A adaptabilidade do procedimento: regra ou princípio?

Antônio Veloso Peleja Júnior

RESUMO: O presente artigo tem por finalidade demonstrar que a adaptabilidade

procedimental é um princípio e não uma regra. Para isso, procede-se a uma leitura do direito
processual civil com as lentes do direito constitucional – tutela constitucional do processo.

Demonstram-se as diferenças entre princípios e regras através da exposição das características

de cada uma, com o objetivo de situar a adaptabilidade e introduzir base racional aceitável e
apta a demonstrar a migração do instituto do plano das regras para o dos princípios.

Explicita-se a necessidade de mudança e da construção de novos paradigmas através da

atuação dos julgadores, os quais enfrentam no cotidiano situações não previstas na
codificação processual escrita, nas quais podem lançar mão da adaptabilidade para dar melhor
solução à causa sob a ótica de um processo justo, ainda que não haja previsão legal expressa.

Contudo, imprescindível sejam garantidas a segurança jurídica e a igualdade das partes.

Conclui-se com a intenção de se ter demonstrado a importância do princípio da adaptabilidade
como ferramenta a ser utilizada sem peias ou condicionamentos impostos pelo legislador
positivo.

PALAVRAS-CHAVE: Princípio – Regra – Adaptabilidade

SUMÁRIO: 1 Os princípios e as regras. 2 O Direito Constitucional Processual e a tutela

constitucional do processo. 3 O princípio da adaptabilidade e seus pressupostos, na ótica da
doutrina dominante. 4 Um novo significado da adaptabilidade: um verdadeiro princípio. 5
Conclusão. 6. Bibliografia

1. Os princípios e as regras

A adaptabilidade é um instituto pouco em voga nas discussões do ambiente

jurídico.
Ao nosso ver, é um preceito que em muito pode auxiliar na tessitura da norma
processual face às particularidades do caso concreto.
 A primeira questão que se põe é saber se se trata de um princípio ou de uma
regra, pois, consoante a definição, a aplicação prática do instituto será totalmente díspar.
Isto porque, por vezes, confundem-se os conceitos de princípios e regras, sendo
necessário estabelecer a diferenciação entre ambos.
O certo é que os princípios pairam sobranceiros sobre as regras. Contudo,
eleva-se à categoria de princípios algumas regras. O fato é que há de se fazer a diferenciação
entre ambos.
Atento a isso, DINAMARCO, ao expor as nuances dos princípios econômico,
lógico, jurídico e político, comenta acerca dos falsos princípios, que são regras técnicas, que
não refletem opções políticas. Neste sentido, cita os "princípios" (falsos princípios e
verdadeiras regras técnicas) da demanda, da correlação entre provimento e demanda, do livre
convencimento, da oralidade, dispositivo, da lealdade, da instrumentalidade das formas, etc. E
arremata:
É claro que, no fundo, a todas essas regras pode-se chegar, com algum esforço
de raciocínio, a partir das idéias representadas pelos princípios gerais e políticos do processo,
ou seja, a partir de suas premissas externas e fundamentais. Mas, em si mesmas, elas não são
verdadeiros princípios do direito processual.
Falar em princípios como pontos de partida ou colunas externas de apoio de
uma ciência, exclui realmente que se tomem por princípios do direito processual essas regras
que, sendo internas a ele, não têm a responsabilidade de atuar como elementos de sua ligação
aos ramos maiores e ao tronco da grande árvore do conhecimento jurídico. Mesmo assim e
com toda essa ressalva, podemos continuar falando em princípios nesses casos, para evitar
inúteis discrepâncias verbais em face da doutrina em geral. Tenha-se sempre presente,
contudo, que esses ‘princípios’ não têm todo o caráter de generalidade de que são dotados os
de origem político-constitucinal, pois referem-se apenas a algum setor do direito e da ciência
processuais e não ao processo civil como um todo (p. ex., o ‘princípio’ do livre
convencimento tem pertinência exlcusivamente à disciplina da prova; o da oralidade, à forma
dos atos no procedimento etc.). Jamais poderão ser considerados princípios gerais, portanto..
[01]

Clássica é a afirmação de que princípios e regras são duas espécies de normas.

Todavia, os princípios são superiores às demais normas porque ligados aos conceitos básicos
jusfundamentais materiais, tais quais os de dignidade, liberdade e igualdade.
 Os princípios não se circunscrevem à positivação, ainda que possam estar
positivados. Eles podem ser implícitos e explícitos. De acordo com a melhor doutrina, os
princípios:
a) são mandados de otimização, "são normas que exigem a realização de algo,
da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas"
(CANOTILHO); [02]
b) têm "caráter de fecundidade" (Paulo BONAVIDES);
c) são "(...) dotados de originalidade e superioridade material sobre todos os
conteúdos que formam o ordenamento constitucional, os valores firmados pela sociedade são
transformados pelo direito em princípios" (Carmen Lúcia Antunes ROCHA); [03]
d) têm conteúdo axiológico explícito e estabelecem fundamentos diretivos para
interpretação e aplicação do direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de
comportamento (Humberto ÁVILA). [04]
e) decorrente do conteúdo axiológico possuem generalidade, densidade
normativa, mediação concretizadora e vagueza - no sentido de enunciação larga e aberta,
capaz de hospedar as grandes linhas na direção das quais deve orientar-se todo o ordenamento
jurídico (ROTHENBURG, Walter Claudius); [05]
f) quanto ao aspecto interpretativo são "polifórmicos", o que possibilita a
plasticidade e multiplicidade de sentidos (Carmen Lúcia A. ROCHA). [06]
g) conferem unidade e coerência ao direito, que não é mero aglomerado de
normas. De tal assertiva tem-se que a interpretação da Constituição é norteada pelos
princípios.
h) são mandamentos nucleares e alicerces de um sistema, irradiando
observância sobre as normas, inserindo-se abstratamente nelas com o fito de melhor
i) observância e compreensão (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO).
[07] constituem fundamentos das regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a
ratio de regras jurídicas (CANOTILHO); [08]
j) ao contrário das regras, são implícitos: existem independentemente de estar
positivados e decorrem do próprio sistema jurídico, não necessitando estar previstos
expressamente em normas legais, para que se lhes empreste validade e eficácia; [09]
k) não proíbem, tampouco permitem ou exigem algo em termos de tudo ou
nada – ao contrário das regras.
 O processo civil positivado é farto em exemplos da adaptabilidade. É o que se
dá na seara das ações cautelares inominadas e nos juizados especiais em que o legislador dá
um espaço maior às partes e ao juiz para a eleição do procedimento face às nuances ínsitas
nos diversos casos concretos.

