§ 4.

LA LEGISLACIÓN ADMINISTRATIVA COMO “DERECHO

COMÚN” DE LA DISCIPLINA

I. INTERPRETACIÓN Y SUPLETORIEDAD NORMATIVA EN EL

DERECHO ADMINISTRATIVO

A continuación, me propongo revisar críticamente la aplicación directa

(«supletoria») de normas de naturaleza civil para resolver problemas de
contenido administrativo. ¿Es la legislación civil fuente material para la
resolución de problemas administrativos allí donde hay anomia, ausencia de
lex administrativa?

A/. INTRODUCCIÓN: PERSPECTIVA DEL ANÁLISIS

Cabe aclarar desde el inicio la perspectiva restringida de este análisis.

1. Las técnicas de eficacia normativa. Para el estudio de las fuentes del
Derecho Administrativo, cabe analizar las técnicas que permiten la eficacia de
las fuentes, como es el caso de la derogación y la supletoriedad.
El estudio de las fuentes implica constatar el contenido del derecho
vigente, siendo tarea de la ciencia jurídica dirimir cuál es el derecho vigente y
cuál el derogado. Esto en Derecho Administrativo es complejo, pues, como
veremos, se caracteriza por una gran variedad y dispersión normativa,
originada, en lo esencial, por lo contingente de la práctica y las decisiones
administrativas. Coexisten, en tanto, normas de distinta o igual jerarquía, todas
emanadas del legislador o del Presidente de la República (como expresión de
su potestad reglamentaria).
Para ello será clave entender las técnicas legislativas referidas a la
derogación o supletoriedad de las normas, pues muchas de las normas que son
dictadas en el ámbito de la Administración, se hacen sin que se tengan en
cuenta los efectos que su dictación provoca, lo cual genera cierta
incertidumbre frente a normas igualmente vigentes –por lo menos
formalmente– que regulan de manera distinta o parcialmente distinta la misma
institución jurídica.
a) La derogación tácita. La derogación es una técnica de reemplazo
normativo que hace perder la eficacia a normas anteriores o antinómicas. La
derogación tácita cumple la función de salvar antinomias, esto es,
contradicciones entre dos preceptos formalmente vigentes. El Código Civil se
refiere a ella en sus arts. 52 y 53.

1
 La derogación tácita es una técnica normativa difícil1, pues es necesaria
una cuidadosa interpretación del contenido normativo de ambos preceptos: del
posterior y del pre-existente, supuestamente derogado tácitamente; deberá
analizarse la «pugna», la «contradicción» entre ambos preceptos, y para ello
será necesario no sólo comparar los signos, las palabras, las expresiones, sino
que será necesario analizar su sustancia normativa: su contenido valorativo. Y
este contenido valorativo surge de las bases, estándares o principios que,
indefectiblemente, el jurista y el juez obtienen de cada norma, como un
destilado de la justicia, certeza o seguridad que contiene. Un ejemplo de esta
técnica la vemos en el caso de la sentencia de la Corte Suprema de 10 de
septiembre de 1924. Veamos lo que señala: “La naturaleza jurídica del contrato
de cuenta corriente bancaria celebrado con anterioridad a la promulgación de la
ley especial respectiva (Ley Nº 3845 de 8 de febrero de 1922) debe
determinarse por las disposiciones del Código Civil que, por ser generales, se
aplican a todas las materias que no tienen una reglamentación sustantiva y
especial diversa”.
La reflexión que cabe extraer respecto de la derogación tácita es que, luego
de entrar en vigencia una ley que regula en especial la situación jurídica que se
dé, ya no es posible volver a la aplicación de las normas generales que
contenían con anterioridad dicha regulación, ni aún en el caso de creación de
lagunas, si ello implica que vayan a entrar en pugna los principios jurídicos de
las normas en conflicto.
b) La supletoriedad. Es un método de integración normativa que opera
integrando de un modo subsidiario el texto de las leyes de carácter general o
común respecto de aquellas de carácter singular o de excepción (llamadas en
la práctica, igualmente, leyes «especiales»); pero en este caso, no serían
especiales de frente a otras de igual naturaleza especial, con las que se
relacionan, sino serían especiales en relación a la de carácter general o común.
La técnica normativa de la supletoriedad se utiliza en aquellos casos en
que la interpretación ofrecida por el jurista o por el juez ha resultado
insuficiente para cubrir una laguna legal en el ordenamiento singular; en tal
caso es necesario recurrir al ordenamiento legal general o común para extraer
de él, la norma que pueda cubrir el vacío.
2. Un análisis de teoría normativa. Analizo en este capítulo sólo la
técnica normativa de la supletoriedad, la distinción usual entre normas
generales/especiales y su ámbito adecuado de aplicación, proporcionando
ejemplos normativos, jurisprudenciales y de derecho histórico y comparado.

1
Como recalca CALDERÓN GONZÁLEZ 2007, 1228: “Resulta evidente que la apreciación de la
incompatibilidad en que se fundamenta la derogación tácita puede suscitar dificultades, de ahí que resulte
preferible, por razones de seguridad jurídica, la derogación expresa (…)”.
2
En conexión, reviso brevemente la summa divisio de las disciplinas jurídicas y
leyes, que las clasifica en públicas y privadas.
Si bien este trabajo está limitado a dicho análisis normativo, no cabe
deducir que para su autor aquí acaba el fenómeno jurídico. El análisis del
derecho/legal (o del llamado «orden interno»), no agota el fenómeno jurídico,
sino que es aquí donde parte el trabajo del jurista, consistente en realizar
agregados valorativos (por la vía de las técnicas y teorías propias del llamado
«sistema jurídico externo»); esto es, construyendo la ciencia del derecho, que
tiene por fin crear y delimitar las disciplinas jurídicas y diseccionar los
principios jurídicos atinentes a cada una de ellas.
Además, analizo y critico la excesiva y extendida tesis que considera al
articulado del Código Civil como norma supletoria de todo el resto del
ordenamiento nacional, la que se basa en un errado concepto de la técnica
normativa de la supletoriedad y en una interpretación reiterada y literalmente
errónea del artículo 4 del Código Civil.
Frente a la aferrada teoría de la primacía de la supletoriedad, cabe un
método más delicado para el relleno de lagunas: la vía de los principios
jurídicos o principios generales del derecho, aun cuando se construyan
observando aquellos principios en que se basan las normas del derecho
privado que se intentan trasladar contra legem.
3. El tema conexo de las lagunas normativas. A pesar de lo anterior,
como el problema planteado se conecta con aspectos propios de la Teoría del
Derecho, cabe realizar algunas exclusiones, con el fin de no perder la
perspectiva restringida del actual intento; así, no desarrollo la materia conexa
de las lagunas normativas. Al quedar fuera una mayor atención al problema
general de las lagunas del Derecho (esto es, de la anomia, de la ausencia de
ley), inevitablemente no se realiza un tratamiento detallado de:
a) La distinción básica entre lagunas normativas y lagunas axiológicas;
siendo consciente el autor que en este trabajo sólo existe un desarrollo de las
lagunas normativas, y
b) De su ubicación sistemática con los temas conexos de la unidad y
plenitud del orden jurídico; y las sendas tareas que surgen: la búsqueda de
solución a las contradicciones (para la unidad) y el relleno de lagunas (para la
plenitud); tarea esta observada desde antaño por los juristas2 y recogido por
los análisis hermenéuticos más modernos, bajo la idea de anticipo, de
“presupuesto de compleción”3.

2
SAVIGNY 2005 [1840], I, §42.
3
GADAMER 1998 [1986], II, 67.
3
 Se ha estimado que este es un tema que se resuelve mediante una revisión
general de la técnica de la supletoriedad y mediante una interpretación
adecuada del dato normativo (artículo 4° del Código Civil) sometido a fuerza
por una extendida doctrina.
4. El sustrato psicológico del Código Civil como actual ius commune. El
análisis simplemente normativo de la supuesta supletoriedad del Código Civil,
entronca con una posición de origen doctrinario que se ha desarrollado en
Chile, según la cual ese código y una disciplina completa, el Derecho civil,
sería el «derecho común» supletorio de todo el resto del ordenamiento y
disciplinas jurídicas. Es una explicación del uso tan extendido de la
supletoriedad, y descansa en un fenómeno psicológico: la creencia de la
vigencia actual de un residuo histórico: el ius commune medieval, aplicado al
actual Código Civil. Tema conectado, que se revisó con anterioridad4.
Ofrezco, entonces, un análisis de estructura normativa, revisando sólo
uno de los auxilios metodológicos de la interpretación sistemática5: la
supletoriedad, su naturaleza y alcances; su aplicación en la legislación chilena
y, en especial, el caso de una supuesta supletoriedad en el art. 4 Código Civil.

B/. EL ÁMBITO RESTRINGIDO DE LA SUPLETORIEDAD

NORMATIVA: COLMAR LAGUNAS ENTRE NORMAS GENERALES Y
ESPECIALES.

En esta parte me concentro en el análisis de la estructura y alcance de la

técnica normativa de la supletoriedad, y la pertinencia de llenar, mediante
normas civiles anomias administrativas, y resolver así problemas de naturaleza
administrativa. Esto es, de la posibilidad de utilizar tal técnica normativa para
traspasar y aplicar, como una verdadera inmisión, normas del Código Civil
para colmar lagunas normativas de naturaleza administrativa. En palabras
simples, ¿es coherente que mediante una lex civil se colme una laguna del
orden normativo administrativo, traspasando así la barrera de lo
público/privado?
Es necesario, entonces, un análisis de la estructura y alcance de la
supletoriedad como técnica de integración normativa dirigida a llenar lagunas
entre ordenamientos legales diversos (1) y de la bipolaridad público/privado
(2).

4
Vid. supra.
5
Otros auxilios son los criterios de lex especialis, lex posterior y lex superior. Vid. CANARIS 1983 [1998],
132.
4
 1. La supletoriedad: técnica integradora del orden normativo.
a) La supletoriedad como heterointegración normativa. La integración
normativa es una técnica mediante la cual ante la falta o deficiencia de una
norma vigente para resolver un caso concreto se recurre a otra igualmente
vigente para así llenar ese vacío. Son métodos de integración la
autointegración y la heterointegración.
i) En la autointegración, se opera dentro de un mismo sector del
ordenamiento, llenando las lagunas por medio de la analogía o de los
principios generales, según los casos.
ii) En la heterointegración se recurre a un ordenamiento distinto a aquél
en que existe la laguna, mediante la supletoriedad.
La supletoriedad es un caso de heterointegración. Opera la supletoriedad
integrando de un modo subsidiario el texto de las leyes de carácter general o
común respecto de aquellas de carácter «especial» susceptibles de ser
suplidas. Así, el fenómeno de la supletoriedad se da sólo entre una norma
general/supletoria y otra especial/suplible; pues, en la práctica, existen dos
tipos de leyes o normas «especiales»: unas que pueden ser suplidas (en que
hay mandato legal expreso de supletoriedad) y otras que son autónomas, que
conforman un sistema cerrado, y no pueden ser suplidas.
La técnica normativa de la supletoriedad se utiliza en aquellos casos en
que la interpretación ofrecida por el jurista o por el juez ha resultado
insuficiente para cubrir una laguna legal en el ordenamiento singular (dado
que este no contiene disposición alguna que solucione el caso); en tal
situación, si hay norma expresa que así lo permita, se recurre a otra norma,
que por tal razón cabe considerarla general o común, para extraer de ella la
norma específica que pueda cubrir/suplir el vacío existente en la norma
especial/suplible/rellenable. Opera, además, en los casos en que la ley suplida
regula deficientemente una determinada institución jurídica que sí se
encuentra prevista en la ley supletoria.
b) Supletoriedad y analogía. En la analogía la situación es distinta: lo que
ocurre es que se descubre una norma específica en cualquier otra ley general o
especial del ordenamiento, con las cuales no hay conexión alguna de
suplencia; y, por vía interpretativa, de razonabilidad, se aplica al caso no
previsto. Mientras que en la supletoriedad, se debe acudir directamente a la
norma general de la que se extrae la norma específica que resuelva el caso,
supliendo el vacío de la norma singular, por ordenar la propia ley la suplencia;
en el caso de la analogía cabe argumentar la aplicación de la otra solución.

