que pretende atingir é o de apresentar uma sociedade que tenha consciência da sua própria humanidade, uma sociedade composta por cidadãos que admitam a sua vulnerabilidade e dependência, descartando a representação do ser humano completo e perfeito que está no coração da miséria humana, tanto privada como pública (Nussbaum, 2004: 17). Nussbaum convoca uma sociedade na qual esta “ficção” não esteja presente no direito, e que na construção de instituições que moldam a nossa vida em conjunto se possa admitir que precisamos de proteção e que não controlamos o mundo. Trata-se de reconhecer uma igual dignidade a cada indivíduo, constatando igualmente que a vulnerabilidade é inerente a toda a humanidade (idem: 17-18).

5.8.2 Legitimidade, ressentimento e medo

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Apesar da sociologia das emoções enfatizar o nível de análise microssociológico 59 ,

a reflexão em torno do direito, da legitimidade, do ressentimento e do medo, afigura-se

59 Como referi noutro lugar (Ferreira, 2014: 259), a maior parte das teorias sobre as emoções focam a sua análise num nível micro, examinando processos de interação “face a face”, relacionados com o poder e com o status. Contudo, os processos de interação que se desenvolvem num nível micro estão inseridos numa macroestrutura em que o poder e os recursos não são distribuídos de forma igual. Para a

mais interessante quando explora macrossociologicamente esta questão. O argumento de partida (cf. Ferreira, 2014: 260) é o de que embora as emoções assumam um caráter transversal na sociedade (presentes em todos os grupos sociais), afetando de forma diferenciada os vários grupos sociais, os processos de legitimação envolvendo o ressentimento e o medo, assumem um maior impacto entre os grupos social e economicamente mais vulneráveis. Daqui decorre que as emoções ligadas ao ressentimento e ao medo, traduzem uma desigual distribuição do impacto sociológico das mesmas na condução da vida social, que será tanto mais negativa quanto menores forem os recursos e proteções a que os grupos sociais e os indivíduos tiverem acesso para se posicionarem perante as ameaças 60 .

5.8.2.1 Ressentimento

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No quadro da sociologia das emoções, o ressentimento articula duas dimensões: a “coerção”, enquanto inexistência de alternativas; e a ação instrumental, estratégica e manipulatória dos decisores políticos, orientada para o fomento das tensões intergrupais, interprofissionais, interclassistas e intergeracionais. De acordo com Barbalet (2001), autor que explora de uma forma aprofundada a abordagem sociológica da emoção ressentimento, este define-se como a compreensão emocional de uma vantagem não merecida. É por esta razão, que o autor entende que a base interacional do ressentimento assente no ganho de estatuto, de vantagens, de manutenção de privilégios e direitos ou de menor perda relativa dos mesmos, considerados imerecidos por parte de outros atores sociais (cf. Barbalet, 2001). Deste

construção de uma teoria estrutural das emoções, é necessário conectar as dimensões micro e macro. Todas as categorias baseadas no género, classe ou raça, por exemplo, podem experienciar emoções semelhantes por ocuparem o mesmo lugar no sistema de estratificação. Deste modo, são estruturalmente equivalentes, podendo partilhar as mesmas experiências e, por isso, ter reações emocionais similares. O trabalho de Barbalet aproxima-se desta perspetiva ao ligar os processos macroestruturais às emoções num nível micro. Alguns autores alertam para o facto de esta perspetiva necessitar de densificação teórica e investigação (Stets e J. Turner, 2008: 32).