2. O direito constitucional processual e a tutela constitucional

do processo

Destaca-se que os princípios estão entrincheirados na Constituição na

qualidade de direitos humanos positivados, como o do devido processo legal, contraditório e
ampla defesa.
Não passou despercebido a CANOTILHO a existência do direito processual
constitucional e sua diferenciação do direito constitucional processual, sendo que os
princípios residem no primeiro. Com efeito, de acordo com suas lições, na Constituição há
duas espécies de normas processuais: o Direito Constitucional Processual e o Direito
Processual Constitucional.
O Direito Constitucional Processual é o conjunto de normas de índole
constitucional cuja finalidade é garantir o processo, assegurando que seja justo. Compõem o
[10
Direito Constitucional Processual os chamados "princípios gerais do direito processual" ],
como o contraditório e a ampla defesa. São os direitos fundamentais a um processo justo.
Já o segundo, o Direito Processual Constitucional é o conjunto de normas de
índole processual que se encontram na Constituição com o fim de garantir a aplicação e a
supremacia hierárquica da Carta Magna. Aqui são encontradas as normas que regulam, entre
outros, o mandado de segurança, o recurso extraordinário e o mandado de injunção, o habeas
data, chamados "writs" constitucionais. [11]
No primeiro aspecto, trata-se da visão do processo sob as lentes do direito
constitucional, a tutela constitucional do processo, ou seja, o exame do sistema processual à
luz dos preceitos contidos na Constituição. Daí resta patente a publicização do processo e o
entendimento de que as balizas-mestras insertas na Constituição Federal – elevadas à
categoria de direitos fundamentais - deverão ser observadas no processo.
Com efeito, acerca do tema, ressalta RANGEL DINAMARCO que a "tutela
constitucional do processo é feita mediante os princípios e garantias que, vindos da
Constituição, ditam padrões políticos para a vida daquele. Trata-se de imperativos cuja
observância é penhor da fidelidade do sistema processual à ordem político-constitucional do
país (infra, nn. 76-77)". [12]
Ao reverso, sustenta a influência do sistema processual como fator influência
das normas ditadas no plano constitucional:

Em sentido vetorialmente inverso ao da tutela constitucional do processo,

apresenta-se o sistema processual como fator de efetividade das normas
ditadas no plano constitucional, que ele promove de modo direto e de modo
indireto (infra, n. 97). A tutela da Constituição pelo processo acaba
produzindo, em alguns casos, verdadeiras mudanças informais desta, o que
se dá quando os julgados dos tribunais se encaminham no sentido de alterar
substancialmente o significado antes atribuído a alguma norma ou garantia.
Essas mudanças são legítimas porque, sendo o juiz um intérprete da ordem
jurídica como um todo, cumpre-lhe decidir com atenção à lei posta e também
aos princípios gerais do direito (supra, n. 51) – e a conseqüência é que o
continuado exercício da jurisdição faz com que em algumas matérias os
textos legais e mesmo os constitucionais recebam interpretação à luz de
valores vigentes no presente e que no momento de sua edição não eram
aceiros ou eram dimensionados ou interpretados de modo diferente (Ana
Cândida Cunha Ferraz). [13]

Assim, imiscuir princípios e regras não é de bom tom, dentre outras coisas,
pelo valor sistemático dos princípios, porque pairam acima das regras, porque conferem
coerência unitária.[14] Arrremata-se a questão da importância dos princípios, verdadeiros
pontos de partida, com citação de DINAMARCO:
Os princípios em que toda ciência se apóia são dados exteriores a ela
própria, pelos quais ela se liga a uma área de conhecimento mais ampla. São
as premissas que determinam o seu próprio modo-de-ser e dão-lhe
individualidade perante outras ciêncais, constituindo-se em raízes
alimentadoras de seus conceitos e de suas propostas. Até etimologicamente
compreende-se que os princípios científicos constituem verdadeiros pontos
de partida de uma ciência (Miguel Reale), ou elementos de sua inserção na
grande árvore do conhecimento humano (são os pontos em que a ciência
principia). Os conceitos e estruturas de uma ciência maior são elementos de
apoio em que se sustenta outra de menor amplitude a própria ciência mais
ampla é sustentada por princípios hauridos em outra ainda mais ampla e
assim sucessivamente até chegar-se aos grandes fundamentos filosóficos do
conhecimento. Por isso, só se pode obter a racional determinação dos
princípios responsáveis por uma ciência a partir de quando se saiba qual o
lugar esta ocupa entre outros ramos do conhecimento humano – sem o que
não se saberia onde buscá-los legitimamente. No tocante a uma ciência
jurídica, seus princípios só se conhecerão com segurança quando se souber
qual a posição ocupada na classificação das ciências jurídicas em geral". [15]

3 O princípio da adaptabilidade e seus pressupostos, na ótica da

doutrina dominante
 Pois bem, Piero Calamandrei, ao comentar acerca as reformas no Código de
Processo Civil italiano afirma que fundamental inovação foi introduzida via princípio da
adaptabilidade do procedimento às exigências da causa ou da elasticidade processual. Tal
princípio é de maior envergadura do que o festejado princípio da liberdade das formas,
previsto no artigo 121 do Código de Processo Civil italiano [16], sendo que este "encontrará na
prática muito pouca aplicação, porque, na realidade, segundo o novo Código, a forma dos atos
processuais desta, na maior parte dos casos, expressamente determinada pela lei". [17]
Acerca do princípio da elasticidade ou adaptabilidade comenta que:

