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15378p - Desafiando a Inquisicao.

pdf 1 23-04-18 15:38


DESAFIANDO A
INQUISIÇÃO: IDEIAS
E PROPOSTAS
PARA A REFORMA
PROCESSUAL PENAL
NO BRASIL
VOLUME II
© 2018 Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA)
Rodo 1950 Providencia
Santiago, Chile
Tel.: 56 2 22742933
www.cejamericas.org

Equipe editorial
Paula R. Ballesteros (Coordenadora)
Sandra Araneda

Desafiando a Inquisição: Ideias e propostas para a Reforma Processual Penal no


Brasil
Volume II
Registro de Propriedade Intelectual: A-288370
ISBN: 978-956-8491-46-8

Desenho de capa
Fanny Romero e Eduardo Argañaras

Impressão
Gráfica LOM

DISTRIBUIÇÃO GRATUITA
Desafiando a Inquisição: Ideias e propostas para a
Reforma Processual Penal no Brasil. Volume II.

Diretor
Leonel González Postigo

Coordenadora
Paula R. Ballesteros

Autores
Ana Carolina Filippon Stein
André Rocha Sampaio
Camila Ribeiro Hernandes
Eliana Bloizi
Jéssica Freitas
Joane Marcelle de Oliveira e Silva
Lorena Machado
Lucas P. Carapiá Rios
Luiz Gabriel Batista Neves
Mariana Pacheco de Figueiredo
Marina Cerqueira
Moacyr Leonardo Coimbra Mendes
Renato Sigisfried Sigismund Schindler Filho
Rodrigo Oliveira de Camargo
Rosimeire Ventura Leite
Saulo Murilo de Oliveira Mattos
Vinicius Assumpção
SUMARIO

APRESENTAÇÃO

CAPÍTULO 1. A ORALIDADE NO PROCESSO PENAL

Superando a contaminação da sentença pelo


inquérito policial: a oralidade como elemento
de ruptura do paradigma inquisitório. .......................................................13
André Rocha Sampaio e Joane Marcelle de Oliveira e Silva
A imaginária oralidade dos juizados especiais criminais. ...........................25
Saulo Murilo de Oliveira Mattos
A possibilidade criação de falsas memórias em julgamentos
de crimes com apelo midiático. O enfrentamento do
fenômeno por juízes togados e jurados, conforme os modelos
de decisão previstos pelo Código de Processo Penal brasileiro. .................37
Ana Carolina Filippon Stein

CAPÍTULO 2. SISTEMA PENAL POR AUDIÊNCIAS

Audiência de custódia e audiencia de control de detención:


análise comparada entre as realidades do Brasil e Chile em
matéria de controle da legalidade da prisão. .............................................51
Camila Ribeiro Hernandes e Vinicius Assumpção
A necessária revitalização da fase intermediária do processo:
pela implementação de uma audiência de controle da
acusação. .................................................................................................67
Renato Sigisfried Sigismund Schindler Filho
Juízo oral e recebimento da denúncia: audiência preliminar
para efetivação do contraditório e do controle de insuficiências
e excessos na acusação. ...........................................................................85
Rodrigo Oliveira de Camargo

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CAPÍTULO 3. A PERSISTÊNCIA DA PRISÃO PREVENTIVA

Por que a prisão cautelar no Brasil é uma medida prima ratio(?):


uma análise crítica aos desafios para a efetivação da
Lei 12.403/2011......................................................................................103
Marina Cerqueira e Luiz Gabriel Batista Neves
A ordem pública como fundamento da prisão preventiva.........................127
Rosimeire Ventura Leite
A prisão preventiva e o conceito de ordem pública
na reforma processual penal....................................................................143
Moacyr Leonardo Coimbra Mendes

CAPÍTULO 4. MINISTÉRIO PÚBLICO E PERSECUÇÃO PENAL


ESTRATÉGICA

Por um autor da ação penal parte: a reforma processual penal


brasileira deve começar pelo Ministério Público......................................159
Lorena Machado
O Ministério Público na direção da prova criminal e seu papel
de controle externo da atividade policial.................................................171
Eliana Bloizi e Mariana Pacheco de Figueiredo
Juicio abreviado e eficiência punitiva: considerações críticas
sobre a incorporação do plea bargaining
no processo penal chileno.......................................................................183
Jéssica Freitas
Procedimentos abreviados e de negociação penal na
implementação de um modelo adversarial de processo:
os riscos da cultura inquisitória e das aspirações neoliberais
de eficiência............................................................................................197
Lucas P. Carapiá Rios

8
APRESENTAÇÃO

A reforma da justiça penal no Brasil requer uma ressignificação das bases


teóricas do processo penal. Desde sua última atualização, no ano de 1941,
foram introduzidos numerosos avanços que não podem ser ignorados na
hora de construir um processo de mudança, como a adoção dos tratados
internacionais de direitos humanos e a promulgação da Constituição de
1988, que convoca à instauração de um modelo republicano na justiça
penal.

Esta mudança já não é mais uma dívida com a democracia brasileira, mas
constitui uma evidente afronta aos compromissos constitucionais que o país
assumiu há décadas, uma vez que permanecem descumpridos. De fato, so-
mente a justiça federal de Argentina e o Brasil se encontram nessa situação,
passados mais de vinte e cinco anos de profundas mudanças em todos os
países da região.

Essa responsabilidade recai em quem tem uma função na aplicação do po-


der penal estatal. Já não é mais uma demanda apenas legislativa ou norma-
tiva. Se trata também da urgente necessidade de repensar as práticas que
atualmente estão sendo desenvolvidas.

Por isso mesmo, torna-se iniludível que um novo processo penal tenha uma
matriz conceitual que lhe dê sustento e firme claramente as novas regras do
jogo. Os programas de capacitação, publicações, seminários, debates abertos
e grupos de trabalho sobre o sistema adversarial que estão sendo realizados no
Brasil abonam a ideia de que, por um lado, a reforma deve consistir em uma
profunda mudança cultural e, de outro, que esta nova base teórica é possível.

Nesse exercício, a publicação que apresentamos contribui na construção


de novas ideias e reflexões que partem desde uma análise empírica sobre o
sistema atual, mas com um olhar em direção ao desenvolvimento de práticas
relativas ao modelo que determina a Constituição e os instrumentos interna-
cionais supervenientes das últimas décadas. Por isso, esta coleção, em geral,
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DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

e este livro em particular, não propõem debates isolados da realidade. O que


fazem é observa-la e propor sua transformação e melhoria.

Este livro faz parte de um esforço conjunto que iniciamos há alguns anos
com diversas instituições brasileiras que compartilham o compromisso
republicano de refundar as bases do processo penal. Esse esforço se con-
cretizou em um programa de capacitação que reúne diferentes protago-
nistas da justiça penal e que tem como principais objetivos contextualizar
a situação do Brasil no cenário da justiça latino-americana e identificar
as ações que poderiam ser desenvolvidas para implementar um sistema
acusatório.

Nesta edição, contamos com trabalhos que abordam as implicações prá-


ticas da oralidade e do sistema por audiências, o inacabado debate sobre
o encarceramento preventivo, a posição estratégica do Ministério Público
e os processos abreviados. Seus autores são parte de todas as instituições
do sistema de justiça e acadêmicas que incidem cotidianamente na rea-
lidade, o que enriquece os enfoques e nos faz ver que a reforma é, com
certeza, um trabalho coletivo.

Convido todos e todas a transferir estas ideias e reflexões ao campo con-


creto de suas práticas e do funcionamento cotidiano do sistema penal.
Não devemos esquecer que estas discussões não são apenas um inter-
câmbio teórico, mas visam, sobretudo, a desconstruir um modelo cultural
muito bem arraigado e profundo que gera desigualdades e arbitrariedades
no exercício do poder punitivo. Mudar esta realidade é nossa principal
tarefa.

Leonel González
Diretor de Capacitação do CEJA

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CAPÍTULO 1
A ORALIDADE
NO PROCESSO PENAL
SUPERANDO A CONTAMINAÇÃO
DA SENTENÇA PELO INQUÉRITO
POLICIAL: A ORALIDADE COMO
ELEMENTO DE RUPTURA DO
PARADIGMA INQUISITÓRIO

André Rocha Sampaio1


Joane Marcelle de Oliveira e Silva2

1. Introdução

Longe de realizar-se em consonância com os cânones do sistema acusató-


rio, o sistema processual penal vigente no Brasil carrega consigo um ranço
autoritário que se manifesta em suas mais diversas feições.

Em que pese o discurso democrático que envolvia a reforma ocorrida em


2008, esta não logrou êxito em romper com a mentalidade inquisitória
que permeia o funcionamento da justiça penal no país. Exemplo disto é o
ocorrido com o artigo 155 do Código de Processo Penal que, inicialmen-
te, pretendeu-se impeditivo de fundamentações decisórias baseadas em
elementos informativos provenientes do inquérito policial, mas, ao final,
restou “formatado” à conveniência da razão inquisitiva de modo a proibir
apenas sua exclusiva utilização (ao menos de modo oficial).

A ilusão de se poder conter epistemologicamente as pulsões inquisitórias


presentes na fase preliminar enquanto seu produto permanece anexo aos
autos processuais até seu termo deve se situar no registro que varia da in-
genuidade ao cinismo. Diante disso a questão problemática que exsurge
é que a fase processual acaba por funcionar apenas como uma etapa de
convalidação de informações já constituídas do que de produção proba-
tória de fato, de modo que sequer os atos de informação repetíveis são
submetidos ao contraditório devidamente.

1 Doutor em Ciências Criminais pela PUC/RS. Mestre em Direito pela UFAL. Professor
adjunto de Processo Penal da UNIT/AL. E-mail: andrerochasampaio@gmail.com.
2 Graduada em Direito pela UNIT/AL. Mestranda em Direito pela UNICAP. E-mail: joane-
marcelle@hotmail.com.

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DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

É diante deste cenário de desamor à democracia que o presente trabalho


irá sustentar a necessidade premente da adoção da oralidade enquanto
técnica de produção probatória, a única alternativa palpável às práticas
jurídicas inquisitórias. Quando operacionalizada em seu sentido forte,
real, ela possui o condão de criar as verdadeiras condições para o exercí-
cio do contraditório, bem como de preservar as devidas funções e lugares
dos atores processuais.

2. Desconfigurações inquisitórias do processo penal brasileiro

Em meados de 2008 o Congresso Nacional teve a oportunidade de moder-


nizar o modelo processual penal brasileiro. Em vez de um novo código,
optou-se pela via da reforma, ou seja, eram três as leis – Lei 11.689, Lei
11.690 e Lei 11.719 – que visavam dar novos ares ao processo penal, pro-
piciando um maior alinhamento com os cânones acusatórios que figuram
nas cláusulas pétreas constitucionais.

O escopo era romper com as fundações fascistas do nosso código de


1941, permitindo que os princípios reitores insculpidos na Carta Magna
pudessem conduzir a elaboração de um modelo de atribuição de respon-
sabilidade criminal mais democrático e moderno.

Entre as medidas propostas estava a modificação da redação do artigo 155


do Código de Processo Penal (antigo artigo 157), cujo projeto inicialmente
previa que o juiz da causa não poderia fundamentar sua decisão com base
nos elementos informativos provenientes da fase pré-processual, a fase de
investigação criminal.

O intuito do legislador era evidente: dotar a prova produzida em contradi-


tório judicial – aliás, só é prova o que assim se produz – de elemento ex-
clusivo para a tarefa judicial de reconstrução fática do acontecimento pe-
nal, fazendo com que o que fora colhido pela via de atos de investigação,
consequentemente de modo unilateral e longe da fiscalização judicial,
tivesse seus efeitos restritos ao momento do recebimento da denúncia. Se
partirmos da premissa de que a produção probatória é a espinha dorsal
ou o coração pulsante (Tonini; Conti, 2012) do processo penal, tratava-se,
talvez, da mais importante medida, aquela que, ao lado da vedação de
iniciativa probatória pelo juiz, teria o condão de engendrar um novo para-
digma, em verdadeira sintonia com as garantias trazidas pela Constituição
de 1988.

Ocorre que, se quisermos compreender melhor como opera o dispositivo


penal e suas máquinas a si acopladas, ater-se ao dito significa muito pou-

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CAPÍTULO 1. A ORALIDADE NO PROCESSO PENAL

co.Tratam-se de aparelhos operados de forma subterrânea; melhor dizen-


do, subjaz a qualquer iniciativa de sintonizar o diploma processual penal
com a Carta Magna uma razão mais radical, estruturada e estruturante da
sociedade brasileira, cuja análise excederia os limites deste trabalho e
por isso chamaremos por ora de mentalidade inquisitória (Silveira; Paula,
2017; Choukr, 2017).

De forma profundamente simplificada, referir-nos-emos a ela como uma


espécie de “propriedade emergente”, oriunda do caldo cultural que nos
permeia, mas cujas origens são, por ora, menos importante do que seu
funcionamento. Para melhor explicarmos este o trataremos de forma bidi-
mensional, através das categorias molar – desde uma perspectiva macro
ou social – e molecular – a partir de uma perspectiva micro, ou individua-
lizante (Deleuze, 2012).

Assim sendo, a tentativa de impedir que houvesse o interdito legal para


que o juiz se valesse, ao fundamentar sua decisão, dos elementos infor-
mativos oriundos da fase preliminar (investigativa) passou por diversas
modificações textuais, ambivalentemente, até que a aparente solução
salomônica surgisse: permitir o uso dos atos de investigação, contanto que
não “exclusivamente”, ou seja, a fundamentação de uma eventual con-
denação demandaria a fórmula do “cotejo” de elementos de informação
com provas obtidas em contraditório judicial (Lopes Jr, 2017).

Os argumentos para evitar a aprovação da redação original foram de va-


riadas ordens, mas todos interligados pela fórmula retórica do “combate à
criminalidade”; em última análise, o medo, enquanto afeto político (Safat-
le, 2015), combustível por excelências dos microfascismos moleculares
(Deleuze, 2012) que colmatam a mentalidade inquisitorial, foi, sumamen-
te, o óbice para que esse pilar acusatório se sustentasse.

Entretanto não se poderia ainda afirmar que se tratasse de um rasgo cultural


nosso o mecanismo acima ventilado; poderíamos estar diante de caracte-
rísticas atinentes ao jogo político presente em um determinado contexto
espaço-temporal. Porém, se efetuarmos o deslocamento da análise do sis-
tema político para o jurídico veremos que a racionalidade operante conti-
nua a mesma.

O texto final determina que “[o] juiz formará sua convicção pela livre
apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo
fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos col-
hidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas”, apesar da derrocada da redação original (notadamente mais
próxima de expectativas acusatórias) a que fora aprovada ainda permitiria

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DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

a amplitude semântica necessária para que um sistema jurídico dotado de


democraticidade (Martins, 2011) pudesse “compensar” eventuais desvios
fascistas.

Se o juiz pode “formar sua convicção” apenas com base em provas e não
poderá fazê-lo tão somente com base em elementos de informação, que
precisarão ser “cotejados” com ao menos uma prova, o raciocínio lógico
nos conduz à inevitável conclusão de que esta possui valência maior do
que aqueles, devendo, por óbvio, o juiz sempre privilegiá-la. Não é o que
se constatara, todavia, empiricamente.

Bastam análises perfunctórias de decisões judiciais oriundas dos mais di-


versos estados e níveis de jurisdição para perceber a aplicação de uma
hermenêutica inquisitória “normalizada” com a bênção do próprio tribu-
nal constitucional.

Assim, como era de se esperar, a fórmula do “cotejamento” posta em prá-


tica por conduto do advérbio “exclusivamente” não conseguira graduar
o complexo processo de (auto)convencimento judicial, sempre afeto aos
mais variados operadores de contágio (Martins, 2011), sobretudo em um
panorama no qual o juiz mais se visualiza com uma força policial do que
com um assegurador de garantias fundamentais.

Nesse cenário, o inquérito policial se transmuta de “instrumento voltado


a atuar como filtro processual de acusações infundadas” (Lopes Jr, 2017)
para uma espécie de “constrangedor epistêmico”, fazendo com que a fase
processual, na qual se deveria de fato ocorrer a produção da prova pro-
cessual, opere menos como etapa de produção do que de mera convali-
dação, ou seja, fiscalização extemporânea dos atos produzidos em sede
de investigação policial (Ferrua, 2012).

Até mesmo os atos de investigação repetíveis, aqueles que por excelência


deveriam ser totalmente reproduzidos na fase judicial, padecem do “mal
de inquérito”; de posse do fascículo inquisitorial, ora representando o
papel de roteiro de reconstrução dos fatos, o magistrado implícita ou ex-
plicitamente exige que tudo seja reproduzido exatamente nos mesmos ter-
mos, sem se privar, eventualmente, da parresia de afirmar que o que fora
produzido na fase policial goza de maior credibilidade por se tratar de
fase mais próxima ao “calor dos fatos” e sem a possibilidade de “industria-
mento” da verdade pela defesa (STJ: Recurso Especial No 983.452 - MT).

Trata-se de mensagens bastante emblemáticas, cuja regularidade compõe,


em termos foucaultianos, um verdadeiro conjunto de enunciados (Fou-
cault, 2012) inquisitórios que colonizam nossa praxe processual. Desde

16
CAPÍTULO 1. A ORALIDADE NO PROCESSO PENAL

essa perspectiva, a verdade processual se torna menos uma questão de


produção democrática, com participação paritária dos atores processuais,
do que a confirmação de um sistema de crenças pessoais (Prado, 2012)
protegido por um plexo de regras importadas do direito administrativo
(presunção de legitimidade dos atos dos policiais, interesse público, etc),
que só evidenciam o caráter gerencialista de nosso modo de atribuição de
responsabilidade criminal.

A democraticidade tem sua morte decretada com a perda do contraditório


(Martins, 2011), pelo menos em seu sentido forte, restando tão somente
o chamado “contraditório débil” (Ferrua, 2012), aquele que, privado do
direito ao confronto (Malan, 2009), torna-se mero arremedo estéril do que
fora projetado para verdadeiramente ser.

Curiosamente muitos são os autores que insistem realizar a leitura de


nosso sistema como sendo de matriz acusatória, talvez herdeiros de uma
ciência menos empírica do que contemplativa, iludidos pelas promessas
insolventes da Constituição Federal, ou até mesmo reproduzem a falácia
do sistema misto, persistindo na preservação de um oximoro epistêmico
(Coutinho, 2001).

A inquisitoriedade aqui denunciada prossegue a composição de sua regu-


laridade enunciativa se valendo de elementos amplamente proclamados
por nosso sistema judicial, como um sistema de nulidades absolutamente
relativizado (pas de nullitè sans grief) (Gloeckner, 2017) e o livre conven-
cimento à brasileira, que fornece ao julgador os instrumentos necessários
para reger a produção da verdade processual conforme seus apetites (No-
bili, 1974).

Por óbvio que nessa configuração a centralidade processual, visto ser a


reconstrução do fato probando a espinha dorsal do processo penal, situa-
se na fase policial, invertendo a lógica difundida de que a polícia é órgão
auxiliar da justiça (Foucault, 2013). Esta, em última análise, apenas dota
de legitimidade o que fora produzido prematuramente, em um teatro cujo
roteiro só se desvia do previsto diante de grotescas falhas presentes na fase
preliminar.

O que se percebe, então, é que de nada adianta encampar reformas pro-


cessuais em um cenário no qual a episteme (Foucault, 2012) que engendra
a política-criminal é de cariz autoritário e as engrenagens que movem a
maquinaria judicial possuem estofo inquisitivo.

Nessa senda, qualquer iniciativa meramente reformista será sempre coop-


tada pelo espírito da ancestralidade; é mais do que premente uma ruptu-

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DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

ra paradigmática, uma revolução que desloque nosso processo penal do


núcleo no qual se assenta, e tal revolução pode ser propiciada por uma
verdadeira oralidade.

3. A oralidade enquanto metodologia alternativa

É preciso estar atento para não se deixar confundir entre a oralidade real
e aquela considerada falsa. Explica-se: no sistema brasileiro tem-se, em
função de artigos como o 204 do Código de Processo Penal, trâmite que,
à primeira vista, pode aparentar ser estruturante da aplicação da metodo-
logia oral quando, em verdade, ocorre o oposto.

O artigo em questão disciplina que o depoimento das testemunhas deve


ser prestado oralmente, sendo proibido que as mesmas o tragam à audiên-
cia por escrito. Todavia o que ocorre é que, quando de tais depoimentos,
corriqueiramente observa-se a postura, por parte do magistrado, de ler
aquilo que foi dito previamente pela testemunha ora inquirida no momen-
to do inquérito policial para que a mesma apenas o ratifique ou, quando
não, do apontamento dos principais itens mencionados por ela seguido de
perguntas como “isto procede?”.

Ou seja, a vedação da escritura para o depoimento testemunhal acaba por


ser violado pelo próprio agente que deveria acima de todos zelar pela sua
observância. Dessa forma, lastreado num sistema de crenças legalmente
sustentado por cânones do direito administrativo (gerencialistas) o magis-
trado revela sua adesão ao conhecimento produzido na fase policial, re-
duzindo o contraditório a uma fiscalização póstuma dos atos previamente
praticados.

Estas conformações, em que pese disfarçadas por uma espécie de esboço


de aparente oralidade, não caracterizam aquela que se defende no pre-
sente trabalho, ao contrário, configuram mera verbalização. Neste sen-
tido, Alberto Binder (2005, p. 99) assegura que a oralidade não serve à
imediação quando, por exemplo, “se realizam audiências públicas mas
nelas não se produzem provas, de modo que o juiz que tem que tomar a
decisão não tenha observado a prova diretamente ou já tenha a sua opi-
nião formada (pré-formada)” além de quando se lê “o que foi produzido
na fase de investigação para tomar uma decisão independente do que se
tenha feito em juízo”.

Em tal contexto verifica-se muito mais uma teatralização da oralidade


pretendida que sua observância de fato, ou seja, uma farsa construída
“através da ‘confirmação’ de uma declaração já produzida, que em muitas

18
CAPÍTULO 1. A ORALIDADE NO PROCESSO PENAL

vezes é a confirmação de uma confirmação feita em fase de instrução das


declarações realizadas na delegacia” (Massa, 1976, p. 278). Esta realida-
de acaba por instrumentalizar uma fraude processual, haja vista a prova,
colhida na fase inquisitória, ser integralmente transportada para os autos
e “legitimada” pelo discurso do julgador (Lopes Jr, 2016). Deste modo,
tem-se a construção de sentenças lastreadas, em sua maioria (quando não
integralmente), em elementos informativos, logo, inconstitucionais (Bin-
der, 2003).

Diante desta “inquisitoriedade” conferida à prática de um discurso que se


pretendia acusatório3 é que irrompe a necessidade de busca por estraté-
gias que evitem tal deturpação.

Nos dizeres de Binder (2012), seria a oralidade real – a qual refere-se neste
trabalho como uma alternativa à verve inquisitória – um elo fundamental
no que tange ao sistema de garantias que tem como finalidade a proteção
de todo cidadão de quaisquer abusos de poder. Entendida também como
uma metodologia por Leonel González Postigo (2017, p. 25) esta, sob o
presente ponto de vista, “(a) reúne todos os atores envolvidos no caso, (b)
permite a produção de informação, (c) admite o controle da contraparte,
(d) gera informação de alta qualidade e, com efeito, (e) possibilita tomar
decisões de alta qualidade”.

Considerando, portanto, que a metodologia apontada tem o condão de


preservar a função e o lugar dos atores processuais (juiz julga, Ministério
Público acusa e defesa defende); conferir às partes a gestão das provas
que, por sua vez, serão produzidas em sede de audiência, apenas e diante
de todos os presentes; bem como fortalecer o contraditório e por corolário
a ampla defesa (Colavolpe, 2017), alcança-se, através de sua utilização,
uma aproximação das bases de um modelo processual acusatório.

Se atualmente o magistrado que recebe a denúncia, ou seja, analisa (e


contamina-se com) o inquérito é o mesmo que julga a demanda, logo
reproduz seus elementos informativos a fim de valorá-los enquanto ele-
mentos probatórios, em um sistema regido pela metodologia da oralidade
isso não é o que acontece.

Toma-se como exemplo a operacionalização do processo penal chileno


em sede de primeiro grau que, dividido em três audiências – sendo a pri-
meira equivalente ao que seria a nossa de custódia, a segunda destinada
ao recebimento ou não da denúncia e a terceira e última designada a toda

3 Refere-se, além de especificamente ao artigo 204 do Código de Processo Penal, à refor-


ma processual ocorrida em 2008 como um todo que, em que pese seu conteúdo estru-
turalmente acusatório, fora solapada de modo a servir à razão inquisitória.

19
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

instrução processual e sentenciamento –, é estruturado de forma a não


permitir a contaminação do julgador da demanda pelos elementos infor-
mativos do inquérito policial, visto que tratam-se de magistrados diversos,
possibilitando que toda a produção probatória a ser utilizada pelos julga-
dores quando da decisum ocorra no momento da audiência de instrução
e julgamento, de forma pública e oral.

Paolo Ferrua (2017) considera tal realidade a “regra de ouro do processo


acusatório”, na medida em que além do já apontado, observa-se a pro-
dução probatória com a contribuição direta das partes. Para o autor, o
contraditório, longe de ser um elemento perturbador da “busca da verda-
de” – como historicamente percebido na atuação de modelos inquisitórios
e sintomaticamente constatado em diversas decisões judiciais no modelo
processual penal brasileiro contemporâneo – é de fato um método rela-
cionado à maior qualidade da verdade emanada ao cabo da instrução
processual. Com efeito, o que resta tenderá a ser uma “verdade” de maior
qualidade, visto que resistira às tentativas da eventual parte discordante
de desconstituí-la.

Vale a pena mencionar que tal esforço demanda uma complementação


no que tange à atuação judicial. De pouco vale o esforço de rompimento
de paradigmas anacrônicos se quando da fundamentação da sentença o
juiz, respaldado por uma concepção enviesada do livre convencimento
motivado, emprega estratégias discursivas atinentes menos ao âmbito da
descoberta do que ao da justificação (Prado, 2014), ou seja, decide com
base em crenças extraídas da malha sócio-simbólica no qual se encon-
tra inserido, utilizando-se de uma fundamentação evasiva e pasteurizada
apenas para ocupar o espaço (minimamente) demandado pelas regras de
motivação das decisões (art. 93, IX, da CF).

Por razões como as apontadas acima é que se defende a utilização da


metodologia da oralidade como meio de frear as pulsões inquisitórias que
permeiam o atual sistema processual penal brasileiro.

Desse modo, dado o potencial democrático encontrado na oralidade en-


quanto metodologia, haja vista a concessão da gestão das provas às par-
tes, a produção probatória desenvolvida em uma audiência pública e oral,
diante de juízes que não tiveram quaisquer contatos com elementos infor-
mativos colhidos na fase de investigação, o fortalecimento do contraditó-
rio, e, por conseguinte, a construção de uma verdade processual de alta
qualidade, acredita-se em sua utilização como uma alternativa concreta
à mentalidade inquisitória que insiste em cooptar os cânones acusatórios
constitucionais.

20
CAPÍTULO 1. A ORALIDADE NO PROCESSO PENAL

4. Conclusão

Ainda que o anacronismo do modelo processual penal brasileiro seja qua-


se que unânime entre seus atores, o concreto teor de suas mudanças ainda
prossegue objeto de profundo dissenso. Enquanto que os agentes políticos
insistem na lógica da reforma – cuja dinâmica persiste ainda que diante de
um “novo” código quando as velhas estruturas lá ainda se encontram – a
academia, em boa parte afetada pela grande modernização das recentes
mudanças nos modelos latino-americanos, notadamente no chileno, cla-
ma por uma verdadeira ruptura paradigmática.

No que tange ao trabalho em questão, buscamos ilustrar certo modo de se


macular uma aparente acusatoriedade por uma mentalidade inquisitorial
a partir da experiência da dotação de efeitos aos elementos informativos
oriundos do inquérito policial.

Desde uma perspectiva molar, quando o próprio sistema político defor-


mara a redação original do ora artigo 155 do Código de Processo Penal
para introduzir o ilusório modulador epistêmico “exclusivamente” – que
em tese teria o condão de atribuir o protagonismo às provas, sem relegar
totalmente o que fora produzido na fase investigativa – até a molecular,
quando o circuito se completa pela adoção hegemônica e difundida pelo
sistema judiciário de hermenêutica que possibilite o uso pleno dos ele-
mentos de informação, contanto que “cotejados” por qualquer tipo de
ato (re)produzido em (aparente) contraditório judicial público, pode-se
perceber tal fenômeno.

O que se percebe, todavia, é que a jurisprudência engendrou uma sé-


rie de artifícios com o escopo de preservar a imutabilidade do conteúdo
produzido no inquérito, reduzindo a fase judicial a momento meramente
“referendador” e propiciando certa inversão de perspectiva: a polícia in-
vestigativa deixa de ser órgão auxiliar da justiça para que se opere exata-
mente o oposto.

Nessa senda, entendemos que apenas a técnica da oralidade em seu senti-


do real, divorciada das falsas oralidades que insistem em assombrar nossa
legislação, possui o condão de imunizar o sistema processual penal brasi-
leiro dos operadores de contágio presentes nos elementos de informação.
Apenas a restrição sumária dos efeitos destes e, sobretudo, a adoção da
técnica oral como única via possível para o ingresso da prova no proces-
so penal possibilitará o protagonismo paritário das partes interessadas no
caso penal, evitando que o juiz se torne figura menos afeta à consecução
da máquina estatal de arbitramento de responsabilidade criminal do que
ao âmbito da segurança pública.

21
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

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23
A IMAGINÁRIA ORALIDADE DOS
JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

Saulo Murilo de Oliveira Mattos4

1. Introdução

Com o desafio de dar respostas penais alternativas à criminalidade de


menor potencialidade lesiva, os Juizados Especiais Criminais seguem fir-
mes na história do processo penal brasileiro. São mais de vinte anos de
vigência da Lei n. 9.099/95. Porém, essa nova estrutura consensual que
se acoplou ao processo penal tradicional, de perfil dialético, não passou
imune às críticas doutrinárias.

Os institutos despenalizadores apresentados pela lei, como a composição


civil dos danos, a transação penal e a suspensão condicional do proces-
so, devido à cultura inquisitiva revelada pelas práticas processuais penais
que se mostram cotidianamente nos Juizados Especiais Criminais, per-
manecem como alvos de críticas doutrinárias,5 embora se reconheça a
existência de novas doutrinas que buscam reconceituá-los. É o que ocorre
com a ideia de um Juizado Especial Criminal aos moldes de uma Justiça
Restaurativa.

A Lei n. 9.099/95 é assertiva. Quis implantar um novo modelo de pro-


cesso penal, consensual mesmo, que atualmente passou a ser rediscutido
diante do extenso e intenso uso de colaborações premiadas referentes
à macrocriminalidade. Pela lei, o processo penal nos Juizados Especiais
Criminais será regido pela oralidade, informalidade, economia processual
e celeridade (art. 61).

O presente artigo se propõe a analisar qual a dimensão prática dessa ora-


lidade e se, de fato, ela se revela como uma oralidade característica de
um sistema acusatório, que tem sido defendida pelo movimento de refor-

4 Promotor de Justiça do Ministério Público da Bahia


5 Para Aury Lopes (2010, p. 269), a justiça negociada transforma o processo penal num
mercado persa e expressa a lógica do movimento de lei e ordem, porque contribui para a
banalização do Direito Penal através de uma panpenalização e do simbolismo repressor,
que alcança as camadas sociais pobres e periféricas, ressuscitando no imaginário social
as contravenções penais e outros delitos de bagatela. Nesse mesmo sentido, Maria Lucia
Karam.

25
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

mas processuais penais na América Latina (Chile, Colômbia, Equador etc),


preocupado em estabelecer um processo penal adversarial.

A primeira observação que se faz é que a tradição do processo penal


brasileiro é escrita. A acusatoriedade que se atribui a esse processo penal
é mínima, incipiente, focada na separação entre as funções de investigar,
acusar, defender e julgar, isto porque a Constituição Federal diz que a
ação penal pública, na forma da lei, é privativa do Ministério Público (art.
129, inciso I, da CF/88).

Os princípios do devido processo legal, da presunção de inocência e da


duração razoável do processo são vetores que também ajudam a construir
um caminho acusatório, mas a modelagem dessa acusatoriedade ocorre
de forma encadernada, escrita, burocrática e pouco dinâmica, dentro,
portanto, de um rito processual que não conseguiu se libertar dos grilhões
inquisitivos.

Observe-se, desde já, que a oralidade não se resume ao fluxo contínuo da


palavra em um sistema de audiências orais, em que as partes (acusação
e defesa) expõem seus argumentos para que o juiz decida naquela hora
em que o contraditório está presente, caloroso e umidificado pelos argu-
mentos dos contendores. A realização dessa dimensão oral já seria uma
avanço para o processo penal brasileiro.

Existem outras dimensões da oralidade que permitem uma reflexão sobre


se, de fato, adota-se ou não um sistema adversarial. Os Juizados Especiais
Criminais, que legalmente estão predispostos à oralidade, podem ser vis-
tos como uma amostra das dificuldades/ êxitos para a implementação da
oralidade.

2. A oralidade

A oralidade que marca o sistema adversarial, e essa é uma grande linha


de defesa dos movimentos de reformas processuais na América Latina, é
a que permite que todo cidadão tenha possibilidade a que não lhe seja
imposta uma pena sem um juízo prévio que se fundamente na imparcia-
lidade, contraditório e publicidade, com a imediatidade e concentração
dos atos processuais praticados pelos contendores. A audiência oral passa
a ser o centro do processo (Binder, 2012)

A centralidade da oralidade pode ser tanto política quanto técnica, e até


mesmo cultural. Politicamente, representa o direito de o imputado, mes-
mo com os instrumentos de abreviação do procedimento penal, poder

26
CAPÍTULO 1. A ORALIDADE NO PROCESSO PENAL

chegar a um Juízo Oral, sendo que a renúncia a esse Juízo deve refletir um
consentimento muito bem informado sobre as consequências que pode
provocar. Do ponto de vista técnico, a oralidade está associada ao funcio-
namento das instituições processuais, à observação dos institutos usados
na preparação do Juízo, no seu desenvolvimento e nas formas de controlá-
lo, o que abrange os grandes atos processuais como as audiências e os
pequenos atos processuais como as notificações (Binder, 2012).

Logo, a oralidade, mais do que garantir o direito de verbalizar informações


em um sistema de audiências, se refere à necessidade de se efetivar um
processo penal em que a imediação, a publicidade do julgamento, o re-
gime de nulidades, entres outras garantias, reorientem o processo penal
para uma resposta, ao mesmo tempo, satisfatória à vítima e transparente
ao acusado.

Leonel Gonzalez Postigo (2017) lembra que a “oralidade é uma meto-


dologia que (a) reúne todos os atores envolvidos no caso, (b) permite a
produção de informação, (c) admite o controle da contraparte, (d) gera
informação de alta qualidade e, com efeito, (e) possibilita tomar decisões
de alta qualidade”. Adverte, ainda, que “o grande desafio de todas as
reformas processuais é instalar sistemas de audiências que evitem as prá-
ticas que menosprezam o escopo e o sentido da oralidade.”6

Na obra O Estrangeiro, de Albert Camus (2014), há um exemplo


de que mesmo se estando em um julgamento oral e público, a transparên-
cia e clareza das informações podem ser débitos evidentes do sistema de
justiça criminal. A personagem principal, o Sr. Mersault, em determinado
momento do seu julgamento no júri, relata:

Apesar das minhas preocupações, às vezes eu ficava tentado a intervir


e meu advogado me dizia, então: ´Cale-se, é melhor para o seu caso`.
De algum modo, pareciam tratar deste caso à margem de mim.

6 Ao tratar da reforma processual penal no Equador, Diego Zalamea León (2017), observa
que, a exemplo do que aconteceu com outros países, muitas reformas não incluíram a
oralidade na etapa investigativa, o que representa uma forte possibilidade de contami-
nação dessa falta de oralidade para outras etapas do processo: “ la falta de oralidad em
la etapa investigativa ha instaurado un problema culturl profundo. Se debe considerar
que esta etapa, por así decirlo, es la base del esquema del proceso penal; por la que
pasan todos los procesos y de manera adicional em ella se quedan la enorme mayoría
de los casos, em este sentidom el influjo que ejerce em el funconamento real del sistema
penal es determiante. Al haber renunciado de manera explícita la ley a um modelo oral,
generó una trinchera para que el modelo escrito pueda resistir el embate del cambio, ya
que, forjó toda una lógica de trbajo diario em las instituciones, incompatibibles com el
sistema oral y, de amnera adicional, por su ubicación estratégica – inicio del proceso – se
vulve casi imposible de desmontar em las etapas posteriores. De hecho, el solo ingresar
a las instituciones hace perceptible cuál es el modelo imperante de trabajo.”

27
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

Tudo se desenrolava sem a minha intervenção. Acertavam o meu des-


tino sem me pedir uma opinião. De vez em quando tinha vontade de
interromper todo mundo e dizer: ´Mas, afinal, quem é o acusado? É
importante ser o acusado. E tenho algo a dizer´.

Por isso, arrisca-se afirmar que a oralidade pretendida e garantida legal-


mente nos Juizados Especiais Criminais encontra, na prática, vários obstá-
culos que impedem que o objetivo principal da Lei 9.009/95 não seja rea-
lizado: uma consensualidade processual penal marcada pela composição
civil dos danos e não aplicação de pena privativa de liberdade.

3. Práticas descaracterizadoras da oralidade no Jecrim

Os três pontos centrais dos Juizados Especiais Criminais são a composição


civil dos danos (art. 74), a transação penal (art. 76) e a suspensão condi-
cional do processo (art. 89). Da observação da rotina forense, percebe-
se que todos esses institutos são desvalorizados por práticas que ainda
não conseguiram assimilar a importância do consenso na minimização de
conflitos e de que esse consenso seja previamente informado pelo diálogo
entre as partes.

Por uma questão cultura inquisitiva, obstaculariza-se a realização dos ins-


titutos despenalizadores como saídas alternativas ao processo penal tradi-
cional, que é longo, burocrático e escrito. E, quando utilizados, preocupa-
se mais com o descongestionamento do sistema do que com uma resposta
de qualidade aos envolvidos no caso penal.

Serão feitas observações a esses três institutos.

A primeira prática que se destaca se refere à forma como a composição


civil é tentada entres as partes. Como são feitas muitas audiências preli-
minares num só turno, geralmente a composição civil é estimulada ape-
nas com uma pergunta bem objetiva: há possibilidade de acordo entre as
partes? Se a resposta for negativa, passa-se à fase seguinte com o ofereci-
mento de proposta de transação penal. As partes acabam não realizando
um debate mínimo sobre os pontos sensíveis do caso e muitas vezes não
sabem quais sãos os benefícios que a resolução do caso pela forma com-
positiva pode proporcionar. Acreditam que a melhor solução é heterogê-
nea: uma resposta puramente estatal.

Quando as partes tentam compor civilmente os danos, a discussão fica


muito adstrita a aspectos pecuniários, isto é, a pagamento de valores por
danos materiais e/ou morais. Dificilmente, ocorre uma retratação mútua

28
CAPÍTULO 1. A ORALIDADE NO PROCESSO PENAL

e quando ocorre se dá em termos de ata de audiência, de formalização


documental a prevenir outros dissabores. Não é comum, por exemplo,
que uma parte olhe para outra e lhe dirija espontaneamente um pedido
de desculpas.7

A composição civil dos danos nos Juizados Especiais Criminais mostra-se


distante de uma linha de Justiça Restaurativa, que, para além do problema
jurídico, reconhece a existência de danos emocionais, que, mesmo com
um acordo formal entre a as partes, com direito à ata e tudo mais, ainda
podem permanecer envolvidas num conflito latente, que será reavivado
momentos depois.

De acordo com a Resolução 2002/12 da Organização das Nações Unidas,


entende-se por processo restaurativo:

qualquer processo no qual a vítima e o ofensor, e, quando apropria-


do, quaisquer outros indivíduos ou membros da comunidade afeta-
dos por um crime, participam ativamente na resolução das questões
oriundas do crime, geralmente com a ajuda de um facilitador. Os
processos restaurativos podem incluir a mediação, a conciliação, a
reunião familiar ou comunitária (conferencing) e círculos decisórios
(sentencing circles).

A justiça restaurativa conta com o apoio do Conselho Nacional de Jus-


tiça (CNJ), que por meio do Protocolo de Cooperação para a difusão da
Justiça Restaurativa, firmou convênio com a Associação dos Magistrados
Brasileiros para que fomente práticas características desse tipo de Justiça.
O enunciado 116 do Forum Nacional dos Juizados Especiais (Fonaje) diz
que “na transação Penal deverão ser observados os princípios da justiça
restaurativa, da proporcionalidade, da dignidade, visando a efetividade e
adequação.”

Outro ponto de afronta à oralidade nos Juizados Especiais Criminais é o


formato como as transações penais acontecem. Mais parecem com um
contrato de adesão, em que o suposto autor do fato tem a opção de aderir
ou não ao que é proposto pelo Ministério Público. Geralmente, não são
discutidas as condições dessas propostas e as razões são várias: o suposto
autor não vai à audiência preliminar acompanhado de advogado, tampou-
7 Recentemente, em audiências nos Juizados Especiais Criminais da comarca de Jequié/
Ba, teve-se a oportunidade de observar, na qualidade de promotor de justiça, que uma
das partes só conseguiu permitir que a composição civil ocorresse quando a outra lhe
pediu desculpas verbalmente. Na realidade, foi uma “exigência” dela para que pudesse
acreditar que a justiça estava sendo feito. Relatou que no passado havia sido vítima de
violência doméstica e que não obteve uma resposta satisfatória da justiça. Sua fala trazia
componente de falta de credibilidade na Justiça Criminal.

29
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

co conta com a assistência da Defensoria Pública (art. 76,§3º, da Lei n.


9.099/96); o Ministério Público não consegue assimilar que aquele é um
momento de consenso, em que deve ser discutida a proposta de transação
penal, considerando-se as condições econômicas e sociais do autor do
fato; muitas vezes, o promotor de justiça não se encontra presente e a
proposta foi encaminhada por escrito como autoriza o enunciado 71 do
Fonaje8; o promotor de justiça está posicionado de forma diagonal em
relação ao suposto autor do fato, que nessa representação cênica da sala
de audiência não consegue compreender que está ali para celebrar um
acordo que ao final resultará na aplicação de uma sanção não privativa de
liberdade ou multa.

Também percebe-se, a enfraquecer a proposta de oralidade nos Juizados


Especiais Criminais, que as denúncias, quando oferecidas pelo Ministério
Público, são feitas de forma escrita, reservada em gabinete, fora do que
determina o artigo 77, caput, da Lei n. 9099/95, quando diz que a denún-
cia deve ser feita de forma oral.

Com isso, a suspensão condicional do processo (art. 89), que deve ser
proposta no oferecimento da denúncia, também se transforma, à seme-
lhança da transação penal, em um mecanismo despenalizador escrito,
burocrático e automático, porque suas condições são postas praticamente
como cláusulas inalteráveis pelo seu proponente, o Ministério Público,
sem controle horizontal desenvolvido pelo advogado, sendo que o juiz
dificilmente se recusa a homologá-la9.

Tais inconsistências, dentre tantas outras que poderiam ser apontadas,


fragmentam o rito sumaríssimo dos Juizados Especiais Criminais, ordinari-
zando-o, deixando-o lento, além da falta de confiança que gera naqueles
que buscam uma solução mais rápida ao conflito penal que os envolvem.

Tais inconsistências retiram dos Juizados Especiais Criminais o que real-


mente poderia diferenciá-lo dos demais procedimentos penais: a orali-
dade. Sabe-se que essa oralidade, mesmos nos ideais termos da Lei n.
8 “ Embora a Lei só se refira ao Ministério Público, como proponente da imediata apli-
cação de pena não privativa da liberdade, nada impede que a iniciativa da apresenta-
ção seja do próprio autuado, assistido por advogado. Esse entendimento não é apenas
sufragado pelo princípio constitucional da isonomia, como ainda se coaduna com a
técnica processual adotada pelo legislador, no tocante à informalidade da audiência de
conciliação. Não importa de quem é a iniciativa da proposta, o que interessa é que seja
discutida entre os protagonistas da audiência de conciliação sob a orientação do juiz.”
(GRINOVER; GOMES; GOMES FILHO; SCARANCE FERNANDES, 2005, p. 152)
9 “As condições da proposta e da suspensão não são pena criminal e a sentença homo-
logatória não tem natureza de condenação. Antes, a suspensão representa justamente
a opção legislativa pela não condenação como forma de composição do conflito, em
situação bastante semelhante, por exemplo, à prescrição.” (PRADO, 2005, p. 225)

30
CAPÍTULO 1. A ORALIDADE NO PROCESSO PENAL

9.099/95, ainda não é aquela que revolucionou os Códigos de Processo


Penal de muitos países da América Latina. Porém, essa “típica” oralidade
brasileira poderia servir como espaço de preparação para essa outra ora-
lidade, que torna adversarial o processo penal. Não é o que se tem visto.

Nessa mesma tônica, Geraldo Prado (2005) afirma que:

os modelos consensuais da atualidade, portanto, estão em um meio


caminho. Inspirados, por um lado, na ideologia da inquisitorieda-
de, organizam o procedimento de sorte a torná-lo mais célere, para
tanto requisitando o consentimento do próprio suspeito ou acusa-
do. Limitados, por outro lado, pelas garantias constitucionais acima
referidas, só servem ao direito processual penal do Brasil para evitar
a aplicação de pena de prisão e, assim, reduzem o nível de violên-
cia que normalmente marca o funcionamento dos Sistemas Penais
da periferia.

A questão é cultural. Mesmo em procedimentos simplificados, o ranço


inquisitivo continua forte e não se consegue fazer o giro paradigmático
para acolher um processo penal adversarial.

4. Saídas alternativas de portas estreitas

Uma reflexão mais profunda leva a notar que, não somente essas práticas
que descaracterizam a oralidade nos Juizados Especiais Criminais e a pró-
pria intenção despenalizadora da Lei n. 9.099/95, os trâmites estabeleci-
dos pela Lei também tornam burocrático o uso do consenso no processo
penal.

Tire-se por exemplo a suspensão condicional do processo (art. 89). Está


adstrita aos crimes cuja pena mínima não seja superior a um ano e para
que seja efetivada deve contar com o oferecimento da denúncia pelo pro-
motor de justiça e com a decisão de recebimento do Juiz, respeitadas
outras condições legais10.

10 Do ponto de vista de Direito Comparado, ao tratar da suspensão do processo na Alema-


nha, Nereu José Giacomolli (p. 2006, p. 134) aponta para a existência de uma suspensão
pré-processual e outra processual penal: “ A suspensão sem nenhuma contra-prestação
pode ocorrer antes ou depois de formalizada a acusação. Assim, é pré-processual quan-
do põe fim ao procedimento preliminar investigatório e processual quando, após a de-
dução da pretensão acusatória, o Ministério Público não a mantém. Como regra, as duas
espécies de suspensão são submetidas aos mesmos requisitos legais. A diferença, como
se verá, está na participação dos sujeitos e nos efeitos.

31
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

A saída alternativa de suspensão do processo está condicionada a um


conceito estreito do instituto do processo, que seria nesse caso a existên-
cia de uma ação penal em curso. Movimenta-se excessivamente, e por
conta disso desnecessariamente, o Ministério Público para propositura de
ações penais que de imediato serão suspensas. Gasta-se um longo tempo
com oferecimento de denúncias que pouco representam para uma so-
lução satisfatória do conflito penal.

Uma postura mais consentânea com os Juizados Especiais Criminais ob-


servaria a necessidade de simplificação do procedimento como um todo.
Para que oferecer ação penal, se já posso suspender o procedimento antes
mesmo de oferecê-la? Muito mais interessante um acordo de não-perse-
cução penal entre Ministério Público e suposto autor do fato, deixando o
oferecimento de denúncia para casos excepcionalíssimos em que o acordo
fosse descumprido sem possibilidade de ser retomado seu cumprimento.

A lógica seria priorizar a não persecução penal para os casos simples,


deixando o Ministério Público com tempo para produzir e gerenciar infor-
mação de qualidade em relação a casos socialmente relevantes. Confiar
na realização de uma persecução penal estratégica a partir de decisões
político-criminais empiricamente vinculadas ao Ministério Público é um
desafio a ser experimentado.

A transação penal tem aspectos limitativos que inviabilizam seu uso como
opção para descongestionar o sistema penal. A lei exige um período lon-
go, de cinco anos, para que o indivíduo volte a ser beneficiado por esse
tipo de acordo. Pensa-se que um período curto, de 01 ano, que pode ser
dispensando a depender do caso concreto, atenderia ao propósito legal
despenalizador e à ideia de um processo penal alternativo à metodologia
tradicional de resolução de conflitos penais.

Essa cláusula de barreira temporal força o promotor de justiça a exercer


a ação penal para casos que poderiam ser solucionados via transação pe-
nal. Toma-se mais tempo do Ministério Público. A lógica também impera
na suspensão condicional do processo, limitada por um máximo de pena
mínima correspondente a um ano.

É possível pensar em um crime patrimonial que, a exemplo do furto pra-


ticado por duas pessoas cuja pena mínima é superior a um ano, poderia,
pela sua baixa ofensividade, ser contemplado pela suspensão condicional
do processo não fosse a clausura temporal estabelecida pelo art. 89 da Lei
n. 9.09/95.

32
CAPÍTULO 1. A ORALIDADE NO PROCESSO PENAL

A composição civil conta com reflexos mínimos na persecução penal.


Apenas para os crimes de ação penal de iniciativa privada e condicio-
nada à representação consegue impedir o exercício da ação penal. Não
se vê qualquer problema, quando se pensa em qualidade na elaboração
da resposta ao conflito, que também nos casos de ação penal pública
incondicionada a composição civil produza efeitos impeditivos do início
da persecução penal. Por contraste, lembre-se que, quanto à macrocrimi-
nalidade, a delação premiada pode ter como efeito o não oferecimento de
denúncia do Ministério Público em relação ao colaborador (art. 4,§4º, da
Lei n. 12.850/2013)

Se autor do fato e vítima compõem sobre os danos, podem se manifestar


sobre o seu interesse em que a ação penal seja iniciada ou, mesmo sem
a manifestação destes, mostra-se interessante que o Ministério Público,
a partir de uma teoria do caso, verifique se vale a pena propor a ação
penal. Deve-se ter em mira que a “justiça penal é, em grande parte, a ins-
tituição social encarregada de mediar os conflitos, isto é, de absorvê-los
e transformá-los em novos conflitos com menos conteúdo de violência”
(Binder, 2006)

A prática revela que em muitas situações nas quais houve composição


civil, a vítima não colabora, quando exercida a ação penal, na atividade
probatória, anulando-se na prática a pretensão acusatória do Ministério
Público. Leticia Lorenzo (p. 37) lembra que “ la teoria del caso es la ver-
sión que el litigante asume sobre el hecho, su relevancia jurídica y su
sustento probatório. Está compuesta por tres partes: a) la teoria juridica; b)
la teoria fatica; c) la teoria probatoria.”

Outro ponto que contribui para esse estreitamento das saídas alternativas
brasileiras, e possivelmente é a base teórica que impede o desenvolvimen-
to de uma persecução penal estratégica, se refere ao princípio da obriga-
toriedade da ação penal pública. Como a propositura da ação penal segue
como meta prioritária do sistema de justiça criminal no qual inserido o
Ministério Público, as saídas alternativas existentes são tensionadas pela
constante “ameaça” de propositura de ação penal. Para o descumprimen-
to da transação penal, pensa-se logo no oferecimento de denúncia. Um
deslize quanto a uma das condições da suspensão condicional do proces-
so, pensa-se logo na retomada da ação penal.

O Ministério Público brasileiro goza de pouquíssima liberdade de confor-


mação político-criminal da persecução penal, de desestimação dos casos
que lhe cheguem entre outros caminhos, porque está sob as rédeas da
obrigação de acusar para punir.

33
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

Para Rua e Gonazález (2017, p. 101):

La instalación del sistema acusatorio supuso el abandono del prin-


cipio de legalidad procesal (mediante el cual se concebía la nece-
sidad de investigar todos los casos que ingresaban al sistema) y la
adopción del principio de oportunidad (que, a través de un conjun-
to de facultades discrecionales, le otorga al Ministerio Público la
posibilidad de tomar decisiones político criminales en relación a
los casos que va a decidir investigaro aplicar una salida alternativa).

La razón central de este cambio estuvo dada por el reconocimien-


to de que los recursos materiales, humanos y financieros (siempre
limitados) no permiten perseguir y juzgar eficientemente todos los
casos. Con lo cual, bajo la ficción del principio de legalidad proce-
sal, se producía una selectividad natural por parte de las agencias
policiales, que hacían un filtro pero sin criterios ni control, atrapan-
do las obras más toscas y sencillas de resolver como una lógica de
supervivencia burocrática.

Es por ello que un proceso acusatorio se construye sobre esta reali-


dad y plantea la necesidad de darle un tratamiento particular y aco-
tado a aquéllos casos que admitan algún grado de acuerdo entre las
partes. Y, en consecuencia, destinar los recursos del sistema hacia
aquéllos casos cuya resolución se obtenga a través del desencade-
namiento del juicio oral y público.

O uso de qualidade, confiante e amplo das saídas alternativas do processo


penal brasileiro reclama etapas de debate e conscientização sobre seus
reais propósitos: saber se o Brasil realmente almeja desenvolver um sis-
tema acusatório e focado em casos complexos; avaliar se automaticidade
prática dessas saídas alternativas não violam os direitos fundamentais da
vítima e imputado mais do que o processo penal em si; reavaliar o papel
do Ministério Público no processo penal tanto para a micro quanto ma-
crocriminalidade.

Clama-se por uma mudança do paradigma cultural inquisitório que deter-


minou o conceito de justiça penal equiparando-o à existência de proces-
sos escritos, longos, cansativos e esquecidos nas gavetas de seu próprio
tempo histórico.

De tempo presente, o que a prática mostra é que se vive num sistema pro-
cessual penal de saídas alternativas que não conseguem escancarar suas
portas para que haja um melhor qualidade na solução dos conflitos que

34
CAPÍTULO 1. A ORALIDADE NO PROCESSO PENAL

envolvem vítima e autor, bem como proporcionar o descongestionamento


do sistema penal.

5. Conclusões

A dificuldade de cumprir a oralidade mínima exigida pela Lei n 9.009/95


exemplifica como pode ser difícil a recepção da oralidade segundo as
características pretendidas pelos movimentos de reforma processual pe-
nal na América Latina, que enfatizam a centralidade política, técnica e
cultural da oralidade.

Para a realização de uma oralidade digna de um sistema adversarial, no


mínimo quatro linhas de mudança contextual precisam acontecer: a)
adoção do princípio da oportunidade regrada no processo penal, a con-
ferir maior autonomia ao Ministério Público; b) cursos de capacitação
para os agentes do sistema de justiça penal, com experiência jurídica nos
países que adotaram a oralidade como regra, em especial na América
Latina; c) reestruturação administrativa das instituições da justiça penal
para viabilizar a prática da oralidade; d) mudança legislativa com adoção
expressa da oralidade como um dos princípios reitores do processo penal.

