Evolução do Papel da Criança e da Família na Sociedade Ocidental
Histórico Jurídico do Casamento
Para que possam os pensar a separação, é importante que
nos debrucemos inieíalm ente sobre o histórico jurídico do ca samento e do divórcio, e assim com preenderm os o processo
Uma vez que nosso sistem a jurídico tem em grande parte
origem no D ireito Rom ano, com eçarem os por exam inar a história jurídica do casam ento em Rom a. O casam ento ro m ano era organizado a partir de um a classificação que»&tfi-' dia as situações de relação bom em /m uther em tfês deftní- çòos e status: a) Confarreatio-consistia no casam ento da etasse palrieía c correspondia ao casam ento religioso, em que se oferecia en tre outras coisas um pão de trigo, costum e que parece ter sobre vivido até os dias de boje de forma estilizada através do boio de noiva. b) Coemptio tratava do m atrim ônio da plebe, constituio? do o casam ento civil. c)Urns - consistia na aquisição d a m ulher pela posse, equi valente a uma especie de usucapião. Todas essas formas de casam ento investiam o m arido de in mantis: a m ulher e seu patrim ônio passavam para tnariuilis. Havia também a figura do casam ento ^pisçp$gm|i$9>a qual a mulher continuava a pertencer ao lar paterno. 28 Anatomia de um Divórico Interminável Esses processos foram evoluindo até qpe se chegasse à forma do casamento livre, em que apenas a capacidade, consentimento c ausência de impedimentos eram requisitados -im tae Essa situação perdura até o m om ento em que a igreja ca tólica com eça a reivindicar ôs direitos sobre a instituição m atri m onial. O casam ento cristão representa a reunião entre Jesus Cristo e sua Igreja. É um dos sete sacram entos da lei evangéli ca, mas sua regulam entação só etetuou-se no Concilio de Trento (1545-1563)ponde foram estabelecidos os seguintes princípi os: expedição de proclam as, publicados três vezes no dom icílio dos eontraentes: celebração pelo pároco ou outro sacerdote, na presença de no m ínim o duas testemunhas; expressão do con sentim ento dos nuhentes e coroação da cerim ônia com a bên ção nupcial. Segundo esses princípios, o casam ento está acim a do Estado. Durante a evolução do processo histórico, q® Estados fo ram assum indo novamente sua posição e colocando o casamento religioso à margem. O prim eiro país a fazê-lo foi a Inglaterra, ao tem po de Cromwell. Esse primeiro passo converte-se na pri meira grande afirmação do direito do Estado, que passa a regu lar inteiramente a instituição do casamento. No Brasil, em função de a quase totalidade da população ser católica, o casam ento religioso conservou sua prevalência. A medida que os m ovimentos imigratórios foram crescendo e com isso trazendo ao pais novas crenças e costum es, a socieda de se vê impelida a m odificar sua forma de casam ento. Surge, então, em 11 de setem bro de 1861, a lei que regula o casam ento dos não católicos, que passa a ser celebrado e aceito de acordo com o rito religioso de cada facção da sociedade. Esse é o prim eiro passo na direção da perda da tutela ecle siástica sobre o c a sa m en te /E isso ocorre após inúmeras tentati vas malsucedidas até a Proclam ação da República. A partir do decreto núm ero 181, de 24 de janeiro de 1890, quando ocorre a ' Histórico do Casamento, do Divórcio e a Evolução. . J >paraç8o do poder espiritual e temporal, tnstíÉ iü «sarnento civil. O artigo 175 da constituição vigente declara, então, qtte a 'familia e constituida pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes Públicos”. A questão da definição jurídica do casam ento é ainda hoje discutível, deixando possibilidades de algum as interpretações à prim eira vista excludentes. mas que acabam por se compor, associando-se muitos dos princípios de cada posição. Existem também as questões social e ética, que não podem ser ignora das. embora precisem ser separadas da questão do direito po sitivo e sua relação jurídica Importa ainda ressaltar que o vín culo matrimonial c regulado pela lei em term os inalteráveis ao arbitrio das partes que o formam.