5
 c) Leyes especiales. Cabe distinguir dos tipos de «leyes especiales»6:
i) Leyes especiales susceptibles de supletoriedad. Son aquellas que tienen
una relación de norma especial de frente a otra general o común. Tales normas
especiales son susceptibles de ser rellenadas, completadas por otras, pues sus
lagunas son colmadas por las normas generales o comunes, todas las cuales
comparten bases y principios esenciales.
Es el caso por ejemplo del Código Civil de frente al Código de
Comercio, y de la Ley Nº 19.880, de 2003, establece Bases de los
Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la
Administración del Estado (LBPA), que es una norma general o común; de
frente a las demás normas «especiales» que establecen procedimientos
administrativos especiales. En estos casos la supletoriedad es plenamente
coherente; y así además lo reconocen expresamente las leyes respectivas,
según revisamos más adelante.
A pesar que la literalidad de la ley no ofrece dudas, una consolidadísima
línea de jurisprudencia administrativa encabezada por el Dictamen N° 20.119
de 2006, de la CGR, ha señalado a este respecto: “(…) los procedimientos
administrativos especiales que la ley establece deben regirse por las normas
contenidas en el ordenamiento que les da origen, quedando sujetos
supletoriamente a las prescripciones de la Ley N° 19.880 en aquellos aspectos
o materias respecto de las cuales la preceptiva especial no ha previsto
regulaciones específicas”7.
Si la norma sectorial ya regula el aspecto en particular que pudiere ser
suplido, en su ausencia, por la norma sobre procedimiento general –y, en caso
que lo contemple, siempre que respetase el estándar mínimo establecido en
esta–, no cabe supletoriedad, como lo recuerda el Dictamen Nº 9.494 de 2007:
“En concordancia con lo anterior, debe anotarse también que, existiendo en la
legislación particular respectiva regulaciones especiales para impugnar las
medidas en referencia, no concurren los supuestos necesarios para aplicar con
carácter supletorio –en los términos previstos en el artículo 1° de la Ley N°
19.880– las normas sobre procedencia de recursos contempladas en el artículo
59 de dicha ley, pues no existe en ese aspecto un vacío legal que pudiere
suplirse o llenarse por esa vía”.
Desde el punto de vista jurisprudencial, en el caso Vertedero Los
Maitenes Limitada con Comisión Nacional del Medio Ambiente de la Región
6
Esta clasificación se basa en un criterio relacional, pues una norma no es intrínsecamente especial, sino que
lo ha de ser por comparación con otra norma. Dado que la generalidad y especialidad no son rasgos absolutos
de las normas (cfr.: DÍEZ-PICAZO 1990, 345), se establece aquí una tipología sólo a efectos de explicar la
heterointegración normativa.
7
Otros dictámenes citables relativos a este parecer son los Nº 9.494 y N° 39.348 de 2007 y el N° 14.643 de
2008.
6
del Bío Bío (2012), la Corte de Apelaciones de Concepción, con apoyo y cita
doctrinaria, expresa desde la configuración de los actos que digan relación con
la Administración y los ciudadanos: “(…) al establecer esta ley, mediante
supletoriedad el procedimiento básico, determina su aplicación directa en
todos aquellos casos en que no exista contemplada una ritualidad específica
aplicable, que rige para todos los órganos administrativos y para cualquier
categoría de actos que puedan afectar a los ciudadanos en su relación con la
administración del Estado” (c.10°)8.
ii) Leyes especiales autónomas. En realidad, de frente a otras, todas las
normas son «especiales». Entre las normas especiales que conforman un
sistema cerrado, autónomo, en que no hay reenvío normativo, no cabe la
supletoriedad; técnica esta que no puede operar no sólo por la falta de una
explícita orden normativa, sino además por la natural contraposición de bases
y principios, y que se produce entre normas especiales que rigen materias
también especiales y distintas a otras. Son las leyes que no tienen una relación
de especial a general con otras leyes. Es el caso de las normas que no
comparten bases esenciales ni principios entre sí, como aquellas que están en
los polos opuestos del fenómeno normativo: público/privado, según reviso
más adelante. Son los microsistemas9.
Ejemplos de leyes del segundo tipo son la generalidad de las normas
administrativas que regulan sectores o instituciones especiales; a partir de las
cuales el jurista formula el Derecho Administrativo, que es una disciplina
especial, autónoma. Así, si bien en la jerga usual se habla de normas generales
y especiales, en estricto rigor solamente cabe tal clasificación cuando hay
supletoriedad; cuando dos normas son autónomas entre sí (como es el caso del
CC de frente a los cuerpos normativos de la materia administrativa, salvo
texto expreso del legislador), ambas son igualmente especiales y excluyentes
en su aplicación. Son normas autónomas.
Esta última situación normativa es la base de la autonomía de cada
disciplina «especial». Esta primera especialidad es la que establecen las
normas «en bruto», y cabe revisar cómo se traslada a las disciplinas
doctrinarias.
d) Normas y disciplinas autónomas. Si bien existen normas generales y
especiales, ese fenómeno no se traslada a la epistemología disciplinaria, dado
que todas las disciplinas jurídicas son autónomas entre sí; todas son
«especialidades». Las expresiones «especial» y «especialidades», pueden

8
Sociedad Vertedero Los Maitenes Limitada con COREMA Biobío (2012): CA Concepción, 6 noviembre
2012 (Rol N° 1.820-2011). Cuarta Sala. Ministros: Toloza (redactora), Campos; Fiscal judicial: Barlaro
[apelación].
9
En el lenguaje de Irti 1979 y 1999.
7
tornarse polisémicas al analizar en paralelo el fenómeno normativo (de la lex)
de frente al fenómeno de las disciplinas jurídicas (del ius), como ramas del
saber. En efecto, por una parte, cabe referirse a normas especiales (de frente a
otras comunes o generales), según lo explicado; y por otra parte, cabe referirse
a especialidades (cada una de las ciencias jurídicas dogmáticas)10. Y todas las
agrupaciones de normas especiales conforman, en conjunto, la constelación de
disciplinas jurídicas autónomas, las cuales, a su vez, como revisamos en
seguida, se agrupan en dos hemisferios: el derecho público y el derecho
privado, aplicable a normas y disciplinas.
En el caso de las disciplinas jurídicas (esto es, el Derecho Civil; el
Derecho Administrativo, etc.), estas son autónomas entre sí; todas son
«especialidades» del Derecho («especialidades dogmáticas»). Así, por
ejemplo, el Derecho Administrativo es una disciplina especial, autónoma de la
también disciplina especial autónoma denominada Derecho Civil.
Como se introdujo con anterioridad, se recalca que en el caso de las
disciplinas jurídicas es anacrónico hablar de un «derecho común» supletorio,
pues no existe ninguna disciplina jurídica que sea común o general respecto de
otra u otras; plantear algo así es una errónea transposición a la epistemología
disciplinaria (en que todas las disciplinas son autónomas entre sí; son
«especialidades») de la clasificación normativa que distingue entre normas
generales y especiales, lo que se agrava con la confusión de las normas
«especiales» (pues, siguiendo lo dicho ut supra, sólo algunas de ellas aceptan
ser suplidas por otra norma «general»).
Por lo tanto, la supletoriedad, que es una técnica normativa (de la lex), no
cabe extrapolada, sin vicio dialéctico, a la epistemología de las disciplinas
jurídicas, a las «especialidades»11: se insiste que «especialidades» y «especial»
no son lo mismo.
d) Coherencia de bases esenciales y principios jurídicos. Así pues, para
que la supletoriedad de unas normas respecto de otras no produzca
incoherencias, deben cumplirse ciertas condiciones, como las siguientes:
i) La necesidad permanente de textos expresos. El ordenamiento que será
suplido debe admitir expresamente la supletoriedad, o señalarlo una norma
general posterior al ordenamiento especial que será suplido. Se supone y
espera que el legislador no produzca incoherencias en estos mandatos
expresos12.

10
Tema sobre el que no es pertinente profundizar aquí. Vid. desarrollos sobre el tema de la construcción de
las disciplinas jurídicas en: VERGARA 2004a, 2006 y 2010a.
11
Vid. un análisis general de la supletoriedad, crítico de la doctrina chilena, referido a la «especialidad» del
derecho de minería, en: ORELLANA 1999 y 2000.
12
Ejemplos respectivos son los arts. 2º del Código de Comercio y 1° LBPA.
8
 ii) Verdadera laguna y no creación artificial de laguna. El ordenamiento
jurídico objeto de supletoriedad debe prever la institución jurídica de que se
trate, y que no obstante esa previsión, las normas existentes en tal cuerpo
jurídico sean insuficientes para su aplicación a la situación concreta
presentada, por carencia total o parcial de regulación, de lo que se colige que
es necesario agotar todos los recursos en este sentido.
iii) Bases y principios de la institución y disciplina. Las disposiciones o
principios con los que se llenará la laguna no pueden ser incoherentes, ni
menos aún opuestas, con las bases y principios esenciales del sistema legal de
sustentación de la institución suplida. Estas bases y principios pueden cambiar
radicalmente según la naturaleza de la relación jurídica respectiva13; de ahí la
exigencia de coherencia con los principios jurídicos propios de la disciplina
respectiva14.
iv) Prohibición de la supletoriedad ex ante. En virtud de necesaria
certeza jurídica, no ha de ser la ley general o primaria la que regule y
establezca la supletoriedad ex ante (eso es raro de frente a la relación de las
normas en el tiempo: la posterior deroga a toda la anterior, y una ley posterior
no puede, por lógica, ser subsumida por una anterior como si la supletoriedad
por ella establecida fuese perpetua); sino al contrario, son las leyes suplidas
las que ex post, de manera expresa y concreta han de autorizar ser suplidas por
otras anteriores (ejemplo: art. 2 Código de Comercio)15.
v) Uso endógeno de la supletoriedad. Esta técnica, en general, ofrece
resultados coherentes en el caso de uso endógeno, en que un orden normativo
general integra y completa regulaciones especiales que comparten bases
esenciales y principios jurídicos con aquél (como es el caso usual de
disciplinas que pertenezcan a un mismo polo de la partición público/privado);
y no es adecuado su uso exógeno, esto es, entre regulaciones generales o

13
Según diremos más adelante, el caso más problemático que abordamos (y en que se intenta de manera
permanente aplicar criterios civiles) es el de la institución de la responsabilidad administrativa, que aparece en
varias normas del ordenamiento y es estudiada en varias disciplinas (Derecho Civil, Penal, Administrativo).
14
Es el criterio del Código Civil peruano de 1984, que si bien establece la técnica de la supletoriedad, la
prohíbe en el caso de situaciones de naturaleza incompatibles; así, señala su artículo IX, sobre «Aplicación
supletoria del Código Civil», lo siguiente: «Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a
las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su
naturaleza». Otro ejemplo histórico, pero en el ámbito contencioso-administrativo español, lo fue el artículo
105.1 de la Ley sobre el Ejercicio de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, publicada en la Gaceta de
Madrid, número 258 de 14 de septiembre de 1888, cuyo precepto indicaba: “La Ley de Enjuiciamiento civil,
regirá como supletoria de la legislación que contienen los procedimientos contencioso- administrativos,
siendo aplicable en todo lo que fuese compatible con la índole de los mismos”.
15
Esta sería una especie de captura al legislador futuro, en que una norma que es considerada común o
general, suple toda norma considerada especial futura. Esto es lo que parecieran ver los intérpretes civilistas
que criticamos más adelante en el art. 4 Código Civil, que habría capturado, desde 1857 a los órdenes
normativos futuros, sin considerar la necesidad de que exista un reenvío expreso a dicha supletoriedad, como
es el caso del art. 2 del Código de Comercio.
9
especiales que no comparten dichas bases ni principios entre sí. Este último es
el caso de las normas civiles y administrativas (lex) vinculadas,
respectivamente, al derecho privado y público, y a su vez, al Derecho Civil y
al Derecho Administrativo (ius), disciplinas que no comparten bases
esenciales ni principios jurídicos entre sí, pues su relación jurídica
fundamental es distinta (relación inter privatos, en un caso; relación con un
ente potestativo, en el otro).
Y eso es natural, pues las normas y la disciplina civil forman parte del
derecho privado, y las normas y disciplina del Derecho Administrativo forman
parte del derecho público, biparticiones del derecho que contraponen bases y
principios.
La posición doctrinaria señalada más atrás, y acrítica práctica chilena de
utilizar en caso de lagunas de la normativa de naturaleza administrativa, la
técnica de la supletoriedad para aplicar por esa vía normas civiles a las
anomias administrativas, no se hace cargo de estas posibles incoherencias.

