LICENCIATURA EN DERECHO

Teoría
de la Ley Penal
y del Delito

Licenciatura en Derecho
 G[.R\R.DO .{RMANDO U ROSA RAM IREZ
Ff fls-l F,rt ()Í\^t(_tÓNDt: l)[R[:(]il() p[_NAt. DE I_A FACULTAI)
t)T DERECIIO I)}. I..\ UN.\M

DE. LALE.Y PE,NAL

Y DE,L DELITO
doctrina, ju,rispntdencia ) casos penales)

PROLOGO
DE
xotsrs \roRE\o He nxÁsnez

EDITORIAL PORRUA
nrr R¡púSLICA ARGENTINA, l5
ir,tÉxIco. zooo
 Primera edición, 2006

§= lffigqq
Copyright @ eO06 por Gn*rnoo ARM.\ñ..Do Unos¡
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A-rDerto Lamora, 155, Barrio del nirio
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Queda hecho el depósito que marca la ley

¡ Derechos Reservados

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PRINTED IN MEXICO
326 (II.]I{ARIX) ARMANDO UROSA RAMIIII.]Z

"subjetivización", sin embargo, esta última faceta de su teoría no

tuvo la difusión de aquélla, reconociéndose como su principal apor-
tación el tipo concebido objetivamente. Lo anterior no empaña la
enorme contribución de Beling a la teoría del delito y la garantía
de tipicidad, pues como lo afirma atinadamente Jiménez Huerta,
sería injusto desconocer su extraor-dinaria aportación y su teoría
material del tipo.
Certeramente Bettiol hizo notar que la iurportancia del tipo legal no
consiste tanto er) la iuterpretación rlel principio fundamental ttullu,n,
crimen sine lege, soble el oue toclos los jrrristas están de acuerdo -un
hecho que no se adecua perfectanrente a un tipo delictivo no puede
ser susceptible de valoración penal-, sino más bien en la función
metodológica que él ofrece a los fines de Ia sistematizacíón de los
elementos del delito.29ir

C) Et- srs'r.I:trf A r:t-rsrr:«r t)t.t. r)Ll-t I ()

- Con posterioridad a diversos esrudios del delito, entre los que

destacan los realizados por el profesor de Pisa, Francesco Carrara;
s_urge en Alemania, en primer lugar con el Ti'atado de derecho ptnal
de 1881 de Liszt y después con las aporraciones de Ernsr von Béling,
un sencillo esquema conceptual del delito que divide al mismo en
su aspecto externo dentro del injusto penal y el interno en la culpa-
bilidad. La concepción precitada obedece a Ia corrienre filosófica
positivista que imperaba a finales del siglo XIX.
Para el- positivismo tradicional que imperaba en Alemania y
Europa, solamente tenía valor científico aquello que se podía acre-
ditar a partir de Ia observación empírica o la experiencia, después
de estudiar los hechos, lo fáctico, lo material y verificable. De-esta
guisa se establecen inductivamente las leyes y explicaciones científicas
de la época y se llega a una concepción naturalística del mundo.
Recordemos que el positivismo fue producto de una época de
vertiginoso desarrollo industrial que consideraba el estudio-y expli-
cación de cualquier fenómeno de manera simplista, y sólo admitía á la
técnica mecanicista como instrumento de dominio de la naturaleza,
que incluye a cualquier actividad humana, en donde lo material, lo
corpóreo, adquiere especial relevancia. Bajo este entorno, el estudio
del derecho se limita a la estricta visión del derecho positivo, excluyen-
do en lo posible de la dogmática jurídica a Ia valoraciones filosóficas
o de otras disciplinas humanistas, para reducir el estudio formal de
las características de la acción humana que debían de contemplarse
en la estructura del concepto del delito.
2e5 lbideilL, pp.30 y 3l
l E()l{lA l)}. l-^ LEY P[,N,\t. \' l)t l. l)].LI1'() 327

Lo anterior ller'ó a dividir el aspecto objetivo del subjeti\-o en la

teoría del delito, de nranera tajante, relegando todo lo extel'no o
material a la acción típica y antijurídica, al injusto penal, y lo inter-
no a la culpabilidacl.
En suma, la conducta era ajena al ánimo del agente y entendida
como el acto u omisión que causzrlmente provocaba un cambio en ei
mundo exterior. El tipo estaba compuesto de forma fundamental por
elementos de carácter objetir,o derivados de la acción, desprovista
de valoración y factores subjetir,os. La antijuridicidad era la valora-
ción de la acción típica. ajena a todo elernento referido al ánimo
del autor; la culpabilidad era concebicla como un proceso o nexo
psicológico que une al sujeto activo con el hecho;y sus especies eran el
dolo y la culpa. El dolo contenía el couocimiento y voluntad de
lealizar el hecho y también la conciencia de su significación antijurídica.
La imputabilidad era presupuesto de Ia cuipabilidad. Los aspectos
subjetivos descritos en la ley, como son los ánimos o tendencias del
sujeto activo -hoy elementos subjetivos del tipo distintos del dolo-
fueron contemplados como elementos subjetivos de la culpabilidad.
La falta de alguno de los elementos del delito señalados con
anterioridad, provocará la ausencia del mismo, es decir, los factores
que componen el ilícito serán eliminados con la presencia de las causas
de ausencia de conducta, la atipicidad, las causas de justificación o
licitud y causas de exculpabilidad.
El modelo clásico logró dominar durante los primeros años del
siglo XX, sin embargo, las críticas al concepto formal de acción así
como el reconocirniento de que el injusto no es comprensible con ele-
mentos exclusivamente matel'iales. r'que por su parte, la culpabilidad
tampoco se basa únicalnente en eletnentos subjetivos, sometieron al
sistema a una profunda revisión, dando paso al modelo neoclásico.

D) Cua»no srN(iP'I'IcL)

Precursot'es I F,'nrr. r'on Liszt. Ernest von Beliug y Gustav Radbrush

,f t,aacción y el r"esultado están ligaclos por un proceso

Conducta
l_uaturzrl causirl

Tipiciclad I
fipo olrjetivo o rnaterial
DELITO
l-lclentif-rcarla ¡ror- la ausencia cle causas de justificación:
legítinra rlelensa: estado de necesidad justif,icante:
Antrjuridicidad 'lJ ctrmplirniento de
un deber; ejerricio de t¡n derecho o
l-consentirnierrto del sr¡eto pasivo

Culpabilidad _f-N"*o psicológico ellre conducta y resultado. Sus es-

son el dolo y la culpa
l-pecies
 328 (II.,RARI)O ARMANIX) UROSA RAMÍR[,2

2. EL SISTEMA NEOCLÁSICO DEL DELITO

,4) Alon-raclór.,¡ ot' Rr..lNllnn» FnnNr, H,rNs At.sRl..c;rrl Frsrrr,.n,
M¡,x ERNst'Mz\\'t.rR Y EDuuNn Mr,z«;r.:R
La propia evolución teórica del delito a cargo de destacadosju-
ristas, principalmente alemanes, puso en tela de duda algunas delas
aportaciones metodológicas del esquerna de Liszt y Beling, como fue
el cuestionado contenido y ubicación de la voluntad, Ia estructura
psicológica de la culpabilidad, el reconocimiento de componenres
normativos v subjetivos del tipo, etcétera, derivando en cambios
estructurales en el sistem¿r clásico. a tal grado, que si bien el ilícito
continuó siendo concebido bajo la nrisrna estructura formal -acción
típica, antijurídica v cr-rlpable- el colttel-rido de éstos comenzó a su-
frir importantes translbrnraciones.
Entre las principales críticas qtre dieron lugar al modelo neoclá-
sico o teleológico. destaca la aportación en 1907 de Reinhard Frank
con su trabajo L'l¡cr dctt .luJltrtrt des Scltuldbegriffs -sobre la estructura
del concepto de culpabiliclad- en clonde pone de manifiesto las di-
ficultades que pr-escntaba el "concepro psicológico de culpabilidad"
producto de la sistemática clásica, que no Iogra explicar fénómenos
delictivos sin la carga anínrica -dolo o culpa- de mériro, por lo que
propone el concepto normativo de culpabilidad que permite ualo-
rar y- explicar dichas conductas a través deljuicio-de ieproche que
-a
puede formularse a quien pudiendo actuar conforme derecño,
desacata la norma.
Con base en diversos ejemplos, señala que en el lenguaje coti-
diano, en el foro 1, la legislación se valolan detelminadal aéciones
de manera atenuada o agravada, e incluso en ocasiones, se excluye
la punibilidad, depencliendo de la imputabilidad y."circunsranciás
concomitantes"; ahora1lien, dicha graduación corresponde al jui-
cio de reproche que se forrnula al autor de determinada conduc"ta y
qlle no encuentra una explicación satisfhctoria en la doctrina psico-
lógica de la culpabilidad.
En atención a lo antelior; Flank plopone el concepto normativo
de culpabilidad que desplaza aIfrsrcTi'ógiio, y facilita la graduación del
reproche o culpabilidad; es decir, el normarivismo dé Frank acepta
el^dolo I !a cul¡ia conro contenido de la culpabilidad, pero inclffiIa
'Inip-üttffiád'r
-!¡1iü@mA-4¡*3.lsgci'icúri§!?iiiEr?ñ-tóiit-6rñiteñtE§'eóYñóteité§e3ffi
a la§ cirCuri§táñfiIñ-tóñi6ñiitññtE§'dó'iñ6tái,té'de^'iE§6-
*1F-T--*'l*^-i-í':--:i.":' d.'¡E4.EF..l*lqÉ1.-:rD+,..-.dfdv*ra.§4¡;*+:i&r
y ruqga¡nento oel lurclo cle l€proche; concluye que'-un comportamrentil'
pro nt q I oa, Pt ¡ C$q.ffiLI]}P,gI3gg,3. a_tg-u len como culPa b Ie cttan d o Ie
pod-e¡p,g¡" lScer un reproché pól'ñ'ffe'r dü¡¡-?g{tw*,r-¡qE-

