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Y COMERCIAL
Y EL DERECHO AMBIENTAL
José Alberto Esain
Abogado especializado en Derecho Ambiental
Resumen Ejecutivo
1 Recordemos que la máxima jerarquía (nivel 1) la tiene la Constitución Nacional y los tratados
internacional sobre derechos humanos con jerarquía constitucional (75.22 segundo y tercer
párrafo CN); el escalón siguiente (nivel 2) lo ocupan los convenios internacionales “ordinarios”
junto a los concordatos con la santa sede y los convenios de integración (art. 75.22 primer
párrafo y 75.24 CN); y recién allí aparece en el tercer peldaño la ley.
2 Esain, José A., “Competencias ambientales”, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, ps.
129/130.
3 De Otto, Ignacio, “Derecho Constitucional”, sistema de fuentes, Editorial Ariel SA, Barcelona,
1987, p. 83.
4 Decía la norma en el texto observado: “la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias
del caso”. Esta es la tendencia de nuestra Corte sobre todo a partir de los precedentes “Santín
Jacinto” (CSJN Fallos 212:59) y “Cerámica San Lorenzo” (CSJN LL 1986-A178) en donde se
sostiene que los jueces inferiores deben aplicar las reglas jurisprudenciales elaboradas por la
Corte Suprema, y carecen de fundamento las sentencias que se apartan de ellas, “sin apor-
tar nuevos argumentos que justifiquen modifiquen la posición sentada por el Tribunal en
su carácter de intérprete supremo de la Constitución nacional y de las leyes dictadas en su
consecuencia” (Ver Sagüés Néstor Pedro, “La eficacia vinculante de la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia en los EEUU y la Argentina”, en Derecho procesal constitucional
logros y obstáculos, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2006, ps. 277/278). En materia ambiental
la jurisprudencia ha sido una fuente de enorme trascendencia sobre todo desde el precedente
“Mendoza Beatriz” (conocida como “causa Riachuelo”) en donde la Corte asume dentro de
su agenda de casos emblemáticos la conflictividad ambiental, promesa que concluyó cum-
pliendo con creces. Un desarrollo de la jurisprudencia de la Corte en materia ambiental se
puede ver en Esain José A., “Una Corte para el desarrollo sostenible”, en Informe Ambiental
Anual 2009, Guillermo Acuña... [et.al.]; Fundación Ambiente y Recursos Naturales, Buenos
aires, 2009, p. 289; Cafferatta Néstor, “El tiempo de las Cortes Verdes”, La Ley, 2007-B,
423; respecto a la causa Riachuelo se puede consultar en Berros,María Valeria, “Relatos sobre
el río, el derecho de la Cuenca Matanza Riachuelo”, en Revista de Derecho Ambiental de la
Universidad de Palermo, Editada por el Centro de Estudios de Derecho y Política Ambiental de
la Universidad de Palermo, Año 1, nro. 1 mayo de 2012, p. ps. 11/163.
5 Ferrajioli, Luigi, “La democracia constitucional”, en Courtis Cristian (compilador), Desde otra
mirada, Eudeba, Buenos Aires, 2009, p. 442.
6 Dos muy buenos aportes respecto a este tema lo dan Iturraspe Mosset en “Derecho Civil Cons-
titucional”, Rubinzal —Culzoni, Editores. Santa Fe. 2011; y Rossatti Horacio en “El Derecho
Público en el Código Civil” en Código Civil Comentado, Editorial Rubinzal-Culzoni. Santa Fe.
2007.
7 Toda esta explicación tan interesante sobre este fenómeno lo da Dalla Vía Alberto (en “As-
pectos constitucionales del Proyecto de Código Civil y Comercial”, La Ley 22/04/2014, - LA
LEY2014-B, 913 Cita Online: AR/DOC/1098/2014).
8 Explica Dalla Vía que “otro orden de ejemplos de tales excesos constitucionales son, verbigra-
cia, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra cinco ‘poderes’
en que se dividen las funciones del Estado, en reemplazo de la “tríada”, acentuando así el
anunciado carácter ‘revolucionario’ de dicho modelo. Otro tanto ocurre, en el mismo sentido
señalado, con la Constitución de la República Plurinacional de Bolivia, en que los principios
clásicos del constitucionalismo son puestos en crisis, en aras de consagrar modelos populistas
con tendencias hegemónicas, como también ha ocurrido con la más reciente reforma consti-
tucional del Ecuador” (Dalla Vía, Alberto, Op. Cit.)