C/. LA TÉCNICA DE LA SUPLETORIEDAD EN LA LEGISLACIÓN

CHILENA16

La supletoriedad es una técnica normativa que surge de la codificación, por el

carácter de generalidad y exhaustividad de los códigos, como remedio para
colmar las lagunas de los textos legales «especiales» (en relación al
Código/general) o extravagantes.
Variada normativa chilena utiliza la técnica de la supletoriedad, dirigida a
integrar una normativa general con otra singular o de excepción. Reviso estos
casos, en que verdadera y propiamente cabe hablar de supletoriedad, pues una
norma «especial/suplible» es rellenada por otra norma «general/supletoria»
(1). Pero existen casos de normas «especiales» en que dado su carácter
autónomo/cerrado contienen un evidente rechazo a la supletoriedad (2), otros
casos especiales en normas administrativas (3). En fin, el caso que debemos
calificar como «falsa» supletoriedad del Código Civil, se analiza al final de
este acápite.
1. Análisis de algunos casos de verdadera y propia supletoriedad.
a) Código de Comercio. Es el caso del artículo 2º del Código de
Comercio, según el cual: “En los casos que no estén especialmente resueltos
por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”. Nótese que
todo un Código es supletorio de otro; de lo que no puede derivarse, de manera
automática, que toda una disciplina, el Derecho Comercial, tendría como

16
Una primera versión se ofrece en VERGARA 2007a.
10
fondo común supletorio todos los principios del Derecho Civil. Para ello se
requiere un análisis de sus «núcleos dogmáticos» (tema analizado supra).
b) Código de Aguas. En el caso del Código de Aguas (CA), no contiene
este una cláusula general supletoria, sino unas muy específicas:
i) El art. 21, según el cual: “[l]a transferencia, transmisión y la
adquisición o pérdida por prescripción de los derechos de aprovechamiento
se efectuará con arreglo a las disposiciones del Código Civil, salvo en cuanto
estén modificadas por el presente Código”, es una clara supletoriedad: el CC
es la ley general y las normas del CA sobre tales materias, las leyes
modificatorias (excepcionales).
ii) El art. 69, según el cual: “Son aplicables a las servidumbres
relacionadas con las aguas de que se ocupa este código, las disposiciones del
Código Civil y leyes especiales, en cuanto no estén modificadas por la
presente ley”. Es interesante este texto, pues coloca en un pie de igualdad al
CC con las «leyes especiales», y señala que el Código de Aguas «modifica»
(no deroga) las disposiciones del CC, se entiende como regla excepcional o
singular.
iii) El art. 129, según el cual: “El dominio sobre los derechos de
aprovechamiento se extingue (…) por las causas y en la forma establecidas en
el derecho común”. Se sobrentiende por «derecho común» el CC, de lo que se
deriva que la única supletoriedad del CC en esta materia es en la extinción del
dominio sobre el título concesional. Entonces, en todas las demás materias
reguladas por el Código de Aguas (que no sean las tres señaladas), no hay
supletoriedad del CC; sino especialidad, preferencia, exclusión o autonomía
del CA. No obstante, en el caso de los procedimientos administrativos
concesionales y autorizatorios de aguas, según analizamos supra, hay
supletoriedad respecto de otros cuerpos legales: en este caso, de la LBPA.
c) Código de Minería (CM) y LOC sobre concesiones mineras. En estos
cuerpos legales no hay una cláusula general supletoria, sino unas cláusulas
sobre aspectos específicos dirigidas al CC:
i) Señala el art. 2º LOCCM que el «derecho real de concesión minera»
“se rige por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles, salvo en lo que
contraríen las disposiciones de esta ley o del Código de Minería” (texto
idéntico en el art. 2º CM). Aquí hay una supletoriedad evidente, pero sólo en
este aspecto: la titularidad del derecho real.
ii) En cuanto a contratos, señala el art. 167 CM: “Los contratos relativos
a [derechos de] concesiones mineras o sustancias minerales se sujetarán a las
normas del derecho común, salvo en cuanto éstas aparezcan modificadas por
este Código”. Es una cláusula de supletoriedad igualmente razonable, pues se
refiere a una materia civil (la de los contratos) que no forma parte del núcleo
11
dogmático de la disciplina autónoma del Derecho de Minería. El hecho de que
los contratos mineros estén regulados en los arts. 167 a 230 CM, no cambia la
situación, pues se trata de unas normas de naturaleza civil o contractual
contenidas en el cuerpo normativo denominado Código de Minería; y tal
inclusión no convierte esa materia en parte del núcleo de la disciplina del
Derecho de Minería.
iii) Los arts. 3º inciso final LOCCM y 13 CM igualmente contienen una
referencia al «derecho común» (explícita en el caso del art. 3º LOCCM), en
que no opera la supletoriedad, sino que es una cláusula de división regulatoria:
establece los márgenes de la materia civil y de minería.
d) Código Aeronáutico. Señala su art. 6º que: “En lo no previsto en este
código ni en los convenios o tratados internacionales aprobados por Chile, se
aplicarán las normas del derecho común chileno, los usos y costumbres de la
actividad aeronáutica y los principios generales del derecho”. Aquí hay una
cláusula supletoria.
e) Código Tributario. Existe un caso en su artículo 2º, según el cual: “En
lo no previsto por este Código y demás leyes tributarias, se aplicarán las
normas del derecho común contenidas en leyes generales o especiales”, en
términos pleonásticos, confunde y superpone lo «común» con lo «general» y,
aún, lo «especial». Contiene igualmente este código cláusulas supletorias en
los artículos 148 y 161 Nº 9, en materia de procedimientos y sanciones; en las
cuales, igualmente, cabrá una integración de la LBPA, como se analiza infra.
2. Rechazo a la supletoriedad.
a) Código del Trabajo. Este Código no contiene norma alguna de
supletoriedad, y ello es lo esperable y correcto, pues los principios del
Derecho Laboral son antitéticos con los del Derecho Civil, de cuyas normas
sobre prestación de servicios personales huyó despavorido el legislador del
trabajo subordinado y protegido; no cabe entonces la integración por
supletoriedad y difícilmente es posible la argumentación por la analogía. Por
eso el art. 1º inc. 1° del CT es enfático en remarcar su
especialidad/preferencia, al señalar que: “Las relaciones laborales entre los
empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes
complementarias”. Queda así clara su autonomía (de frente al llamado
«derecho común» a secas).
La jurisprudencia ha señalado, por ejemplo, que: “La prescripción
contemplada en el Código del Trabajo se aplica a los derechos del trabajador
regidos por una ley complementaria de dicho Código (Ley Nº 15.840) que no

12
establece disposición especial sobre la materia. No puede recurrirse, en la
especie, a las disposiciones del Código Civil”17.
Aún más, y para el caso de los funcionarios públicos, la regla general es
que el CT, según su art. 1º inc. 2°, no se les aplica en “cuanto estén sometidos
por ley a un estatuto especial”, pero tales trabajadores “se sujetarán a las
normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus
respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos”
(art. 1º inc. 3° CT). Lo cual significa que el CT es limitadamente supletorio de
los «estatutos especiales» de los funcionarios de la Administración, en lo que
no se contradiga con los principios jurídicos que orientan a cada régimen. En
todo caso, tanto la relación laboral privada como la administrativa quedan
fuera de la esfera del Código Civil.
Así, en el caso de la Corte Suprema, Andrade Vera con Ministerio
Público (2014) se indicó expresamente: “Por su parte, el Código del Trabajo,
en este asunto bajo análisis, constituye un cuerpo normativo supletorio que se
debe aplicar a los funcionarios de la administración del Estado –y forma parte
como órgano de esa superestructura social el Ministerio Público– en los
aspectos o materias no reguladas en sus respectivos estatutos, siempre que
ellas no fueren contrarias a estos últimos, situación que no acontece en la
especie” (c.15°)18.
ii) Los demás Códigos. Otros Códigos, como los de Procedimiento Civil,
Penal o Sanitario, no contienen ninguna norma de parecido tenor a las
señaladas, lo que marca claramente el sentido normativo de separarse de un
supuesto texto general/supletorio y destaca su autonomía normativa y
disciplinaria.
3. Tres casos de leyes administrativas.
a) Ley de Bases de Procedimientos Administrativos. La LBPA19 contiene
una cláusula realmente supletoria en su art. 1 inc. 1°, que vincula a esta ley
(que es general/supletoria) de frente a las leyes «singulares o de excepción»
que establecen procedimientos «especiales» (más bien singulares o de
excepción). Dice: “En caso de que la ley establezca procedimientos
administrativos especiales [cabe entender: singulares o de excepción], la
presente ley se aplicará con carácter de supletoria”.
Más arriba, he señalado que las nuevas leyes ex post, de manera expresa
y concreta, han de autorizar ser suplidas por otras anteriores. Esto es
17
Sentencia de la Corte Suprema de 7 de diciembre 1982, y en igual sentido la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago de 16 de agosto de 1988.
18
Andrade Vera, Lugarda Andrea con Ministerio Público (2014): CS, 5 marzo 2014 (Rol N° 5.967-2013).
Cuarta Sala. Ministros: Egnem, Blanco (redactor), Chevesich, Pfeiffer; Abogada integrante: Halpern
[Casación].
19
Me remito, al respecto, al §26.
13
especialmente aplicable en el caso que en el futuro nuevas leyes establezcan
procedimientos especiales; y, respecto de la LBPA, cada vez que el futuro
legislador establezca un procedimiento especial, debe tener la precaución de
autorizar dicha supletoriedad; de ese modo evita la duda, pues un intérprete
podría intentar que prevalezca el criterio cronológico (lex posterior), según el
cual la ley posterior (especial) primaría respecto de la anterior (ley general: la
LBPA). Si el legislador especial previene expresamente la suplencia de la
LBPA, la ley general (anterior) rige sin duda alguna este criterio de
integración, con preferencia al cronológico (en que a la vez una ley especial es
lex posterior).
b) Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y
Prestación de Servicios. Un caso interesante es la Ley Nº 19.886, de 2003, de
Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de
Servicios, que señala en su art. 1º que: “Los contratos (…) se ajustarán a las
normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación.
Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en
defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado”. Esta norma es
triplemente interesante: i) su alusión a principios; ii) prioriza el reglamento a
las demás normas de derecho público/privado; y iii) la referencia a “normas
de Derecho Público” y a “normas del Derecho Privado”, aspecto este último
que será resaltado en un párrafo posterior (infra).
c) Ley sobre protección de los derechos de los Consumidores. Un caso
complejo es la Ley Nº 19.496, de 1997, que establece normas sobre protección
de los derechos de los Consumidores. Su art. 2º bis utiliza la técnica de la
supletoriedad; así, en el caso de las leyes especiales que regulen, por ejemplo,
servicios de electricidad, sanitarios o de telecomunicaciones, dicha ley de
protección de los derechos de los consumidores se aplica supletoriamente en
lo que las especiales no prevean.

D/. TRATAMIENTO DE LA SUPLETORIEDAD EN LA

JURISPRUDENCIA

Frente a los diferentes vacíos legales que existen para regular materias
específicas en nuestro ordenamiento jurídico, tal y como se ha analizado
supra, la jurisprudencia de los tribunales de justicia ha aplicado la técnica de
la supletoriedad utilizando para ello disposiciones de diferentes Códigos, tales
como el Código Civil, de Procedimiento Civil, de Trabajo, entre otros,
justificándose en algunos casos, como se verá más adelante, en el método de
la especialidad como forma de interpretación.