2e(i Rt¡:ut,rnlr, Frank, Soár¿ la estructura del ronctpto de culpúbilidad. tracl. cle Sebastián So-
le¡ Publicaciones clel Seutinario <le Derecho Penal de la Uuiversidad de Chile, 1966, p. 29.
TEORfA DE LA LEY PENAL Y DEI. DELI-I'o 329

Otros argumentos no señalados por Frank lograron que paula-

tinamente el concepto psicológico de culpabilidad fuera sustituido
en el primer decenio del siglo XX por el normativo; como lo fue la
imposibilidad que tuvo la teoría psicologista para solucionar diversas
hipótesis como los denominados delitos de olvido, y principalmente la
"culpa inconsciente" o "sin representación", en donde no es posible
determinar una relación intelectual o nexo psicológico entre la con-
ducta y el resultado.
En cambio, el "concepto normativo de culpabilidad" considera
que éste no es la relación intelectual que une al sujeto con su acto,
sino un juicio de valoración emitido por un tercero que reprocha al
sujeto activo su actuación, 9ye pudo- prever de acuerdo- a sus cir-
cunstancias personales, con lo que da respuesta a conductas que
carecen de un nexo anímico.
Se estima que la decidida aportación de Frank en combinación con
ulteriores estudios de Goldschmidt, Freudental, Berthol y Edmund
Mezger contribuyeron a que la culpabilidad no estuviera compuesta
únicamente de aspectos subjetivos, sino también por la "reprochabili-
dad" aportada por.el referido normativismo, dando lugar al concepto
mlxto de culpaDllloao
mixto oe culpabilidad",, eI el cual es unjuicio
unJulclo Cle reproche normatrvo
de reProcne normativo
que se hace al autor de un injusto penal'Krnantiene como parte de
su
n-Ú
contenido psicológico doio v la culoa.'fu
osicolósico al doloy_lqgUlp-4*En resumñI
-ciT'a-fl :. --.--....-Y-r.--,--,@
rá'paita¿iariád1ili'éñ:ff ñffi ñifiñ,laculpabilidadesranro
una relación psicológica que nace en el alma del autor, como un
juicio de reproche.
Jarnes Goldschmidt, en I913, siguiendo el concepto normativo,
distingue entre la norma jurídica y norma de deber, precisando que
la contradicción con esta última es lo que proporciona contenido a la
culpabilidad, pues es en ese renglón en donde destaca la importan-
cia del reproche que se hace al agente por no haberse motivado por
Ia representación del deber.2eTEn este sentido, Freudental, en 1922,
aporta el requisito de la "exigibilidad" como criterio para comple-
mentar el concepto normativo de culpabilidad.
Otro aspecto, producto del desarrollo de la dogmática que re-
sultaba inexplicable para el modelo clásico del delito, fue el descu-
brimiento de los "elementos subjetivos del tipo" que resquebraja el
concepto objetivo del injusto penal.
Los componentes subjetivos del tipo surgieron a principios del
siglo XX con las aportaciones de Hans Albrecht Fischer, quien recono-
ce el carácter objetivo de la antljuridicidad, pero descubre determina-

2s7 CF. GoLDscrrvru'r',

Jarnes, La cortce'pción norntatiua de la culpabilid¿1, Buenos Aires,
Depalnra, p.5.
330 (;[,RAIII)0 ARMANDO UROSA RAMIREZ

dos momentos anímicos que pueden llegar a excluir el carácter

antijurídico del suceso. En este contexto, Fisher, al partir sobre ba-
ses propias del derecho privado, demostró que determinado hecho
puede ser considerado como antljurídico o no, en atención al sentido o
actitud interna del sujeto, pues la ley de manera eventual califica la
intención o propósito que guían al agente a realizarlo.
Agrega dicho autor que a pesar de que no corresponde al derecho
fungir como un "policía sobre los pensamientos" es evidente que en
múltiples manifestaciones del derecho positivo, la determinación del
injusto depende de la concurrencia de ciertos aspectos internos, y des-
tacala existencia de los elementos internos en la antijuridicidad.
En 1914, Hegler contribuye con el estudio de los componentes
subjetivos y rescata la tesis de Fisher para aplicarla al derecho penal,
para distinguir con mayor claridacl los elementos subjetivos de la
antijuridicidad de aquéllos del tipo; de ahí que concluya que no todo
elemento subjetivo pertenece a la culpabilidad y no todo elemento
objetivo a la antijuridicidad.
Hegler también obselr,ó la existencia de elementos normativos
del tipo, distintos de los elementos objetivos-descriptivos, al esta-
blecer determinadas expresiones legislativas que requieren de una
valoración anterior a la antijuridicidad misma.
El autor destaca en sus obras los delitos con estructura subjetiva, y
hace una clasificación de los tipos legales que los contienen; pero
fue la obra de Max Ernst Mayer en 1915 quien sistematiza éstos y
logra distinguir con claridad los aspectos subjetivos de la antijuri-
dicidad, los cuales son reconocidos actualmente como elementos sub-
jetivos del tipo (distintos del dolo). Mayer agrupa estos elementos
en el ámbito de la antijuridicidad de manera decidida y considera a
la tipicidad como indicio de la antijuiidicidad, es decir, que toda
conducta típica debe estimarse presuncionalmente antijurídica, ade-
más de su función descriptiva de conductas antijurídicas.
Mayer señala que la tipicidad y la antijuridicidad son presupuestos
de toda sanción, reconociendo que el primer elemento es indicio del
segundo, pero sin llegar a confundirlos.
La enorme influencia de la doctrina alemana de la época provocó
radicales modificaciones teóricas; aleunos autores no delimitaron
con claridad el aspecto objetivo y subjetivo del delito e incluso se llegó
al extremo de poner en tela de duda a la acción como categoría fun-
damental del delito, surgiendo, por ejemplo en 1929, el concepto
social de acción a cargo de Eberhard Schmidt, quien plantea que
sólo debe de considerarse a la acción como tal, si es relevante para
la sociedad.
 .TEORÍA
DE LA LEY PENAL Y DEI- DELII'O 331

sería gracias-a la labor de Edmund Mezger cuando las grandes

contribuciones de los diversos juristas teutones que le p...édi.ron
verían sistematizados sus conceptos en su tratado de derecho penal
de 193 t- bajo una€xtraordinariá síntesis que incluye el pensamien-
to teleológico de la escuela sudoccidentaf alemaná.
P1r-u Mezge¡ el delito es una acción típicamente antijurídica y
-
culpable.. Entre las principales aportaciones mezgerianas áestaca el
enriquecimiento del tipo como un concepto valorativo, además de
aceptar la existencia de los elementos subjetivos del injusto. señala
Mezger que la convivencia externa de las personas es siempre, al fin y
al cabo, solamente la expresión de la actitud interna y psíquica de ellas,
y si el derecho ha de regular estos aspectos, "puedé y a.b. de incluir
en sus apreciaciones también lo psíquico como origen de la conducta
externa. De ahí que aun el injusto y muy especialménte el injusto jurí-
dico-penal co-ntenga elemenros subjetivós del injusto,'. zéa ¡4."r*.,
dividió los delitos con contenido sub]etivo en tres*categorÍas, seg:ún
la dirección e intensidad psÍquica del agente en delilos de inán-
ción, tendencia y de expresión.
Támbién ahrma que el tipo es laratio essendi de la antijuridicidad,
su fundamento, siempre y cuando no aparezca una causa áe licitud, ya
q"9 9-. presentarse ésra, la acción no sería antijurídica, a pesar de su
tipicidad._M9?ggr prank respecro
{ecoge el pensamienro normátivo de
a la culpabilidad, de ahí que sosrenga €n ésra a la imputabilidad, y al
dol.o y la culpa como formas de culpabilidad, pero precisa que dLbe
verificarse la ausencia.de especiales causas de exclusión de la culpabili-
dad para que quede conformada, ya que las causas de excrusión son
el aspecto negativo de la misma y deben deducirse exclusivamente de
una investigación exacta del derecho en vigor. AsÍ pues, con base en el
derecho penal,alemán, establece que la culpabilidad del autor queda
excluida cuando exisre coacción; en el mandato jurídico obligaiorio;
en el estado de necesidad; en el exceso de la legítima defensa; .ñ d.t..-
minados casos de coljsión de deberes que exiluya a la culpabilidad; y
:.1
11 exigibilidad, cuando se recoñoce que excluye i la culpabi'-
lidad;"9de acuerdo a la legislación penal alemana de'la época.zoo
como los teóricos de los sisremas clásico y neocrásicó o teleoló-
gico sostienen que la conducta es el vínculo causal que provoca
un cambio en el mundo exterior, a aquéllos se les identifici con el
rubro de "causalistas", cuyo máximo exponente es el multicitado
maestro de derecho penal de la Universidad de Munich.
2e8 \¿[s76sR, Edmund, Dere cho penal. Parte general.
Libro d,e estud.io,6o ed., trad. de
Conrado A. Finzi et al..,Editorial Bibliografía, 1955, p. 136.
2ee cfr. ibid¿7n, p. 263.
332 Gt.t{ARDo ARMANDo uR()sA RAMÍRI.z