9 Lorenzetti, Ricardo L., (Director), “Código Civil y Comercial comentado”, Editorial Rubunzal
Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 25.
10 Lorenzetti, Ricardo L, “Presentación del Proyecto”, en Código Civil y Comercial de la Nación,
Una de las consecuencias que trae el advenimiento de los contenidos ius fun-
damentales al derecho privado es el desembarco de los derechos contenidos
en la CN. Y como no podía desconocerse el plantel de derechos que incluye la
Carta Magna federal, sobre todo a partir de 1994, el CU entonces dedica un
espacio a los derechos de incidencia colectiva, categoría que ha sido expresa-
mente incluida en el segundo párrafo del artículo 43 CN. Analizaremos este
aspecto atento que el derecho al ambiente resulta ser uno de esa especie, y
por lo tanto tendrá este punto relevancia para nuestros aportes.
p. 12, Rubinzal Culzoni Editores, 2012. Véase también, “Presentación del Código Civil y Co-
mercial de la Nación”, en suplemento La Ley, “Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”,
octubre de 2014.
11 Iturraspe, Mosset, Op.Cit.
Decimos esto porque este artículo sufrió un serio recorte por el Poder
Ejecutivo Nacional al momento que le quitó el inciso dos en que se in-
cluía los derechos individuales homogéneos. La versión de la Comisión
de redacción había incluido las tres tipologías de derechos vigentes,
mientras que el Ejecutivo eliminó una (la segunda) dejando dos que son
las que en su redacción actual la norma incluye. Decía el artículo 14
en la versión Comisión de Redacción: “1) derechos individuales, 2) los
individuales, que pueden ser ejercidos mediante una acción colectiva,
si existe una pluralidad de afectados individuales, con daños comunes
pero divisibles o diferenciados, generados por una causa común (…) 3)
derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso común”.
Si los comparamos veremos que la norma en su actual redacción se ha
quedado tan sólo con las tipologías 1 y 3 (aunque con otra redacción).
De todos modos la dañina intervención del Poder Ejecutivo no tendrá el
efecto perseguido pues los derechos individuales homogéneos nacen de
la CN, tal como lo indica la jurisprudencia de nuestra Corte Federal en
autos “Halabbi”12 que ya había reconocido la tipología. Por este motivo
el desarrollo interno de los derechos individuales homogéneos no de-
penderá de si están o no mencionados en esta norma13. Se ha perdido
12 CSJN (REX) S.C. H.270, L.XLII.”HALABI ERNESTO C/ PEN - LEY 25873 DTO 1563/04 - s/ amparo
ley 16.986”, sentencia del 24 de febrero de 2009.
13 Lamayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 2009, en el leading case “Halabi”
reconoce los derechos castrados. Expliquemos: la sentencia en su cuerpo distingue tres tipolo-
gías de derechos derivados de la CN en su artículo 43 CN:
1. Derechos individuales: que son los que recaen sobre bienes jurídicos individuales, es decir,
derechos subjetivos que se posan sobre un bien divisible e individualmente disponible por su ti-
tular. Para estos derechos, el sistema jurídico dispone de defensas divisibles y no homogéneas,
las que atienden a daños sustancialmente propios e individuales (considerando 10). La expre-
sión pura de estas tipologías y su acceso a la jurisdicción la encontramos en la jurisprudencia
15 VerSagüés, Néstor P., “La interpretación judicial de la Constitución”, Editorial Lexis Nexis, Bue-
nos Aires, 2006, ps. 61/62.
16 Finalmente, vale la pena aclarar que esta categoría de derechos fue reconocida como inte-
grativa del propio artículo 14 en las conclusiones a la que arribaron la Comisión N° 12 (“In-
terdisciplinaria. Derechos e Intereses de Incidencia Colectiva) de las XXV Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de Bahía Blanca del 1 al 3 de Octubre del 2015
(Autoridades:Enrique Muller, Jorge Galdos, Andrés Mariño, Néstor Cafferatta, Gonzalo Sozzo,
Pablo Lorenzetti, Federico Zonis, Guillermo Marchesi, Teresa Mancini, Nancy Tognola, Gastón
Noguera, Maico Trad) donde entre otras cosas se dijo: “1. La categoría intereses individuales
homogéneos es una especie que integra el género derechos de incidencia colectiva, por lo que
debe considerarse subsumida en la redacción de los artículos 14, 240, 1737 y cc. del Código
Civil y Comercial de la Nación. 2. Las notas esenciales se encuentran en la jurisprudencia de
la Corte Nacional (causas “Halabi”, “Padec” y “Consumidores Financieros” entre otras) y
conforman una doctrina interpretativa a seguir por los tribunales inferiores”.