Definição e Natureza Jurídica
Definição: “casamento é o contrato de direito de família que
tem por fim provera união indissolúvel do homem e da mulher de conformidade com a lei. a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência”? Esta definição, assim como praticamente todas as outras possíveis em Direito, origina-se da definição de M odestino: ANuptiae sunt conjunct ¡o martsconsortium ómnis vitae: di vim et human i juris (Dig. liv- ¿X tit. 2. frag. 1). O term o ‘indissolubií idade" não é essencial â idéia de ca samento e deixou de ser parte integrante de sua? torça da lei do divórcio. O vocábulo “casam ento" é empregado m uitas vezes em duplo sentido: como ato criador da família legítim a e conto «tr iado proveniente deste ato praticado na conform idade da lei, í*o» 30 Anatomia de um Divórico Interminável rém. nào se deve con tundir o vínculo ou status pessoal com seu ato constitutivo, embora ambos sejam disciplinados por preceitos le gais ditados pelo Estado. N atureza: O problem a da natureza do casamento abrange duas importantes vertentes: 1. A questão de ser instituto de direito público ou privado. 2. E ou não um contrato? A primeira questão vem do fato da ingerência cada vez ma ior do Estado na esfera das relações familiares, criando-se a im pres são de que vários institutos de direito da família emigraram para o direito público A sustentação era prol desse ponto de vista baseia-se em dois argumentos discutíveis, segundo Gomes (Dcie O primeiro diz que o instituto está dominado por interesses públi cos, já que a família encontra-se sob a proteção do Estado. O segundo, mais importante sob o ponto de vista técnico, traz a afir mação de que o vínculo matrimonial se forma com o concurso da autoridade do Estado. Gom es julga estes argum entos im procedentes: “O fato de ser presidido por interesses transcendentes da conveniência in dividual determinantes da imperatividade dos seus preceitos não é suficiente para situá-lo no campo do direito público, nem acei tável a suposição dc que esses interesses hajam levado o Esta do a regular o estado m atrim onial em term os de assim ilação de suas obrigações aos deveres de direito público" (p. 48). Quanto à questão da participação do Estado na formação do ato, diz Gomes: “A participação da autoridade pública nào é o ele mento essencial e sim o consentimento dos nubentes. O pronunci am ento do ju iz tem cunho declaratorio lim itando sua função a com pletar o ato de vontade dos nubentes, nào lhe retirando a natureza de ato de di rei to pri vado" ( p . 49). Em relação à questão do casamento ser ou nao um contrato, nota-se que a concepção do casam ento com o contrato origina-se Histórico do Casamento, do Divórcio e a Evolução. 31
no direito canônico: é a Igreja que concebe o casamento com o um
contrato. - A bscoIa de Direito Natural abraça essa idéia, definindo o casamento como um contrato civil, passando-se, depois do C ó digo de N apoleão, a d iscip lin á-lo co m o negócio ju ríd ic o contratual. Gerou-se a partir daf a posição contratttaíista e «ípôsifâti «nfic<>ntratiial ista. A tentativa da doutrina para determ inar a natureza do ca samento. enquadrando-a num a categoria genuinam ente jurídi ca, dá-se por três concepções: um negócio complexo; um acor do; um ato-eondição. A idéia que classifica o casam ento com o negócio . ^ q jmoiexo leva em conta o lato de que, além do consentimento -dos nubentes, se faz. necessário a declaração da autoridadedo jisfcstado para que este tenha validade. Torna-se um ato complexo por conter dois m ovim entos diferentes. No primeiro - a decla ração de que querem ser marido e m ulher veri fica-se o acordo dc vontades, como em qualquer contrato. Já a necessidade da autoridade para a validação do vínculo é o segundo momento. 