60 A este propósito, vale a pena assinalar o trabalho desenvolvido pelo “Centre for the Study of Law & Emotions”, numa perspetiva que marca a vertente de investigação empírica para a base emocional das reivindicações dos indivíduos associadas a memórias traumáticas. Procura, ainda, realçar as articulações sociológicas existentes entre direito e emoções. Consultar: <http://www.csel.org.uk/about_us.html>.

modo, ele é “uma apreensão emocional quanto ao afastamento dos resultados e procedimentos aceitáveis, desejáveis, decentes e corretos” (Barbalet, 2001: 202). Enquanto interação, o ressentimento é impulsionado pela consideração de um conjunto de práticas, valores ou normas externamente aceites, baseando-se não tanto no envolvimento pessoal, mas antes na visão pessoal do desajuste entre os direitos e os resultados sociais. Importa realçar que o ressentimento se encontra associado às discussões sobre emoções que também são fonte dos direitos e de justiça (cf. Barbalet, 2001: 196). 61 A abordagem que Barbalet faz no campo da sociologia das emoções ao tema do ressentimento, adquire relevância sociojurídica, muito especialmente, quando convoca o trabalho de T. H. Marshall. Partindo dos argumentos deste último, Barbalet (2001: 105) chama a atenção para a importância da noção de ressentimento de classe enquanto fator explicativo do conflito de classes, ultrapassando as abordagens estruturais ou cognitivas associadas a interesses ou à consciência. A combinação entre as dimensões macro e micro sociológicas também, aqui, pode se mencionada, na medida em que a perspetiva de Marshall parte do reconhecimento de que a experiência individual de uma emoção pode ter origem na estrutura social, o que relaciona com o ressentimento de classe. Assim sendo, a institucionalização do conflito de classes é acompanhada pela institucionalização do declínio do ressentimento de classe. Deste modo, a leitura que Barbalet (2000) faz da obra de Marshall acaba por concluir pela relação existente entre a sociologia das emoções e o tema da cidadania. Ao tratar os conflitos de classe e os elementos subjacentes à cidadania social em termos de ressentimento, Marshall antecipava alguns dos pressupostos teóricos na sociologia das emoções 62 . O autor coloca a questão de uma emoção social se estabelecer num quadro político-económico, pelo que o nível de ressentimento de classe é importante, pois determina o nível do conflito de classes, e, na

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61 O reconhecimento sociológico concedido ao ressentimento tem representação no trabalho de Friedrich Nietzsche. O autor considera o ressentimento como uma forma autodestrutiva que funciona como anestésico para abrandar a dor da ofensa (cf. Nietzsche, 1976: 126-127).

62 Convém levar em consideração que clássicos da sociologia como Tarde, Le Bom, Pareto, Simmel, Durkheim, entre outros, aceitaram a emoção como raiz dos processos sociais e das instituições.

mesma medida, a estrutura das relações sociais é importante porque determina o nível de ressentimento de classe (cf. Barbalet, 2000: 35-56; Ferreira, 2014: 261) 63 . Para a sociologia do direito, o argumento de partida deste tópico, onde associo o processo de legitimação ao ressentimento, deve levar em consideração as condições históricas e fatores de ignição do ressentimento, os quais podem variar contextualmente (Ferreira, 2014: 262). Este aspeto é relevante quando se procura explorar a relação entre ressentimento e direitos de cidadania num contexto de crise e implementação de medidas desestruturadoras dos direitos de cidadania. O ressentimento é utilizado como instrumento de legitimação no quadro de um processo de gestão política intencional, provocado pelos governos e decisores políticos. Deste modo, o ressentimento resulta da interpenetração entre as esferas política, jurídica e cultural/simbólica, mobilizadas na produção e aplicação das políticas e direitos de exceção, associados à ordem social da sociedade da austeridade. Em trabalho prévio defendi a tese de que, a institucionalização de um padrão normativo e de políticas públicas de crise e de exceção, produtoras de efeitos na estrutura social, têm como resultado uma alteração de estatutos de grupos e indivíduos (Ferreira, 2014: 263). Ora é este novo padrão político-normativo produz um rearranjo no sistema de direitos e deveres, que tende a relativizar os estatutos, posições e direitos adquiridos por diferentes grupos sociais, induzindo processos de comparação, frustração e conflito intergrupal (Marshall apud Barbalet, 2001: 106). A comparação tende a isolar os interesses e a consciência de indivíduos e grupos, contribuindo para a quebra de laços de solidariedade e para o fechamento autorreferencial dos interesses sociais. Quanto à frustração, ela emerge do entendimento de que os privilégios de uns criam a desigualdade de oportunidade de outros, intensificando o conflito e o ressentimento entre grupos sociais. No que diz respeito ao conflito, está-se perante a desigual distribuição de