B) Et. srsrEMA NEoi;r-Áslr;o DEt. t)r,tr.nr)

El concepto causal clásico de acción equivalía a una inervación

o distensión muscula¡ dependiendo de si se traraba de un delito de
acción u omisión; era un concepto naturalista, mecánico, que man-
tiene la separación entre injusto objetivo y culpabilidad subjetiva.
Se reconoció como contenido de la conducta alavoluntad, pero
entendida como el movimiento corpot'al espontáneo, sin atender al
objeto o fin deseado por el agente, sino simplemente como Ia cade-
na causal puesta en marcha "voluntariamente"; analizándose en la
conducta si ese accionar corporal había sido o no volitivo y aplicando
dicha conceptualización del compoltamiento a cualquier forma delictiva
de conducta, es decir, tanto a la acción en estricto sentido, como la
omisión, aunque para esta última sería la distensión corporal volunta-
ria. Así pues, la acción se reducía a una mera contracción muscular
voluntaria.que provocaba un c¿unbio en el mundo exterior, cuya
importancia jurídica dependería del resultado, pero sin atender'al
fin hacia donde se dirige la r oluntad clel agente. La omisión prácti-
camente tenía la misma estrLlctul-a de la acción, consistenté en la
r,oluntad de no efectuar la acción ordenada por el derecho.
El jurista italiano Francesco Antolisei al explicar la estructura y
.
desarrollo de la acción señala:
Según los que siguen esta dirección no es llecesario que el hombre
haya querido los efectos de la rnisma, basra que haya quérido el deter-
minado acto positivo o negativo que constituye el mómento exterior
de la acción: en otras palabras, basta el movimiento muscular en la
acción, en sentido estricto, o Ia inacción en la omisión. Las conse-
cuencias pueden no ser queridas: lo que debe quererse es el hecho
externo (positivo o negativo). sin esta voluntad el acto no puede con-
siderarse como 'acción' en el sentido del derecho.3O0

Esta era la noción de la conducta humana bajo la perspectiva de

Liszt-Beling, la cual ha perdido rerreno, pero que en su opbrtunidad
cumplió con una importa.nre función teórica ál cubrir lai expectati-
vas de Ia época bajo la filosofÍa posirivista, ampliamente superaha en el
mundo con^temporáneo por la actual física 1ue eliminó-la supuesta
base científica de aquélla- y por el nacimiento de la ontolog?a.
La filosofÍa positi'ista fue sustituida por la filosofía deriváda del
pensamiento neokantiano de la escuela sudoccidental alemana que
bajo el rubro de la "filosofía de los valores" intentó dar un .orrt.rrido
300 Axrolrs¡r, Fralcesco, La acción..., cit., p.58
l'[oRíA DE t.A I-[,Y l'ENAr- \' t)].t. Dt..t.t]-o ccJ

teleológico al derecho, ¿runque en el fondo se trataba de una postura

similar a la precedente, utilizada para reforzar el concepto causal
de la conducta.
Este período se distingue por Ia rntrusión del pensamiento de
Immanuel Kant y sus seguidores o neokantianos, los cuales se subdivi-
den en dos grandes corrientes, según el lugar en donde estudiaron:
una, la denominada escuela de Marburgo, la cual tuvo una posición
utilitaria, positivista, en donde sólo importa la ley objetiva, libre de
cualquier contenido valorativo; esta es Llna proyección fiel del con-
tenido filosófico que sirvió de base al método clásico.
Por su parte, la escuela de Baden Baden o sudoccidental alema-
na analíza el contenido de la ley, su valoración y función, así como
la teleología de los conceptos protectora de los bienes.jurídicos del
derecho penal, dando lugar a la denominada "filosofía de los valores"
que enjuicia los sucesos en atención a sus fines y valoraciones. Deri-
vada del pensamiento de Kant, esta corriente influyó en el modelo
neoclásico o teleológico que sirvió de soporte para criticar el con-
cepto de acción clásico compuesto por elementos naturalísticos, ya
que la renovada sistemática estableció que las ciencias deben referir
la realidad con valoraciones supremas en las que se sostienen las
respectivas disciplinas, delimitándola y sistematizándola desde el
punto de vista de dichos valores. Así, debe de apreciarse el espíritu
de la ley e interpretar el injusto y la culpabilidad desde criterios
valorativos sobre el daño social y de la reprochabilidad.
El neokantismo se propagó ante todo en las ciencias huntanas, sobre
todo en Ia historia, la economía v las cietrcias jurídicas. Su punto de
partida en la filosofía de valores ejerció una enorme influencia en el
ámbito del Derecho penal y, sobre todo, en la teoría del tipo penal.
Dado que el tipo penal y el concepto de Ia acción se fundan justamente
sobre una base real, se planteó la cuestiórr, tanto en el Derecho penal,
como así tambiéu en el ámbito de la filosofía en general, acerca de si
sólo la realidacl 'física', couro algo extl'aÍ)o al sentido, debía ser el
objeto de la investigación. Como ya fue expresado, la teoría causal, que
se basaba en el naturalismo, consideraba a la catrsación de un resultado
como el único objeto de análisis en el ilÍcito. El concepto de acción era
extraño al sentido, es decir, estaba basado sobre el srrceso real, exter-
no. El neokantismo inflrrr'ó, pues, enorrnernente sobre Ia dogmática
penal a partir del año 1900 v, por ello, la realidad fue concedida en
adelante en el derecho peual del misuro modo que ell el neokantisnro:
como un caos de hechos qtre uecesitan una forrnación.301

30r Sriacr'rFR nr Kos'ren, Mariana, Ettolutió¡t del tipo.... cif , pp. 75 y 76

334 GEMRDO ARMANDO UROSA RAMÍREZ

Dentro del método teleológico existen diversas corrientes, se-

gún sus autores; sin embargo, podemos identificar a esta teoría bajo
los siguientes rasgos.
La conducta humana continúa estructurada de manera causal,
pero impregnada de aspectos valorativos, aunque formalmente con-
serva el mismo pensamiento de modelos anteriores, al definir a ésta
como el movimiento corporal voluntario que causalmente provoca
un cambio en el mundo exterior.
El tipo permanece como un elemento objetivo-descriptivo crea-
do por el legislador; la tipicidad es e[ acuñamiento o adecuación
del comportamiento con la descripción externa de Ia conducta, se
le considera la parte medular de ia antljuridicidad, misma que acom-
paia a la tipicidad "como el humo al cigarro", en palabras de Max
Ernst Mayer. Sigue siendo un elemento compuesto fundamental-
mente de elementos materiales-descriptivos, pero se comienzan a
admitir componentes subjetivos del tipo como parte integrante de
éste, y subsecuentemente también se verá afectada por el descubri-
miento de los denominados elementos normativos del tipo.
Los aspectos subjetivos del tipo que se reconocen son los ánimos,
propósitos, ultraintenciones o deseos, que el propio legislador ha
descrito en el tipo, o bien determinada representación o conocimiento
del autor del hecho; y los normativos consisten en las valoraciones
que pueden ser de. naturaleza cultural, cuando la descripción le-gal
requiere ser apreciada de acuerdo a determinados patrones cultu-
rales, o jurídica cuando la misma ley los describe y pondera.
Los más radicales causalistas han aceptado de forma paulatina
que el tipo tiene una estructura confo.T?dq deaspectos internos y
normativos; aunque la parte medular subjetiva del tipo, consistente
en el dolo, no es reconocida como integrante de dicho elemento, al
ubicarlo en la culpabilidad.
La antijuridicidad es una lesión de las normas que surge ante la
falta de causas de licitud. Se comenzó a establecer que Ia antiju-
ridicidad no solamente era una noción formal, por contradecir una
norma, sino también material, al provocar la acción antijurídica un
daño social y una lesión de valores. Dentro de esta teoría algunos
autores consideraron que el estudio de la antijuridicidad debía ser
previo al de la tipicidad, sin embargo, la mayoría ubicó a la antijuri-
dicidad como un elemento de estudio cuya prelación lógica debe
ser posterior a la tipicidad. Asirnismo, mediante la teoría de los ele-
mentos negativos del tipo de Merkel, se pretendió conjuntar en una
sola categoría denominada "injusto" al tipo y ala antijuridicidad.
Para esta teoría, las causas de justificación forman parte indisoluble
del tip.o, como características negativas de éste, pero por razones de
técnica legislativa son extraídos de los tipos penales y antepuestos
 \ i)1.. L^ r.t:Y PEN^t. \ t)t.t. t)l,.t.n() .1 .1 l)