1- uma postura discutível, segundo Gomes: “Proclamam os doutores que a vontade do listado expressa pelo juiz não tem o mesmo peso que a dos nubentes. O consentim ento destes é o dem ento constitutivo básico do m atrim ônio, e dele é que, por força da lei, derivam os efeitos próprios do ato m atrim onial” (Gomes, p. 51). A visão do casam ento como um acordo distingue-a da de contrato, uma vez que nesta o interesse das partes contrapõe* sc, ou, no mínimo, divergem , enquanto que no acordo são con vergentes. O contrato sintetiza uma série de vontades, enquan to o acordo as sobrepõe. O ato-condição configura uma declaração de vontades que põe o declarante num a situação jurídica impessoal, pois, ao con- 32 Anatomia de um Divórico Interminável sentir-se, adere-se necessariamente ao estatuto legal do matrim ô nio, que vigora para todas as pessoas casadas e tem de ser aceito sem possibilidade de alteração. Sào também posições discutíveis. A doutrina mais recente tende para uma visão híbrida, encarando o casamento como con trato. na formação, e instituição, no conteúdo. C a ra cte re s: O negócio jurídico de constituição da família legitima caracteriza-se por ser: 1. ato pessoal, isto é, os nubentes têm liberdade de escolha: 2. ato civil, pois é subm etido ao ordenam ento legal do Estado; 3. ato solene, pois contém form alidades destinadas à pu blicidade e à garantia de m anifestação da vontade dos nubentes - essência do casamento. Pode-se perceber que a matéria c extremamente polêm ica, gerando discussões intermináveis dentro da esfera do direito privado, principalmente em nível de sua natureza jurídica, não havendo ainda uma posição definitiva em termos doutrinários que unifique todas as tendências. Adiciona-se a questão ria na tureza jurídica as questões eticas e sociais e teremos um "vasto caldeirão de idéias antagônicas num caldo efervescente", aque cido pelo calor da diversidade de posições técnicas, filosóficas e sociais hem longe de uma "síntese de vontades", como o contrato de casam ento, ou de uma agregação de vontades, com o na figura do "acordo jurídico’’. Ainda sob o prisma das concepções jurídicas do que sig nifica uma união de casais, surge, em 1996, * Lei 9.278, que regulam enta o Estatuto da União Estável, sob o Projeto de Lei » u 2.688/96, que regulamenta o parágrafo 3o do artigo 226, da Constituição Federal, dispondo do Estatuto da União Estável, além de dar outras providências. Km seu artigo 10 é reconhecida como união estável a convivência por período superior a 5 anos, sob o mesmo teto. como se casados Matoneo do Casamento, do Divórcio e a Evolução. 33
ftssem,um homem e uma mulher, não impedidos de realizar matrimô
nio. ou separados de direito ou de fato dos respectivos cônjuges. Pa~ mgralb único: O prazo previsto no deste artigo poderá ser redti /ido a 2 anos quando houver filho comum.
Divórcio
Ü termo “divórcio" possui no direito duas conotações dife
Caso os cônjuges divorciados queiram restabelecer o ma*
lómónio. só poderão fazê-lo casando-sc novamente: artigo 33, («put da Lei 6 .5 15/77. ¡IP® Engrossando ainda mais as fileiras dos atingidos pelas cru- p d a d e s da separação, tem os os parceiros provenientes de uni- f e s não legalizadas, anteriorm ente excluídos, e que são agora incorporados à legislação pelo Estatuto da União EstávefcBro- É M f e L e t n° 2.686/96.