14
 A continuación se ofrecen algunos ejemplos de aplicación de la
supletoriedad del Código Civil, el Código Penal y el Código del Trabajo en la
resolución de causas contencioso administrativas.
1. La supletoriedad del Código Civil. La jurisprudencia de la Corte
Suprema, ante un vacío normativo, para resolver casos administrativos, suele
aplicar directamente normas del Código Civil en la resolución de causas que
tienen una naturaleza contenciosa administrativa. En ocasiones, la
jurisprudencia señala que dicho código sería el “derecho común”; que son las
“reglas generales” y en otras pura y simplemente aplica una disposición
específica. Así:
a) En materia de acción de nulidad de derecho público, aplica los arts.
2514 y 2515, los que establecen un plazo de 5 años para ejercer la mencionada
acción en los casos Trabajadores Ferroviarios (2018) y Navarro (2018). Esta
es una línea jurisprudencial antigua que puede verse también en Castro
(2016), González (2015), Ilabaca (2015), Inmobiliaria Las Delicias (2015),
Mellado (2015); Pinto (2015), Sociedad de Pavimentos Norte (2015) y Vio
(2016).
b) En asuntos controvertidos relativos a procedimientos de expropiación
aplica los arts. 647 y 648, dado que la indemnización producto de la
expropiación produce intereses, intereses que le corresponden al dueño de la
propiedad que ha sido expropiada, es decir, el expropiado en los casos
Inversiones Real Plus (2018), Chemsi (2018), Arredondo (2018) y Del Río
con Fisco (2018).
Respecto a la misma materia, aplica la jurisprudencia el art. 1559,
respecto al inicio del cómputo de los intereses generados por la expropiación,
el cual se inicia con la constitución del deudor en mora, según lo resuelto en el
caso Guerrero (2018).
A propósito de la indemnización producto de la expropiación de un bien
determinado, la jurisprudencia aplica el art. 1545 al considerar que el acuerdo
de pago celebrado entre la entidad expropiante y el expropiado es ley para los
contratantes en el caso Bedoya (2013).
c) En casos que versan sobre contratación administrativa, aplica las
normas del Derecho Privado, es decir, los arts. 2515 y 2497 del Código Civil,
ante la inexistencia de normas de prescripción relativas a las multas en la Ley
N° 19.886 y en virtud del mandato de supletoriedad establecido en el art. 1 de
la misma ley, en el caso Mellafe y Salas (2018).
Respecto al mismo tema, la jurisprudencia aplica el art. 1546, en relación
al cumplimiento de buena fe de los contratos y el art. 1553, respecto a las
acciones a las que tiene derecho el acreedor cuando existe un incumplimiento
por parte del deudor, esto en el caso Saba Park (2016).
15
 d) Respecto de los asuntos relativos a responsabilidad patrimonial
de la Administración la jurisprudencia aplica el art. 2332, el que
establece el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad
extracontractual civil, la que prescribe en un plazo de cuatro años
contados desde la perpetración del hecho, en los casos: Bustamante
(2018), Erices (2018). En el mismo sentido, aplicó el art. 2332, relativo a
la prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual, a la
responsabilidad de la Administración ocasionada por la comisión de
crímenes de lesa humanidad, en: los casos Abarzúa (2013), Fisco con
Pacheco (2013) y Godoy con Fisco (2013).
En relación a la misma materia, aplica el art. 2.317 en caso de que
dos o más órganos de la Administración del Estado sean solidariamente
responsables del daño causado, en: Loza (2018), Carvacho (2018) y
Hormazábal (2018). Por otra parte, cuando los órganos excluidos de la
LGBAE incurren en responsabilidad, la jurisprudencia aplica el art. 2.314
del Código Civil para hacerles aplicable el factor de atribución “falta de
servicio” en los casos Barros (2018) y Arriagada (2018).
e) Respecto a presunciones judiciales, aplica la jurisprudencia el art.
1712, relativo a los requisitos de concordancia, gravedad y precisión que
deben reunir estas para determinar su fuerza probatoria en los casos
Castillo (2018), Del Campo (2018), Díaz (2018), González (2018).
f) En los casos de prescripción de la potestad sancionatoria de la
Administración, la jurisprudencia aplica el art. 2515. Así, en los autos
Laboratorios Lafi (2018), Laboratorios Lafi (2018), Compañía Minera
Zaldívar Limitada (2018), Montexchange (2018), Banco de Chile (2018),
Fisco con Yáñez (2018), Roig con Fiscal (2018), Casino de Juegos
Temuco (2018), Promaq Ingeniería y Construcción Limitada (2017),
Isapre Cruz Blanca (2017), Pharmamérica (2017) y Farah (2016).
2. La supletoriedad del Código Penal. En los conflictos que emanan
de procedimientos administrativos tendientes a sancionar al
administrado, la jurisprudencia ha aplicado normas pertenecientes al
Derecho Penal, argumentando que, ante la inexistencia de normas que
regulen el asunto, corresponde apropiado acudir a los principios que
inspiran el Derecho Administrativo Sancionador, dado que si bien, las
sanciones administrativas y las sanciones penales difieren en varios
aspectos, ambas pertenecen a una misma actividad sancionadora del
Estado, el llamado ius puniendi estatal, debiendo aplicar tales principios
penales “con matices” al ya mencionado Derecho Administrativo
Sancionador.

16
 Así, en relación al plazo de prescripción con el que cuentan los órganos
de la Administración del Estado para perseguir y sancionar a los
administrados que hayan infringido la normativa vigente y ante la ausencia de
norma expresa, la jurisprudencia aplicó las normas contenidas en los arts. 94 y
97 del Código Penal, que establecen un plazo de prescripción de 6 meses, en
los casos Empresa Eléctrica (2009),Weinstein (2011), Laboratorios Recalcine
S.A. (2011), Martins (2012), ISP con Laboratorio Bestpharma S.A. (2012),
ISP con Laboratorios Recalcine S.A. (2012), Laboratorios Recalcine S.A. con
ISP B (2013), Laboratorios Recalcine S.A. con ISP A (2013), DGA con Alto
Atacama S.A. (2013), Industria Frigorífica Simunovic S.A. (2014), Forestal
Celco S.A. (2015) y Fisco con Industrial y Comercial Ferrcentro Ltda. (2017).
Esta tendencia se ha manifestado también en las disidencias y
prevenciones de algunos ministros de la Corte Suprema, en los casos Isapre
Cruz Blanca (2017), Promaq Ingeniería y Construcción (2017), Casino de
Juegos (2018), Fisco con Yáñez (2018), Minera Zaldívar (2018), Laboratorios
Lafi B (2018) y Laboratorios Lafi A (2018).
3. Supletoriedad del Código del Trabajo. La jurisprudencia de la Corte
Suprema ha hecho aplicables las normas del Código del Trabajo en los
conflictos que se han generado entre personas naturales vinculadas con la
Administración en virtud de un contrato a honorarios, regulado en el art. 11
del EA y en el art. 4 de la Ley N° 18.883 cuando la Administración le ha
puesto fin a la relación existente entre ambas partes. La Corte, en algunos de
estos casos, aplica la sanción del art. 162 del Código del Trabajo, esta es, la
nulidad del despido, a las relaciones originadas en virtud del mencionado
contrato, cuando no se han cumplido, por parte del empleador (la
Administración), las obligaciones que emanan de una relación laboral, como
el pago de las cotizaciones provisionales, al momento de poner término al
vínculo. A resuelto de esta forma en los casos Bussenius (2014), Arriagada
(2014), Vial (2015), Flores (2015), Medina (2015), Bordachar (2016), Ríos
(2016), Molina (2017), Torres (2017), Sepúlveda (2017), Acuña (2018),
Ampuero (2018), Pizarro (2018), Sandoval (2019), Garcés (2019), Rojas
(2019), Martínez (2019), entre otros.

II. FALSA SUPLETORIEDAD GENERAL DEL CÓDIGO CIVIL

RESPECTO DE LAS DEMÁS LEYES.

Como deducción a la posición defendida supra, en esta parte ofrezco una

reinterpretación del art. 4º del Código Civil, que con frecuencia se cita,
erróneamente según demostraremos, como fuente de la supletoriedad general
de este respecto de las demás leyes.
17
 El intento permanente de utilizar directamente normas civiles (del
Código Civil) para resolver problemas de naturaleza administrativa, se basa en
una errónea interpretación del art. 4º en comento, que con frecuencia se cita
como fuente normativa de una supuesta supletoriedad general del mentado
Código respecto de las demás leyes. Reviso tal base normativa, pues resulta
ser una falsa supletoriedad, y someto a crítica la doctrina que la sustenta, que
se basa en una errónea interpretación de su texto.
Indica el artículo en cuestión: “Las disposiciones contenidas en los
Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales,
se aplicarán con preferencia a las de este Código”.
1. Relectura del art. 4º del Código Civil: una falsa supletoriedad. Como
se dice, un caso paradigmático de falsa supletoriedad es el art. 4º del Código
Civil, el cual ha sido erróneamente interpretado como herramienta de
supletoriedad por una persistente doctrina de formación civilista, según la cual
el «derecho común» (entendiendo por tal el Código Civil) sería supletorio de
«todo» el restante ordenamiento jurídico chileno.
En realidad esa tesis es un exceso; pues en tal norma no hay una
aplicación de la técnica normativa de la supletoriedad, como se ha pretendido
tradicionalmente. Sólo con una interpretación errónea de tal disposición se ha
podido postular una supletoriedad de «todo» el Código Civil respecto de
«todo» el restante ordenamiento jurídico; el cual resultaría así especial
respecto del general («común»).
a) Historia fidedigna del establecimiento de la norma. En el art. 4º del
Código Civil sólo se consagra el principio de la especialidad normativa, y así
lo confirma la historia fidedigna del establecimiento de dicha norma; su
historia pre-legislativa.
En efecto, en un análisis colectivo del art. 4 CC se señala que dicha
norma “refleja el principio de que la ley especial prevalece por sobre la
general”. Y se agrega que “se echa de menos la consagración de otro
principio, a saber: que el CC constituye derecho común o supletorio, de modo
que sus preceptos se aplican en todos los asuntos para los que no haya
legislación especial en contrario”20. En un reciente y depurado análisis del
art. 4 del Código Civil, se observa correctamente que sólo el principio de la
especialidad quedó perfilado en tal disposición, y adicionalmente se confirma,

20
GUZMÁN y colaboradores 1999, 40. Por tal razón, en ese trabajo, de política jurídica, los autores postulan
consagrar la supletoriedad general del Código Civil, sugiriendo la modificación en tal sentido del artículo 4°.
18
con una revisión de los antecedentes prelegislativos, que en dicho precepto
“desapareció todo rastro del principio de subsidiariedad o supletoriedad”21.
b) Lealtad con la literalidad del texto normativo. A los efectos
pretendidos, es relevante centrar el análisis en las expresiones «disposiciones
contenidas», «preferencia» y «especiales» contenidas en el art. 4° del citado
Código.
i) Las «disposiciones contenidas» no son «lagunas». El texto se refiere a
disposiciones «contenidas» en los códigos que menciona, y demás especiales,
disponiendo su aplicación preferente. En otras palabras, no se refiere a
«lagunas», sino a disposiciones que se contienen en leyes especiales que se
contraponen a las del Código Civil, regulando la técnica normativa de la
especialidad. Por lo tanto, esta disposición legal no consagra la supletoriedad,
sino que el principio de la especialidad, que es algo muy distinto en técnica
normativa.
ii) La «preferencia» no es «supletoriedad». Lo que regula ese artículo 4º,
en realidad, es la relación entre una norma especial (por ejemplo, el CC) y
otras igualmente especiales (por ejemplo, el Código de Minería), en que unas
se «prefieren» a otras, excluyéndose; esto es, lo contrario a suplirse entre sí.
Este artículo no se refiere a la relación de una norma común o general de
frente a otras especiales, en que las primeras suplen los vacíos de las
segundas22. Pues, es obvio que «preferir» no es lo mismo que «suplir».
Enfatizando esta evidencia, si se examina lo indicado en el Diccionario
de la Real Academia Española23, es notable la diferencia, por cuanto la
primera, se entiende por “dar preferencia”, y en relación con la segunda,
supone “cumplir o integrar lo que falta en algo, o remediar la carencia de
ello”.
De ahí que resulta excesivo basarse en este art. 4 para postular la
pretendida supletoriedad general del Código Civil. Además, esta
interpretación es errónea, dado que los ordenamientos especiales son
usualmente la faz normativa de disciplinas autónomas, por lo que no puede
haber, sino sólo de manera incoherente, aplicación supletoria.
A pesar que la ley usa el término «preferente», que prefiere, que es la
misma idea de primacía o prioridad24, para llegar a esa errónea interpretación