:. ia parte general, para evitar repetil- dichas justificantes en el

:. rlisis de cada tipo en particular;r,erbiglacia: el delito de lesiones
..,rficado en el artículo 2BB de la lev sustantiva se configura me-
r.-rnte "cualquier alteración en Ia saltrcl v cualquier otl'o daño que
:'':,r huella material en el cuerpo humano, si esos efectos son pro-
: .ciclos por una causa externa", sientpre r cuando éstas rzo háyan
,ro producidas en legítima defensa. estado de necesidad, cumpli-
.iento de un deber', ejercicio de un clerecho. etcétera.
Por influencia de Frank, comienza a est;rblecerse que la culpabi-
. iad no es un nexo intelectual que raclica en la cabeza del autor del
-ccho, sino en la cabeza de otl'os. \ a qlle el juicio por el que se
ilora establece un lazo indisolubie entre la sitiración^de hecÉo v la
rprochabilidad por lo realizado. pues el hecho se entiend. .oá r,
ontenido psicológico, pero la valor-ación que realiza eljuez o intér-
' rete es eminenternente nornrativa.
El dolo y la culpa -según N,Iezger- dejan de ser especies de culpa-
-Lliclad pal'a ser considerados elementos de ésta, confolmada además
,rn Ia imputabilidad del autor y la ausencia de causas de exculpabi-
.rdad, cuya presencia impediría la reprochabilidad normativa, por'
.o que podemos concluir que se tiene un concepto mixto de culpa-
:riiidad, compuesto por aspectos psicológicos reprochables.
El dolo abarca el conocimiento y voluntad de realización del
-rpo objetivo, siendo suficiente para el primero, el conocimiento
;¡otencial de los elementos clescriptir,os-objetivos del tipo, o en pala-
bras de Mezger: "la valoraciór-r paralela en la eslera del pensamiento
clel profano", es decir, aquél qr-re tiene cualquier persona común den-
tro del entorno social y'cultural en el que se desenvuelve..\simismo, el
clolo conserva la idea de quebrantar la ler'. la significación antijurídica
cie su acción o conciencia de la antijuridicidad (dolus ntcr,l,tr,s), propio
del sistema clásico, pues a clecir de \Iezger "actúa dolosamente el
que conoce las circunstancias del hecho y la significación de su ac-
ción y ha admitido en su volnntacl el lesultado".302
La culpa es una forma de culpabilidad, cuyos componentes de la
conducta (acción, causalidad, resultado) son idénticos al tipo doloso,
pero mientras éste dirige su actuar voluntario al resultado típico, en el
culposo se actúa sin el debido cuidado, lo que causa un resultado
típico; su esencia es la impmdencia. impericia o falta de un debel- de
cuidado que personalmente le incurnbe al agente, y su estudio debe
remitirse hasta la cr.rlpabilidad.
En términos generales, la irnputabilidad es presupuesto de l¿r
culpabilidad y su aspecto negativo será la inimputabilidad; por lo
que hace a la inculpabilidad, la misma acontece por falta de los
302 MEz(;r¡{, Ech¡ruucl, Ti'atad,o de de¡eclLo ptrLal.2o ecl., trad, deJoséArtulo Rodríguez
\fuñoz, Madricl, Revista cle Delecho Privado. t. II, p. 91.
cJo GERARDO ARMANDO UROSA MMÍREZ

elementos intelectuales, ya sea por error esencial de hecho invenci-

ble o la no exigibilidad de otra conducta, pues toda la problemárica
del error se encierra en la culpabilidad.
Los errores accidentales, es decit aquellos que recaen en aspectos
incidentales o extrapenales como el error en el golpe, en la perso-
na, delito o de derecho, son irrelevantes para efectos de exclusión de la
culpabilidad; lo que sería radicalmente modificado con posteriori-
dad, fundamentalmente en lo que se refiere al error de derecho (o de
prohibición) y sus efectos.
Para un amplio sector de la doctrina, los cambios entre la siste-
mática clásica y neoclásica o teleológica no son de extraordinaria
trascendencia, con excepción del contenido valorativo que se inyec-
ta a los elementos del delito por esta última; en consecuencia, es
considerada una proyección del positivismo que sirvió de base al
concepto causal de acción; razón por la que determinado sector
doctrinal identifica al método neoclásico bajo el rubro de "causalismo
valoratir,,o".
La importancia de esta sistemática consistió en preparar los meca-
nismos metodológicos que sirvieron de base al finalismo, mediante
la crítica e irresistible inclusión paulatina de aspectos subjetivos
dentro del injusto penal.
C) Cuaono srNóprrco

Precursores Jneintra.a Frank, Ernst Mayer y Eclrnund

[-Mezger

JNo sOlo sorr acontecimientos naturalísticos,

Conducta
conceptos referidos a un valor
l-sino

ob.jetivos descliptivos
j [-E1.,,,.,rro,
uorrrrativos desc[iptivos
Elernenl-os
l-Elementos subjetivos del injusto

DELITO f'Adernas cle la contrarieclad forrnal del hecho

I con la nol'nra, se configura también con la Ie-
Antijuridicidad { sión de valores o antijuridicidad material.
I Acontece por la ausencia de causas
justificación
[.de

f-tninrputabilidacl (presupuesro)
I No es el nexo psicológico entre el hecho y su
J autor, sino un juicio de valor que reprocha la
) conducta. Los presupuestos de la culpabilidad
I son el dolo que contiene la conciencia de la
y por orra pe.r're la culpa
[antijuridicidad
IEORÍA DE LA LEY PENAL Y DEL DELITO 337

3. EL SISTEMA FINALISTA DEL DELITO

.{7 Aronrecrór.¡ oa Hrlr-rnlurs voN Wasen v Alexeuorn Gnar zu DoHNe

A finales de 1920, se ponen en tela de duda los fundamentos de

la culpabilidad psicológica, por resultar muy difícil valorar un acto
antijurídico sin considerar al contenido volitivo del agente, y corres-
ponde a Hellmuth von Weber y Alexander Graf zu Dohna establecer
que la voluntad formaba parte del tipo, afiliándose al denominado
¡rormativismo que equipara a la culpabilidad con la reprochabilidad e
incorpora el dolo y la culpa al tipo, como dos categorías diversas.
Para von Weber no es admisible mezclar lo psicológico -dolo- con
lo normativo -culpabilidad- bajo un mismo concepto. El tipo se
cncuentra conformado por la labor del legislado¡ al señalar las accio-
nes penalmente relevantes. La signif,rcación antijurídica del hecho
t-, conocimiento de la antliuridicidad lo separa del dolo, ya que según
el autor en estudio, la norma describe conductas y no interesa si el
:ujeto conoce o no dicha norma, "sin embargo, su concepción del
delito se puede considerar bipartita, pues maneja indistintamente
l.r justificación y la atipicidad; es decir, el delito se integra por tipo
cle injusto, con inclusión del dolo; y del otro lado sitúa a la culpabi-
iidad, concebida ésta, bajo la teoría ¡s¡p¿¡iv2".303
Alexander Graf zu Donha estableció una diferencia entre el tipo
.ubjetivo y el objetivo, analizando en el prirner aspecto a la acción, el
ubjeto, los sujetos, los medios, las características de modo, tiempo y
lugar, el resultado, y el nexo causal; y en su parte subjetiva, al dolo
r la culpa. Señala que "el reproche" -producto de la reoría norma-
liva de culpabilidad- al mantener al dolo y la culpa dentro de la
tLrlpabilidad, confunde su objeto con el reproche mismo, pues si lo
,;ue clebe de reprocharse es la conducta final, ésta debe de incluir
:u contenido subjetivo, finalidad o dolo; pero al mantenerlo en la
culpabilidad se confunde entre valoración y objeto, luego el dolo
:ro puede pertenecer a la culpabilidad, ya que lo que se valora es
'Lrstamente la acción dolosa.
Dohna rechazó la división objetiva-subjetiva del delito, prove-
niente de la sistemática tradicional. Es considerado como uno de
ius precursores del finalismo, ya que ubica al dolo como parte del
:ipo, y traslada la conciencia de la antijuridicidad a la culpabilidad;
-r:peCtos que más tarde serían consolidados por seguidores de la
'.eoría de la acción final.

lur I\'ÍANCr;r¡A EslrNosa, Miguel Angel, "El tipo penal", Cri¡ninalia, México, Porrúa, año
l. \ IIl. ¡ri¡m.1, 1997, p. 29.
338 (;r,rRARDo ARMANDo uRosA n¡.ttÍRl.z

B) Cuaono slNtip't tt;<t

Fernández Can'asquilla elaboró el siguiente cuadro sinóptico,

sobre los criterios anteriormente referidos y en concordancia a la
división de los elementos d6| d6li¡6.:tt+

Objetiuos Su.bj etia os

Clá.sicos. Accióu, antijuricidad y tipicidad Culpabilidad

Neoclásicos.Acción. tipicidad y antijuricidad
(pero cou la adrlrisión, excepcioualtnellte, (le
elementos subjetivos: "clolos especÍficos".
dolo eu las tentativas, rlloll)ellto o teucleu-
cias especiales del áninro)
Culpabilidad, devenida ya reprocha
bilidad, pero ya uo es "subjetiva" li
exigibilidad y a veces colltiene otro
corrrporrentes objetivos (Cfr. Mezger
Derecho penal, p. 200)

Rechaza el atrterior princiyrio divisorio y lo reemplaza Por

P'-f'" at *r"
@ .{,r¡uricidad j,,r,irl*.I-,I
I'I
Til¡o st¡bjetir o ----------+
o

Culpabilidad o irrculpabilidad
Donha I I

*"*a^ "*titerio<.le l-lorr,,o, .,, O **

Finalismo
I
voto.o
f-a..
I
srrbjetivo) |
r'aciorlal de la voluntad I

I Antijuricidad o justilicación I Reprochabilidad o irlepro-

| | .t á¡iliaua |

l^rur, | ,"¡". I noa", (actuar de otro mc,do¡ |

C) Alonrrrr;lriN »ti H,rNs Wl:t.ztir.