Breve Histórico do Papel da Criança e da Família
na Sociedade Ocidental
Antes dc abordarmos concretam ente a estrutura e o funci
onamento do serviço do Setor de Psicologia e do Serv iço Soci al do Poder Judiciário, é importante uma revisão do processo histórico que pode estar atuando como base dos posicionamentos fundamentais desse sistema psicossociojurídico em nossa soci edade atual Reportar-nos-em os, portanto, ás classes aristocráticas c camponesas dos séculos XVI e XVII e à classe burguesa de meados do Século XIX na Europa. Um d ístic o e x tre m a m e n te s a rc á s tic o , a trib u íd o ao ensaísta M ontaigne, reflete, talvez sucintam ente, ite, com o era vista a criança na sociedade aristocrática européia ¡éia dos Sécu- tos XVI e X V i I: “ A doram os a s íiiitifipróprio d iv ertim en to , com o m aeacos Jípanos.'’ No lar aristocrático os cuidados com os filhos eram considera • d*ts tarefas menores, “abaixo da dignidade de uma dama aristocrática'* 38 Anatomia de um Divórico Interminável ( Poster, p. 198). As crianças eram entregues aos empregados, c os pais raramente tomavam conhecimento de suas vidas, especialmente durante os primeiros anos de formação. Os bebês nobres eram am am entados por am as d e leite, sendo essa atividade extrem am ente depreciada, pois, na épo ca, acreditava-se que o leite era um a espécie de fluxo san guíneo, e os bebês, portanto, com parados a pequenos m or cegos hem atófagos. A m orte às m ãos da ama não só nào era incom um , com o h avia as cham adas “ am as a ssa ssin a s”, a quem eram en treg u es os filhos inoportunos ou indesejados. os quais, sob o s “ cuidados" delas, logo encontravam o tér m ico de suas pequenas vidas. Toda conduta em relação a criança e à sua educação esta va diretam ente ligada à hierarquia aristocrática e, nesse proces so, não havia nenhuma preocupação semelhante às atuais. Es sas preocupações nasceram posteriormente, na classe burgue sa, que passou a gerar os mesmos valores que predom inam até hoje na sociedade, quanto ao que se refere à figura da criança. A sociedade camponesa do antigo regime europeu tinha, por sua v e/, unia estrutura familiar diferente da classe dom i nante, porém possuía mais coisas em comum com a aristocra cia do que com a burguesia moderna que estaria por surgir. Seus membros casavam -se tarde, perto dos 30 anos, e tinham pou cos filhos vivos. As m ães cam ponesas eram auxiliadas pelos parentes idosos e pelas m oças solteiras na tareia de cuidar dos filh o s - coisa m uito semelhante à nossa classe trabalhadora atual e a uma grande faixa de nossa classe média contemporânea. No âm bito da fam ília cam ponesa, as crianças não eram consideradas o centro da vida, nem obtinham devoção e aten ção total com o a que se espera hoje da sociedade m oderna. Elas eram abandonadas durante o dia (enorm es sem elhanças corn a sociedade trabalhadora e sua atual estrutura económ ico- social) e tinham de se arranjar do m elhor je ito possível, já que rico do Casamento, do Divórcio e a Evolução. 39
i mulheres precisavam participar m uito ativamente da luta peta
vivência. ffÜ amamentação era feita pela mãe ou, quando havia coa* , pela ama de leite, de forma mecânica, sem envolvimento sionat; era mais um trabalho incôm odo e fora de hora. Assim como na classe aristocrática, a hierarquia era o ponto w «entrai da educação e da criação. As relações entre pais e filhos distantes e sem intimidades. As sanções eram impostas ■fBtn castigos físicos e maus-tratos, m uitas vezes severos, po rém tidos conto naturais pela sociedade campesina. A classe social trabalhadora, que surgiu junto com a revo lução industrial e provem do cam pesinato deslocado, chega à tpéiedade urbana ocupando a cam ada mais baixa. Possui os mesmos procedimentos de sua classe de origem, em relação à criança, os quais tendem a persistir até hoje. Porém, foi (e ainda è )muito influenciada pelos valores e pela moral da classe bur guesa após a primeira metade do Século XIX. Até esse período (e em nosso pais ainda