21
Cfr. GUZMÁN 2007, 155-156. No obstante, en tal trabajo declara dicho autor que pese a dicha falta de
consagración, «en Chile siempre se ha reconocido el carácter de derecho común al contenido en el Código
Civil», tema que analizamos infra.
22
Tema analizado en la primera parte de este trabajo.
23
22ª edición, 2001.
24
El Diccionario de la RAE señala que preferente es, en lo pertinente: “primacía (…) sobre otra (…) cosa
(…) en el valor (…)”.
19
ha incidido igualmente en ello el carácter ambivalente o polisémico de la
expresión «norma especial», que analizo en seguida.
iii) Las normas «especiales» no siempre son objeto de «supletoriedad».
En efecto, lo especial en materia normativa tiene dos acepciones; de ahí que
hay dos tipos: i) leyes especiales no autónomas susceptibles de supletoriedad,
y ii) leyes especiales autónomas25. En este caso del art. 4 Código Civil, cabe
entender que al referirse a «disposiciones especiales», está regulando la
situación de las normas «especiales/autónomas» –las que se
prefieren/excluyen entre sí– no de las normas «especiales/no autónomas» –las
que sí están abiertas a ser suplidas por otra general–.
Enfatiza ello un autor al señalar que: “(…) las normas especiales no se
pueden interpretar o integrar con otras normas también especiales si unas y
otras versan sobre materias de características peculiares; tal peculiaridad se
opone a la aplicación de otras normas especiales que rigen, a su vez, materias
de características también peculiares. Si el legislador ha estimado necesario
establecer en cada caso un derecho especial diverso, es porque no quiere la
interferencia del uno en el otro”26.
En suma, ni verba ni sensus legis permiten derivar de tal art. 4º CC una
supletoriedad general de dicho Código respecto del resto del ordenamiento
normativo. A mayor abundamiento, el criterio de la especialidad no juega un
rol resolutivo de antinomias del sistema. En realidad se limita a establecer una
relación de normas, en el bien entendido de que una sustrae a la otra una
sección de los casos regulados, reduciendo el ámbito de aplicación de la
norma general, dado que entra a regular aquello que antes esta hacía, siendo
que el efecto producido sería el de derogación por especificación27. En el
brocardo latino: «lex specialis derogat generalis».
Lamentablemente, por la época en que fue publicado el CC y comenzó a
regir esta norma (1857), en que aún no existía ninguno de los códigos que
señala como «leyes especiales», no era posible distinguir si tales ejemplos
tenían la misma relación general/especial (no autónoma) o especial/especial
(autónoma) con el CC. Al respecto, el caso del Código de Comercio es claro
en cuanto a la supletoriedad (recalcada por su art. 2 de ese Código); pero no
así el de los otros que menciona el art. 4 del CC. Ni menos aún es coherente
esta interpretación dirigida a la supletoriedad en el caso de otros
ordenamientos jurídico-normativos, como es el de los actos de la
Administración.

25
Véase más arriba, a propósito del examen de las llamadas «leyes especiales», estas dos situaciones que cabe
distinguir.
26
WARNER 1960, 31-32.
27
OTÁROLA 2012, 99.
20
 En suma, el caso de la pretendida pero falsa supletoriedad del art. 4 del
CC, es incoherente en la medida que se pretende que una normativa
«especial», como es la del CC, pueda rellenar las lagunas de otra normativa
también «especial», como son las otras codificaciones o cuerpos normativos
especiales. A ello cabe añadir la conclusión a la que llega un interesante
trabajo en el que textualmente se indica: “(…) la relación
especialidad/supletoriedad cumple una función limitada a la aplicación
preferente de la norma especial por sobre la general. El uso de esta en
situaciones que dicen relación con la existencia de antinomias o vacíos
normativos no resulta procedente si se considera que el incesante movimiento
de normas especiales ha traído nuevos criterios de regulación, nuevas lógicas,
nuevas categorías interpretativas que llevan a que el Código Civil ya no sea la
regla que debe aplicarse normalmente en aquellas situaciones que no estén
especialmente regidas por una regla diferente”28.
Otro autor, más recientemente, ha concluido que, en realidad, el artículo
4º del CC, no estaría recogiendo el criterio de la especialidad –función que
defiende lo estaría haciendo el art. 13 del mismo cuerpo normativo– sino el
criterio de «especialización» o «preferencia», disponiendo la relación de las
leyes especiales en relación al Código Civil, señalando al efecto: “se señalan de
modo expreso qué cuerpos preferirán al Código Civil, y no
ejemplificadamente, con lo cual la expresión “las demás leyes especiales” es
extensión de la preferencia que ordena el art. 4º respecto de leyes (Códigos)
determinados”. En todo caso, sea como fuere, no afirma que estemos ante el
principio de supletoriedad.
2. Jurisprudencia. En cuanto a la jurisprudencia, una antigua sentencia
sigue esta errónea tesis: “El Código Civil representa una legislación general
que debe considerarse como supletoria de las demás leyes cuando éstas no
contienen disposiciones especiales sobre una determinada materia”29. Otra
sentencia contradice esta errónea tesis y aplica bien dicha disposición legal:
“Las normas de la Ley de Renta constituyen disposiciones especiales, por lo
que prevalecen sobre las normas generales contenidas en el Código Civil”30.
No obstante, la jurisprudencia, en general, aplica el art. 4 del Código Civil
para referirse a la relación norma especial/norma general31.
En los autos Von Storch Kruger con DGA (2011), se indica este criterio
de especialidad: “(…) lo preceptuado en el artículo 4° del mismo cuerpo legal,

28
OTÁROLA 2012, 105-106.
29
Corte Suprema, 23 de junio de 1951.
30
Corte Suprema, 27 agosto 1992.
31
Véase una muestra en: Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilena. Código Civil (coord.: Gonzalo
Figueroa, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2000), art. 4°, 55-60.
21
que otorga aplicación preferente a las leyes especiales, por sobre las
disposiciones del Código Civil, particularidad que cumple palmariamente la
Ley N° 19.880, según se ha demostrado, lo que permite acoger el arbitrio
planteado” (c.18°)32.
En apoyo al principio de especialidad, merece la pena efectuar un repaso
de lo que algunas sentencias han recalcado durante el siglo XX:
Para comenzar, una sentencia de 193833 pone de manifiesto la necesidad
de atender a los conceptos incluidos en la ley especial reguladora en concreto
y no a los que, de forma similar y en otro contexto, pueda recoger el Código
Civil; todo ello enfocado a la correcta aplicación del Derecho: “Sobre la
definición que da de frutos el artículo 647 del Código Civil, prevalecen las
disposiciones de la Ley especial Nº 5169, que ha podido llamar renta, o
equiparar a lo que es renta no pocos beneficios estrictamente, a la sola luz de
las reglas generales del Derecho Civil, pudieran no ser tales (…) La ley
especial y posterior, aun sin derogar ni modificar la anterior, simplemente
prevalece sobre ella, por lo que nunca puede decirse que una ley es violatoria
de otra”.
Esta es otra reafirmación adicional de la necesidad de separar la norma
especial del Derecho Civil. Puede que los términos empleados para definir un
concepto no sean los mismos en aquélla que en el CC, y por lo tanto,
pretender una aplicación supletoria de éste, frente a una situación especial,
llevaría a situaciones distorsionadas, que poco o nada podrían tener con la
realidad que debe regularse.
En una sentencia de 195034 se indicaba: “El principio de que la ley
especial debe prevalecer sobre la general, establecido por los artículos 4º y 13º
y que impera en toda la legislación, supone el propósito del legislador de
sustraer en todo o parte de las regulaciones aplicables a los actos en general, la
ley que se dicta para una materia determinada y especial”.
Adicional enfatización realiza una sentencia de 196535 respecto del
principio de especialidad: “Que aun cuando la disposición especial prevalece

32
Von Storch Kruger, Klaus con Dirección General de Aguas (2011): CS, 11 mayo 2011 (Rol N° 256-2009).
Segunda Sala. Ministros: Segura (redactor), Rodríguez, Dolmestch; Abogados integrantes: Mauriz y Gómez
[Casación]. Añade esta sentencia: “En efecto, es importante destacar que la "supletoriedad" de la Ley
N°19.880, importa que sus principios y normas son aplicables en todos aquellos procedimientos que
actualmente tiene la administración, se encuentren o no en regulación legal. Los que tengan ordenación de ley
se les aplicará en lo específico la norma especial, mientras que a los que carezcan de ese estatuto, se les
aplicará íntegramente dicha ley. Así, el carácter supletorio de la ley entraña aplicarla cuando es necesario
integrar un procedimiento en el cual falta algún aspecto de la regulación básica en la tramitación de los
procedimientos administrativos.”
33
Sentencia de la Corte Suprema de 26 de marzo de 1938.
34
Sentencia de la Corte Suprema de 11 de diciembre de 1950.
35
Sentencia de la Corte del Trabajo de Santiago de 29 de mayo de 1965.
22
sobre la general, en virtud de lo dispuesto en los artículos 4º y 13º del Código
Civil, es obvio que ese principio toca a las materias comprendidas en el
ámbito de la ley especial y no a otras”.
En sintonía con la anterior, otra sentencia de 199036, señala: “El principio
de la especialidad no sólo se aplica respecto de contradicciones existentes en
una misma ley, sino también cuando se trata de conflictos entre leyes distintas,
como fluye de lo dispuesto en el artículo 4º del Código Civil”.
Una vieja sentencia de 1915, de otra instancia judicial37, en alusión a una
pretendida aplicación supletoria del Código Civil, indicó: “En general, las
actuaciones judiciales no participan de la condición jurídica de los actos y
contratos regidos por el Código Civil, y no les son, por lo tanto, aplicables los
preceptos de este Código que definen y reglan la nulidad y la rescisión. Dichas
actuaciones, sometidas como están a las leyes de procedimiento, no pueden
invalidarse sino en la forma y por las causales que ellas determinan”.
3. La opinión adecuada de la doctrina civilista tradicional: el Código
Civil como norma supletoria sólo del derecho privado. En un texto muy
tradicional de Derecho Civil38, se estudia correctamente el art. 4 CC desde la
perspectiva de las normas comunes (o generales) de frente a las normas
especiales, dando como ejemplo el caso del CC de frente al Código de
Comercio. Además, al clasificar el derecho objetivo en público y privado, se
señala que el Derecho Civil constituye el derecho privado general y común.
Es «común», primero, “porque todas las relaciones jurídicas privadas de
los hombres que no están disciplinadas por otra rama especial o autónoma
del derecho, son regidas por el Derecho Civil; y es común, en segundo lugar,
porque sus principios o normas generales suplen las lagunas o vacíos de las
demás ramas del derecho privado cuando ellas no aparecen inspiradas por
principios singulares que contradigan a los del común”39.
Agrega que “con respecto al Civil, las otras ramas del derecho privado
constituyen normas especiales porque, en su ámbito respectivo, derogan las
reglas civilistas o las modifican”. Y que “la importancia de[l] Derecho civil
deriva principalmente de la generalidad de su aplicación; sus normas llegan
a suplir los derechos especiales, mediata o inmediatamente, cuando éstos
carecen de preceptos adecuados sobre un asunto o materia propios de su
competencia. Y como se ha subrayado, este carácter supletorio erige al
Derecho Civil en el representante de la unidad del Derecho Privado que, en
su diverso fraccionamiento (derecho comercial, derecho de minas, derecho