El finalismo surge en Alemania, alrededor de los años treinta, a
través de los ensayos del maestro Hans Welzel, quien critica el con-
cepto causal de acción propio de las teorÍas tradicionales.
Como base filosófica de su teoría, Welzel afirma que existe la
errónea creencia, producto del positivismo, de que el legislador puede
304 FER^'ÁNDEZ Cennasqutt.l,r, Jtan, Derecho penal funr)amental, Bogotá, Temis, I998,
t. I, p. ?08.
I T.ORÍA DE LA I,EY PENAL Y DEL DI]I-ITO 339

elaborar caprichosamente la materia jurídica, y en consecuencia Ia

dogmática jurídica se reduce sólo a la elaboración técnica de esta
rnateriajurídica "casual"; sin embargo, afirma Welzel que dicho argu-
mento es totalmente falso, ya que el legislador no es en manera alguna
omnipotente, pues se encuentra vinctrlado a determinados límites
dados en la materia del derecho o estructuras ontológicas, produc-
to de la naturaleza de las cosas. "Encontrar y llevar al conocimiento
estos límites es la misión de una tarea científica en derecho penal. Las
reflexiones que llevan a esta convicción son muy simples. Las normas
del derecho penal, vale decir, sus inrposiciones y prohibiciones,
pueden dirigirse únicamente a accione5 [¡¡¡¡2¡¿5".305
La ley no puede imponer o prohibir procesos de la naturaleza,
meramente causales, sino comportamientos con la carga finalista pro-
pia de las acciones humanas, pues de no hacerlo así se tendrían leyes
paradójicas llenas de lagunas y contradicciones. Este vínculo que
impone al legisladol límites con base en la naturaleza de las cosas
es denominado por Welzel como "estructuras lógico objetivas".
En otras palabras, al hacer el legislador la regulación de la conduc-
ta humana en determinados dispositivos legales o tipos, lo que hace es
captar dentro de la gran cantidad de conductas humanas, aquéllas de
trascendenciajurídico-penal, tal y como se dan ontológicamente, en la
realidad, sin que sea válido variar su naturaleza, por Io que deberá
hacerlo abarcando toda su estructura y contenido, de donde se despren-
de que todo tipo penal tiene elementos materiales y subjetivos.
La acción final es una de esas estructuras ontológicas, y en conse-
cuencia la ley y la construcción dogrnática del delito debe partir de
Ias mismas. Todo lo anterior se traduce en imponer al legislador y
al Estado límites en su actuación, Io que reduce posibles actos arbi-
trarios al regular comportamientos humanos, que incluyen todos
sus aspectos y no exclusivamente movimientos corporales mecáni-
cos o causales "ciegos".

Para nuestra funérica L¿rtina, donde por desgracia los regímenes to-
talitarios y las dictaduras todar'ía no pueden dejar de ser un doloroso
pasado; no podernos nrellos qr¡e ver con agrado la preocupación
del penalista alemán Flans Welzel de linritar los órganos del poder del
Estado, y que éste no se valga del dereclto penal para oprimir y tira-
nizat; en lugar de asegurar los bienes jtrrídicos del ser humano, como
fin primordial del Estado, e impedir que vuelva a resurgir un Estado
de corte nazista en que todo sea sacrificable en aras del mismo.306

3{)5 \,{¡'¡-2¡¡, Hans, Derecho penal. Parte general, tracl. cle Carlos Fontán Palestra, Roque
Depahna, 1955, p. 8.
306 Qp¡¡¡,1¡¡\,{tnnco, Octavio Alberto, Curso de dereclto..., cif., p. lg8.
340 (;LI{AITDO ARMANDO UROSA RAMIR}I

Vale recordar que la teoría finalista comenzó a desarrollarse dentro

del régimen alemán nazista, que se apoyó en la tristemente célebre
Escuela de Kiel, nugatoria del Estado de derecho, lo que enaltece la
postura finalista.

D) Et srsr-EMA FrN,\r.rs-rl DEL r)tar.r'r o

La teoría de la acción ñnal del delito surge poco antes de 1930 para
reinterpretar el pensarniento de Immanuel Kzrnt, bajo la influencia
de filósofos conlo Nicolai Hartnrann y Samuel von Puf-endorf, entre
muchos otros, que incluy e ala Élicu a'Nicóttruco de Aristóteles, quien
abarcó, desde hace muchos siglos, a la finalidad dentro de los actos
voluntarios, a pesar de haber sido empañada su idea por la concepción
mecánica del mundo I'la filosofÍa positivista de inicios del siglo XX.
Además, los trabajos en psicología de Kari Buhelr, Wilhelem Peters, y
otros, que contradijeron la antigua psicología mecanicista y destacaron
los actos anímicos qne no el'an causal-mecánicos, contribuyeron al
pensamiento rtelzeniano.
\\'elzel considera qtre la ñlosol'ía de los valores de la teoría neo-
clásica es una continuación del positivismo jtrrídico, critica el método
positivista aplicable al derecho pen:rl, en el que solamente lo objeti-
vo o material puede ser sujeto de cornprobación, en cambio, el
método del finalismo responde a la naturaleza de las cosas, a lo que
denomina estructuras lógico objetivas.
Justamente, el concepto de acción dentro de la sistemática fina-
lista, tiene una estructura ontológica, aplicable a cualquier conducta
humana, a diferencia de los modelos tradicionales en donde el concep-
to causal de acción es exclusivo del derecho penal. Para el finalismo, el
derecho regula comportamientos humanos, acciones cuya natura-
leza no puede desconocer y en consecuencia abarca los aspectos
subjetivos propios del concepto óntico de conducta, con lo que provoca
una nueva estructura teórica del delito, a diferencia de los sistemas
tradicionales que tajantemente dividen lo objetivo en el injusto pe-
nal y 1o subjetivo'en la culpabilidad.
El concepto "causal" de acción, desarrollado por v. Liszt v Beling y fun-
damentado más detenidalr)er)te por Radbn¡ch, la fraccionaba en dos
partes constitutivas diferentes: el proceso causal externo fob.jetivo],
por un lado, y el contenido cle la voluntad, "simplernente" subjetivo, por
otro. De acuerdo con ello, "la acción" sería el lnero proceso causal
que desencadena la voluntad ["el irnpulso voluntario", o la "iner-
vación"] en el munclo exterior [efecto de la voluntad], sin tomar en
consideración si el at¡tor lo ha querido o si sólo Io podía prever [con-
tenido de la voltttrtacl].itoz
307 WELZET-, Hans, Derecho penal..., cil., p. 6l
IT.ORÍA I]I.] LA I-EY PENAI- \' I)III, I)I"I-I'[() 341