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63 Gostaria de salientar que o alargamento do campo analítico da sociologia das emoções ocorre quando a análise não se situa apenas no plano da experiência dos sentimentos emocionais, estendendo-se ao contexto social de onde emergem as emoções, o qual é agora percebido como um elemento central da própria emoção. Tal precisão deve ser mencionada porque as emoções enquanto facto social não se formam apenas numa relação social, antes constituem uma relação social, isto é, as emoções são elas próprias relações sociais (cf. Barbalet, 2001: 96; Ferreira, 2014: 261).

autoridade, maior ou menor, dependendo das relações de dominação-sujeição, entre grupos.

Os processos de comparação, de frustração e de conflito associados ao ressentimento estabelecem, ainda, as bases do que porventura será a forma mais depurada de manipulação estratégica do ressentimento sob a forma da aplicação do princípio de igualdade entre grupos e indivíduos. O processo de legitimação pelo ressentimento transporta consigo a ilusão da igualdade. Importará desfazer o equívoco daqui resultante, dado que esta suposta igualitarização subverte os pressupostos básicos da construção do princípio da igualdade ao harmonizar as diferenças sociológicas inscritas na sociedade. Trata-se de afastar o princípio da diferença e das desigualdades reais em favor de um “consenso de ponderação de igualdade”: ricos e pobres; trabalhadores da função pública e trabalhadores do privado; reformados e trabalhadores no ativo; idosos e jovens; empregados e desempregados; direitos sociais dos trabalhadores e sustentabili- dade do Estado social; etc

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5.8.2.2 Medo

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Para a sociologia do direito, o medo surge vinculado à sociedade enquanto seu produtor e, também, à criação das condições de padrões normativos de consenso, que se prestam à instrumentalização política. Em termos sociológicos, o medo assume-se como um instrumento de definição, de controlo e de governo da ordem social, enquanto elemento constitutivo da sociedade política ligado à necessidade de proteção e de certeza através do governo político (Ferreira, 2014: 266). É no quadro deste entendimento

64 Exemplo desta dinâmica do ressentimento é-nos fornecido pelo texto de José Soeiro (2013), tendo por referente a sociedade portuguesa significativamente intitulado “Os direitos dos mais velhos estão a bloquear os dos mais novos?”. A sua análise assenta na centralidade da questão da “precariedade dos jovens” utilizada como argumento que fez despontar uma retórica assente numa suposta “guerra de gerações”. Assim, como nos diz, tratou-se de mobilizar os mais novos em favor da concorrência, da liberdade e do mérito contra as barreiras à entrada do mercado de trabalho, bloqueado pelo imobilismo dos direitos adquiridos que fazia ressaltar a oposição entre os jovens qualificados e dinâmicos, por um lado, e trabalhadores velhos, instalados e protegidos face às necessidades de mobilidade do mercado de trabalho, por outro. Em suma, o desemprego e os baixos salários da juventude seriam o preço necessário a pagar pela proteção dos mais velhos (Soeiro, 2013: 95-96).

sociojurídico do medo que se considera que o mesmo faz parte do processo de legitimação da relação política entre governantes e governados, facilitador da existência quotidiana do Estado, da eficácia das leis e do exercício de poder (Mongardini, 2007:

67-70). O medo e o direito são, neste sentido, elementos interdependentes, colocados ao serviço de regimes de governação política. O governo do medo em períodos de crise da democracia e de transição social, converte-se num dos instrumentos mais relevantes para a obtenção do consenso político, sobretudo quando se apagam as diferenças entre as ideologias políticas e se afirma a necessidade imperiosa de impor o modelo unidimensional de combate à crise. Em diálogo com o estudo de Carlo Mongardini (Ferreira, 2014), sublinha-se a ideia de que governar o medo é um objetivo essencialmente político, enquanto governar com o medo é uma das formas políticas possí- veis, especialmente quando se verifica o risco da perda de consenso social. Daí que, segundo o autor, se deva atender ao contributo clássico de Georg Simmel, que o inclui entre as forças psicológicas que mantêm politicamente unidos os indivíduos e que a partir de um ponto central dominante transformam um território geográfico num espaço político (Mongardini, 2007: 68). O medo evidencia, ainda, características distributivas quando diz respeito ao conjunto de indivíduos que o experimentam de uma forma partilhada no âmbito de uma coletividade social, e características relacionais quando remete para o medo gerado no quadro de uma relação ou de uma estrutura social (Ferreira, 2014: 266) 65 . Daí que a gestão do medo seja eminentemente uma questão de poder e de legitimação, adquirindo uma importância crescente no espaço público e no discurso político e jurídico (cf. Hunt, 2003). O medo, torna-se em mais um mecanismo de sublimação das questões públicas em problemas biográficos ao interferir em contextos

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65 O tema do medo tem sido estudado pela sociologia de acordo com diferentes perspetivas. Uma boa síntese encontra-se em Frank Furedi (2007), que identifica alguns dos debates e autores relevantes para a questão. Outros desenvolvimentos podem ser conferidos em François Ewald (1993), Bryan Massumi (1993), Anthony Giddens (1994), David Altheid (2002), Alan Hunt (2003) e Joanna Bourke (2005). Para o clássico Norberto Elias (1990: 195), o tema do medo constitui-se como um importante mecanismo de articulação entre as estruturas sociais e os indivíduos, quer numa perspetiva normativa, quer numa perspetiva construtivista, funcionando como quadro de referência para a ação, como processo de estruturação das interações sociais e como fonte das identidades individuais e coletivas. De entre as suas

sociais marcados pelo individualismo neoliberal, onde se minimiza o peso da proteção social e maximiza a insegurança individual (Bauman, 2006: 16). Enquanto emoção experimentada por quem verifica que há uma coisa ameaçadora contra a qual não tem qualquer poder (Innerarity, 2009: 176), o medo torna-se instrumental para a prossecução dos interesses dos que procuram uma intensificação do controlo social e de uma legitimação da desigual distribuição do poder e do bem-estar. Enquanto fonte de legitimidade no quadro das sociedades democráticas, o medo está na base da construção de um regime paradoxal de causalidade. Foi esta a tese que defendi, e que continua válida (Ferreira, 2014). Ponto que volto a enfatizar, argumentando que o medo, no âmbito da sociedade em crise, se afirma como um mecanismo de tradução de um problema estrutural num desígnio individual, ou, socorrendo-me da proposta de Margaret Somers, num mecanismo de conversão da narrativa da crise em modelo político-jurídico dominante, assegurando a prioridade absoluta dos valores morais do neoliberalismo económico e social (Somers, 2008: 3). O medo e o distopismo são, assim, constitutivos das narrativas de conversão, operando a fusão entre os níveis coletivo e individual. A este propósito, Margaret Somers parte do pressuposto de que as narrativas de conversão 66 exercem um enorme poder na fixação das agendas de discussão e tomadas de posição dos atores sociais, já que as assunções públicas de que são portadoras estão incorporadas e naturalizadas na cultura política, estabelecendo os parâmetros legítimos para o que realmente interessa nos debates políticos e sociais (cf. Somers, 2008: 2).

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propriedades sociológicas, reconhece-se o modo como se torna num discurso generalizável, facilitando a partilha de identificações, de expectativas e de experiências dos indivíduos e grupos. 66 Margaret Somers define “narrativas de conversão” como medos induzidos através de previsões de outros cenários, de modo a converter as narrativas dominantes de uma sociedade de um caráter social para um caráter económico, fazendo-o através da exposição das implicações morais e económicas de continuar no curso de políticas sociais (Somers, 2008: 3).