Ainda assim, medidas imediatas podem ser adotadas para que se efeti-
ve minimamente a oralidade da Lei n. 9.009/95: a) discussões promovi-
das pelos Centros de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional do Ministério
Público sobre como realizar a proposta de consenso no processo penal
(mediação, conciliação e negociação); b) maior acompanhamento das
Corregedorias quanto à presença do promotor de justiça nas audiências
preliminares; c) definição de uma persecução penal estratégica, reinter-
pretando-se o princípio da obrigatoriedade da ação penal com aportes
constitucionais de direitos e garantias fundamentais até que se chegue à
assunção do princípio da oportunidade regrada.

Com esses pensamentos, fica a ideia final de que a oralidade nos Juizados
Especiais Criminais ainda está no campo imaginário.

35
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

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36
A POSSIBILIDADE CRIAÇÃO
DE FALSAS MEMÓRIAS EM
JULGAMENTOS DE CRIMES
COM APELO MIDIÁTICO. O
ENFRENTAMENTO DO FENÔMENO
POR JUÍZES TOGADOS E JURADOS,
CONFORME OS MODELOS
DE DECISÃO PREVISTOS PELO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
BRASILEIRO.

Ana Carolina Filippon Stein11

Introdução

É sabido que falsas memórias podem ser criadas de forma externa, isto é,
sem que o observador tenha estado presente na cena de um crime, por
exemplo. Os delitos que causam comoção pública e, portanto, forte apelo
midiático (pauta de mídia), adentram ao ambiente social através de notí-
cias diárias sobre o fato, as quais perduram, por vezes, ainda que com sua
ênfase reduzida, até o efetivo cumprimento de pena pelo autor do delito
condenado.

Diante de tal contexto, e com vistas à realidade processual penal brasi-


leira (processo penal de matriz inquisitória), é que surge a necessidade
de se questionar se, dentro das disposições do código de processo penal
brasileiro, no tocante aos modelos de julgamento conferidos aos juízes de
direito e jurados, quais sejam o livre convencimento motivado e a íntima

11 Mestre em Ciências Criminais/ PUCRS; Especialista em Ciências Penais – PUCRS. Advo-


gada Criminalista. Membro da Comissão de Direitos Humanos da OAB/RS. Membro do
Grupo de Pesquisa em Processo Penal Contemporâneo, sob a coordenação do professor
Dr. Nereu José Giacomolli. Membro do IBRASPP. Juíza leiga 7º. JEC Foro Regional Alto
Petrópolis

37
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

convicção, respectivamente, é possível estabelecer um filtro à contami-


nação por falsas memórias (?).

A relevância da presente temática se extrai do fato de que cada vez mais


a persecução penal tem feito parte da pauta jornalística. A técnica proces-
sual que até então ficava restrita aos atores do processo, desde a investi-
gação preliminar até o julgamento final, hoje é assunto tratado nos mais
diversos ambientes sociais, debate que é subsidiado pelas informações
passadas pela mídia (por vezes, não especializada).

Para buscar responder ao problema proposto, ao longo do trabalho, per-


passaremos pelos conceitos de falsas memórias, imparcialidade judicial,
presunção de inocência e processo penal, extraídos da competente dou-
trina processual penal contemporânea brasileira acerca dos assuntos trata-
dos. A fim de complementar os argumentos doutrinários, acrescentaremos
dados de pesquisa documental realizada em materiais de imprensa envol-
vendo crimes com forte repercussão midiática.

O objetivo do trabalho não é esgotar o tema ou fixar posicionamentos. É


tão somente estimular uma reflexão sobre as falsas memórias no âmbito
do processo penal e suas consequências frente ao devido processo e à
presunção de inocência, e ao final, considerar se a adoção de um pro-
cedimento de matriz acusatória, pautado pela oralidade, no rito do júri,
tem capacidade de minimizar a contaminação dos julgadores por falsas
memórias quando perante um crime de forte apelo midiático.

1. Da formação das falsas memórias

O processo de formação das falsas memórias origina-se não só de forma


interna no agente, como uma distorção endógena (Stein, 2010), quando
as lembranças que aquele possui se criam de forma interna sem que nen-
huma interferência externa se opere sobre o mesmo, mas também, através
de um meio externo à pessoa, onde, ainda que quem não haja presencia-
do diretamente o fato, acaba por criar memórias sobre ele. Conforme ex-
plica Stein (2010, p. 25-26)12, “no que tange as Falsas Memórias sugeridas,
elas advêm da sugestão de falsa informação externa ao sujeito, ocorrendo
devido a aceitação de uma falsa informação posterior ao evento ocorrido
e a subsequente incorporação na memória original”.
12 Isto significa dizer então que nossas memórias são passíveis de serem influenciadas pelas
outras pessoas? Informações que recebemos depois do evento que vivenciamos podem
interferir na nossa memória? As respostas para estas perguntas são afirmativas. Nossa
memória é suscetível à distorção mediante sugestões de informações posteriores aos
eventos. Além disso, outras pessoas, suas percepções e interpretações podem, sim, in-
fluenciar a forma como recordamos os fatos. (Stein e outros, 2010)

38
CAPÍTULO 1. A ORALIDADE NO PROCESSO PENAL

Partindo, portanto, da premissa de que é possível criar uma falsa memória


a partir de elementos externos à pessoa, sem que esta tenha efetivamente
presenciado um fato, só tendo sido exposta a comentários e dados sobre o
caso, é que a mente de um julgador (leigo ou não), como cidadão inserido
no meio ambiente social, se mostra local fértil e permeável à construção
de convicções, alimentadas pela diuturna exposição midiática de um cri-
me cometido.

As falsas memórias espontâneas podem ser consideradas fatores de con-


taminação da prova processual, e, in casu, fator de contaminação da me-
mória do julgador. “No caso das falsas memórias, as pessoas realmente
acreditam que aquilo aconteceu, o que é um problema potencial” (Di
Gesu, 2014, p. 137)13, que toca a todos os atores que atuarão na perse-
cução penal.

Tanto o juiz de direito quanto o jurado recebem a prova dos autos, como
parte da reconstrução histórica do delito ocorrido. No ambiente do pro-
cesso a história vai sendo contada por testemunhas, perícias e outros do-
cumentos, aptos a contribuir para a formação da convicção do julgador.
Contudo, tal contexto estaria, em tese, a salvo de maiores contaminações,
se aos julgadores, membros da sociedade a qual está submetida e se mos-
tra expectadora de notícias frequentes e diárias acerca de crimes, princi-
palmente daqueles que causam maior comoção social, fosse exposto filtro
eficaz a limitar tais contaminações, mormente em momentos decisórios.

A sociedade atual transita pela persecução penal, desde seu início até seu
efetivo final (cumprimento da pena) através do olhar jornalístico, por ve-
zes, repleto de conteúdo sensacionalista. Conforme ensinam Giacomolli
e Maya (2010, p. 28)

“A mídia acaba familiarizando a população com as investigações


policiais, com as decisões acerca de buscas e apreensões, prisões
cautelares, concessões de liminares e habeas corpus, entre outras,
induzindo-a, sempre de forma parcial (apenas trechos são revela-
dos), sem que se tenha conhecimento acerca da realidade que foi
carreada ao processo, gerando um imenso grau de contaminação”.

O problema apresentado no trabalho busca encontrar, dentro do esco-


po legal, um mecanismo para desvincular (ainda que não totalmente, até

13 “No caso das falsas memórias, as pessoas realmente acreditam que aquilo aconteceu. O
que é um problema potencial, principalmente para a polícia. Assim, enquanto a mentira
ou simulação por pressão social tem base social, a falsa memória, sugerida ou espon-
tânea, é um fenômeno de base mnemônica, mais precisamente uma lembrança”. (Di
Gesu, 2014, p. 137)

39
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

porque isto não é possível) da mente do ator processual julgador todos os


dados que ele já apreendeu, através de mídias externas ao processo em
julgamento. Entretanto, tal tarefa se apresenta com alto grau de dificulda-
de uma vez que a mente humana é ambiente complexo. O ser humano é
o fruto de seus mandatos educacionais e ambientais, constituído de suas
ideias e ideais, os quais são pontos de partida para tomadas de decisões,
sejam elas técnicas ou pessoais.

De acordo com Carnelutti (1965), é preciso lembrar que primeiro se julga


e depois se raciocina e que as razões fundadas sobre as provas são meios
para dar suporte às decisões judiciais, ou seja, o julgador primeiro cria um
mapa mental de tudo o que assistiu nos autos (com a complementação das
informações extra autos fornecidas pela mídia, aqui absorvidas e cristali-
zadas de forma inconsciente), forma sua convicção, e só depois buscará
nas provas o embasamento para sua decisão. No mesmo sentido afirma
Carvalho (2012)14, que é na colheita da prova e na análise do material
fático que mais se instala o itinerário psicológico inconsciente.

As informações parciais e, por vezes superficiais e com conteúdo de opi-


nião, acerca de delitos de forte comoção pública, que são divulgadas
(quase que à exaustão, diuturnamente) ao público em geral, ambiente de
onde saem os julgadores de direito ou leigos, criam falsas memórias, as
quais, ainda que de forma inconsciente, influenciarão no momento do
julgamento. A interação da sociedade com o crime e o processo penal, e,
mormente da maneira como ocorre, ativa o alerta ao máximo, visto que
garantias fundamentais são negadas e ou minimizadas àqueles que são
submetidos à investigação e posterior processo, ao preço de se satisfazer
o populismo penal. A exemplificar, citamos Di Gesu (2014, p. 185), “pelo
conteúdo das matérias veiculadas na televisão, os réus dos delitos contra
a vida, sem sombra de dúvidas, já foram condenados pelo Júri Popular,
mesmo antes do término das investigações”.

14 “A colheita da prova e a análise do material fático, é, por excelência onde mais se instala
esse itinerário psicológico inconsciente. (...)A reconstituição dos fatos leva à formação
de imagens que, muitas vezes, remetem a outras imagens já experienciadas pelo julga-
dor, atravessadas, portanto, de vivências conscientes e inconscientes (...) O problema
assoma quando imagens inconscientes, tanto para o julgador como, obviamente, para
as partes, se infiltram no processo psicológico de julgar, sub-repticiamente, e deformam
desde a reconstrução da matéria fática, até sua avaliação” (Carvalho, 2012. p. 125). Nes-
te contexto, como manejar com uma decisão, ou decisões, que será entregue aos juízes
leigos, a qual conta com a fundamentação de um juiz, atuante desde o início do proces-
so, com contato direto com as partes, e que por vezes decide, abandonando provas não
renovadas em juízo, sob o contraditório, à escolha dos atos de investigação, cujas partes
são recortadas para irem de encontro a formação de sua convicção, para depois de tudo
expresso e confrontado, “lavar as mãos” atribuindo a competência para julgamento aos
jurados. Se aos juízes leigos cabe analisar todo o conjunto da persecução, ainda é ne-
cessário manter um segundo filtro à acusação (?)

40
CAPÍTULO 1. A ORALIDADE NO PROCESSO PENAL

Imaginemos um juiz de direito, de uma Comarca média, o qual assiste, em


casa, a notícia de um crime praticado contra uma criança, com requintes
de crueldade, onde, em tese, os agentes do fato seriam seus parentes mais
próximos, aqueles que detêm o dever de guarda e cuidado, seu pai e sua
madrasta. O magistrado, como pai que é, e técnico em Direito, formará
sua primeira impressão sobre o caso. Semanas depois, o caso é distribuído
e passa a ser da competência de sua Vara o julgamento da causa. Como
superar a primeira impressão formada em crime tão comovente e grave?
Como observar e manejar com os princípios-pilares do processo penal – a
presunção de inocência e a imparcialidade judicial?

De acordo com os ensinamentos de Rosa (2017)15, válido o ditado popular


que diz que “a primeira impressão é a que fica”. Em ambientes forenses,
em processos expostos ao público, a primeira avaliação com relação às
partes envolvidas e peculiaridades do fato podem acabar contaminando
o resultado do processo, por conta da ocorrência do nominado “efeito
Halo”.

O efeito halo aparece no âmbito processual penal uma vez que a perse-
cução se dá via interação humana, por vezes sem que se tenha acesso a
informações qualificadas das partes e fato, ficando o julgador suscetível a
informações indiretas, prestadas por terceiros (Rosa, 2017)16.

Entretanto, além da necessidade de superação da primeira impressão, em


casos de repercussão midiática (crimes), os julgadores, sejam eles leigos
ou não, precisarão ainda ultrapassar a força da dissonância cognitiva no
momento de decidir. A dissonância cognitiva representa o desafio da cog-
nição judicial imparcial, uma vez que os julgadores, assim como qualquer
pessoa, buscam internamente manter coerência com suas crenças e com-
portamentos, a cada nova informação advinda do exterior (Rosa, 2017).17

Diante do exposto, a imparcialidade que se espera do julgador no mo-


mento de decidir, no âmbito do processo penal, desafia o decisor a supe-

15 Muitas vezes a primeira impressão, tanto positiva quanto negativa, acaba se estendendo
aos atos processuais. Se o acusado aparente ser honesto pode implicar uma série de
adjetivos positivos, enquanto que a impressão desonesta, negativos. Lembre-se de que
nem todas as informações se dão pelo nível da consciência. (ROSA, 2017)
16 O efeito halo opera pela expansão, contaminação de uma característica da pessoa às
qualidades que se imagina, tanto positiva quanto negativamente. E como o processo
penal acontece por meio da interação humana, na imensa maioria das vezes, sem que
tenhamos informações qualificadas sobre as pessoas que interagimos, em geral somos
suscetíveis às informações indiretas. (Rosa, 2017)
17 A força do novo argumento/informação, quando dissonante à cognição pré existente,
faz com que haja maior pressão para se reduzir a dissonância introduzida, impondo ao
sujeito que manipule (consciente ou inconscientemente) as razões para manutenção de
sua crença, comportamento, opinião ou atitude (Rosa, 2017)

41
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

rar suas primeiras impressões (efeito halo), o confronto com suas crenças,
opiniões e comportamentos (dissonância cognitiva) e ainda, minimizar a
impacto das notícias recorrentes acerca de fato que está sob seu julga-
mento, a fim de tentar identificar e afastar falsas memórias que por ventura
possam lhe permear o inconsciente, criando uma realidade que não se
afirma nos fatos do processo.

2. O ato de julgar: de juízes de direito aos jurados

Como visto, o ato de julgar é complexo, mormente por depender


de atividades ínsitas à mente humana, sobre a qual não possuímos
ingerência completa. A carga de trabalho, o estresse diário, os com-
promissos, por vezes nos fazem adentrar em um modo automático
de trabalho, onde buscar filtrar informações e confrontar crenças,
ainda que em momento decisório, se mostra tarefa sequer questio-
nada.

O momento de decidir, para um julgador, pode ser considerado o ápice


de seu ofício, onde diretrizes humanistas internacionais reclamam a sua
imparcialidade e observância à presunção de inocência. Em um proce-
dimento processual penal como é o brasileiro, onde o magistrado faz as
vezes de inquisidor, ao ser autorizado por lei a buscar provas com o fito de
comprovar a sua convicção, propicia-se um ambiente para a cristalização
e não questionamento de falsas memórias internalizadas (Brasil, 1941).

Neste contexto, entendemos que o fato do princípio norte das decisões ju-
diciais exigir do magistrado a fundamentação do seu livre convencimento
pode significar um filtro às falsas memórias criadas por fatores externos ao
processo. Uma vez que o julgador técnico precisa fundamentar com base
nas provas produzidas nos autos, ainda que alguma leitura escape pelas
entrelinhas, a justificativa de uma condenação através do caderno proba-
tório incluso ao processo minimiza o impacto que suas opiniões, crenças,
primeira impressão e falsa memória criada possam ter em sua decisão.

Ao contrario da exigência imposta aos juízes de direito, qual seja de fun-


damentar a decisão com base na prova produzida nos autos pelas par-
tes, quando falamos em jurados, a situação se mostra mais complexa. O
julgador leigo é cidadão comum, por vezes sem conhecimento técnico
acerca do mundo do Direito, mais permeável às informações noticiadas
pela mídia acerca de crimes, e tem permissão legal para julgar por íntima
convicção, sem qualquer necessidade de explicar seu voto. As mais seve-
ras críticas com relação ao rito do Júri residem na falta de uma fundamen-
tação por parte dos jurados, a justificar sua decisão.

42
CAPÍTULO 1. A ORALIDADE NO PROCESSO PENAL

As análises negativas com relação ao julgamento por íntima convicção


que tocam aos jurados se mostram corretas, mormente se aceitarmos a
criação de falsas memórias através de informações externas. O jurado, ao
não precisar motivar a sua decisão, poderá chegar ao plenário de julga-
mento com sua convicção já formada, e confirmar sua decisão com base
nos elementos dos autos que a justifiquem, mesmo que estes sejam isola-
dos e carentes de formação em contraditório.18

A formação de uma memória coletiva sobre um fato, isto é, “aquela elabo-


rada no seio dos grupos sociais, produzindo tradições vivas” (Gesu, 2014,
p. 122)), baseada em informações que tecnicamente são conflitantes ou
inverídicas, que posteriormente poderão ser contraditadas ou anuladas ou,
ainda, desconsideradas, acaba por gerar uma falsa memória que afetará o
senso julgador de um jurado. As falsas memórias podem ser formadas de
maneira natural, através da falha na interpretação de uma informação ou
ainda por uma falsa sugestão externa, acidental ou deliberada, apresentada
ao indivíduo (Ávila, 2013, p. 111).

A lei processual penal operou, com a reforma de 2008, mudanças que


de certa forma, serviram a minimizar a influência dos conteúdos exter-
nos recebidos pelos atores jurados, quando ao estabelecer, no art. 473 e
parágrafos, do CPP, que a prova testemunhal será colhida em plenário de
julgamento, com a participação dos membros do conselho de sentença,
os quais poderão formular perguntas tanto à vítima, quanto às testemun-
has, bem como requerer acareações, solicitar esclarecimentos aos peritos,
reconhecimento de pessoas e coisas e solicitar a leitura de peças do pro-
cesso.

Tal “instrução plena” (Lopes Jr, 2013), disponível aos jurados, poderia ser
o filtro às falsas memórias criadas pelo conteúdo disponibilizado na im-
prensa, ou, no pior dos cenários, o jurado buscaria, na produção da prova,
fatos a amparar sua versão já preconcebida sobre o fato posto em julga-
mento. Os riscos são grandes de que a tese escolhida pelos julgadores
leigos, após a formação das falsas memórias, ainda no seu meio ambiente

18 (...)os jurados estão muito mais suscetíveis a pressões e influências políticas, econômi-
cas, e principalmente midiática (...) eles não são juízes, senão que estão temporária e
precariamente investidos, carecendo, por evidente, das necessárias garantias orgânicas
– que suportam a independência. A falta de profissionalismo, de estrutura psicológica,
aliados ao mais completo desconhecimento do processo e de processo, são graves in-
convenientes do Tribunal do Júri. (...) o golpe fatal no júri está na absoluta falta de moti-
vação do ato decisório. A motivação serve para o controle da racionalidade da decisão
judicial. Trata-se de puro arbítrio, no mais absoluto predomínio do poder sobre a razão.
A“intima convicção”, despida de qualquer fundamentação, permite a imensa monstruo-
sidade jurídica de ser julgado a partir de qualquer elemento. (Lopes Jr., 2013).

43
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

social, sirva de ponto de partida para a elaboração de seus questionamen-


tos em plenário.

Contudo, reduz-se a esperança nesta proposta de enfrentamento da ques-


tão, quando frente ao alerta de Choukr (2014, p. 953), “o que ocorre
quando o réu permanece em silêncio, não há vítima ou testemunhas a
serem ouvidas ou ainda, não há leitura de peças?”. Nesses casos, o pre-
tendido filtro às falsas memórias externas se mostraria inócuo.

A fiscalização por parte do Poder Judiciário, sobre o conteúdo que a mídia


expõe à sociedade, em se tratando de crimes com forte apelo midiático,
deve ser centrada nos abusos e excessos da atividade jornalística, mor-
mente quando esta colide com a presunção de inocência. A relação entre
a imprensa e a garantia constitucional envolve “um duplo sentido: no
primeiro, importa analisar a exposição abusiva do imputado; e, em um se-
gundo sentido, releva os efeitos que a mídia projeta na persecução penal,
notadamente na decisão judicial”. (Zanoide de Moraes, 2010, p. 510)).

O Brasil tem se mostrado, ao longo dos últimos anos, terreno fértil para
uma amostra sobre possíveis abusos por parte da imprensa, envolvendo
crimes de repercussão. Segundo Zanoide de Moraes (2010), para uma so-
ciedade que se diz democrática, não se pode mais tolerar que processos
ditos sigilosos sejam alcançados à mídia, antes mesmo antes de o juiz do
caso ter acesso aos autos. Ainda, esta mesma sociedade não pode mais
aceitar a sua própria manipulação, com objetivo de influenciar decisões
sob pressão, sob pena de estar criando um fato onde a inocência deixará
de ser assunto a ser debatido.

O direito humano fundamental à presunção de inocência poderia se trans-


formar no eficaz limitador aos abusos e excessos midiáticos em delitos de
grande repercussão, se tal garantia fosse reconhecida e respeitada pelos
atores processuais. Ao se tomar por base a presunção de inocência como
norma de tratamento, onde o olhar a ser depositado sobre o acusado é
o de inocência desde sempre, certo é que as notícias veiculadas devem
transitar no limiar do respeito a sua honra, imagem e direito à intimidade.

Muitas vezes a imprensa não replica exatamente os fatos como lhes foram
narrados. Ao contrário, em alguns casos, dependendo de quem os apre-
senta ou a ideologia do programa que os expõe, os fatos acabam sendo
moldados, redesenhados para alcançar o potencial sensacionalista, e ao
final, percentual significativo de audiência. A “‘causa criminal’ passa a ser
uma mercancia por meio da qual as notícias se auto-alimentam em uma
sucessão de versões dentro das quais o fato original perde a importância e
elas passam a ser o fato” (Zanoide de Moraes, 2010).

44
CAPÍTULO 1. A ORALIDADE NO PROCESSO PENAL

Exemplos pátrios notórios da criação de falsas memórias externas em ci-


dadãos comuns e atores do processo podem ser visualizados no famoso
Caso Escola Base (1994), e também nos julgamentos do Caso Nardoni
(2008) e Caso Goleiro Bruno (2009). No primeiro, a construção do caso
pela mídia influenciou a investigação preliminar e culminou na destruição
de vidas de pessoas inocentes, onde a retratação e indenização posterior
por veículo de imprensa foi de extensão mínima se comparada com a ex-
posição do fato. Nos outros dois cases, se verificou que tão logo iniciada
a investigação policial, a mídia já contava com a versão dos fatos pronta,
sem possibilitar a defesa trabalhar de forma isenta a versão dos réus (aqui,
importante pautar, que se verdadeira ou não, não é a questão, e sim o po-
der trazer sua versão aos autos e que ela fosse investigada e confrontada).

O estudo das falsas memórias criadas por fatores externos ao fato deve ser
enfrentado no âmbito do processo penal, seja pela apreensão de concei-
tos e técnicas com relação à psicologia do testemunho, seja com relação
ao comportamento dos atores processuais, técnicos ou leigos, se estes
acabam afetados ou não pela exposição de notícias acerca de crimes pela
imprensa. Devemos refletir com o fito de criar mecanismos mais eficientes
de filtros, em momentos decisórios, para reforçar as garantias humanistas
do processo penal, sob pena de seguirmos a sustentar um processo penal
de matriz inquisitorial, com vistas tão somente a eliminar o inimigo réu
do ambiente social.

3. Considerações Finais

Por todo o exposto, entendemos necessária a abertura de debates sobre


a influência de falsas memórias em julgadores, em se tratando de crimes
de forte repercussão midiática. A aproximação do estudo do processo pe-
nal com conceitos da psicologia se mostra imprescindível na busca do
fortalecimento das garantias conferidas ao acusado exposto à persecução
penal, mormente no que diz respeito à presunção de inocência e a impar-
cialidade judicial.

Cientes somos de que não há, sequer se espera, neutralidade por parte
de um julgador. Mesmo sendo um ator técnico, o juiz de direito é um ser
inserido na sociedade, com crenças, opiniões e ideais que se manifestam
em seu ambiente profissional. Contudo, dentro do que se pretende com o
princípio da imparcialidade judicial, é um magistrado distante das partes
e com foco único em analisar as provas que lhe são trazidas por aquelas
– acusação e defesa.

45
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

Neste contexto, entendemos que um processo penal que se submeta a um


sistema acusatório, com a função de cada parte bem localizada no pro-
cesso, onde o juiz julga com as provas trazidas pela acusação e defesa,
formaria um maior filtro às contaminações externas apreendidas da mí-
dia, uma vez que o foco do julgamento cingir-se-á na análise do material
probatório dos autos, sem possibilidade ao magistrado de buscar provas
para satisfazer a sua convicção. Este afastamento do juiz da produção de
provas, que o sistema acusatório propõe, nos parece limitar o impacto do
meio ambiente social sobre o ator julgador, reforçando a sua imparciali-
dade ao decidir.

Nesta linha de raciocínio, nos parece que um julgamento pautado pela


oralidade, desde seu início – admissibilidade da acusação – até seu final,
também teria a capacidade de refrear a contaminação por falsas memórias
em casos de repercussão midiática. A oralidade, por ser mais dinâmica,
e exigir das partes um maior foco na apresentação e colheita de provas,
pode fazer com que se distancie do conteúdo já absorvido através das
notícias de imprensa acerca do crime repercutido.

Por fim, mesmo em se trabalhando com a lei processual penal brasileira,


entendemos que a fundamentação das decisões pelo magistrado, quando
do exercício de confronto do caderno probatório com o seu convenci-
mento, acaba por filtrar as falsas memórias que por ventura tenham sido
formadas. Entretanto, mesmo que pareça eficaz tal limitação, a lei, ao
manter a possibilidade de o juiz buscar provas nos autos, colabora para
a afirmação do que pode ser uma falsa memória criada de forma externa,
uma vez que o juiz de direito vai buscar elementos que não foram trazidos
aos autos pelas partes, com a finalidade de satisfazer a sua convicção.

Com relação aos jurados, juízes leigos, para o enfrentamento da criação


de falsas memórias por notícias da mídia em crimes de repercussão, a lei
oferece a realização de instrução em plenário de júri. Contudo, ao manter
o modelo de julgamento por íntima convicção, sem aposição de justifica-
tiva, a memória criada, ainda que falsa, poderá provocar a confirmação de
julgamento prévio em contraposição ao caso exposto em plenário.

Certo é que alimentamos os monstros que nos atacam. A criminalidade,


a sensação de medo abstratamente concebida, as inseguranças sociais,
não são outro reflexo que não o descaso com os princípios básicos de
civilidade, o respeito aos direitos humanos que a todos tocam, proibindo
qualquer tipo de estigmatização ou pré-julgamentos. Talvez a reiterada
cobrança, educação e respeito às regras do jogo, mormente em se tratan-
do de crime e seu caminho para aplicação da pena – processo – possa

46
CAPÍTULO 1. A ORALIDADE NO PROCESSO PENAL

transformar o cenário, trazendo um melhor ambiente processual penal


para todos.

O estudo das falsas memórias criadas por fatores externos ao fato delituo-
so (repercussão midiática de crime) e a posterior contaminação de seus
participantes diretos, in casu, os juízes e os jurados, deve ser realizado
buscando dar efetividade a mecanismos mais eficientes de filtragem de
tais impactos, dentro do processo penal, visto que o prejuízo que decorre
da superexposição midiática de um acusado, só a ele atinge, só o impu-
tado perde em direitos e interesses, até porque, no caso de ao final ser
absolvido, sua inocência não será noticiada com a mesma ênfase e espaço
com que as acusações contra a sua pessoa o foram, pelo simples fato de
que a inocência nunca é notícia (Zanoide de Moraes, 2010, p. 514).

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47
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

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48
CAPÍTULO 2
SISTEMA PENAL POR AUDIÊNCIAS
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
E AUDIENCIA DE CONTROL
DE DETENCIÓN: ANÁLISE
COMPARADA ENTRE AS
REALIDADES DO BRASIL E CHILE
EM MATÉRIA DE CONTROLE DA
LEGALIDADE DA PRISÃO

Camila Ribeiro Hernandes19


Vinícius Assumpção20

1. Introdução

Resultado do cumprimento tardio de obrigação assumida pelo Brasil


quando da ratificação da Convenção Americana sobre Direitos Huma-
nos, a implementação das audiências de custódia representa importante
instrumento de preservação de garantias constitucionais, viabilizando o
imediato contato de qualquer pessoa presa com a autoridade judicial e
a pronta verificação sobre a necessidade de manutenção da medida en-
carceradora, a fim de contribuir com a redução dos alarmantes índices de
prisões provisórias no país.

Ademais, um dos principais objetivos do ato se refere à contenção e apu-


ração de ilegalidades praticadas por agentes públicos em face de indiví-
duos custodiados, consoante pode ser verificado a partir da regulamen-
tação prevista pelo Conselho Nacional de Justiça, através da Resolução n.
213/2015, que dedica considerável espaço ao procedimento a ser adotado
para oitiva, registro e encaminhamento de denúncias de irregularidades e
abusos perpetrados por ocasião da prisão.
19 Mestranda em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia. Especialista em Ciên-
cias Criminais pela Universidade Católica do Salvador. Membro do Instituto Baiano de
Direito Processual Penal. Advogada. E-mail: camilarhernandes@gmail.com
20 Bacharel e Mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Professor de Direito
Processual Penal na Faculdade Ruy Barbosa/Devry e dos cursos de Pós-Graduação da
Escola de Magistrados da Bahia e da Universidade Católica do Salvador. Membro Diretor
do Instituto Baiano de Direito Processual Penal. Advogado. E-mail: viniciusassumpcao@
outlook.com

51
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

Neste cenário, a partir de breve estudo comparativo acerca do embasa-


mento legal relativo à audiência de controle de detenção, no Chile, e à
audiência de custódia, no Brasil, bem como de uma análise geral das di-
ferenças verificadas na prática dos atos nos dois países, o presente artigo
visa analisar se, na sistemática adotada pelo direito interno, a audiência
de custódia consegue contribuir para um efetivo controle acerca da lega-
lidade das prisões submetidas imediatamente ao crivo judicial.

2. Contexto de implementação das audiências de custódia no Brasil

Em fevereiro de 2015, o Conselho Nacional de Justiça do Brasil (CNJ)


adotou uma medida inédita ao lançar o então chamado “Projeto Audiên-
cia de Custódia”. Tratava-se de uma experiência embrionária cujos pri-
meiros passos dependeram diretamente da parceria do Conselho com o
Ministério da Justiça e o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP),
primeiro a adotá-lo21.

É inegável que houve - e há - resistência à iniciativa. Antes mesmo da


nacionalização do projeto-piloto das audiências de custódia foi ajuizada
a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 524022, buscando o re-
conhecimento da impossibilidade de tratamento do tema através do Pro-
vimento Conjunto n. 03/2015 do TJSP. O Supremo Tribunal Federal julgou
improcedente a Ação, mas aprofundaria a discussão no mês de setembro
de 2015, quando julgou em plenário a Medida Cautelar na Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental nº 347, ajuizada pelo Partido
Socialismo e Liberdade (PSOL). A ação resultou no reconhecimento, pela
primeira vez no Brasil, do “Estado de Coisas Inconstitucional” (ECI), nes-
se caso direcionado especificamente ao sistema prisional do país. Uma
das consequências, gravada no dispositivo da decisão, foi a determinação
de medidas que pudessem reduzir o encarceramento, dentre elas a im-
plementação de audiências de custódia em todo o país, no prazo de 90
(noventa) dias.

Foi nesse contexto que o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução


n. 213/2015, com o objetivo de regulamentar o artigo 7, item 5, da Con-
venção Americana sobre Direitos Humanos. O comando convencional
do alcunhado “Pacto de São José da Costa Rica” prescreve o direito que
qualquer pessoa detida ou retida tem de ser conduzida, “sem demora”,
à presença de uma autoridade judicial. À míngua de dispositivo proces-
sual penal que disciplinasse detalhadamente do tema, a Resolução veio

21 Recuperado em 11 dezembro 2017, de http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/62438-lewan-


dowski-quer-levar-projeto-audiencia-de-custodia-a-outras-capitais-e-comarcas-do-pais
22 A autora da ação é a Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (ADEPOL-Brasil).

52
CAPÍTULO 2. SISTEMA PENAL POR AUDIÊNCIAS

em boa hora, especialmente por convergir com os objetivos da Lei n.


12.403/2011, que instituiu as novas medidas cautelares no processo penal
brasileiro.

O contexto histórico, jurídico e social em que se criou a Resolução é


essencial para se compreender o propósito da implementação das audiên-
cias de custódia. É possível afirmar que a apresentação “sem demora” do
preso a uma autoridade judiciária serve a três finalidades básicas23: (a)
verificação da legalidade da constrição à liberdade, que pode ser uma
prisão em flagrante, temporária ou preventiva; (b) a análise da necessida-
de de decretação de medidas cautelares pessoais e (c) a identificação de
eventuais maus-tratos praticados quando da realização da prisão, o que
atende a exigências civilizatórias mínimas, em que pese tardias. A questão
central deste estudo se relaciona ao primeiro dos pontos referidos.

3. Audiência de custódia e audiencia de control de detención: compa-


ração teórica e prática entre a realidade no Brasil e no Chile

3.1. A estrutura das audiências conforme as normas brasileiras e chile-


nas
A denominação “Audiência de Custódia” não só é largamente empregada
pela doutrina brasileira como foi a expressão cunhada oficialmente, no
plano legislativo. Acredita-se que a opção do legislador não é adequada.
Mais apropriado e convergente com o conteúdo do ato procedimental
talvez fosse algo próximo de “audiência de apresentação” ou “audiência
de controle da legalidade da prisão”. O Chile, país que adotou o sistema
adversarial no ano 2000, denomina de “audiência de controle de deten-
cion” aquela voltada à análise da conformidade da prisão realizada. Não
é o rótulo a maior diferença entre as audiências de um e de outro país, sim
a dinâmica da sua realização. Distinguem-se no que tange à observância
detida dos pressupostos materiais e processuais, bem como à dedicação
de parte da audiência à verificação da legalidade da prisão e, em sequên-
cia, de um momento nitidamente destacado, destinado à verificação da
necessidade de decretação de medida cautelar.

No Brasil, o regramento constante da Resolução n. 213/2015 determina a


apresentação da pessoa presa em até 24 horas à presença de autoridade

23 Em sentido semelhante, Paiva (2015, pp. 34-42) elenca as seguintes finalidades da audi-
ência de custódia: a) ajustar o processo penal brasileiro aos Tratados Internacionais de
Direitos Humanos; b) prevenir a tortura policial, assegurando a efetivação do direito à
integridade pessoal das pessoas privadas de liberdade; e c) evitar prisões ilegais, arbitrá-
rias ou, por qualquer motivo, desnecessárias.

53
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

judicial, contados da comunicação do flagrante ou o cumprimento de


mandado de prisão cautelar ou definitiva (artigos 1º e 13), para realização
de audiência em conjunto com o Ministério Público (MP) e a defesa téc-
nica (artigo 4º), sendo certo que o cidadão terá direito de entrevista prévia
e reservada com seu defensor, público ou constituído (artigo 6º). A disci-
plina do Código de Processo Penal (CPP) para as prisões não inclui essa
exigência, senão a mera formalidade de remessa dos autos de prisão em
flagrante para o juiz, no prazo de até 24 horas. Sobre a coexistência dessas
normas, sintetiza Nicory:

A audiência de custódia é um procedimento mais adequado para a


tutela do direito individual à liberdade, na sua perspectiva de não
intervenção indevida do Estado, porque a apresentação do preso
ao juiz permite um controle efetivo das circunstâncias da prisão,
pelo magistrado, do que a mera comunicação escrita da prisão
pela autoridade policial, tanto porque o flagrado será entrevistado
pelo juiz, como porque estará na presença do seu defensor (Nicory,
2017, p. 21).

O conteúdo da audiência está regulamentado a partir do artigo 8º da nor-


ma, que determina que o juízo indague sobre as circunstâncias da prisão
(inciso V), se abstenha de formular perguntas tendentes à produção proba-
tória (VIII) e oportunize ao MP e à defesa “reperguntas compatíveis com a
natureza do ato” (§1º). Embora se entenda que não foi adotada a melhor
técnica na edição do texto, é inegável que o dispositivo elencou um rol de
posturas para uma primeira etapa, de apreciação dos contornos da prisão
realizada e, a partir do art. 8, §1º, tenha reservado um segundo momento
da audiência para a formulação dos requerimentos de relaxamento da
prisão, concessão de liberdade e/ou adoção de medida cautelares pes-
soais.

A audiencia de control de detención e suas regras afins estão previstas


expressamente no Código de Processo Penal do Chile, nos artigos 131 a
138. De modo geral, o regramento é similar ao brasileiro, com algumas
diferenças próprias da adoção de um sistema em que a investigação é ati-
vidade coordenada pelo Ministério Público, o que instaura mais um filtro
na legalidade das prisões. Apenas a título de exemplo, prevê o código chi-
leno que a prisão em flagrante deve ser comunicada ao órgão ministerial
em até 12 horas, podendo a fiscalía torná-la sem efeito. Não sendo o caso,
a apresentação ao juízo deverá ocorrer no mesmo prazo, de 24 horas,
contados da detenção (artigo 131).

Em termos meramente legais, o maior destaque que se pode conferir à


legislação chilena é a previsão explícita de que a ausência do Ministério

54
CAPÍTULO 2. SISTEMA PENAL POR AUDIÊNCIAS

Público ou do seu assistente corresponderá à soltura da pessoa detida.


Ademais, a norma é mais precisa que a brasileira ao indicar que os reque-
rimentos de cautelares pessoais estão necessariamente vinculados à pre-
sença dos “antecedentes necessários” (artigo 132), o que busca inviabili-
zar o recurso a argumentos genéricos ou padronizados, muito comuns no
Brasil, para a decretação de prisões ou cautelares diversas. Por outro lado,
consta do Código do Chile nefasta previsão de possibilidade de decre-
tação das cautelares mesmo quando a ilegalidade da prisão é decretada
(artigo 132, parte final, acrescentada pela famigerada “contrarreforma” de
200824). Como se anotará a seguir, essa prática é comum nas audiências
de custódia brasileiras e é manifestamente paradoxal, revelando incon-
gruências preocupantes e de matriz inquisitorial.

3.2. Do acompanhamento das audiências de custódia e das audiencias


de control de detención: aspectos práticos e problemas encontra-
dos
A análise comparada entre as duas realidades (Brasil e Chile) foi feita do
seguinte modo: no Chile, através do acompanhamento de audiências rea-
lizadas em alguns dos 15 Juzgados de Garantías da cidade de Santiago,
nos dias 4 e 5 de outubro de 201725; no Brasil, com o monitoramento
das audiências realizadas no Núcleo de Prisão em Flagrante localizado
na cidade de Salvador, estado da Bahia26, nos meses de janeiro, junho e
dezembro de 2016, em autos de prisão em flagrante nos quais foram atri-
buídos, de forma isolada ou em concurso, os delitos de furto, roubo e/ou
tráfico de drogas, em qualquer de suas modalidades27.

3.2.1. Audiencias de control de detención: a experiência chilena


Segundo observado no período indicado, as audiências de controle de de-
tenção realizadas em Santiago, no Chile, têm início com a apresentação
dos representantes do Ministério Público e da defesa e a qualificação da
pessoa conduzida. Em nenhuma das oportunidades o ato ocorreu sem

24 A reforma foi implementada através da Ley 20253, no Chile.


25 As visitas à Corte chilena constituíram parte da segunda etapa do “Programa Brasileiro
sobre Reforma Processual Penal”, realizado pelo Centro de Estudos Jurídicos das Amé-
ricas – CEJA, em parceria com o Instituto Baiano de Direito Processual Penal – IBADPP,
entre os dias 3 e 6 de outubro de 2017.
26 Na Bahia, as audiências de custódia foram implementadas em agosto de 2015, mas
somente em abril de 2016 entrou em vigor o Provimento Conjunto n. 01/2016, editado
pela Presidência do TJ/BA, juntamente com a Corregedoria-Geral da Justiça e a Correge-
doria das Comarcas do Interior.
27 O acompanhamento desasas audiências foi realizado a partir de convênio celebrado
entre o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia e o Instituto Baiano de Direito Processual
Penal. No total, foram analisadas decisões proferidas em relação a 590 indivíduos, divi-
didas em 433 audiências de custódia.

55
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

que juízo, fiscalía e defesa estivessem todos presentes. O registro, apesar


de soar despiciendo, é da maior relevância, dada a prática recorrente no
Brasil, segundo a qual a ausência da promotoria, órgão de acusação e fis-
cal da atividade policial, não constitui óbice à realização das assentadas.

Após a apresentação e qualificação, são formuladas perguntas acerca da


data e horário da prisão, bem como sobre se a pessoa conduzida foi escla-
recida quanto a seus direitos – notadamente o direito de conhecer o mo-
tivo da custódia, o direito a ser acompanhada por um defensor e o direito
ao silêncio, como foi apresentado a uma conduzida que afirmou não ter
sido cientificada no momento do flagrante – e se, não tendo constituído
advogado particular, aceita a assistência da Defensoria Pública. Os cus-
todiados também foram informados quanto à obrigação de manter atuali-
zados seus dados pessoais, especialmente quanto à residência, sob pena
de detenção. É visível a insistência da autoridade judiciária em tornar a
informação bastante explícita para o flagranteado, evitando que pairem
dúvidas quanto ao que foi perguntado.

Nos casos em que o Ministério Público requeria a aplicação de medidas


cautelares ou a decretação de prisão preventiva, restou bastante eviden-
te a divisão da audiência de controle da detenção em dois momentos
distintos: o primeiro, de análise quanto à legalidade da custódia reali-
zada; o segundo, de formalização da investigação e requerimentos do
órgão acusador. A etapa de formalização da investigação não encontra
correspondência no Brasil, tendo em vista que o Ministério Público não
coordena as atividades de investigação policial. Na realidade brasileira,
a continuidade das investigações – e mesmo o seu prazo – ocorrem de
maneira autônoma em relação à audiência de custódia.

No primeiro momento, a autoridade judicial questiona às partes se existe


alguma controvérsia sobre a prisão efetivada. Nesse ponto, a oralidade se
apresentou extremamente decisiva para que os pressupostos fáticos pu-
dessem ser controlados pelas partes e, dentro da perspectiva adversarial,
fosse viável qualificar o debate. Nas audiências presenciadas pelos ar-
ticulistas, não houve questionamento específico sobre eventuais abusos
policiais, mas em um dos casos houve alegação, pela defesa, de violação
a domicílio e consequente ilegalidade da custódia, do que se depreende
a provável ocorrência de entrevista anterior entre o defensor e o flagran-
teado – garantia prevista em ambas as normas, brasileira e chilena.

Aportados à audiência os contornos fáticos da prisão realizada, o ma-


gistrado profere de imediato a decisão quanto à legalidade do flagrante,
também de forma oral. Recorde-se que, segundo o Código de Processo
Penal chileno, a ilegalidade não implica obstáculo aos requerimentos de

56
CAPÍTULO 2. SISTEMA PENAL POR AUDIÊNCIAS

decretação de medidas cautelares. De todo modo, em todos os casos ob-


servados houve juízo positivo acerca da conformidade da custódia com
o regramento legal, constatando-se, na audiência em que se realizou a
alegação de abuso policial, a efetiva manifestação judicial sobre os argu-
mentos apresentados pelas partes, após o que teve início a fase seguinte
do procedimento.

Definida a validade legal do flagrante, o Ministério Público apresenta


pedido de prosseguimento das investigações e narra os fatos até então
apurados em desfavor da pessoa conduzida, capitulando ao final o crime
em tese perpetrado. Ato contínuo, a autoridade judicial questiona se o
flagranteado compreendeu a acusação contra si formulada, independen-
temente de concordar com ela, e, diante de resposta positiva, retorna a
palavra à fiscalía para os requerimentos que entender cabíveis.

O órgão da acusação indica, de forma minuciosa, os elementos de autoria


e de materialidade delitiva colhidos por ocasião do flagrante, bem assim
justifica a necessidade de vinculação do conduzido mediante adoção de
medidas cautelares. A audiência segue com a manifestação da defesa,
que apresenta questionamentos acerca dos elementos de autoria e mate-
rialidade e/ou sobre a necessidade das medidas requeridas pela acusação,
podendo sugerir, nos casos em que foi pleiteada a prisão preventiva, que
sejam preferencialmente utilizadas outras medidas cautelares menos gra-
vosas. A decisão é também oral nessa fase, contemplando os indícios de
materialidade e de autoria e acolhendo ou rejeitando os argumentos das
partes.

Como não foram observadas situações de ilegalidade que tenham che-


gado até a audiencia de control de detención, não é possível afirmar se,
na prática, é habitual a convalidação de prisões ilegais através do reque-
rimento e concessão de medidas cautelares. Seria de grande valia poder
analisar esse dado, tendo em vista que essa possibilidade foi trazida pela
alteração legislativa chilena de 2008 e, como antecipado, guarda íntima
correlação com a realidade brasileira.

De modo geral, restou nítido nos casos presenciados a relevância da in-


formação qualificada para a condução dos debates, expressão natural
da oralidade própria do sistema adversarial – não implantado no Brasil.
Notou-se a consistência da oralidade pela dinâmica de arguição e con-
traditório viabilizada durante a audiência, com supervisão do juízo. Mui-
to além da garantia da existência de sustentar oralmente os argumentos,
como há no Brasil, no Chile ficou evidente a possibilidade de controle
do que se alega quando, por exemplo, não há amparo nos elementos da
apuração preliminar, ou mesmo suporte jurídico para o pleito formulado.

57
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

3.2.2. Audiências de custódia: a realidade brasileira e seus problemas


Em Salvador, as audiências de custódia ocorrem todos os dias da sema-
na, no Núcleo de Prisão em Flagrantes (NPF) da capital. A realização do
ato tem como substrato o Auto de Prisão em Flagrante (APF) lavrado pela
autoridade policial e remetido ao judiciário, o qual contém, em aperta-
da síntese, as declarações prestadas pelo agente condutor, o recibo de
entrega do preso, os depoimentos de, no mínimo, duas testemunhas28, o
interrogatório do flagranteado, a nota de culpa e os eventuais laudos e/
ou guias periciais expedidos. Ao APF se soma a certidão de antecedentes
judiciais do indivíduo custodiado, extraída antes da assentada e anexada
aos autos digitais disponibilizados às partes e à autoridade judicial.

Em obediência ao que prevê o artigo 8º, §2º, da Resolução CNJ n.


213/2015, a oitiva da pessoa conduzida e o conteúdo das postulações
feitas pelo Ministério Público e pela defesa são registradas preferencial-
mente em meio audiovisual, arquivando-se a mídia na própria unidade.
Da assentada se extrai um termo que varia conforme a autoridade judi-
cial que preside o ato: como regra, os termos possuem as informações de
qualificação das partes presentes e os pedidos formulados; infelizmente,
apenas uma minoria registra a resposta da pessoa flagranteada no que
tange a eventuais abusos policiais29 e/ou a própria decisão judicial, que
normalmente constitui documento apartado, elaborado após o encerra-
mento da audiência.

A dinâmica do ato em muito difere com o modelo observado em Santia-


go/Chile. Nas audiências realizadas em Salvador, após a qualificação do
conduzido, realiza-se sua entrevista pessoal e colhe-se os pronunciamen-
tos do Ministério Público e da defesa, os quais compreendem, de forma
28 Em regra, os demais policiais que participaram da prisão, ou que presenciaram a apre-
sentação da pessoa conduzida. De acordo com o artigo 304, § 2º do Código de Processo
Penal brasileiro, “A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em
flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas
que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.”
29 De acordo com a pesquisa realizada no âmbito do IBADPP, 78% das decisões analisadas
não faziam menção à resposta da pessoa conduzida quanto a eventual abuso policial so-
frido, informação que tampouco constava dos termos de audiência lavrados nas respec-
tivas audiências de custódia. Na medida em que o registro audiovisual do ato, contendo
as declarações do preso, não acompanha os autos a serem apensados ao inquérito poli-
cial ou à ação penal, a ausência desses dados torna inviável o controle quanto à efetiva
formulação de perguntas a respeito do emprego de violência na diligência que culminou
com a prisão em flagrante. Romão (2017), a partir de pesquisa empírica realizada tam-
bém no NPF de Salvador/BA, consignou, ainda, que “mesmo quando houve pergunta
sobre possível violência por algum dos autores, questionamentos básicos, como o local
da agressão e suas as circunstancias, não foram realizados. Isto pode dificultar não só
a adoção de medidas institucionais, mas também a reflexão sobre medidas preventivas
que poderiam ser adotadas durante os momentos que antecedem, circundam ou suce-
dem à audiência.”

58
CAPÍTULO 2. SISTEMA PENAL POR AUDIÊNCIAS

conjunta, questões relativas à legalidade do flagrante e ao cabimento e


necessidade de aplicação de medidas cautelares em face da pessoa presa.
Considerando que as tarefas de investigação não são coordenadas pelo
órgão de acusação, inexiste um momento próprio de formalização das
medidas apuratórias a serem adotadas e a previsão de prazo para sua
conclusão, existindo, por outro lado, regramento legal de que o inquérito
policial seja finalizado no prazo de 30 dias, em caso de réu solto, ou de
10 dias, se preso (artigo 10 do CPP).

Poucas são as decisões judiciais proferidas de forma oral, no momento da


assentada, constatando-se, na maioria dos casos, a disponibilização das
decisões, em “blocos”, apenas ao final de cada turno. Outrossim, mesmo
quando prolatados durante a audiência, os pronunciamentos judiciais são
reduzidos a termo, constituindo, junto com o APF, os antecedentes e a ata,
os autos que serão apensados ao inquérito policial ou à ação penal, nos
termos do artigo 12 da Resolução nº 213/2015.

Conquanto, num panorama geral, sejam positivos os resultados verifica-


dos a partir da implementação das audiências de custódia no Estado da
Bahia, vez que o número de casos nos quais foram aplicadas medidas
cautelares diversas da prisão têm se revelado superior à quantidade de
conversões em preventiva30, é relevante apontar que o judiciário baiano se
encontra adstrito ao binômio prisão-liberdade condicionada ao cumpri-
mento de medidas cautelares, sendo ínfimos os casos de relaxamento da
prisão e de liberdade plena31, caracterizada pela não adoção de nenhuma
das cautelares elencadas no artigo 319 do CPP.

Embora um dos principais objetivos da audiência de custódia seja contro-


lar a legalidade da prisão, a prática revela que, no espectro de pesquisa
eleito (NPF de Salvador/BA), muitas decisões não apresentam qualquer
manifestação sobre a conformidade legal do flagrante. Outras se limitam a
referências meramente genéricas, sem a indicação concreta de elementos
que corroborem o juízo positivo de validade da custódia32. Esse proceder
30 De acordo com o Sistema de Audiências de Custódia – SISTAC, sistema eletrônico de
amplitude nacional, disponibilizado pelo CNJ, gratuitamente, para todas as unidades
judiciais responsáveis pela realização da audiência de custódia (artigo 7º da Resolução
CNJ n. 213/2015), no período de 28/08/2015 a 30/06/2017 foram realizadas na Bahia
um total de 6.330 audiências de custódia, as quais resultaram em 3.877 (61,25%) con-
cessões de liberdade provisória e 2.453 (38,75%) decretações de prisão preventiva.
31 Novamente usando como referência os dados colhidos pelo IBADPP, no universo de 590
decisões analisadas, somente 14 culminaram com o relaxamento da prisão em flagrante
do conduzido. Por sua vez, nada obstante tenham sido proferidas 290 decisões de liber-
dade provisória, apenas 4 (menos de 1,5%) não envolviam a fixação de pelo menos uma
das medidas cautelares diversas da prisão elencadas no artigo 319 do CPP.
32 Conforme dados da pesquisa utilizada como referência, 32% das decisões analisadas
não apresentaram qualquer manifestação acerca da legalidade/ilegalidade da prisão, ao

59
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

viola o comando da Resolução, que determina (art. 8º) que sejam apura-
das as circunstâncias da custódia para que se possa decidir, em seguida,
sobre eventual relaxamento da prisão. À ilegalidade da prisão deve co-
rresponder a liberdade do agente, ressalvada, sempre, a possibilidade de
investigação e busca de elementos que confluam para a suspeita existente.

No período de observação das audiências de custódia em Salvador, cons-


tatou-se a ausência de divisão do ato em momentos distintos, relativos ao
exame de conformidade legal da custódia e de cabimento/necessidade da
adoção de medidas cautelares. Além de extremamente grave, a praxe ter-
mina por resultar em análises sobrepostas, confusas e indiscriminadas dos
requisitos que compreendem cada uma das decisões. Como na primeira
fase tem sido aceito o aproveitamento de prisões ilegais, a não adoção de
critério distintivo e específico dessas etapas permite, na prática, a “reci-
clagem” ou convalidação dos elementos irregularmente produzidos, au-
torizando até mesmo a decretação de prisão preventiva, a mais grave das
medidas cautelares.

Nesse momento é que se nota a diferença entre um sistema efetivamente


acusatório, pautado pela oralidade, e uma audiência com oportunização
da palavra às partes, para que sustentem seus argumentos. A linha que
separa essas duas realidades não é tênue. No Chile, implementado o siste-
ma adversarial, ao aventar um argumento a parte sabe que a outra poderá
questioná-lo, para afastá-lo ou corrigi-lo. Ademais, o juízo toma ciência
das circunstâncias fáticas naquele momento, sem contaminação prévia
por elementos produzidos de maneira escrita. No Brasil, a dinâmica é
inteiramente diversa. Em primeiro lugar, a autoridade judicial tem acesso
prévio a todos os documentos colhidos no bojo do flagrante, abrindo es-
paço para que, tendo se convencido pela necessidade de manutenção da
custódia, o órgão julgador se contamine e se incline a desconsiderar os
fatores impeditivos desse resultado, incluindo o obrigatório relaxamento
do flagrante ilegal.

A pesquisa realizada no NPF de Salvador revelou que, nos casos em que


a pessoa conduzida afirmou expressamente ter sofrido alguma espécie de
abuso policial33, o percentual de pedidos de relaxamento pelo Ministério

passo que, nas demais (68%), o pronunciamento judicial se deu quase sempre de forma
genérica, apenas indicando que o APF foi lavrado em conformidade com o CPP. Apesar
de ser possível considerar como válida tal fundamentação nos casos em que não houve
alegação de ilegalidades pelas partes, o estudo verificou situações de ausência de mani-
festação concreta mesmo quando formulado pedido de relaxamento ou suscitado abuso
policial.
33 Os tipos de abuso mais relatados foram o emprego de violência/tortura, a violação de
domicílio e o flagrante forjado, este último bastante associado a prisões decorrentes de
suposta imputação do delito de tráfico de drogas.

60
CAPÍTULO 2. SISTEMA PENAL POR AUDIÊNCIAS

Público e pela defesa foi de apenas 14,8% e 33,3%, ao passo que somente
7,4% das decisões judiciais efetivamente reconheceram a ilegalidade da
custódia. A baixa quantidade de pronunciamentos, inclusive da própria
defesa, que tenha levado em conta as declarações prestadas pelo preso
indica que pouca importância tem se dado ao momento do flagrante e
à regularidade da custódia realizada, aparentemente vistos como irrele-
vantes para a análise quanto ao cabimento e necessidade das medidas
cautelares de natureza pessoal.