A rigidez de um procedimento regulado de um – A adaptabilidade do

procedimento como maneira de temperar a legalidade das formas – modo
uniforme para todas as causas possíveis, tem o grande inconveniente de não
prestar-se a satisfazer simultaneamente a exigência de cuidadosas e
exaustivas investigações, que se sente especialmente em certas causas mais
complicadas e difíceis, e a exigência de uma rápida resolução, que
predomina nas causas mais simples e urgentes. Para conciliar
harmoniosamente estas exigências contrapostas no sistema da legalidade, o
Código tem se inspirado no princípio da adaptabilidade (ou, como também
com autoridade se tem dito, da elasticidade) do procedimento: a cada etapa
de seu iter processual as partes e o juiz encontram diante de si, oferecidos
pela lei a sua eleição, múltiplos caminhos e lhes corresponde escolher,
segundo as necessidades do caso, o mais longo ou os atalhos.
(...)
Não se incorre assim nos perigos que derivariam de deixar ao juiz convertido
em árbitro absoluto do procedimento, porque o procedimento está fixado
antecipadamente pela lei; mas a lei, no lugar de construí-lo todo de uma
peça, o construiu como um mecanismo composto de peças desmontáveis e
combináveis entre si de distintas maneiras, que corresponde à sensibilidade
das partes e à prudência do juiz ao montar caso a caso do modo mais
conforme aos fins da justiça.
(...)
Dessa adaptabilidade do procedimento à causa serão vistos, ao longo deste
curso, exemplos muito variados. A mesma não consiste somente na
possibilidade dada em certos casos à parte de escolher inicialmente entre
distintos tipos de procedimento (por exemplo, entre o procedimento
ordinário e o procedimento de inyunción, arts. 633 e ss.); senão, também, no
– Art. 633 – poder dado ao juiz ou às partes de seguir, no curso do
procedimento escolhido, o itinerário que melhor corresponda às dificuldades
ao ritmo da causa. A lei, em suma, não traça um só caminho obrigatório para
chegar à meta, senão que oferece uma série de variantes, de desvios e de
conexões, cada uma das quais pode ter suas vantagens e seus inconvenientes.
Assim, os escritos preparatórios – Exemplos de adaptabilidade – podem ser
mais ou menos complicadas; as audiências da fase de instrução podem ser
uma ou várias, segundo as provas a praticar a preclusão das deduções pode
ser mais ou menos rigorosa segundo os casos; o juiz instrutor pode remeter
preliminarmente ao colégio a decisão das questões prejudiciais mais graves,
ou bem prover com ordenança para continuar ininterruptamente a instrução
até o final; as partes podem entrar em acordo para atribuir ao juiz o poder de
decidir segundo equidade, ou recorrer diretamente em cassação pulando a
fase de apelação. ...Trata-se, então, de uma combinação do princípio da
 legalidade com o da pluralidade das formas; o juiz e as partes devem seguir,
em geral, as formas estabelecidas pela lei, mas podem escolher, em cada
caso, entre os vários tipos de formas que a lei deixa à sua disposição". [18]

A seguir, ao comentar sobre o princípio da adaptabilidade do órgão às

exigências do processo, afirma que na reforma do processo italiano houve modificação da
composição do órgão judicial, adaptando-se às necessidades da causa:
Assim, enquanto na legislação anterior a composição do órgão judicial (juiz
único ou colégio), era constante para qualquer grau de juízo, atualmente tal composição se
modifica, adaptando-se mais estreitamente ao desenvolvimento progressivo da atividade
processual, no curso do mesmo grau. [19]
Do que se depreende do princípio da adaptabilidade ou elasticidade processual,
referido por CALAMANDREI, que constitui uma mescla do princípio da legalidade com o da
pluralidade das formas, é essencial que haja previsão expressa de lei e, por vezes,
concordância entre as partes para que seja operacionalizada a modificação. Isto resta claro da
seguinte assertiva: "o juiz e as partes devem seguir, em geral, as formas estabelecidas pela lei,
mas podem escolher, em cada caso, entre os vários tipos de formas que a lei deixa à sua
disposição".
Assim, para CALAMANDREI, é a própria lei que fixa de forma expressa a
possibilidade ou não de aplicação do princípio da adequação, em um meio termo entre a
legalidade e a pluralidade das formas. [20]
Tais cuidados devem se dar para evitar que o juiz seja árbitro absoluto e tenha
discricionariedade desmedida no oferecimento de soluções, bem como evitar que as partes
sejam pegas de surpresa.
Pela explanação dos doutrinadores mencionados, é essencial para que se dê
aplicação ao princípio da adaptabilidade que haja previsão normativa expressa, ou seja, que
conste no texto de lei esta possibilidade. Assim, o princípio da elasticidade ou adaptabilidade
do procedimento está imbricado, imantado, às regras processuais existentes ou a se elaborar.
[21]

4 Um novo significado da adaptabilidade: um verdadeiro

princípio.

Data máxima venia do posicionamento exposto acima, ousamos discordar

cientes da importância do mestre para o processo civil.
 Isso porque atrela-se a aplicação da adaptabilidade à expressa previsão legal.
Em primeiro lugar, consoante já dito, há certa confusão terminológica quanto
aos princípios e regras, fato que dificulta a compreensão do tema.
Ora, princípios são superiores às regras. Eles podem orientar a trilha delas e
não o contrário. Consoante já visto eles:
 são mandados de otimização;
 têm "caráter de fecundidade";
 são dotados de originalidade e superioridade material sobre todos os
conteúdos que formam o ordenamento constitucional;
 têm conteúdo axiológico explícito e estabelecem fundamentos diretivos
para interpretação e aplicação do direito;
 constituem fundamentos das regras, isto é, são normas que estão na
base ou constituem a ratio de regras jurídicas;
 ao contrário das regras, são implícitos: existem independentemente de
estarem positivados e decorrem do próprio sistema jurídico, não
necessitando estar previstos expressamente em normas legais, para que
se lhes empreste validade e eficácia;
 não proíbem, tampouco permitem ou exigem algo em termos de tudo ou
nada – ao contrário das regras;
 são pontos de partida.