III.
El derecho civil y el derecho ambiental: su
entrecruzamiento en el derecho ambiental civil
17 Brañes, Raúl, “Manual de derecho ambiental mexicano”, Editado por la Fundación Mexicana
para la Educación Ambiental y el Fondo de Cultura Económica, México, 2004, ps. 49/50.
18 Madrigal Cordero, P., “Derecho ambiental en Centroamérica”, Centro de Estudios y Capaci-
tación Judicial Centroamericano, San José, 2000, ps. 19/20 citado por Aguilar Rojas, Grethel
e Iza, Alejandro (Editores a cargo), “Manual de derecho ambiental en Centroamérica”, UICN
Oficina Regional para Mesoamérica, Unión Internacional para la Conservación de la Naturale-
za (UICN), San José, 2005, p. 43.
19 Cafferatta,
Néstor A., “Derecho ambiental en el Código Civil y Comercial de la Nación”, en
Suplemento Especial Nuevo Código Civil y Comercial, 17/11/2014, p. 273.
20 Falbo,Aníbal y Esain, José A., “Breves reflexiones sobre el Código Civil y Comercial y el ambien-
te”, en Revista La Ley Código Civil y Comercial, número 2 -agosto 2015.
Este tema es muy importante desde el punto de vista teórico con enormes
consecuencias prácticas. Para comprenderlo debemos partir de una explica-
ción previa.
Recordemos que la competencia para legislar en materia ambiental deriva del
párrafo 3 del artículo 41 CN donde se establece un sistema de concurrencia
complementaria, sobre el que varios autores nos hemos expresado en deta-
lle22. Vale la pena recordar que el sistema de normas de base y complemento
por las autonomías, no es nuevo; y ha sido utilizado incluso en materia am-
biental en otros países.
23 Muñoz Machado (“Derecho Público de las Comunidades Autónomas”, Volumen II, Alfaguara,
Madrid, 1973) sostiene que el modelo español en realidad tiene fuente en el esquema reglado
por la Constitución alemana de 1949, que en su artículo 74 enumera una serie de materias
que deben ser objeto de una legislación concurrente de la federación y de los Lander (estados).
En dicho listado se encuentra todo lo relacionado con los recursos naturales y la eliminación
de basuras, el mantenimiento de la pureza del aire y la lucha contra el ruido (inc. 24). Recor-
demos que en esa Constitución se exponen las pautas para definir el interés de la federación
(art. 72.2 de la Ley Fundamental) y se dice: “La federación tendrá derecho a legislar en éste
campo – el de las materias enunciadas en el art. 74 – en la medida en que sea necesaria una
regulación federal porque: 1) un asunto no pueda ser eficazmente regulado por la legislación
de un solo Land; 2) o porque la regulación de un asunto a través de una Ley de un Land puede
interferir los intereses de otro Land o de la Nación 3) Cuando lo requiera el mantenimiento
de la unidad jurídica o económica o de la uniformidad de las condiciones de vida por encima
del territorio de un Land” (ver García de Enterría, “Curso de Derecho Administrativo”, Civitas,
Madrid, 1997, p. 296). Esta doctrina ha sido extendida por la interpretación restrictiva que ha
hecho el Tribunal Constitucional alemán, cuando sostuvo que la Ley Marco no puede limitar
de tal forma la potestad legislativa de los Länder, que les permita sólo optar entre posibilidades
jurídicas predeterminadas BverfGe 58, 257 yss; 268-269 y jurisprudencia continuada y BverfGe
4, 115, 129 ss. (doctrina judicial citada por Quiroga Lavié, Humberto, “La Potestad Legislativa”,
Editorial Zavalía, Buenos Aires, 1993, p. 201).
24 La
nueva Constitución brasilera de octubre de 1988 le concede a las cuestiones ligadas al
medio ambiente el carácter de concurrentes.
¿qué sucede con las normas civiles alojadas en las leyes de presu-
puestos mínimos como la Ley Nº 25675? Son normas civiles y por lo
tanto de fondo, impidiéndosele a las provincias complementar esa
parte del PMPA.
25 Publicado con una excelsa nota de María Angélica Gelli, “La Cláusula para el progreso y los
límites al poder de policía provincial”, en LL 1998-IV-423/434 de la que hemos tomado varios
conceptos aleccionadores.
26 Peretti,
Enrique, “Ambiente y propiedad”, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2014, ps.
166/167.