Para el finalismo, la acción no sólo es un proceso causal dependien-

Le de la voluntad, sino el ejercicio de lá actividad final. La finalidad
se basa en la.capacidad del individuo de prever las consecuencias de su
comportamiento causal, y conducir el proceso según un plan hacia el
fin perseguido, allegándose para esto de [os medios necesarios.
Este concepto recoge en su contenido a la finalidad, la meta, el
objetivo de la voluntad, tal y como es concebido por la filosofía
aristotélica, pues el contenido volitivo de la conducta finalista repro-
duce el pensamiento del gran estagirita, quien nos dice al respecto:
"siendo el fin el objeto de la voluntad v materia de deliberación y de
elección los medios para alcanzar el fin, síguese que los actos por
los que, de acuerdo con la elección, disponemos de tales medios,
son volunt¿¡i6s".3ott
De lo anterior se desprenden dos aspectos de la actividad o conduc-
ta humana, la primera de naturaleza subjetiva y la segunda objetiva
o externa.
La primera fase se ubica en el mundo interno, subjetivo, aními-
co del autor, y está compuesta por la proposición del fin, seguida de
la selección de medios para la realización de dicha meta, es decir,
apreciar las alternativas para la consecución del fin, y por último, la
consideración de los efectos secundarios o concomitantes que acom-
pañan a este fin. Se parte del fin que se ha propuesto el agente y se
retrocede mentalmente desde éste para el análisis de la selección
de los medios, aspectos concornitantes y, posteriormente, la exte-
riorización de la conducta.
La segunda fase acontece en el mundo fáctico y consiste en la pues-
ta en marcha de los mecanismos o medios seleccionados conforme
a la normal y usual capacidad humana de previsión sobredetermi-
nada por la dirección del fin que causalmente provocará el resultado.
La exteriorización de la conducta complementa el concepto óntico
de la misma en su aspecto interno y externo.
Con esto, el finalismo extrae el contenido finalista de Ia acción
que tradicionalmente se encontraba en la culpabilidad, para reu-
bicarlo correctamente en la conducta.
El tipo es un concepto con estructura objetiva y subjetiva, y estos
últimos corresponden a los elernentos subjetivos del tipo -o sea, los
ánimos, tendencias o especiales conocimientos anímicos del agente
descritos legalmente-, y el ciolo como núcleo central de Ia parte
subjetiva del tipo.
En efecto, el dolo es la parte subjetiva medular del tipo, pues se
encuentra subyacente en la descripción legislativa y comprende el
:]08 ARrs lo'l ELris, Etica NiconLarprea. S' ecl.. tracl. de Anto¡rio Górnez Robledo, México,
Porrúa, 1973, p. 33.
342 (]EI{,\RDO ARMANDO UROSA RAN{ÍR}-Z

aspecto cognoscitivo además del volitivo o sea, es el conocimiento r'

voiuntad dé realización de los eletnentos objetivos del tipo, pero sií
incluir el discernimiento de la antijuridicidad o conciencia de ésta.
pues se trata de un dolo "avalorado".
En los tipos que literalmente no ciescriban elementos subjeti-
vos, éstos pueden inferirse de su redacción, son inherentes a slt
noción y se identifican con el dolo.
A diferencia del causalisrno, para la teoría de la acción final, el
contenido del dolo no abarca el conocimiento de la ilicitud de la
acción, pues para el finalismo éste forma parte del contenido de la cul-
pabilidad, lo que tendrá efectos metoclológicos importarttes en el
tratamiento del error de prohibición. Quienes mantienen a la con-
ciencia de la antijuridicidad en el dolo, parten de la denominada
teoría del dolo. r' quienes la colocan en la t'eprochabilidad serán
partidarios de Ia'teóría de la cr-rlpabilidad.
EI clesconocimiento de los clementos objeti",os del tipo -y para
algunos también cle Ios ncrLt'n¿ttivos- da paso al error de tipo que
puede ser r encible e invencibie. segítu se ponclere el cuiclado del agen-
te para poder salir del r-nisnro. I os efectos de esta clasificación radican
en que de ser vencible c superable, se elimina al dolo, y deja subsisten-
te a la culpa, siempr-e que el tipo admita dicha fbrma de comisión.
Cuando es inevitable, elimina al dolo y a la culpa, de io cual resulta
la conducta atípica.
Los componentes objetivos tladicionales admitidos por la mayoría
de los causalistas son mantenidos por el finalismo; verbisracia, la
manifestación de voluntad, el resultado, el nexo causal, y cuando lo
exrja el tipo, los especiales medios o forrnas de realización de la
acción, las modalidades de lugar, tiempo u ocasión, el número l'
calidad de los sujetos.
La antijuridicidad aparece como la contradicción con el olde-
namiento jurídico, con un conteniclo que reconoce la presencia de
elementos subjetivos.
L¿rs causas de justificación tienen elementos objetivos y subjetivos.
Para justificar una acción típica no basta con que se dé objetivamente
la situ¿rción justificante, sino-que es preciso, además, que el autor
conozca esa situación, e, "incluso, cuando así se exija, que tenga las
tendencias subjetivas especiales que exige la ley para justificar su
acción. Así, por ejemplo, sólo puede actuar en legítima defensa quien
sabe que se está defendien¡1s."3{){)
Para el finalismo, la culpabilidad se identifica con el concepto
estrictamente rrormativo acuñado por Frank, como sinónimo de

:iol) ML\r)z Crrrirr.:, Fl-ancisco. 'feot ia gerterttl cil., p.91.

 r.()RIA t)I.t I_A t_EY pr..NAt. \', t)Lt. t)t.t_t'to 343

r eprochabilidad y sin el contenido psicológico -dolo y culpa- atri-

btrido por las sistemáticas anteriores.
La culpabilidad se conforma de la irnputabilidad y el conoci-
nriento de Ia significación de la antijuridicidad, incluyendo algunos
;r la exigibilidad de otr¿r conducta. Un¿r persona ser'á culpable cuan-
do tenga capacidad de culpabilidacl. es decil, imputabilidad, y
ctrando haya tenido conocimiento en sr-r interior mundo anímico
qlre su actuación es contrario al orclen jr-rrídico, y exista exigibilidad
de otra conducta.
Como el conocimiento de la antijuriclicidad o conciencia de la
antijuridicidad no pertenece al dolo sino a la culpabilidad, el erl'or
que recae sobre la antijuridicid¿rcl cle la conducta -error de prohibi-
ción- no afecta a la tipicidad dolos¿r. pelo sí a la culpabilidad. Si el
er-ror de prohibición es vencibie no elimina a la culpabilidad, sólo
reduce el reproche, y si es invencible o insuperable tampoco elimi-
naráa la tipicidad dolosa. pero sí a la culpabilidad por ser irrepro-
chable la acción.
Por lo que respecta a la culpa, también debe ubicarse en la tipicidad
como una forma de descripción legal, pero de manera distinta al de
Ios tipos dolosos, pues goza de una estructura diferente.
La culpa ha sido "el talón de Aquiles" de la corriente finalista, a
partir de la certera cr'ítica del jurista español Rodríguez Muñoz, quien
obligó al propio \\¡elzel a reelaborar su teoría en ese aspecto, pues
señalaba dicho autol-que los delitos culposos carecen de finalidad,
pLrdiendo quedal impunc's, adetnás de que se ronlpe el concepto
óntico de acción, sustento del finalismo. Lo anterior ha llevado al
['inalismo a señalar que el] Ias conclr-rctas culposas o inrprudentes,
tarnbién existe una finalidad. qrre si bien t-esulta atípica, sirve de
base para el juicio normati\¡o qtre clebe valorar la "violación al de-
ber objetivo de cuidaclo", del qrie se ocupó Engish desde 1930, y
tlue fundamenta la existencia 1 sauciótt del tipo culposo.
En efecto, en estos dispositivos legales culposos se describen
¿rcciones irrelevantes en crranto a su finalidad, pero cuya realización
le siona bienes jurídicarnente tutelados, y por ello, adquieren im-
portancia penalística con base en la r;rlot'ación del deber objetivo
cle cuidado de la infl'acción. I-a acción cttlposa también tiene una
Ilnalidad, pero dicha finalidacl no esth clesct-ita típicamente, pues Io
trascendente para el clet'echo penal uo s<ilo es Ia simple c?rusación
clel resultado, sino l¿r forma de rcalizal la conducta -o selección de
nredios- que puede lesional cleterminados bienes jurídicamente
tutelados.
La omisión es par¿r el finalisrno otra técnica de descripción de
ronductas con especial confortnacióu típica diversa de los tipos acti-
344 (;I'RARI]O ARMANT)O UROSA RAMIREZ

vos, cuya importancia radica en el dominio potencial del agente, que

consiste en la posibilidad de "hacer" determinada acción esperada.
Al respecto Welzel nos enseña:
EI autor de omisión no es castigado por haber causado el resultado
típico, sino por no haberlo evitado. La confusión ya criticada, de Ia
omisión con la acción y su identificación con ella, hizo que la ciencia
penal persiguiera durante casi dos siglos al fantasma de una causalidad
de la omisión, qtre correspondería a la causalidad de la acción. La
omisión como ejecución de una acción rlo causa absolutamente nada.
La única pre$unta legítima dentro del marco de los delitos de omi-
sión se refiere a si la ejecución Ce la acción omitida habría evitado el
¡s5¡¡l¡¿cle.:l t0

Armmin Kaufmann, discípulo de \,\¡elzel, desarrolla el estudio

de la omisión sobre bases de la teoría finalista y concluye que ésta
es el no ejercicio de la posible actividad final.
El tipo omisivo no modifica el aspecto ontológico de la conducta,
propio del finalismo, )'a que los tipos omisivos son simplemente
una técnica diversa de describir conductas relevantes para el derecho
penal, cuya trascendencia consiste en dejar de hacer lo que la norma
imperativamente ordena, es decir, el tipo omisivo no es punible sim-
plemente por el hecho de "dejar de hacer", sino por omitir una acción
determinada legislativamente, por lo que no se destruye la naturaleza
óntica de la misma. Así, el delito omisivo, consiste en la inacrividad
de realizar determinada acción que el sujeto tiene la obligación de
llevar a :abo y que podía realizar.
Lo fundamental en el ilícito de omisión es que ese deber se in-
cumple debido a que el sujeto omite una acción madada y, por lo
tanto, esperada por el ordenamiento jurídica.:lt t

E) Cuar;no srNr)p'l lr;o

Placencia Villanueva en su obra Tboría del Delitost2 presenta el
siguiente cuadro sinóptico, que demuestra la evolución teórica en
materia de la culpabilidad.