Daí se infere uma questão e uma indagação:

1ª - ou a adaptabilidade (elasticidade processual) é um princípio ou é uma
regra;
2ª - in concreto, se não previsto expressamente e a possibilidade de "adaptação"
não se amoldar à necessidade concreta da causa, quid inde (para onde ir)?
O mestre, e inúmeros sucessores, qualifica a adaptabilidade como regra e não
como princípio, cientes das nuances de cada qual. Contudo, o que se almeja no presente
trabalho é proceder a uma leitura do instituto com novas lentes, enxergando-o de uma maneira
diferente e elevando-o ao status de princípio com sede constitucional.
Ora, os princípios, apesar de lentamente, surgem das labutas do dia-a-dia, da
necessidade de evolução da sociedade e dos institutos e, ademais, não precisam estar
explícitos. Não há labuta maior do que a desenrolada nos processos – em que são discutidos
inúmeros direitos fundamentais – nos quais a norma posta não oferece a situação adequada
para a solução justa da causa. Os processos são organismos vivos que contribuem para o
desenvolvimento da norma posta.
Pois bem, demonstrado o instituto e a possibilidade de mudança, tenta-se
moldar uma base justificável racionalmente para demonstrar que a adaptabilidade é um
princípio constitucional processual.
Parte-se das seguintes indagações, que se acresce à anterior, com a simples
finalidade de ilustrar hipóteses correntias nos foros judiciais:

 Se determinada norma processual ferir a possibilidade de defesa pelo excesso

de prova que deve ser analisada antes de ser produzida a defesa, poderá o magistrado corrigi-
la, adaptando-a à realidade concreta?
 Apesar de a lei excepcionar os casos em que a apelação é recebida no efeito
meramente devolutivo - ope legis - (art. 520 e incisos, CPC), pode o juiz, ante à situação
concreta, ope judicis, receber o recurso em um só dos efeitos (devolutivo), não-obstante o
caso concreto não se enquadrar em um dos incisos do mencionado artigo?
 Pode o juiz deferir liminar acautelatória em feito cognitivo sem que se dê a
hipótese de fungibilidade das tutelas de urgência, ou mesmo que haja equívoco por parte do
requerente?

Responde-se afirmativamente a todas as indagações.

Deverá o juiz assim proceder, in concreto, adaptando o procedimento à
peculiaridade do caso concreto, para fazer valer o princípio constitucional do devido processo
legal, sob a ótica de um processo justo. Resta patente a dissonância da norma processual, que
não se amolda ao caso debatido em juízo: a vestimenta (procedimento) ficou excessivamente
justa ao corpo, imobilizando-o (caso concreto, situação jurídico-material).
Isso porque há situações em que as regras do direito processual não são
suficientes a tutelar determinado caso sub judice. Acresce-se a isso que os princípios são
implícitos, constituem fundamentos das regras, não proíbem nem permitem algo em termos de
tudo ao nada - ao contrário das regras, que permitem a plasticidade necessária à tutela de
determinada situação jurídica, excepcional.
Após tal exposição, não entendemos possível condicionar a eficácia do
princípio à autorização legislativa expressa. Isso é o óbvio ululante, em nosso pensar. Se
assim fosse estaríamos diante de uma regra cujos balizamentos são os estreitamente elencados
na lei, como os demonstrados por jovem doutrinador baiano. [22]
Contudo, temos a crença que a adaptabilidade é um princípio e não uma regra.
Princípio com todos as características: mandado de otimização, conteúdo axiológico,
fecundidade, generalidade, densidade normativa, mediação concretizadora e vagueza.
Defendemos o status constitucional da adaptabilidade, obviamente desde que
obedecidos os balizamentos dos demais princípios constitucionais processuais para evitar
surpresas e o arbítrio judicial.
O instituto deve ser repensado e melhor compreendido em prol da técnica mais
adequada ao caso concreto, da efetividade e da busca do escopo social do processo: pacificar
com justiça. Já estamos maduros o suficiente e cansados de saber que o processo civil não se
contenta mais com a verdade formal – e isso é incansavelmente repetido em livros, simpósios
e cursos -, mas deve-se buscar a verdade material, mesmo que para isso seja suplantada regra
procedimental, o que se justifica face à peculiaridade do caso concreto, consoante se verá. Sob
o receio de se ferir a segurança jurídica e a igualdade das partes, os operadores do direito são
bastante tímidos e receosos de desafiar a norma posta. Mas há como atuar de uma forma ativa
sem ferir a segurança jurídica e a igualdade das partes.
Ora, a par do devido processo legal e do regramento procedimental explícito
("rules of the game") para evitar surpresas às partes, não pode o legislador prever todos os
casos concretos a surgir, regulamentando todos eles e fincando na leis hipóteses rígidas de
flexibilização ou adaptabilidade do procedimento.
Tal possibilidade deve ficar a cargo do juiz que a exercerá com ponderação e
balanceamento dos valores contrastantes, fazendo prevalecer a solução mais justa ao caso
concreto. Assim, no manejo de tal técnica deve o magistrado realizar a um juízo de
ponderação, de equilíbrio, entre os valores contrastantes: a segurança jurídica, com forte na
previsibilidade procedimental e o devido processo legal, com seus consectários da ampla
defesa, do contraditório e da igualdade das partes. Se a garantia do primeiro ocasionar
ferimento aos segundos deve-se – tendo em mira que os princípios são mandados de
otimização, bem como "polifórmicos", o que possibilita a plasticidade e multiplicidade de
sentidos - proceder a um juízo de ponderação, a um balanceamento em que um dos princípios
se afasta, em certa porção, para render ensejo à aplicação, em uma maior intensidade, de
outro.
 Tal proceder a nosso ver é o mais ponderado e justo. Ruy Barbosa, assim
refletia acerca necessidade da criação para o aperfeiçoamento:
Mas, senhores, os que madrugam no ler, convém madrugarem também no
pensar. Vulgar é o ler, raro o refletir. O saber não está na ciência alheia, que se absorve, mas,
principalmente, nas idéias próprias, que se geram dos conhecimentos absorvidos, mediante a
transmutação, por que passam, no espírito que os assimila.
Um sabedor não é armário de sabedoria armazenada, mas transformador
reflexivo de aquisições digeridas. [23]
O que se deve garantir, sob o pálio da tutela constitucional do processo, é a
observância dos princípios constitucionais. Dessa maneira, a conduta judicial deverá obedecer
aos princípios constitucionais do processo, por exemplo, ampla defesa e contraditório. Se
assim for, e mesmo porque no conflito entre os princípios eles devem coexistir, permitindo o
balanceamento de valores e interesses[24], é possível aplicar a adaptabilidade sem prejudicar
ou pegar de surpresa a parte adversa.
Nesta ótica, comenta DINAMARCO que "o que caracteriza fundamentalmente
o processo é a celebração contraditória do procedimento, assegurada a participação dos
interessados mediante o exercício das faculdades e poderes integrantes da relação jurídica
processual". [25]
Contudo, mesmo se não prevista determinada faculdade processual pode o juiz,
excepcionalmente e desde que respeitados o contraditório e a ampla defesa outorgar a ambas
as partes uma faculdade, de molde a não privilegiar alguma.
Em que pese argumentar o autor (DINAMARCO) que "a observância do
procedimento ... é que legitima o ato final do processo, vinculativo dos participantes" [26],
nada impõe a legalidade estrita dos atos processuais, tendo o princípio do devido processo
legal uma abrangência mais ampla:

"No contexto processual bastante amplo afirmado pela doutrina moderna,

due processo of law é mais que uma garantia: é ‘o conjunto de garantias
constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas
faculdades e poderes processuais e, do outro, são indispensáveis ao correto
exercício da jurisdição’. Na sua redução mais sintética, é uma garantia de
justiça e consiste no direito ao processo, ou seja, ao direito ao serviço
jurisdicional corretamente prestado e às oportunidades que o conjunto de
normas processuais-constitucionais oferece para a defesa judicial de direitos
e interesses". [27]

Ressalta o autor que a estrita legalidade dos atos do processo não significa que
seus resultados sejam benéficos ao processo e que, ademais, a "liberdade das formas, deixada
ao juiz entre parâmetros razoavelmente definidos e mediante certas garantias fundamentais
aos litigantes é que, hoje, caracteriza os procedimentos mais adiantados". [28] Isto mesmo
porque o juiz não se traduz no arbitrário déspota que desvirtua o processo eleito
democraticamente via legislativa, e deturpando o ativismo judicial, elege vias que entende as
mais adequados. Ao contrário, em tais situações impõe-se uma postura serena e a participação
dos interessados diretos no resultado do processo.
Mais adiante critica o fetichismo à forma, obcecado e irracional:

"(...) Não é enrijecendo as exigências formais, num fetichismo à forma, que

se asseguram direitos; ao contrário, o formalismo obcecado e irracional é
fator de empobrecimento do processo e cegueira para os seus fins. No
processo civil brasileiro, temos a promessa da liberdade das formas em
normas programáticas dos dois sucessivos Códigos de Processo Civil
nacionais, mas só a promessa: ambos foram tão minuciosos quanto à forma
dos atos processuais (aliás, segundo os tradicionais modelos europeus) que
com segurança se pode afirmar ser o princípio da legalidade formal o que
realmente prepondera". [29]

No mesmo sentido, JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE entende que

"as regras processuais existem para assegurar o bom desenvolvimento do procedimento e o
real equilíbrio entre os sujeitos parciais dessa relação jurídica, para o quê também é
fundamental a efetiva participação do juiz. A regulamentação desse método de solução de
conflitos chamado ‘processo’ destina-se a possibilitar que o resultado da atividade estatal
contribua decisivamente para a manutenção da integridade do ordenamento jurídico, a
eliminação dos litígios e a pacificação social". [30] Mais adiante, comenta que "a técnica
processual deve ser observada não como um fim em si mesmo, mas para possibilitar que os
objetivos, em função dos quais ela se justifica, sejam alcançados". [31]

5 CONCLUSÃO

Em suma, o que é necessário - mesmo porque processo é procedimento

realizado em contraditório - ao se aplicar o princípio da elasticidade, é observar, como fator
de segurança para as partes e advertência ao juiz, a preservação dos direitos fundamentais
processuais insertos na Constituição Federal, quais sejam: contraditório, igualdade,
inafastabilidade do controle jurisdicional e o devido processo legal. [32]
Dito isto, necessário ressaltar que não pode o juiz se quedar na cômoda
situação de mero espectador inerte, em um comodismo intelectual que se apóia no formalismo
que esclerosa o processo. [33]
 Ao aceitarmos essa posição passiva e letárgica, estaremos acedendo à conduta
do juiz montesquiniano, totalmente apegado à letra da lei ("boca da lei") [34], situação que em
muito vem contribuindo para a letargia do pensar, atuar, e anacronismo das nossas instituições
e leis, o que se dá, comumentemente, em países afetos à civil law, como o nosso, que
deturparam o positivismo jurídico de Hans Kelsen. Ao contrário, devemos operar tal qual nos
países da common law, em que os juízes tem uma função ativa que contribui para o
desenvolvimento das normas, o que, não raro, vem ocorrendo aqui, face às inúmeras leis
aprovadas e revogadas devido à atuação dos magistrados. [35] Não há exemplo mais altivo do
que a fidelidade partidária, as súmulas vinculantes, o caso Mira Estrela-SP (em que se fixou
via resolução a proporcionalidade dos vereadores ao número de eleitores, em um
disciplinamento do que foi exposto na Constituição Federal) e a guarda compartilhada (Lei n.
11.698/08).