Noutros termos, vê-se que a audiência de custódia concede um maior


enfoque ao momento de exame sobre a manutenção da custódia, sem
proceder a uma análise mais aprofundada quanto à própria legalidade
do flagrante. Nada obstante, é justamente do APF lavrado por ocasião da
prisão que são extraídos os elementos utilizados para subsidiar os indícios
de autoria e de materialidade em desfavor do conduzido e, ainda, de onde
a autoridade judicial normalmente retira os argumentos utilizados para
fundamentar eventual decreto de prisão preventiva.

De fato, em uma das decisões estudadas34, o conduzido D. M. de O., pre-


so em 15/06/2016, foi conduzido à audiência de custódia apenas 14 dias
após em razão de ter sido hospitalizado logo após a prisão, inclusive com
necessidade de procedimento cirúrgico. Afirmando ter sido agredido pela
guarnição policial, a decisão proferida em audiência de custódia – enten-
dendo pela legalidade do flagrante e decretando a preventiva de D. M. de
O., com base na ordem pública, dada a existência de outras ações penais
em seu desfavor – consignou que

(...) os possíveis abusos cometidos, não possuem o condão de in-


terferir na autoria e materialidade do delito, sendo uma apuração a
parte em processo disciplinar pela corporação a que se encontrar
subordinada a autoridade policial, se requerimento houver do in-
teressado, não cabendo nesta oportunidade em audiência de cus-
tódia a apuração ou avaliação de circunstâncias de lesões já sub-
metidas a autoridade médica, para possível abrandamento do que
determina a resolução 213/2015 do CNJ.

Ademais, nas decisões em que, relaxado o flagrante por ilegalidade, foi


decretada, no mesmo ato, prisão preventiva em desfavor da pessoa con-
duzida, resta claro que a abordagem judicial em torno da legalidade da
custódia segue pautada em uma perspectiva meramente formal, sem reve-
lar efetivo comprometimento com as finalidades do instituto. Com efeito,
o reconhecimento de irregularidades no momento da prisão que, ao mes-
mo tempo, não inviabilizam a manutenção de suas consequências, muito
34 Decisão proferida nos autos tombados sob o n. 0317934-21.2016.8.05.0001.

61
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

bem ilustra a prevalência da mentalidade inquisitória e da cultura do en-


carceramento, entraves evidentes à consagração da audiência de custódia
enquanto instrumento de preservação de direitos e garantias individuais.35

Em quatro decisões analisadas na pesquisa36, o relaxamento da custódia


restou fundado na ausência de situação de flagrância, pelo decurso de
elevado lapso temporal entre o suposto crime e o momento da prisão.
Nada obstante, a própria construção da fundamentação judicial demons-
tra, de forma bastante nítida, a prevalência da análise quanto à necessi-
dade de decretação da prisão preventiva, relegando o reconhecimento da
ilegalidade do flagrante a apenas uma frase, ao final do veredito, que não
compromete a utilização das informações obtidas naquela ocasião para o
fim de embasar o decreto prisional proferido. De forma exemplificativa,
da decisão exarada em relação ao conduzido C. S. da S.37 se extrai que

A prova da materialidade delitiva está consubstanciada nos docu-


mentos já carreados aos autos pela Autoridade Policial, constatan-
do-se suposta prática de crime de latrocínio, já que o roubo resultou
na morte de uma das vítimas, conforme depoimentos do condutor e
das testemunhas às folhas 04/10, bem como pelo boletim de ocor-
rência de folhas 22/23. (...)

São suficientes os indícios da autoria delitiva para decretação da


prisão preventiva, pois em termo de declarações de outra vítima às
folhas 17/18, o autuado foi reconhecido como autor de delito de
roubo na passarela do Iguatemi, inclusive portando arma branca,
no mesmo dia em que ocorrido o homicídio ora analisado. Além
disso, o autuado no momento da abordagem apresentou-se com as
características informadas na denúncia às folhas 22.

Cumpre registrar, ainda, que o autuado possui antecedentes crimi-


nais maculados, o que acarreta fundado receio de reiteração crimi-
nosa na hipótese de ser mantido em liberdade.

35 A preservação da mentalidade inquisitiva como elemento dificultador da plena efetivida-


de da audiência de custódia no Brasil é também suscitado por outros autores, a exemplo
de Poli (2017) e de Carvalho e Silva (2017, p. 460). Na mesma linha, a realização do ato
como mera formalidade foi corroborada no “Relatório sobre a implementação das au-
diências de custódia”, elaborado pelo Departamento Penitenciário Nacional, ao afirmar
que “as audiências ocorrem muito mais voltadas ao cumprimento do ritual que lhes foi
imposto do que para averiguar a real necessidade de manutenção da prisão e as reais
circunstâncias da prisão” (Ballesteros, 2016, p. 25).
36 Decisões proferidas nos autos dos Autos de Prisão em Flagrante ns. 0300808-
55.2016.805.0001, 0300472-51.2016.805.0001, 0301473-71.2016.8.05.0001 e
0341158-85.2016.805.0001
37 Decisão proferida no bojo do APF n. 0301473-71.2016.8.05.0001.

62
CAPÍTULO 2. SISTEMA PENAL POR AUDIÊNCIAS

Na atual conjuntura da cidade de Salvador, atos criminosos que re-


presentem gravidade concreta precisam ser repreendidos através da
segregação do indivíduo, para que não se tornem meio usual para
auferir renda e bens de modo fácil e sem labor, bem como para que
se proteja a sociedade em geral.

Ademais, vale destacar a repercussão midiática do caso, tendo em


vista que o indiciado confessou a prática do delito de latrocínio,
demonstrando frieza e ausência de remorso pela morte da vítima,
bem como justificando sua atitude diante da reação ao assalto em
jornais e programas televisivos.

Por isso, em análise dos fundamentos da medida, é imperiosa a res-


trição cautelar da liberdade do indiciado, a fim de se salvaguardar
a ordem pública de ações violentas que estão tornando-se rotina na
capital da Bahia, em que a vida humana é desprezada e descartada
de maneira infame. Além disso, a prisão preventiva se impõe por
conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da
lei penal, tendo em vista que outros indivíduos foram citados nos
autos como autores de delitos em conjunto com o autuado, bem
como pelos antecedentes criminais que foram apresentados.

Quanto a homologação do flagrante, há de se frisar que em virtude


do lapso temporal entre o delito e a prisão, eiva-se o mesmo de
ilegalidade.

Pelo exposto, RELAXO A PRISÃO EM FLAGRANTE LAVRADA pela


Autoridade Policial, DECRETANDO, ENTRETANTO, A PRISÃO
PREVENTIVA do indiciado C. S. DA S., para a garantia da ordem
pública e por conveniência da instrução criminal, com espeque nos
artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal. (sem grifos no ori-
ginal)

Assim é que, em que pese o controle jurisdicional da detenção, em au-


diência especialmente designada para tal finalidade e com a presença da
pessoa custodiada, bem como de representantes da acusação e da defesa,
represente um significativo avanço em matéria de proteção de garantias
individuais, o efetivo alcance de suas finalidades declaradas não pode
prescindir de uma alteração muito mais ampla no ordenamento proces-
sual penal em vigor – a partir da adoção de um sistema acusatório e ad-
versarial – e, sobretudo, na cultura punitivista de grande parte dos magis-
trados brasileiros.

63
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

4. Considerações finais

O estudo comparado das sistemáticas adotadas no Chile e no Brasil, to-


cante às audiências de controle de detenção e às audiências de custó-
dia, respectivamente, evidencia os prejuízos que decorrem da ausência
de uma demarcada divisão, no modelo brasileiro, entre os momentos de
análise da legalidade da prisão e de manifestação acerca do cabimento e
necessidade de sua manutenção, aliada ainda à preservação de um proce-
dimento inquisitivo e eminentemente escrito.

A pesquisa realizada a partir das audiências de custódia ocorridas no Nú-


cleo de Prisão em Flagrante de Salvador/BA apresenta graves problemas
de fundamentação na abordagem judicial a legalidade/ilegalidade da
prisão, na medida em que a referência a elementos meramente genéricos
e a dispositivos normativos não supre as exigências constitucionais e nem
atende à finalidade do instituto. Ademais, as situações em que os vícios
constatados no momento da custódia ou de sua lavratura pela autoridade
policial, embora reconhecidos pela autoridade judicial, não foram con-
siderados aptos a macular os elementos colhidos em consequência da
prisão, reforçam o papel secundário a que é relegada a apreciação de
eventuais abusos perpetrados por agentes públicos.

A partir de todas as considerações formuladas, é imperioso salientar que o


dever estatal de verificar a existência de circunstâncias e/ou violações que
conduzam à ilegalidade da detenção deve necessariamente transcender
à mera constatação dessa irregularidade, produzindo efeitos práticos de
relaxamento da custódia ilegal e a desconsideração dos elementos extraí-
dos a partir desse ato, diferentemente do que se tem constatado, muitas
vezes, no Brasil. A autoridade incumbida do papel de salvaguardar as ga-
rantias individuais asseguradas às pessoas privadas de sua liberdade não
pode manter juridicamente válidas as consequências de custódias ilegais,
mormente diante dos alarmantes índices de prisões provisórias e do grave
quadro de violações a direitos fundamentais nos presídios do país.

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CARVALHO, L. G. G. e SILVA, L. T. da (2017). A audiência de custódia


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64
CAPÍTULO 2. SISTEMA PENAL POR AUDIÊNCIAS

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65
A NECESSÁRIA REVITALIZAÇÃO
DA FASE INTERMEDIÁRIA DO
PROCESSO: PELA IMPLEMENTAÇÃO
DE UMA AUDIÊNCIA DE
CONTROLE DA ACUSAÇÃO

Renato Sigisfried Sigismund Schindler Filho38

1. Introdução

A inquietação que inspirou a investigação científica do presente trabal-


ho nasceu no curso promovido pelo Centro de Estudios de Justicia de
las Américas (CEJA), realizado em Salvador (Brasil) e Santiago (Chile), o
qual versou sobre as reformas dos sistemas processuais na América Lati-
na, abordando a transposição de um sistema inquisitivo para o sistema
acusatório.

Foi possível verificar que existe uma tendência de implementação do


sistema acusatório na América Latina, sensivelmente após as reaberturas
democráticas, como mecanismo de oposição a um modelo de justiça niti-
damente inquisitorial que fundamentava os regimes autoritários preceden-
tes. Esse movimento de reforma ganhou força em meados da década de
80 do século passado, onde países como Argentina, Chile, Bolívia, Peru
– dentre outros – começaram a superar em sua história institucional um
período de ditaduras militares.

Na fase prática do curso foi possível verificar a aplicação dos conceitos


básicos estudados, permitindo, através do experimento, a conclusão de
que o caminho para um processo democrático reside, impreterivelmente,
na adoção de uma plataforma acusatória de processo.

Assim, levando em consideração a realidade experimentada do mode-


lo de processo penal chileno – base das mencionadas reformas -, bem
38 Cursando Mestrado em Direito Público da Universidade Federal da Bahia. Pós-Graduado
em Ciências Criminais (Faculdade Baiana de Direito). Pós-Graduado em Direito e Ma-
gistratura (Universidade Federal da Bahia em convênio com a Escola de Magistrados da
Bahia). Professor da Escola de Magistrados da Bahia. Coordenador do Instituto Baiano de
Direito Processual Penal. Advogado.

67
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

como a constatação de que no Brasil ainda se vive sob a égide de um


modelo processual inquisitório - outrora plagiado do modelo fascista da
lavra de Vincenzo Manzini -, surgiu a inquietação de realizar um estudo
comparativo entre as realidades processuais, propondo algumas possíveis
soluções.

Para objetivar a pesquisa, optou-se pelo recorte da análise no que tange à


fase intermediária do processo, em razão de seu parco tratamento legal,
doutrinário e jurisprudencial.

Dessa forma, o presente texto tem como objetivo demonstrar as vulnerabi-


lidades da fase intermediária do processo penal brasileiro, que se encon-
tra esvaziada de eficácia, seja pela não delimitação precisa do momento
de análise, seja pela base processual inquisitória fincada na escritura, que
reduz a possibilidade concreta de controle democrático.

Com essa finalidade será realizado um panorama dos elementos que de-
veriam ser trabalhados na fase intermediária do processo, dentro de um
procedimento modelo padrão, utilizando como referência as reformas
processuais que estão sendo implementadas na América Latina, mais es-
pecificamente tomando como base modelo Chileno.

Partindo desses elementos, serão identificados, no procedimento penal


brasileiro, os institutos que seriam condizentes com a função de controle
da fase intermediária, demonstrando eventuais vícios e imprecisões, para,
posteriormente, propor possíveis soluções que viabilizem um maior con-
trole.

Far-se-ão alguns aportes teóricos, com base em Binder (2003), sobre os


sistemas processuais e a garantia do juízo oral, que representam o marco
teórico da investigação; bem como serão realizadas considerações quanto
ao sentido do devido processo legal, com base em Jardim (1997), Canotil-
ho (1998) e Ramalho Jr. (2016).

Considerando a abordagem que será realizada no presente texto quan-


to aos procedimentos técnicos, este estudo se valerá principalmente de
análise bibliográfica, mais precisamente a análise de livros, artigos e le-
gislações.

A impressão inicial, que foi testada durante o trabalho, é que seria neces-
sária a implementação de uma audiência de controle da acusação para
viabilizar o efetivo exame da pretensão ministerial, somente submetendo
a juízo os casos aptos (formalmente e materialmente) a processamento.

68
CAPÍTULO 2. SISTEMA PENAL POR AUDIÊNCIAS

2. Da garantia do juízo oral

Falar em oralidade no processo não se limita a meras posturas em audiên-


cia, mas sim em aplicação de um modelo de justiça criminal republicano
e democrático, que se opõe de forma clara ao modelo de processo mar-
cado pelo sistema inquisitivo. Nesse modelo de justiça propõe-se, dentre
outras coisas, o rompimento com a escritura, com a burocratização, a
aproximação do órgão jurisdicional da prova que passa ser produzida em
audiência pública, a inviabilidade de delegações de atividades pelos ope-
radores de justiça, a efetividade da prestação jurisdicional, uma adminis-
tração de justiça que supera o modelo de petição em direção ao modelo
de litígio, o controle democrático da atividade jurisdicional etc.

Quando falamos de “oralidade”, não estamos falando simplesmen-


te sobre as atuações dos papéis cênicos em um espaço mais ou
menos majestoso. Se trata de conseguir passar de um modelo ad-
ministrativo de justiça baseado na diligência, na petição (que é o
modelo de petição administrativa), a uma administração da justiça
baseada no litígio. (Binder, 2012, p.180)

A oralidade funciona como o núcleo, o centro do sistema de garantias,


entendido como o conjunto de princípios que possui como finalidade a
proteção do indivíduo em face do abuso do poder.

Como esclarece González (2016, p. 24):

poderíamos afirmar que a oralidade é uma metodologia que (a) re-


úne todos os atores envolvidos no caso, (b) permite a produção de
informação, (c) admite o controle da contraparte, (d) gera informa-
ção de alta qualidade e, com efeito, (e) possibilita tomar decisões
de alta qualidade.

Existe uma relação muito próxima entre os sistemas processuais e os mo-


delos de organização política. Assim, é possível dizer que os sistemas pro-
cessuais foram e são braços de concretização do modelo político. Existiu,
dessa forma, um pendulo histórico onde é possível verificar a existência
de sistemas próximos de marcos inquisitivos em regimes autoritários, e
sistemas mais aproximados aos ditames acusatórios em regimes republi-
canos/democráticos.

Sobre a relação entre modelo de justiça e poder, esclareceu Foucault


(2014, p. 78):

69
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

La acumulación de la riqueza y el poder de las armas y la cons-


titución del Poder Judicial en manos de unos pocos es un único
proceso que se fortaleció en la Alta Edad Media y alcanzó su ma-
durez con la formación de la primera gran monarquía medieval, el
na segunfa mitad del siglo XII (…) Las monarquías occidentales se
fundaron sobre la apropriación de la justicia, que les permitia la
aplicación de estos mecanismos de confiscación. He aquí el fondo
político de esta transformación.

Com a ascensão do modelo inquisitivo houve a criação de um modelo de


justiça como aporte fundante do exercício do poder monárquico absoluto.
A justiça passou a ser a justiça do rei, aparato utilizado para consolidar o
poder das casas reais, assim, “el modelo inquisitorial no es algo inventado
para perseguir brujas sino un complejo mecanismo politico-legal – organi-
zacional y cultural al servicio de la concentración del poder en el marco
de las monarquias” (Binder, 2012, p. 218).

É verdade que o poder modela a forma de pensar, a construção teórica,


em linhas gerais, o saber; existe, portanto, uma relação de reciprocidade
entre o saber e o poder, não existindo um sem o outro. A atividade do
conhecimento não se relaciona, portanto, isoladamente com o indivíduo,
mas sim com o poder-saber, “os processos e as lutas que o atravessam e
que o constituem, que determinam as formas e os campos possíveis do
conhecimento” (Foucault, 2013, p. 30).

Assim, é possível concluir, com certa segurança histórica, que os sistemas


inquisitivos são incompatíveis com a ascensão democrática. Não há que
se falar em base inquisitiva e suas características, em um estado que se
diga democrático, como no caso brasileiro que na Constituição da Re-
pública (1988) profetiza em seu artigo 1º que: “ A República Federativa
do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito (...)”

Não seriam necessários, nem ao menos outros dispositivos constitucionais


para ser possível afastar o modelo inquisitivo, já que como dito, existe
uma incompatibilidade entre tal sistema e o modelo de organização polí-
tica/institucional traçado na Constituição.

Assim, afastar o modelo inquisitivo é afastar suas características, dentre


elas, uma das mais centrais, a escritura. Da mesma forma que falar em
oralidade não é somente falar sobre gestos em audiência, falar em escri-
tura não é somente salientar a forma de acesso ao juízo, mas sim em um
modelo que remonta uma tramitação burocratizada, que permite eternas

70
CAPÍTULO 2. SISTEMA PENAL POR AUDIÊNCIAS

delegações de funções, o distanciamento do órgão jurisdicional do con-


trole popular etc.

o julgamento escrito acaba por não ser um verdadeiro julgamento,


porque não existe imediação e não existe uma verdadeira e profun-
da controvérsia (...) Não existe uma verdadeira controvérsia, já que
se trata de um procedimento sequencial, em linha reta, que impe-
de o verdadeiro diálogo que permite a contradição. O julgamento
escrito é uma falsificação do verdadeiro julgamento que surgiu da
desconfiança e da rotina. (Binder, 2003, pp. 80-81)

Ninguém pode sofrer a imposição de uma pena sem prévio juízo; mas
não qualquer juízo, e sim aquele imparcial, que permita a publicidade
e a contrariedade. Nesse sentido, analisando historicamente o fenômeno
da justiça criminal, parece ser claro que a oralidade assegura essas con-
dições.

É oportuno ainda salientar que, apesar de existir uma clara incompatibi-


lidade entre o sistema inquisitivo - e sua característica da escritura – com
as concepções de Estado Democrático e de Sistema Acusatório, o que já
satisfaz à exigibilidade de um processo fincado na oralidade, existe pre-
visão convencional da garantia do juízo oral, mais especificamente no
artigo 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos (1969) – em seu
texto original.

Por essa rápida análise da garantia do juízo oral é possível perceber uma
clara incompatibilidade de grande parte dos dispositivos processuais pe-
nais brasileiros que nitidamente são fincados em uma base inquisitória de
processo, a despeito da exigência constitucional e convencional de um
sistema fincado em um marco acusatório.

3. Da fase intermediária

É possível verificar, com algumas variantes, um procedimento modelo im-


plementado nos países que reconhecem, ainda que em tese, a necessida-
de de proteger a liberdade individual contra a ação punitiva do estado.
Esse procedimento modelo seria composto de conjuntos parciais de atos,
que por sua vez seriam chamados de “fases”, que precisam estar bem
reguladas para viabilizar a proteção dos direitos dos imputados (Ramalho
Jr., 2011, p. 665).

Assim, a divisão do procedimento em fases viabilizaria uma maior eficá-


cia da finalidade pretendida, naquele conjunto parcial de atos, evitando

71
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

que fosse esvaziado sob o ponto de vista substancial sua eficácia. É pos-
sível falar, portanto, em fase de investigação preliminar; fase postulatória;
fase intermediária; fase instrutória; fase decisória.

Pois bem; como salientado em tópico anterior, existe uma clara incom-
patibilidade de diversos dispositivos processuais com a garantia do juí-
zo oral, sendo possível, portanto, efetuar uma crítica geral. Entretanto,
adotou-se no presente trabalho, um recorte específico, no que tange a fase
intermediária do processo.

O mencionado recorte teve como base a constatação de que a fase in-


termediária do processo penal brasileiro é relegada à marginalidade nor-
mativa, acadêmica e jurisprudencial. Em outras palavras, não é dada a
devida importância a este momento procedimental, seja pelo tratamento
legislativo simplório, seja pela curta abordagem nas faculdades, seja pelo
tratamento dado pelos Tribunais Superiores à matéria.

Assim, dentro de um mar de incompatibilidades do processo penal brasi-


leiro com o sistema acusatório, a fase intermediária talvez seja a que mais
precise de tratamento imediato por parte da doutrina.

3.1. Rápida introdução ao conteúdo da fase intermediária


Antes de analisar especificamente como a legislação processual brasileira
regula a mencionada fase, é necessário fazer uma análise mais genérica,
de como normalmente esta fase é tratada pela doutrina.

A fase investigativa, que alguns doutrinadores chamam no Brasil de fase


pré-processual, viabiliza um acúmulo de informações que serve para ve-
rificar se é possível submeter determinada pessoa a juízo. A maioria dos
sistemas processuais não passa automaticamente de uma fase de acúmulo
de informação para a fase de julgamento.

A importância da fase intermediária se vincula à ideia de que o processo


deve-se desenvolver de forma responsável, em razão do potencial lesivo
que a própria instância processual pode gerar na vida do imputado. As-
sim, o processo edificado em uma ordem de garantias deve permitir um
controle jurisdicional rígido da passagem para a fase de juízo. Em síntese,
na “etapa intermedia se decide si existe o no suficiente fundamento para
pasar a la etapa de juzgamiento” (Canches, 2012, p. 8).

Assim, é possível identificar dois filtros de análise no que tange a este mo-
mento processual, quais sejam: o controle formal e controle substancial
da pretensão acusatória. Ambos possuem variação nos sistemas proces-

72
CAPÍTULO 2. SISTEMA PENAL POR AUDIÊNCIAS

suais, seja pela diferença entre as legislações dos Estados, seja pelo grau
de intensidade do sistema acusatório/inquisitório, entretanto é possível
identificar que:

a) O primeiro viabiliza, como o nome denota, um controle dos vícios


formais da acusação, visando evitar o desenvolvimento maculado do pro-
cesso, uma vez que se conecta umbilicalmente com o grau de precisão
das decisões judiciais, repercutindo, por exemplo, no exercício do direito
de defesa.

b) Já o segundo se relaciona com uma análise substancial, se referindo a


matérias de fundo para a admissão da acusação; em outras palavras, os
atos conclusivos da acusação no que tange à investigação podem apontar
para diversas alternativas - por exemplo a imputação formal através de de-
núncia - assim, é necessário que existam fundamentos que denotem que
os fatos serão provados em juízo.

A fase intermediária, portanto, existe para permitir um amplo debate sobre


as questões formais e substanciais, evitando assim a remessa de um caso
inapto a juízo e, por dedução lógica, todas as consequências nefastas de
responder uma ação penal.

O controle exercido nessa fase, como já adiantado, pode variar de acordo


com o grau de intensidade do sistema acusatório. Assim, nas palavras de
Binder (2003, p. 192):

Si es acusatorio en un sentido extremo, la acusación obligará a la


apertura a juicio y la decisión judicial se limitará al control formal
que asegure el desarrollo normal del juicio. Si el sistema es acusa-
torio, pero de un modo mitigado, el juez podrá admitir o desechar
la acusación cuando ésta no tenga suficiente fundamento. Si es acu-
satorio en un sentido restringido, el juez podrá, incluso, obligar
al fiscal a presentar una acusación cuando considere que existen
razones para que la persona imputada sea acusada y el fiscal no lo
hubiera hecho. Aún más: si el sistema es acusatório en un sentido
más amplio —es decir, si incorpora activamente a la víctima—, el
juez podrá decidir si ella acusará en lugar del fiscal, o admitirá la
acusación de la víctima aun cuando el fiscal no hubiere acusado.
Todas estas son variantes que permiten estructurar el proceso de
diferente modo.

A bem da verdade, parece que a primeira hipótese colide com a própria


lógica que fundamenta a necessidade da fase intermediária, uma vez que
se admitiria o processamento da demanda, que apesar de preencher os

73
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

requisitos formais, não estaria apta ao processamento no sentido substan-


cial. Se uma das finalidades dessa fase é justamente evitar que o imputado
sofra desnecessariamente os efeitos nefastos do processo, não teria lógica
admitir o desenvolvimento do caso. De qualquer sorte, é possível encon-
trar as mencionadas variações nos diversos sistemas processuais.

É possível identificar outras características da fase intermediária na le-


gislação dos países vizinhos. No Chile, por exemplo, a fase intermediá-
ria comporta, além do que já suscitado, a análise da prova (Artigo 272),
englobando a discussão sobre sua legalidade, bem como as convenções
probatórias (Artigo 275); o julgamento de possíveis exceções apresentadas
(Artigo 271); dentre outras possibilidades. Mas apesar de existirem outras
finalidades, parece ser central a função de controle da acusação, pelas
razões já expostas.

3.2 Da Disposição da Fase Intermediária no Procedimento


Nesse ponto é necessário realizar mais um recorte no que tange ao proce-
dimento para viabilizar o desenvolvimento prático do trabalho. Adotar-se-
á como foco de análise o procedimento comum ordinário por ser o mais
amplo estabelecido no Código de Processo Penal.

Ao analisar as disposições legais, percebe-se que não há expressamente


uma definição da fase intermediária no procedimento, o que não quer
dizer que o mencionado controle (formal e substancial) não exista.

Mas antes de continuar se faz necessária uma pequena digressão.

É que na programação originária do projeto de Lei nº4.207/2001 (2001)


existia um desenho mais claro da fase intermediária, já que colocava a
análise do recebimento da denúncia para o momento posterior à apresen-
tação da defesa. Constava, portanto, “um juízo prévio de admissibilidade
da acusação, para dar fim aos recebimentos automáticos de denúncias
infundadas, inserindo o mínimo de contraditório (...)” (Lopes Jr, 2017,
p.724). Por essa razão, inclusive, que o artigo 399 menciona o recebi-
mento da denúncia.

Ocorre que, às vésperas da promulgação da lei, foi alterado o Art. 396


para constar que o juiz “recebê-la-á” – se referindo à denúncia -, manten-
do o texto do artigo 399, criando uma incongruência procedimental que
sugeriria dois atos de recebimento. Assim, o recebimento da denúncia que
no projeto original ocorreria após a defesa – o que chancelaria a ótica de
fase intermediária -, passou a ser realizado antes, conforme dicção altera-
da do artigo 396. É oportuno salientar que parte da doutrina entende que

74
CAPÍTULO 2. SISTEMA PENAL POR AUDIÊNCIAS

existe uma análise posterior ao recebimento, já que o primeiro – do Art.


396 – seria precário, nesse sentido Ramalho Jr. (2017, p. 292).

Além disso, antes da reforma processual penal de 2008 a decisão de re-


cebimento/rejeição englobaria a análise tanto de questões processuais,
como aquelas relacionadas ao mérito. Após a reforma, foram separadas
as questões, ficando na análise do recebimento a aspectos processuais,
transportando a análise de aspectos meritórios para a análise da absol-
vição sumária.

Feitas essas considerações, e partindo dos conceitos e finalidades fixados


anteriormente, é possível verificar que o momento da análise de recepção/
rejeição de denúncia é um momento processual típico de controle da
acusação.

Percebe-se, na exegese do artigo 395 do Código de Processo Penal (1941),


que é permitido um controle formal, quando, por exemplo, define que a
denúncia será rejeitada quando for manifestamente inepta, bem como um
controle substancial quando preconiza, por exemplo, que será rejeitada
se não houver justa causa - entendida por boa parte da doutrina como las-
tro probatório mínimo. A bem da verdade é possível interpretar a ausência
de justa causa como controle formal, a depender do conteúdo e da natu-
reza jurídica que se conceba ao instituto.

Professor Binder (2003, p. 189), por exemplo, trabalha a ausência de su-


porte probatório mínimo como ausência de requisito substancial, ou seja,
controle substancial pelo magistrado:

Por ejemplo: si se trata de una acusación, tendrá que ser una acu-
sación fundada; esto no significa que ya debe hallarse probado el
hecho, porque ello significaría una distorsión de todo el sistema
procesal. La acusación es un pedido de apertura a juicio, por un he-
cho determinado y contra una persona determinada, y contiene una
promesa, que deberá tener fundamento, de que el hecho será pro-
bado en el juicio. Supongamos que un fiscal acusa, pero no ofrece
ninguna prueba o presenta prueba notoriamente insuficiente, inútil
o impertinente. Esa acusación carecerá de fundamento y tendrá un
vicio sustancial, ya que no se refiere a ninguno de los requisitos
de forma, sino a las condiciones de fondo necesarias para que esa
acusación sea admisible.

Prosseguindo na análise do procedimento comum ordinário, resta verifi-


car se a análise que envolve a absolvição sumária caracterizaria atividade
própria da fase intermediária. Partindo mais uma vez das funções garanti-

75
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

doras dessa fase, parece clara a possibilidade de sua incidência. Como já


esclarecido, a função garantidora da fase intermediária seria justamente
evitar a remessa a juízo de um caso inapto (formalmente ou substancial-
mente), evitando, dessa forma, lesões indevidas aos direitos fundamentais
do imputado. Assim, é possível verificar com uma certa clareza, a perfeita
compatibilidade da análise com a mencionada fase.

Ocorre que o instituto da absolvição sumária está disposto no procedi-


mento comum ordinário, após o recebimento da denúncia e da apresen-
tação da defesa. Ou seja, já teria iniciado o juízo em que a fase interme-
diária pretenderia controlar a instauração.

Nesse ínterim, a questão que se coloca é a seguinte: seria possível, no


momento da análise do recebimento/rejeição de denúncia, o juiz absolver
sumariamente o réu? Respondendo negativamente a indagação, Lopes Jr.
(2017), entende que a absolvição sumária imprescinde de processo, pelo
que não haveria que se falar em sua incidência antes do recebimento da
denúncia. Por outro lado, Ramalho Jr.(2016) sustenta que, interpretando
os artigos 395 e 396 à luz da Constituição (1988), é necessário admitir,
desde o primeiro momento até o final do processo – sempre que o juiz
perceber que persecução do Estado constitui uma coação ilegal – que o
processo seja extinto, com ou sem resolução do mérito, rejeitando a de-
núncia, retratando-se do recebimento ou absolvendo sumariamente o réu.

Parece que o termômetro da análise deve ser conduzido pelo grau de


certeza alcançado. Não é possível excluir aprioristicamente a hipótese de
o juiz alcançar um grau de certeza alto no momento da análise do rece-
bimento/rejeição, no que tange à hipótese de absolvição sumária. Nessa
hipótese, não haveria lesão ao devido processo legal em razão de sua
estrutura constitucional protetiva. Em outras palavras, a ideia de proces-
so é formada historicamente “como obstáculo à atuação direta do poder
punitivo e, portanto, como instrumento de proteção à liberdade, de forma
que jamais poderá militar contra ela” (Ramalho Jr., 2016, p. 282).

Analisando comparativamente o Código de Processo Penal Chileno (2000)


percebe-se que nesse diploma, entre a fase de investigação e o juízo oral,
é possível que seja requerido “sobreseimiento definitivo” do caso – que
obsta definitivamente o seu prosseguimento; existindo hipóteses que mui-
to se aproximam do cabimento da absolvição sumária. Veja, por exemplo,
que na alínea “a” do Artigo 250 se prevê a possibilidade da incidência
do instituto –de “sobreseimiento” quando “el hecho investigado no fuere
constitutivo de delito”.

76
CAPÍTULO 2. SISTEMA PENAL POR AUDIÊNCIAS

Assim, é possível dizer, com certa clareza, que a análise da absolvição


sumária pode ser tratada como uma manifestação da fase intermediária,
mais especificamente no controle substancial da pretensão punitiva, já
que é impossível demonstrar o plano de fundo material quando existe
certeza de absolvição.

No procedimento comum ordinário, não existe um momento processual


próprio para se debater – contraditório e ampla defesa - o controle da
acusação. Assim, a análise se queda completamente esvaziada de sentido,
dando lugar a recebimentos automáticos de denúncia. Como já dito ante-
riormente, a divisão do procedimento em fases viabiliza uma maior eficá-
cia da finalidade pretendida, impedindo a análise meramente superficial.

Em paralelo a este problema, encontra-se a natureza claramente inqui-


sitória do processo penal brasileiro, fincado na característica central da
escritura, que reduz significativamente a higidez das garantias.

Seria dizer: além de não termos um momento claramente recortado no


procedimento para a fase intermediária, o que existe de mais próximo ao
controle formal e substancial se queda esvaziado pela estrutura burocra-
tizada da escritura.

4. Das possíveis propostas

Inicialmente é necessário esclarecer que, em razão dos estreitos termos


do presente trabalho, não se pretende esgotar a matéria envolvida, mas
tão somente propor/testar, ainda que provisoriamente, possíveis soluções.

A primeira proposição, e que possui maior potencial resolutivo, se refe-


re a uma alteração legislativa que recorte o procedimento em fases bem
claras viabilizando a adequada atenção às respectivas finalidades. Assim,
seria possível estabelecer uma fase de controle da acusação, com ampla
participação da defesa -, que englobasse o controle formal e substancial,
esclarecendo, de logo, a possibilidade de análise antecipada das hipóte-
ses de absolvição sumária.

No que tange a esse último ponto – possibilidade de incidência de absol-


vição sumária na fase de controle – é oportuno salientar que o Projeto de
lei nº 80452010 (2010), com origem no Projeto 156-2009, estabelece, no
artigo 268, que “São causas de extinção do processo, com resolução do
mérito, a qualquer tempo (...) I- as hipóteses de absolvição sumária (...)”
(grifos nossos).

77
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

O mencionado Projeto de lei – que trata da reforma do Código de Proces-


so Penal Brasileiro –, mais precisamente no artigo 274, estabelece o mo-
mento de recebimento da acusação após a apresentação da defesa, o que
representa um avanço, já que delimita de forma mais clara a fase inter-
mediaria no procedimento e viabiliza a intervenção do defensor – tendo
mantido, de qualquer sorte, a hipótese de rejeição liminar no artigo 271 -.

Além do recorte do procedimento, seria necessária a absoluta reforma


para um modelo de justiça fincado na garantia do juízo oral, superando,
dessa forma, uma estrutura inquisitória de processo pautada na escritura.

Como já salientado no tópico 2, da mesma forma que falar em oralidade


não é somente falar sobre gestos em audiência, falar em escritura não é
somente aduzir a forma de acesso ao juízo, mas sim em um modelo que
remonta uma tramitação burocratizada, que permite indevidas delegações
de funções, o distanciamento do órgão jurisdicional do controle popular,
que inviabiliza um controle horizontal efetivo da informação etc.

Nesse ponto o projeto não parece ter avançado significativamente já que,


apesar de o artigo 4º39 prever a vinculação do processo, ainda que de for-
ma modesta, a uma base acusatória, não evolui para assegurar a garantia
do juízo oral, mantendo, paradoxalmente, a característica da escritura.

Como salientado no início do presente tópico, a primeira proposição,


qual seja, de alteração legislativa parece ser a mais segura, entretanto não
oferece uma resposta imediata para os problemas apresentados. Assim, é
necessário testarmos, sem qualquer pretensão de esgotar o tema, a pos-
sibilidade do juiz, ainda que sem reforma infraconstitucional, aplicar a
garantia do juízo oral e maximizar as garantias do procedimento.

Essa proposta passa necessariamente pelo que se entende por devido pro-
cesso legal, já que a depender da concepção que se tenha, é possível se
concluir seja pela inviabilidade, seja pela viabilidade da proposta.

O princípio do devido processo legal está disposto na Constituição (1988)


da seguinte forma: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal. Pelo tratamento constitucional, verifica-se
uma clara adoção de uma ótica de processo como limite à efetivação do
poder punitivo, uma vez que para ser alterada a situação de liberdade do
indivíduo, se faz necessário que a sentença penal condenatória seja pre-
cedida de um obstáculo, qual seja o processo.

39 Artigo 4. O processo penal terá estrutura acusatória, nos limites definidos neste Código,
vedada ainiciativa do juiz na fase de investigação e a substituição probatória do órgão
de acusação.

78
CAPÍTULO 2. SISTEMA PENAL POR AUDIÊNCIAS

A ideia de processo, como já dito, se constitui, historicamente,


como obstáculo a atuação direta do poder punitivo e, portanto,
como instrumento de proteção a liberdade, de forma que jamais
poderá militar contra ela. (Ramalho Jr. , 2016, p.282)

Assim, fica claro que a eficácia do mencionado princípio não limita o pró-
prio interesse que pretende proteger e maximizar, qual seja a liberdade. A
sua eficácia obstativa é dirigida diretamente ao poder punitivo.

Partindo desse pressuposto, sempre que o juiz praticasse um ato proces-


sual visando à ampliação da proteção à liberdade, ainda que sem previsão
nas formas do procedimento, não ocorreria violação ao princípio. Em ou-
tras palavras, o ato processual não seria atingido pela eficácia obstativa do
devido processo legal.

A pessoa não tem somente direito a um processo legal, mas sim a um


processo devido e justo, devendo-se considerar, portanto, o devido pro-
cesso legal como uma “proteção alargada de direitos fundamentais quer
nas dimensões processuais, quer nas dimensões substanciais” (Canotil-
ho, 1998, p.450). A ótica do devido processo está umbilicalmente ligada
ao desenvolvimento do sistema acusatório, que resultou da evolução do
sistema acusatório individualista, passou pelo inquisitório, e alcançou a
publicização estrutural nos dias de hoje. Dessa forma, falar em processo
devido é falar em processo com base acusatória (Jardim, 1997).

Ocorre que a característica da escritura, como já sustentado, é uma das


marcas mais claras dos sistemas inquisitórios, já que inviabiliza o con-
trole democrático da atividade jurisdicional, favorece a burocratização e
a delegação indevida de funções, bem como afasta o órgão jurisdicional
do caso. Ademais, a garantia da oralidade torna efetivas as garantias da
publicidade, contrariedade e imparcialidade.

Assim, é possível considerar que, em verdade, o magistrado estaria dando


cumprimento à dicção constitucional de exigência do sistema acusatório,
evitando o esvaziamento das garantias operado pela “escritura”, refor-
çando a proteção aos direitos fundamentais. Reforço ao devido processo
legal e não violação. Partindo dessas considerações, não parece crível o
reconhecimento de nulidade do ato.

Nesse ponto, é oportuno lembrar o alerta do professor Alberto Binder,


quando sustenta que ““a nulidade nunca se declara a favor da lei, mas
sempre para proteger um interesse concreto, que foi danificado” (Binder,
2003, p.17). No caso em análise, qual interesse concreto seria lesado para
viabilizar a declaração de nulidade? As formas são garantias do respeito

79
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

aos princípios subjacentes ao processo, não havendo que se falar em de-


claração de nulidade sem a afetação do objeto de tutela.

É necessário ainda indagar qual seria o parâmetro de análise no caso? A


Constituição (1988) que impõe um sistema acusatório, ou o Código de
Processo Penal (1941) pautado em uma base inquisitória? A Convenção
Americana de Direitos Humanos (1969) ao garantir em seu artigo 8º -
texto original - a oralidade ou o Código de Processo (1941)? Admitir a
invalidade no presente caso seria subverter toda ótica hierárquica do or-
denamento, seria o reconhecimento de uma invalidez que atende aos pre-
ceitos constitucionais, uma espécie de “invalidez constitucional” – o que
não parece lógico, já que o próprio conteúdo da forma processual deve
ser conformado pelos ditames constitucionais.

A garantia da oralidade, além de ser marco claro do sistema acusatório,


está prevista no artigo 8º do Pacto de São José da Costa Rica (1969), - di-
ploma este que possui força normativa supralegal, conforme orientação
do Supremo Tribunal Federal40 -. Em razão dessa natureza é possível sus-
tentar a eficácia paralisante/conformadora do dispositivo do Pacto em re-
lação ao normativo processual infraconstitucional, o que, por si, afastaria
não só a invalidade, como também a própria desconformidade.

Em síntese, não seria crível o reconhecimento de algum vício, seja pelo


caráter do devido processo legal de limite ao poder punitivo; seja pela
exigência do juízo oral como elemento central do sistema acusatório; seja
pela eficácia paralisante das disposições adjetivas do Pacto de São José da
Costa Rica (1969).

Alguns poderiam brandir o argumento de que ao agir dessa forma o magis-


trado violaria a segurança jurídica, bem como a igualdade de tratamento.
O primeiro ponto, já que não existiria um critério claro na lei de como se
deveria proceder; e o segundo, em função da diferença de tratamento que
seria dispensado aos outros sujeitos que respondem processos criminais
perante outros órgãos jurisdicionais.

Quanto ao primeiro tema – segurança jurídica – não parece existir vio-


lação ao princípio, levando-se em consideração que o órgão jurisdicional
estaria apenas conformando o procedimento à exigência constitucional e
convencional de sistema acusatório, fincado na garantia do juízo oral – já
40 (Recurso Extraordinário, nº 466.343, Tribunal Pleno, Supremo Tribunal Federal, Relator:
Cezar Peluso, julgado em: 03/12/2008) “diante do inequívoco caráter especial dos trata-
dos internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender
que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratifi-
cação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e
qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante.”

80
CAPÍTULO 2. SISTEMA PENAL POR AUDIÊNCIAS

que a oralidade é historicamente vinculada ao modelo processual demo-


crático. Não se trata de uma conformação discricionária do magistrado,
mas sim de um dever de controlar a constitucionalidade e a convencio-
naldiade do procedimento, sempre precedida por uma ampla fundamen-
tação - que antes de ser critério de legalidade do provimento jurisdicional
é critério de legitimidade da intervenção -.

Em relação ao segundo argumento – igualdade de procedimento -, tam-


bém não parece crível a violação, já que, como sustentado acima, o juiz
estaria conformando o procedimento às normas superiores. Analisando-
se, por exemplo, o controle difuso de constitucionalidade do procedimen-
to realizado por alguns órgãos jurisdicionais, é possível verificar com cer-
ta clareza que, em razão dele, pessoas são submetidas a um procedimento
diversificado, sem que vozes se levantem para questionar a violação da
igualdade. Assim, não é possível que o magistrado seja impedido de con-
formar o procedimento à constituição, somente pelo fato de outros não o
fazerem.

Estaria correto dizer que um juiz não poderia reconhecer a inviabilidade


de produzir prova de ofício sob pena de violação ao sistema acusatório,
só pelo fato dos outros juízes assim não procederem? Pensar dessa for-
ma seria a completa refutação da ótica de conformidade constitucional
e convencional. A garantia da igualdade não deve nivelar os sujeitos de
direito em um âmbito de ilegalidades e inconstitucionalidades, muito pelo
contrário, deve prestigiar a efetivação da constituição para todos.

Em um Estado de Direito, que se diga democrático, é claro que o magis-


trado não pode fazer o que bem entende em relação ao procedimento,
mas também é certo que existe a vinculação constitucional à efetivação
dos direitos fundamentais. Fica claro, portanto, que em situações como
essa, o termômetro deve ser o reforço ao devido processo legal, em outras
palavras, o reforço da proteção em face do poder punitivo.

5. Considerações finais

Em face de tudo quanto foi exposto, pode-se sintetizar que:

1. Existe uma vinculação clara entre os sistemas processuais e os mode-


los políticos adotados historicamente pelos Estados. Assim, é possível
constatar que existe um pêndulo na história onde são verificados regi-
mes autoritários vinculados a modelos inquisitórios, bem como regi-
mes democráticos vinculados à ótica acusatória;

81
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

2. Dessa forma, a garantia do juízo oral está vinculada historicamente a


um modelo de justiça que se colocou como oposição ao modelo in-
quisitório que funcionava como um mecanismo de efetivação do poder
dos regimes autoritários;

3. É possível verificar, claramente, que a fase intermediária do processo


penal brasileiro se encontra absolutamente relegada à marginalidade
do tratamento legislativo, doutrinário e jurisprudencial;

4. Existe a necessidade de adequação do procedimento penal às exigên-


cias do sistema acusatório, através de uma plataforma oral, afastando
dessa forma o modelo inquisitório, e, por consequência lógica, sua
característica central da escritura

5. É possível se trabalhar com duas propostas resolutivas, que não se


excluem, quais sejam: a) a de alteração legislativa para delimitar de
forma precisa a fase intermediária do procedimento, bem como para
incluir uma plataforma oral, afastando, dessa forma, a escritura; b) en-
quanto a alteração legislativa não é realizada, a de que o magistrado
realize a conformação do procedimento aos mandamentos constitu-
cionais e convencionais, determinando, dessa forma, a realização de
uma audiência para o controle da acusação, viabilizando, inclusive, a
manifestação precedente da defesa. Nessa audiência seriam realizados
controles formais e substanciais da pretensão ministerial, permitindo a
análise tanto dos elementos estabelecidos no código de processo no
que tange ao recebimento/rejeição da denúncia, quanto dos elementos
vinculados às hipóteses de absolvição sumária;

6. A conformação do procedimento como sustentado não violaria o de-


vido processo legal, uma vez que reforça a proteção do indivíduo em
face do poder punitivo do Estado. Como salientado, interpretar de for-
ma diversa seria utilizar o princípio contra a liberdade, subvertendo
a ótica da tutela; também não existira violação à segurança jurídica,
já que a conformação não se daria ao bel-prazer do magistrado, mas
sim estaria vinculada à conformidade constitucional e convencional
dos institutos, pautado em uma ampla fundamentação; e, por fim, não
lesaria a igualdade, já que a conduta estaria viabilizando a efetivação
dos direitos fundamentais, permitindo o nivelamento “por cima”;

82
CAPÍTULO 2. SISTEMA PENAL POR AUDIÊNCIAS

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84
JUÍZO ORAL E RECEBIMENTO
DA DENÚNCIA: AUDIÊNCIA
PRELIMINAR PARA EFETIVAÇÃO
DO CONTRADITÓRIO E DO
CONTROLE DE INSUFICIÊNCIAS E
EXCESSOS NA ACUSAÇÃO.

Rodrigo Oliveira de Camargo41

1. Os processos de reforma no Brasil e as bases das reformas latino-


americanas

Apesar de a Carta Republicana de 1988 outorgar uma nova série de direi-


tos e garantias fundamentais individuais inaugurados em inspirações de
preceitos democráticos e republicanos, as experiências políticas ocorridas
no Brasil nos momentos em que vigoravam regimes de matrizes autoritá-
rias forjaram e seguem ditando as práticas jurídicas que se desenvolveram
nos anos pós período constitucional (Prado, 2010). O modelo vigente,
“ápice da incorporação de uma estrutura inquisitorial na legislação pro-
cessual penal no país”, está fundado na ideologia autoritária e antide-
mocrática orientada pela defesa do corpo social e pela fragilização dos
direitos e garantias individuais42. Tais práticas, conforme sustenta Prado
(2010), impediram o êxito em assegurar o primado do processo penal acu-
satório, tal qual idealizado no plano normativo com a estrita observância
do devido processo legal, sobretudo no que diz respeito ao exercício da
ampla defesa e do contraditório.

Desde a edição do Código de Processo Penal de 1941, falar em refor-


mas processuais no Brasil significa trabalhar com perspectivas de reformas
pontuais. Essa realidade é o resultado de distintos movimentos políticos

41 Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS (2011). Professor de Direito Penal e Processo
Penal da Universidade Luterana do Brasil (ULBRA). Avaliador e Coordenador Estadual
Adjunto do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim). Membro da Comissão
Especial de Prevenção à Corrupção da OAB/RS. Advogado. E-mail: rodrigo@rodrigode-
camargo.com.br
42 Para uma visão ampla sobre a formação institucional do Brasil e seus impactos nos pro-
cessos de reformas do Código de Processo Criminal, vide Melchior (2017).

85
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

estabelecidos no âmbito do Congresso Nacional, que, desde o início dos


anos 90, baseia-se na estratégia de fracionamento das modificações da
legislação processual penal, que, paradoxalmente, se de um lado imple-
menta ideias de aplicação de uma justiça criminal mais equilibrada, efi-
ciente e voltada para a observância de direitos e garantias fundamentais;
de outro denuncia as dificuldades de manutenção de coerências sistêmica
e simétrica entre a lei e o sistema de garantias fundamentais.

Entre o período pós-constitucional e a primeira década deste século, pro-


moveu-se uma série de modificações na estrutura originária do Código
de Processo Penal, frutos dos trabalhos desenvolvidos pela Comissão de
Juristas presidida pela Profa. Ada Pellegrini Grinover, que se responsabi-
lizou pela elaboração de textos legislativos que objetivavam reformular e
promover a adequação constitucional dos sistemas de investigação pre-
liminar, de provas, de medidas cautelares, de procedimentos, recursal e
de ações de impugnação (Prado, 2010). Dessas propostas, até o momen-
to concretizaram-se apenas aquelas concernentes ao interrogatório (Lei
11.690/2008), aos procedimentos (Lei 11.719/2008) e às medidas caute-
lares pessoais (Lei 12.403/2011).

Essas alterações tiveram o objetivo declarado de atualizar, sempre que


possível, a estrutura legislativa do processo penal brasileiro – idealizado
em um período autoritário e executado através de práticas flagrantemente
ditatoriais – à mentalidade acusatória proposta pelo legislador constitu-
cional (Coutinho, 2017), mas acabaram sendo alvo de críticas não só dos
setores mais conservadores e que defendiam o endurecimento da resposta
ao crime, como também por parte daquela parcela que esperava avanços
significativos no sistema de garantias constitucionais através da imposição
de uma estrutura essencialmente acusatória (Prado, 2010).

Ainda que visíveis os avanços inspirados no Código de Procedimento Pe-


nal Modelo para a América Latina, não se pôde observar a tão espera-
da radicalização da estrutura: muitos traços inquisitoriais permaneceram
inalterados (Prado, 2010). Conforme bem esclarece Melchior (2017), os
arranjos sociais, culturais e políticos brasileiros, sobretudo pela forma
com que o país enfrentou os anos de ditadura e como se posicionaram os
atores e organizações judiciários após o encerramento dos regimes, aca-
bam por denunciar as dificuldades encontradas para a aprovação de um
Código de Processo Penal constitucional, essencialmente liberal e acusa-
tório.

Os primeiros impulsos por reformar a justiça penal na América Latina


igualmente aconteceram no contexto do abandono de longos regimes au-
toritários e da imposição de um redesenho institucional do sistema de-

86
CAPÍTULO 2. SISTEMA PENAL POR AUDIÊNCIAS

mocrático. Conforme indica González Postigo (2017), era necessária a


reorientação de objetivos para a consolidação dos novos sistemas volta-
dos para a prática de um Estado de Direito verdadeiramente orientado à
proteção dos direitos humanos, após uma época caracterizada por sua
violação sistemática.

A instrumentalização de mecanismos democráticos promove mudanças


nos sistemas processuais, caracterizadas por duas ideias que surgiram de
maneira quase que uniforme nos países que reformaram a justiça, através:
(I) da substituição da escrituração pela oralidade, deixando para trás a
tradicional maneira de administração da justiça e estabelecendo um sis-
tema de juízos que privilegiam audiências orais, tendo como principal e
importante consequência o fato de que todas as decisões jurisdicionais
são feitas nas salas de audiências, e; (II) da promoção da divisão entre as
funções persecutórias e decisórias (González Postigo, 2017).

A partir da consolidação desse sistema, o autor identificou o aparecimento


de novas demandas enfrentadas pelos movimentos da reforma do sistema
de justiça criminal (González Postigo, 2017). Além do reconhecimento da
complexidade implicada na substituição de todo um modelo de institucio-
nalidade tradicional afincado por muitos séculos e do pouco interesse de-
dicado a produzir transformações significativas nos modelos de gestão43,
a instalação da oralidade como eixo central do sistema de trabalho nos
julgamentos demonstrou que uma etapa de investigação substanciada de
forma escrita gerava condicionamentos muito fortes no julgamento oral.
Era necessária a implementação de um terceiro eixo de mudanças, orien-
tado pela instalação de audiências orais na fase investigativa, sobretudo
para formulação de imputação, da discussão de medidas cautelares e do
controle do mérito da acusação formulada pelo promotor.

As reformas promovidas no Brasil não chegaram a propor o sistema de


audiências preliminares idealizado pelo modelo latino-americano, mas
enquanto projeto chegou a prever a efetivação de um contraditório prévio.
Entretanto, nem mesmo essa previsão, que estabelecia a possibilidade de
manifestação da defesa antes do recebimento da acusação, acabou se
consolidando quando da aprovação da redação final do texto legislativo.

Ainda que tenham produzido alterações interessantes, as reformas pon-


tuais do Código de Processo Penal não se mostraram radicais o suficiente
para romper com toda a estrutura inquisitorial arraigada no ordenamento

43 Conforme González Postigo (2017), isso permitiu observar com clareza a dimensão
política central da gestão judicial, a qual deveria se adequar a esse novo formato de
trabalho: abandar a função histórica de apoio ao expediente e adotar uma nova função
ligada à necessidade de realizar as audiências orais de forma a efetiva.

87
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

jurídico durante séculos. Isoladas, reformas não têm condições de fazer


desmoronar a sistemática inquisitorial que funda o modelo processual
penal, já que acabam sendo absorvidas pelas práticas e pensamentos
antidemocráticos impregnados nos atores do sistema. Em alguns casos,
parece ser o caso do problema que a seguir será apresentado, pois inclu-
sive acabam por fortalecer práticas disfuncionais ao Estado Democrático
(Melchior, 2017).

2. Delimitando o problema: o juízo de admissibilidade da acusação no


processo penal brasileiro.

Ao propor um ensaio sobre a interpretação sistemática dos arts. 396 e 399


do Código de Processo Penal, introduzidos pela reforma pontual que al-
terou os procedimentos e buscou adequá-los à estrutura acusatória, Prado
(2010) expõe a gravidade da problemática criada pelo legislador. A en-
grenagem do recebimento da denúncia ou queixa, decisão que submete
o sujeito a todos os custos decorrentes do enfrentamento de um processo
penal, previu dois momentos distintos para a emissão da decisão sobre
o recebimento da denúncia ou queixa: enquanto o art. 396 dispõe que,
não sendo o caso de rejeição, o juiz deverá receber a denúncia ou queixa
determinando a citação do acusado para o oferecimento de resposta à
acusação no prazo de 10 dias, o art. 399 do mesmo diploma estabelece
que, oferecida a resposta à acusação pelo acusado e não sendo o caso de
absolvição sumária, a denúncia ou queixa será recebida e o juiz designará
dia e hora para a instrução e julgamento do feito. Esta sistemática expõe
a manifesta incompatibilidade dos atos identificados, pois ou a inicial é
recebida logo após o oferecimento da denúncia ou o recebimento da acu-
sação se dará após o oferecimento da resposta do acusado! (Prado, 2010).