é o comum), os filhos do proletariado mam criados peta rua e não pela família, num a sociedade indi- foteníe que, quando não os tratava com brutalidade, nada lhes oferecia A família m oderna, que traz em seu bojo a transform ação radical da posição da criança diante da sociedade ocidental, nas ceu no seio da burguesia da Europa, por volta de 1750. Entre a organização social e fam iliar burguesa e a organização aristo crática e cam ponesa existia um grande contraste. A partir dessa época, a burguesia com eça a perder o controle da propriedade, transform ando-se em m ão-de-obra qualificada assalariada e as semelhando-se de certa forma à classe trabalhadora, classe esta que finda por fundir m uitos dos seus valores sociais e m o rais aos da classe burguesa. Após 1750, o padrão demográfico da familia burguesa evo luiu progressivamente para novo status, o da baixa fertilidade e baí ■m 40 '* Anatomia de um Divòrico interminável ] xa mortalidade. O planejamento familiar em grande escala origina se nesse grupo. A s relações da família burguesa em term os familiares vão j se tom ando cada vez mais intimas, privadas e com maior inten sidade emocional. Os filhos, reavaliados pela burguesia, passa ram a ser considerados seres importantes. Nascia uma nova e natural forma de amor maternal nas mu- 1 lheres, que começaram a assumir a responsabilidade quase total da criação e educação dos filhos, criando-se. assim, um profundo vin culo entre a relação mãe/filho e. embora de maneira mais branda, entre pai/filho. Dentro das fronteiras agora claramente definidas ;
a ser um a poder em rela- j
ção às crianças cresceu consideravelmente. Esse processo histórico evoluiu em sentido centrifugo até que, j em meados do Século XX, já se encontrava disseminado, ao me- nos em tese. por todos os extratos sociais da civilização ocidental. 1 'r f O Estado só volta a interferir na autoridade dos pais quando estes falham no cumprimento do papel de provedores do bem-estar dos filhos, expondo-os a situações de abandono, abuso ou rnaus-tra- tos. Neste caso, o Estado, em nome da criança, pode intervir ou até suprimir o pátrio poder, arrebatando para si a concretização do maior valor da parentalidade, ou seja, incumbe-se de cuidar con dignamente da criança (ainda que apenas em tese), por meio de instituições que cumpririam o papel em que os pais, por inúmeras razões, fracassaram. Este fenômeno inerente à civilização ociden tal atinge também o Brasil, que responde, embora de forma muito primária, ao novo movimento social. C riaram -se secretarias, fundações e até m inistérios da C riança e do B em -Estar Social. Foram desenvolvidos, por diversos setores sociais, leis e estatutos cuja preocupação básica é proteger e assistir a criança física e m entalm ente, isto é, garantir-lhe uma fam ília, segurança, educação, m oradia, a pos- Httáófloo do Casamento, do Divórcio e a Evolução 41 Ife iíN h d ad e de adoção etc. Inúmeras tentativas nesse sentido se fizeram notar pela úikít* governamental num primeiro momento - LBA, Secretária Menor, FEBEM, S.O.S. - Criança, e tantas outras úâõ muito fermsucedidas e que traduziam o movimento social de preocu- jpiçáo com o problema da infância. Esse processo culminou com a promulgação (Lei 8.065. de 13 de julho de 1990) do Estatuto da Criança e do Adolescente, que define claramente os direitos da criança e as obrigações do Estado e da sociedade para que se pre servem e se cumpram esses direitos, ao menos teoricamente. Não cabe aqui analisar esse imenso problema de dificílima solução, uma vez que esse não é o nosso objetivo no presente trabalho. Além do Estado, podem os observar que a sociedade vem se conscientizando cada vez mais e está começando a reagir de m a t e r a isolada e ainda pouco organizada, porém atuante, em relação a esta grande tragédia nacional, por iniciativas pessoais e/ou de representantes do empresariado e comércio. Quanto ao Poder Judiciário, o reflexo mais direto de todo çsse movimento encontra-se na Vara da infância e da