36
Sentencia de 24 de mayo de 1990.
37
Sentencia de Apelaciones de Santiago de 14 de enero de 1915.
38
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC 2005, 1, 50-51.
39
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC 2005, 1, 84.
23
del trabajo, derecho industrial) adquiere cierta cohesión unitaria a través de
aquél”40.
Esta es una opinión muy razonable: el Código Civil como supletorio del
resto del orden interno de naturaleza privada. Es algo coherente. No obstante,
cabe reconocer que para tal conclusión no basta la literalidad del art. 4 CC,
que no regula la supletoriedad, sino que es necesaria norma expresa, como es
el caso del art. 2 del Código de Comercio, que acepta ser suplido por aquel
Código. Se añade en este mismo sentido, que se trata de un derecho general
“en razón de que regula las relaciones jurídicas más comunes de los seres
humanos”41. Por otro lado, se recalca que el Código Civil “comprende todas
las relaciones de los particulares entre sí, exceptuándose sólo las que otras
leyes determinen taxativamente”42.
Igualmente, existe doctrina tradicional de Derecho Civil que remarca que
en el art. 4 del Código Civil sólo existe una regla de primacía de la ley
especial sobre la general; y nada se habla de la supuesta supletoriedad43. En el
mismo contexto, otra importante e influyente doctrina civilista señala que
debe respetarse las distintas necesidades de cada especialidad, de ahí que
exista este principio contenido en el art. 4. Al respecto: “Contiene el Código
Civil, como hemos dicho, los principios o reglas generales de la legislación y
debe ceder su lugar a la legislación especial en que el legislador ha creído
necesario modificar o desarrollar aquéllas prescripciones. Las necesidades
del comercio no son las mismas, por ejemplo, que las de la vida ordinaria de
los negocios y ellas tenían que ser contempladas expresamente por el
legislador. Es por eso un principio de legislación y de jurisprudencia
universal que la ley especial prevalece sobre la general”44.
4. El intento actual de aplicar el Código Civil a relaciones propias del
Derecho Administrativo. El ejemplo paradigmático de este intento es el de la
responsabilidad patrimonial de la Administración por daños de sus agentes
(tema en que muchos autores siguen refiriéndose a responsabilidad «civil» y
«extracontractual» del Estado), en que la doctrina civilista que citamos más
adelante, usando la técnica de la supletoriedad y lo escuetas que resultan ser
las normas especiales en la escasa regulación administrativa, postula la
aplicación lisa y llana de las normas del Código Civil y principios del Derecho
Civil en la materia.

40
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC 2005, 1, 84.
41
OTÁROLA 2012, 92.
42
BORJA 1901, pp. 69-70.
43
Es el caso de FUEYO 1976, 42, y; DUCCI 2006, 138. No obstante, este autor, en DUCCI 2002, 15, sin
sustentarse en este art. 4° del Código Civil, sostiene la tesis de ser el derecho civil un derecho común y
general.
44
CLARO 1898, 39.
24
 Señala Corral que existiría un “corazón o espina dorsal del orden
jurídico a donde podemos recurrir cuando no haya previsiones especiales o
contrarias en algunas leyes o normativas específicas”, afirmando que es el
artículo 4º del Código Civil la base normativa para llenar todo tipo de lagunas
en nuestro ordenamiento: “si la ley no dice nada sobre un determinado tópico
deben aplicarse las reglas generales y vamos a otro cuerpo normativo, como
por ejemplo el Código Civil”. Es muy enfático al señalar que dicho artículo 4º
“traduce un principio más general que inspira todo nuestro ordenamiento
jurídico y le confiere una estructura (siquiera aspiracionalmente) racional,
orgánica y coherente. No habría realmente ordenamiento si las disposiciones
normativas operaran como islas independientes sin conexión ninguna entre
sí”. Señala que “los distintos cuerpos legales no operan solos, aislados unos
de otros, sino sobre la base de conceptos, de reglas, de principios, que ya
forman parte del acervo común de todo operador jurídico. Esta es la función
del llamado Derecho común, que en materia de derecho privado está
representado por el Código Civil”45.
Corral ofrece una doctrina que cabe refutar, pues postula que el Código
Civil puede aplicarse «como derecho común» no sólo en el caso de la
responsabilidad por hechos dañosos ocasionados por agentes de la
Administración (que llama “responsabilidad «civil» del Estado”), sino a todo
el ordenamiento restante. En este caso, la técnica de la supletoriedad está
siendo postulada para operar todo un trasvase de normas a una materia en que
los principios y lógica interna son distintos, como las relaciones de Derecho
Administrativo.
En otras palabras, para la teoría defendida por dicho autor en la relación
jurídica de la responsabilidad administrativa la cuestión sería entre privados.
El autor equivoca su análisis en la base, pues la responsabilidad de la
Administración no origina una relación entre privados, sino entre el privado y
la actuación de un órgano administrativo en cuanto tal, tema que
evidentemente es de Derecho Administrativo, y que debe resolverse de
acuerdo a normas, principios e instituciones de naturaleza precisamente
administrativa.
No nos detenemos ahora en el tema de fondo (la responsabilidad
administrativa), sino en la técnica de solucionar estos casos mediante la
“aplicación subsidiaria del derecho privado común a la responsabilidad del
Estado”46. Nótese aquí que el mismo autor ya no se refiere al Código Civil,
como ley o norma, que sea supletorio; sino ahora al «derecho». Señala, en fin,

45
CORRAL 2003a, 30-31.
46
CORRAL 2003a, 40.
25
que “no hay impedimento alguno para que puedan aplicarse supletoriamente
las reglas del Código Civil al régimen de responsabilidad del Estado por falta
de servicio previsto, ya sea en la LBGAE o en la LOCM”47.
Con esta afirmación, olvida nuestro autor preguntas propias de la
comprensión de una relación jurídica administrativa: ¿podrá desde el derecho
privado obtenerse normas y principios coherentes para analizar, por ejemplo,
lo que sea la «falta de servicio»? ¿Será ese el concepto dogmático
administrativo adecuado?
Esta doctrina pareciera que ha comenzado a operar como un mito
jurídico, y la doctrina civilista la utiliza instrumentalmente para sustentar sus
tesis48. En un trabajo de revisita al art. 4 del Código Civil, se señala, por una
parte (correctamente) que en esta disposición se consagra el principio de la
especialidad de la ley; pero por otra parte se agrega (incorrectamente) que a lo
anterior “desde siempre” va unida la supletoriedad, “otorgando al Código
Civil un rol integrador de las lagunas en leyes especiales, por su carácter
común o general”; se señala igualmente que la supletoriedad del Código Civil
frente a lagunas en leyes especiales, “se ha entendido, en general, consagrada
en el artículo 4º del Código Civil” y que “son numerosos los problemas que
han sido resueltos dando aplicación a las normas del Código, consideradas de
carácter común o general”49.
Esta es la doctrina que refutamos, por las razones ya señaladas antes: es
coherente y verdadera la supletoriedad del Código Civil respecto de normas de
naturaleza privada; pero es incoherente dicha aplicación supletoria de plano a
relaciones de Derecho Administrativo. El art. 4 del CC es un caso de falsa
supletoriedad, pues ni su texto (“preferirán”) ni sentido permiten postular que
el CC pueda rellenar todas las lagunas de las normativas especiales. La
supletoriedad sería razonable, en su caso y en última instancia, si las normas
contenidas en el CC compartiesen en mismo principio con las especiales,
siendo que la norma general posee una comprensión menor y una extensión
mayor, y la norma especial una comprensión mayor y extensión menor. De
esta forma obtendríamos que, la norma general que regulaba el mayor número

47
CORRAL 2003a, 41.
48
Es el caso de BARROS 2006, 482, 501 (con citas doctrinarias y jurisprudenciales en nota) y 534. Este autor
se refiere ya no a la aplicación «supletoria» de las normas del Código Civil, sino a la aplicación
«subsidiaria», utilizando la terminología antigua de «subsidiariedad»; hoy inconveniente, dada la más extensa
utilización de dicho significante para referirse al principio de subsidiariedad, definido así por el Diccionario
de la Real Academia: “1. m. Der. Criterio que pretende reducir la acción del Estado a lo que la sociedad
civil no puede alcanzar por sí misma”. No obstante, es posible encontrar en ese libro de Barros documentados
e interesantes argumentos en la materia de fondo: la responsabilidad patrimonial de la Administración; sobre
lo cual no puedo abundar en este sitio.
49
Cfr. DOMÍNGUEZ 2007, 312, 313 y 319. Cita jurisprudencia que ha reafirmado el carácter general del
artículo 2.515 del Código Civil, que regula la prescripción de acciones.
26
de casos y gozaba de mayor extensión, ha de convertirse en residual llegando
al extremo de que los contenidos introducidos por la especial pasarán a ser los
de una nueva norma general, entrando así en un proceso de descodificación o
consolidación50.
Todo ello, salvo que se intente sustentar la tesis excesiva de ser el Código
Civil un orden «común», como el baluarte normativo de todo el resto del
ordenamiento, donde se encuentran todos los rellenos de lagunas posibles.
5. Corolario. Existió en el origen de las normas administrativas un aporte
de instituciones y principios del Derecho Civil, con los ajustes del caso; pero
hoy no cabe postular el «trasvase» directo de normas de naturaleza civil para
integrar el orden normativo administrativo, en los casos en que este ofrezca
«lagunas».
No tiene sustento la tesis que considera al CC como norma supletoria de
todo el resto del ordenamiento nacional y sólo está basada en una errada
interpretación del art. 4 del Código Civil, pues verbani sensus legis no
permiten sostener la integración generalizada de normas civiles a otras leyes,
ni, consecuentemente, a anomias administrativas. Además la aplicación
expansiva de la técnica normativa de la supletoriedad origina incoherencias en
el orden jurídico dogmático, de construcción de instituciones y disciplinas
autónomas.

III. DISCUSIÓN ESPECÍFICA: LA APLICACIÓN SUPLETORIA O

ANALÓGICA DEL CÓDIGO CIVIL A SITUACIONES DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO

En el plano doctrinal, además de lo que se ha dicho supra, el profesor Jorge

Bermúdez Soto, quizá en respuesta a mi posición doctrinaria, publicó una
obra51 en la que postulaba que las relaciones entre el Derecho Administrativo
y el generalmente (mal) llamado “Derecho Común”, son estrechas (al menos
para el caso chileno).
Dicha discusión resulta muy atingente a lo que se ha venido estudiando,
pues, a grandes rasgos, defiende la facultad de relleno de lagunas en el
Derecho Administrativo por parte del Código Civil, arguyendo motivos de
seguridad jurídica, y por el origen común de parte de las instituciones de
aquél; lo que complementa con el tronco común del que brotan las sanciones
administrativas y penales (Derecho Penal), que no es otro que el ius puniendi