Ocorre que a mecânica constitucionalmente adequada foi alterada ainda


no projeto inicial, introduzindo-se aquilo que Lopes Jr (2014). denomina
como a mesóclise da discórdia através da inserção do vocábulo “recebe-
la-á” na sistemática do art. 395 do Código de Processo Penal, original-
mente previsto para regulamentar exclusivamente o ato de rejeição da
denúncia. Isso possibilitou a essa dupla interpretação acerca da ocasião
do recebimento da denúncia ou queixa, pois, se em um primeiro momen-
to a engrenagem normativa determina que, em não sendo o caso de re-
jeição da acusação, o juiz “recebe-la-á” e ordenará a citação do acusado
para o oferecimento de sua defesa preliminar; em um segundo momento
ela refere que, após analisada a defesa oferecida pelo acusado e em não
sendo o caso de absolvição sumária, o juiz deverá novamente “receber”
a acusação, designando dia e hora para o desenvolvimento da instrução
processual.

88
CAPÍTULO 2. SISTEMA PENAL POR AUDIÊNCIAS

O projeto originário desenhava uma fase intermediária, em que o recebi-


mento da acusação se daria somente após o oferecimento da defesa pre-
liminar, condição essa há muito reclamada pelos processualistas e que,
preferencialmente, deveria ocorrer em audiência observando a oralidade
(Lopes Jr., 2014). Pode-se dizer também que a orientação vinha muito bem
referendada pela Comissão formada por juristas, que a todo momento se
mostraram preocupados com a adequação do processo penal à sistemáti-
ca de matriz acusatória, seguindo a orientação da Constituição Federal e
dos Pactos de Direitos Humanos assumidos pelo Brasil.

Entretanto, certamente fruto de articulações entre representantes que re-


verberam a política criminal contemporânea brasileira e que tem busca-
do se guiar na forma do sistema de Justiça Criminal de nossos últimos
períodos autoritários, cujas matrizes estão edificadas na atrocidade e
no segregacionismo (Prado, 2010), às vésperas da promulgação da Lei
11.719/2008, a mesóclise antidemocrática ingressou no texto normativo,
de modo que o juízo prévio de admissibilidade, que estava estruturado
para ocorrer somente após a efetivação do contraditório judicial, quando
ouvidas ambas as partes, foi trazido para o mesmo momento em que o
juiz deve analisar as hipóteses de rejeição da denúncia ou queixa, ou
seja, antes mesmo da comunicação ao sujeito sobre a existência de uma
acusação (Lopes Jr., 2014).

O desenho seguiu virtualmente inquisitorial! As reformas parciais foram


embaladas pelo anseio punitivo44, ainda que houvesse vigilância de mui-
tos espíritos democráticos autores das propostas de reformas45, sendo cer-

44 “Incabível, portanto, sugerir – como tem sido comum perceber nos discursos de inúme-
ros agentes públicos pouco preocupados com os dados da realidade – que a sociedade
brasileira vive período de afirmação de política criminal de índole minimalista ou garan-
tista. Ao contrário, passados mais de 20 anos da publicação da Constituição Federal, os
atores da cena judicial ainda buscam encontrar mecanismos que permitam limitar o po-
pulismo punitivo, que coloquem freio ao incremento de políticas criminais autoritárias
que se materializam, fundamentalmente, em propostas legislativas voltadas tão somente
à satisfação dos reclamos sociais passionais e contingentes.
(...)
Apesar do idealismo otimista dos autores tradicionais em relação à capacidade da ci-
ência e à instrumentalidade da técnica (política), seria possível dizer que uma reforma
legislativa democrática necessariamente deveria estar ancorada nos princípios definidos
pela Constituição (base normativa). Todavia a coerência normativa não é suficiente, sen-
do imprescindível às reformas a base empírica”. (Wunderlich & Carvalho, 2010).
45 Como ensina Coutinho (2008), “infelizmente, no entanto, é, no fundo, o anseio punitivo
que pauta e motiva as reformas parciais, em que pese o espírito democrático (sincero) de
muitos dos autores das idéias reformistas; e é por isso que o país continua assim: porque
se reforma e se reforma para não mudar nada, seguindo na crença que se melhora com
mais pena, mais prisão, mais punição. Faz-se reforma pelas mudanças que, de fato, só
se darão quando mudar a base epistêmica. Contudo, quanto sabem, de fato, os juristas,
de epistemologia? Se é preciso, efetivamente, mudar o sistema, nota-se que não é algo

89
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

to que o modelo ideal seria a concretização do direito ao exercício de um


contraditório prévio ao recebimento da acusação, havendo de se pensar
ou reconhecer soluções a partir da hermenêutica para a resolução da dis-
função entre o texto normativo e o preceito constitucional. No campo
jurídico, regras que outorgam direitos e garantias estão sendo condicio-
nadas a intepretações que quase sempre relativizam o alcance de direitos
individuais, identificando na prática hermenêutica uma importante aliada
para “disfarçar e esconder o caráter político das escolhas jurídicas” (Pra-
do, 2010, p. 80-81).

As soluções possíveis passam evidentemente pela análise e reconheci-


mento da instrumentalidade garantista do processo penal, que oferece os
melhores métodos e critérios para a identificação da adequada interpre-
tação à problemática apontada. Em outras palavras, conforme explica Pra-
do (2010), trata-se de encontrar a configuração normativa que possibilite
assegurar da forma mais efetiva as garantias constitucionais do processo
penal, sobretudo por intermédio do exercício do contraditório (Prado,
2010).

Para Coutinho (2017), em havendo diferenças estruturais a solução passa


por posicionar-se ou em favor de um processo penal de defesa social,
característico de regimes autoritários, ou então observar o processo penal
constitucional, cujas principais funções são o resguardo de direitos e ga-
rantias individuais, bem como o estabelecimento de limites à atuação do
jus puniendi estatal (Coutinho, 2008).

Reconhecer que o oferecimento da resposta à acusação busca assegurar


o exercício ao contraditório em relação à hipótese acusatória formulada
na denúncia ou queixa é de suma importância para promover a interpre-
tação constitucionalmente adequada de que o momento do recebimento
da denúncia não pode e nem deve ser o previsto no art. 396, mas sim o do
art. 399 do Código de Processo Penal. Sendo exigência imposta pelo art.
363 do mesmo diploma assegurar que a formação do processo se dê ex-
clusivamente com a efetiva citação do acusado, apenas após a citação e o
oferecimento da defesa que será possível ao magistrado verificar se estão
presentes as hipóteses de rejeição da peça inicial (art. 395 do Código de
Processo Penal) ou de absolvição sumária (art. 397 do Código de Processo
Penal) (Prado, 2010).

Fica claro que é a defesa preliminar a responsável por implementar o


contraditório no ato do recebimento da denúncia ou queixa, decisão de
extrema relevância aos interesses do acusado no processo penal e única
simples nem fácil: é inquisitório, foi inquisitório, e se tudo se reduzir à aprovação destas
reformas parciais, continuará inquisitório”

90
CAPÍTULO 2. SISTEMA PENAL POR AUDIÊNCIAS

interpretação aliada ao projeto Democrático e à concretização de direi-


tos. Não se pode fechar os olhos para o fato de que a reelaboração legisla-
tiva se deu com manifesto propósito de concretização do preceito consti-
tucional esculpido no art. 5º, LV da Constituição Federal, assegurando aos
acusados em geral o direito ao contraditório judicial.

3. O direito ao contraditório e à oralidade do procedimento como uma


questão de Direitos Humanos.

A Declaração Universal de Direitos Humanos, cuja potencialidade se so-


brepõe às regras positivadas pelos Estados e que proíbe afronta à afirma-
ção internacional de bases humanitárias, elenca os direitos e liberdades
fundamentais ancorados em um alicerce universal de respeito e proteção
aos paradigmas éticos e humanitários, inclusive aplicáveis ao sistema de
justiça criminal e às regras de processo penal (Giacomolli, 2014). É ela
que estabelece os limites axiológicos e éticos, positivos e negativos, da in-
tervenção estatal criminal por intermédio do processo penal, assegurando
de forma expressa em seu art. 10 os direitos de audiência e de um julga-
mento público ao conferir a “toda pessoa o direito, em plena igualdade,
a uma audiência justa e pública por parte de um tribunal independente e
imparcial, para decidir sobre seus direitos e deveres ou do fundamento de
qualquer acusação criminal contra ele”.

O cumprimento do regramento de proteção de direitos humanos é obri-


gação assumida pelo Brasil e incorporada em seu ordenamento jurídico
interno, o que lhe impõe adaptação legislativa às regras comuns estabe-
lecidas no plano internacional. Por estarem essas regras em condição de
prevalência sobre as demais, havendo conflito entre normas convencio-
nais e constitucionais, aplicam-se aquelas que melhor assegurem o direito
humano violado, produzindo tal efeito, inclusive, no âmbito do processo
penal. Nesta perspectiva, Giacomolli (2014 ) reafirma o direito a um de-
vido processo como reconhecimento das normas legais, constitucionais e
convencionais adequadas ao Estado de Direito, “independentemente do
direito material violado e do modelo de processo penal de determinado
país, adversarial, misto ou acusatório”.

Esta normatividade humanitária, emanada da Convenção Americana de


Direitos Humanos, impõe que todos os países signatários a observem
tanto no que toca à produção legislativa, como também no que guarda
relação com a necessidade de observar as normas internas sob a perspec-
tiva dos direitos humanos na interpretação de casos criminais. Trata-se
daquilo que a doutrina busca chamar de controle de convencionalidade,
assim compreendido como o compromisso assumido pelo país signatário

91
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

da norma internacional em adotar medidas legislativas com o escopo de


emprestar efetividade aos Direitos preconizados na Convenção (art. 2º da
CADH)46.

Neste viés, igualdade processual é uma das garantias assegurada ao ci-


dadão pelas convenções internacionais de direitos humanos, sendo ta-
refa do legislador e do magistrado promover a regularidade do processo
por intermédio da adoção de critérios legítimos e que proporcionem o
afastamento de qualquer ocorrência de arbitrariedades. Dessa igualda-
de emanam condições de utilização dos mesmos mecanismos jurídicos
para a promoção do debate em torno do objeto do processo, de forma
equilibrada e simétrica, sendo vedado o reconhecimento de qualquer tipo
de superioridade de uma parte sobre a outra, em qualquer plano. Como
condutor do processo, cabe ao magistrado assegurar a igualdade de armas
entre as partes em absolutamente todas as situações processuais no pla-
no formal e no plano substancial, de aplicação das normas à realidade e
aferível pela dinâmica processual e por conta do conteúdo e efeitos das
decisões (Giacomolli, 2014).

É papel do magistrado, no procedimento em contraditório, atuar ativa-


mente para assegurar a regularidade do devido processo legal e da produ-
ção dos significantes de prova, essências ao sistema acusatório. Ou seja,
essa tarefa não se resume exclusivamente em relação à gestão da prova,
mas também lhe outorga o poder de delimitar o objeto do processo, a
verificação de qual a conduta a ser apurada e da existência de elementos
mínimos que fundamentem o enorme custo do enfrentamento do processo
(Rosa & Silveira Filho, 2009). Significa creditar-lhe a função de exercer o
controle dos excessos de pretensão e insuficiências no que diz respeito ao
controle do exercício da acusação.

O nivelamento, a igualdade de oportunidades e o oferecimento de meca-


nismos em mesmo grau de intensidade entre as partes são reconhecidos
por Giacomoli (2914) como a principal funcionalidade da par conditio,
única condição capaz de proporcionar à defesa poderes e capacidades
em situação de equilíbrio com a acusação. Neste cenário, o contraditório
exerce papel central e essencial em todo o momento e em todas as etapas

46 Conforme Giacomolli (2014, p. 20-27), o referido controle poderá ser assegurado em


três diferentes perspectivas: “Primeiro, com a utilização da jurisprudência da CIDH (fun-
ção jurisdictional) e das opiniões consultivas na interpretação dos casos penais internos
de cada país. Segundo, com o controle difuso de convencionalidade, a ser exercido
pelos magistrados, em cada caso concreto (…). Por fim, no controle concentrado ou ab-
strato da convencionalidade, a ser realizado pela CIDH, em sua jurisdição contenciosa
e consultiva, e pelos Tribunais, após a EC n.º 45/2004, conforme suas competências,
legitimidades, procedimentos e mecanismos internos utilizados no controle de constitu-
cionalidade das leis (…).”

92
CAPÍTULO 2. SISTEMA PENAL POR AUDIÊNCIAS

do processo, função que se expande e alcança o conteúdo e os efeitos da


decisão judicial.

Ferrajoli (2002) estabelece que a estrita jurisdicionariedade do proces-


so penal somente é satisfeita mediante a observância de três garantias
fundamentais, condições essenciais para justificar a indução judicial: (I)
como garantir a necessidade de prova ou verificação; (II) como garantir a
possibilidade de contraprova ou refutação e, (III) como garantir, contra a
arbitrariedade e o erro, a decisão imparcial e motivada sobre a verdade
processual fática. Nos limites do presente ensaio, importa-nos compre-
ender o sentido e alcance da garantia de defesa e refutação no instru-
mento processual, definindo o autor italiano como a “institucionalização
do poder de refutação da acusação por parte do acusado”, de modo que
quaisquer implicações decorrentes da hipótese acusatória – e a submissão
do acusado ao processo o é –, para que sejam aceitas como verdadeiras,
devam ser “explicitadas e ensaiadas” a partir não somente a partir de pro-
vas, mas também de contraprovas (Ferrajoli, 2002).

Por isso a importância da criação de mecanismos jurídicos pelo legislador


para uma equânime distribuição da justiça, tratando de reconhecer que a
igualdade de partes é um instrumento em que se busca coibir arbitrarieda-
des, na medida em que, para decidir, o magistrado é submetido às mani-
festações de ambas as partes, legitimando qualquer decisão que se suceda
de forma justificada (Giacomolli, 2014). O axioma nullum iudicium sine
acusacioni impõe como garantia não apenas a separação orgânica entre
acusação e julgador, como também assegura ao imputado a contestação
a uma acusação como ato judicial prévio e delimitador da atividade juris-
dicional (Ferrajoli, 2002).

Da mesma forma, o direito à fundamentação das decisões não somente


está previsto no art. 93, IX da Constituição Federal, mas também, ainda
que não decorra de imposição direta, se infere dos pactos estabelecidos
em favor dos direitos humanos. Compreendida como uma forma de res-
peito dos direitos e liberdades do sujeito, garante-se o direito à fundamen-
tação como um limite a qualquer tipo de restrição a direito ou liberdade
emanada de um ato jurisdicional, de forma a assegurar o afastamento de
qualquer forma de arbitrariedade ou discriminação.

Em se tratando o processo criminal – no caso de nossa abordagem, espe-


cificamente a decisão que submete o sujeito a ele – de uma realidade que
projeta impactos imediatos na vida do sujeito, a decisão judicial deve ser
confrontada com a complexidade jurídica de cada caso, permitindo-se
uma relação entre a teoria e a prática, ou seja, de compreensão e aplica-
ção, pois, conforme as palavras do autor, “para que o juiz possa compre-

93
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

ender e interpretar, há que compreender-se, ou seja, se faz necessário que


se compreenda para que compreenda, interprete, fundamente e julgue”
(Giacomolli, 2014, p. 211).

Para Rosa e Silveira Filho (2009), significa exercer um papel diante da


conjuntura social e política de seu tempo, guiando-se pela possibilidade
de reduzir as desigualdades sociais, ancorado nos princípios e postulados
processuais constitucionais. Trata-se de uma especial posição do juiz no
contexto democrático, postando-se de maneira imparcial a fim de asse-
gurar o equilíbrio contraditório, pelos autores reconhecido como a “ver-
dadeira democracia processual”. Sua atuação – e decisão – no processo
como procedimento em contraditório47 se legitimará somente a partir da
consideração dos argumentos formulados, em situação de igualdade, por
ambas as partes (Rosa & Silveira Filho, 2009).

Isso decorre da especificidade do Direito, o qual impõe que a interpreta-


ção de um texto normativo dependa de sua conformidade com um texto
de superioridade hierárquica: a Constituição, detentora de uma força nor-
mativa, dirigente, programática e compromissária. Contudo, como adver-
te Streck (2004), a ausência de uma adequada noção do novo paradigma
democrático apresenta-se como fator decisivo da falta de efetividade na
implementação de verdadeiros valores constitucionais no Brasil (Streck,
2004).

Qualquer decisão que implique restrições ao estado de liberdade indivi-


dual, para que seja constitucionalmente adequada, deve ser devidamente
fundamentada. Não é diferente o caso da decisão que determina o re-
cebimento da peça acusatória e efetiva a sujeição do indivíduo ao pro-
cesso penal, pois encontrará sua legitimidade apenas ao ser submetida
ao controle das partes e aos filtros da fundamentação e da motivação,
“ferramenta utilizada para formatar, ou seja, atribuir sentido à massa bruta
representada pelo fato, lei e argumentação” (Giacomolli, 2014, p. 217).

47 A ideia de processo como desenvolvimento de procedimento em contraditório parte


da concepção de Fazzalari (2006, p. 113), que compreende o procedimento como se-
quência de normas, de atos e de posições subjetivas, o qual deve descrever “uma certa
conduta (…) e a qualifica como ‘direito’ ou como ‘obrigação’”, e sua estrutura é obtida
através de uma série de normas, cada qual a regular uma determinada conduta, “mas
que enuncia como pressuposto de sua própria aplicação, o cumprimento de uma ativi-
dade regulada por uma outra norma da série”. É exatamente nesta sucessão que reside
a ideia de procedimento, ressalvando-se que o efeito jurídico dele decorrente não está
obrigatoriamente ligado a esta complexidade de atos que o compõem, mas sim ao ato
final, que é o resultado deste procedimento. Para o autor, “dado que tal sequencia é
destinada a verificar e/ou a pôr em movimento, no contraditório dos interessados, os
específicos pressupostos do ato final com o qual a série é destinada a concluir-se, então
vale dizer que o discernimento do que seja o processo é feito principalmente dos temas
e pelo modo de desenvolvimento do contraditório.

94
CAPÍTULO 2. SISTEMA PENAL POR AUDIÊNCIAS

A decisão que determina o recebimento da acusação e o prosseguimento


do processo tem a capacidade de alterar uma situação jurídico-processual
do sujeito, que deixa a condição de cidadão comum para passar a ostentar
o estigma de acusado ou processado. Trata-se de deliberação de eleva-
do grau de importância e que potencialmente tem como consequência
uma alta carga de restrição de direitos, sendo impositivo ao magistrado,
com a mais ampla observância de garantias que lhe for possível, apontar
racionalmente e com base nos subsídios concretos (motivação fática e
jurídica) quais são os elementos que o convenceram e dar andamento a
uma acusação.

Jamais se pode perder de vista que a legislação de 1941, concebida em


um momento histórico de privilégios da acusação sobre a defesa e pre-
valência do ius puniendi estatal sobre o status libertatis do sujeito, segue
sendo a espinha dorsal do processo penal brasileiro (Giacomolli, 2014).
Neste viés, o recebimento da acusação reveste-se de importância tal que
não deve deixar de lado absolutamente nenhuma garantia assegurada aos
indivíduos que se encontram na condição de acusados, sendo essencial,
neste momento, possibilitar o exercício de direitos humanos e fundamen-
tais, sobretudo o direito de enfrentar em iguais condições a acusação an-
tes que seja dado início ao processo.

4. Audiência preliminar e participação do acusado no recebimento da


acusação.

Em decorrência do contexto histórico-político vivenciado no momento da


edição do Código de Processo Penal de 1941, embebido no ranço inqui-
sitorial de um regime totalitário e fascista, o procedimento sedimentou-se
na forma escrita, cartorial, extremamente formal e burocrática. Até pouco
tempo atrás, seria impossível de imaginar o reconhecimento da oralidade
como mecanismo inerente ao sistema.

Contudo, em um sistema predominantemente acusatório, tal qual esta-


belece o constitucionalismo, o processo escrito e cartorial demonstra-se
totalmente incompatível, razão pela qual Moreira (2017) defende como
essencial que a deflagração da pretensão acusatória e sua respetiva ad-
missão sejam submetidas a uma audiência pública, essencialmente oral.
Nela, deve o acusador se preocupar em delimitar o objeto do processo,
assim como promover de forma clara as provas que pretende produzir,
sendo que neste ato também deverá ser oportunizado à defesa o exercício
do contraditório prévio, antes mesmo do recebimento da acusação pelo
magistrado (Moreira, 2017).

95
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

Nesta esteira, Deu (2012) considera elementar a participação do impu-


tado na fase anterior ao juízo, atribuindo a intensidade do alcance de
seus direitos proporcional ao caráter acusatório do processo. Quanto mais
democrático o sistema processual, maiores as garantias asseguradas em
todas as fases do processo, quanto menos democrático, menores as garan-
tias conferidas ao sujeito.

Isso importa na compreensão de que a fase de exercício da ação penal


não pode ser imoderada, alheia aos padrões constitucionais e sem qual-
quer controle sobre seus excessos e insuficiências. Conforme assevera a
autora, “la máxima acusatoriedad genera una desigualdade en perjuicio
del imputado” (Deu, 2012), razão pela qual o exercício da ação penal
deve ser objeto de uma atividade que oportunize não só o controle judi-
cial, mas também o controle de partes, garantindo e tornando objetivo o
exercício do contraditório.

Não se pode esquecer o caráter político do processo e da influência dos


poderes executivo e judiciário enquanto agentes configuradores da ação
penal, e, em última análise, do exercício do poder punitivo estatal. Por
isso, a importância de que as tensões e mecanismos de pesos e contra-
pesos nos momentos de exercício e de controle da acusação devam ser
analisados sob uma dupla perspectiva: (I) aquela segundo a qual existe
um maior ou menor âmbito de discricionariedade na hora do exercício
da ação penal, e; (II) aquela em que se examina a amplitude na revisão
judicial desse exercício.

Apenas dessa forma, com a eficácia do controle judicial no exercício da


acusação, é que estariam salvaguardadas as garantias dos cidadãos. É ta-
refa dos órgãos judiciais assegurar ao máximo os direitos fundamentais
dos acusados quando de sua necessária intervenção sobre a adoção de
certas medidas, como é o caso do recebimento da acusação, em que se
deve promover um eficiente controle do exercício da acusação, tanto sob
a perspectiva dos excessos de imputação, como também de suas insufi-
ciências, principalmente no que diz respeito à existência de justa causa.

Dentre as alternativas processuais para o efetivo controle do exercício da


acusação, que estariam baseadas em diferentes regras, importa considerar
o modelo que privilegia a oralidade e estabelece um sistema de audiên-
cias em que o juiz deve analisar, em caráter prévio e condicionante ao
desenvolvimento do processo, os fundamentos da acusação para que a
ela seja dado trânsito. Nele, é comum a indicação de que o órgão judicial
deve analisar efetivamente a acusação, devendo rejeitá-la sempre que a
reputar equivocada, desvirtuada, inconsistente ou infundada (Deu, 2012).

96
CAPÍTULO 2. SISTEMA PENAL POR AUDIÊNCIAS

Um dos principais instrumentos capazes de abrir brechas na tradição


inquisitorial é a oralização dos procedimentos, o que, segundo Binder
(2017), faria com que nascesse uma função verdadeiramente jurisdicio-
nal durante a etapa preparatória, potencializando as tarefas de controle
e resolução de conflitos. No que diz respeito ao nosso objeto de estudo,
essencial de se atribuir ao procedimento a possibilidade de controle dos
excessos e insuficiências da acusação em audiência preliminar, voltada
exclusivamente para o recebimento da peça inaugural ou a declaração de
absolvição sumária do acusado.

Para Goldschimidt (s/d), o princípio da oralidade é compreendido como a


capacidade de basear a resolução dos conflitos exclusivamente no mate-
rial processual produzido via juízo oral, cuja observância traduz o míni-
mo de obediência à matriz acusatória. O princípio, sob essa perspectiva,
encaminha à necessidade de assegurar às partes o direito de audiência,
em que se permitem alegações mútuas, em forma de juízo oral. Daí de-
corre o direito à contradição, compreendido pelo autor como o direito de
outorgar às partes (acusação e defesa) a palavra para que façam a exposi-
ção de suas considerações, assegurando-se ao acusado o direito de falar
por último48, obrigatoriamente acompanhado por defensor (Goldschimidt,
s/d).

Serve a audiência preliminar como filtro às pretensões acusatórias dedu-


zidas em juízo, excluindo-se aquelas que se mostrarem inviáveis de pros-
seguimento sempre que não houver condição para o exercício da ação
penal, aquilo que Cordero (2000) chama de epílogo negativo de la audiên-
cia preliminar, ou seja, a declaração de sobrestamento do feito diante da
ausência de elementos aptos a justificar o processo: hipóteses de extinção
da punibilidade, identificação de obstáculos ao curso do processo, de
atipicidade da conduta ou de quando se demonstra desde já evidente que
o fato não existiu, que o acusado não cometeu o delito ou que o autor
é inimputável (Cordero, 2000). Em simetria com o Código de Processo
Penal brasileiro, seria conceber um sistema de audiência em que, obe-
decendo os pactos internacionais de Direitos Humanos assumidos pelo
Brasil e à principiologia do sistema acusatório incorporada à Constituição
Federal – sobretudo no que diz respeito à oralidade e ao contraditório –,
o magistrado concentrasse o ato do verificação das causas de rejeição da
denúncia (art. 395 do CPP) e de decretação absolvição sumária (art. 397
do CPP) após a manifestação de ambas as partes, conferindo direito de
manifestação à defesa e controle de partes em relação à atividade decisó-
ria do recebimento da denúncia. O ato processual também tem a capaci-
dade de funcionar como forma de controle aos excessos e equívocos por-

48 VER STF DECISÕES

97
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

ventura promovidos no exercício da acusação, ainda que essa faculdade


de propor às partes outra classificação do ilícito seja compreendida, por
Goldschimidt (s/d), como uma excepcionalidade.

Os processos de reforma instituído nos últimos 25 anos na América Latina


têm se estabelecido tendo como eixo central a amplificação e reformula-
ção dos sistemas de controles das decisões judiciais, estruturados sob a
realização de audiências orais inclusive para a etapa preparatória do pro-
cesso, como garantia de observância do devido processo legal e às regras
do contraditório. Os códigos modelo propõem uma radical mudança ao
sistema de controle das decisões judiciais, consagrando o juízo oral como
elemento norteador do conjunto do processo e estabelecendo uma fase
preparatória ao seu desenvolvimento, que apenas teria valor se desenvol-
vida mediante as regras do contraditório (González Postigo, 2017).

González Postigo (2017) ressalta a importância da oralidade e do proces-


so do sistema por audiências, concebendo-os como o exercício de uma
metodologia que (a) reúne todos os atores envolvidos no caso, (b) permite
a produção de informação, (c) admite o controle da contraparte, (d) gera
informação de alta qualidade e, com efeito, (e) possibilita tomar decisões
de alta qualidade. O grande desafio de todas as reformas processuais é
instalar sistemas de audiências que evitem as práticas que menosprezam
o escopo e o sentido da oralidade, já que constitui um modelo de traba-
lho que põe a sala de audiências – ao invés do gabinete privado - como o
espaço natural para o trabalho dos juízes e das partes (González Postigo,
2017).

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100
CAPÍTULO 3
A PERSISTÊNCIA DA PRISÃO
PREVENTIVA
POR QUE A PRISÃO CAUTELAR
NO BRASIL É UMA MEDIDA
PRIMA RATIO (?): UMA ANÁLISE
CRÍTICA AOS DESAFIOS PARA
A EFETIVAÇÃO DA LEI Nº.
12.403/2011

Luiz Gabriel Batista Neves49


Marina Cerqueira50

1. Introdução

O presente trabalho possui como objetivo abordar, sob as lentes de uma


racionalidade crítica, a aplicação da prisão preventiva no Brasil que tem
se revelado como medida prima ratio, mesmo com o advento da Lei n.
12.403/2011 que trouxe diversas medidas cautelares pessoais diversas da-
quela.

Pretendeu-se, inicialmente, fixar algumas premissas fundamentais para a


melhor compreensão do aludido artigo, tratando da atuação seletiva do
poder punitivo do Estado e, nessa medida, abordando questões relaciona-
das à raça, gênero e classe, das quais, aliás, qualquer estudo sério sobre
as ciências criminais não pode prescindir.

Posteriormente, se buscou abordar a conjuntura jurídico-social da criação


da mencionada Lei n. 12.343/2011, além de tecer algumas considerações
49 Doutorando em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Mestre em
Direito Público pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Especialista em Ciências
Criminais pelo Juspodivm. Professor da Universidade Jorge Amado (UNIJORGE). Vice-
-Presidente da Escola Superior de Advocacia Orlando Gomes da Ordem dos Advogados
do Brasil (ESA/OAB-BA). Diretor Executivo do Instituto Baiano de Direito Processual
Penal (IBADPP). Advogado Criminalista.
50 Assessora de Gabinete da Procuradoria-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado
da Bahia. Graduada em Direito pela Universidade Salvador (UNIFACS). Especialista em
Ciências Criminais pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Mestra em Direito Públi-
co pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Presidenta do Instituto Baiano de Direito
Processual Penal (IBADPP). Membro da Comissão Temporária instituída pela Ordem dos
Advogados do Brasil Seção do Estado da Bahia (OAB-BA) para apresentar sugestões ao
Projeto de Lei do Novo Código de Processo Penal.

103
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

críticas sobre o manifesto desvirtuamento (para utilizar o eufemismo) do


(tão caro) princípio, constitucionalmente assegurado, da presunção de
inocência.

Nessa perspectiva, o presente trabalho se propõe a convidar o leitor a


compreender, ainda que sucintamente, as principais características do
sistema adversarial que, por excelência, se revela como autenticamente
acusatório e, portanto, democrático.

Dito mais claramente, pensar em qualquer reforma processual penal


imprime um dever de observância a determinados métodos, como, por
exemplo, a oralidade, que associado à possibilidade concreta de reali-
zação do contraditório entre os atores do sistema de justiça, garantirá um
processo penal que se anseia: verdadeiramente democrático.

2. O racismo como pressuposto essencial do sistema de funcionamento


da justiça criminal

Não é possível (ou não deveria ser) abordar qualquer tema de direito e
processo penal51 sem reconhecer e destacar as premissas de uma questão
grave, que constitui a pedra angular no funcionamento do sistema penal
no Brasil, que é a questão racial52. Isso porque, como afirma Marcelo Biar
(2016, p. 7), “(...) uma sociedade que encarcera, por mais de duzentos
anos, o mesmo grupo social não pode falar de causalidade. Os presos
brasileiros (...), afrodescendentes, jovens e de baixa escolaridade, hoje
moradores de favelas, antes escravos e negros libertos (...), explicitam o
projeto histórico de nossa elite”.

O aspecto de maior gravidade, e que interessa mais de perto para o objeto


do presente trabalho, é que 40% das pessoas presas no Brasil não pos-
suem sequer condenação de primeiro grau, percentual que alcança 58%
dos presos se consideramos apenas o Estado da Bahia53. Em sua maioria,
são presos provisórios e vítimas de alguma prisão cautelar. Segundo o úl-
timo levantamento oficial, são 726.712 (setecentos e vinte seis, setecentos
e doze mil) pessoas encarceradas no Brasil, número que superaria mais de

51 Sem deixar de alertar que direito e processo penal são partes vistas por perspectivas
distintas, há entre ambas um “caráter dialógico”, não podendo construir uma ciência
dissociando direito e processo penal. Ver Neves (2017).
52 Sob o risco de ser seduzido pelo argumento de neutralidade na construção do conheci-
mento científico, tese que contribui para caos teórico e dogmático das ciências sociais,
conforme aponta Bunge (2000).
53 Dados do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (INFOPEN) publicado
no ano de 2016, disponível no link, acessado em 19 de fevereiro de 2018: http://www.
justica.gov.br/news/ha-726-712-pessoas-presas-no-brasil/relatorio_2016_junho.pdf

104
CAPÍTULO 3. A PERSISTÊNCIA DA PRISÃO PREVENTIVA

1.300.000 (um milhão e trezentos mil) caso fossem cumpridos todos os


mandados de prisão54, proporcionando, para além de toda discussão dog-
mática do (mal) uso da medidas cautelares pessoais no processo penal,
um completo caos do sistema prisional, que possui como principal carac-
terística taxas desumanas de aprisionamento. Somam-se a essas questões
preliminares as nuances do encarceramento das mulheres, que cresceu
567% nos últimos 15 anos55. Na Bahia, atualmente 97% das mulheres
aprisionadas são negras, não deixando qualquer dúvida de qual é o públi-
co selecionado pelo sistema penal56.

A seletividade do sistema criminal em relação ao homem e à mulher ne-


gra não surpreende a quem conhece um pouco da realidade (“o como”)
do seu funcionamento, especialmente das abordagens policiais, prisões
em flagrantes, audiência de custódia, recolhimento cautelar no sistema
penitenciário, indiciamento, oferecimento de denúncia, audiência de
instrução, sentença e eventuais recursos, que funcionam organicamente,
aprisionando, sem nenhum pudor ou segredo, o público mais vulnerável
da nossa sociedade. Aliás, até quem somente teve acesso à literatura teóri-
ca que tange o tema já foi alertado, de uma forma ou de outra, que “todas
as sociedades contemporâneas que institucionalizam ou formalizam o po-
der (estado) selecionam um reduzido número de pessoas que submetem à
sua coação com o fim de impor-lhes uma pena” (Zaffaroni, Batista, ALagia
& Slokar, 2003, p. 43), advertência feita, por exemplo, ao se denunciar o
processo de criminalização57.

O que nem sempre é percebido (ou é invisibilizado de maneira inten-


cional, para atender a determinados fins) é que essa seletividade está nas
entranhas culturais de nossa sociedade e começa já no primeiro acesso à
educação formal, quando não dá seus primeiros sinais nos ambientes de
convivência familiar. O homem e a mulher negra aprendem, logo cedo,
na escola, que o que se espera dele ou dela é “(...) a obediência, não
o desejo ardente de aprender, mesmo porque “(...) a excessiva ânsia de
aprender era [é] facilmente entendida como uma ameaça à autoridade
branca” (Hooks, 2017, p. 12).
54 Conforme se pode conferir no Banco Nacional de Mandados de Prisão, disponível no
link, acessado em 17 de fevereiro de 2018: http://www.cnj.jus.br/bnmp/#/relatorio
55 O Instituto Baiano de Direito Processual Penal divulgou nota sobre a situação do sistema
carcerário brasileiro, disponível no link, acessado em 18 de fevereiro de 2018: http://
www.ibadpp.com.br/2032/nota-publica-sobre-a-situacao-do-sistema-carcerario-brasi-
leiro
56 http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/80853-populacao-carceraria-feminina-aumen-
tou-567-em-15-anos-no-brasil
57 Zaffaroni et al. (2003) ensinam que a “(...) criminalização primária é o ato e o efeito de
sancionar uma lei penal material que incrimina ou permite a punição de certas pessoas”,
ao passo que a “criminalização secundária é a ação punitiva exercida sobre pessoas
concretas”.

105
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

Bell Hooks, quando retrata a realidade educacional da população negra


depois do fim do apartheid nos Estados Unidos, narra situação não muito
diferente do racismo institucional ainda presente na sociedade brasileira:

(...) Para as crianças negras, a educação já não tinha a ver com a


prática da liberdade. Quando percebi isso, perdi o gosto pela es-
cola. A sala de aula já não era um lugar de prazer ou de êxtase. A
escola era um ambiente político, pois éramos obrigados a enfrentar
a todo momento os pressupostos racistas dos brancos, de que éra-
mos geneticamente inferiores, menos capacitados que os colegas,
até incapazes de aprender. Apesar disso, essa política já não era
contra-hegemônica. O tempo todo, estávamos somente responden-
do e reagindo aos brancos (2017, p. 12).

No Brasil é importante posicionar essa ausência de distinção, porque – no


princípio dos anos 30 do século passado – (1) “em geral os brasileiros,
negros e brancos, tendiam a perceber o racismo ‘como aquilo que há nos
Estados Unidos’, como extinto apartheid da África do Sul” (Santos, 2005,
p. 19), além do que (2) o branqueamento da população negra foi pensada,
após a escravidão, como uma política de Estado, conforme anuncia o di-
retor do Museu Nacional do Rio de Janeiro, João Batista Lacerda, durante
o I Congresso Internacional das Raças, em meados de 1911, ao dizer que
“O Brasil mestiço de hoje tem no branqueamento em um século sua pers-
pectiva, saída e solução” (Schwarcz, 1993, p. 15-16).

Com a proibição de condutas clássicas, surge um racismo mascarado,


erigido sob a tese de que existia em nosso país uma democracia racial58,
sem distinção de tratamento entre negros e brancos, com a necessidade
de um esforço e autodisciplina do negro, assim como do branco, para
alcançar os espaços através do mérito, ainda que esteja em condições
pessoais de desigualdade. Esta nova ordem consubstancia, no seu aspecto
mais violento, o genocídio silencioso da população negra no Brasil59, cuja

58 Nascimento (2009, p. 19-20) defende que “(...) a construção dessa imagem de “demo-
cracia racial” se deu por meio do que chamarei de sortilégio da cor, característica que
fundou e demarcou as relações sociais no Brasil.
59 Nascimento (2017, p. 83) explica como se dá primeiro processo de genocídio da popu-
lação negra: “Para a solução deste grande problema – a ameaça da “mancha negra”- já
vimos que um dos recursos utilizados foi o estupro da mulher negra pelos brancos da
sociedade dominante, originando os produtos de sangue misto: o mulato, o pardo, o
moreno, o pardo-vasco, o homem-de-cor, o fusco, e assim por diante, mencionados ante-
riormente. O crime de violação e de subjugação sexual cometido contra a mulher negra
pelo homem branco continuou como prática normal ao longo das gerações. Situado no
meio do caminho entre a casa grande e a senzala, o mulato prestou serviços importantes à
classe dominante. Durante a escravidão, ele foi o capitão-de-mato, feitor e usado noutras
tarefas de confiança dos senhores, e, mais recentemente, o erigiram como um símbolo da
nossa “democracia racial”.

106
CAPÍTULO 3. A PERSISTÊNCIA DA PRISÃO PREVENTIVA

delicadeza e complexidade se vê desvendada em todas as dimensões do


Estado, a exemplo da aplicação das medidas cautelares pessoais de prisão
e diversas da prisão.

Nas palavras de Abdias Nascimento:

Devemos compreender “democracia racial” como significando a


metáfora perfeita para designar o racismo estilo brasileiro: não tão
óbvio como o racismo dos Estados Unidos e nem legalizado qual o
apartheid da África do Sul, mas institucionalizado de forma eficaz
nos níveis oficiais de governo, assim como difuso e profundamen-
te penetrante no tecido social, psicológico, econômico, político e
cultural da sociedade do país. Da classificação grosseira dos ne-
gros como selvagens e inferiores, ao enaltecimento das virtudes da
mistura de sangue como tentativa de erradicação da “mancha ne-
gra”; da operatividade do “sincretismo” religioso à abolição legal
da questão negra através da Lei de Segurança Nacional e da omis-
são censitária – manipulando todos esses métodos e recursos – a
história não oficial do Brasil registra o longo e antigo genocídio eu
se vem perpetrando contra o afro-brasileiro. Monstruosa máquina
ironicamente designada “democracia racial” que só concede aos
negros um “privilégio”: aquele de se tornarem brancos, por dentro
e por fora (2017, p. 111).

Não é por outro motivo que a “Teoria do escravo-coisa” afirma que “o pri-
meiro ato humano do escravo é o crime” (Gorender, 1978, p. 76), embora
Sidney Chalhoub (2011, p. 315), entre outros, expliquem que essa “resis-
tência por parte dos negros eram a única maneira de eles se afirmarem
como pessoas humanas, como sujeitos de sua própria história”, contexto
que ajuda a compreender o porquê da estruturação seletiva do sistema
de funcionamento da justiça criminal desde o período escravagista até os
dias atuais.

Nesse sentido que uma análise da utilização das medidas cautelares pes-
soais diversas da prisão não pode deixar de conhecer a denúncia do uso
do “encarceramento em massa da população negra como mecanismo de
controle e dominação (...)”, destacando que “o sujeito negro foi aquele
construído como violento e perigoso, inclusive a mulher negra, cada vez
mais encarcerada” (Davis, 2016, p. 12).

Essa premissa deve também estar presente na lógica do viés processual


penal, pois “(...) tudo que poderia representar recrudescimento da carga
punitiva, em termos de violência estatal contra o indivíduo, passou a ser
feito pelo processo penal. O direito penal é intervenção em termos me-

107
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

diata, distante, indireta, enquanto que processo em cinco minutos, entre


aspas, se resolve o problema” (Neves, 2013, p. 19). Em síntese, a política
do encarceramento da população negra se apoia, especialmente, em um
mecanismo dogmático processual penal: da [indiscriminada] aplicação
de medida cautelar pessoal, sem que se tenha, na enorme maioria dos
casos, decisão penal com trânsito em julgado para justificar com um grau
maior de certeza prisão do sujeito (não que isso torne justo, por si só, o
aprisionamento de alguém).

3. Das medidas cautelares pessoais diversas da prisão preventiva e o


contexto da criação da Lei nº. 12.403/2011.

Em 04 de maio de 2011, após dez anos de tramitação, foi aprovado o


Projeto de Lei n. 4.208 de 2001, surgindo, assim, mais uma reforma no
Código de Processo Penal com a promulgação da agora Lei 12.403/2011,
que já havia sofrido algumas graduais alterações com o advento das Leis
11.689/2008, 11.690/2008, 11.719/2008 e 11.900/2009.

A lei é aprovada quando: (1) uma comissão de juristas apresenta ao Senado


Federal o Projeto de Lei n. 156 de 2009 (projeto que visa instituir um novo
Código de Processo Penal no Brasil)60, subscrito pelo próprio presidente
da casa legislativa de então, José Sarney; (2) a Corte Interamericana de Di-
reitos Humanos, por seu informe 35/2007, diante do caso López Álvarez x
Honduras, destaca a excepcionalidade da prisão provisória (Prado, 2011),
deixando claro que a prisão preventiva é uma medida cautelar e; (3) em
2011, o Brasil atinge a marca de mais de 500 mil presos (Lopes Jr., 2013),
sendo que entre os anos de 2009 e 2016 o número de presos provisórios
saiu de 208.000 (duzentos e oito mil) para mais 292.450 (duzentos e no-
venta e dois quatrocentos e cinqüenta mil) (Giacomolli, 2017)61. É diante
dessa conjunção de fatores, receoso pela decisão da Corte Interamericana
de Direitos Humanos, que o projeto de lei de 2001 é aprovado depois de
10 (dez) anos em tramitação. A lei, assim, cuidaria de sanar um problema
urgente: a superlotação do sistema penitenciário (Lopes Jr., 2013).

60 O Projeto de Lei n. 156 de 2009 foi aprovado pelo Senado Federal com 65 emendas
aprovadas integralmente e 32 parcialmente, tendo sido encaminhado à Câmara de De-
putados onde tramita sob o n. 8.045 de 2010, tendo em 04 de julho de 2017 a últi-
ma ação legislativa e apontando no andamento legislativo que, desde 06 de fevereiro
de 2018, encontra-se na mesa diretora para apensamento de mais do Projeto de Lei
9312/2017, nos termos do link, acessado em 18 de fevereiro de 2018: http://www.cama-
ra.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=490263
61 Ver também Dados do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (INFOPEN)
publicado no ano de 2016, disponível no link, acessado em 19 de fevereiro de 2018:
http://www.justica.gov.br/news/ha-726-712-pessoas-presas-no-brasil/relatorio_2016_ju-
nho.pdf

108
CAPÍTULO 3. A PERSISTÊNCIA DA PRISÃO PREVENTIVA

As mudanças são significativas, pois desaparece o binário prisão ou liber-


dade, já que (a) o novo art. 319 do CPP62 elenca a possibilidade de medi-
das cautelares pessoais diversas da prisão, alterando, significativamente e
qualitativamente, o Código de Ritos, uma manifesta tentativa de conferir a
devida conformação Constitucional, vale dizer, de aproximar o código do
sistema acusatório63 e (b) revitaliza o instituto da fiança, ampliando a pos-
sibilidade de sua aplicação e até mesmo permitindo à própria autoridade
policial, nos crime cuja pena máxima não é superior a 4 (quatro) anos, a
sua aplicação imediata (Lopes Jr., 2013, p. 16).

Compreender a prisão provisória como medida cautelar é uma exigência


inexorável da presunção de inocência, consagrada no art. 5º, LVIII, da
Constituição Federal, a qual é reconhecida por Ferrajoli (2006, p. 505)
como um “corolário lógico do fim racional consignado ao processo”, quer
dizer “a primeira e fundamental garantia que o procedimento assegura
ao cidadão: presunção júris”. Em síntese, o que convencionou chamar de

62 Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403,
de 2011).
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para
informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circuns-
tâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses
locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação
dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou
necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado
ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica
ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações
penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência
ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art.
26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do
processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à
ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 1º (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 2º (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 3º (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 4º A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título,
podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. (Incluído pela Lei nº 12.403, de
2011).
63 Embora, Lopes Jr. (2013, p. 13) advirta que “o problema das reformas pontuais, sem des-
merecer a imensa qualidade do trabalho realizado pela Comissão de Jurista, é que elas
geram inconsistências e incoerências sistêmicas, transformando o CPP, cada vez mais,
numa imensa colcha de retalhos”.

109
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

“princípio fundamental de civilidade”. É por essa razão que “a presunção


de inocência não é apenas uma garantia de liberdade e verdade, mas
também uma garantia de segurança ou, se quisermos, de defesa social: da
específica “segurança” fornecida pelo Estado de direito e expressa pela
confiança dos cidadãos na justiça, e daquela específica “defesa” destes
contra o arbítrio punitivo” (Ferrajoli, 2006, p. 506).

Em seu sentido deôntico, Aury Lopes Jr., inspirado nas ideias de Jaime
Vegas Torres (1993), defende que a presunção de inocência impõe um ver-
dadeiro dever de tratamento e, nessa exata medida, atua em duas dimen-
sões: uma de caráter interno e outra de amplitude externa. Na dimensão
interna, impõe esse dever de tratamento ao magistrado, que deve determi-
nar que o ônus probatório seja tão somente daquele que está exercendo a
acusação, já na dimensão externa deve proibir uma “publicidade abusiva
e a estigmatização (precoce) do réu” (Lopes Jr., 2016, p. 96-97).

Os dados oficiais do sistema penitenciário e as últimas pesquisas realiza-


das sobre audiência de custódia64, a aplicação das medidas cautelares di-
versas da prisão, ainda que sob um recorte específico, apontam para uma
deficiência semântica, pragmática e sintática da presunção de inocência.
Semântica porque a quem cabe aplicar o direito (Gomes Filho, 2013), em
razão do senso comum, não busca se ocupar do objeto de investigação
da presunção de inocência, a sociologia e filosofia que ela impacta na
justiça criminal (Carvalho, 2010). Pragmática por deixar de considera to-
das as opções que intervém na construção do papel normativo. Sintático
pela ausência de procedimentos específicos de formação e controle que é
exigido pelo método axiomático, em qualquer teoria do direito65.

A ineficácia da presunção de inocência decorre da crise do regime demo-


crático, resultando da fragmentação do Estado de Direito, produzindo, em
termos de processo penal, um encarceramento em massa da população
pobre, negra e de baixa escolaridade no Brasil. Ferrajoli denomina de des-
constitucionalização do sistema político esse movimento de ruptura das
garantais asseguradas pela Carta Magna:

64 Em Salvador/Bahia foi celebrado um Convênio entre o Instituto Baiano de Direito Pro-


cessual Penal (IBADPP) e o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, com o objetivo de
realizar uma pesquisa qualitativa das audiências de custódia realizadas na Central de
Flagrantes no Município de Salvador/BA, que será apresentada em um seminário conjun-
to destas instituições em 02 de março de 2018, no auditório do Tribunal. Inclusive, antes
mesmo disso, o Prado (2017) realizou uma pesquisa quantitativa documental sobre 3943
(três mil novecentos e quarenta e três) audiências de custódia.
65 Sobre teoria do direito, pode-se conferir em Ferrajoli (2011, p. 5), que a “identificación
de ese conjunto de fenómenos y experiencias, esto es, del objeto que llamamos <<dere-
cho >> y con respecto al caul pueden ser interpretadas y verificadas las tesis formuladas
en la teoría”.

110
CAPÍTULO 3. A PERSISTÊNCIA DA PRISÃO PREVENTIVA

Está em curso um processo de desconstitucionalização (...). Este


processo se manifestou na construção de um regime baseado no
consenso (...), de uma longa série de violações da letra ou do espíri-
to da Constituição. O seu aspecto mais grave, contudo, consiste na
rejeição manifestada pela atual classe governante ao próprio cons-
titucionalismo, ou seja, aos limites e vínculos constitucionais im-
postos às instituições representativas (...). O inteiro edifício da de-
mocracia constitucional fica em razão disso minado à sua raiz: pela
intolerância em relação ao pluralismo político e institucional; pela
desvalorização das regras; pelos ataques à separação de poderes,
às instituições de garantia, à oposição parlamentar, aos sindicatos
e à liberdade de imprensa; pela rejeição, em síntese, do paradigma
do Estado constitucional de direito como sistema de vínculos legais
impostos a qualquer poder (Ferrajoli, 2014, p. 13-14)66.

A Lei 12.403 de 2011 surge, então, como uma resposta necessária à su-
perlotação carcerária, na expectativa de minorar os problemas do apri-
sionamento provisório no Brasil. Altera-se, substancialmente, o Título IX
do Livro I do Código de Processo Penal, que passa a ser denominado “Da
Prisão, Das Medidas Cautelares e Da Liberdade Provisória”, modificando
o art. 282 do CPP e seguintes do Código. Assim, as medidas cautelares
previstas no referido Título IX (Moreira, 2017) deverão observar o pres-
suposto processual do fumus comissi delicti, ou seja, a probabilidade da
ocorrência de um delito (prova da materialidade do crime e indícios sufi-
cientes de autoria), além de demonstrar a presença (o fundamento) do pe-
riculum libertatis, devendo a medida cautelar pessoal, para tanto, ou servir
para (a) garantia da ordem pública, (b) garantia da ordem econômica, (c)
assegurar a aplicação da lei penal ou (d) conveniência da investigação ou
instrução criminal (Lopes Jr., 2013).

Além da obediência aos pressupostos e fundamentos da medida cautelar,


ainda deve ser observada (i) a gravidade do crime, (ii) as circunstâncias
do fato e (iii) as condições pessoais do acusado, como forma de orientar
o magistrado na escolha da medida cautelar a ser aplicada naquele de-
terminado caso concreto, apesar de se reconhecer que estes elementos já
são avaliados quando da aplicação da pena, mais especialmente da pena-
base, a partir da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do
Código Penal. Ademais, não se pode deixar de notar que também revelam
um (detestável) Direito Penal do autor, na medida em que levam em consi-

66 Apesar de Ferrajoli tratar da realidade na democracia italiana, sabemos que no Bra-


sil vivemos um processo semelhante de desconstitucionalização, podendo citar, como
exemplos, a decisão do Supremo Tribunal Federal de permitir a execução provisória da
pena, conforme ficou estabelecido no HC 126292, no campo jurídico, e o impeachment
da Presidente Dilma Rousseff, no campo político.

111
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

deração aspectos pessoais do acusado. Nesse sentido Rômulo de Andrade


Moreira (2017, p. 15) defende que: “(…) evidentemente, merecem críticas
tais critérios, pois muito mais condizentes com as circunstâncias judiciais
a serem aferidas em momento posterior quando da aplicação da pena,
além de se tratar de típica opção pelo odioso Direito Penal do Autor”.

A lei estabeleceu também que a prisão preventiva como última medida


cautelar a ser aplicada no processo penal, já que só “(...) será determina-
da quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar
(art. 319)”, conforme se verifica do art. 282, § 6º, do Código de Processo
Penal. Nas palavras de Gustavo Badaró (2016, p. 1003), “a reforma de
2011 sobre as medidas cautelares pessoais procurou incorporar a propor-
cionalidade como critério para aplicação das medidas cautelares”, consa-
grando expressamente a “necessidade” e a “adequação” como elementos
integrantes do sentido estrito deste postulado constitucional67.

A reforma, porém, não corrigiu problemas crônicos, resultado de uma


mentalidade e cultura inquisitória68 do processo penal no Brasil (Marques,
1965), e (a) manteve a garantia da ordem pública como fundamento da
prisão preventiva (b) não extinguiu totalmente a autorização de o juiz de-
cretar a prisão preventiva de ofício (Colomer, 1989), (c) não estabeleceu
prazos máximos de duração para todas as medidas cautelares69 e (d) não
instituiu revisão periódica obrigatória da necessidade de manutenção da
medida decretada70.

67 Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-
-se a:
(Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal
e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; (Incluído
pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pes-
soais do indiciado ou acusado. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
68 Sobre a mentalidade inquisitória, necessário consultar as coletâneas: Mentalidade in-
quisitória e processo penal no Brasil: anais do congresso internacional “diálogos sobre
processo penal entre Brasil e Itália”. Volume 1. Organizadores: Leonardo Costa de Paula,
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Marco Aurélio Nunes da Silveira. Florianópolis:
Empório do Direito, 2016 e Mentalidade inquisitória e processo penal no Brasil: anais do
congresso internacional “diálogos sobre processo penal entre Brasil e Itália”. Volume 2.
Organizadores: Leonardo Costa de Paula, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Marco
Aurélio Nunes da Silveira. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.
69 O art. 558 do Projeto de Lei 8.045/2010, que visa instituir o novo Código de Processo
Penal no Brasil, prevê prazos máximos para duração da prisão preventiva, disponível no
link, acessado em 18 de fevereiro de 2018: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/
prop_mostrarintegra?codteor=1638152&filename=PL+8045/2010
70 Vale ressaltar que o Projeto de Lei original que resultou na Lei 12.403/2011 previa o
limite máximo de duração das medidas cautelares, como também o reexame necessário,
mas ambos foram vetados.

112
CAPÍTULO 3. A PERSISTÊNCIA DA PRISÃO PREVENTIVA

Sobre as alegações de excesso de prazo das medidas cautelares pessoa-


is, Fauzi Hassan Choukr (2017, p. 734) adverte que “(...) a jurisprudên-
cia do e. STF orienta-se no sentido de não haver constrangimento ilegal
por excesso de prazo quando a complexidade da causa, a quantidade de
réus e de testemunhas justificam a razoável demora para o encerramento
da ação penal (cf. HC 89.168...)”, até porque, superando essa obrigação
inevitável de uma construção racional da justiça criminal, há quem tente
justificar esse uso excessivo das medidas cautelares pessoais no Brasil em
um possível “(...) comportamento passageiro, fruto, guiça, do momento
político-social porque passa o Brasil – especialmente nos últimos dois
anos, marcados por grave crise política resultante da Operação Laja-Jato
e seus desdobramentos”, razão que poderia estar levando quem lida mais
“de perto com o fenômeno da criminalidade urbana a reagirem mais pron-
ta e eficazmente às violações à lei penal”, mesmo porque “(...) Não há
como, em verdade, desvencilhar-se o operador jurídico de uma certa “car-
ga emotiva do momento político, social e econômico do país”, embora re-
conheça que “os ônus dessas prisões, marcadas pelo aparato espetacular
das operações policiais, em regra acompanhadas de câmeras de redes de
televisão, que prolongam o espetáculo até quando rende bons índices de
IBOPE” (Cruz, 2017, p. 17-18).