3ro WELZ¡'L, Halns, Derecho penal..., cit., p.22.

:Jrr Cr- Muñoz C()\r)h, Francisco, Teoría gcncral..., cit.,p.40.
11r2 Pr...rr;Ext:r,r Vlr-l..rsurrir. Raítl. Teoría. deL Deli.to, tlNAM, 1998, pág. I66
I
I
TE,ORÍA DE LA LEY PENAL Y DI.]L DEI-I]'o 345

Teoría sicologista. Postulailos de la teorí.a Concepción normatiaista

Princip ales p ostulados normatiua del finalisnto.
Prin c ib ale s,t¡ o s tu I ado s

l. Relación hecho- l La culpabilidad como l. Sustrae el dolo y la cul-

autor. juicio de valor. pa de su sede tradicional
(la culpabilidad).
2. Vínculo subjetivc 2. El dolo y la culpa como 2. La culpabilidad deja
objetivo. elementos de la culpa- de cobijar la parte subje-
bilidad. tiva del hecho.
3. El dolo y la culpa 3. Requiere la presencra 3. Se limita a reunir a-
constituyen: de: quellas circunstancias que
a) la relacióu síqr-ri- a) iin¡rutabilidad como ca- condicionan re- la
ca entre autor Y pacidad de culpabilidad; prochabilidad del hecho
su
hecho; á) el dolo o la culpa; jurídico.
á) especies de Ia cul- c) ausencia de causas de
pabilidad. exculpación.
4. Conexión de cau- 4. Mantiene el contenido 4. los elementos de la cul-
salidad síquica im- sistemático del cansa- pabilidad son:
plica culpabilidad. lismo. a) la imputabilidad, de
presupuesto pasa a ser
condicióu central de re-
prochabilidad;
á/ posibilidad de conoci-
urieuto de Ia antijuricidad
del hecho. (El dolo pasa al
tipo, como dolo natural sin
implicar el conocimiento
de Ia prohibición);
c) ausencia de causas de
exculpación, las cuales
pueden eximir al sujeto
de reproche.
5. Imputabilidad
como presupuesto
de culpabilidad.

'r
F) Ar.cuuns (;oNS[,cuuN(;rAS r:()r{r(r()-pRr((;r-r(]AS Dl.:L FINALISIII o
Desde el punto de vista sistemático, la teoría de la acción final del
delito basada en las estructuras lógico-objeiivas, tiene corlro objetivo
resolver metodológicamente la conceptu alízacíón, investigación v es-
tudio del delito para detectar la pl'esencia del misrno, es decir, sus
346 (;l..lt¡\RI)O UII()SA R MIRI.Z
^ltl!{AND()
implicaciones son de carácter práctico y no meramente teórico. Ahora
bien, la importancia de esta corriente no solamente radica en el acer-
tado pensamiento de Welzel con lelación al concepto ontológico de
conducta, pues si bien éste fue la punta de lanza para estructurar el
finalismo, debe reconocerse que las críticas al mismo y los estudios
aportados por otros juristas han enriquecido un método coherente
cuya trascendencia tl'astoca toda l¿ teoría del delito.
Entre las aportaciones finalistas destaca la inclusión de la finali-
dad como parte subjetiva de la acción, sosteniendo una noción óntica
de la misma, que dará congruencia 1, solución a diversos plantea-
mientos sistemáticos, además de limitar la potestad del legislador
proveniente del causalismo que tipifica procesos causales "ciegos" y
no conductas.
El propio I\{ezger reconoció que el comportamiento humano
analizado ontológicamente no puede prescindir de la finalidad den-
tro de su estructlrra, lo que Ie obligó a ubicar el dolo en una doble
posición, según se tratase cle un delito consumado o tentado; ha
sido muy conocida la crítica de \\'elzel, quien irónicamente repudió
dicho argumento, pues la ubicación sistemática del dolo -en el caso
de quien dispara en contl-a de otro para privarle de la vida- no
puede depender de la puntería del sujeto activo.
Por otra parte, el concepto causal de conducta carece de una
explicación nítida en los tipos'omisivos, cuyo rasgo característico
consiste en la inactividad o falta de impulso motriz esperado para
irrumpir determinado proceso causal.
Otro aspecto teórico importante es evitar la confusión metodoló-
gica del "reproche" coll su objeto. En efecto, tomando en conside-
ración que el concepto normativo de culpabilidad ha sido aceptado
por las diversas corrientes teóricas, no cabe duda que el reproche o
valoración se dirige a la acción típica final, sin embargo, al ubicar el
causalismo al dolo y Ia culpa como contenido de la culpabilidad,
confunde el reproche con su objeto y evita una correcta graduación
del juicio de reproche.
Asimismo, el ftnalismo puede explicar satisfactoriamente los ele-
mentos subjetivos del tipo, pero no así la sistemática tradicional.
De aceptar la existencia de los elementos subjetivos del tipo, debe
de aceptarse la existencia prer,ia del dolo, pues éstos son tendencias
o ultraintenciones con mayor carga anÍmica que presupolten al dolo;
resultando incongluente ubicallo hasta la culpabilidad, conforme
la sistemática tradicional.
Por lo que respecta al elror y sus consecuencias jurídico-penales, la
solución finalista que lo divide en er'ror de tipo y de prohibición resulta
 iI.\ I)T, LA LEY PENAI, }' DIit, I)EL]]'o 347

---:: cert€ra técnicamente y evita absurdos metodológicos, como

-. drÍa ser la comisión de un ilícito de naturaleza estrictamente
I como culposa.
,1r-r52,
\o desvirtúa o desnaturalizala acción tentada y el tipo consu-
se
:.¡do, pues al manejar un concepto óntico, su estructura es similar,
,n excepción del resultado fáctico.
La ubicación del dolo en el tipo esclarece y da sentido aI juicio
:r tipicidad para determinar con mayor precisión la autoría o parti-
.-oación, que describe al autor de un hecho típico, pues las diversas
:rtorías que pueden presentarse están restringidas a la realización
: ,losa.
Quizás el aspecto teórico-práctico de mayor interés radica en
:',,der encasillar o tipificar de manera congruente y clara una ac-
:,jn típica, cuya clasificación legal dependa del dolo o finalidad
.nprimida por el agente, fundamentalmente tratándose de dispo-
-:iivos penales que tienen una particular dirección de la voluntad
, )mo criterio delimitador.

Realizarlo, colocando al dolo en la culpabilidad -acorde al

:¡usalismo- resulta incongruente, pues en aquellos casos en que la
. lasificación típica dependa de la intención dirigida por el agente,

:cndríamos que trasladar nuestro análisis hasta donde se encuentra

-rbicado dicho fin, o sea, la culpabilidad, y una vez determinado el fin
, dolo, retomar nuestl'o juicio de tipicidad, con las evidentes dis-
:unciones sistemáticas, pues de acuerdo con la prelación lógica del
,ielito, después del estudio del tipo, se presupone que no se volverá
.rl mismo, empero, de conformidad con la sistemática tradicional,
:ro tendremos más remedio que regresar al análisis del tipo, a pesar
de haber llegado hasta la culpabilidad.
Támbién, respecto de ia tentativa, un juicio tündado únicamente
:n la causalidad no podría determinar con exactitud el tipo que se
,lebe de analizal e incluso si la conducta es impune, de aquí que sólo
rn correcto juicio de tipicidad, que ubica a la finalidad dentlo de la
.rcción tÍpica, pueda distinguir de manera congruente entre el delito
,le robo y el robo de uso; entl'e abuso sexual y tentativa de violación;
rntre el rapto y privación ilegal de la libertad; entre lesiones y tentati-
'. a de homicidio; entre fraude o incurnplimiento de contrato; entre

ull acto tentado o impune, etcétera.