50
OTÁROLA 2012, 94-96.
51
BERMÚDEZ 2012.
27
que ostenta el Estado para ordenar, prever o reprimir conductas antijurídicas
desde el punto de vista penal o administrativo.
A continuación, realizo una contestación sistemática y formal a los
postulados que él ofrece en su obra, pero a efectos de entregar un resumen de
los aspectos debatidos, los señalo a continuación:
1°. Con carácter global, afirma que el Derecho Administrativo en Chile
es incompleto, por la carencia y dispersión de su regulación, con lo que cabe
acudir al Derecho Civil y Penal, y que la distinción entre Derecho
Privado/Derecho Público, sólo tiene utilidad en la didáctica jurídica; no así en
la práctica. Entonces, por motivos de seguridad jurídica, resulta razonable
postular el uso subsidiario de aquéllos.
En este primer estadio, yo defiendo que no sólo es útil separar entre
ambas ramas los efectos didácticos, sino también prácticos: pues hablamos de
principios vertebradores distintos en cada caso: el principio de legalidad,
aplicable a la Administración, y el de libre autonomía de la voluntad (con las
matizaciones más arriba apuntadas), a los privados. De no atender a esta
distinción, nos encontraríamos con casos en los que la Administración podría
actuar a su libre albedrío, sin necesidad de entrar necesariamente en lo ilegal,
pero sí que de esta forma pudieren producirse situaciones desequilibradas; esto
no es sostenible, toda vez que la Administración debe actuar equitativamente
ante las personas, prohibiéndose las actuaciones discriminatorias, salvo casos
de discriminación positiva justificados debidamente.
Por ejemplo, mal podría celebrarse un contrato público con arreglo al
principio de autonomía de la voluntad, adjudicándoselo a cualquiera, en lugar
de obedecer a los principios de publicidad y concurrencia.
Si bien es un ejemplo bastante evidente, cabría trasladar esta lógica
hacia planos más específicos y complejos. Imaginemos, dentro de este mismo
ámbito del Derecho Administrativo, no es claro que el principio de buena fe
en la ejecución de los contratos tenga la misma fuerza que tiene en las
relaciones entre particulares; pues existe la posibilidad que la Administración
modifique o ponga término anticipado unilateral (bajo ciertas circunstancias)
en cualquier momento un contrato.
En fin, la dispersión normativa y lo incompleto de la disciplina
administrativa en Chile, no creo que sea un motivo de peso como para
quedarnos únicamente con instrumentos de otras disciplinas jurídicas que
puedan producir aplicaciones incoherentes del Derecho.
Es por ello que debemos buscar bien entre los recursos actuales que nos
brinde el Derecho Administrativo chileno, y en caso de aparición de lagunas,
no es dable conformarse, como se ha expresado, con una aplicación
automática del mal llamado “Derecho Común”; resulta menester sujetarse a la
28
necesidad de aplicación de los principios jurídicos de la materia, para lograr la
interpretación que más se adecúe a la norma a aplicar en cada caso concreto.
1) Bermúdez, ante el silencio de la ley para colmar una laguna, defiende
que deben rellenarse de acuerdo a la aplicación analógica de otra norma de
derecho positivo, o bien recurriendo a la equidad, aduciendo que los principios
y costumbres juegan un papel secundario.
Por mi parte postulo que los principios jurídicos resultan más acertados
que intentar forzar una aplicación basada en la supletoriedad o la analogía, por
el peligro que podría suponer un relleno de lagunas incoherente con materias
relativas al Derecho Administrativo. De esta forma se consiguen, al menos,
tres objetivos:
i) Seguridad jurídica, tanto para el aplicador de la norma como para a
quien se le aplica;
ii) perdurabilidad en el criterio, puesto que se habrá realizado un mejor
trabajo y más consistente de integración que evite en cierta medida los
criterios cambiantes en la Jurisprudencia, de lo contrario viviríamos a la
expectativa del criterio cambiante.
iii) Ayudar a perfilar una disciplina, desarrollándola y dándole
integridad.
En referencia a la equidad no puede, en el caso del Derecho
Administrativo, estar representada por el Código Civil, porque lo que es justo
en Derecho Privado puede que no lo sea para aquélla disciplina. Precisamente,
por el hecho que las disciplinas jurídicas tienen principios jurídicos e
instituciones distintas; una equidad aplicada siguiendo el Código Civil en otra
disciplina distinta como lo es el Derecho Administrativo, puede crear
distorsiones en la aplicación de la equidad, por lo que ésta debe situarse en los
parámetros concretos de cada disciplina. Recordemos la contraposición
autonomía de la voluntad/principio de legalidad.
2) El siguiente punto de discusión versa sobre si cabe entender al
Derecho Administrativo como sistema autónomo, o si es un derecho
estatutario, al cual –en ausencia de normas específicas– quepa aplicarle el
derecho privado supletorio, decantándose Bermúdez por esto último.
En mi visión, si bien es cierto que el Derecho Administrativo se ha
hecho valer de las herramientas que tenía a su alcance para conformarse, este
ha seguido un proceso evolutivo positivo, favorecido en gran medida gracias
al proceso de descodificación, creándose reglas especiales o de excepción, que
permite una aplicación más adecuada a las realidades actuales.
Entonces, la falta de regulación del Derecho Administrativo no debe ser
óbice ni excusa para quitarle importancia y autonomía, es deber y necesidad

29
de la sociedad el avanzar hacia la perfección de sus instituciones y del
Derecho aplicable. La visión que muestra el Profesor, en mi opinión, tiende a
la estanqueidad; una visión conformista y poco proclive por la promoción del
desarrollo de la disciplina, apegándola al Código Civil. Su modelo de
soluciones consiste en la introducción de remedios provisorios a las
situaciones jurídicas que se presenten en los casos, como para “salir del paso”,
hecho que no obedece a la necesidad evolutiva que requiere el Derecho.
3) En cuanto a la existencia de un Derecho común, Bermúdez apunta
que el Derecho Administrativo, para completarse, bebe del Derecho Civil y
del Derecho Penal (este último, en el campo de las infracciones y sanciones
administrativas), apuntando razones de seguridad jurídica, falta de normas
especiales y de una jurisdicción orgánica de lo contencioso administrativo, y
que las normas del Código Civil son de orden público, entre algunas razones
más.
Por mi parte, entiendo que el Derecho común de la Administración
Pública, de los sujetos que se relacionan con ella, de los sectores que regula, y
de cualesquiera otras instituciones derivadas de todos ellos, es el propio
Derecho Administrativo de corte general, que sirve para integrar aquellas
situaciones de carácter especial (como pudiera ser el Derecho de Energía,
Derecho de Aguas, Derecho Urbanístico, etc.), de acuerdo a sus cuerpos
normativos generales (por ejemplo, la Ley de Procedimiento Administrativo)
y los principios jurídicos especiales.
Entiendo que, ante cualquier situación, el recurso a los Códigos Civil y
Penal debe ser de ultima ratio, residuales en caso que lo anterior no arrojase
una solución plausible, y que, además, su aplicación (supletoria o analógica)
debe sufrir la necesaria adaptación a una situación propia del Derecho
Administrativo. En resumen, vengo a significar que no es posible una
aplicación automática del CC, y que prelativamente debemos acudir a la
técnica de integración por medio de los principios jurídicos propios de la
disciplina.
4) Entrando en una parte más específica, cuales son las instituciones
sobre responsabilidad y nulidad administrativa, Bermúdez arguye respecto la
primera que hay ciertas reglas procesales que han quedado salvadas gracias a
la aplicación del Código Civil, que son:
i) El plazo de prescripción a las acciones patrimoniales que se aparejen
a una acción pretendiendo la responsabilidad administrativa de un órgano de
la Administración (art. 2497 CC), y
ii) La articulación de ciertas reglas de legitimación pasiva para exigir
responsabilidad, por falta de servicio, a determinados órganos de la
30
Administración, que de acuerdo a su normativa especial52, no quedarían
sujetos a tal régimen de responsabilidad (art. 2314 CC).
En materia de nulidad, Bermúdez apunta lo siguiente:
i) Las acciones de plena jurisdicción cuyo componente principal busca
anular una actuación u omisión de un órgano de la Administración, y su
secundario solicitar una compensación económica, esta última también se rige
por las reglas de prescripción contenidas en el Código Civil.
ii) La pretensión de configurar una suerte de acción pública en el
contencioso administrativo para ejercitar una determinada acción de nulidad
administrativa, se configura a partir del artículo 1683 del CC53.
iii) Arguye, en apoyo a cierta jurisprudencia de la Corte Suprema, que
interponer una acción de nulidad frente a ilegalidades en el objeto o en materia
del acto administrativo, cabe recurrir a los artículos 146254 y 1467 CC55, por
cuanto se carecen de normas administrativas que vayan más allá de perseguir
nulidades por: investidura irregular, actividad desarrollada fuera de la
competencia o fuera de la forma prescrita por la ley. En definitiva, indica que
la ley especial no establece los supuestos concretos de nulidad.
En mi posición, respecto la responsabilidad administrativa, no tengo
nada que objetar respecto la aplicación directa del Código Civil, pero no por
un argumento de aplicación automática, sino por los siguientes razonamientos:
i) La norma que contiene la prescripción en esta materia es concreta. En
efecto, el artículo 2497 CC dispone: “Las reglas relativas a la prescripción se
aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las
municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los
individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo”. Se trata
de un precepto que, pese a estar contenido en el CC, tiene naturaleza
administrativa, al aludir derechamente sujetos de derecho público; por lo
tanto, ninguna labor de adaptación/interpretación es necesaria. Resulta de
aplicación directa el Código de Bello, a falta de una disposición concreta entre
el cuerpo normativo del Derecho Administrativo; pero aun así, se insiste, la

52
El art. 21 inc. 2º de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado.
53
Art. 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el
que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede
asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no puede
sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años.
54
Art. 1462 CC. Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno (…)
55
Art. 1467 CC. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida
por la ley.
31
norma es clara y no requiere de adaptación/esfuerzo intelectual alguno para su
aplicación.
ii) La norma fue dictada en una época y contexto concretos. El entorno
legislativo del s. XIX se caracterizó por la efervescencia codificadora, la cual
enfocó sus esfuerzos en compilar y ordenar la legislación atomizada en varios
textos legales, con el propósito de facilitar la aplicación del derecho y, de
paso, brindarle hegemonía a la ley como fuente del Derecho, “el imperio de la
ley”. En este contexto, acabaron mezclándose en un mismo cuerpo legal
normas de derecho privado – las mayoritarias- y de derecho público. Fruto de
lo anterior, junto con un desarrollo paulatino, pero in crescendo del Derecho
Administrativo chileno, obtenemos el resultado en comento: la necesidad de
recurrir a normas administrativas ubicadas en el CC, las cuales, como en el
caso, no siempre necesitan una adaptación basada en los principios, ya que,
como se expresa, la norma es clara, concreta y directa en su aplicación.
Será en todo caso el esfuerzo del legislador el que, con el tiempo, acabe
arrastrando dicho precepto a una ley de bases netamente administrativa,
consolidando una mayor concentración y sistematización de las disposiciones
propias del Derecho Administrativo.
Con respecto a la aplicación del art. 2314CC para abarcar el ámbito de
aplicación del régimen de responsabilidad del Estado hacia órganos que
resultan excluidos de tal régimen en virtud del art. 21 inc. 2º LOCBGAE, cabe
señalar que la jurisprudencia no realiza una aplicación lisa y llana de aquél
sino utilizando herramientas jurídicas –concretamente principios– para
convencer de la aplicación de tal precepto civil.
En efecto, y por ejemplo, en Muñoz Urzúa c. Fisco de Chile (2014) , se
dilucidaba una reclamación por responsabilidad patrimonial contra la Policía
de Investigaciones de Chile, que, por lo que aquí interesa, se utilizó como
precepto de imputación el artículo 2314 CC. La Corte expuso que, siendo que
el artículo 21 inc. 2º LOCBGAE excluyó a ciertos entes de la aplicación del
Título II de ésta última disposición, quedaron fuera del régimen de
responsabilidad por falta de servicio previsto en el artículo 42 de la citada
norma, y que, por ello, cabe recurrir al art. 2.314CC para encontrar un
precepto de imputación de responsabilidad frente a tales órganos que quedaron
fuera del ámbito de los arts. 4 y 42 de la LOCBGAE.
La Corte Suprema, no obstante, no aplica tal precepto de manera simple
y llana, puesto que, de la literalidad de éste, en principio, nada se condice o se
vislumbra respecto de una hipotética responsabilidad de los órganos del