Os dados apontados no levantamento do INFOPEN de 201471 já indica-


vam, mesmo após três anos de edição da lei 12.403/2011, um aumento
progressivo do encarceramento do sujeito. As medidas cautelares diversas
da prisão não só foram ineficientes na redução dos números de presos
provisórios, como não impediram o seu crescimento. E o pior, as medi-
das cautelares, que teriam como função substituir a cautelar mais gravosa
da prisão provisória acabaram se tornando um plus nos casos que eram
comumente concedidos liberdade provisória plena, ou seja, as medidas
cautelares do art. 319 do CPP se tornaram não diversas da prisão, como
previu a lei, mas diversas da liberdade. Para que se tenha uma ideia mais
concreta, segundo o Ministério da Justiça, em 2011 o número de pessoas
encarceradas no Brasil era de 514.582 (quinhentos e catorze e quinhen-
tos e oitenta e dois mil), sendo mais de 40% presos sem condenação, em
2012 esse número chega a 548.003 (quinhentos e quarenta e oito e três
mil), com a diminuição de 0,3% de presos sem condenação (de 42,1%
em 2011 para 41,8% em 2012) e em 2014 chega a 607.731 (seiscentos e
sete e setecentos e trinta e um mil) pessoas encarceradas, mantendo o per-
centual de 41% de presos provisórios (Fernandes, 2016). Nesse sentido,
Daniel Nicory Prado afirma que

71 Disponível no link, acessado em 18 de fevereiro de 2018: http://www.justica.gov.br/


news/mj-divulgara-novo-relatorio-do-infopen-nesta-terca-feira/relatorio-depen-versao-
-web.pdf

113
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

Apesar da grande repercussão midiática no momento da promulga-


ção da Lei nº 12.403/2011, inclusive com um discurso defensivista
de risco iminente à segurança pública com a soltura indiscriminada
de presos em flagrante, o ritmo de crescimento da população car-
cerária não diminui desde então, e o percentual de presos provisó-
rios continuou bastante elevado (PRADO, 2014, p. 2), levando à
conclusão de que as medidas cautelares previstas na nova redação
do art. 319 do CPP acabaram se tornando alternativas à liberdade
provisória, e não à prisão preventiva, como seria seu propósito (...)
(Prado, 2017, p. 39).

Não se pode afirmar com exatidão se foi à ineficácia da Lei 12.403 de


2011, que não consegue produzir efeitos sobre o aumento, em números
absolutos, de presos provisórios (e da população carcerária de modo ge-
ral), cuja taxa se mantém, em percentual, desde 2011, na faixa de 41% do
total ou se por força do Artigo 9, item 3, do Pacto Internacional de Direi-
tos Civis e Políticos (PIDCP), que opera a Declaração Universal de Direi-
tos Humanos das Nações Unidas, internalizada no Brasil pelo Decreto nº
592/1992, do Artigo 7, item 5, da Convenção Americana de Direitos Hu-
manos (CADH) – Pacto de São José da Costa Rica, promulgada no Brasil
pelo Decreto nº 678/1992, que inclusive após a emenda de nº 45 de 2004
passam a ter o força de norma constitucional derivada, o Conselho Nacio-
nal de Justiça editou a Resolução nº 213 de 2015, determinando, em todo
território nacional, a realização da audiência de custódia (Prado, 2017).

É importante destacar que Associação dos Delegados de Polícia do Brasil


(ADEPOL-Brasil) ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI)
nº 5240 em face do provimento 03/2015 do Tribunal de Justiça de São
Paulo72, que determinava a realização da audiência de custódia, julgada
improcedente pelo STF e considerou procedente a Medida Cautelar na
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 347,
ajuizada pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), reconhecendo o
“estado de coisas inconstitucional” do sistema penitenciário brasileiro.
Além disso, a Associação Nacional dos Magistrados Estaduais (ANAMA-
GES) propôs uma ADI, tombada sob o nº 5448, alegando que há incons-
titucionalidade formal na resolução 213 do CNJ, já que trata de matéria
processual penal cuja competência para legislar sobre é de competência
privativa do Congresso Nacional, conforme dispõe o art. 22, I, da Consti-
tuição (Prado, 2017).

72 Indica-se, para uma análise mais profunda sobre os provimentos nº 24/2014 do TJ/MA,
03/2015 de TJ/SP, 13/2015 do TJ/ES e 796/2015 do TJ/MG a obra de Paiva, 2015, p. 68-
83.

114
CAPÍTULO 3. A PERSISTÊNCIA DA PRISÃO PREVENTIVA

Essa resistência a audiência de custódia, que insere tardiamente no siste-


ma processual penal do Brasil a oralidade, ao menos para decretação de
medida cautelar pessoal, causa impacto, segundo Daniel Nicory Prado,
na decretação de prisão cautelar em algumas capitais. Em Porto Alegre,
pesquisa realizada em dado período aponta que mais de 60% dos casos
levados para avaliação em audiência teve prisão preventiva decretada;
em Tocantins, um mês após a implementação da audiência de custódia, o
percentual de concessão de liberdade provisória saiu de 23,7% e chegou
a 62,8%; em Alagoas, por sua vez, o percentual de prisão é de 21,21%,
bem diferente do Rio Grande do Norte, que possui uma taxa de 84,1%, o
que leva a concluir que “(...) as audiências de custódia não são uma con-
dição suficiente para o objetivo de descarcerização” (Prado, 2017, p. 29).

A pesquisa realizada pelo Instituto Baiano de Direito Processual Penal


(IBADPP), através de Convênio de Cooperação Técnico-Científico celebra-
do em dezembro de 2015 com Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (TJ/
BA), após a coleta de 3129 (três cento e vinte e nove) casos, 600 decisões
proferidas nas audiências de custódia foram selecionadas para análise,
pode-se concluir que “ao final do primeiro ano de convênio apontou que
o judiciário baiano se encontra adstrito ao binômio prisão-liberdade con-
dicionada ao cumprimento de medidas cautelares, tendo sido ínfimos os
casos de relaxamento da prisão e de liberdade plena, sem adoção de nen-
huma das cautelares elencadas no art. 319 do CPP”73.

A pesquisa do IBADPP identificou, ainda, que 49% dos casos decretaram


medidas cautelares diversas da prisão, 48% prisão preventiva e apenas 1%
foi concedida liberdade plena e 12% teve o relaxamento da prisão. Ainda
de acordo com o relatório:

(...) há que se destacar uma resistência dos magistrados em decre-


tar a liberdade plena dos conduzidos, tendo em vista que, do total
das 590 decisões analisadas, o maior resultado obtido foi o de li-
berdade com fixação de cautelares, totalizando o número de 286
decisões. Tal fato indica que houve um desvio de finalidade quanto
ao escopo da Lei n. 12.403/2011, fazendo com que as medidas
cautelares se tornassem, em verdade, alternativas à liberdade plena,
e não à prisão provisória, como esperado74.
73 Relatório da Pesquisa resultante do Convênio celebrado entre o Instituto Baiano de Di-
reito Processual Penal (IBADPP) e o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, com o objeti-
vo de realizar uma pesquisa qualitativa das audiências de custódia realizadas na Central
de Flagrantes no Município de Salvador/BA, p. 2.
74 Relatório de Pesquisa resultante do Convênio celebrado entre o Instituto Baiano de Di-
reito Processual Penal (IBADPP) e o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, com o objeti-
vo de realizar uma pesquisa qualitativa das audiências de custódia realizadas na Central
de Flagrantes no Município de Salvador/BA, p. 18.

115
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

O grande encarceramento produzido em massa a partir dos anos 90 do


sistema penitenciário tem como co-autor os atores do sistema penal, ma-
gistrado, membros do Ministério Público, da Defensoria, advogados, entre
outros75. A era do punitivismo não seria possível se não houvesse essa
conveniência da justiça criminal, que é “o reflexo natural do pensamento
inquisitório institucionalizado desde a colonização que se consolidou”
(Carvalho, 2010, p. 74) ao longo desses anos na formação cultural dos
seus atores. Em outras palavras, é o que Binder convencionou chamar de
“fetichismo normativo” como se a mudança da lei fosse capaz de pro-
duzir, por si só, transformações no mundo:

Se le ha puesto el nombre de “fetichismo normativista” a la prácti-


ca según la cual las autoridades públicas sancionan leyes, muchas
veces con propuestas ambiciosas de cambio y, luego, se despreo-
cupan de su puesta en marcha. Tras esta práctica no se encuentra
una forma de “pensamiento mágico” –lo que sería una forma de
volver superficial el fenómeno con analogías fáciles, sino uno de
los mecanismos más profundos de pervivencia de la sociedad de
privilegios, es decir, usar la legalidad como una máscara de legiti-
midad y no como instrumento de realización de políticas efectivas
(Binder, 2016, p. 1-2).

Além de tudo, o último levantamento oficial, INFOPEN de 2016, no qual


o Brasil ultrapassa a Rússia e alcança a 3ª posição do país que mais en-
carcera pessoas no mundo, chegando, como já dito, ao total de 726.712
(setecentos e vinte seis, setecentos e doze mil) de pessoas presas, 64%
são homens e mulheres negras. Na Bahia, Amapá e Acre esse percentual
chega a: 89%, 91 e 95%, respectivamente. Isto porque, nos Estados do
Sul do Brasil há um desequilíbrio em sentido contrário entre o número de
pessoas brancas e negras que estão presas, no Paraná 66% de brancos e
33% de negros, no Rio Grande do Sul 68% de brancos e 30% de negros
e em Santa Catarina 56% de brancos e 42% de negros, estatística que
é acompanhada da “sobrerrepresentação do negro no sistema prisional”
(Fernandes, 2016), ou seja, apesar de contar com apenas 21% do total de
habitantes nos Estados do Sul do Brasil, 33% da população carcerária é de
homens e mulheres pretas.

Outro dado importante é que enquanto Estados Unidos (8%), China (9%)
e Rússia (24%) apresentam entre 2008 e 2014 uma diminuição nos per-
centuais de pessoas encarceradas, o Brasil, nesse mesmo período, teve um
crescimento de 33% da população presa (Fernandes, 2016).
75 Embora exista quem mantenha uma postura de garantia dos direitos fundamentais, mes-
mo diante de um sistema processual penal brasileiro. Nesse sentido, deve-se consultar a
obra de Trindade (2017).

116
CAPÍTULO 3. A PERSISTÊNCIA DA PRISÃO PREVENTIVA

Para evitar a conformação do “fetichismo normativo” que a reforma do


Código de Processo Penal do Chile venho acompanhada de uma mudança
cultural, de adesão ao novo sistema adversarial que foi implantado na im-
plantado no país, proporcionando aos magistrados que não iam se adap-
tar ao novo sistema aposentadoria antecipada. Luis Geraldo S. Lanfredi
(2017, p. 248) defende que “La masiva y cotidiana violación de un sinnú-
mero de derechos humanos aún se hace presente bajo el legado autorita-
rio de um Estado que no se desvinculó de una(s) política(s) de seguridad
que alimenta(n) al enemigo interno”.

Para Alexandre Morais da Rosa (2016, p. 305), “(...) diante do ambiente


violento, o acusado passa a ocupar o lugar de quem é o representante do
mal, pagando uma conta que não é, necessariamente, sua. Assim, a ob-
tenção sobre o modo de pensar dos jogadores/julgadores é ganho tático”.
E é por essas e outras razões que Elmir Duclerc (2016) tem apresentado
um esboço de uma teoria agnóstica do processo penal, pela ausência de
crença de que é possível alguma emancipação do sujeito pelo sistema de
funcionamento da justiça criminal, que funciona como mecanismo para
prender seres humanos em jaulas.

4. A necessidade da implementação do sistema adversarial como afir-


mação do sistema acusatório e de um processo penal verdadeiramen-
te democrático.

Diante das considerações reflexivas que já se propôs até o momento do


presente trabalho, cumpre ressaltar que o Código de Processo Penal brasi-
leiro é do início da década de quarenta, sendo considerado atualmente o
mais antigo da América Latina, além de ser manifestamente contaminado
pelo fascismo e, nessa medida, por ideais autoritários.

No decorrer de todos esses longos anos, o que causa mais espécie é que
o citado código sofreu pouquíssimas alterações, o que o afasta por com-
pleto da nova ordem constitucional implantada com a Constituição da
República de 1988.

É dizer, o atual Código de Processo Penal brasileiro, embora tenha se sub-


metido a algumas pontuais reformas, ainda revela traços característicos de
um sistema inquisitivo, fruto da conjuntura política que influenciou a sua
formação, frise-se, e, portanto, incompatível com a nova ordem constitu-
cional de 1988 que pretende a implementação de um sistema verdadeira-
mente acusatório e democrático.

117
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

Como se sabe, o sistema inquisitivo possui alguns traços característicos


bastante peculiar, como por exemplo o protagonismo judicial, assim com-
preendido por conferir ao juiz a competência da gestão da prova, bem
como por se concentrar na sua figura a tríplice função de investigar, acu-
sar e julgar. De igual modo, não se pode deixar de notar que o processo
escrito, secreto e sem contraditório, ao lado da adoção da prisão cautelar
como regra, representam características manifestamente inquisitivas (Nu-
nes, 2017).

Ainda nesse contexto, vale salientar que James Goldschmidt (1935) já sus-
tentava que a estrutura do processo penal de um país indica a força do seu
autoritarismo. No caso do Brasil, então, a tarefa reside em acomodar as
leis às “novas circunstâncias não previstas pelo legislador”, especialmente
aos “princípios elevados a nível constitucional” (Larenz, 1997, p.479).

Não se pode deixar de notar, ademais, como sustenta Binder (2003) que
existe todo um aparato burocrático do Estado neoliberal, notadamente a
serviço de uma determinada hegemonia política e econômica que, em
alguma medida, incrementa os traços inquisitivos do processo penal bra-
sileiro. Nas palavras de Leonardo Gornicki Nunes:

A ordem neoliberal aqui vigente amplia o controle social, conse-


guindo ampliar sua legitimidade formal por meio de arbitrariedades
que são veladas por um legalismo rasteiro, sustentado pelo medo
ubíquo da violência pública ou pelo ódio contra os atos de corrup-
ção de um determinado partido. Não por acaso os processos per-
manecem escritos e secretos, a cultura forense é formalista, o ensi-
no jurídico é exegético e uma grande burocracia forja as ações dos
atores jurídicos no âmbito dos casos penais (Nunes, 2017, p. 80).

Ao analisar, a partir de uma consciência crítica, o (ainda) lamentável ce-


nário do processo penal brasileiro que, como dito, segue preso nas con-
cepções autoritárias e inquisitivas, torna-se crucial refletir sobre a neces-
sidade de implementação de uma reforma processual penal que encontre
no sistema adversarial a sua razão de existir.

Dito mais claramente, sem a adoção de um sistema processual penal ad-


versarial não se observará a efetivação dos postulados constitucionais e,
portanto, não haverá possibilidade de democratizar as relações de poder
no âmbito processual.

Nessa perspectiva, vale dizer, de realização de um sistema adversarial,


cumpre pontuar que a oralidade se revela como instrumento indispen-
sável para a elaboração dos atos decisórios e, consequentemente, de afas-

118
CAPÍTULO 3. A PERSISTÊNCIA DA PRISÃO PREVENTIVA

tamento com a tradição inquisitória. Nas palavras de Binder, a oralidade


é instrumento para garantir:

(…) O princípio da imediação, a publicidade do julgamento e a per-


sonalização da função judicial. Ela é condição para a existência de
um julgamento republicano: para se utilizar a oralidade, as pessoas
devem estar presentes (imediação) e, além disso, comunicarem-se
de um modo que é facilmente controlado por outras pessoas. Ade-
mais, em face do princípio da concentração dos atos probatórios,
decorrente da oralidade, é promovido um julgamento mais célere, é
dizer, em lapso temporal menor, o que atende aos anseios dos críti-
cos da duração (ir)razoável do processo e, igualmente, dos próprios
neoliberais (eficientistas) (Binder, 2003, p. 64)

Ora, se o regime democrático impõe a indispensável materialização do


sistema de garantias processuais penais constitucionalmente assegurado,
tem-se que a oralidade constitui a espinha dorsal da garantia de uma mu-
dança paradigmática nesse sentido.

Por outras palavras, ausente a oralidade a comunicação processual fica


prejudicada ante o distanciamento das partes entre si e destas em relação
ao juiz durante a produção de provas. Não se pode olvidar, ainda, da pos-
sibilidade de delegação de funções por parte do juiz e o julgador de fato
acabar sendo um assessor, circunstância essa que, sem dúvidas, gerará
prejuízo às garantias constitucionais (Binder, 2003).

Com efeito, a implementação do método da oralidade garante o abando-


no de práticas peticionárias (escritas) a fim de reconhecer a importância
democrática do litígio em questão. Nessa esteira de intelecção, a orali-
dade se revela como autêntico instrumento para a legítima contenção do
poder punitivo estatal e, portanto, fortalecedor do sistema de garantias
(Binder, 2012).

Assim, não é necessário nenhum tour de force para constatar que o mo-
delo adversarial possui na oralidade o método fundamental de trabalho, o
que serve para evitar a preservação de um (dissimulado) processo acusa-
tório, no qual as decisões são proferidas com base em elementos produzi-
dos fora do contraditório e completamente distanciados das partes. Dessa
forma, as etapas processuais (formalização da imputação, intermediária
e o juízo oral) deixam de constituir trâmites burocráticos, enraizados no
formalismo exacerbado que orienta o sistema inquisitorial (González Pos-
tigo, 2014).

119
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

O papel do magistrado, de acordo com essa nova dinâmica, assume uma


nova conotação. É dizer, deixa de exercer qualquer atividade investigati-
va, na medida em que o seu exercício está restrito à proteção das garantias
constitucionais dos acusados.

O compromisso primordial do juiz deve ser com a verdade que é cons-


truída dialogicamente durante as audiências que constitui o processo oral,
sem atuar para beneficiar ou prejudicar alguém. Ou seja, o juiz não é
protagonista, mas mero agente que deve garantir os direitos assegurados
constitucionalmente e, frise-se, de maneira imparcial.

Ainda nesse contexto de ideias, não se pode perder de vista, como bem
registra Binder (2012), que apenas o esforço quanto às alterações legislati-
vas não é suficiente, sob pena de se instalar um “fetichismo normativista”.
É fundamental, portanto, uma mudança de mentalidade, de cultura. Dito
por outras palavras, não se pode acreditar que apenas mudanças legisla-
tivas possam imprimir um novo atuar processual, centrado no método da
oralidade, caracterizado pelo sistema adversarial, sem que haja indispen-
sável mudança de mentalidade inquisitiva.

Nesse sentido, Camilin Marcie de Poli (2016) sustenta que para a demo-
cratização do processo penal é indispensável que haja uma mudança de
mentalidade. Afinal, existe muita resistência das instituições que integram
o sistema de justiça criminal, com destaque ao Poder Judiciário, cujos
membros não querem diminuir seus poderes investigatórios.

É bem verdade que está em tramitação no Congresso Nacional o Projeto


de Lei nº. 8045/2010 que ainda insiste em manter características inquisi-
tivas na sua redação, de modo que, diversos doutrinadores que têm sido
convidados para participar das audiências públicas na Câmara dos Depu-
tados afirmam que se o texto for aprovado como está, não haverá efetiva
mudança paradigmática à luz de um, tão sonhado, processo penal essen-
cialmente democrático.

A reforma do processo penal brasileiro segue sendo, portanto, o mais au-


têntico objetivo daqueles que desejam democratizar as relações de poder
que constituem o jogo processual penal.

Por outro lado, conforme registrado, não se pode perder de vista que o
neoliberalismo produz influxos nocivos na construção de tais relações de
poder, motivo pela qual não é suficiente a simples alteração de leis pro-
cessuais penais. Vale dizer, só se alcançará o processo penal que os bra-
sileiros desejam, ou seja, o processo penal verdadeiramente acusatório,

120
CAPÍTULO 3. A PERSISTÊNCIA DA PRISÃO PREVENTIVA

se houver uma radical mudança de mentalidade, afastando-se da cultura


inquisitorial e, nessa medida da ratio neoliberal.

Diante de tudo quanto exposto, à guisa de conclusão é possível inferir


que:

5. Conclusão

1. A política do encarceramento da população negra se apoia, especial-


mente, em um mecanismo dogmático processual penal: da [indiscri-
minada] aplicação de medida cautelar pessoal, sem que se tenha, na
maioria dos casos, decisão penal com trânsito em julgado (não que
isso torne justo, por si só, o aprisionamento do sujeito);

2. Somente em 04 de maio de 2011, após dez anos de tramitação, foi


aprovado o Projeto de Lei n. 4.208 de 2001 que implicou em mais uma
reforma processual penal com a promulgação da Lei n. 12.403/2011;

3. O referido Projeto de Lei só foi aprovado após a Corte Interamericana


de Direitos Humanos, por seu informe 35/2007, diante do caso López
Álvarez x Honduras, destacar a excepcionalidade da prisão provisória,
deixando claro que a prisão preventiva é uma medida cautelar, além
de em 2011 o Brasil ter atingido a marca de mais de 500 mil presos
(Lopes Jr., 2013), sendo que entre os anos de 2009 e 2014 o número de
presos provisórios saiu de 208.000 (duzentos e oito mil) para mais de
300.000 (trezentos mil);

4. A Lei 12.403 de 2011 surge, então, como uma resposta necessária à


superlotação carcerária, na expectativa de minorar os problemas do
aprisionamento provisório no Brasil;

5. A reforma, porém, não deixou de corrigir problemas crônicos, resul-


tado de uma mentalidade e cultura inquisitória do processo penal no
Brasil (Marques, 1965), e (a) manteve a garantia da ordem pública
como fundamento da prisão preventiva (b) não extinguiu totalmente a
autorização de o juiz decretar a prisão preventiva de ofício (Colomer,
1989), (c) não estabeleceu prazos máximos de duração para todas as
medidas cautelares76 e (d) não instituiu revisão periódica obrigatória da
necessidade de manutenção da medida decretada;

76 O art. 558 do Projeto de Lei 8.045/2010, que visa instituir o novo Código de Processo
Penal no Brasil, prevê prazos máximos para duração da prisão preventiva, disponível no
link, acessado em 18 de fevereiro de 2018: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/
prop_mostrarintegra?codteor=1638152&filename=PL+8045/2010

121
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

6. O atual Código de Processo Penal brasileiro, embora tenha se subme-


tido a algumas pontuais reformas, ainda revela traços característicos
de um sistema inquisitivo, fruto da conjuntura política que influenciou
a sua formação, frise-se, e, portanto, incompatível com a nova ordem
constitucional de 1988 que pretende a implementação de um sistema
verdadeiramente acusatório e democrático.

7. Sem a adoção de um sistema processual penal adversarial não se ob-


servará a efetivação dos postulados constitucionais e, portanto, não
haverá possibilidade de democratizar as relações de poder no âmbito
processual;

8. O neoliberalismo produz influxos nocivos na construção de tais re-


lações de poder, motivo pela qual não é suficiente a simples alteração
de leis processuais penais. Vale dizer, só se alcançará o processo penal
que os brasileiros desejam, ou seja, o processo penal verdadeiramente
acusatório, se houver uma radical mudança de mentalidade, afastan-
do-se da cultura inquisitorial e, nessa medida da ratio neoliberal.

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125
A ORDEM PÚBLICA COMO
FUNDAMENTO DA PRISÃO
PREVENTIVA

Rosimeire Ventura Leite77

1. Introdução

Diante de todas as distorções do sistema carcerário brasileiro, com as


violações de direitos fundamentais decorrentes, a necessidade de aper-
feiçoar a política de encarceramento é um dos aspectos mais desafiadores
do processo de reforma legislativa. Se as mazelas da pena privativa de
liberdade já são por demais conhecidas, motivando constante busca por
alternativas, a exemplo das penas restritivas de direito, a prisão cautelar,
com mais razão, deve ser reservada a situações excepcionais e imprescin-
díveis à preservação dos interesses do processo.

À parte os problemas específicos da prisão-pena, no que diz respeito à


prisão cautelar, observa-se que a disciplina legal dessas prisões que oco-
rrem no curso da investigação ou do processo mudou significativamente
ao longo dos últimos anos no ordenamento jurídico brasileiro. Na versão
original do Código de Processo Penal de 1941, se o indivíduo fosse preso
em flagrante delito, a regra era a manutenção do encarceramento ao longo
de todo o processo, havendo também previsão de prisão preventiva obri-
gatória para determinados crimes (Gomes Filho, 2011). Esse era, ademais,
o panorama no contexto da América Latina (CEJA, 2013):

Estudos realizados na região durante os anos 70 e 80 evidenciaram


que a prisão preventiva era a regra geral da situação das pessoas
privadas de liberdade. Por outra parte, o sistema processual inqui-
sitivo gerava uma situação na qual a prisão preventiva se tornou a
principal resposta do sistema perante o delito, relegando a pena a
um segundo plano.

Sucessivas reformas alteraram tal cenário, excluindo prisões cautelares


automáticas e exigindo decisões concretamente motivadas (Gomes Filho,

77 Doutora em Direito Processual Penal pela USP, Pós-Doutora pela Universidade de Bolo-
nha/Itália, Professora Universitária e Juíza de Direito.

127
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

2011). Esse norteamento legislativo culminou com a Lei 12.403/2011, que


introduziu as medidas cautelares diversas da prisão, reforçando a ideia de
prisão processual como ultima ratio.

Antes da introdução das referidas medidas, o juiz, ao longo da investi-


gação ou do processo, dispunha apenas de duas possibilidades: prender
o réu/indiciado preventivamente ou soltá-lo sem maiores restrições. Essa
falta de alternativas incentivava a opção pelo encarceramento cautelar, o
que entrava em confronto com a garantia constitucional à liberdade e com
o princípio da presunção de inocência.

Desse modo, vê-se que, ao menos no plano normativo, tem havido algum
avanço na tentativa de transição do sistema inquisitivo, no qual a prisão é
regra e se confunde com antecipação de pena, para a lógica do encarce-
ramento no curso do processo como providência cautelar. No entanto, é
forçoso reconhecer que ainda há muito o que melhorar no sistema brasi-
leiro em termos de encarceramento provisório.

De fato, a prisão preventiva, como principal modalidade de custódia


cautelar, ainda carece de importantes ajustes, a fim de que se coíba a
banalização da privação da liberdade antes do acertamento definitivo
da responsabilidade penal ou a sua desproporcionalidade decorrente da
inobservância da duração razoável. Nesse contexto, depreende-se que
um dos aspectos mais polêmicos da prisão preventiva no ordenamento
brasileiro é o fundamento da ordem pública, o qual, pela sua vagueza,
favorece prisões cautelares com motivação de baixa qualidade. Este será
o objeto do presente estudo.

2. Prisão preventiva: problemas inerentes ao fundamento da ordem pú-


blica

No ordenamento penal brasileiro, a prisão preventiva é cabível quando,


havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria,
a privação da liberdade for essencial para garantir a ordem pública ou
a ordem econômica, assegurar a aplicação da lei penal ou preservar a
instrução do processo. Após a reforma introduzida pela Lei 12.403/2011,
passou a ser possível também quando houver descumprimento de outras
medidas cautelares e quando existir dúvida sobre a identidade civil do
indiciado ou acusado.

O tema da prisão cautelar é sempre sensível e sujeito a controvérsias,


sendo tópico de reflexão obrigatória nos processos de reforma legislativa.
Encontrar um sistema legal que equilibre a presunção de inocência com

128
CAPÍTULO 3. A PERSISTÊNCIA DA PRISÃO PREVENTIVA

a necessidade de preservar determinados interesses do processo é tare-


fa bastante desafiadora. Em um país com altos índices de criminalidade
violenta como o Brasil, a prisão do suspeito logo após a ocorrência da in-
fração penal e sua manutenção no cárcere trazem para a sociedade a sen-
sação de eficiência do aparato legal. A percepção da prisão cautelar como
antecipação de pena ainda é algo presente. Há excesso de expectativa
em relação à prisão preventiva, como se fosse o principal instrumento de
política de segurança pública eficaz, o que naturalmente é um equívoco.

A razão para isso, em parte, está na morosidade do processo penal, no


descrédito quanto à fase executiva da pena e na dificuldade do Estado
de combater, por outros meios, a violência grave, fatores que, somados,
levam à sensação de um ordenamento penal débil. O risco inerente a tal
contexto é sempre aquele de os Poderes Legislativo e Judiciário cederem
a clamores públicos por maior severidade em matéria de prisão cautelar,
notadamente diante de episódios com alcance midiático.

O fundamento da ordem pública para o decreto de prisão preventiva gera


dois problemas principais e interligados: o primeiro é a legitimidade de a
prisão cautelar ser utilizada como mecanismo de proteção de interesses
extraprocessuais e o segundo é a dificuldade de definir o conceito de
“ordem pública”.

Quanto à primeira questão, pondera-se que, enquanto a aplicação da lei


penal e a garantia da instrução processual são justificativas ligadas ao
processo, a noção de ordem pública remete à finalidade de resguardar a
sociedade, sob o argumento de que a liberdade do investigado/acusado
traria risco para o convívio social. Em síntese, a prisão preventiva deixaria
de ser uma cautela do processo, transformando-se em cautela da socieda-
de. Nesse contexto, Geraldo Prado (2011, p. 112) destaca que a incum-
bência dada ao juiz de “zelar pela segurança pública” nada mais é do que
manifestação do “poder geral de cautela” do magistrado na esfera penal,
típico do sistema inquisitivo.

Cumpre observar que fundamentos para a prisão preventiva que vão além
dos interesses endoprocessuais também podem ser encontrados em legis-
lações de outros países da América Latina, a exemplo da Colômbia e do
Chile, que mencionam o “perigo para a segurança da sociedade” como
justificativa para a custódia cautelar (CEJA, 2013).78

Se a custódia cautelar deve limitar-se a riscos internos ao processo ou


estender-se também para a proteção da sociedade e da pessoa ofendida
78 Na Colômbia, a previsão está no art. 310, do Código de Processo Penal, e no Chile, no
art. 140.

129
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

é um problema conexo à própria finalidade do processo penal. De fato,


esse instrumento de exercício do jus puniendi tem a finalidade clássica e
inafastável de garantia da pessoa acusada, zelando pelos valores constitu-
cionais. Contudo, no âmbito de uma sociedade globalizada, pós-moderna
ou líquida – para utilizar a expressão de Zygmunt Bauman –, o processo
penal tem sido chamado, também, a incorporar outros interesses, como
a necessidade de contribuir para o funcionamento satisfatório do sistema
criminal e de conferir maior atenção à vítima. Desse modo, expandir a
finalidade do processo penal e das medidas cautelares pessoais traduz o
permanente embate entre a liberdade individual e a força do Estado, o que
sempre requer vigilância, a fim de que os marcos do Estado Democrático
de Direito sejam respeitados.

O segundo ponto controverso da ordem pública como fundamento da


prisão preventiva diz respeito à vagueza do conceito. Esse termo amplo
abarca critérios como a vida pregressa e a periculosidade do réu, a neces-
sidade de garantir a credibilidade da justiça (prevenção geral) e de evitar
que o agente pratique novos crimes (prevenção especial), a segurança da
sociedade, a gravidade e o modo de execução do delito, dentre outros.

Sobre isso, Antonio Magalhães Gomes Filho (2011, p. 22) reforça que
“essa fórmula excepcionalmente ampla e aberta, ao conferir amplo poder
discricionário aos juízes, acaba por possibilitar a ruptura dos padrões de
unidade e hierarquia inerentes aos princípios constitucionais, da legali-
dade e da certeza jurídica”. No mesmo sentido Geraldo Prado (2011, p.
140), para quem “a simples imagem de uma prisão que pode ser decre-
tada sem qualquer fronteira semântica a estabelecer o significado objeto
de denotação e conotação mostra o quão abusiva pode ser a medida e o
risco da opção”.

O problema empírico daí decorrente é o estímulo a que se utilize com


mais frequência a noção de ordem pública para justificar o encarcera-
mento preventivo, tendo em vista que o referido critério admite motivação
mais ampla e de difícil controle prático. De fato, o fundamento da prisão
para assegurar a aplicação da lei penal requer informações concretas da
possibilidade de fuga do agente. Já o critério da prisão para preservar a
instrução processual exige indicações de que a liberdade do réu trará ris-
co para o bom andamento da colheita da prova. Embora também possa
haver problemas de motivação quanto a essas duas justificativas para a
custódia cautelar, o fato é que a ideia de ordem pública é mais propensa
a acobertar motivações genéricas.

Exemplo disso é a gravidade do crime, que se insere como justificativa re-


corrente no conceito de ordem pública, por representar uma ofensividade

130
CAPÍTULO 3. A PERSISTÊNCIA DA PRISÃO PREVENTIVA

maior ao contexto social. Contudo, se em outros tempos a gravidade me-


ramente abstrata era utilizada como argumento para a custódia cautelar,
atualmente só é aceitável quando se trata de gravidade concreta, relacio-
nada às circunstâncias da prática da infração, o que deve ser demonstrado
na motivação do ato decisório.

Outro risco considerável é a influência da repercussão social do delito no


ânimo do julgador, pressionando-o, ainda que de forma indireta, a aten-
der ao clamor público por resposta exemplar e severa. Essa possibilidade
se acentua quando o crime alcança particular interesse midiático, fomen-
tando o anseio de que haja providência imediata do Poder Judiciário, sob
pena de descredibilidade social. Conforme destaca Maurício Zanoide de
Moraes (2010, p.515), os meios de comunicação “criam uma expectativa
e alimentam uma ansiedade incompatíveis com a necessidade de calma
e limitação fático-jurídica da causa que o magistrado deve ter e respeitar
ao decidir”.

Para além disso, a ideia de ordem pública possibilita a inclusão de análises


subjetivas sobre a vida pregressa do réu, sua personalidade ou possibilida-
de de voltar a delinquir, o que não se relaciona propriamente com o fato
que está sendo apreciado. Para Og Fernandes (2011, p. 91/92), a custódia
preventiva “não pode ser reconhecida como instrumento de prevenção
especial contra a prática de novos crimes pelo acusado”, argumentando
que “exceto a pena de morte [...] não há mecanismo estatal sancionatório
ou cautelar que impossibilite a reiteração de crimes”.

Como tentativa de delimitar o conceito de segurança social, que equivale


à ordem pública do Código de Processo Penal brasileiro, as legislações
do Chile e da Colômbia estabelecem alguns norteamentos. Nesse sentido,
no Chile se elegem parâmetros como a gravidade da pena prevista para
o delito, a quantidade de delitos imputados e a natureza dos mesmos, a
existência de processos pendentes, condenação anterior por delito com
pena igual ou superior, bem como o fato de o agente se encontrar su-
jeito a alguma medida cautelar pessoal ou gozando de benefício legal.
Na Colômbia, por sua vez, para além de critérios muito semelhantes aos
chilenos, acrescenta-se a continuidade da atividade delitiva ou a provável
vinculação com organizações criminosas como circunstâncias que auto-
rizam a conclusão de que a liberdade do réu representa perigo para a
sociedade.79

Depreende-se, portanto, que o fundamento da ordem pública permanece


como problema relevante em matéria de custódia cautelar no Brasil, sen-
do ponto fundamental de reflexão no processo de reforma.
79 Chile, art. 140, CPP; Colômbia, art.310, CPP.

131
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

3. Dever de motivar como instrumento de controle da decisão de prisão


preventiva

Em se tratando de privação cautelar da liberdade, é de particular relevo


que o legislador estabeleça critérios objetivos e legítimos para a restrição
do direito fundamental, evitando expressões vagas ou interesses que não
devam ser abrigados por esse tipo de tutela. Contudo, cumpre observar
que qualquer critério se presta a considerações abstratas e desvincula-
das do caso concreto, vulnerando a presunção de inocência e a regra da
prisão como ultima ratio. Em suma, uma decisão de custódia cautelar de
qualidade sempre dependerá da observação rigorosa do dever constitu-
cional de motivar.

O dever de motivar os atos decisórios representa uma das mais importan-


tes garantias constitucionais contra o arbítrio, servindo de instrumento de
legitimação e de verificação da racionalidade do pronunciamento estatal.
Inconcebível, deste modo, que o julgador possa proferir decisão sem que
se tenha acesso às justificativas que o orientaram no desenvolvimento de
seu raciocínio.

A exigência, portanto, é que os fundamentos da prisão preventiva sejam


sempre analisados e justificados com base em informações concretas que
constem no processo ou que sejam trazidas pelas partes, possibilitando
o controle da validade dos argumentos apresentados pelo julgador. Esse
rigor argumentativo se justifica ainda mais no caso de custódia baseada na
ordem pública, uma vez que a amplitude do termo “não pode ir ao ponto
de autorizar decisões fundadas em intuições ou critérios estritamente pes-
soais, que não possam ser justificados de forma racional” (Gomes Filho,
2001, p. 225).

4. Audiência de custódia como metodologia de controle da detenção

Durante longo período, no Brasil, a prisão em flagrante delito era obje-


to de análise judicial breve, adstrita ao controle da legalidade do ato, a
partir dos escritos encaminhados pela autoridade policial. Com a reforma
promovida pela já mencionada Lei 12.403/2011, avançou-se no sentido
de exigir manifestação judicial mais ampla e fundamentada, com verifi-
cação da legalidade da prisão, mas também da possibilidade de aplicação
de medidas cautelares alternativas ou, em último caso, da existência dos
fundamentos para a prisão preventiva. Contudo, foi com a audiência de
custódia que se abriu espaço para efetiva mudança de paradigma nesse
ponto.

132
CAPÍTULO 3. A PERSISTÊNCIA DA PRISÃO PREVENTIVA

A audiência de custódia foi inserida no sistema penal brasileiro pela Reso-


lução 213/2015, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a qual determi-
nou que toda pessoa presa deve ser apresentada à autoridade judiciária no
prazo de 24h. Desse modo, o sistema anterior de apreciação judicial da
prisão tão-somente com base nas peças escritas remetidas pela polícia foi
substituído por audiência em que o ato prisional é analisado juntamente
com a participação do acusador e da defesa. Para além de ser instrumento
de combate à tortura, a audiência de custódia representou a introdução da
oralidade no procedimento de controle inicial da detenção e, com isso, o
Brasil se aproximou das reformas já produzidas em outros países latino-
americanos, no sentido de implementar o sistema adversarial.

A passagem do modelo inquisitivo para aquele de natureza adversarial


significa, nas palavras de Binder, “uma mudança na estrutura do litígio”.
Enquanto no processo inquisitivo o juiz atua unilateralmente e as partes
figuram como auxiliares da justiça, no modelo adversarial prevalece a
interação dialógica. Ou seja, “a confiança não se deposita unicamente
na ação reflexiva do juiz, [...] mas na controvérsia, na discussão dentro
de um marco formalizado de regras de jogo que garantem transparência e
jogo limpo” (Binder, 2000, p. 50). Por consequência, o modelo adversarial
e a oralidade são inseparáveis, materializando-se no ato da audiência.

Se a oralidade deve nortear toda a persecução penal, também o ato de


decreto de prisão, como medida cautelar, há de inserir-se nessa lógica,
de modo que as partes sejam as protagonistas das informações trazidas ao
juiz e que a decisão se produza em audiência, a partir de debate em que
se garanta a paridade de armas. Para tanto é fundamental que as partes
assumam novos papeis, mais ativos, deixando-se ao magistrado a tarefa de
julgar e de assegurar a observância das regras.

Não é qualquer audiência, porém, que cumpre os objetivos da oralidade e


do sistema adversarial. Impõe-se que seja um ato em que, primeiro, este-
jam presentes todos os atores necessários, ou seja, juiz, Ministério Público
e defesa. Segundo, é imprescindível que as partes forneçam ao magistrado
informações de qualidade, que possibilitem a real compreensão do caso
a ser analisado. Por último, deve-se assegurar o debate, o exercício pleno
do contraditório, construindo a partir disso a decisão mais adequada à
situação concreta.

Transpondo-se essas ideias para o âmbito da prisão cautelar, vê-se que


uma audiência de custódia que atenda os fins da oralidade deve zelar
pela presença dos sujeitos que nela devem intervir, promovendo-se amplo
debate sobre materialidade delitiva, autoria, e, sobretudo, sobre a neces-

133
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

sidade da prisão ou possibilidade de substituição por medida cautelar


alternativa.

No Brasil, considerando o sistema anterior, não há dúvidas de que a au-


diência de custódia significou progresso em termos de procedimento para
apreciação da prisão cautelar. Essa nova dinâmica possibilitou partici-
pação do Ministério Público e da defesa, escuta da pessoa detida, análise
mais célere da necessidade de encarceramento, além de mais publicidade
e transparência ao ato. Contudo, há grandes dificuldades práticas, cuja
correção é essencial para que a inovação normativa atinja suas finalidades
e não caia no descrédito, como já ocorreu com outros institutos, a exem-
plo das cautelares diversas da prisão.

Os problemas partem já desde a presença de quem deveria participar do


ato. A referência nesse ponto é, principalmente, à Defensoria Pública. De
fato, sabe-se que essa instituição, não obstante a dignidade constitucional
e toda sua relevância para a sociedade, ainda é bastante negligenciada no
Brasil. A consequência é o número insuficiente, ou até mesmo a inexis-
tência, de defensores públicos em diversas unidades judiciárias pelo país
afora. Se essa não é a realidade dos grandes centros urbanos, cumpre
lembrar que existem muitos “brasis”, nos quais a carência de defensores
públicos ainda é problema dos mais relevantes.

Sendo assim, a participação da defesa pode ficar comprometida pela ne-


cessidade de o defensor atuar simultaneamente em outras audiências, res-
tando-lhe pouco tempo para se inteirar do caso concreto, construir uma
tese e solidificar os argumentos. Vale lembrar que estamos tratando aqui
de participação efetiva e não apenas de assinar o termo da audiência para
cumprir a formalidade de assistência por advogado.

Embora com menos frequência, o problema de participação também se


aplica ao Ministério Público. E, nesse sentido, é preocupante o entendi-
mento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de que a ausência do órgão
ministerial em audiência de instrução e julgamento é causa de nulidade
meramente relativa, sendo, portanto, sanável.80 Ora, se o raciocínio é vá-
lido para a principal audiência do processo, que é a de colheita da prova,
com mais razão é de se entender que o não comparecimento do Minis-
tério Público em audiência de custódia também seria algo aceitável no
sistema jurídico brasileiro.

80 STJ, AgRg no Recurso em HC 62.461-MG, julgado em 03/10/2017, Dje 09/10/2017. No


mesmo sentido: STJ, HC 316720-RS, julgado em 26/09/2017, DJe 06/10/2017; STJ, RHC
85.033-PA, julgado em 26/09/217, DJe 06/10/2017, dentre outras decisões.

134
CAPÍTULO 3. A PERSISTÊNCIA DA PRISÃO PREVENTIVA

O cenário acima explicitado fragiliza outro elemento fundamental da au-


diência no sistema adversarial: o contraditório. Se o amplo debate entre as
partes não ocorre, não se opera aquela “mudança na estrutura do litígio”
de que Binder falava. Ou seja, a realização da audiência apenas confere
falsos ares de oralidade, pois o ato, na prática, mantém a essência do sis-
tema inquisitivo, que é a tomada de decisão mais fundada nos escritos do
que nos argumentos apresentados pelas partes em contraditório.

Outra dificuldade prática da audiência de custódia no Brasil é a carência


de informações sobre o fato delituoso, o que pode comprometer a quali-
dade da decisão sobre a custódia cautelar. Pelo sistema atual, a decisão
sobre o encarceramento preventivo nos casos de prisão em flagrante, mes-
mo sendo proferida em audiência, continua tendo como base sobretudo
as informações contidas nas peças encaminhadas pela autoridade poli-
cial. A fonte de informação permanece sendo documentos escritos, e isso,
além de ser bastante limitador, também é típico da perspectiva inquisitiva.

Ainda que haja algum debate entre as partes, este se concentra nas infor-
mações colhidas na esfera policial. Essa questão diz respeito à relação do
Ministério Público com a Polícia no sistema brasileiro. Muito embora se
reconheçam os poderes investigatórios do órgão ministerial, na maioria
dos casos é a autoridade policial que obtém os dados iniciais sobre o
delito. Com base nisso, o Ministério Público apresenta seus argumentos,
mas sem ter fontes próprias de informação que auxiliem na construção de
uma estratégia para o caso concreto. Quanto à defesa, pode obter dados
novos junto ao custodiado, porém, quando se trata de defensor público,
nem sempre há oportunidade efetiva de conversa prévia com o preso e
tempo para formular uma tese.

O risco da falta de informações de qualidade é que, não havendo elemen-


tos concretos indicativos de possibilidade de fuga ou de obstrução da col-
heita da prova, o magistrado se acoste ao fundamento da ordem pública
para decreto da preventiva, por ser o que admite motivação mais genérica,
conforme acima já mencionado.

Constata-se que o grande desafio da audiência de custódia é consolidar a


oralidade, sem a qual não se pode falar em procedimento com protagonis-
mo das partes. A resistência à passagem do rito escrito para a participação
oral é forte em todo o processo penal brasileiro. Exemplo disso é o Juiza-
do Especial Criminal, que tem a oralidade como um de seus princípios,
mas que não se desvinculou completamente das formalidades escritas. O
mesmo ocorre com a audiência una de instrução e julgamento implantada
com a reforma de 2008 do CPP, a qual, em regra, limita-se à colheita da

135
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

prova testemunhal, remetendo, porém, as alegações finais e a sentença


para atos escritos.

Na prática, observa-se também que a oralidade é tida como algo que


demanda mais tempo, sendo, portanto, inconveniente. Ainda remanesce
a percepção de que é mais prático juntar ao processo um parecer escrito
do Ministério Público ou uma manifestação da defesa, cabendo ao juiz
apreciar isso. Mais uma vez, confere-se ao magistrado a posição de ator
principal do processo. E, com isso, sabota-se a oralidade e toda a sua
proposta da construção de uma decisão mais humanizada e participativa.

A audiência de custódia pode contribuir para que as decisões de prisão


preventiva tenham mais qualidade, considerando as possibilidades de de-
bate e contra-argumento. No entanto, é necessário estar atento para que
determinados vícios presentes no ordenamento jurídico não comprome-
tam as finalidades dessa inovação.

5. Fundamento da ordem pública no Projeto do Novo CPP

Além das reformas pontuais já ocorridas, tramita no Legislativo o Projeto


do Novo Código de Processo Penal81, o que representa especial oportu-
nidade de repensar o sistema e modernizá-lo, enfrentando alguns temas
mais sensíveis, a exemplo da prisão cautelar. No que diz respeito à prisão
preventiva, uma das previsões mais importantes é a fixação de prazo para
duração dessa modalidade de encarceramento, atendendo, portanto, a
críticas doutrinárias reiteradas quanto à ausência de limites temporais
para a referida medida.

Entretanto, delimitando o objeto de estudo ao fundamento da ordem pú-


blica, vê-se que a proposta de reforma não apresenta modificações signifi-
cativas nesse ponto. Permanece a opção do legislador por manter a ordem
pública como interesse que deve ser tutelado em sede de encarceramento
cautelar. No mais, nenhuma providência de maior relevo foi tomada para
reduzir a amplitude da expressão acima referida.

Ademais da ordem pública e da ordem econômica, da conveniência da


instrução criminal e da necessidade de assegurar a aplicação da lei penal,
o Projeto menciona que a prisão preventiva pode ser decretada “em face
da extrema gravidade do fato” e “diante da prática reiterada de crimes
pelo mesmo autor”. Interessante observar que essas duas circunstâncias,
atualmente, são consideradas pela jurisprudência como integrantes do

81 Projeto de Lei do Senado n. 156/2009, tramitando na Câmara dos Deputados como Pro-
jeto de Lei n. 8.045/2010.

136
CAPÍTULO 3. A PERSISTÊNCIA DA PRISÃO PREVENTIVA

conceito de ordem pública82, no entanto, com a reforma, passarão a ser


fundamentos autônomos da prisão preventiva.

Resta, então, indagar o que vai remanescer como conteúdo da expressão


ordem pública. Provavelmente, a ideia de segurança social, o interesse de
garantir a credibilidade da justiça (prevenção geral) e de coibir a prática
de novos delitos pelo réu (prevenção especial). Em síntese, vai tornar-se
ainda mais difícil estabelecer os contornos da noção de ordem pública, o
que pode ensejar motivações mais genéricas do que as já utilizadas hoje.

Por fim, o Projeto acrescenta que “o clamor público não justifica, por si
só, a decretação de prisão preventiva”. A inclusão desse ponto reforça
o entendimento já adotado jurisprudencialmente e indica que o alarme
social gerado pelo delito não tem legitimidade para ser critério único de
aplicação da custódia cautelar.

6. Proposta de mudanças na esfera legislativa

O aperfeiçoamento de um sistema jurídico exige iniciativas diversas e in-


terconectadas. A primeira delas é a alteração legislativa, a fim de que haja
o ajustamento dos dispositivos legais à realidade social e à necessidade
de resguardar os direitos e garantias fundamentais em níveis cada vez
mais avançados. No entanto, criação de novas leis ou modificação das já
existentes não acarreta necessariamente melhorias concretas no âmbito
em que se pretende intervir.

Nesse sentido, o segundo aspecto importante é a mudança cultural, a dis-


ponibilidade dos agentes que atuam em determinando segmento jurídico
de incorporar os novos paradigmas, conferindo-lhes efetividade. O tercei-
ro ponto é o interesse do Poder Público em destinar recursos suficientes
para implementar a reforma. Sem esses três pilares, gera-se um círculo
vicioso, em que a norma não se efetiva por falta de estrutura, o juiz não
aplica as inovações legislativas por não ter confiança nas mesmas e os
impactos sociais positivos que poderiam ocorrer não são verificados.

Após as considerações acima expostas e focando na perspectiva legislati-


va, vislumbramos os seguintes aspectos como relevantes para a reforma da
legislação processual penal no que pertine ao tema em discussão:

a) Disciplina da audiência de custódia no Código de Processo Penal: a


referida audiência, conforme já destacado, é regida por resolução do CNJ.

82 Com a ressalva de que a gravidade se refere ao caso concreto e não ao tipo legal em
abstrato.

137
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

Atualmente, está em andamento o Projeto de reforma da Lei de Execução


Penal (Lei 7.210/1984, LEP), o qual prevê a inserção na LEP de artigo dis-
pondo sobre a audiência de custódia. 83 Já o Projeto do novo CPP, até o
presente momento, nada menciona sobre a referida audiência, mantendo
apenas a obrigatoriedade de comunicação da prisão em até 24h ao juiz
competente. No entanto, o lugar mais próprio para tratar de custódia cau-
telar e de audiência de aplicação dessa medida é justamente o Código de
Processo Penal, de modo que o Projeto do novo Código deve disciplinar
esse ato, incorporando as disposições contidas na Resolução n. 213/2015
do CNJ.

b) Inserção de parâmetros delimitadores do conceito de ordem pública:


sendo a opção do legislador manter a ordem pública como fundamento
da prisão preventiva, o que é objeto de várias críticas doutrinárias por ser
interesse externo ao processo, deveria, ao menos, estabelecer norteamen-
tos acerca do que poderia ser considerado como ordem pública, a exem-
plo do CPP chileno e colombiano.

Seria necessário, portanto, acrescentar na reforma do Código brasilei-


ro rol exemplificativo de circunstâncias que poderiam ser enquadradas
como passíveis de vulneração da ordem pública. É certo que esses crité-
rios também seriam alvo de críticas, pois certamente incluiriam interesses
de prevenção geral e especial, mas representariam balizas para auxiliar o
julgador e para conferir alguma segurança jurídica. No mais, a previsão
dessas circunstâncias ajudaria na tarefa de motivar o decreto de custódia
cautelar. Nesse contexto, o CPP brasileiro poderia incluir como elementos
indicadores de risco para a ordem pública: a gravidade concreta do fato,
avaliada pelo modo de execução do delito e pelo grau de violência em-
pregada contra a pessoa; a circunstância de o réu integrar organizações
criminosas; e o descumprimento de medida alternativa anterior, desde
que não fosse cabível a substituição por outra cautelar.

c) Modificações no papel do Ministério Público e na sua atuação com


a Polícia: essa é uma mudança bastante difícil de ocorrer, mas que seria
fundamental para melhorar o andamento da persecução no ordenamen-
to brasileiro. Vincula-se ao reforço do sistema acusatório, conferindo ao
Ministério Público mais liberdade de selecionar os casos a serem perse-
guidos. Essa seletividade criteriosa permitiria a concentração de recursos
83 Projeto de Lei do Senado n. 513/2013, que, na Câmara dos Deputados, tramita como
Projeto n. 9054/2017. Segundo a proposta de reforma, o art. 5º, §3º da LEP passaria a
vigorar com o seguinte texto: “No prazo máximo de 24 (vinte e quatro horas após a
realização da prisão, o preso não sentenciado deverá ser conduzido à presença do juiz
competente para audiência de custódia, ocasião em que deverão ser apresentados o auto
de prisão e as oitivas colhidas, e, caso o preso não indique advogado, o responsável pela
custódia deverá encaminhar cópia integral para a Defensoria Pública)”.

138
CAPÍTULO 3. A PERSISTÊNCIA DA PRISÃO PREVENTIVA

na construção de estratégias, políticas criminais e na obtenção de infor-


mações de qualidade para instruir os processos e os pedidos de custódia
preventiva.

Conforme destacado, a qualidade das informações apresentadas ao magis-


trado é elemento essencial para que se aperfeiçoe a tomada de decisão sobre
a necessidade de encarceramento preventivo. Nesse sentido, seria exigível
que o Ministério Público tivesse atuação bem mais ativa no procedimen-
to investigatório, estabelecendo-se regras que assegurassem a devida trans-
parência.

Contudo, o Projeto de reforma do CPP não traz maiores inovações quanto


à autonomia do Ministério Público na fase investigativa, inclusive o arqui-
vamento do inquérito policial continua a depender de pronunciamento
do juiz e o princípio da obrigatoriedade permanece a reger a ação penal.

7. Considerações finais

Após essa análise, e retomando a ideia de que uma reforma consistente


do sistema penal exige alterações legislativas, mudança cultural e investi-
mentos financeiros do Poder Público, constata-se que, nos últimos anos,
as reformas da legislação processual penal têm avançado lentamente no
reforço do sistema acusatório (por exemplo, com a vedação de decreto de
prisão preventiva de ofício pelo juiz na fase investigativa), da oralidade
(com a previsão da audiência una de instrução e julgamento e da audiên-
cia de custódia) e da noção de prisão preventiva como ultima ratio (com a
introdução das medidas cautelares alternativas).

Certamente, não é o suficiente, mas demonstra tendência positiva. No en-


tanto, essas melhoras paulatinas da legislação ainda não obtiveram com-
pleta efetividade. De fato, entraves consideráveis remanescem do ponto
de vista da cultura inquisitiva ainda resistente e da escassez de investi-
mentos.