348 GERARDo AITMANDo uRosA n¿,uÍRrz

G) Cue»no srNórtIco

In ellmuth von Weber, Alexander Graf zu Dohna

Precursores
! Hans Welzel

Conducta ercicio de actividad final

{.,
Tipo objetivo .de.scriptivos.
Elementos objetivos descriptivos

Elementos normativos descriptivos

Tipicidad Tipo subjetivo
DELITO Dolo o culpa

Elementos subjetivos especÍficos requeridos

por el tipo

Imputabilidad
Culpabilidad o
Conciencia de la antijuridicidad
Reprochabilidad
Exigibilidad de otra conducta

4. EL SISTEMA FUNCIONALISTA DEL DELITO

,4) AronracróN DE Cleus RoxlN

El sistema funcionalista o racional-final planteado por Claus

Roxin contempla dos grandes aportaciones sistemáticas a la teoría
del delito: por un lado, la teoríade la imputación objetiva, y por otra
parte, el renovado concepto de culpabilidad que abarca aspectos
relacionados con la política criminal y la necesidad de imponer la
sanción en un caso concreto.
En relación a la teoría de la imputación objetiva nos remitimos
a lo asentado en esta obra, durante el análisis de las teorías sobre el
nexo de causalidad.3l3

313 Véase s?¿/,"a capítulo III, uútmero 4, inciso C.

 I'T-ORÍA DI' LA L[,Y PINAI- Y DEI- I)ELII'O 349

Una segunda innovación central del sistema racional-final o teleo-

lógico en la forma aquí definida lo constituye Ia ampliación de la
"culpabilidad" a la categoría de la "responsabilidad", en cuanto que a
la culpabilidad como condición ineludible de toda pena se le debe aña-
dir siempre la necesidad preventiva (especial o general) de Ia sanción
penal, de tal rnodo qtre la culpabilidad y las necesidades de preveu-
ción se limitan recíprocaruente y sólo conjuntamente dan lugar a la
responsabilidad personal del sujeto, qtre desencadena la imposición
de la pena. Esa eusanrbladura de la categoría tradicional de la culpa-
bilidad con las finalidades pl'e\¡enti\¡as, itnportattte para tlumerosas
cuestiones interpretativas, es el correlato dognrático de la teoría de
los fines de la pena [...], en la que así tnis¡rro la culpabilidady la necesi-
dad preveutiva se presentar) conlo cotrdiciones ciertamente necesarias,
pero por sÍ solas no suficientes de la perla.3l4

En iesumen, las principales contribuciones de Roxin son: "a) se

reorienta la teoría del delito bajo criterios de política criminal, princi-
palmente basados en los fines de la-pena; á) la conducta se fundamenta
en su significado social;c) el tipo objetivo se delimita a través de crite-
rios de imputación normativa y, d) se engloba a la culpabilidad y a
la necesidad de la pena en una sola categoría denominada respon-
sabilidad personal".:tl

B) APonrar;¡(lx nr.: Gür't'ttr.:n J;\K{)r}s

Los criterios de imputación objetiva tienen para este autor dos

lundamentos: por un lado, debe reconocerse como finalidad propia
del derecho penal garantizar Ia seguridad de expectativas conforme
a roles, por lo que no puede imputarse el comportamiento cuando es
socialmente adecuado, a pesar de producir daños; y por otra parte, los
criterios de imputación objetiva sirven a la forma de r-egulación predo-
minante en el derecho penal, es decir, a los delitos de resultado.
Con base en el papel o rol asumido por el agente en la sociedad,
debe de aceptarse que "la posición de garante" es en realidad una
noción aplicable a cualquier tipo penal, ya sea de acción o de omisión,
doloso o culposo. El desempeño de los roles sociales pueden ubi-
carse en marcos de carácter social o por una organización.
I En efecto, si la persona se involucra en una institución previamen-
I te conformada -como la familia, la conducción de automór,iles-,
acepta una competencia predeterminada, y en consecuencia asume
deberes de protección y salvaguarda consustanciales, cuya inob-
rrr Rrrxrr, Claus, Dereclto penul ..., cil., p. ?04.
rri Dí-\7- A*.rxn,r, Enrique,Derccho pettal. olt. cil.. ¡rp. 142 y 143.
 350 (IEMRDO ARMANDO UROSA R.ATÍ ÍRT-Z

servancia pueden dar lugar a la realización de delitos

de infracción
0e un cleber:

9ó+q deba repartirse ra respo,sabiliclad por un curso lesivo depe,-

de del rol asumido-p-or los iñtervi,ie,tes. Aquí deben
lrevarse
diferentes sutiles difererrciaciones: nadie qi.; h;;;frencridoa cabo
algo
inocuo puede verse obligado por orro a urumi. er rol
áe arguien que
quebranra la norma. Dicho .on un ejemplo: q"i;,;;ái
cuchilros de
cocina, no responde de la reyerta ."irirudu pJr tor .oÁp.uao.es. pero
el carácrer inocuo de una conducta tambiéri d.p"ná::í"
su conrexro.
De nuevo con un ejemplo: quien entregu rrrr.u.ñillo
de cocina a quien
acrualmente ya está, inmerso en u,a pelá, ,e conrierte
án cámpr.e de ta
lesión. Entre esros dos extremos crar'os huy .uro, ,irá.rár,-i¡"rra
a efec_
tos.de la cornplicidad qu-e una persona que entra precipitadamente
elr
la rienda, con la ropa yi desorcrenada, pidl .o" u.gJ".i"Im
cuchilo? La
existencia de tares casos arnbivalentes es una muistra
de que ra teorÍa
ha sido configurada de modo adecuado puru ."rotr..
cuesrión: la configuración sociar, ineviiablem.nr",
Lr p-ul"mas en
-"LIira múrtiples
transiciones poco craras, v una teoría que sólo ofrezca.ár.irrior.,
\¡ocas, evidentemente, no aciertu , up.éh"rrd..
.r.ri-
i;;;;6-ffiur.r,o
C) Er srsrEMA FUNCToNAt_rstn DEL DELn-o
El funcionalismo se desprende originalmente de las
rendencias
del neokantismo de las décadas de ros años treinta y
cuarenta der
siglo XX,, copien_1a a adquirir relevanci, , ÁáJirafs-áe
¡
seserta del siglo XX, cuando los sistemas tradicionales y
los años
er modero
finalista de acción se enconrraban en o.utá.uá;;;;á,.
tener cuál de los dos moderos ocupaba ", ta prrmaci" á" .r por sos_
estudio
teórico del delito.
Roxin orientó la discusión del derecho penal en otro
sentido mu_
cho más elemental, que al parecer se habíl .*,.r-ráo
elucubraciones dosmáticas a ras que se había il.;;;;;;J
iluiao u t^
estudio sobre la fun?ion asignada áiá.*.n. p;;;j;-br'd;r-d.
..ro-u..r
así como el objetivo qrr. e1 derecho penaltumpü;;;iE5r¿616.3r7
l, pena,
De acuerdo con.ra perspectiva neokantianu, Á
abierta, el modelo funiionalista intenta, sin radicales
d..ii uutrutirirtu y
transformacio-
nes estructurales a los elementos del derito, en.aur*rás
hacia los
line s.del derecho p_enal, con el objetivo de logr ar q";;;;.;;;n
sentido
pollrrco-cnmrnar. En otras palabras, todo el esq,réma
de"l delito debe
3r6.fe«oas, Günther. La
objetiua en d,ereclro penal. Traclncción por Manuel
Canc^io_Meliá. Ángel Editor., i::l!ta:ió?
Zobt. e.ologá l, oU.r.
básiios "tlel derecho penal, Mad,rid, Reus, I g76.
3r7 Cy'. RoxlN, Cla.os, problett¿as
I'LOl{tA t)t. t.A Lt'tY PUNAI_ \' t)H_ l)t.).tl{) 351

girar en torno a la política criminal del Estado que se desgaje de la

Constitución Política, par-a realizar los fines de éste.
En este orden de ideas, ningún elemento del delito -tipicidad,
antljuricidad y culpabilidad, denominada esta última como responsa-
bilidad- debe contrariar la política criminal, so pena de considerarse
asistemático.
Conforme a lo anteriormente referido, se plantea como concep-
to.ligado a la polÍtica criminal, descubrir el bien jurÍdico tutelado,
mismo que ocupa un lugar relevante y sobre el que descansa buena
parte del sistema, a tal grado que a partir de éste organiza Roxin
una de las piedras angulares de su sistema, a sabe¡ la teoría de la
imputación objetiva.
Dentlo de esta sistemática, encontramos el funcionalismo radical
de Jakobs, discípulo de Hans Welzel, quien hace un planteamiento
sumamente interesante, al asegurar que el derecho penal tiene una
función simbólica consistente en mantener la vigencia de la norma
penal, entendida no en sentido formal sino social.
A diferencia de Roxin, el derecho penal no debe girar en torno
a la protección de bienes, sino en relación con el incumplimiento
de deberes.
3ú2 GEI{ARDO ARMANDO UROSA RAMÍR¡-Z

D) Cuaono srNóPTrco
Díaz-Aranda, siguiendo a Roxin, elaboró el siguiente cuadro si-
nóptico sobre la estructura del sistema funcionalista.3ls
Tipo objetivo
-elementos objetivos
-elementos norrnativos
-criterios de irnputación normativa al tipo (teoría de la
imputación objetiva del resultado)
Tipo
Tipo subjetivo
-dolo o culpa
-elementos subjetivos es¡tecíhcos requeridos por
el tipo

DELITO

Culpabilidad
Lnputabilidad
Conciencia de la antijuri cidad

Responsabilidad f'-miedo grave o temor

Ausencia de excluyentes
I fundado
de la culpabilidad: I -"..o. de prohibición
I -estado de uecesidad
[- exculpante
Necesidad de la pena

5. CUADRO SINÓPTICO

El siguiente esquema sintetiza la evolución de los sis temas doctrinales

más relevantes, en relación con el estudio teórico del delito.

['Sir,.,,,o, tradicio,ales J
sistem, clásico
(causalistas)
| [Sistema ueoclásico

I rsistema finalista
[ [Sistenra funcioualista

sr8 DÍ.,\z-AR^ND,r, Enrique. Deracho penal, cit., p. 143