32
Estado, al rezar dicho artículo que: “El que ha cometido un delito o cuasidelito
que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la
pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito”. En particular, el
Alto Tribunal utiliza principios jurídicos de relevancia para hacer encajar tal
precepto ante responsabilidades de carácter público, que aquí se resaltan:
1º Para dilucidar el sistema de responsabilidad aplicable a tales órganos
(los excluidos del régimen de responsabilidad ex. art. 42 LOCBGAE), ha de
recurrirse al derecho común , considerando que el desarrollo del Derecho
Administrativo, allí donde ha ocurrido, ha sido a partir de la distinta
interpretación de las normas de derecho común para el Estado y para las
relaciones entre particulares, permitiendo de esta forma la conciliación de la
actuación estatal, dotada de imperio público como guardiana del interés
colectivo, con la protección de los derechos de los ciudadanos.
2º En consecuencia, cabe aceptar la aplicación a partir del art. 2314 CC
de la noción de falta de servicio. Por lo tanto, aplica tal precepto, pero bajo el
prisma de un criterio de imputación netamente propio del Derecho
Administrativo.
3º Si bien el art. 2314CC no especifica qué tipo de personas son las que
resultan responsables, la referida Sentencia alude a que las personas jurídicas
(como lo es el Estado) también son capaces de culpa; de esta forma se añade
un nuevo carácter configurador de este criterio de responsabilidad distinto de
la responsabilidad imputable a particulares.
4º En razón a lo anterior, arguye la Corte Suprema que puede no
exigírsele al Estado culpa o dolo (que es lo que prevé el citado artículo) como
factor de imputación, sino que basta con que el comportamiento del servicio
público sea distinto al que debiera considerarse su comportamiento normal,
siendo suficiente probar una falta de servicio.
En conclusión, puede que, lege lata, haya que recurrir al art. 2314 CC
para articular un sistema de imputación de responsabilidad patrimonial de
aquellos órganos del Estado excluidos del régimen ex. art. 42 LOCBGAE. No
obstante ello, como queda patente en la jurisprudencia señalada, a partir del tal
precepto, la Corte Suprema va señalando varios principios/cualidades
predicables respecto de la realidad «Estado» para poder, efectivamente,
adaptar lo que inicialmente indica el precepto civil, trasladándolo al ámbito de
la responsabilidad patrimonial administrativa. Y, en definitiva, no hace más
que aplicar principios para llegar a dicha conclusión, con lo que no es cierto

33
que se aplique sin más el art. 2314CC para suplir la carencia de norma
administrativa.
En lo que atañe a la nulidad administrativa:
i) El mismo argumento antes esgrimido cabe predicar respecto de la
utilización del artículo 2497 del CC, relativo a la regla procesal de
prescripción de la acción patrimonial.
ii) En referencia a la pretensión de buscar los efectos erga omnes de una
declaración de nulidad administrativa, no es cierto que el Derecho
Administrativo chileno no contemple algunas acciones públicas, como
pudieran ser, por ejemplo:
1º En el campo constitucional, el art. 93 inciso duodécimo CPR indica
que, previa declaración de inaplicabilidad de un precepto legal (ex. arts. 93
numerales 6º y 7º CPR) habrá acción pública para requerir al Tribunal la
declaración de inconstitucionalidad;
2º En materia de protección de áreas silvestres del Estado, el art.30 de
la Ley Nº18.362, establece la acción pública para denunciar infracciones a la
referida norma.
3º En materia de Derecho Minero, los arts. 70 y 115 inc. 3 del Código
de Minería, prevé acciones públicas para la declaración de caducidad de
derechos de explotación de concesiones mineras, entre las cuales, una de ellas
sirve para denunciar contravenciones a dichas explotaciones (la del art. 115
inc. 3 CM).
4º En materia municipal, los arts. 60 y 81 LOCM prevén también
acciones públicas para, por un lado, promover la cesación del cargo del
Alcalde por pérdida de la calidad de ciudadano y, por la otra, para instar el
cumplimiento de ciertas obligaciones en materia de aprobación presupuestaria
al Concejo.
5º En materia ambiental, el art. 53 de la LBMA dispone la posibilidad,
producido un daño ambiental, de articular una acción pública para obtener
reparación del medio ambiente dañado, amén del ejercicio de una acción
indemnizatoria ordinaria por el directamente dañado.
Visto lo anterior, en mi opinión entiendo que puede entablarse la acción
pública por la vía de normas administrativas que den mejor cuenta de una
legitimación activa en el ejercicio de aquélla, la cual puede perseguir, de
forma más precisa (concretando el objeto de la acción; en base a qué la
articulamos; no de forma difusa a través del CC) y coherente (basada en una
norma pública y no un Código extraenus al núcleo dogmático de la disciplina,
en este caso, el cual habla de «contratos»).
Inclusive podría llegarse a alegar que, ulteriormente, pudiere ejercerse
la acción pública en virtud del art. 1683 CC pero, no de forma directa, sino por
34
medio de la remisión que efectúa el art. 15 LBPA, el cual alude a “los demás
recursos que establezcan las leyes especiales”, puesto que la Ley
administrativa, expresamente, nos estaría abriendo el camino a otros recursos
que presten las leyes especiales, con mayor o menor acierto en cada caso.
iii) Por lo que respecta a la distinción entre la acción general de nulidad
ex. art. 7 inc. 1º CPR y la especial –la que la ley correspondiente prevea–,
Bermúdez, con apoyo en cierta Jurisprudencia, entiende que deben aplicarse
los artículos 1462 y 1467 CC.
Yerra el Profesor al postular lo anteriormente señalado, toda vez que, en
el Derecho Administrativo chileno, la nulidad administrativa tiene, desde la
perspectiva procesal, doble vía de impugnación: a través de los recursos
contenciosos generales –nulidad de Derecho Público– y de los especiales, los
cuales deben ampararse en la norma que expresamente señale el
procedimiento o recursos tendentes a instar la nulidad de la actuación
administrativa, dado que en este terreno, estamos ante normas de derecho
estricto; no caben otros supuestos de nulidad que los estrictamente
contemplados, al igual que tampoco cabe la nulidad ante un acto
administrativo que no cause perjuicio alguno56.
Una sentencia vino a consolidar este criterio; en el caso Inmobiliaria
Las Delicias S.A. con Fisco (2011)57. En esencia, lo que se impugnaba era la
validez de una resolución de la Secretaría Regional Ministerial de Bienes
Nacionales de la Décima Región, por haberse dictado sin cumplir con los
requisitos que la ley prevé en el Decreto Ley Nº 2695 de 1979, para la
regularización de la propiedad raíz y para la constitución del dominio sobre
ella. La demandante impugnó tal resolución amparándose en la acción de
nulidad de Derecho Público ex arts. 6 y 7 CPR, y no en el procedimiento del
que dota el mentado Decreto Ley en el marco de sus artículos 18 a 25, para
instar su impugnación. A continuación, se destaca lo más relevante de dicha
sentencia (Considerandos sexto a octavo):
1º El término “nulidad de Derecho Público” se ha empleado en Chile
para denominar lo que en doctrina se conoce como ilegalidad de los actos
administrativos.
2º Cabe distinguir entre las acciones encaminadas a obtener la nulidad
de un acto administrativo y aquellas destinadas a obtener la declaración de un
derecho a favor de un particular. En estas últimas, el juez, al pronunciar el

56
En este último aspecto, considerando 7º de la Sentencia de la Corte Suprema 17 de mayo de 2011 (Rol Nº
1419 de 2009).
57
Sentencia de la Corte Suprema de 3 de julio de 2014 (Rol Nº 8742 de 2014). Criterio mantenido en la
jurisprudencia actual (ej. Sociedad Constructora e Inmobiliaria Audalién con Municipalidad de Arica, Corte
Suprema, Sala Tercera, de 7 de marzo 2018).
35
derecho, puede hacer lo que corresponde hacer con ese fin, incluso anular el
acto para efectuar la declaración, siendo que ésta última está sujeta al plazo de
prescripción general.
3º La acción de nulidad de Derecho Público debe ser entendida e
interpretada armónicamente dentro del ordenamiento jurídico, de modo que su
aplicación ha de ser reconocida no sólo en virtud de la Carta Fundamental,
sino también a la luz de los diversos medios que la legislación otorga a quien
se vea agraviado por un acto de la Administración que ha nacido al margen del
derecho.
4º En conexión con lo anterior, y he aquí lo más importante, al existir
vías específicas de reclamación contra el acto impugnado, deben prevalecer
dichos procedimientos antes que el ejercicio de la acción genérica de nulidad
de Derecho Público.
5º Al no haber cumplido la demandante con los requisitos impuestos por
la norma específica, para enervar la eficacia de tal resolución, debiendo haber
seguido dicho cauce impugnatorio y no el camino genérico de la acción de
nulidad de Derecho Público, se rechazó el recurso.
5) Para acabar, la discusión concluye en torno a la aplicación de los
principios penales en materia de la potestad sancionadora de la
Administración del Estado.
En este campo, Bermúdez indica que los diferentes principios aplicables
al Derecho Administrativo Sancionador (legalidad, tipicidad, justo y racional
procedimiento, entre otros) derivan del Derecho Penal, en unos casos, y del
Constitucional en otros.
Por mi parte, respecto de la aplicación de los referidos principios, nada
tengo que objetar; es algo indiscutido que si el Derecho Penal, mediante las
penas, y el Derecho Administrativo, con sus sanciones, son manifestaciones
del mismo ius puniendi del Estado, se apliquen los principios del Derecho
Penal al Derecho Sancionador, siendo que además comparten, en algunos
aspectos, bases; si bien cabe tener presente que la primera surge de la potestad
jurisdiccional del Estado (sólo los tribunales imponen propiamente sanciones
penales, materia estudiada por el Derecho Penal) y la segunda surge de la
potestad de ordenar (la Administración puede imponer directamente
sanciones, las que legalmente no se reputan «penas», en virtud del art. 20 CP,
pero cuyo ejercicio puede ser revisado por los tribunales).
Pero como expresa la Doctrina y la Jurisprudencia no únicamente
nacional, sino también del derecho comparado, de forma reiterada y
consolidada, que en aras a la brevedad no es menester especificar por notoria e
incólume, dicha aplicación no ha estado exenta de una adaptación del Derecho
Penal hacia el Derecho Administrativo sancionador, por cuanto, para
36
comenzar, en el segundo no caben las penas privativas de libertad y en el
primero sí.
Es necesario a este respecto considerar que, dada la usual diferencia
cualitativa de las penas que son susceptibles de imposición en el Derecho
Penal, por un lado, que son más graves, por afectar en muchos casos la
libertad personal; y, por otro, en el Derecho Administrativo Sancionatorio, en
que son menos graves, pues en general se reducen a las multas y a otras
afectaciones patrimoniales (como el decomiso, por ejemplo); se podría estimar
que la naturaleza misma de las sanciones administrativas es distinta de la
naturaleza de las sanciones penales, y ello justificaría esta adaptación.
De hecho, el propio autor viene a referirse a esta misma idea de
adaptación, cuando, por ejemplo, habla del principio de culpabilidad y el
reproche que supone en el Derecho Penal y el principio de responsabilidad en
el caso del Derecho Administrativo sancionador.

IV. LA DIVISIÓN PÚBLICO/PRIVADO COMO CLASIFICATORIO DE

LAS NORMAS JURÍDICAS
El problema actual para juristas y jueces es que los arts. 1 Ley N° 19.886 (en
materia de contratación administrativa) y 21 del DS N° 900 (en materia de
concesión de obra pública), en caso de relleno de lagunas, los obliga a una
tarea epistemológica/ontológica: clasificar las normas del orden jurídico en
públicas o privadas. Pero esta clasificación ya existe para las disciplinas
jurídicas.
En estos dos casos lo vacíos normativos se deben rellenar aplicando
correlativamente, como supletorias, primero otras normas de derecho público
y luego otras normas de derecho privado.
Existe aquí:
i) Algo poco usual: una referencia a «Derecho» (esto es, al ius/ en
contraposición de la lex). Esto es lo que intentamos explicar.
ii) Existe un orden de prelación de fuentes supletorias: Derecho Público
primero; luego el Derecho Privado.
iii) Es raro que se anteponga el reglamento a las demás leyes: altera el
relleno de lagunas, por vía jerárquica, mediante otras leyes; y antepone al
reglamento, especial, pero de menor jerarquía normativa. Eso es problemático.
iv) Si entendemos qué es un mandato de integración puramente
normativo ¿elimina la posibilidad de recurrir a principios jurídicos para el
relleno de lagunas? Salvo que entendamos que la referencia legislativa a

37
normas de Derecho Público y Derecho Privado es a principios jurídico, lo que
no es el tener expreso: se refiere a “normas”.

38