No que diz respeito à falta de investimentos por parte do Poder Público,


o exemplo mais notório são as medidas cautelares diversas da prisão, que
foram importante inovação legislativa, mas que encontram grande dificul-
dade de se consolidar na prática, pois carecem de mecanismos de fisca-
lização. A percepção de ineficácia dessas medidas gera resistência a sua
aplicação, funcionando como estímulo para que o magistrado opte pelo
encarceramento preventivo.

139
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

Quanto à mudança cultural, sabe-se que a tradição dos procedimentos


escritos e da centralidade do juiz no processo é bastante arraigada no or-
denamento brasileiro. Isso representa obstáculo importante à implantação
da oralidade e do sistema adversarial, pois, mesmo com previsão legal, as
velhas práticas dificultam a transição.

Em matéria de prisão cautelar, tal resistência está bem evidenciada. Não


obstante a reforma promovida pela Lei n. 12.403/2011, a ideia de encar-
ceramento preventivo como ultima ratio ainda não é realidade prevalente.
Em parte, devido à baixa confiança nas cautelares diversas da prisão, mas,
em parte, pela crença de que o encarceramento é a melhor resposta para
os mais diversos males do contexto social. Uma crença, também, de que o
juiz é o grande responsável por zelar pela segurança da sociedade, o que
pode vulnerar sua função primordial de assegurar o respeito às garantias
fundamentais.

Quanto à disciplina legal da prisão preventiva, a amplitude do conceito de


ordem pública é um dos pontos mais incômodos. É necessário reforçar a
exigência de motivação concreta do decreto de prisão cautelar, com base
em informações que efetivamente sejam trazidas pelas partes. Com efeito,
a motivação é ferramenta fundamental de controle da custódia cautelar,
evitando a utilização de critérios subjetivos e genéricos para aplicar o
encarceramento preventivo. Sobretudo em tema de prisão, sempre haverá
considerável margem de apreciação pelo magistrado – por exemplo, se há
risco de fuga, se há perigo para a colheita da prova ou para a sociedade,
se as medidas cautelares alternativas são insuficientes para resguardar os
interesses em jogo, dentre outros aspectos. Toda essa margem de interpre-
tação só demonstra a relevância do controle da motivação judicial.

Contudo, para auxiliar o magistrado em seu processo decisório e na tarefa


de motivar o ato, seria primordial o legislador indicar critérios delimita-
tivos da noção de ordem pública, como o faz a legislação chilena. Com
isso, ao menos o problema da vagueza do termo seria mitigado, embora
ainda permanecesse a questão referente à legitimidade de a custódia cau-
telar abrigar interesses extraprocessuais. Nesse sentido, ponto criticável
do Projeto de reforma do Código de Processo Penal brasileiro é a opção
por manter em aberto a expressão ordem pública, perdendo a oportuni-
dade de elencar algumas circunstâncias norteadoras e proporcionar mais
segurança jurídica.

Por fim, a audiência de custódia é iniciativa de particular relevo no con-


trole dos encarceramentos cautelares, devendo-se, porém, zelar pela con-
solidação da oralidade e do amplo contraditório entre as partes. Desse
modo, a decisão de prisão preventiva será proferida dentro de um marco

140
CAPÍTULO 3. A PERSISTÊNCIA DA PRISÃO PREVENTIVA

de respeito às garantias fundamentais, para além de toda e qualquer exi-


gência externa de resposta imediata e de antecipação de pena.

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141
A PRISÃO PREVENTIVA E O
CONCEITO DE ORDEM PÚBLICA
NA REFORMA PROCESSUAL
PENAL

Moacyr Leonardo Coimbra Mendes84

1. Introdução

O presente artigo faz parte do Programa Brasileiro de Reforma Proces-


sual Penal, oferecido pelo Centro de Estudios de Justicia de las Américas
(CEJA), que objetivou, em síntese, a capacitação dos atores judiciais para a
implementação de um sistema de justiça penal adversarial no Brasil, com
base na experiência latino-americana dos últimos 25 anos.

Ao final de tudo do que foi visto e estudado, tanto na etapa nacional,


quanto na etapa internacional, propôs-se aos alunos do programa a reali-
zação de um texto objetivo, com análise crítica e propostas, para a refor-
ma processual penal brasileira.

Na primeira edição do curso, a qual deu origem à obra Desafiando a


Inquisição: ideias e propostas para a Reforma Processual Penal no Brasil,
organizada por Leonel González Postigo (2017), esboçou-se o que se-
riam os eixos centrais da reforma à justiça penal no Brasil, sendo eles: a
oralidade como metodologia de trabalho das audiências; a readequação
do papel do juiz, salvando-o da degradação funcional e da subordinação
legal; um novo viés na relação entre o Ministério Público e a policia; a
necessária estruturação da defesa pública; a necessidade de uma política
reducionista da prisão preventiva; e, por último, a adoção do principio da
oportunidade, em detrimento da obrigatoriedade da ação penal.

Dentre todos os tópicos traçados, tem-se que a necessidade de uma polí-


tica reducionista da prisão preventiva é a que mais urge, sendo certo que
a sua ausência é o que impacta, atualmente, o nosso sistema de justiça
criminal, haja vista os altos índices de presos provisórios no Brasil.

84 Pós-Graduando em Processo Penal e Garantias Fundamentais pela Academia Brasileira


de Direito Constitucional (ABDCONST). Bacharel em Direito pela Universidade Federal
Fluminense (UFF). Advogado.

143
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

Acredita-se que os números da situação carcerária brasileira são elevados,


principalmente, pelo uso indiscriminado do conceito de ordem pública,
que termina por reforçar a banalização da prisão preventiva. Por carecer
de delimitação conceitual, a ordem pública é uma cláusula aberta e inde-
terminada e, muitas vezes, a justificativa retórica para a manutenção de
prisões ilegais.

Desta forma, o intuído deste trabalho é conhecer, afinal, como é utiliza-


do o conceito de “ordem pública” na legislação e jurisprudência pátria,
para então verificar se é possível englobá-la como uma fundamentação ra-
zoável para a decretação de prisões preventivas em um modelo processual
acusatório-democrático, com base no contexto latino-americano sobre a
reforma processual penal que vem sendo implantada nos últimos anos.

2. Fundamentos para a prisão preventiva no atual código de processo


penal

A Constituição da República traz como regra a liberdade do indivíduo,


com base no princípio da presunção da inocência, além dos princípios de
estrita legalidade, ampla defesa e do contraditório, próprios do processo
penal (Brasil, 1941). A prisão preventiva, regulamentada no Código de
Processo Penal (CPP) entre os artigos 311 a 316, está autorizada, então,
em situações excepcionais.

A Lei n.º 12.403/11, por sua vez, operou diversas mudanças na legislação
processual penal brasileira com relação às medidas cautelares, a fim de
melhor regulamentar a matéria e com o objetivo de diminuir o número
alarmante de presos provisórios, que, há alguns anos, foi alçado a níveis
insustentáveis (Brasil, 2011).

Posteriormente, em um novo movimento de ajuste da legislação pátria aos


Tratados Internacionais de Direitos Humanos, o Brasil, através da Reso-
lução nº 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), vem implan-
tando, gradativamente, o direito de que, todo cidadão privado de liber-
dade tem de ser conduzido, sem demora, à presença de uma autoridade
judicial, para que se analise a legalidade a necessidade da prisão. Neste
sentido, tem-se que as audiências de custódia também vieram para auxi-
liar na redução do número de presos provisórios.

Em que pese a boa intenção dos envolvidos na reforma do Código e na


implantação das audiências de custódias, os projetos foram insuficientes,
seja porque as decretações de prisões preventivas continuaram sendo a
regra em detrimento das outras medidas cautelares pessoais e da liberdade

144
CAPÍTULO 3. A PERSISTÊNCIA DA PRISÃO PREVENTIVA

provisória, seja porque não alterou a redação do art. 312 do CPP (Brasil,
1941)85, que trata da “ordem pública”.

De acordo com o relatório do último balanço do Departamento Peniten-


ciário Nacional, atualizado em 2016, o Brasil ostenta a terceira maior po-
pulação prisional do mundo, com aproximadamente 726.712 mil presos.
Não bastasse o elevado número, o que chama mais a atenção é a estimati-
va de que 40% das pessoas presas no Brasil até junho de 2016 não haviam
sido julgadas e condenadas (Brasil, 217, p.7-13).

Então, se a reforma pontual andou bem ao estabelecer as medidas caute-


lares pessoais alternativas à prisão, o mesmo não se pode dizer quanto à
manutenção dos fundamentos questionáveis que ainda hoje autorizam à
prisão preventiva, especialmente, a garantia da ordem pública. A respeito,
já se manifestou Fauzi Hassan Choukr:

Observado pela ótica da avaliação da necessidade cautelar o tema


é mais complexo dado que, ao mesmo tempo em que se verifica o
avanço na decomposição dos critérios que autorizam a prisão cau-
telar (art. 282, I e II do CPP), a manutenção integral dos fundamen-
tos do art. 312, com a mesma redação do Código antes da reforma
denota a exigência de alguns cuidados interpretativos, sobretudo
no que tange à ainda existente e sempre problemática “ordem pú-
blica” (Choukr, 2017b, p. 749).

Após a reforma, mais do que antes, a leitura a ser feita pelo intérprete é
a de que a prisão preventiva somente poderá ser decretada quando não
for cabível a sua substituição por outra medida cautelar. Assim, somente
quando as medidas do art. 319 do CPP não forem suficientes a tutelar o
risco apontado, avaliar-se-á a necessidade da preventiva. Todavia, pela
existência de cláusulas como a da ordem pública, em que tudo cabe,
inverte-se toda a lógica de aplicação das medidas cautelares, de modo
que a prisão seja, em regra, a primeira medida a ser lançada.

Portanto, a possibilidade de determinar a prisão provisória com base na


ordem pública, além de trazer problemas de aplicabilidade e de conceito,
impacta diretamente a situação carcerária, contribuindo significativamen-
te para o aumento da taxa de presos provisórios (Gomes, 2013, p. 42).

85 “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública,
da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a apli-
cação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de
autoria.” (Brasil, 1941).

145
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

3. A ordem pública no direito processual penal brasileiro: doutrina e


jurisprudência

O conceito de ordem pública não é exclusivo do direito processual penal,


ganhando também especial relevo no direito administrativo, no direito
constitucional (art. 34, III; art. 136; art. 144 da Constituição de 1988), e
até mesmo no direito penal, com os crimes destinados à manutenção da
paz pública.

Remonta-se, ainda, a inserção da cláusula na legislação processual penal


desde a Primeira República (Gomes, 2013). Certo é que, desde a entrada
em vigor do CPP de 1941, capitaneado pelo então ministro da Justiça
Francisco Campos, o Brasil sofre fortes influências do direito italiano e
alemão, eminentemente fascistas naquela época.

Embora prevista desde a redação original do Código de Processo Penal,


nunca existiu uma definição legislativa clara a respeito do que seria a
garantia da ordem pública, deixando-se ao alvedrio do julgador o preen-
chimento desta cláusula.

Conforme esclarece Patrick Mariano, “a única definição legal para o


conceito de ordem pública vem do art. 2º da Lei Federal n. 88.777, de 30
de setembro de 1983, que regulamenta as Polícias Militares e do Corpo
de Bombeiros”86, lei aprovada em um período igualmente ditatorial e com
conceitos igualmente vagos (Gomes, 2013, p. 39).

Por isso, coube à jurisprudência amoldar (ou não) os possíveis significan-


tes desta cláusula. A prima facie adverte-se que nunca existiu um “parâ-
metro mínimo de lógica argumentativa para se determinar porque uma
conduta enseja o abalo à ordem pública e outra não” (Gomes, 2013, p.
130).

A ausência de um parâmetro é tamanha que faz com que juízes decretem


prisões preventivas com a simples repetição da fórmula legal, sem disco-
rrer uma linha sequer sobre o caso concreto. Além da repetição retórica,
verifica-se que a ordem pública é a fundamentação legal de inúmeras

86 Art . 2º - Para efeito do Decreto-lei nº 667, de 02 de julho de 1969 modificado pelo De-


creto-lei nº 1.406, de 24 de junho de 1975, e pelo Decreto-lei nº 2.010, de 12 de janeiro
de 1983, e deste Regulamento, são estabelecidos os seguintes conceitos: (...) 21) Ordem
Pública -.Conjunto de regras formais, que emanam do ordenamento jurídico da Nação,
tendo por escopo regular as relações sociais de todos os níveis, do interesse público, es-
tabelecendo um clima de convivência harmoniosa e pacífica, fiscalizado pelo poder de
polícia, e constituindo uma situação ou condição que conduza ao bem comum (Brasil,
1983).

146
CAPÍTULO 3. A PERSISTÊNCIA DA PRISÃO PREVENTIVA

outras justificativas, que, sem a existência da cláusula, sequer poderiam


embasar uma privação de liberdade cautelar.

A pesquisa jurisprudencial demonstra que a ordem pública foi e é am-


plamente utilizada como sinônimo de interesse social (STJ, HC 42303 RJ
2005/0035879-4); periculosidade do agente (STF, RE 107597/1988 PR);
gravidade do crime (STJ, HC 7620 PR 1998); de clamor público (STJ, RHC
6050 SP 1996/0074777-6); e até para a proteção do próprio preso (TJRJ,
HC 8.402 RJ)87. Ademais, já se aproximou o conceito de ordem pública
à confiança nas instituições (STF, RHC 60.9732/1983 PR88), pelo réu per-
tencer a organização criminosa e para se evitar a prática de novos crimes.

Dentre todos esses termos-pivôs ou meta regras (Gomes, 2013) inseridos


no discurso jurídico-penal dos julgadores, somente a impossibilidade de
se aproximar o conceito de ordem pública do clamor público já foi con-
solidada pelo Supremo Tribunal Federal (STF)89.

A posição da doutrina não é diferente. Antônio Magalhães Gomes Filho


(2001, p. 68) diz que o clamor público ou o alarde social é um conceito
muito vago para autorizar a custódia preventiva, baseado em cargas emo-
cionais, de “um dado emotivo, instável e sujeito a manipulações, para
impor à consciência do juiz uma medida muito próxima a ideia de justiça
sumária”, portanto, sem base empírica para a decisão.

Já Aury Lopes Jr (2015, p. 840) esclarece que o clamor público não deve
fundamentar a prisão preventiva, não devendo ser confundido com a “opi-
nião publicada”. Alerta para o “marketing policial” com um proposital va-
zamento de informações colocando o fato na pauta pública de discussão.
Explorado midiaticamente, o pedido de prisão vem com argumento de
“tutela da ordem pública, pois existe um “clamor social” diante dos fatos”.

Ademais, conforme observa Fauzi Hassan Choukr (2017a), nem mesmo o


STF conseguiu estabelecer indicativos de aferição seguros para se preci-
sar quando a ordem pública está em risco, abalada ou não, deixando ao
arbítrio do julgador.
87 Julgados extraídos de Franco, A.S.; Stocco, R.. Código de processo penal e sua interpre-
tação jurisprudencial. São Paulo: Ed. RT., 1999. p. 1968/1979.
88 Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
jsp?docTP=AC&docID=99279. Acesso em: 28 dez. 2017.
89 Precedentes: HC 11288: “a ideia de revolta da população como fonte legitimadora da
prisão cautelar, por assimilação à ideia de desordem, cuja eliminação custaria a liberda-
de do acusado, transpira a inconstitucionalidade, cuja eliminação custaria a liberdade
do acusado, transpira a inconstitucionalidade e, salvo precedentes isolados, nunca foi
tolerada pelo Supremo Tribunal Federal”. JULGADO: STF. HC 112888 MC, RELATOR
MINISTRO CEZAR PELUSO, JULGADO EM 12/06/12, PUBLICADO NO DJe 19/06/12.
(Choukr, 2017a, p. 757).

147
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

Justamente por isso, a doutrina mais crítica rechaça o uso desta fórmula,
já que traz uma série de problemas teóricos e práticos ao processo penal,
e, na maioria das vezes, choca-se frontalmente com princípios basilares e
caros ao Estado democrático de direito, como a presunção de inocência
e a liberdade individual, direitos fundamentais constitucionalmente tute-
lados.

4. O uso de conceitos vagos aptos a justificar a prisão preventiva no


contexto latino-americano

Em todo ordenamento jurídico o tema da ordem pública e da liberdade


individual é fruto de um debate sem interrupções, com posições para am-
bos os lados. Com as reformas dos países latino-americanos não poderia
ser diferente.

No geral, é unânime considerar que somente as causas que visam resguar-


dar o resultado do processo penal são idôneas e compatíveis com os trata-
dos internacionais de direitos humanos para fundamentar uma constrição
cautelar, sendo elas: a) perigo concreto de fuga do acusado; e b) possível
interferência na instrução criminal por parte do réu. Essas cláusulas estão
presentes em praticamente todas as legislações reformadas, e não era para
ser diferente.

Foi difícil, todavia, encontrar legislações que só previam esse rol taxativo
de justificativas, as únicas tidas como compatíveis com a função cautelar
e acessória das medidas cautelares. Neste sentido, o Código de Procedi-
miento Penal da Bolívia90 foi o que melhor regulamentou a matéria.

Em uma simples leitura das legislações que passaram pela reforma pro-
cessual penal, além das justificativas mencionadas acima, é possível en-
contrar cláusulas genéricas que autorizam a prisão preventiva, similares
ao papel desempenhado pelo conceito de ordem pública no Brasil. Tal
fenômeno pode ser conferido nas legislações do Chile, da Colômbia, do
Panamá91, entre outras. Será utilizado como parâmetro o caso chileno, por

90 “Artículo 233º. (Requisitos para la detención preventiva). Realizada la imputación for-


mal, el juez ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado del
fiscal o del querelante, cuando ocurran los seguientes requisitos: 1. La existência de ele-
mentos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, com probabilidad,
autor o partícipe de um hecho punible; y, 2. La existência de elementos de convicción
suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstacularizará la averigua-
ción de la verdade.” (Bolívia, 1999, p. 44)
91 Por todas, cita-se a legislação do Panamá: “Articulo 227. Reglas. Em cualquier estado del
processo seran aplicables las medidas cautelares de acuerdo com las seguintes reglas:
[...] 3. Cuando, por circunstancias especiales, se determine que su libertad puede ser de

148
CAPÍTULO 3. A PERSISTÊNCIA DA PRISÃO PREVENTIVA

dois motivos: a) por ser o país em que se desenvolveu a etapa internacio-


nal do curso, isto é, onde se conheceu boa parte da estrutura do sistema
de justiça e foi observado o seu funcionamento; b) e por ser um dos países
pioneiros na reforma, sendo o parâmetro de muitos outros e, para o bem
ou o mal, passou por etapas de amadurecimento, como as contrarrefor-
mas.

A reforma processual penal chilena ocorreu nos idos dos anos 2000 e,
na redação original, não existiam cláusulas genéricas permitindo o acau-
telamento provisório do acusado (Chile, 2000). Posteriormente, com as
contrarreformas de 2008, inseriu-se a possibilidade de se decretar prisões
preventivas quando o juiz verificar que a liberdade do acusado põe em
perigo a segurança da sociedade (Chile, 2008).

Segundo Alberto Binder (2017, p. 43), é impensável conceber as reformas


processuais sem as contrarreformas, pois, “se isso não acontecer é porque,
na realidade, não se conseguiu introduzir nenhuma prática relevante con-
trária à tradicional inquisitorial”, ainda que soe estranho.

Neste sentido, para melhor ilustrar o teor da aludida norma, veja-se a sua
redação atual:

Artículo 140. - Requisitos para ordenar la prisión preventi-


va. Una vez formalizada la investigación, el tribunal, a pe-
tición del Ministerio Público o del querellante, podrá de-
cretar la prisión preventiva del imputado siempre que el
solicitante acreditar e que se cumplen los siguientes requisitos:
 a) Que existen antecedentes que justificarem la existencia del de-
lito que se investigare;

b) Que existen antecedentes que permitieren presumir fundada-


mente que el imputado ha tenido participación em el delito como
autor, cómplice o encubridor, y;

c) Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal


considerar que la prisión preventiva es indispensable para el éxito
de diligencias precisas y determinadas de la investigación, o que la
libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad
o del ofendido, o que existe peligro de que el imputado se dé a la

peligro para la comunidade por pertenencer a organizaciones criminales, por la nature-


za y número de delitos imputados o por contar com sentencias condenatórias vigentes.
4. Cuando existan razones fundadas para inferir peligro de atentar contra la victima o sus
familiares (Panamá, 2008, p. 167).

149
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

fuga, conforme a las disposiciones de los incisos siguientes (Chile,


2000, grifo nosso). 

Em um primeiro momento, causou surpresa a existência de tal permissivo


legal em um sistema totalmente reformado, o que levou a seguinte re-
flexão: se houve espaço e movimentos para este tipo de cláusula em um
sistema eminentemente acusatório e adversarial, não é tão absurdo o que
se passa no Brasil, cujo código é de matriz autoritária.

No entanto, depois de passado o desapontamento inicial, foi salutar ob-


servar que os juízes chilenos não decretam prisões preventivas de forma
automática. E em uma análise mais detida da legislação, foi possível veri-
ficar, que, ao mesmo tempo em que há a previsão dessa cláusula – repita-
se, incompatível com tratados internacionais e direitos fundamentais da
pessoa humana –, procurou-se dar contornos concretos ao que se entende
por perigo de segurança da sociedade nos incisos que sucedem o artigo
transcrito acima. Veja-se:

Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligro-


sa para la seguridad de la sociedad, el tribunal deberá conside-
rar especialmente alguna de las siguientes circunstancias: la gra-
vedad de la pena asignada al delito; el número de delitos que se
le imputare y el carácter de los mismos; la existencia de proces-
sos pendientes, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla.
Se entenderá especialmente que lalibertad del imputado constituye
um peligro para la seguridad de la sociedad, cuando los delitos im-
putados tengan asignada pena de crimen em la ley que los consa-
gra; cuando el imputado hubiere sido condenado com anterioridad
por delito al que la ley señale igual o mayor pena, sea que la hu-
biere cumplido efectivamente o no; cuando se encontrare sujeto a
alguna medida cautelar personal como orden de detención judicial
pendiente u otras, em libertad condicional o gozando de alguno de
los beneficios alternativos a la ejecución de las penas privativas o
restrictivas de libertad contemplados em la ley (Chile, 2000).

Ainda que não se concorde com várias das justificativas, é patente que
existem, no mínimo, indicativos para que juízes possam se apoiar ao re-
conhecer quando se está em risco ou não o conjunto de “interesses da
sociedade” que esse tipo de cláusula busca tutelar.

Então, mesmo sabendo que tais previsões fogem à própria finalidade da


medida, tem que se ter em mente que as reformas são como um pêndulo e
que há movimentos de ajuste do próprio sistema, de avanços e retrocessos
que são inevitáveis (Binder, 2017).

150
CAPÍTULO 3. A PERSISTÊNCIA DA PRISÃO PREVENTIVA

Dessa forma, se o cenário ideal é expurgar tais fórmulas de toda legislação


processual, eis que são flagrantemente inconvencionais, não há como ne-
gar que, enquanto isso não for possível – especialmente durante o pro-
cesso de reforma da justiça penal – é melhor que tais previsões sejam
bem delineadas. Com efeito, ao se pensar em uma política de redução de
danos, até mesmo a atual redação do código processual chileno serviria
como um bom ponto de partida para o Brasil.

5. Propostas imediatas para um melhor controle das prisões preventivas,


independente de alterações legislativas

Um ponto amplamente discutido e colocado pelos instrutores do CEJA é


que a substituição da cultura das prisões preventivas não depende só da
alteração do texto normativo. A alteração legislativa é importante, justa-
mente porque é um marco temporal – político, social e econômico – pro-
pício para a reforma, mas não se mostra suficiente para a consolidação
das práticas cotidianas.

Tanto é assim que os atores do sistema de justiça brasileiro foram insti-


gados e estão sendo inseridos no debate das reformas processuais, sem
sequer ter a esperança da aprovação de um novo Código de Processo
Penal comprometido com as recentes mudanças regionais. Afirma-se isso,
sem risco de errar, pois o Projeto de Lei nº 8.045/2010 (Brasil, 2010),
como atualmente posto, não está nem perto de atender aos anseios de
uma reforma integral e comprometida com um sistema de processo penal
verdadeiramente acusatório.

Por isso, elegeu-se a vontade e a coragem dos atores processuais penais


como a forma motriz da reforma – para se começar a abandonar a estru-
tura inquisitorial do processo penal brasileiro -, através da superação da
“visão formalista do sistema adversarial, que entende que a sanção de um
novo Código antecede a reforma e que somente a partir de uma nova re-
gulação poderão ser desenhadas novas dinâmicas de trabalho” (González
Postigo, 2017, p. 33).

Com essa perspectiva, no que diz respeito à política de redução do nú-


mero de prisões preventivas, somado ao exposto no capítulo anterior,
propõe-se:

a. que a prisão preventiva seja utilizada, de fato, como a ultima ratio,


isto é, somente quando não for cabível a sua substituição por uma das
medidas alternativas à prisão, previstas na Lei nº 12.403/2011, privile-
giando-se o uso dessas;

151
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

b. que sejam erradicadas as práticas discursivas construídas para justifi-


car o encarceramento provisório, que são verdadeiras antecipações de
penas ( Comissão Interamericana de Direitos Humanos, 2017, p. 59), e
não respeitam a finalidade deste tipo de prisão92;

c. a fixação de prazos e a revisão periódica dos fundamentos que autori-


zam a decretação da prisão preventiva, haja vista a necessária contem-
poraneidade entre a ocorrência do fato e a sua decretação, além de sua
provisoriedade e proporcionalidade;

d. a criação de um programa voltado à supervisão da aplicação de me-


didas alternativas, apto a gerar informações de qualidade – estatísticas
sobre os resultados obtidos, avaliações periódicas - e realizar o moni-
toramento das mesmas.

Assim, considerando a complexidade do processo de reforma, entende-se


que essas proposições possam operar como saídas em curto prazo para
o enfrentamento dos inúmeros problemas do encarceramento provisório.
Ademais, tais proposições são factíveis e independem de reformas legis-
lativas substanciais.

6. Considerações finais

A difícil compatibilização entre a liberdade e a prisão, ainda que preven-


tiva, traz a exigência de limitar esta última às necessidades processuais.
Por ser a medida de coerção mais gravosa, só pode ser aplicada se forem
inadequadas às outras diversas da prisão e verificados os seus requisitos
legais.

Como se sabe, não é o que vem acontecendo no Brasil. Se o cenário não


é dos melhores nos países latino-americanos, muito pior é o que acontece
por aqui, em um sistema que inspira o uso desenfreado da prisão preven-
tiva, colocando-a como um instrumento de segurança pública.

Mostrou-se que esta modalidade de prisão tem o seu uso desvirtuado e


banalizado, acima de tudo pela existência de fundamentos legais vagos e

92 Neste sentido, a CIDH já decidiu que: mesmo quando há fundamento probatório para
a prisão preventiva, esta não pode se limitar em “fins preventivo-gerais ou preventivo-
-especiais atribuídos à pena, somente podendo se fundamentar (...) num fim legítimo, a
saber: assegurar que o acusado não impedirá o desenvolvimento do procedimento nem
elidirá a ação da justiça”. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Sentença Chapar-
ro Álvarez e Lapo Íñiguez vs. Equador. 21 nov. 2007, § 103. Disponível em: http://www.
cnj.jus.br/files/ conteudo/arquivo/2016/04/594b477644fd82c796a49c0e0d49d240.pdf.
Acesso em: 20 dez. 2017).

152
CAPÍTULO 3. A PERSISTÊNCIA DA PRISÃO PREVENTIVA

imprecisos, papel que é desempenhado pelo conceito de “ordem pública”


na atual redação do Código de Processo Penal.

Nem mesmo a entrada em vigor da Lei n.º 12.403/11 – que alterou o re-
gramento das medidas cautelares, estabelecendo medidas alternativas à
prisão – e a implantação das audiências de custódia mudou esse cenário
caótico. Os números, conforme visto, continuam em constante crescente:
estima-se que o Brasil tenha 40% da sua população carcerária de presos
provisórios e que 55,32% das audiências de custódia realizadas até junho
de 2017 resultaram em prisão preventiva93.

Essas recentes estatísticas demonstram que alterações legislativas ou admi-


nistrativas desacompanhadas de uma mudança na mentalidade dos atores
jurídicos nem sempre são satisfatórias. Por isso, a capacitação permanente
dos magistrados, membros do Ministério Público, defensores (públicos ou
privados), assessores, enfim, todos os envolvidos no sistema de justiça
criminal e a vontade de se querer mudar o “estado das coisas”, é o ponto
fulcral para o começo da reforma processual penal.

Segundo Nereu Giacomolli:

Reformar não se limita a alterar, mas significa, essencialmente, fun-


dar, romper o discurso da persistência, rumo ao conhecimento-guia
(saber), muito além do mero conhecimento-meio (técnico). A igno-
rância rejeita o conhecimento, o qual advém da informação e ruma
ao saber, informado pela interação multidisciplinar constante com
o entorno local e universal (Giacomolli, 2017, p. 476).

Ao se ponderar a situação brasileira com os demais países latino-ameri-


canos, verifica-se que há a necessidade da mudança legislativa, mas nem
sempre ela virá desacompanhada de retrocessos e, ainda que venha, é a
consciência dos operadores que determinará a eficácia do rompimento
com a cultura inquisitiva anterior.

Então, ao mesmo tempo em que se certifica a imprescindibilidade de se


romper totalmente com o modelo que sempre regeu o processo penal
brasileiro, corrobora-se que esse processo nem sempre vem desacompan-
hado das contrarreformas.

93 Conselho Nacional de Justiça. Dados estatísticos e mapa de implantação da audiên-


cia de custódia. Disponível em: www.cnj.jus.br/sistema-carcerario-e-execucao-penal/
audiencia-de-custodia/mapa-da-implementação-da audiencia-de-custodia-no-brasil.
Acesso em: 15. dez. 2017.

153
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

A legislação chilena foi o exemplo dado como possível referência de mu-


dança, pois, mesmo com previsão de cláusulas genéricas e incompatíveis
com as finalidades reais da prisão preventiva, buscou-se delinear, em ter-
mos gerais, o que poderia ser entendido como perigo a sociedade. E mais:
verificou-se o uso moderado de tal permissivo legal aos casos concretos
quando se assistiu às audiências em Santiago do Chile, na etapa interna-
cional do programa94. Daí foi possível compreender a preocupação precí-
pua de se modificar a mentalidade dos atores judiciais.

Para a redução do alto índice de encarceramento provisório no país, são


propostas 4 (quatro) medidas concretas, a saber: a) o respeito à regra de
que a prisão preventiva é excepcional; b) que sejam erradicadas as prá-
ticas discursivas para justificar prisões ilegais; c) a fixação de prazos e
revisão periódica das prisões decretadas; d) a criação de programas de
fiscalização das medidas alternativas à prisão.

Por fim, aos esperançosos pela construção de um sistema processual pe-


nal compatível com a Constituição da República cabe o exercício do que
Leonel Gonzalez Postigo chamou de “inconformidade permanente, isto
é, a adoção de uma posição crítica e propositiva de caráter constante
enquanto a profundidade das mudanças não for a esperada” (González
Postigo, 2017, p. 32).

Afinal, de nada adianta a irresignação, sem a luta por dias melhores. A


desconstrução da cultura autoritária passa pela busca de alternativas diá-
rias aos arbítrios estatais. É isso o que nos incumbe, pelo menos, enquan-
to a reforma processual penal não for política, social e economicamente
viável, como já se mostrou nos demais países da América Latina.

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94 Estima-se que o Chile tem a taxa de 28,4% de presos preventivos, com aproximadamente
12.173 pessoas (Rivera, 2015), o que corrobora tal constatação.

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156
CAPÍTULO 4
MINISTÉRIO PÚBLICO E
PERSECUÇÃO PENAL ESTRATÉGICA
POR UM AUTOR DA AÇÃO PENAL
PARTE: A REFORMA PROCESSUAL
PENAL BRASILEIRA DEVE
COMEÇAR PELO MINISTÉRIO
PÚBLICO

Lorena Machado95

1. Introdução

O sistema processual acusatório se origina a partir de uma decisão polí-


tica como forma de possibilitar a participação popular nas decisões do
império, tendo seu nascedouro ideológico no reinado do Rei Henrique
II, da Grã-Bretanha. É também nesse momento histórico que nasce a ex-
pressão “The King can do no wrong”. Enquanto ao rei cabia estabelecer
apenas as regras processuais, aos jurados competia fornecer o direito ma-
terial, posicionando o senhor feudal como um árbitro das movimentações
processuais, devendo, apenas, manter a ordem durante os debates dos
acusadores e do acusado. Resumidamente, esse é o modelo de justiça
que, posteriormente, passou a ser conhecido como o modelo de justiça
de sistema acusatório.

Voltando-se especificamente aos sistemas de justiça agora no território


Latino-americano, é preciso dizer que com o fim dos governos ditatoriais
na região ocorrendo entre o fim da década de 1970 e início da década
de 1990, com a marca de graves violações aos direitos individuais desses
povos, muitos países da região se predispuseram a construir um modelo
completamente novo de justiça, com o fim de se distanciarem o máximo
possível do antigo sistema e dos seus graves acontecimentos derivados
dos regimes militares. É possível compreender que a maior preocupação
dos projetos de reforma processual na América Latina no âmbito penal,

95 Advogada. Professora de Direito Penal e Direito Processual Penal. Pós-graduanda em


Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra/PT. Pós-graduada em Direito
Penal e Direito Processual Penal pela Universidade Cândido Mendes/RJ. Capacitada em
Reformas Processual Penais na América Latina pelo Centro de Estudios Juridicos de las
Americas. Assessora Especial da Presidência do Instituto Baiano de Direito Processual
Penal (IBADPP). Membro do Instituto Brasileiro de CIências Criminais (IBCCRIM). Coor-
denadora adjunta do Laboratório de Ciências Criminais do IBCCRIM.

159
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

especificamente, foi a implementação concreta do modelo acusatório. É


notório que a nova estrutura foi realizada, na maioria dos países envolvi-
dos, também através de mudanças institucionais dos atores do sistema de
justiça. Novas formas de atuação e de atribuição foram pensadas e des-
envolvidas para serem implementadas sob um novo panorama não só das
instituições, mas de sistema de justiça como um todo, este com o foco na
contenção dos poderes estatais e na promoção das garantias fundamen-
tais dos indivíduos. Através de estudo in loco, especificamente no Chile,
foi possível compreender, as diretrizes traçadas pela coordenação da re-
forma, seja no âmbito procedimental, seja no aspecto político-cultural.
Neste artigo, serão apresentados dados e levantadas discussões, especifi-
camente, acerca da atuação do Ministério Público no sistema acusatório
adversarial nos países que já experimentam a reforma, com o fim de ana-
lisar as possibilidades de implementação do modelo de fiscalía no sistema
de justiça brasileiro.

2. O Ministério Público

A instituição e os seus representantes possuem suas atribuições e não é


por acaso, há uma origem e uma construção história, não só no Brasil,
como em todo o mundo, pois estão presentes em muitos países, inclusive
nos de raízes do Comum Law. Emerson Garcia (2004, p. 6) ensina que
“o substantivo ministério deriva do latim ministerium¸ minister, indicando
ofício de servo”, o que informa que a instituição se ocupa de servir o povo
de sua nação, com total interesse social. Na busca pela compreensão eti-
mológica da palavra, invoca-se outra designação para o órgão: parquet.
Esta expressão é de origem francesa e comumente utilizada no Brasil, que
indica o assentamento de tábuas em que os representantes se situam du-
rante os julgamentos96.

Dessa compreensão história e etimológica, extrai-se que na origem eram


também magistrados, contudo uma magistratura diversa da dos que jul-
gam, dirigindo-se à esta de cima do mesmo estrado, e não no chão. Par-
quet e magistrado estavam ao mesmo nível hierárquico, e esta é uma cul-
tura que persiste aos dias atuais, encontrando-se inclusive positivada no
ordenamento jurídico brasileiro. O Ministério Público brasileiro, assim
como tantas outras instituições nacionais, possui raízes no sistema Ibérico.

96 ““ajuntamento de tábuas (lâminas de parquet) que formam o chão de certos cômodos de


uma habitação [...] A transposição do vocábulo para o meio jurídico deve-se ao fato de
os presentes do Ministério Público (agents du roi), em sua origem, postularem aos juízes
de pé, sobre o assoalho: daí a distinção entre magistrature debut (de pé) e magistrature
assise (sentada). ”.

160
CAPÍTULO 4. MINISTÉRIO PÚBLICO E PERSECUÇÃO PENAL ESTRATÉGICA

2.1. O Ministério Público Português


Anota-se que já nos idos de 1289, o Rei Afonso III criou o cargo de Procu-
rador do Rei, atribuindo-o o zelo aos interesses fiscais da coroa, tendo ple-
nos poderes nesta função. Em 1447, nas Ordenações Afonsinas, também
havia previsão legal da figura do “Procurador dos Nossos Feitos”, que tin-
ha as incumbências de procurar bem todos os feitos da justiça, dos órfãos
e das pessoas miseráveis (Garcia, 2004). Carlos Alberto de Salles lembra,
ainda, que a primeira referência às atribuições que hoje são reverenciadas
especificamente ao promotor de justiça, surgiram nas ordenações Manue-
linas de 1521. Contudo, somente com as ordenações Filipinas de 1603, a
nomenclatura Promotor de Justiça foi sistematizada. Atualmente, após pe-
ríodo de governo ditatorial, Portugal vive seu segundo momento de gover-
no democrático, desde 1974. Hoje, o Ministério Público português é uno,
não havendo membros de diferentes âmbitos como no caso brasileiro (Es-
tado Unitário). Contudo, à exemplo de muitos países, em Portugal ainda é
utilizado o termo magistrados do Ministério Público, demonstrando ainda
uma univitelinidade no processo de desmembramento das atribuições e
competências dentro do sistema de justiça português.

2.2 O Ministério Público brasileiro


O Decreto republicano n. 848 de 1890, que dispunha sobre a Lei Orgâ-
nica da Justiça Federal, já registrava que o Ministério Público, além de
necessário em um contexto democrático, era uma organização “imposta
pelas boas normas da justiça”. Para Hugo Nigro Mazzili (1998, p. 32), a
atribuição da defesa do Estado Democrático ao Ministério Público, em
diversos momentos históricos e em todo o mundo, dá-se pelo fato de que
ele “está investido de uma parcela da soberania estatal”, espelhando, em
grande parte de sua estrutura, “a fisionomia do Estado do qual é inte-
grante”. Nessa oportunidade, cita-se, de forma explicativa, a constituição
portuguesa de 1966 e a alemã, de 1968, que conferiram aos seus Ministé-
rios Públicos a defesa da legalidade democrática e a defesa da legalidade
socialista, refletindo, respectivamente, claramente, as políticas de governo
e de Estado nos referidos países naquele momento histórico.

2.2.1. Pós-constituição Federal de 1988


A norma constitucional que melhor define a instituição do Ministério Pú-
blico no Brasil pós-constituinte é o artigo 127, que diz “O Ministério Pú-
blico é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis”. Pode parecer um tanto au-
dacioso recorrer a uma só instituição para realizar a defesa do regime

161
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

democrático de uma nação, seja pela extensão territorial do país, seja


pelas múltiplas atribuições que recaem a um defensor da democracia,
seja pela própria estrutura de uma democracia que ainda não está total-
mente estabelecida97. Mas, o que seria, de fato, essa “legalidade democrá-
tica” que serviu para a construção das atribuições do parquet brasileiro?
Durante o processo de redemocratização, que foi iniciado já no fim do
período ditatorial de 1964-1985, a instituição promoveu, de dentro para
fora, discussões e construções sobre o seu papel na nova estrutura do Es-
tado brasileiro, sobretudo no que diz respeito às suas atribuições. O mais
expressivo desses movimentos institucionais foi a Carta de Curitiba, que
“sintetizou as propostas de reivindicações apresentadas e votadas pela
classe, as quais viriam a ser pleiteadas perante a Comissão Parlamentar
responsável pelo título “das funções essenciais da justiça”” (Sauwen Fil-
ho, 1999, p. 183), quando da Assembleia Nacional Constituinte de 1988.
Nesta, consubstanciou-se, nas palavras de Carlos Maximiliano (1975),
que a defesa da legalidade, no Brasil, seria a defesa da constitucionali-
dade, ora que, uma vez regidos por um Estado Democrático de Direito,
todos estariam sujeitos às diretrizes constitucionais, as quais subordinam
a todos indistintamente, sendo essa a maior garantia de um Estado perante
aos indivíduos. Portanto, as diretrizes constitucionais deveriam ser res-
guardadas por um ente do próprio Estado, o Ministério Público.

Enzo Belo assinala que o parquet brasileiro recebeu um status jurídico


de “quase-poder”, devido às prerrogativas constitucionais que lhes foram
resguardadas, do mesmo nível de importância às conferidas aos pode-
res Executivo, legislativo e Judiciário (Belo, 2007), tendo, talvez, ainda
a maior das prerrogativas de quaisquer dos poderes: o de guardião da
Democracia. Em que pese o dever de guarda da Democracia, Marcelo
Pedroso Goulart ressalta que o Ministério Público não é, ele mesmo, uma
instituição integralmente democrática. Como observa, a própria investidu-
ra na carreira é realizada através de concurso público, sem a participação
popular (através de eleições, por exemplo), e o seu controle é realizado
pelos próprios membros do Ministério Público, sendo a sociedade civil
excluída do controle e da fiscalização dos fiscais (Goulart, 1998) que a
representam, atuando verdadeiramente como um ente estatal e não como
uma ferramenta popular.

2.2.2. Questões problemáticas na estrutura ministerial brasileira


Hugo Nigro Mazzili (1998) ressalta que o Ministério Público brasileiro
ainda não atua de acordo com as suas investiduras, e as razões são diver-
sas. A chamativa ausência de controle da instituição pela sociedade civil
97 No ano de 2018, completam-se 33 anos do fim do período da ditadura militar que go-
vernou o Brasil de 1964 a 1985.

162
CAPÍTULO 4. MINISTÉRIO PÚBLICO E PERSECUÇÃO PENAL ESTRATÉGICA

fragiliza o Estado Democrático, sobretudo sob os membros que ocupam


cargos de direção interna, uma vez que a uniforme e homogênea compo-
sição fomenta o corporativismo e dificulta a visualização das necessida-
des sociais do papel do órgão, podendo, muitas vezes, ser,a sua atuação
desviada dos objetivos constitucionais. Aqui será analisado apenas o âm-
bito criminal.

A Constituição Federal, como já detalhado, atribuiu ao Ministério Público


o dever de guarda do Estado Democrático, só que não definiu nem o que
seria o Estado Democrático exatamente. Atribuiu algumas condutas para a
sua realização, umas de forma taxativa, outras de cunho abstrato. No âm-
bito criminal, determinou o poder de exercer privativamente a ação penal
pública (art. 129, inc. I, da Constituição Federal), o controle externo da
atividade policial (art. 129, inc. VII) e requisitar diligências investigatórias
e a instauração de inquérito policial (Art. 129, inc, VIII). Cândido Furtado
Maia Neto (2007) assevera que, “quando o executivo o legislativo e o ju-
diciário atuam se socorrendo do outro para justificar o sistema penal ou a
funcionalidade necessária, sem dúvida temos a volta do positivismo e do
neo-idealismo de Giovanni Gentile, de 1875-1944, e é a ideologia de re-
forçar o poder do Estado e não, as garantias fundamentais da cidadania”.

2.3. O Ministério Público no sistema de justiça penal acusatório


O modelo acusatório e o modelo adversarial promovem grandes mu-
danças institucionais dos atores processuais, até mesmo porque, estabe-
lecem muito claramente as atribuições e competências de cada ente, dis-
tanciando-se do modelo misto ou inquisitivo. O parquet, especificamente,
sofre grandes transformações e recebe novas funções institucionais. Além
da titularidade da ação penal pública, no sistema acusatório, ele recebe o
encargo de também promover a investigação preparatória dos feitos, forta-
lecendo, por sua vez, o completo afastamento do magistrado na produção
probatória (Riego, 2005). Das palavras de Mauricio Duce extraímos:

“en buena medida lós sistemas de corte acusatório que se han in-
tentado instalar em La región han operado sobre el supuesto de
contar com uma institución fuerte y protagonista, responsable de
llevar adelante la investigación de lós delitos, acusar a lós presun-
tos responsables y ejercer facultades discrecionales relevantes para
mantener la carga de trabajo del sistema em volúmenes razonables”
(2005, p. 68).

Diversos países da América Latina se dedicaram em organizar e imple-


mentar uma reforma em seus sistemas de justiça criminais, com a finali-
dade de converte-los ao modelo puramente acusatório. Essas mudanças

163
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

deram-se, sobretudo no Chile, na Argentina, no Equador, na Guatemala


e, mais recentemente, no Uruguai. Com o fim dos governos totalitários
no continente, iniciou-se o processo de reestruturação e refundação de-
mocrática dessas nações, incluindo também os seus sistemas judiciais.
Identificou-se, nesse momento, que era imperioso também adequar o
Ministério Público ao modelo acusatório. A mudança completa do mo-
delo inquisitório ou misto para o modelo acusatório traz para o seio da
instituição maior protagonismo. Ao tempo em que o Ministério Público
possuía uma atuação secundária, o magistrado detinha atribuições que,
possivelmente, se sobrepunham a sua capacidade de atuar com imparcia-
lidade para julgar.

Antes, as funções do Ministério Público possuíam grande arcabouço bu-


rocrático, com afastamento técnico da investigação que, em muitos casos,
eram conduzidas pelo magistrado e pela polícia. Diante desta situação
de super protagonismo judicial, alguns países da região extinguiram a
instituição do Ministério Público, repassando as suas atribuições à magis-
tratura e à polícia judiciária, os países que não o fizeram, permaneceram
com um ente fragilizado e diminuto em sua estrutura98. Com o advento
da reforma processual, Argentina, Bolívia, Equador, El Salvador, Guate-
mala, Honduras e Venezuela, modificaram toda a estrutura da instituição,
e inseriram no texto constitucional o Ministério Público como um órgão
autônomo e extrapoder. A Colômbia e o Paraguai permaneceram com o
órgão como um ramo do Poder Judiciário, possuindo apenas autonomia
funcional, excepcionalmente, na Costa Rica o ministério Público segue
como um órgão sem autonomia e dependente do Poder Judiciário.

Nos países onde a previsão constitucional foi a independência e também


a dotação orçamentária exclusiva, o Ministério Público se fortaleceu e
pôde ofertar ao judiciário desafogamento de atribuições que não seriam
de fato adequadas ao julgador.

3. Como o sistema acusatório adversarial latino americano reestruturou


a acusação

O novo sistema processual penal que ganhou força na América Latina no


fim dos anos 1990 e início dos anos 2000 (alcançando em 1º de novembro
de 2017 também o Uruguai)99, mostrou-se, até então, muito eficiente no
98 Um exemplo desse modelo de existência meramente formal do Ministério público teve
lugar na Guatemala que, até pouco antes da implementação da reforma processual de
1992, contava apenas com 24 fiscais para todo o território guatemalteco, que era forma-
do por cerca de 9 milhões de habitantes ao tempo. Ver Riego (2005).
99 https://www.conjur.com.br/2017-nov-02/romulo-moreira-cpp-uruguaio-segue-sistema-
-acusatorio

164
CAPÍTULO 4. MINISTÉRIO PÚBLICO E PERSECUÇÃO PENAL ESTRATÉGICA

que diz respeito à efetivação do cumprimento das garantias fundamentais.


Em total contraponto ao modelo misto (ainda puramente inquisitório para
muitos), o novo sistema claramente oferece a potencialização da publici-
dade dos feitos, da celeridade processual (razoável duração do processo),
da efetivação do contraditório consubstanciada na verdadeira possibili-
dade de as partes influírem no livre convencimento do magistrado, assim
como no fomento da gestão administrativa dos órgãos da justiça, tendo
tudo isso contribuído para o alcance de um sistema puramente acusatório
de justiça penal.

3.1. A gestão
O planejamento político de implementação do sistema envolveu tanto
o âmbito pragmático quanto o âmbito financeiro. Atualmente, a Fiscalía
chilena é composta por 83 fiscais e 325 funcionários, somando um total
de 408 pessoas responsáveis pelo funcionamento da instituição em todo
o país100. Assim, nova dotação orçamentária, que comportasse o sustento
proporcional às novas demandas da instituição também foi necessária.
Saindo do antigo modelo inquisitório e debutando no adversarial, as fica-
lias se determinaram em setorizar toda a sua atuação, desde a área admi-
nistrativa, aos setores de atuação típica. Assim como no poder judiciário,
foram criados setores responsáveis especificamente para gerenciar e ad-
ministrar o órgão, poupando mão de obra especializada, tempo e recursos
erroneamente distribuídos.

A fiscalía chilena, especificamente, dividiu-se em quatro regiões, sendo a


região onde se localiza a capital, Santiago, a que possui o maior número
de funcionários, estando proporcionalmente organizada de acordo com
a densidade populacional e os dados estatísticos gerados para realizar a
referida organização. O gerenciamento se mostra tão bem realizado, a
ponto de se produzirem dados estatísticos a respeito de todo o e qualquer
procedimento que envolva a atuação das fiscalías, o que possibilita me-
lhor estudo operacional e o traço das melhores estratégias de funciona-
mento de todos os setores do Ministério Público101. Para a melhor atuação,

100 Todos os dados foram extraídos do material “Temas relevantes gestión fiscalía regional
metropolitana centro norte octubre 2017 paz pérez ramírez directora ejecutiva regio-
nal”, fornecido pela Fiscalía chilena.
101 Especificamente no âmbito judiciário, os administradores possuem a atribuição, inclusi-
ve, de determinar quais e quantas audiências cada magistrado deve fazer por dia, tudo
para o melhor funcionamento da justiça. Essa setorização das atribuições contribuiu
positivamente no funcionamento dos órgãos, já que permitiu que especialistas realizas-
sem, de fato, somente as ações para as quais possuem conhecimento. para registrar a dis-
tância desse sistema para o brasileiro atual (2017), quando se trata do poder judiciário,
verificam-se magistrados gerenciando, de fato, as varas e, até mesmo, os foros. Desde os
recursos de material (caneta, lápis, cadeiras, mesas, computadores), até o gerenciamento

165
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

a Fiscalía chilena traçou objetivos a serem perseguidos, com foco na es-


pecialização e controle de gestão102. Assim, o Ministério Público refor-
mado possui, antes de tudo, uma boa organização de recursos humanos
e financeiros, é preocupado com a produção de dados estatísticos, e atua
traçando estratégias de política criminal e de direito penal atuarial.

3.2. Novos objetivos


O Ministério Público, que, como mencionado anteriormente, em diversos
países da região, estava diminuído em sua estrutura, recebeu um sopro
de vitalidade e de vascularização com o traço dos seus novos objetivos. É
possível dizer, até mesmo que, sem o novo Ministério Público, não have-
ria um modelo de justiça acusatório adversarial.

3.2.1. Responsabilidade pela investigação


Para que o sistema funcionasse, foi preciso que as atribuições fossem di-
luídas e devidamente distribuídas pelos atores, sem nenhum ponto de in-
terseção. No modelo acusatório adversarial, o Ministério Público passou
a ser o responsável pela investigação preliminar, o que foi de suma impor-
tância para o fortalecimento da instituição. É preciso dizer que quando a
acusação se fortalece e se ocupa de produzir a acusação, o poder judi-
ciário consegue se afastar dessa função institucional e, ao mesmo tempo,
abole, por completo, o sistema inquisitivo que possibilitava à magistratura
produzir atos investigatórios e inquirir personagens até mesmo ex offi-
cio. Nesse mesmo sentido, é imperioso citar o posicionamento de Alberto
Binder (1994), que confere à desformalização da etapa de instrução e da
liberação da responsabilidade persecutória do magistrado durante a inves-
tigação, o fortalecimento da instituição.

É também um novo objetivo do Ministério Público a necessidade de es-


tabelecer escolhas de política criminal no traço da persecução penal. Ao
tempo em que é o defensor do Estado democrático de Direito, a instituição
deve organizar-se para criar, internamente, subsetores específicos para
as estações processuais adequadas. Assim dizer, a instituição adversarial
deve se compelir à multidisciplinaridade das possibilidades processuais,

das férias dos funcionários, quem se ocupa é o magistrado, que, diante de tantas atribui-
ções, ainda deve concentrar-se no ato judicante.
102 “Especializar y homologar los criterios de persecución penal; Especializar y territoria-
lizar la investigación y litigación; Contar con una Fiscalía que investigue casos de alta
complejidad; Mejorar la interacción con víctimas y testigos; Especializar servicios trans-
versales potenciando economías de escala; Uso de tecnología de información y comu-
nicaciones (TIC) como herramienta para la operación y ahorrar horas persona; Establecer
un modelo de control de gestión; Potenciar las competencias de fiscales y funcionários;
Considerar factores de clima organizacional”. [grifos nossos].(Ramirez, 2017).

166
CAPÍTULO 4. MINISTÉRIO PÚBLICO E PERSECUÇÃO PENAL ESTRATÉGICA

flexibilização das saídas processuais, inclusive durante a investigação.


Aliás, seria nesse momento o melhor aproveitamento para a utilização
de saídas alternativas. Com o afastamento do magistrado, através da apli-
cação por completo do princípio dispositivo, a acusação é quem tem o
único dever de promover os feitos criminais. Nesse sentido, o comando
das investigações, não somente no âmbito do controle externo da ativi-
dade policial, é de suma importância para a implementação do modelo.
A discricionariedade do princípio da oportunidade e conveniência deve
estar diretamente ligada às políticas criminais traçadas pelo Ministério
Público, criando-se, assim, etapas de andamento do feito que podem en-
cerrar antes mesmo do alcance ao poder judiciário, que são as saídas
alternativas.

Portanto, é nesse momento que se faz imperioso dizer que a expressão


parquet não é adequada ao Ministério Público acusatório. A acusação e
a magistratura não sentam-se lado a lado, nem mesmo estão no mesmo
assoalho, agorasão atores da justiça independentes.

3.2.2. A fiscalía é parte


A publicidade e o enfrentamento igualitário são regra. Portanto, a ora-
lidade em todos os procedimentos também o é. Pouco é produzido por
escrito, a burocracia é esquecida juntamente com a inquisição, a celeri-
dade torna-se rotina e a participação eficiente da defesa também. Toda e
qualquer medida a ser requerida pela acusação é feita por meio de uma
audiência, onde devem estar presentes a Fiscalía, a defesa e o magistrado,
incluindo os atos investigatórios, que são realizados por um setor do pró-
prio Ministério Público, que comanda a polícia investigativa, ao oposto do
que ocorre no Brasil. Dotado de dinamização processual, multidisciplina-
ridade, flexibilização, e coordenação eficiente de trabalho, nesse sistema,
quem possui a atribuição de levar o feito à frente, de produzir o seu an-
damento, de investigar, de requerer comprovações, prisões e condenação,
é exclusivamente a acusação, representado pela Fiscalía, o Ministério Pú-
blico. Ao magistrado, sobretudo nesta fase de investigação, cabe ouvir
ambas as partes e realizar a aplicação do direito fundamental. Portanto, é
possível dizer que, “por todo esto, el Ministério Público se convierte em
una espécie de motor del nuevo sistema” (Duce, 2005, p. 69).