6 BIBLIOGRAFIA

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princípios jurídicos, Malheiros Editores, 6ª edição, São Paulo: 2006

BEDAQUE. José Roberto dos Santos. A efetividade do processo e a técnica

processual. Editora Malheiros, São Paulo, 2006

CALAMANDREI. Piero. Direito Processual Civil, Estudos sobre o Processo

Civil. Coleção Ciência do Processo, volume I. Tradução de Luiz Abezia e Sandra Drina
Fernandez Barbery. Ed. Bookseller, Campinas, São Paulo: 1999

CANOTILHO . J. J. Gomes. DIREITO CONSTITUCIONAL e teoria da

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DINAMARCO, Cândido Rangel. A INSTRUMENTALIDADE DO

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_______________ Instituições de Direito Processual Civil, v. I, 3ª edição,

Malheiros Editores, São Paulo, 2003
 NERY. Nelson Jr. Teoria geral dos recursos, Nelson Nery Júnior, Ed. Revista
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ROTHENBURG, Walter Claudius, Princípios constitucionais, Segunda

tiragem, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre: 2003

STRECK. Lenio Luiz. SÚMULAS NO DIREITO BRASILEIRO, EFICÁCIA,

PODER E FUNÇÃO - A ilegitimidade constitucional do efeito vinculante. 2ª edição, revista e
ampliada, Editora: Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1988.

NOTAS

1 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, v.

I, 3ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2003, pp. 196-197.
2 "Os princípios não proíbem, permitem ou exigem algo em termos de ‘tudo ou
nada’; impõem a optimização de um direito ou de um bem jurídico, tendo em conta a ‘reserva
do possível’, fática ou jurídica.
Assim, por ex., quando no art. 47º da CRP se garante a liberdade de escolha de
profissão ‘salvas as restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à sua
própria capacidade’, deparamos já com uma dimensão principial: a liberdade de escolha não
se impõe em termos absolutos, dependendo de condições fáticas ou jurídicas (assim, um
jovem invisual pode ter acesso à Universidade para obter a licenciatura em direito, mas pode
já existir a ‘não possibilidade’, em virtude de sua deficiência física, de acesso ao curso de
medicina". (in DIREITO CONSTITUCIONAL e teoria da Constituição, 6ª edição, J. J.
Gomes Canotilho, Ed. Almedina, Gráfica de Coimbra - Portugal, p. 1241).

3 Cf. Carmen Lúcia Antunes Rocha, in ROTHENBURG, Walter Claudius,

Princípios constitucionais, Segunda tiragem, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre:
2003, p. 16-17.
4 ÁVILA, Humberto, Teoria dos Princípios da definição à aplicação dos
princípios jurídicos, Malheiros Editores, 6ª edição, São Paulo: 2006.
5 ROTHENBURG, Walter Claudius, Princípios constitucionais, Segunda
tiragem, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre: 2003, p. 18. E continua: "Da
generalidade e vagueza decorre a plasticidade que os princípios jurídicos apresentam,
permitindo-lhes amoldarem-se às diferentes situações e assim acompanharem o passo da
evolução social".
6 ROTHENBURG, Walter Claudius, Princípios constitucionais, Segunda
tiragem, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre: 2003, p. 21.
7 ROTHENBURG, Walter Claudius, Princípios constitucionais, Segunda
tiragem, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre: 2003, p. 14.
8 Para Canotilho, as regras e os princípios são espécies de normas, mas
possuem traços diferenciadores:
"a) Grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstração
relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente
reduzida;
b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por
serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador, do juiz),
enquanto as regras são susceptíveis de aplicação directa.
c) Carácter de fundamentalidade no sistema das fontes do direito: os princípios
são normas de natureza estruturante ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico
devido à sua posição hierárquica no sistema da sfontes (ex.: princípios constitucionais) ou à
sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do Estado de Direito).
d) ‘Proximidade’ da ideia de direito: os princípios são ‘standards’
juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça (Dworkin) ou na idéia de direito
(Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional;
f) Natureza normogenética: os princípios são fundametnos de regras, isto é, são
normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso,
uma função normogenética fundamentante".
Demais disso, acresce-se que os princípios coexistem, permitindo o
balanceamento de valores e interesses, consoante o seu peso e a ponderação de outros
princípios eventualmente conflitantes; as regras antinômicas excluem-se, de tal sorte que, se
uma regra vale, deve ser cumprida na exata medida de suas prescrições, nem mais nem
menos. (in DIREITO CONSTITUCIONAL E TEORIA DA CONSTITUIÇÃO, 6ª. edição, ed.
Coimbra: Almedina, 1146-47).
9 in TEORIA GERAL DOS RECURSOS, Nelson Nery Júnior, Ed. Revista dos
Tribunais, 6ª edição, 2004, p. 139.
10 Segundo Canotilho, o direito constitucional processual tem como "objecto o
estudo dos princípios e regras de natureza processual positivados na Constituição e
materialmente constitutivos do status activus processualis no ordenamento constitucional
português.... Na mesma perspectiva, passou também a ganhar foros de cidade o direito
constitucional processual civil ou constituição processual civil para exprimir o conjunto de
normas constitucionais processualmente relevantes para o julgamento das chamadas causas
cíveis ou civis". (in DIREITO CONSTITUCIONAL e teoria da Constituição, 6ª edição, J. J.
Gomes Canotilho, Ed. Almedina, Gráfica de Coimbra - Portugal, p. 958).
11 De acordo com Canotilho, "Por direito processual constitucional, entende-se
o conjunto de regras e princípios positivados na Constituição e noutras fontes de direito (leis,
tratados) que regulam os procedimentos juridicamente ordenados à solução de questões de
natureza jurídico-constitucional pelo Tribunal Constitucional. Trata-se de um conceito de
direito processual constitucional em sentido amplo, pois abrange os vários processos
correspondentes às várias funções do Tribunal Constitucional: processo de controlo da
constitucionalidade e da legalidade, processo de julgamento da regularidade e validade dos
actos de procedimentos eleitorais, processo de verificação da legalidade de constituição de
partidos politicos e processo de extinção dos mesmos (...) direito processual constitucional em
sentido estrito tem como objecto o processo constitucional. O processo constitucional
reconduz-se a um complexo de actos e formalidades tendentes à prolacção de uma decisão
judicial relativa à conformidade ou desconformidade constitucional de actos normativos
públicos. Neste sentido, o processo constitucional é o processo de fiscalização da
inconstitucionalidade de normas jurídicas". (in DIREITO CONSTITUCIONAL e teoria da
Constituição, op. cit., p. 957).