Júveritu- isí;; de e na Vara de Família e das Sucessões. A principal função dessas duas varas é a de proteger e f preservar os direitos e o bem -estar da criança, do adolescente e família. Para a Vara da Infância encam inham -se situações em que a criança corre algum tipo de risco ou encontra-se em situação irregular, como desam paro e abandono. Os casos que, dentro dessas condições, ameaçam, por al guma razão, a segurança tísica ou emocional do m enor chegam á Vara da Infância por denúncia anônima ou não, havendo a partir daí o acionamento do Estado, que, pela figura do juiz, intima as pessoas envolvidas a prestar esclarecim entos. Para auxiliar o ju iz na condução dos processos que envolvem graves problemas emocionais e sociais existem os serviços de M * 42 Anatomía de um Divórico Interminável colegia e Serviço Social, que. com estudos e laudos, fornecem sub sídios aos M. M. Juizes na avaliação dos casos. A Vara da Fam ilia e das Sucessões, que trata dos con flitos fam iliares, prioriza o bem -estar da criança. Esta p o s tura poderia ser atribuída direta ou indiretam ente ao m ovi m ento social que direciona a posição da criança com o o prin cipal elem ento social da sociedade m oderna, sendo sua con dição um a prioridade, em relação à qualquer outro elem ento participante do conflito, m esm o quando estes estejam inti m am ente relacionados. O casal parental, por exem plo, tem a total atenção em detrim ento do casal m arital, pois, corno adultos, não têm a m esm a valorização social era term os da prioridade da criança com o elem ento a ser cuidado. Tendo em vista que o tem a separação envolve as mais diversas áre as de dom ínio, é im portante que possam os com preender o histórico do casam ento, do divórcio e do papel da criança, com o partes integrantes - em nível ju ríd ic o e social - da com plexa tram a psicodinâm ica que os conflitos da ruptura do vinculo m atrim onial e fam iliar envolvem . Pudemos observar no histórico do casam ento quão com plexo é o tema, não só psicológica, mas também juridicam ente, pois até a definição jurídica do casam ento é com plexa e contro vertida e a existência de várias escolas enseja diversas interpre tações sobre o fato objetivo - casam ento. Se já encontram os muita dificuldade em definir o concei to objetivo, jurídico do casam ento, podem os perceber quão ári do é o mister de tentar com preender o vinculo conjugal, a sepa ração e suas consequências, em seus reflexos psicodinàmicos e sociais. No Brasil, a tradição de quatro séculos da indissolubidade do casam ento, rompida tão dolorosam ente somente após inú meras tentativas, e há pouco tempo, talvez explique por que estamos ainda tão pouco atualizados em com paração a países onde o di- i do Casamento, do Divorcio e a Evolução. 43
>é praticado há mais tempo. Estamos, portanto, dando ainda
nciros passos e aprendendo como adaptar socialmente o pro- e as seqüelas por este originadas. A introdução de um metro psicológico na instituição forense já é um começo. O v de pericia para avaliação social e psicológica de alguns con- , implica a aceitação da importância do subjetivo. Porém, é muito pouco. Precisamos nos instrumentalizar me- jfior para podermos fa/er frente às necessidades inerentes aos ca- Sòs que a separação se torna incomumente dolorosa. Da mesma forma que o nosso Legislativo valeu-se da ex periência e do conhecimento adquirido pela tradição de países que nos antecederam na possibilitação do divórcio no âmbito jurídico, seria interessante que nos debruçássem os sobre as fiovas formas de cuidados desenvolvidos por outros países para com essa mesma população atingida pela separação dolorosa. f importante que passemos a valorizar o casal marital, ou <> ev-casai marital, pois sem eles sequer havería casal parental. Os conflitos provenientes do casal parental c que tanto in terferem nos interesses do m enor originam -se nos conflitos maritais e estes, se forem reconhecidos e valorizados como se valoriza a criança, trarão benefícios para toda a família.