Chegando a este ponto da discussão, é preciso estabelecer que, no mo-


delo acusatório, não há que se falar em Ministério Público Custos Legis.

167
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

4. Por um Ministério Público brasileiro parte

Analisado o modelo latino americano, se ressaltam pontos específicos que


podem ser benéficos também se aplicados à estrutura brasileira. É certo
que é impossível aplicar um instituto específico dentro de um modelo
completamente diferente de justiça, pois possuem objetivos opostos. As-
sim, é preciso compreender que a mudança deve ser de todo o sistema, e
deve iniciar pelo Ministério Público. Restou claro que o ente protagoni-
zou as maiores mudanças estruturais ocorridas na reforma, e o motivo é o
grande descompasso que a instituição apresentava em relação aos demais
atores processuais.

O princípio processual da obrigatoriedade da ação penal é um dos obs-


táculos. Este princípio determina que toda e qualquer notícia que chegue
ao ente, deve ser transformada em ação penal, ignorando-se qualquer pro-
gramação de política criminal e saúde do sistema de justiça. No modelo
adversarial, ele não existe.

Outra questão diz respeito à atribuição de fiscal da lei também no âmbito


criminal. Ao Ministério Público não pode ser conferido duplo poder, ou o
ente é parte ou é contensor. A sugestão é que o órgão necessárias, inician-
do pela fase investigatória. O interesse legítimo da acusação é acusar, do
juiz, avaliar se as regras estão sendo cumpridas e, ao final, arbitrar uma
decisão. Por isso, para que os atores atuem em conformidade e para o
sistema funcione, é imperioso que a acusação não seja nada além de acu-
sador, afinal, no processo penal, já existem dois entes estatais, e nenhum
deles é o Estado.

5. Conclusões

É certo que seria impossível aplicar um instituto específico dentro de um


modelo completamente diferente de justiça e esperar que se alcance o
mesmo resultado. Assim, é preciso compreender que a mudança deve ser
de todo o sistema. Da mesma forma, restou evidente que as instituições se
adéquam aos modelos de governo das suas nações e representam aquilo
que o povo deseja que representem. A instituição do Ministério Público é
antiga, mas passou por poucas transformações ao longo do tempo. Portan-
to, a sua reestruturação é necessária, de acordo com o modelo de Estado
Democrático de Direito vigente no país no Brasil. Ainda é uma instituição
não democrática e fechada para si, apesar da atribuição constitucional
de defesa da democracia. A saída da condição de fiscal para a assunção
da função de parte, dentro do processo penal, é necessária e atende aos
princípios constitucionais e internacionais. O sistema inquisitivo é seleti-

168
CAPÍTULO 4. MINISTÉRIO PÚBLICO E PERSECUÇÃO PENAL ESTRATÉGICA

vo e injusto, não podendo coexistir com o Estado Democrático de Direito,


e o Brasil encontra-se em descumprimento de regras internacionais de
Direitos Humanos justamente por isso. A mudança de toda a estrutura
ministerial é imperativa e promoverá melhorias para todo o sistema. O
fortalecimento organizacional fomentará a sua atuação e possibilitará o
desafogamento também do poder judiciário. Mudanças de estrutura da
Lei Orgânica da Magistratura, do ministério Público, do Código Penal e
do Código de Processo Penal serão necessárias, sobretudo para possibi-
litar o estabelecimento de política criminal de persecução por parte da
acusação, que poderá flexibilizar os feitos e criar saídas alternativas ao
judiciário, para isso, o princípio da obrigatoriedade deverá ser revogado.

O repeito à ampla defesa e ao contraditório está diretamente ligado ao


princípio objetivo e à boa-fé processual. Desta forma, não há que se falar
em prejuízo ao acusado em caso de Ministério Público que é puramen-
te acusação, parte, uma vez que o convencimento íntimo e a produção
probatória devem estar uníssonos com as atuações ministeriais, não ha-
vendo qualquer impeditivo de a acusação, convencendo-se da inocência,
da prescrição ou da falta de justa causa de um feito, requeira a devida
extinção da punibilidade ao magistrado. O Ministério Público brasileiro
atual já atua substancialmente como parte, contudo, com a acumulação
da atribuição de fiscal da lei, tem impedido o exercício do princípio da
igualdade, da isonomia, e da consequente paridade das armas.

Portanto, o Ministério Público brasileiro deve abolir a atribuição inqui-


sitiva de fiscal e deixar ao atributo do magistrado o dever de contenção
das garantias constitucionais, e promover a representação da sociedade
na defesa do Estado Democrático de Direito, de acordo com a dotação
constitucional.

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170
O MINISTÉRIO PÚBLICO NA
DIREÇÃO DA PROVA CRIMINAL
E SEU PAPEL DE CONTROLE
EXTERNO DA ATIVIDADE
POLICIAL

Eliana Bloizi103
Mariana Pacheco de Figueiredo104

1. Introdução

É sabido que o sistema penal de qualquer país tem como finalidade man-
ter a harmonia, paz e bom convívio em sociedade, punindo o indivíduo
que transgrida a lei e, para isso, prevê a conduta que não deverá ser pra-
ticada e a sanção previamente.

Por outro lado, como bem ressaltado por Lopes Jr. (2016, p. 33), há uma
íntima relação entre a história das penas e o nascimento do processo pe-
nal, na medida em que “o processo penal é um caminho necessário para
alcançar-se a pena e, principalmente, um caminho que condiciona o exer-
cício do poder de penar (essência do poder punitivo) à estrita observância
de uma série de regras que compõe o devido processo penal”.

Partindo do pressuposto de que a Constituição (Brasil, 1988) recepcionou


o sistema processual penal acusatório, esse artigo analisa o grande desafio
da atuação do Ministério Público em sua relação com a Polícia, sob o viés
do poder-dever de investigar crimes para a persecução penal, devendo,
para isso, ter o franco acesso à gestão das provas de fatos ilícitos por meio
lícito, em obediência ao devido processo legal e à proteção de direitos
fundamentais dos cidadãos.

Atualmente, no Brasil, a atribuição do controle externo da atividade poli-


cial realizada pelo Ministério Público é consequência direta de sua mis-

103 Promotora de Justiça na Bahia. Especialista em Direitos Humanos pela Faculdade Dois
de Julho e em Ciências Criminas pela Universidade do Estado da Bahia – UNEB.
104 Promotora de Justiça na Bahia. Especialista em Ciências Criminas pela Universidade do
Estado da Bahia – UNEB.

171
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

são constitucional de defender os direitos individuais, assumindo, assim,


o protagonismo como titular exclusivo da ação penal pública e como des-
tinatário final do trabalho investigativo da Polícia, para que os seus proce-
dimentos se amoldem ao Estado de Direito. Paralelamente, no Sistema de
Justiça Chileno, verificou-se que, na investigação preliminar, cabe ao Mi-
nistério Público a tarefa exclusiva de investigação, restringindo à Polícia
executar as diligências previamente orientadas pela Fiscalía (http://www.
fiscaliadechile.cl/Fiscalia/quienes/fiscaliaNac.jsp), a qual também possui
a função de determinar a política de persecução penal.

Contudo, urge que, antes mesmo de se pensar na reforma do Código de


Processo Penal e, consequentemente, na reforma da justiça penal no Bra-
sil, o Ministério Público deve-se apropriar melhor de suas atribuições, no
sentido de que, para um bom desempenho de sua função acusatória, des-
de a fase pré processual, desenvolva a gestão da prova com mais eficiên-
cia. Para isso, como visto na experiência chilena, torna-se indispensável
que o Ministério Público compreenda o papel da Polícia, como coletor de
provas que subsidiam ações penais, a fim de direcionar, previamente, a in-
vestigação para uma eficiente e oportuna persecução penal em Juízo, com
maior probabilidade de êxito, além da necessidade de que a atividade
da Polícia se desenvolva sobre o controle externo do Ministério Público,
visando à boa qualidade dessa prova, sem, contudo, afastar-se do respeito
à dignidade humana.

2. A interpretação do direito processual penal conforme a constituição

Pensar a Constituição como uma ordem normativa superior a validar e


legitimar a atividade punitiva do Estado é relacioná-la ao discurso acerca
da adaptação constitucional do Direito Processual Penal.

Em verdade, o estabelecimento de uma vinculação de política criminal às


diretrizes constitucionais se traduz na ideia de que a reforma do Código
de Processo Penal começa com o completo abandono do esquema de
política criminal inquisitivo, e, na prática, para o redesenho institucional
do sistema democrático.

Pensando dessa forma, dirigir-se-ia à assunção da direção e do planeja-


mento da persecução penal, em Juízo e fora dele, pelo Ministério Público,
limitando-se à Polícia a assumir a administrar a coleta de prova de mel-
hor qualidade, de modo a executar as atividades de investigação criminal
determinadas pelos promotores de justiça, dentro de um planejamento
político-criminal ministerial prévio e perfeitamente integrado às funções
da Polícia.

172
CAPÍTULO 4. MINISTÉRIO PÚBLICO E PERSECUÇÃO PENAL ESTRATÉGICA

Por fim, tem-se que o único e confiável critério a realmente distinguir


acerca das situações de interpretação do Direito Processual Penal consoa-
nte a Constituição, é o sistema processual acusatório como epicentro de
política de persecução penal.

3. O desafio de uma nova relação entre promotores e policiais

O comando constitucional, ao estabelecer um órgão de acusação cujas


funções foram delegadas ao Ministério Público, através do disposto no
artigo 129, inciso I, Constituição105, para a sua existência, deu-lhe autono-
mia e independência funcional diversa do Poder Judiciário, com o escopo
de garantir o contraditório, de forma que a parte adversa, em condições
de igualdade formal e material, contrarie as teses na pretensão acusató-
ria. Portanto, a atuação do Ministério Público na mais correta tradução
do espírito da Carta Magna, enquanto única autoridade responsável pela
instrução preparatória da ação penal, necessita ser efetiva, desde a fase
de investigação policial, com plena direção e interação, até o deslinde do
processo penal, através do trânsito em julgado da decisão que a ele põe
termo.

Assim, na fase pré processual, ao Ministério Público compete, na aferição


da justa causa (prova do crime e indícios da autoria, além da tipicidade
formal e material do fato concreto) adequar-se aos fins do próprio Direito
Penal dentro do regime democrático. Para tanto, a coleta eficiente da pro-
va que se pretende produzir desde o nascedouro da investigação, objeti-
vando a instrução criminal, reclama o conhecimento pleno do processo
e a postura ativa, sendo a supervisão direta da fase de investigação um os
maiores entraves para que se possa chegar, no dizer de Ishida (2017), a um
sistema de justiça penal efetivo pela razão, e não pela força.

No Brasil, todavia, o poder investigativo encontra-se prioritariamente sob


as mãos da Polícia. Evidente é a resistência deste órgão quanto à super-
visão, nessa fase, aos seus trabalhos pelo Ministério Público, o que por ela
é entendido como ingerência, mesmo quando há atribuição concorrente
permitida por lei para a investigação ministerial independente da atuação
policial.

Essa insurgência alegada pela Polícia resultou, inclusive, na judicialização


do tema, e o Supremo Tribunal Federal [STF] (2001), por meio do Re-
curso Especial 593727, foi instado a decidir acerca da legitimidade do
Ministério Público para promover por autoridade própria, investigações
105 “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente,
a ação penal pública, na forma da lei”.

173
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

de natureza penal, oportunidade em que delimitou tais investigações “ao


respeito aos direitos e garantias fundamentais dos investigados e dos atos
investigatórios, bem como as prerrogativas profissionais garantidas aos ad-
vogados, concedendo-lhes o acesso aos elementos de prova concernentes
ao direito de defesa”, demonstrando, dessa forma, olvidar que o compro-
misso do Ministério Público sobrepõe-se à condição de mero órgão acu-
sador, eis que é, em verdade, fiscal da execução da lei penal.

A decisão acima reportada não foi unânime. O Ministro Marco Aurélio


de Melo, do STF (2001), decidiu no sentido de negar a legitimidade do
Ministério Público para, por meios próprios, realizar investigações crimi-
nais, por apenas lhe competir o exercício do controle externo da Polícia.
Alguns ministros, divergindo da vedação investigativa, decidiram que ao
Ministério Público somente caberia o poder investigativo em hipóteses
excepcionais. Ao final, a tese acolhida assim se confirmou:

O Ministério Público dispõe de competência para promover, por


autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza
penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a
qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Esta-
do, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva
constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissio-
nais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei
8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e
XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado
Democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos
atos necessariamente documentados, praticados pelos membros
dessa instituição (STF, 2001, p.02).

A partir desta análise, pode-se concluir a dificuldade trazida ao Ministé-


rio Público, no Brasil, para dialogar com a Polícia Investigativa, uma vez
que ambas instituições atuam, via de regra, de forma dissociada e muitas
vezes com objetivos colidentes nos trabalhos voltados à coleta do acervo
probatório, imprescindível à formação da opinio delicti ou mesmo para
rechaçar a pretensão punitiva.

Esse modelo de persecução penal mostra-se falho, insubsistente e enseja-


dor de violações às garantias individuais. Em que pesem as novas modifi-
cações trazidas pela Lei n. 12.830 (Brasil, 2013), ao instituir as audiências
de custódia e a obrigatoriedade de ciência ao Ministério Público, dentro
do prazo de vinte e quatro horas, de toda e qualquer prisão em flagrante
delito, existe ainda um caminho obscuro em que pessoas são presas ou
constrangidas a responder a investigações policiais sem respeito às garan-
tias asseguradas pela Constituição, leis ordinárias e tratados internacio-

174
CAPÍTULO 4. MINISTÉRIO PÚBLICO E PERSECUÇÃO PENAL ESTRATÉGICA

nais em que o Brasil é subscritor. Isto ocorre também pela autonomia dada
à Polícia e pela falta de controle direto das investigações, considerando
que o Ministério Público apenas toma conhecimento tardiamente sobre o
que se apura nos inquéritos concluídos.

Para tanto, a adequação do sistema acusatório no Brasil é matéria que


reclama grandes mudanças estruturais, a exemplo do que já ocorre em
todos os demais países latino-americanos, instituindo-se o procedimento
adversarial, com a gestão da prova diretamente supervisionada pelo Mi-
nistério Público, descolando da Polícia a titularidade para iniciar a perse-
cução penal. O inquérito policial é compreendido “como o conjunto de
diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os
seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas,
em ordem à decisão sobre a acusação”, consoante preceitua o artigo 262
do Código de Processo Penal, Decreto-Lei n. 3.689 (Brasil, 1941), e, desse
modo, a função garantidora do Ministério Público estampa o nítido cará-
ter de evitar a intempéries de um juízo desnecessário a toda e qualquer
pessoa.

Importa destacar que o inquérito policial, nos moldes do que se elabora


ainda hoje, mostra-se deveras obsoleto, considerando que mantém a mes-
ma estrutura prevista no Decreto n. 4.824 (1871), editado durante o Esta-
do Monárquico, com os mesmos direitos e garantias individuais daquela
época, quando nem sempre se apurou a verdade sobre um fato da vida
com aparente tipificação penal (Fernandes, 2005).

A Lei n. 12.830 de 2013, ao trazer inovações acerca das funções da auto-


ridade policial, estabeleceu como ato privativo do delegado de polícia o
indiciamento, antes sem expressa previsão legal, “cabendo à própria po-
lícia apontar, indicar alguém como autor de um delito diante da presença
de elementos convincentes de autoria, de materialidade do fato e das suas
circunstâncias (...), autorizando, assim, o início de regular processo crimi-
nal contra ele, com o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público”,
segundo Rangel (2014, p. 73).

Consequentemente, apesar das modificações pontuais do Decreto-Lei n.


3.689 de 1941, subsiste o poder atribuído à Polícia para formar o con-
vencimento prévio e firmar o seu entendimento, através do indiciamento,
sobre a existência do crime e a ele atribuir a autoria, embora nem sempre
motivado em elementos de prova tecnicamente colhidos. Assim, tal não
corresponde à premissa de que a titularidade exclusiva da ação penal é
privativa do Ministério Público, a quem cabe a análise do caderno poli-
cial, podendo discordar do resultado da investigação, promover o arqui-
vamento ou a ela atribuir nova tipificação penal.

175
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

Por outro lado, o Projeto de Lei do Senado n. 156 (2009), que tem como
fim a reforma do Código de Processo Penal, não contempla alterações
substanciais que permitam ao Ministério Público a clara função de gestor
da prova coletada na fase policial. Contrariamente, ainda competirá à
Polícia a função de investigar diretamente, diante da notícia de prática
delituosa, cabendo ao Ministério Público tomar ciência posterior da in-
vestigação, após remessa do boletim policial, uma vez que os artigos 26 e
31 do enunciado Projeto estabelecem:

Art. 26. A vítima, ou seu representante legal, e o investigado pode-


rão requerer ao delegado de polícia a realização de qualquer dili-
gência, que será efetuada, quando reconhecida a sua necessidade.

Art. 31. O inquérito policial deve ser concluído no prazo de 90


(noventa) dias, estando o investigado solto.

§ 1º Decorrido o prazo previsto no caput deste artigo sem que a in-


vestigação tenha sido concluída, o delegado de polícia comunicará
as razões ao Ministério Público com o detalhamento das diligên-
cias faltantes, permanecendo os autos principais ou complementa-
res na polícia judiciária para continuidade da investigação, salvo
se houver requisição do órgão ministerial.

§ 2º A comunicação de que trata o § 1º deste artigo será renovada


a cada 30 (trinta) dias, podendo o Ministério Público requisitar os
autos a qualquer tempo.

Diante disso, os mesmos entraves para a supervisão da prova de boa qua-


lidade persistirão, não se instituindo, no Brasil, o direito adversarial nem
a direção da investigação pelo Ministério Público e, da mesma forma, o
projeto não contempla mecanismos de resolução alternativa de conflitos.

Grande desafio reside, pois, na mudança dessa realidade e mentalida-


de pelos operadores de direito. Segundo especialistas ouvidos pela rede
jornalística BBC Brasil, há no país grande tendência de aumento de de-
putados estaduais e federais, integrantes das Polícias Civil e Militar, que
manifestam objeção à diminuição de seus poderes como autoridades, já
que “se organizam em bancadas para defender temas ligados à classe po-
licial e para apoiar posições políticas comuns”106. A notícia aponta que,
em 2014, cinquenta e cinco policiais militares e civis conquistaram cadei-
ras nas assembleias estaduais e na câmara federal, valendo-se do clamor

106 (http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2014/10/141006_eleicoes2014_policiais_
cc).

176
CAPÍTULO 4. MINISTÉRIO PÚBLICO E PERSECUÇÃO PENAL ESTRATÉGICA

popular por mais atenção do Estado aos temas de segurança pública e de


atuação policial mais robusta e enérgica no combate à criminalidade.

Por outro lado, é necessário que haja interação entre os trabalhos do Mi-
nistério Público e da Polícia como um primeiro caminho a se conquistar,
a fim de se obter uma investigação eficiente e que resulte em prova de boa
qualidade. De nada adianta que a Polícia tenha uma estrutura criminalís-
tica vasta e com vários setores voltados à apuração de delitos específicos,
se não existe conhecimento pelo Ministério Público da dinâmica de tra-
balho adotada pelas equipes técnicas que compõe o complexo de perícias
criminalísticas e o necessário diálogo, em tempo real, para o acompanha-
mento direto e gestão da prova, na fase preliminar da persecução penal.

A praxe atual dos promotores de justiça continua sendo a apreciação


do caderno inquisitivo concluído, quando, então, haverá a decisão, sem
maiores ilações quanto à qualidade da prova e tempos depois da prática
do crime, quando a chama do suposto delito já se encontra debilitada,
impossibilitando até mesmo a complementação da prova.

Assim, não menos desafiador é a busca pelo Ministério Público do con-


hecimento e do aprimoramento técnico de seus membros para que possa
efetivamente direcionar a investigação criminal e supervisionar o trabalho
da Polícia, a qual, a despeito de possuir uma complexa e satisfatória es-
trutura, subutiliza-a nas suas atividades rotineiras, eis que somente os in-
quéritos policiais que trazem maior destaque, normalmente pela imprensa
ou causam evidente clamor, valem-se do uso da sua estrutura mais célere
e efetiva.

4. A relação entre promotores e policiais como protagonistas no proces-


so penal

Após vinte e nove anos de promulgação, poder-se-ia dizer que as ins-


tituições do Ministério Público e da Polícia continuam em construção,
em razão dos objetivos estratégicos da Constituição, como preconizado
em seu artigo 3107. Sendo assim, a atuação prática essencial dessas ins-
tituições é transformar a realidade em que se encontram, pois essa é a
verdadeira missão que o Ministério Público deve perseguir, a de um maior
protagonismo na realização do Direito Penal, no tratamento do caso com

107 “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - cons-


truir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III
- erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação”.

177
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

a vítima e na solução dos casos criminais, consoante o ditame constitu-


cional do artigo 127108.

É certo que os promotores e os policiais têm função protagonista no pro-


cesso penal, mas quando se pensa o Estado Brasileiro em bases democrá-
ticas à luz da Carta Magna, observa-se que o sistema de justiça se des-
encaixou do modelo de Código de Processo Penal, Decreto-Lei n. 3.689
(1941), inquisitorial, estritamente escrito e autoritário. Com isso, as insti-
tuições podem e devem ser resolutivas e eficientes, tudo em prol de uma
atuação institucional transformadora e dialética.

A experiência latino-americana de reforma de seus códigos processuais


penais demonstra que o Poder Judiciário não é mais órgão central do sis-
tema de justiça. Nas atividades de coleta de provas e demais diligências,
sob uma nova ordem de responsabilidades projetadas pela Constituição
Federal, a Polícia continuará sendo o órgão que colaciona a prova de me-
lhor qualidade, por estar em contato com a realidade e com a sociedade,
no primeiro momento após a prática de um delito. Ao Ministério Público
cabe a compreensão acerca da criminalidade, com amplas ferramentas
para desenvolver suas atividades extrajudiciais e judiciais no processo pe-
nal, decidindo, no caso concreto, a busca pela persecução dos delitos nos
quais se quer ter mais impacto e de maior importância para o combate
institucional, após análise dos fatos de uma forma profunda, com uma
atuação mais eficaz.

O modelo adotado pela Guatemala, na reforma constitucional de


1993/1994, e posteriormente na reforma de seu Código de Processo Pe-
nal, em que a direção da investigação cabe apenas ao Ministério Público,
poderia ter o condão de inspirar a reforma do Código de Processo Penal
Brasileiro, a fim de que ao Ministério Público sejam conferidos mecanis-
mos de resolução alternativa de conflitos, com o término das relações
processuais diretas entre a Polícia e o Poder Judiciário, para que tenha
sempre a obrigatoriedade da intervenção ou do acatamento das posições
ministeriais na investigação, passando, desta forma, a Polícia a ser manda-
tária da atividade investigativa, completamente supervisionada, em todas
as suas fases, pelo Ministério Público.

A mudança para uma atuação aplicada no dia-a-dia se compreende com a


importância que se dá mais ao fato de uma busca pela solução final e pelo
foco na obtenção de resultados, isto é, partindo-se da premissa de que os
procedimentos policiais são realizados para auxiliar o promotor de justiça

108 “Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicio-
nal do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis”.

178
CAPÍTULO 4. MINISTÉRIO PÚBLICO E PERSECUÇÃO PENAL ESTRATÉGICA

para a tomada de decisões. Desse modo, o primordial desse protagonismo


da Polícia é atender aos ditames das investigações, dentro de uma linha de
orientação pré-determinada administrativamente pelo Ministério Público,
a fim de se evitar delongas desnecessárias do feito, tal como é realizado
no Chile, por exemplo.

De acordo com Berclaz (2017), se o Ministério Público não quer investi-


gações inviáveis desde o seu início, como por exemplo, em casos de cri-
mes contra o patrimônio sem perspectiva de êxito quanto à elucidação da
autoria, melhor seria a recomendação ministerial no sentido de que essas
situações investigatórias fossem remetidas imediatamente ao Ministério
Público para viabilizar a promoção de arquivamento. Por outro lado, se
as prioridades eleitas são a persecução penal envolvendo crimes contra a
vida, crimes contra a dignidade sexual, entre outros, nada mais relevante
que o Ministério Público deixe bem claro à Polícia, considerando o exer-
cício de maior controle e direcionamento da investigação policial.

Noutro giro, o promotor de justiça, ao examinar o conteúdo do procedi-


mento policial, encaminhado com provas de qualidade pela Polícia, deve
realizar a tomada de decisão final: denúncia ou arquivamento. Com essa
dinâmica adotada, a atribuição de controle externo da atividade policial
por parte do Ministério Público, no que tange à coleta de prova, nortear-
se-á pela atividade policial criminal que objetiva ser a base eficiente para
a tomada de decisão final à prática de um ilícito, bem como de promover
ou não promover a restrição de direitos individuais por meio de uma ação
penal.

Desse desafio de busca da solução final, no menor prazo possível, com


informações de qualidade trazidas pela Polícia, cabe ao Ministério Públi-
co a postura de proatividade, ou seja, um olhar para fora, a fim de que
suas ações tenham, teleologicamente, resolutividade no processo penal
brasileiro, mediante a adesão dos promotores de justiça ao planejamento
estratégico criminal, numa postura prática que exige ouvir mais da socie-
dade, trocar conhecimentos com a comunidade científica, priorizando o
que é de fundamental importância no combate ao crime e à criminalidade
organizada.

Para isso, sem quaisquer dúvidas, é preciso que o Ministério Público e a


Polícia enfrentem esses novos desafios de um conteúdo democrático e
transformador do processo penal com reformas estruturais, ultrapassando
paradigmas e mentalidades estagnadas e que ainda se louvam nas normas
penais da década de 1940, com intensa capacitação de seus membros,
delegados e agentes públicos.

179
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

Torna-se essencial superar essas reformas estruturais com a mudança de


mentalidade que adeque a postura do Ministério Público e da Polícia a
essa nova atuação prática transformadora da realidade no processo penal
brasileiro à luz da Constituição Federal de 1988.

5. Considerações finais

A experiência chilena e a necessária mudança de mentalidade para a sua


influência no sistema jurídico brasileiro permitem concluir que o gran-
de desafio é implementar uma relação entre Ministério Público e Polícia
voltada à coleta de prova de alta qualidade, que viabilizará e instrumen-
talizará a acusação, sem interferências políticas, vedando a prática de
persecução penal inquisitória.

A separação das funções do Ministério Público e da Polícia, longe de


decorrer de corporativismo, é condição de existência do Estado Democrá-
tico de Direito, e de outra forma, a realização da atividade policial, sem a
supervisão da direção da prova pelo Ministério Público, fere, por via indi-
reta, a titularidade privativa do Ministério Público na persecução penal e
na tomada das decisões dentro de um planejamento estratégico criminal.

Portanto, a grande perspectiva da comparação com as reformas dos de-


mais países do continente é desafiar a mudança de mentalidade, com in-
tenso conhecimento e aprimoramento técnico dos membros do Ministério
Público e dos agentes da Polícia, existindo uma maior interação entre as
referidas Instituições, com mais diálogo e compreensão na delimitação
das suas atividades.

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DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

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182
JUICIO ABREVIADO E EFICIÊNCIA
PUNITIVA: CONSIDERAÇÕES
CRÍTICAS SOBRE A
INCORPORAÇÃO DO PLEA
BARGAINING NO PROCESSO
PENAL CHILENO

Jéssica Freitas109

1. Introdução

A temática das reformas processuais penais, embora relevante, tem espaço


ainda muito limitado nas discussões sobre processo penal no Brasil. O
país não se inseriu em um contexto amplo de reformas latino-americanas
que, desde a década de noventa, tem proposto a reformulação dos siste-
mas de justiça criminal a fim de adequá-los às experiências democráticas
advindas após a queda de regimes ditatoriais.

Neste sentido, a proposta de difusão do conhecimento sobre o modelo


reformado chileno é digna de atenção e promove um debate enriquecedor
ao público brasileiro. Destaca-se, sobretudo, dois motivos de interesse:
a profundidade e amplitude das reformas empreendidas, que superam,
muito, a ambição esboçada no projeto de reforma do código de processo
penal brasileiro110; e a proximidade do contexto histórico, político e social
de ambos os países, sobretudo pela recente bagagem de períodos totalitá-
rios e a realidade periférica compartilhada.

Optou-se neste artigo por trazer uma abordagem crítica acerca de um


elemento apontado como essencial à configuração do processo penal chi-
leno, qual seja, a atuação estratégica e oportuna do ministério público.
O recorte pretendido centra-se na análise de um procedimento de justiça
negociada, nitidamente influenciado pelo plea bargaining, instituto pró-
prio do direito norte-americano e anglo-saxão. Trata-se do procedimento
109 Mestra em Direito Processual Penal pela Universidade Federal de Minas Gerais.
Doutoranda em Direito Processual Penal pela Universidade Federal de Minas Gerais na
linha de pesquisa “Garantias Processuais Penais”. Advogada criminalista.
110 PL 8.045/2010, atualmente em tramitação na Câmara dos Deputados.

183
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

abreviado, ou, na terminologia do código de processo penal chileno, jui-


cio abreviado.

A escolha se justifica diante da difusão de modelos de justiça negociada


em países de tradição jurídica continental-europeia, nos quais o processo
penal se funda a partir do princípio da legalidade e da indisponibilidade
da ação penal. O Brasil não é alheio a tal influência e tem incorporado
espaços de consenso no ordenamento jurídico-penal, a exemplo da pre-
visão da transação penal e suspensão condicional do processo, ambos na
lei 9099/95. Mais recentemente, ganhou destaque o instituto da colabo-
ração premiada, amplamente utilizado no âmbito da famosa “Operação
Lava-jato”.

Todavia, o instituto que mais se assemelha ao juicio abreviado chileno é


a barganha, inserida no projeto de reforma do código de processo penal.
Por isso, a eleição do presente tema tem por objetivo subsidiar as discus-
sões acerca desse procedimento e seu eventual ajustamento ao processo
penal brasileiro.

Para tanto, será realizada uma abordagem inicial sobre conceitos funda-
mentais à discussão do tema, como sistema acusatório, princípio da opor-
tunidade e legalidade; seguida de um breve – e reconhecidamente limi-
tado – estudo crítico sobre o plea bargaining e o procedimento abreviado
no processo penal chileno, relacionando-os à hipótese de aumento da
capacidade punitiva do Estado a partir da introdução dos procedimentos
simplificados e abreviados.

2. Processo acusatório, adversarial e o embate entre legalidade e opor-


tunidade

A principal bandeira dos processos de reforma da justiça penal na América


Latina é a necessidade de abandonar práticas inquisitoriais e adequar o
processo penal a um modelo compatível com a nova experiência demo-
crática. Para tanto, sustenta-se a imperiosidade de uma “vigência ampla do
princípio acusatório”, que se estrutura a partir de uma “separação absoluta
entre o juiz (imparcial) e um acusador responsável” (Binder, 1996, p. 129).

Máximo Langer (2007), ao tratar de um eixo comum das reformas em di-


versos países da América Latina, aponta a existência de um movimento de
mudança de um sistema inquisitivo para um “acusatório ou adversarial”.

O que se observa é um uso indistinto dos termos “acusatório” ou “adver-


sarial” para designar os modelos reformados ou aspirantes a reformas de

184
CAPÍTULO 4. MINISTÉRIO PÚBLICO E PERSECUÇÃO PENAL ESTRATÉGICA

natureza anti-inquisitoriais. Por sua vez, o processo acusatório/adversa-


rial, estaria assentado sobre o princípio da oportunidade que, segundo
Binder (2017, p. 150), consiste em um “conjunto de regras que flexibili-
zam as obrigações de exercer a ação pública e sua indisponibilidade”111.
Em contraposição, o princípio da legalidade, tendencialmente associado
a modelos inquisitórios, é conceituado como “a automática e inevitável
reação do Estado, através de órgãos pré-estabelecidos (geralmente a po-
lícia ou o ministério público) que, frente a hipóteses de cometimento de
fatos delituosos (de ação pública), se apresente ante os órgãos jurisdi-
cionais reclamando investigação, julgamento e, se for o caso, o castigo”
(Martinez, 2002, p. 518). Em síntese, o Estado deve apurar todos os fatos
aparentemente criminosos, julgar e, se for caso, punir, não cabendo aos
órgãos de persecução criminal juízos de conveniência e oportunidade
sobre tais procedimentos.

Sem alongar a discussão, o que se pretende destacar é que não existe


uma vinculação necessária e indissociável entre processo acusatório e
princípio da oportunidade. Conforme exposto por Goldschmit (2016), a
decisão sobre a configuração acusatória ou inquisitiva do processo não
conduz precisamente a uma decisão sobre a opção pelo princípio da le-
galidade ou oportunidade. Para o autor, “o princípio da oportunidade não
é de nenhuma maneira uma consequência ou um incremento do princípio
acusatório” (Goldschimit, 2016, p. 82).

Também neste sentido, Armenta Deu (2014), ao estudar os processos de


reforma da justiça penal na Europa e América Latina, formula três pergun-
tas: existem diretrizes para a configuração do processo penal conforme as
exigências de um Estado de Direito? Os princípios processuais que infor-
mam os procedimentos criminais atualmente são igualmente necessários
para tal fim? Quais são as áreas – os princípios – que, longe de serem
essenciais, pertencem ao quadro da mera opção de política criminal?

A autora sustenta que da resposta a essas perguntas deveria surgir um


elenco de princípios inegociáveis (e irrenunciáveis, evidentemente) e
outros que, a partir de condicionamentos históricos, culturais, sociais e
econômicos próprios de cada pais podem ser objeto de diferentes opções
político-criminais (Armenta Deu, 2014). Neste último caso, tem-se duas
condicionantes que devem ser previamente consideradas, quais sejam, a

111 Segundo o autor, uma das mais importantes características de todo o processo de re-
forma da justiça penal na América Latina “é a ruptura do modelo rígido vinculado, so-
bretudo, à obrigatoriedade do exercício da ação penal, a um projeto também rígido do
próprio sistema da ação pública e à feitura de novas regras mais flexíveis que, em termos
gerais, conhecemos como regras de discricionariedade – ponto fundado, ao menos con-
ceitualmente, num nem sempre claro ‘princípio da oportunidade’”. P. 149.

185
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

natureza do direito substantivo e o marco normativo básico, consistente


nas normas internacionais (tratados e pactos de direitos humanos ratifica-
dos pelo país) e constitucionais (Armenta Deu, 2014).

Conclui Armenta Deu (2014) que o sistema acusatório, enquanto opo-


sição a um modelo inquisitivo, se propõe a salvaguardar: o princípio da
igualdade; o princípio da audiência e contradição; o direito de defesa e
suas garantias (ser informado da acusação, não declarar contra si mesmo
e a assistência letrada ou a autodefesa); o princípio acusatório e seus epí-
gonos (necessidade de existência de uma ação, exigência de correlação
entre acusação e sentença e proibição da reformatio in peius); a pres-
unção de inocência; a dupla instância penal; a oralidade; imediação; e
publicidade. Por outro lado, na seara das opções político-criminais, figu-
ram “o grau de acolhimento dos princípios da legalidade e oportunidade;
a atribuição das funções instrutoras ou investigadoras (ministério público,
polícia, imparcialidade, etc); e a busca da verdade material ou a consen-
suada e sua relação com a realização da justiça” (Armenta Deu, 2014).

Assim, a opção por um processo acusatório pode – ou não – implicar na


adoção de institutos de justiça negociada, devendo tal opção se lastrear
nas características próprias da regulação constitucional de cada país, le-
vando-se em consideração, também, as repercussões práticas da adoção
de tais institutos.

No contexto das reformas empreendidas na justiça criminal chilena, as


saídas alternativas e procedimentos simplificados – manifestações con-
cretas do princípio da oportunidade – são tidos como instrumentos in-
dispensáveis à operacionalidade do sistema. Segundo González Postigo
(2017, p. 32), a construção dos sistemas adversariais a partir do princípio
da oportunidade tem por escopo “advertir que existem casos de diversa
entidade e que devem ser tomadas decisões político-criminais em relação
aos conflitos que serão selecionados pelas instituições encarregadas da
persecução”. Pretende-se, assim, “racionalizar a gestão da conflitividade
por parte do Ministério Público enquanto lhe for permitido concentrar
seus esforços naqueles casos de maior conotação” (González Postigo,
2017, p. 32).

Astrain (2009, p. 247) ressalta que o procedimento abreviado é um dos


meios eleitos pelo legislador chileno para “maximizar os critérios de efi-
ciência e gestão na persecução penal pública”. Consiste, segundo Riego,
em um mecanismo alternativo ao juízo oral, “com a finalidade de evitar a
realização do juízo [oral] em uma alta porcentagem dos casos, buscando
alcançar sentenças de modo rápido e econômico, com o fim de tornar

186
CAPÍTULO 4. MINISTÉRIO PÚBLICO E PERSECUÇÃO PENAL ESTRATÉGICA

viável a reforma em termos de quantidade de recursos necessários para


sua implementação” (Riego apud Astrain, 2009, p. 248).

Trata-se, portanto, de uma escolha pragmática, que leva em consideração


a capacidade operacional do sistema, o montante de recursos financeiros
e pessoais disponíveis e as finalidades políticas a ele atribuídas. Não se
pretende, com isso, desmerecer a opção chilena ou considera-la, de ante-
mão, inadequada. Objetiva-se, na verdade, alertar o jurista brasileiro que
a justiça negociada se trata de uma das opções possíveis dentro de um
contexto de implementação do sistema acusatório, e não, como muitas
vezes afirmado, um elemento inerente e imprescindível à configuração de
tal sistema.

Apresentadas tais considerações prévias, importantes para a compreensão


do tema submetido a estudo, passa-se à análise do procedimento abrevia-
do no processo penal chileno.

3. Plea bargaining, juicio abreviado e a eficiência punitivista

A análise do procedimento abreviado chileno, tal como regulado nos


artigos 406 a 415 do código de processo penal, revela uma busca de
conciliação entre um modelo negocial, aos moldes do plea bargaining
norte-americano, mas receoso de se afastar totalmente do princípio da
legalidade estruturante dos modelos de orientação continental-europeia
(civil law).

Foram apresentadas anteriormente as justificações apresentadas para a


opção por uma justiça criminal assentada no princípio da oportunidade,
que viabiliza espaços de negociação e consenso. Para melhor compreen-
são do tema, é importante trazer algumas das principais críticas dirigidas
a este modelo, especialmente relacionadas ao incremento do poder puni-
tivo do Estado

Não são poucos os autores que desaprovam as possibilidades de nego-


ciação no processo penal e, em especial, ao plea bargaining. Córdoba e
Terán (2013, p. 129)), apontam que o instituto, de tradição norte-america-
na, tem por fundamento uma natureza economicista, que exclui o juiz do
conflito e o coloca nas mãos de particulares, conduzindo à privatização
do processo penal e à construção de um modelo “de sede acusatória,
porém materialmente inquisitivo”. Os autores citam Zaffaroni para quem,
dadas as características próprias da região [América Latina] as propostas
de implementação do plea bargaining “não levariam mais que a um pro-
cesso penal destinado à rápida e barata condenação de pobres, perfeita-

187
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

mente compatível com o modelo econômico incompatível com a dignida-


de da pessoa” (Zaffroni e Carranza apuda Córdoba e Terán, 2013, p. 127).

Ao analisar o procedimento abreviado trazido para as reformas latino-


americanas por influência do modelo dos Estados Unidos, Alberto Bovino
(2008, p. 534) alerta que “os estadunidenses estruturaram um sistema que
simplifica o procedimento (evitando o juízo) altamente eficiente para obter
condenações” e, não sem razão, “é hoje o país com a taxa mais elevada de
população carcerária”.

É certo que o modelo chileno apresenta uma formulação legal que permite
maiores formas de controle sobre a legalidade e legitimidade do acordo
entabulado entre as partes. Neste aspecto, destaca-se uma regulação mais
precisa sobre as hipóteses de cabimento do juicio abreviado, e, sobretudo,
a previsão de um standart probatório que, se não alcançado, autoriza o
juiz a proferir sentença absolutória mesmo quando o imputado assume a
responsabilidade pelos fatos a ele atribuídos pelo órgão acusador.

Sobre o primeiro ponto, o artigo 406 do código de processo penal chile-


no estabelece as hipóteses em que é cabível o procedimento abreviado,
vinculando-o à pena requerida pelo ministério público em determinado
caso concreto112 (em regra, pena máxima não superior a cinco anos). Caso
entenda que os antecedentes de investigação não são suficientes, que a
pena requerida pelo ministério público não está de acordo com os requisi-
tos do procedimento, que a confissão não foi prestada com conhecimento
dos direitos, livre e voluntariamente, o juiz deve indeferir a solicitação de
procedimento abreviado e ditar o “auto de abertura do juízo oral” (artigo
410).

O mesmo artigo 410 traz uma previsão importante para evitar que o acor-
do não aceito pelo juiz produza efeitos desfavoráveis ao imputado: caso
112 Artículo 406.- Presupuestos del procedimiento abreviado. Se aplicará el procedimiento
abreviado para conocer y fallar, los hechos respecto de los cuales el fiscal requiriere
la imposición de una pena privativa de libertad no superior a cinco años de presidio o
reclusión menores en su grado máximo ; no superior a diez años de presidio o reclusión
mayores en su grado mínimo, tratándose de los ilícitos comprendidos en los párrafos 1
a 4 bis del título IX del Libro Segundo del Código Penal y en el artículo 456 bis A del
mismo Código, con excepción de las figuras sancionadas en los artículos 448, inciso
primero, y 448 quinquies de ese cuerpo legal, o bien cualesquiera otras penas de distin-
ta naturaleza, cualquiera fuere su entidad o monto, ya fueren ellas únicas, conjuntas o
alternativas.
Para ello, será necesario que el imputado, en conocimiento de los hechos materia de la
acusación y de los antecedentes de la investigación que la fundaren, los acepte expresa-
mente y manifieste su conformidad con la aplicación de este procedimiento.
La existencia de varios acusados o la atribución de varios delitos a un mismo acusado no
impedirá la aplicación de las reglas del procedimiento abreviado a aquellos acusados o
delitos respecto de los cuales concurrieren los presupuestos señalados en este artículo.

188
CAPÍTULO 4. MINISTÉRIO PÚBLICO E PERSECUÇÃO PENAL ESTRATÉGICA

determinado o encaminhamento ao juízo oral, serão tido como não exis-


tentes “a aceitação dos fatos por parte do acusado e a aceitação dos ante-
cedentes referidos no segundo parágrafo do artigo 406”. Para garantir que
a confissão não influencie o julgamento realizado perante o juízo oral, o
juiz de garantias deve proceder para que “todos os antecedentes relacio-
nados à abordagem, discussão e resolução do pedido para prosseguir de
acordo com o procedimento abreviado sejam eliminados do registro.”.

Questão interessante refere-se à possibilidade de o juiz de garantias pro-


ferir sentença absolutória mesmo diante da aceitação da culpabilidade
pelo imputado. O artigo 412 do código de processo penal chileno prevê
que, terminados os debates, o juiz proferirá sentença que, caso seja con-
denatória, não poderá impor uma pena superior nem mais desfavorável do
que aquela requerida pelo ministério público ou querelante. Estabelece,
ainda, que a sentença condenatória não poderá se apoiar exclusivamente
na aceitação dos fatos por parte do imputado.

O artigo 413 trata dos elementos que devem estar presentes na sentença
proferida, dentre os quais se inclui, na alínea “e”, “a resolução de conde-
nar ou absolver o acusado”. A lei, portanto, não deixa dúvidas sobre a pos-
sibilidade concreta de o juiz proferir sentença absolutória neste momento
processual. Neste sentido, Falcone Salas (apud Astrain, 2009) aponta que
uma distinção essencial entre o procedimento abreviado, regulado no
código de processo penal chileno, e o modelo do plea bargaining norte-
americano reside no fato de o juiz de garantia não se limitar unicamente
a aprovar o acordo formulado entre as partes, sendo-lhe reservada efetiva
função jurisdicional.

Porém, não há clareza sobre os estandartes probatórios, ou seja, o que


deve ser considerado pelo juiz para fins de formar seu convencimento
sobre a justeza da imputação. A dúvida se fortalece diante do conteúdo
do artigo 410 do CPP chileno, segundo o qual o juiz aceitará a solicitação
do promotor e do imputado para realização do procedimento abreviado
quando verificar a suficiência dos “antecedentes da investigação” para se
proceder de acordo com este procedimento; que a pena solicitada pelo
ministério público está de acordo com os limites previstos na lei para
tanto; e que o acusado celebrou o acordo tendo conhecimento de seus
direitos, de forma livre e voluntária. Caso contrário, a solicitação do pro-
cedimento abreviado será rejeitada e o caso encaminhado ao juízo oral.

Vê-se que o dispositivo estabelece uma espécie de “juízo de admissibilida-


de” do procedimento abreviado, com requisitos que devem ser apreciados
pelo juiz de garantias para decidir sobre a adequação do rito solicitado.
Destaca-se, neste ponto, a avaliação dos “antecedentes da investigação”,

189
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

ou seja, os elementos de informação colhidos até então pelo ministério


público e que subsidiam a imputação realizada em desfavor do imputado.
Apenas após avaliar a suficiência dos antecedentes da investigação, e em
conjugação com os demais requisitos necessários, que se dará início ao
procedimento abreviado.

Segundo Astrain (2009), a avaliação prévia dos antecedentes de investi-


gação não constava na redação primitiva do projeto do código de proces-
so penal, tendo sido incorporada pelo Senado para evitar a transação em
situações nas quais a investigação realizada pelo ministério público tenha
sido insuficiente mesmo para formular a imputação. É inevitável traçar um
paralelismo com a previsão do artigo 395, inciso III, do código de pro-
cesso penal brasileiro, que inclui a justa causa como condição necessária
ao recebimento da denúncia. Em ambos os casos, o objetivo parece ser
o mesmo: evitar acusações infundadas. Na hipótese chilena, a acusação
infundada se reveste de maior gravidade diante da potencialidade da as-
sunção de culpa sem instrução probatória.

A questão que se coloca é a seguinte: se os antecedentes da investigação


já são previamente considerados pelo juiz para decidir sobre a viabilidade
do procedimento abreviado; e se não há instrução probatória, sendo certo
que, a princípio, a informação relevante a ser acrescida ao conteúdo da
investigação é a aceitação dos fatos pelo imputado; em qual hipótese,
concretamente, poderá ser proferida uma sentença absolutória?

Não é crível que, após avaliar que os antecedentes informados pelo mi-
nistério público são suficientes para estabelecer a existência do fato e a
participação do acusado, somando-se à confissão, o mesmo juiz absolve-
rá o imputado, por exemplo, sob o fundamento de uma dúvida razoável.

As estatísticas apresentadas pelo Ministério Público chileno parecem refor-


çar o argumento aqui esboçado. A tabela abaixo demonstra a quantidade e
a natureza das respostas que levaram ao encerramento de casos penais entre
janeiro e setembro de 2017113:

113 Ministério Público de Chile (2017). Boletín Estadístico III trimestre: enero – septiembre.
Tabla nº 6: Términos aplicados por tipo de imputado. Disponível em: http://www.
fiscaliadechile.cl/Fiscalia/estadisticas/index.do. Acesso em 07 de dezembro de 2017.

190
CAPÍTULO 4. MINISTÉRIO PÚBLICO E PERSECUÇÃO PENAL ESTRATÉGICA

Vê-se que, segundo dados do Ministério Público, foram 155


encerrados
1.142.537 (um milhão, centro e quarenta e dois quinhentos e trinta e sete)
casos entre janeiro e setembro de 2017. Destes, 458.825 (quatrocentos e
cinquenta e oito mil oitocentos e vinte e cinco) culminaram em alguma
saída judicial. 157.264 (cento e cinquenta e sete mil duzentos e sessenta
e quatro) resultaram em sentença condenatória e 14.870 (quatorze mil
oitocentos e setenta) em sentença absolutória.

Os dados já indicam que a quantidade de casos submetidos a juízo é inferior


à quantidade de encerramentos através de saídas não judiciais. Dentre os ca-
sos judicializados, menos de 50% (cinquenta por cento) são encerrados por
meio de uma sentença definitiva, condenatória ou absolutória. Ainda assim,
a quantidade de sentenças condenatórias é cerca de dez vezes maior que de
absolutórias.

Convém esclarecer que as sentenças definitivas podem ser proferidas em


três momentos processuais distintos: procedimento simplificado114; proce-
dimento abreviado; e juízo oral. A seguinte tabela mostra a excepcionali-
dade do juízo oral para encerramento dos casos penais115:

114 “É o procedimento aplicável ao julgamento de faltas (delitos leves, que somente acarre-
tam penas de multa ou de prisão até 60 dias) e de alguns delitos simples (delitos de baixa
ou média gravidade), para os quais o promotor solicita a imposição de uma pena que
não exceda 540 dias de privação de liberdade. É um verdadeiro julgamento oral, mas
que acontece diretamente frente ao Juiz de Garantia.”. CEJA. Programa Brasileiro sobre
Reforma Processual Penal. Etapa internacional: Santiago, Chile. Material de apoio.
115 Ministério Público de Chile (2017). Boletín Estadístico III trimestre: enero – sep-
tiembre. Tabla nº 8: Juicios orales realizados por región. Disponível em: http://www.
fiscaliadechile.cl/Fiscalia/estadisticas/index.do. Acesso em 07 de dezembro de 2017.

191
quantidade de encerramentos através de saídas não judiciais. Dentre os casos
judicializados, menos de 50% (cinquenta por cento) são encerrados por meio de uma
sentença definitiva, condenatória ou absolutória. Ainda assim, a quantidade de sentenças
condenatórias é cerca de dez vezes maior que de absolutórias.
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL
Convém esclarecer que as sentenças definitivas podem ser proferidas em três
momentos processuais distintos: procedimento simplificado114; procedimento
abreviado; e juízo oral. A seguinte tabela mostra a excepcionalidade do juízo oral para
encerramento dos casos penais115:

Recapitulando
Recapitulando ososdados
dados anteriores,
anteriores,entre 01 entre
de janeiro 01 e 29
dede janeiro
setembro dee2017,
29 de setembro
de 2017, foram encerrados 1.142.537 (um milhão cento e quarenta e dois
114
mil “É o procedimento aplicável
quinhentos e trintaao julgamento
e sete)decasosfaltas (delitos leves, queDestes,
penais. somente acarretam
458.825penas de
(quatrocentos
multa ou de prisão até 60 dias) e de alguns delitos simples (delitos de baixa ou média gravidade), para
e os
cinquenta e oito
quais o promotor solicitamil oitocentos
a imposição de uma pena e vinte
que nãoeexceda
cinco) foram
540 dias resolvidos
de privação de a partir
deliberdade.
“saídas É um verdadeiro julgamento oral, mas que acontece diretamente frente ao Juiz de Garantia.”.
judiciais”, sendo que foram proferidas 172.134 (cento e seten-
CEJA. Programa Brasileiro sobre Reforma Processual Penal. Etapa internacional: Santiago, Chile.
taMaterial
e dois
115
mil cento e trinta e quatro) sentenças de mérito. Porém, apenas
de apoio.
Ministério Público de Chile (2017). Boletín Estadístico III trimestre: enero – septiembre. Tabla nº 8:
7.987
Juicios (seteorales
mil novecentos realizados e oitenta por e región.
sete) sentenças Disponível foram proferidas em
em:
sede de juízo oral, evidenciando a Acesso
http://www.fiscaliadechile.cl/Fiscalia/estadisticas/index.do. supremacia dasdeformas
em 07 de dezembro 2017. “alternativas”
de resolução dos conflitos penais. 156

Por fim, merecem atenção os dados sobre o número de condenações pro-


feridas em casos resolvidos a partir de saídas judiciais distintas do juízo
oral. No período analisado, foram prolatadas 157.264 (centro e cinquen-
ta e sete mil duzentos e sessenta e quatro) sentenças condenatórias, das
quais apenas 5.926 (cinco mil novecentas e vinte e seis) foram decorrentes
de um juízo oral (cerca de 3,7%). Logo, aproximadamente 97% (noventa e
sete por cento) das sentenças condenatórias foram prolatadas em sede de
juízo simplificado e/ou abreviado.

Logo, não é difícil perceber que a hipótese de absolvição no procedimen-


to abreviado, embora prevista em lei, parece ser muito restrita, minan-
do essa distinção entre o modelo negocial chileno e o norte-americano.
Reforça-se, então, o argumento segundo o qual as negociações voltadas
à obtenção de uma declaração de culpa (plea of guilty), são um caminho
mais curto e econômico para se lograr condenações, reforçando, assim, o
poder punitivo estatal.

192
CAPÍTULO 4. MINISTÉRIO PÚBLICO E PERSECUÇÃO PENAL ESTRATÉGICA

4. Conclusão

No presente artigo, desenvolveu-se um breve estudo crítico acerca o juicio


abreviado previsto na legislação processual penal chilena como instru-
mento hábil para se garantir a eficiência do sistema de justiça criminal.

Referido procedimento aproxima-se do plea bargaining, instituto originá-


rio do direito norte-americano e anglo-saxão, cujo processo penal é re-
gido pelo princípio da oportunidade – em contraposição ao princípio da
legalidade (ou obrigatoriedade) que é a base do processo penal nos países
influenciados pelo sistema da civil law.

Pretendeu-se demonstrar que o discurso de eficiência do sistema de jus-


tiça criminal, que é apontado como argumento central para legitimação
dos modelos de justiça negociada, é perigoso na medida em que pode
ser compreendido como uma eficiência punitivista – encerrar processos
criminais com uma decisão condenatória no menor tempo e com o menor
custo possível.

Não se poderia ignorar as diferenças entre os acordos nos modelos de


common law e o juicio abreviado regulado no código de processo penal
chileno. Neste procedimento, o legislador mesclou o princípio da oportu-
nidade com alguns elementos típicos de modelos de legalidade, preocu-
pando-se, ainda, em não subtrair do juiz o poder jurisdicional. Certamen-
te, tal cuidado de faz presente em razão de um passado autoritário não
tão longínquo, que faz lembrar sobre a necessidade de se evitar poderes
excessivos e concentrados nas mãos de um mesmo órgão púbico.

Porém, conforme se pretendeu explicitar, os mecanismos de controle in-


troduzidos na regulação legal do procedimento abreviado– como restrição
das hipóteses de cabimento, controle de admissibilidade realizado pelo
juiz e possibilidade de absolvição do imputado – parecem insuficientes
para frear o alto número de condenações, na medida em que, conforme
se verifica dos dados estatísticos divulgado pelo Ministério Público do
Chile, apenas cerca de 3,7% (três vírgula sete por cento) das sentenças
condenatórias proferidas entre janeiro e setembro de 2017 se deram em
sede de juízo oral.

Por fim, e tendo em vista a finalidade específica de contribuir para o


processo de reforma da justiça criminal brasileira, entende-se que a am-
pliação dos modelos de justiça negocial – já presentes no ordenamento
jurídico brasileiro, a exemplo dos institutos da transação penal e da de-
lação premiada – podem incrementar alguns graves problemas conheci-
dos no cenário brasileiro, como a seletividade do sistema penal, a dispari-

193
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

dade de armas entre acusação e defesa, a baixa qualidade das decisões e,


sobretudo, o encarceramento massivo e em condições degradantes.