12 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, v.

I, 3ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2003, p. 189.
13 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, v.
I, 3ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2003, pp. 189-190.
14 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, v.
I, 3ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2003, p. 191.
15 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, v.
I, 3ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2003, p. 192.
16 Art. 121. Os atos do processo, para os quais a lei não requeira formas
determinadas, podem se cumprir na forma mais idônea para que alcancem sua finalidade.
17 E continua: "Mas se o novo código mantém, como regra, o princípio de
legalidade das formas, numerosas disposições do mesmo se dirigem a combater o formalismo,
isto é, a tendência de dar valor às formas em si mesmas, sem pô-las em relação com a
finalidade para a qual foram ditadas: são típicas, em tal sentido as disposições – Art. 156 – do
art. 156, segundo as quais a nulidade de um ato por inobservância das formas pode ser
pronunciada mesmo quando a lei não a comine, ‘quando o ato careça dos requisitos formais
indispensáveis para alcançar sua finalidade’, e vice-versa, mesmo quando a lei a comine, não
pode ser pronunciada ‘ se o ato tem alcançado a finalidade a qual está destinado’.
Não me parece, então, que seja exato afirmar que no novo Código ‘a liberdade
de forma é a regra, e o vínculo a exceção’; a verdade é que a simplificação das formas e sua
melhor adequação às finalidades do processo tem sido obtida pelo novo Código, não através
da liberdade das formas, senão através de uma melhor regulação das mesmas (ver Rel.
Grandi, n. 15).
A inovação verdadeiramente fundamental introduzida em matéria de formas
pelo novo Código é, pelo contrário, outra: que a Rel. Grandi, n. 16, denomina ‘o princípio de
adaptabilidade do procedimento às exigências da causa’ ou, como se tem dito também, de
‘elasticidade processual’. O alcance deste princípio se encontra ilustrado assim na mesma
relação: ‘... mas mesmo que sem se afastar, a este respeito, do princípio da legalidade, o
Código tem tratado de temperar a excessiva rigidez, adotando, no lugar de um tipo de
procedimento único e invariável para todas as causas, um procedimento adaptável às
circunstâncias, que pode ser, em caso de necessidade, abreviado ou modificado, podendo
assumir múltiplas figuras, em correspondência com as exigências concretas de cada causa’.
(CALAMANDREI. Piero. Direito Processual Civil, Estudos sobre o Processo Civil. Coleção
Ciência do Processo, volume I. Tradução de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery.
Ed. Bookseller, Campinas, São Paulo: 1999, pp. 299-300.).
18 CALAMANDREI. Piero. Direito Processual Civil, Estudos sobre o
Processo Civil. Coleção Ciência do Processo, volume I. Tradução de Luiz Abezia e Sandra
Drina Fernandez Barbery. Ed. Bookseller, Campinas, São Paulo: 1999, pp. 300-302.
19 CALAMANDREI. Piero. Direito Processual Civil, Estudos sobre o
Processo Civil. Coleção Ciência do Processo, volume I. Tradução de Luiz Abezia e Sandra
Drina Fernandez Barbery. Ed. Bookseller, Campinas, São Paulo: 1999, pp. 300-302.
20 Maiores detalhes, obra citada,pp. 301-303.
21 Neste sentido, BEDAQUE comenta que "...O processo de atuação e
efetivação do direito substancial pelo juiz com a conseqüente solução dos litígios e
restabelecimento da paz social, deve desenvolver-se segundo normas previamente
estabelecidas, para que essa atividade estatal possa fornecer a resposta adequada aos que
necessitam da tutela jurisdicional.... A técnica processual tem dois grandes objetivos: a)
conferir segurança ao instrumento, no sentido de proporcionar absoluta igualdade de
tratamento aos sujeitos parciais do processo; b) garantir seja a tutela jurisdicional, na medida
do possível, resposta idêntica à atuação espontânea da regra de direito material, quer do ponto
de vista da justiça da decisão, quer pelo ângulo da tempestividade" (. BEDAQUE. José
Roberto dos Santos. A efetividade do processo e a técnica processual. Editora Malheiros, São
Paulo, 2006, pp. 77-78).
22 Com efeito, Fredie Didier Jr., na obra DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
Tutela Jurisdicional Individual e Coletiva. Fredie Dider Jr., vol. I. 5ª edição 2ª tiragem, p. 53
Comenta que: "Criam-se técnicas que permitem ao magistrado adaptar o procedimento, já
iniciado o processo. Podem ser citados, como exemplos: a) possibilidade de inversão da regra
do ônus da prova, em causas de consumo: a regra do procedimento é alterada no caso
concreto, ope iudicis, preenchidos certos requisitos, de acordo com o art. 6º, VIII, CDC; b) a
possibilidade de conversão do procedimento sumário em ordinário, em razão da
complexidade da prova técnica ou do valor da causa (art. 277, §§ 4º e 5º, CPC); c) o
julgamento antecipado da lide, em que se pode abreviar o rito, com a supressão de uma de