3ª PARTE UMA SOCIOLOGIA DO DIREITO SITUADA PERANTE A AUSTERIDADE E A EXCEÇÃO

8. Sociologia do direito em tempos de crise

Aquando da apresentação dos objetivos deste relatório, assumiu-se que o mesmo seria norteado por uma preocupação de apresentar as dimensões caracterizadoras da sociologia do direito e também os desafios que se colocam à disciplina na atualidade. Abria-se já caminho para a ideia de uma sociologia do direito situada, uma sociologia do direito que aceita o desafio de refletir sobre três categorias estruturadoras do presente, a saber: crise, austeridade e exceção. Tendo presente a tensão para a qual Ulrich Beck apontou, entre “nacionalismo metodológico” e “cosmopolitismo nas ciências sociais”, o argumento que aqui se avança é o de que a sociologia do direito pode e deve dar um contributo para um melhor e mais aprofundado conhecimento da realidade social, captando as dinâmicas de transformação social, política e jurídica, num quadro de desmantelamento das instituições e dos direitos que têm procurado assegurar os princípios da liberdade, da igualdade e da justiça social. As transformações a que me reporto surgem como uma fonte de precarização e de insegurança de estatutos sociais e de posições dos indivíduos na sociedade, potenciando a fragilização ontológica, e as incertezas crescentes acerca do lugar do político e do jurídico. Face a este contexto, as ideias de crise, austeridade e exceção podem intermutavelmente ser associadas às noções de sociedade de crise, sociedade de austeridade e sociedade de exceção, partilhando as consequências da transformação do neoliberalismo que se radicaliza de uma forma musculada em medidas excecionais e privativas da afirmação humanista dos indivíduos, orientados pela via unidimensional de que tudo se legitima face à realidade inevitável da situação económica e da financeirização do mundo.

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No bojo desta reflexão está a noção de sociedade de austeridade com a qual procurei, em trabalhos anteriores, captar as dinâmicas de transformação sociológica, política e jurídica experienciadas na atualidade. Pareceu-me, pois, que deveria aliar esse registo de investigação que desenvolvi (Ferreira, 2011, 2012, 2014, 2016) a um registo de transmissão do conhecimento, onde me fosse possível combinar o trabalho de investigação, e de publicação, com o do ensino nos termos requeridos por uma docência de seminário de doutoramento. Esta aliança “investigação-ensino”, como opção de docência e de orientação curricular, objetiva-se na estreita ligação com o trabalho que se inscreve neste relatória e que agora se apresenta. Uma observação prévia, para afirmar que a questão do lugar ocupado pela sociologia deve considerar o modo da sua inserção no debate público e académico. Duas notas devem ser feitas. A primeira é a de que a austeridade e a excecionalidade normativa surgem inicialmente como um modelo económico cujos interlocutores privilegiados seriam especialistas em economia. A legitimidade académica do conhecimento económico configurou-se como fonte das discussões, podendo afirmar-se que se estaria perante o monopólio do conhecimento acerca da crise, da austeridade e da exceção, tendo por base esta área do conhecimento. Por outro lado, as narrativas da austeridade e do excepcionalismo foram mediatizadas pelos meios de comunicação social, que sublinharam e acentuaram a pressão, a urgência e o dramatismo enquanto suas notas caracterizadoras 67 .

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Paralelamente, verificou-se uma tendência para a “essencialização das causas da crise” (Pinto, 2013: 144) e da austeridade, com a utilização da expressão neoliberalismo como recurso. Sem estar em causa o impacto do neoliberalismo nas suas manifestações mais severas da financeirização e da desregulação dos mercados, o facto é que a

67 Utilizo a expressão “narrativas” num duplo sentido. De acordo Wolfgang Streeck (2017:8) este termo “migrou” da teoria literária e da psicologia para a política, ganhando um enorme destaque. De acordo

com a Wikipedia, uma narrativa é uma história com significado na qual as emoções são transportadas, fornecendo orientação e transmitindo confiança. Este conceito é especialmente popular nos dias de hoje sempre que na Europa uma eleição é fracassada, e face aos resultados os “autodenominados” europeus exigem uma melhor narrativa.

Margaret Somers define “narrativas de conversão” como medos induzidos através de previsões de outros cenários, de modo a transformar o carácter social das narrativas dominantes de uma sociedade num caráter económico (Somers, 2008: 3).

expressão tem sido utilizada “demasiadas vezes em contextos argumentativos em que os objetivos ideológicos