Deve-se ter em vista as características próprias da conjuntura brasileira,


na qual a justiça criminal tem ocupado um papel de destaque nem sempre
desejável. A cultura autoritária e a mentalidade inquisitória, reiteradamen-
te alertadas pelos autores críticos do processo penal brasileiro, assolam
as diversas instituições, dentre as quais se destaca o poder judiciário e o
ministério público. Por isso, é importante toda cautela ao implementar
institutos que tendem a aumentar o espaço de discricionariedade desses
poderes, em especial do ministério público, como é o caso das concreti-
zações do princípio da oportunidade.

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195
PROCEDIMENTOS ABREVIADOS
E DE NEGOCIAÇÃO PENAL
NA IMPLEMENTAÇÃO DE UM
MODELO ADVERSARIAL DE
PROCESSO: OS RISCOS DA
CULTURA INQUISITIVA E DAS
ASPIRAÇÕES NEOLIBERAIS DE
EFICIÊNCIA

Lucas P. Carapiá Rios116

1. Introdução

É cada vez mais próxima da realidade brasileira a transformação do mo-


delo de processo penal, que terá em destacada importância a inserção /
ampliação de mecanismos negociais, frequentemente, com abreviação de
procedimentos. No particular, embora entenda-se a adoção de um proces-
so mais negocial como medida inevitável no contexto de transição do mo-
delo inquisitivo para o adversarial, imagina-se que a criação dos institutos
jurídicos correspondentes, com a prevalência da confissão em detrimento
da produção de provas materiais, possui um perigoso potencial de instru-
mentalização excessiva do processo penal, possibilitando o surgimento de
uma eficiência antigarantista e de reprodução das ideologias autoritárias
dominantes.

Assim é que se revela importante investigar, ainda que sem pretensões


exaurientes, como ocorreu o processo de transição procedimental em al-
guns países a partir da introdução de mecanismos negociais e de abre-
viação de procedimentos, bem como a utilização de audiências “preli-
116 Mestre em Direito Penal pela Universidade Federal da Bahia. Possui Pós-Graduação em
Ciências Criminais e Pós-Graduação em Direito do Estado. Graduação em Direito pelo
Centro Universitário Jorge Amado. É Advogado Criminalista, Professor de Direito Proces-
sual Penal do Centro Universitário Jorge Amado (UNIJORGE) e Professor Convidado de
Cursos de Pós-Graduação em Ciências Criminais. É também Membro do Conselho Con-
sultivo e Coordenador do Departamento de Publicações do Instituto Baiano de Direito
Processual Penal (IBADPP).

197
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

minares” criadas como forma de filtro e calcadas na produção de uma


verdade não demonstrada materialmente. O objetivo principal é observar
como essa dinâmica se dá num ambiente de reforma de um modelo in-
quisitivo para o adversarial e se o fundamento da instrumentalização da
resposta, como estratégia de política criminal para viabilizar um modelo
culminante em audiências de produção de prova integralmente oral, é
compatível com os preceitos de um processo penal democrático. Ade-
mais, tendo em conta a alta penetração de uma perspectiva inquisitiva na
cultura brasileira, cabe perquirir / alertar sobre a influência antidemocrá-
tica que isso pode ter na ampliação de mecanismos negociais no sistema
de Justiça Criminal do país, movida exclusivamente pela racionalidade da
imediata retribuição.

Com efeito, propõe-se avaliar de maneira não específica a presença dos


mecanismos alternativos ao processo penal tradicional e sua relação com
a reforma até um modelo acusatório / adversarial. Ademais, buscando
uma das origens mais influentes dos mecanismos negociais, será impor-
tante entender a dinâmica de funcionamento e respectivos institutos ado-
tados por ocasião do plea bargaining do modelo estadunidense, visando
preparar as bases para uma crítica da utilização da lógica meramente uti-
litarista na aplicação de um modelo negocial de processo penal. Por con-
seguinte, ao analisar a experiência brasileira com a introdução, na década
de 90, dos institutos negociais reservados às infrações de menor potencial
ofensivo, será possível projetar como a Lei dos Juizados Especiais Crimi-
nais foi usada no país a serviço da razão penal moderna, deturpando os
institutos da transação penal e da suspensão condicional do processo e
ampliando a intervenção punitiva nas relações cotidianas sem substituir as
intervenções não negociais. Diante de tudo isso, revela-se como a cultura
inquisitiva e a lógica exclusivamente utilitarista podem ser os principais
obstáculos à adequada ampliação dos elementos de negociação penal no
Brasil.

2. Análise sobre a introdução das “saídas alternativas” como etapa para


consolidação do modelo acusatório / adversarial de processo penal

Tratando acerca das reformas dos modelos processuais e respectivos códi-


gos nos países da América Latina, Leonel González e Gonzalo Rua (2017)
discorrem sobre a eclosão de um cenário de “alternatividade”, em relação
aos modelos tradicionais de processo penal, e a respectiva consolidação
gradativa de modelos de resolução “diversa” de conflitos, assim como de
cumprimento diferenciado e/ou suspensões condicionadas de penas. Em

198
CAPÍTULO 4. MINISTÉRIO PÚBLICO E PERSECUÇÃO PENAL ESTRATÉGICA

relação às chamadas “alternativas ao processo penal”117, Rua e González


(2017, p. 99) apontam que na maioria dos Códigos recentemente imple-
mentados na América Latina adotou-se compromisso declarado com uma
maior eficiência e produtividade do sistema, destaque-se, sob a perspec-
tiva dos jurisdicionados, especialmente vítimas e outros sujeitos afetados
pelo delito. Como instrumentos, os mecanismos alternativos (ou diversos),
portanto, buscaram a obtenção de respostas mais rápidas do que aquelas
que decorreriam dos procedimentos tradicionais, tentando dar conta de
toda a complexidade e aumento massivo da quantidade de casos penais
submetidos à apreciação da Justiça.

Na mesma direção, ao tratar sobre o processo penal alemão e tentando


contribuir para a reforma do Código de Processo Penal Espanhol, Bernd
Schünemann (2005, p. 9) aquiesce com a ideia de esgotamento do mode-
lo de processo liberal, desenvolvido no Século XIX, especialmente dian-
te de uma massiva, contemporânea e complexa nova criminalidade. Por
consequência, igualmente sustenta que o ideal daquele procedimento no
sentido de ampla produção probatória, diante de um juízo oral e público,
não se pode mais alcançar em todos os casos, considerando “la enorme
cantidad total de delitos en la práctica de los tribunales”. Com isso, mes-
mo que clamando por critérios de limitação das possibilidades de acordo
e preservação de direitos do imputado, ratifica a legitimidade de mecanis-
mos negociais de solução de conflitos na esfera penal.

Outro aspecto também levantado por González e Rua (2017, p. 101) re-
laciona-se com a análise do princípio da obrigatoriedade que, se consi-
117 É relevante pontuar que a noção de alternatividade leva em conta as referências tradicio-
nais do processo penal liberal, gestado no final do século XVIII e desenvolvido no XIX.
Nesse cenário de negação do caráter “processual” aos mecanismos “diversos” e consi-
derando todo o ambiente de intolerância e desprestígio das liberdades democráticas no
Brasil, talvez alimentemos uma nova faceta da esquerda punitiva, já apontada na década
de 90 por Maria Lúcia Karam, ao relegarmos a esses mecanismos diversos de solução de
conflitos (salidas alternativas) o signo de alternatividade ao processo amplamente consi-
derado. Não me quedo confortável com a (in)conveniente satisfação de que a maioria dos
casos será direcionada a uma solução (chamada de alternativa) tida como de importância
secundária e que, portanto, não mereceria a atenção dos “cientistas” do processo penal.
Veja-se o que tem ocorrido no Brasil, por exemplo, com o Instituto da Delação Premia-
da e previsões meramente regimentais (ilegais e inconstitucionais) de “acordos de não
persecução penal” (art.18 da Resolução 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério
Público), que encontram terreno fértil, crescem e se desenvolvem justamente na carência
das estruturas limitadoras e pretensamente garantistas do processo penal de base liberal.
Não se pretende, por óbvio, que essas novas estruturas processuais (diversas  calcadas na
negociação) sejam iguais às do processo tradicional (lastreado no conflito), mas que se-
jam delineadas limitações ao afastamento de determinados preceitos fundamentais que,
por seu turno, sedimentam bases mínimas de preservação dos direitos individuais. Com
efeito, tal alternatividade deve ser pensada, para fins dessa leitura, em relação ao padrão
de amplo contraditório, com produção exauriente de provas em audiência, realizada em
juízo oral e público.

199
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

derada a adoção de um modelo mais aberto aos mecanismos negociais,


precisaria dar lugar ao princípio da oportunidade. Nessa ótica, deverá ser
outorgando ao Ministério Público um conjunto de faculdades discricioná-
rias para que se possa “tomar decisões político criminais” a fim de decidir
se vai investigar ou adotar “saídas alternativas”.

3. A questão da conflitividade social e a necessária separação entre as


categorias de mecanismos processuais alternativos ao modelo tradi-
cional

É cediço que a intervenção punitiva tradicional não se preocupa em ado-


tar medidas que atendam às peculiaridades de cada caso real, deixando
de aprofundar-se na compreensão do conflito intersubjetivo que deu ori-
gem a todo o imbróglio na esfera judicial. “Entender o crime a partir do
conflito primário implica assumir que o mais importante será dar atenção
ao dano ou dor gerada à vítima” (Rua e González, 2017). A melhor com-
preensão do conflito intersubjetivo e a variação no oferecimento de res-
postas são, induvidosamente, perspectivas qualificadoras da intervenção
penal, aproximando-se, aliás, das lições apresentadas pela Justiça Restau-
rativa. Tal perspectiva se revela importantíssima no âmbito das ciências
criminais, em especial por destacar a insuficiência da intervenção penal
tradicionalmente centrada no oferecimento de respostas padronizadas,
prévia e abstratamente previstas na lei. Propõe-se o deslocamento desse
olhar, migrando-se do mero exercício de subsunções e aplicação categóri-
ca de penas para uma melhor avaliação do conflito interpessoal que gerou
o ilícito. Essa alteração de foco é a mola propulsora para o oferecimento
de respostas mais adequadas a cada caso concreto, de modo a robustecer
a pluralidade típica da democracia e promover uma adaptação social mais
estreita e eficaz para lidar com os problemas do seu tempo. A respeito
do tema, aliás, Edmundo S. Hendler118 (1995) também esclarece que, na
história da cultura do ocidente, um modelo processual em que a solução
do conflito não integre as preocupações da resposta penal, remonta às
origens do sistema inquisitivo. Esse é, portanto, um pressuposto teórico le-
gitimador da necessidade de criação de mecanismos diversos de solução
do conflito penal, com a consequente reforma dos institutos processuais
e estrutura de funcionamento do sistema de Justiça Criminal, como etapa
necessária no fluxo de transição do modelo inquisitivo para o adversarial.

A noção de melhor compreender os fluxos e conteúdos dos conflitos so-


ciais é fundamental para o processo de crescimento de um povo e pressu-
posto necessário ao oferecimento de soluções, mesmo que penais, mais
118 Professor Titular do Departamento de Direito Penal e Criminologia da Faculdade de Di-
reito da Universidade Nacional de Buenos Aires.

200
CAPÍTULO 4. MINISTÉRIO PÚBLICO E PERSECUÇÃO PENAL ESTRATÉGICA

adequadas e racionais. Esse panorama de aproveitamento da conflitivida-


de social como mola evolutiva, conforme destaca Alberto Binder (2002), é
um dos pilares no fluxo das mudanças do sistema penal inquisitivo por ou-
tro de cariz adversarial. A tradição inquisitiva, que se revela nos conceitos,
classificações e práticas dos atores processuais, perpetua a ritualística e
lógica do poder penal essencialmente retributivo e rechaça a participação
dos “sujeitos naturais do conflito” (Binder, 2002, p. 14). A introdução dos
mecanismos diversos, como os que viabilizam conciliação e reparação,
possibilita seja alterado o foco de atenção do sistema, ajustando-se o mo-
delo processual para permitir uma participação mais ampla e democrá-
tica da vítima, comunidade e do próprio autor do fato. Por conseguinte,
tende-se a alcançar, com a introdução dessas práticas, um afastamento do
modelo inquisitivo.

Nessa mesma linha, acompanhando o pensamento de Binder, Rua e Gon-


zález (2017, p. 100) concordam que, constatada a inafastabilidade da
conflitividade social, a gestão dessas querelas a partir de uma perspec-
tiva mais plural, no sentido de permitir uma diversificação das respostas
penais, configura um panorama mais democrático, contrastante com o
paradigma da ordem e o autoritarismo de respostas previamente prontas
decorrentes do sistema penal tradicional. Assim, também entendem os au-
tores que “um sistema alternativo de resolução de conflitos é consistente
com os objetivos de um processo acusatório”. Isso porque “compreender
al delito desde el conflicto primario implica asumir que lo central será
atender el daño o dolor generado a la victima” (Rua e González, 2017, p.
101). Assim, concorda-se que a partir da adoção de algumas espécies de
mecanismos de diversificação da resposta penal, o objetivo primordial do
Poder Judiciário passa a ser o de pacificação dos conflitos, clamando-se
por uma reorganização das estruturas e procedimentos, de modo a ofere-
cer uma resposta mais qualificada para a vítima e também para a situação
do acusado. A adaptação do modelo para que seja possível promover um
maior aprofundamento na compreensão do conflito é medida essencial.
Essa é uma das contribuições que a Justiça Restaurativa, por exemplo, tem
oferecido para aperfeiçoar o pensamento acerca das relações processuais.

O que não se pode perder de vista, entretanto, é que a “classificação” de


todas as alternativas ao sistema penal tradicional numa mesma categoria
e atribuição dos mesmos efeitos a todas elas é um erro recorrente. A po-
lítica criminal no Brasil também parte desse equivocado pressuposto. Há
nítida confusão entre mecanismos alternativos, de modo que são tratados
como positivos aqueles que tão somente se dirigem a uma estratégia de
antecipação do exercício do poder de punir em troca da confissão – em
geral, não há efetivamente um aprofundamento na compreensão do con-
flito com o correspondente aproveitamento da oportunidade como forma

201
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

de promover uma estratégia de pacificação social mais adaptada. O que


se verifica, especialmente em relação aos mecanismos de abreviação de
ritos adotado em alguns países, é que os mesmos, não raras vezes, repro-
duzem a mesma lógica punitiva do sistema penal tradicional, tendo como
traço distintivo a antecipação do resultado útil do processo de modelo
inquisitivo. As operações de abreviação de ritos, que não se confundem
com os padrões de aprofundamento na compreensão do conflito, muitas
vezes, servem exclusivamente ao propósito de limitar a quantidade de
casos submetidos às etapas instrutórias e orais do modelo adversarial. Essa
perspectiva utilitarista é que está por trás de muitos dos ritos abreviados
e também do modelo estadunidense de persecução penal que, portanto,
se faz essencial analisar para a consecução dos propósitos deste estudo.

4. Procedimentos de negociação de pena nos Estados Unidos

Nesta etapa cabe investigar como os mecanismos de negociação que se


difundiram e foram inseridos nos sistemas processuais de alguns países
ocidentais, sobretudo os suportados na transação acerca da pena, funcio-
nam nos Estados Unidos. É possível verificar, de antemão, que a política
criminal repressiva adotada naquele país teve ampla divulgação de su-
cesso na Europa Ocidental, especialmente, através da Inglaterra liderada
por Margaret Tatcher, o que impulsionou a utilização desses mecanismos,
notadamente surgidos dos sistemas de common law, por Itália e Portugal,
dentre outros, majoritariamente impulsionados pelo discurso neoliberal.

Os modelos de negociação de pena difundiram-se pela Europa, na medida


em que foram sendo implementados sistemas processuais de orientação
acusatória, como meio eficiente – sob a ótica da Administração da Justiça
– de solução dos conflitos penais. Tais modelos derivaram principalmente
do sistema norte-americano, estruturado em princípios distintos daqueles
que fundam os sistemas franco / romano-germânicos, o que tornou neces-
sária a criação de micro-sistemas jurídicos diferenciados para possibilitar
a aplicação dos modelos transacionais nesses países. Nesse sentido, te-
cendo importante análise crítica, Geraldo Prado (2006, p.106) assevera
que “a experiência norte-americana pôde ser exportada vislumbrando-se
como mais um dos ‘formidáveis avanços’ da mencionada sociedade, uma
vez que viabilizou a utilização da justiça criminal, evitando, quer seu blo-
queio por excesso de demanda, quer sua paralisação pela formalidade de
ritos peculiares ao consagrado devido processo legal”. Na mesma direção
orienta-se Vinicius Vasconcellos (2015, p. 59), afirmando que o instituto
do plea bargaining é “internacionalmente apontado como referência em
termos transnacionais”.

202
CAPÍTULO 4. MINISTÉRIO PÚBLICO E PERSECUÇÃO PENAL ESTRATÉGICA

4.1. Sistemática geral de funcionamento do modelo estadunidense


Sabe-se que o sistema jurídico da common law estrutura-se em torno do
direito consuetudinário, de maneira que suas normas não engendram re-
gras abstratas, mas soluções pragmáticas em face de um concreto conflito
de interesses (United States Department of State, 2004). No exercício do
direito estadunidense é sempre perseguido o precedente judicial que mel-
hor se aplique ao caso particular. Os casos que ensejam decisões judiciais
inéditas são chamados leading cases e criam o precedente que orientará a
resolução das querelas judiciais semelhantes.

A ação penal pública norte-americana é exercida de maneira totalmente


discricionária pelo Ministério Público (prosecutorial discretion), caracteri-
zado como um verdadeiro Senhor do processo, pois ao parquet é permiti-
do transigir de maneira ampla acerca da iniciativa da causa, sem que haja
qualquer controle jurisdicional sobre o exercício desse direito de ação.
Com efeito, o arquivamento processual pode ser promovido livremente
pelos promotores, de maneira que o Judiciário em nada pode interferir.

Nos Estados Unidos há duas espécies de Órgãos Acusatórios: a Promo-


toria Federal (US Attorney’s Office) e as Promotorias Distritais (Distritct
Attorney’s Office). A primeira está vinculada ao Poder Executivo federal e
os promotores são escolhidos pelo Presidente, com a anuência do Senado,
para exercerem mandatos não estáveis de 04 (quatro) anos. Os promoto-
res federais norte-americanos também se submetem hierarquicamente ao
Procurador Geral Federal (US Attorney General), que cumula a função
de Chefe do Departamento de Justiça. Destaque-se, portanto, que o con-
trole do órgão ministerial é exercido pelo poder executivo, por meio de
deliberações muito mais de conveniência política do que propriamente
jurídicas. Nessa direção, elucida Alberto Bovino:

En el ámbito federal, en cambio, existen 94 fiscales de distrito que


son designados directamente por el presidente y que trabajan, for-
malmente, bajo las órdenes del fiscal o procurador general (U.S.
Attorney General). Ello significa que los fiscales están organizados
jerárquicamente y que son integrantes del poder ejecutivo. La per-
secución penal es considerada, actualmente, una función exclusiva
del poder ejecutivo, derivada del poder genérico para ocuparse de
la aplicación de las leyes que, de acuerdo con el art. II de la Consti-
tución federal, corresponde a ese poder. Cualquiera de estos fisca-
les puede ser removido por el presidente, sin necesidad de alegar
causa alguna, en cualquier momento de su mandato. Esta facultad
presidencial surge del carácter ejecutivo que se atribuye a la tarea
de persecución penal, circunstancia que obliga a conceder control

203
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

directo al presidente, jefe del poder ejecutivo, sobre los funcionarios


encargados de la ejecución de la política criminal. (Bovino, 2005,
p. 10).

As promotorias distritais (Distritct Attorney’s Office), por seu turno, atuam


no âmbito das justiças estaduais e não estão diretamente ligadas a nen-
hum dos três poderes. Nos Estados Unidos da América os entes confede-
rados gozam de autonomia legislativa, contudo, as promotorias distritais
possuem basicamente a mesma regulação em quase todos eles, de modo
que em 46 dos 50 Estados norte-americanos, o cargo de Distritct Attor-
ney é eletivo, segundo a estatística de Bovino (2005). Isso demonstra o
quão elevado é o caráter executivo da persecução criminal naquele país.
Marcos Paulo Dutra Santos (2006, p. 34) destaca a natureza política e
utilitarista dessa persecução, ressaltando que os esforços da promotoria se
concentram na “criminalidade de vulto, cuja repressão rende visibilidade
no seio social, e, exatamente por isso, é a que interessa combater”. Resta
evidente o caráter político atribuído aos órgãos acusatórios, aliado à firme
discricionariedade no exercício da ação penal pública norte-americana.

Quanto ao exercício do direito de ação, conforme destaca João Gualberto


Garcez Ramos (2006), não custa lembrar que nos Estados Unidos a res-
ponsabilidade pela dedução das ações criminais em juízo é exclusiva dos
promotores, de modo que não existe no país a figura da ação penal de
iniciativa privada. Sem embargos, ainda que existam críticas, a utilização
discricionária – muitas vezes despótica – do poder persecutório pelo Mi-
nistério Público estadunidense é amplamente respaldada pela Suprema
Corte do país. O questionável argumento jurisprudencial é o de que qual-
quer limitação legislativa à atividade persecutória, cuja função é eminen-
temente executiva, provocaria séria lesão ao princípio da independência
entre os Poderes. Entende-se tal assertiva como falaciosa e contrária à
própria razão de existir do Estado moderno, baseado nos ideais ilumi-
nistas, pois o princípio da separação dos poderes foi desenvolvido como
mecanismo de controle das ações do próprio Estado. Não se pode utilizar
um preceito de controle contra o poder estatal absoluto para embasar a
adoção de mecanismos arbitrários em desfavor dos cidadãos, sob pena de
estar-se deflagrando uma inversão de finalidade dos princípios democráti-
cos, o que levaria inevitavelmente ao retorno do Estado totalitário. Sobre
o tema, mais uma vez merece destaque a observação de Alberto Bovino:

[...] el carácter ejecutivo de la persecución penal deriva del poder


genérico para ocuparse de la aplicación de las leyes que, de acuer-
do con el art. II de la Constitución federal, corresponde al poder eje-
cutivo. Consecuentemente, la posibilidad de que las decisiones del
fiscal puedan ser controladas por un órgano ajeno al poder ejecuti-

204
CAPÍTULO 4. MINISTÉRIO PÚBLICO E PERSECUÇÃO PENAL ESTRATÉGICA

vo representaría un problema constitucional vinculado al principio


de la división de poderes [...] Sin embargo, se afirma acertadamente
que el principio de división de poderes no resulta una justificación
apropiada para prohibir el control judicial de las decisiones del fis-
cal. Aun si aceptáramos que existe la exigencia de conceder un alto
grado de discreción a los fiscales, ello no justifica la imposibilidad
de controlar sus decisiones: “Los autores han criticado el argumento
brindado por los tribunales destacando que el propósito del princi-
pio de división de poderes no consiste en aislar las acciones estata-
les peligrosas de las objeciones de los gobernados, sino proteger a
los gobernados de las acciones estatales peligrosas.” (Bovino, 2005,
p. 13)

É importante ratificar, contudo, que a discricionariedade ministerial é


elemento básico e orientador do sistema processual norte-americano, de
forma que, segundo entendimento jurisprudencial, nem o legislativo nem
o judiciário podem obrigar um promotor a iniciar ou continuar uma perse-
cução criminal, mesmo nos casos mais graves em cuja pena capital esteja
prevista. Impera nos EUA, portanto, o princípio da plena oportunidade no
oferecimento da ação penal.

Em tese, existem duas possibilidades de controle jurisdicional face à per-


secução criminal iniciada pelo Ministério Público: nos casos das perse-
cuções seletiva (selective prosecution) e vingativa (vindictive prosecution).
Na prática, entretanto, quase não se verifica essas hipóteses, em virtude
da pesada carga probatória atribuída ao imputado, que deve demonstrar
casos idênticos ao seu nos quais se tenha deixado de acusar ou dispen-
sado tratamento mais benigno, além de evidenciar que a promotoria não
seguiu parâmetros técnicos para a imputação, oferecendo-a por razões
meramente discriminatórias (selective prosecution) ou de antipatia pes-
soal (vindictive prosecution). Bovino (2005) adverte que os requerimentos
para obstar a persecução penal com base em tais hipóteses, apenas lo-
gram êxito quando o próprio promotor admite suas motivações ilegítimas
em juízo.

4.2. Plea Bargaining


O sistema americano de justiça negocial não prevê modalidade de acordo
penal específico no que concerne ao procedimento persecutório a ser
adotado. Isso porque adota a possibilidade de utilização de um procedi-
mento negocial amplo, denominado plea bargainig, que permite a formu-
lação de ao menos 2 (duas) espécies de ajuste entre o Ministério Público e
o investigado quanto ao grau de culpa assumido por este e, proporcional-
mente, quanto à reprimenda proposta para aquele. Trata-se, num primeiro

205
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

plano, de uma transação em torno do nível de culpa a ser assumido pelo


investigado (United States Department of State, 2004), que ensejará uma
sanção proporcional e preestabelecida em patamares teoricamente infe-
riores àqueles que seriam adotados caso o processo seguisse o curso para
as etapas probatórias perante um Júri.

A principal norma regulamentar do plea bargainig é a Regra de Procedi-


mento Criminal Federal n.º 11, que foi adotada quase integralmente pela
maioria dos Estados norte-americanos. Segundo a normativa, o imputa-
do tem duas possibilidades de acordo, a ser formulado com o Ministério
Público, para evitar o prosseguimento da ação penal e o conseqüente
julgamento pelo Tribunal do Júri (Vasconcellos, 2015,): declarar-se cul-
pado (plea of guilty) ou declarar que não contesta a imputação contra si
formulada, entretanto sem assumir a culpa pelo suposto fato delituoso
(plea of nolo contendere) – Perceba que as duas ações são comissivas, de
modo que a inércia do acusado será considerada uma declaração tácita de
inocência. Em ambos os casos o imputado pode questionar a legalidade
da persecução criminal, de modo que, se o fizer, a eficácia do acordo de
culpa formulado ficará condicionada ao julgamento do apelo (conditional
plea). Nessa apelação pode apenas ser alegada matéria jurídica, afastan-
do-se qualquer discussão fática, e a decisão prolatada pode acolher o
pleito do réu, o que desconstituirá a avença inicial, ou afastá-lo, o que
devolverá a eficácia do ajuste de culpa. Vale salientar que a possibilidade
do conditional plea, segundo Dutra Santos (2006), foi adotada por poucos
Estados norte-americanos.

A plea of guilty é uma declaração total de culpa pelo imputado, que re-
sulta numa verdadeira sentença penal condenatória acompanhada de to-
dos os seus efeitos, inclusive o de ser título executivo judicial hábil a
promover uma reparação civil à vítima do delito. Em contrapartida por
ter se declarado culpado e “poupado” os esforços do Estado na atividade
persecutória, o réu tem a possibilidade de escolher a sanção mais amena
que deseja cumprir dentre as alternativas preestabelecidas pelo órgão mi-
nisterial (United States Department of State, 2004).

A plea of nolo contendere não é uma declaração de culpa, mas uma afir-
mação expressa do acusado de que não impugnará a acusação, ao menos
em seu aspecto fático. Esta hipótese também dá ensejo a uma sentença
penal condenatória, no entanto, como não há reconhecimento de culpa,
tal decisão carece de efeitos civis e, portanto, não se consubstancia num
título executivo judicial. Isso não quer dizer que a suposta vítima do delito
esteja impossibilitada de promover uma ação indenizatória contra o então
condenado, mas apenas que tal ação não poderá basear-se na sentença
prolatada pelo juízo penal como prova cabal da culpabilidade do mesmo.

206
CAPÍTULO 4. MINISTÉRIO PÚBLICO E PERSECUÇÃO PENAL ESTRATÉGICA

Dutra Santos (2006) destaca que, em virtude dessa ausência de efeitos ci-
vis, a plea of nolo contendere é muito utilizada em crimes contra a ordem
econômica, razão pela qual o aperfeiçoamento do instituto depende da
anuência do Tribunal que, no caso, tem o objetivo de resguardar o inte-
resse público.

É importante esclarecer que qualquer tipo de delito é passível de nego-


ciação mediante o procedimento do plea bargaining, de forma que não há
pressupostos objetivos para a proposição do acordo pelo parquet. O con-
teúdo punitivo da proposta ministerial é o mesmo previsto para a sanção,
em abstrato, pelo cometimento da infração penal – que varia de uma
simples pena pecuniária à pena capital –, entretanto, com significativos
abrandamentos estabelecidos pela Regra Federal n.º 11.

A decisão do imputado de aderir a um acordo de culpa, nos dizeres de


Alberto Bovino (2005, p. 20), “implica la renuncia a ejercer su derecho
constitucional de ser sometido a juicio público por jurados y, en conse-
cuencia, el proceso avanza directamente hasta la etapa de la audiencia
de determinación de la pena”. Perceba que a possibilidade de declarar-se
culpado, promovendo uma abreviação do procedimento jurídico penal,
inclusive com a renúncia a direitos fundamentais dentro do processo, é
tida pela sistemática processual norte americana também como um direito
do acusado. Para o exercício de tal direito, segundo ensina João Gualber-
to Garcez Ramos (2006), a jurisprudência apenas exige que o indivíduo
profira a sua declaração de culpa de maneira voluntária, consciente e
inteligente quanto às suas consequências. Destaque-se, por oportuno, que
a inteligência do sujeito quanto ao resultado de sua escolha materializa
uma das facetas do requisito da consciência. A proposta de guilty plea
deve ser formulada pelo Ministério Público, porém, como já se observou,
a defesa também pode requerer a aplicação do acordo de culpa e até
mesmo sugerir uma sanção para reprimir o delito supostamente praticado.

Acerca do suposto abrandamento das sanções pactuadas, Bovino (2005)


faz um importante alerta, consignando que a observação dos casos de
plea bargaining119 demonstra que, na realidade, há um agravamento nas
penas impostas àqueles que tenham sido levados a julgamento pelo Tribu-
nal, o que materializa um verdadeiro castigo contra os cidadãos que ten-
ham optado pelo exercício de um direito constitucionalmente garantido.

De fato, a observação de Bovino é absolutamente pertinente e constatável


pela análise de diversos julgados prolatados pela Suprema Corte Norte-
Americana, que corroboram a utilização pela promotoria de ameaças
119 O autor ressalta que 90% do total de condenações nos EUA são produto dos ajustes de
culpa feitos pelo imputado para evitar a realização do juízo.

207
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

contra o acusado, no sentido de formular uma imputação mais rigorosa


– utilizando-se inclusive do temor da pena capital – caso ele não aceite o
acordo proposto. Alberto Bovino (2005) salienta que muitos autores têm
comparado essa coercitividade do plea bargaining com as técnicas de
confissão adotadas na Europa Medieval, notando que a atual figura do
promotor substitui o papel do antigo inquisidor. No particular, Garcez
Ramos (2006) observa que, na teoria, o juiz deveria exercer um controle
sobre a barganha, verificando se a proposta atende a critérios mínimos de
“ética processual”, mas o autor reconhece que, na prática, a formulação
do acordo é completamente dominada pelas partes. Esta constatação fica-
rá mais clara na análise dos requisitos subjetivos que se segue.

Os requisitos subjetivos para a validade da avença são a voluntariedade


e a consciência do acusado acerca do ato negocial e das consequências
de sua aquiescência. O requisito da voluntariedade visa proteger a “livre”
escolha do acusado. É a constatação pelo juízo de que o imputado não foi
submetido a ameaças físicas e/ou morais ilegais ou abusivas. Perceba que,
em face da natureza contratual do plea bargaining e discricionariedade de
iniciativa acusatória pelo órgão ministerial, a promotoria pode promover
uma espécie de “chantagem” para que o acusado aceite o acordo, desde
que suas promessas sejam legais e atendíveis, ainda que o juiz não esteja
vinculado a cumpri-las.

O requisito da consciência desdobra-se em dois aspectos necessários para


que seja válida a declaração de culpa emitida pelo imputado. O primeiro
aspecto é o completo entendimento do acusado acerca do conteúdo do
acordo, que se verifica quando o réu é mentalmente capaz de compreen-
der a situação na qual está envolvido, bem como quando é devidamente
informado acerca dos termos da avença. O segundo aspecto se constata
quando o réu tem pleno conhecimento das consequências a ele impri-
midas pelo aceitamento do ajuste. Para a observância desse requisito, a
Regra Federal n.º 11 elencou uma série de advertências que devem ser
feitas ao acusado pelo Tribunal, dentre as quais estão, principalmente: a
natureza da imputação delituosa que lhe está sendo atribuída; o quantum
de pena ao qual pode vir a ser condenado; o fato de que o Tribunal pode
condená-lo por sanção diversa daquela constante do acordo; do possível
ressarcimento à vítima pelo(s) dano(s) causado(s)120; de que ele possui o
direito constitucional de declarar-se inocente e de ser julgado pelo júri,
devendo ter suas garantias processuais respeitadas; de que a aceitação
do acordo importará na renúncia ao direito de ser julgado pelo júri bem

120 Note que a preocupação com a vítima é colocada como mera possibilidade de integra-
ção do acordo e de maneira alheia à sua participação e vontade.

208
CAPÍTULO 4. MINISTÉRIO PÚBLICO E PERSECUÇÃO PENAL ESTRATÉGICA

como às garantias processuais de ser acompanhado por um advogado, de


não se autoincriminar e de exercer o contraditório.

Todo o procedimento do plea bargaining deve ser gravado, para que se


comprove, principalmente, a existência da voluntariedade e da consciên-
cia do imputado quando do aceitamento do acordo. Ao receber a propos-
ta de ajuste, o Tribunal não estará a ela vinculado, podendo rejeitá-la caso
seja manifestamente abusiva ou ilegal. Caso a aceite, poderá proferir jul-
gamento diverso daquele pretendido pelas partes. Não obstante, em deco-
rrência da negociação entre promotor e defesa versar, sobretudo, acerca
do conteúdo da acusação a ser apresentada em juízo, o controle jurisdi-
cional sobre a transação é bastante limitado, conforme ratifica Dutra San-
tos: “Em virtude do adversary system, o juiz não possui o menor controle
sobre a atividade acusatória desempenhada pela promotoria, orientada
pela mais absoluta discricionariedade (prosecutorial discretion). Os Tribu-
nais prendem-se muito à acusação deduzida em juízo, nelas interferindo
apenas se manifestamente abusivas” (Santos, 2006, p. 54). Por conseguin-
te, caso o Tribunal refute a proposta de ajuste, caberá discricionariamente
ao promotor decidir pelo prosseguimento ou não da persecução criminal,
bem como do conteúdo da acusação a ser formulada.

5. Breve análise sobre os mecanismos de justiça penal negocial no Brasil

Assim como em outros países ocidentais, os mecanismos de justiça nego-


cial foram importados também pelo legislador brasileiro. Grande parte da
doutrina, por sua vez, frequentemente apontava exemplos na legislação
estrangeira, principalmente advindos da Itália e de Portugal, que ratifica-
vam o emprego das vias negociais para a resolução dos conflitos crimi-
nais, cujos procedimentos eram abreviados e promoviam a antecipação
da resposta punitiva. Sabe-se, contudo, que assim como em outros países,
os anseios pela criação dessas legislações negociais no Brasil possuíam
precedentes no sistema americano do plea bargaining, sob a propaganda
do rápido e pretensamente eficaz modelo de “combate à criminalidade”.

Nesse contexto, o Constituinte de 1988 determinou por meio do art. 98,


I, da Carta Magna brasileira, a edição de Lei Nacional específica para a
criação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais nos âmbitos das Justiças
Estaduais, o quê, mais tarde, daria ensejo à Lei 9.099/95. Posteriormen-
te, a Emenda Constitucional n.º 22, de 18 de março de 1999, ordenou,
expressamente, a edição de Lei para a criação dos referidos Juizados no
âmbito da Justiça Federal, o que culminou no dispositivo 10.259/01. A
doutrina, de modo geral, euforicamente manifestava um sentimento de
revolução processual, protestando por uma mudança ideológica em face

209
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

dos antigos paradigmas delimitados pelo vigente Código de Processo Pe-


nal, bem como pela aplicação imediata dos institutos previstos na nova
legislação. Parte dessa euforia doutrinária é relatada criticamente por Ge-
raldo Prado (2006, p. 2), ao apontar que o novo diploma legal teria sido
recebido “sem reservas” por outros autores, tornando-se “depositário de
expectativas de transformação de um obsoleto, seletivo e estigmatizante
sistema de justiça criminal” e tendo chegado a ser encarado por alguns
como “verdadeiramente revolucionário”, na proporção em que preconi-
zava “uma nova mentalidade, adaptada ao inovador espaço de consenso”.

A Lei dos Juizados Especiais Criminais efetivamente inaugurou os insti-


tutos da Composição Civil, da Suspensão Condicional do Processo e da
Transação Penal no Brasil, trazendo ao ordenamento pátrio três meca-
nismos distintos de solução consensual dos conflitos criminais. Ocorre
que a aplicação desses institutos, a despeito de toda a euforia inicial, foi
precipitada e se deu de maneira disforme. O que se esperava provocar
uma revolução transformou-se em mais uma via punitiva e transgressora
de garantias. Nesse sentido é o manifesto de Jacinto Coutinho:

Haver-se-ia, portanto, de ter cautela e, por evidente, em face da


novidade, proceder-se a um longo percurso de discussão e constru-
ção sólida daquilo que, desde logo, mostrou-se como uma grande
esperança à modernização – e democratização – do processo penal
brasileiro. [...] Hoje, é preciso reconhecer, não foi bem o que se
passou. [...] Afinal, a Lei para se dar cumprimento ao preceito do
art. 98, I, da CR, veio à luz com uma pressa incabível, desnecessá-
ria. Isto, por evidente, consagra nomes (será que consagra mesmo?)
porque deles se fala (às vezes não muito bem!), mas põe de joelhos
estruturas inteiras em razão de que a falta de base teórica é sintoma
da falta de discussão, como parece elementar; e os resultados são
desalentadores, para não dizer desastrosos. (Coutinho, 2005, p. 3)

A verdade é que a aplicação dos mecanismos negociais, conforme se pôde


apurar, ocorreu de forma a desconsiderar alguns critérios constitucionais.
Como observam autores, dentre os quais estão Jacinto Coutinho e Geraldo
Prado – em obras já citadas – a aplicação desregrada dos institutos nego-
ciais, principalmente da transação penal, ressuscitou diversos pequenos
delitos e infrações que, justamente em decorrência de sua insignificância,
já não figuravam mais nas persecuções penais, estando submetidos a for-
mas mais eficazes e racionais de controle e solução.

Confirmando tal argumento, pode-se verificar relato em pesquisa de cam-


po realizada pelo IPEA (2015, p. 47), que constatou alguma evidência no
sentido de que muitos conflitos encaminhados à apuração dos Juizados

210
CAPÍTULO 4. MINISTÉRIO PÚBLICO E PERSECUÇÃO PENAL ESTRATÉGICA

Especiais Criminais “levam a uma forma de resolução (judicial crimina-


lizadora) que em nada contribui para a ideia de pacificação social”, na
proporção em que “pelo contexto e sujeitos envolvidos, devem ser des-
criminalizados e desenvolvidos em outra esfera que não a criminal”. Tam-
bém salta aos olhos e caminha para a confirmação do quanto narrado por
Geraldo Prado e Jacinto Coutinho, o grandioso aumento da quantidade
de “medidas alternativas” aplicadas de 1995 (ano de entrada em vigor da
Lei 9.099) até 2009. De acordo com levantamento de dados feito pelo
Ministério da Justiça (sem data) em 1995 foram registrados 78.672 casos
de aplicações de medidas alternativas. Só em 2009, esse número foi de
544.795 casos. Assim, não é exagero projetar que atualmente tenhamos
muito mais pessoas em cumprimento de “medidas alternativas”121 do que
o número de presos e cumpridores de penas alternativas somado.

Esse conjunto de fontes (doutrina e pesquisas oficiais) revela que a apli-


cação dos mecanismos da Justiça Penal Negocial no Brasil iniciou-se
calcada em razões de natureza predominantemente utilitarista, voltada
a postulados de uma eficiência que buscava o oferecimento da maior
quantidade de respostas punitivas imediatas no menor tempo possível.
Tal “eficiência”, não se pode olvidar, cobra um custo do devido processo
penal tradicional, revelado na implantação de mecanismos antecipatórios
sustentados na supressão de alguns direitos e garantias fundamentais do
processo tradicional. Ao que parece, pois, os efeitos apontados alhures
por Alberto Binder sobre uma melhor compreensão da conflitividade so-
cial a partir das alternativas penais, como vetor de aprofundamento dos
processos democráticos, foram secundários nas experiências negociais já
implementadas neste país. A que fator(es) se deve isso? Acredita-se que
um dos principais seja a razão penal quase exclusivamente punitiva, pre-
dominante no campo do direito material, associado à correspondente cul-
tura inquisitiva no âmbito pragmático de aplicação do processo penal no
Brasil.

Em verdade, a existência de mecanismos de negociação de pena na his-


tória republicana recente do país já pode ser verificada através dos ins-
titutos de delação premiada previstos na Lei de Crimes contra o Sistema
Financeiro Nacional (7.492/1986), passando pela Lei de Crimes Hedion-
dos (8.072/1990) e que culminou com a sua ampliação pela Lei de Or-
ganizações Criminosas (12.850/2013), quando passou-se a adotar o signo
“colaboração premiada”. Tais mecanismos ganharam grande popularida-
de nos dias de hoje, tanto positiva quanto negativa, especialmente pelas
investigações realizadas em virtude da “Operação Lava Jato”. Em deco-
121 As medidas alternativas aplicadas no Brasil durante o período da pesquisa são exclusi-
vamente aquelas aplicadas em razão da previsão de institutos “despenalizadores” da Lei
9.099/95, especialmente a transação penal e a suspensão condicional do processo.

211
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

rrência disso foram escancaradas as deficiências estruturais, inadequações


do modelo adotado e carência de habilidades profissionais para lidar com
tais elementos negociais no Brasil.

Como capítulo ainda em construção a respeito do tema, impende destacar


o Projeto de novo Código Processo Penal brasileiro (PL 8045/2010), que
atualmente tramita perante a Câmara dos Deputados, especificamente em
sua previsão expressa de alteração do procedimento sumário. Além de
robustecer o já existente instituto da Suspensão Condicional do Proces-
so, a proposta busca consolidar o modelo negocial no Brasil através da
introdução da “Barganha” (claramente inspirado no plea bargaining), que
representaria verdadeiro procedimento abreviado calcado na confissão,
com aplicação imediata de pena como acordo obstativo do prossegui-
mento do feito processual à fase instrutória.

Na mesma senda, não se pode perder de vista a recém-publicada Reso-


lução n.º 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público que, ao
arrepio de qualquer previsão legal, estabeleceu a criação de instituto de-
nominado “acordo de não persecução penal”, desafiando o princípio da
legalidade e seu corolário, a obrigatoriedade da ação penal pública ainda
aplicável na legislação brasileira. O artigo 18 do mencionado dispositivo
autoriza ao Ministério Público, não sendo o caso de arquivamento dos
instrumentos de investigação preliminar, mediante confissão do investiga-
do e outros requisitos, a não oferecer denúncia contra o mesmo em troca
do cumprimento imediato de determinadas medidas punitivas diversas da
prisão.

6. Lógica utilitarista e cultura inquisitiva como principais obstáculos à


adequação dos elementos negociais na transição para o sistema ad-
versarial no Brasil

A análise do modelo estadunidense robustece a difusão da lógica utilita-


rista. Nessa medida, conforme se pôde observar alhures, frequentemente
as saídas alternativas e mecanismos negociais são aplicados de maneira
completamente alheia a uma melhor compreensão e oferecimento de so-
luções mais adequadas ao conflito. Em seu texto, Rua e González (2017,
p. 102) admitem a grande presença dessa perspectiva utilitarista ao recon-
hecerem que o motivo principal para a adoção de estratégias negociais no
âmbito do modelo adversarial está atrelado a uma lógica de diminuição
dos casos que serão submetidos às fases probatórias e de exercício do
contraditório e da ampla defesa. Observe-se:

212
CAPÍTULO 4. MINISTÉRIO PÚBLICO E PERSECUÇÃO PENAL ESTRATÉGICA

La razón central de este cambio estuvo dada por el reconocimien-


to de que los recursos materiales, humanos e financieros (siempre
limitados) no permiten perseguir y juzgar eficientemente todos los
casos. […] És por ello que un proceso acusatorio se construye so-
bre esta realidad e plantea la necessidad de darle un tratamiento
particular y acotado a aquellos casos que admitan algún grado de
acuerdo entre las partes. Y, em consecuencia, destinar los recursos
del sistema hacia aquellos casos cuya resolución se obtenga a través
del desencadenamiento del juicio oral y público.

Os autores concluem (2017), entretanto, que as saídas alternativas devem


ser destinadas, em primeiro plano, ao incremento na qualificação das res-
postas penais, de modo a satisfazer as partes e provocar menor utilização
de violência estatal. Destacam acertadamente que o foco principal é iden-
tificar o conflito entre o investigado / acusado e a vítima, oferecendo-lhes
protagonismo para encontrarem uma solução que melhor se amolde aos
seus interesses. Inobstante, posicionam em segundo plano provocar um
“descongestionamento do sistema penal”, na medida em que o Ministério
Público se preocuparia em levar às etapas de investigação mais apurada e
de efetiva produção de provas os casos mais graves e complexos.

O açodamento instrumental das respostas penais por meio da adoção de


procedimentos abreviados e de antecipação de pena, se colocado como
principal objetivo na inserção de mecanismos negociais e diversos de re-
solução de conflitos penais a serviço da reforma processual, provocarão
a negação do próprio sistema acusatório, em vez de reforçá-lo. Sobre a
mesma questão, Gabriel Ignácio Anitua (2017) alerta que a promessa de
impor ao investigado / acusado, de maneira imediata e sem etapa instru-
tória, uma pena menor do que aquela que decorreria de sua escolha pelo
exercício dos seus direitos (ao contraditório e à ampla defesa, por exem-
plo) é o meio utilizado para “obrigar” esse indivíduo a aceitar o “acordo”.
Assim, tais acordos, segundo o autor” representariam “um golpe mortal
contra a estrutura do processo penal em um Estado de direito liberal”.

Bernd Schünemann (2005), por sua vez, aponta a necessidade de impo-


sição de limites e regras claras para os acordos penais, acompanhado do
devido controle da atuação do Ministério Público e limitação do conheci-
mento por parte do Juiz, na produção de tais acordos, embora reconheça a
insuficiência de todos esses cuidados no âmbito do procedimento alemão.
O autor sustenta, mesmo considerando a vigência de mecanismos nego-
ciais no âmbito do processo penal alemão, que a mera anuência do impu-
tado não é base exclusiva de legitimação para uma condenação criminal.
Assim, rejeita-se a ideia de que o consentimento livre de pressões para o
imputado, como ocorre no modelo de guilty pleas já apontado neste estu-

213
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

do, seja suficiente para a validade do negócio penal. O que se evidencia


diante disso é que, contrariando as previsões dos projetos de reforma122
que atualmente tramitam no Poder Legislativo do país, a ampliação dos
mecanismos negociais no Brasil não pode ser guiada pela lógica de ampla
liberdade e empoderamento do Órgão Acusatório, hipótese que relegaria
ao Juiz um papel meramente homologatório e de verificação da existência
de consciência e vontade por parte do investigado / processado.

6.1. Razão Penal dominante: cultura inquisitiva e sua influência em re-


lação aos institutos negociais
Na concepção (crítica) de Álvaro Pires (2004, p. 40), a racionalidade penal
moderna revela-se como “sistema de pensamento” que seria formado por
um agrupado de “práticas institucionais jurídicas” designadas por “justiça
penal” e “constituído por uma rede de sentidos com unidade própria no
plano do saber”, ligando fatos e valores numa dimensão normativa. Em
síntese, Álvaro Pires aponta que a própria concepção normativa do Di-
reito Penal, utilizando-se de padrão medieval reforçado na modernidade,
promove uma vinculação tal entre o enquadramento do comportamento
desviado e o “castigo” a ser aplicado como consequência, que passam
a impressão de serem ambos, comportamento e pena aflitiva, um “todo
inseparável”. É, pois, a própria estrutura normativa simbiótica entre “cri-
me” e “pena”, sobre a qual está suportada o subsistema penal material,
um grande traço do sistema de pensamento moderno que resiste à uti-
lização de respostas não essencialmente punitivas e, ao mesmo tempo,
clama para que a punição seja aplicada imediatamente como medida de
realização do ideal de Justiça. Não por acaso, a concepção de Kant sobre
a pena amoldava-se perfeitamente à sua construção de “imperativo cate-
górico”, como sendo consequência lógica da prática de infração penal.

A mentalidade inquisitiva, pois, entroniza um processo de deturpação dos


conteúdos “diversos”, promove o fenômeno de função inversa do discurso
de manutenção de um processo penal garantista, de modo que converte
os signos dos institutos negociais em função da manutenção e reforço da
sua lógica unificadora e totalitária. Trata-se da manipulação do discurso
e alteração dos signos e funcionamento do instituto como forma de per-
petuar os propósitos inquisitivos. Usando a explicação sobre “condição
retórica de sentido” (Warat, 1994), verificar a racionalidade penal domi-
nante como ideologia sustentada pelas estruturas totalitárias, que orienta
a construção dos signos e constrói o seu próprio poder de persuasão,
convertendo o “raciocínio textual” em um “sistema simbólico” que des-
virtua (mutação funcional) completamente o caráter democrático (como
122 Referência ao procedimento da “Barganha”, previsto nos projetos de Lei para adoção de
novos Código Penal e de Processo Penal no Brasil.

214
CAPÍTULO 4. MINISTÉRIO PÚBLICO E PERSECUÇÃO PENAL ESTRATÉGICA

os propósitos de análise em torno da pluralidade oportunizada pela “con-


flitividade social”) do instituto jurídico.

Trata-se da reprodução fiel do raciocínio retórico que unifica e homoge-


niza os discursos para convergirem sempre como reforço da lógica do-
minante, punitiva e seletiva. Assim, conforme expõe o próprio Warat (p.
1994, p. 117), “os problemas resolvem-se a partir de estereótipos culturais
e neles se encontra o elemento que estabelece o reconhecimento ideoló-
gico, claro que aludindo e iludindo”. Não se quer afirmar, com isso, que
seja possível, de alguma maneira, “vencer” as variações interpretativas, o
que certamente constitui-se no dogma do Positivismo Jurídico. Contudo,
estabeleço esse raciocínio como forma de alertar que o ambiente cultural
inquisitivo e de ideologia totalitária que paira sobre o Brasil nesses últi-
mos anos encontrará campo fértil nos ritos abreviados e de negociação
de pena, estimulados ainda pela pouco “vigilância” do devido processo
penal (Giacomolli, 2014), de tal modo que tais institutos não terão como
ponto baixo apenas o nefasto efeito colateral e utilitarista de limitar a
um número racional os julgamentos calcados nas estruturas de conhe-
cimento exauriente e de ampla oralidade do modelo adversarial. Poderá
haver, como efeito ainda mais negativo, a consolidação de tais institutos,
a serviço da ideologia antidemocrática e instrumentalizada pela retórica
homogeneizante do discurso totalitário, como instrumentos de ampliação
de penas e condenações sumárias daqueles que já são a clientela prefe-
rencial (Baratta, 2002) do sistema penal: em especial os negros e pobres.

Não resta dúvida que a agudização desse quadro, sobretudo num país de
baixos índices de desenvolvimento humano e grandes disparidades de
renda, como o Brasil, impulsionada por uma racionalidade de eficiência
neoliberal e associada ao incremento de violência (número absoluto de
prisões e extermínio de garantias processuais), não pode ser o preço a
ser pago pela implementação meramente adjetiva do sistema acusatório
adversarial no país. A mudança cultural é, pois, condição inafastável para
a implementação / ampliação de mecanismos negociais, alternativos ou
diversos na esperada reforma do modelo processual penal brasileiro. Com
efeito, estratégias nesse sentido e meios objetivos de controle do arbítrio
devem ser pensadas e executadas como etapa preparatória e necessária
no fluxo de transição entre os modelos inquisitivo, ainda adotado no Bra-
sil, e o adversarial, adotado nos demais países latino-americanos.

7. Conclusões parciais

Como destaque principal para as constatações já realizadas ao longo do


texto, é importante apontar que cultura inquisitiva amplamente difundida

215
DESAFIANDO A INQUISIÇÃO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

no Brasil poderá provocar deturpação de institutos fundamentais para a


aplicação de um modelo adversarial, como são os mecanismos “nego-
ciais”, no sentido de que os mesmos funcionem como ferramenta de con-
solidação das práticas inquisitivas já arraigadas. Esse risco, aliás, ainda
se revela agudizado pelo cenário de desprestígio em relação às alternati-
vas penais não punitivas, o que decorre da reprodução da razão punitiva
como centro do modelo penal e se espraia para o modelo processual pe-
nal. Com efeito, os meios de “diversificação” das respostas penais que, por
sua vez, são essenciais para uma melhor compreensão da conflitividade
social e adoção de estratégias mais qualificadas de intervenção, acabarão
sendo relegadas a segundo plano, para dar lugar àqueles mecanismos de
abreviação de ritos com aplicação imediata de pena.

Uma visão do sistema penal, pois, centralizada na lógica da mera manu-


tenção da ordem se contrapõe à perspectiva trabalhada por Binder (2002)
sobre o sistema de alternativas penais como veículo para uma democracia
de conflitos. Isso porque, na medida em que se consolida um modelo
autoritário, é rechaçada a utilização de mecanismos de diversificação nas
respostas oferecidas pela Justiça Penal calcada numa racionalidade exces-
sivamente punitivista.

O fenômeno que se revela imprescindível observar, portanto, é que essa


constatação de rechaço por parte dos atores do sistema de Justiça Crimi-
nal se opera majoritariamente em relação aos mecanismos não punitivos
ou que diminuam o rigor das sanções sem um correspondente “ganho”
de celeridade. Isso porque as saídas alternativas parecem apenas ser bem
aceitas diante de uma mentalidade inquisitiva quando é estabelecida uma
lógica de compensação, como se fosse tolerável “abir mão” de um pouco
do sofrimento alheio em troca de uma resposta (também punitiva) mais
imediata. Ocorre que a subsistência de procedimentos abreviados e de
antecipação de pena que se apliquem por meio dessa racionalidade, para
quase todos os casos levados ao Judiciário, e como forma de viabilizar a
implementação de um modelo adversarial, acaba por vilipendiar de tal
maneira o regime de garantias processuais que pode deslegitimar a razão
de ser da própria reforma.

A cultura inquisitiva atrai os mecanismos negociais, mesmo os que deve-


riam ser usados como ferramenta evolutiva para melhor compreender o
funcionamento das estruturas e relações sociais, modula seus propósitos e
os adéqua às conveniências do autoritarismo, reproduzindo e agudizando
a imposição de dor e sofrimento através do incremento da aplicação e
alcance dos instrumentos penais.

216
CAPÍTULO 4. MINISTÉRIO PÚBLICO E PERSECUÇÃO PENAL ESTRATÉGICA

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