suas fases (art. 330, CPC); d) a determinação ou não de audiência preliminar, a depender da
disponibilidade do direito em jogo (art. 331, CPC); e) as variantes procedimentais previstas na
Lei de Ação Popular (LF 4.717/65, art. 7º e segs.); f) a possibilidade de o relator da ação
rescisória fixar o prazo de resposta, dentro de certos parâmetros (art. 491, CPC); g) as
mutações permitidas ao agravo de instrumento do art. 544, CPC, previstas em seus parágrafos
etc.
23 BARBOSA. Rui. Oração aos Moços. Editora Ediouro, 17ª edição, Rio de
Janeiro, 2000, p. 63.
24 No conflito entre duas regras, uma delas é eliminada. Os princípios, por sua
vez, coexistem, permitindo o balanceamento de valores e interesses, consoante o seu peso e a
ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes; as regras antinômicas excluem-
se, de tal sorte que, se uma regra vale, deve ser cumprida na exata medida de suas prescrições,
nem mais nem menos.
Segundo ALEXY, os princípios consistem apenas em uma espécie de normas
jurídica por meio da qual são estabelecidos deveres de otimização aplicáveis em vários graus,
segundo as possibilidades normativas e fáticas. Dessa maneira, na colisão entre princípios, a
técnica de solução é o resultado da "ponderação". (ALEXY, Robert. Teoría de los derechos
fundamentales. Traducción y estudio introdictorio de Carlos Bernal Pulido, 2ª edición, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Plaza de la Marina Española, pp. 67-76).
25 DINAMARCO, Cândido Rangel. A INSTRUMENTALIDADE DO
PROCESSO, ,11ª edição. Malheiros Editores, pp. 78-79.
26 DINAMARCO, Cândido Rangel. A INSTRUMENTALIDADE DO
PROCESSO, 11ª edição. Malheiros Editores, pp. 78-79.
27 DINAMARCO, Cândido Rangel. A INSTRUMENTALIDADE DO
PROCESSO, 11ª edição. Malheiros Editores, p. 135.
28 DINAMARCO, Cândido Rangel. A INSTRUMENTALIDADE DO
PROCESSO, 11ª edição. Malheiros Editores, p. 135.
29 DINAMARCO, Cândido Rangel. A INSTRUMENTALIDADE DO
PROCESSO, 11ª edição. Malheiros Editores, p. 155.
30 BEDAQUE. José Roberto dos Santos. A efetividade do processo e a técnica
processual. Editora Malheiros, São Paulo, 2006, p. 18.
31 BEDAQUE. José Roberto dos Santos. A efetividade do processo e a técnica
processual. Editora Malheiros, São Paulo, 2006, p. 18.
32 DINAMARCO, Cândido Rangel. A INSTRUMENTALIDADE DO
PROCESSO, 11ª edição. Malheiros Editores, p. 157.
33 Em conferência proferida n Congresso Brasileiro de Direito Processual
Civil (Porto Alegre, 15.7.1983), Galeno Lacerda assim comenta acerca do imobilismo
judicial, formalismo contrários ao princípio da instrumentalidade das formas, lições que
podem ser aplicáveis ao princípio da elasticidade processual: " ..o capítulo mais importante e
fundamental de um Código de Processo Civil moderno se encontra nos preceitos
relativizantes das nulidades. Eles é que asseguram ao processo cumprir sua missão sem
transformar-se em um fim em si mesmo, eles é que o libertam do contra-senso de desvirtuar-
se em estorvo da Justiça" (cfr. ‘O Código e o formalismo processual’, esp. p. 11)". A seguir,
arremata DINAMARCO: " Relativizar as nulidades – eis a chave instrumentalista a ser
inteligentemente acionada por juízes empenhados em fazer justiça, sem o comodismo
intelectual consistente em apoiar-se no formalismo e esclerosar o processo. Três anos antes,
ao tomar posse como juiz no 1º Tribunal de Alçada Civil fiz solene promessa, no sentido de
não permitir que a preocupação do processualista pelas regras da sua ciência me conduzisse
pelos caminhos do formalismo injusto. Disse: ‘não cumpre o papel o processo que seja
cultuado em si mesmo como valor absoluto, que se transmude por força de formalismos, por
via de um incompreensível hiperprocessualismo, num sistema orgânico de armadilhas
ardilosamente preparadas pela parte mais astuciosa e estrategicamente dissimuladas no
caminho do mais incauto’ (‘discurso’, JTA 65/281). (in DINAMARCO, Cândido Rangel. A
INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO, 11ª edição. Malheiros Editores, p. 157, nota de
rodapé).
34 No contexto da Revolução Francesa, circunstâncias históricas reduziram o
juiz à "boca da lei", segundo Montesquieu na obra "O espírito das Leis". A eles cabia aplicá-la
através de verdadeiro método subsuntivo de encaixe dos fatos às regras jurídicas. Não
poderiam interpretar a lei porque feririam o Poder Legislativo e não eram representantes do
povo.
35 Uma das características históricas mais marcantes do sistema da common
law é o fato de a lei ser produto do trabalho dos juízes (judge made law), ou seja, "a maior
parte da common law não é produto do Parlamento, mas sim do trabalho de séculos dos juízes
aplicando regras consuetudinárias estabelecidas, aplicando-se regras a casos novos, na medida
em que foram surgindo" (STRECK. Lenio Luiz. SÚMULAS NO DIREITO BRASILEIRO,
EFICÁCIA, PODER E FUNÇÃO - A ilegitimidade constitucional do efeito vinculante. 2ª
edição, revista e ampliada, Editora: Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1988, p. 46).