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Eduardo Defaveri

Intensivo TJPR
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Sumário
1. Introdução ao Processo Penal ................................................................................................................. 2

2. Lei processual penal: eficácia no tempo e no espaço ........................................................................... 10

3. Sujeitos do Processo .............................................................................................................................. 18

4. Comunicação dos atos processuais ....................................................................................................... 31

5. Inquérito Policial .................................................................................................................................... 38

6. Ação Penal ............................................................................................................................................. 54

7. Questões e Processos Incidentes........................................................................................................... 75

8. Jurisdição e competência..................................................................................................................... 100

9. Prova penal .......................................................................................................................................... 115

10. Prisão processual, medidas cautelares e liberdade provisória ......................................................... 154

11. Procedimentos ................................................................................................................................... 182

12. Nulidades ........................................................................................................................................... 223

13. Sentença penal................................................................................................................................... 234

14. Recursos criminais ............................................................................................................................. 252

15. Habeas corpus.................................................................................................................................... 290

16. Revisão criminal ................................................................................................................................. 298

17. Mandado de segurança em matéria criminal.................................................................................... 303

18. Correição parcial ................................................................................................................................ 307

19. Reclamação ........................................................................................................................................ 308

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Introdução, sistemas processuais penais, princípios processuais penais e constitucional. Lei processual
penal (eficácia no tempo e no espaço). Sujeitos do processo (Juiz, MP, Acusado).

1. Introdução ao Processo Penal

O processo penal é um instrumento que viabiliza o exercício do poder punitivo do Estado.

I. Fontes do direito processual penal

A doutrina divide a classificação em:

• fontes materiais
• fontes formais

a) Fontes materiais

Nas fontes materiais, quer-se saber qual o sujeito ou a entidade que produziu a norma. A fonte,
neste caso, é a União, pois a CF prevê que compete privativamente à União legislar sobre direito
processual penal. Isto significa que, por meio de lei complementar, poderá delegar aos Estados para
tratar sobre questões específicas.

Por outro lado, não se confunda com o direito penitenciário, que é de competência legislativa
concorrente da União, Estados e Distrito Federal, os quais irão tratar de questões específicas, devendo
observar as normas gerais fixadas pela União.

Compete ainda à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre
procedimento em matéria processual. Procedimento não é processo, como é o caso de inquérito
policial.

O STF, quando analisou uma questão similar, considerou constitucional uma lei do Estado do RJ
que estabelece que após 30 dias, em se tratando de investigado solto, caso o delegado de polícia não
tivesse concluído o procedimento, poderia o MP requisitar justificativa para tanto. A lei estadual prevê
isto, mas o STF a considerou constitucional, pois inquérito não é processo e sim procedimento.

b) Fontes formais

Fonte formal busca saber como foi feita a norma.

A fonte formal poderá ser:

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

• Imediata (direta): é a lei em sentido amplo, abrangendo a CF, legislação infraconstitucional,


tratados e regras de direitos internacional.
• Mediatas (indireta): segundo Avena, são os princípios gerais do direito, analogia, costumes,
doutrina, direito comparado e a jurisprudência. Ex.: ninguém é obrigado a produzir prova
contra si mesmo. A analogia é aplicada em situação que não tem norma reguladora, devendo
se utilizar de um caso similar para aplicar ao caso. O direito comparado é o que os outros
Estados regulamentam a matéria. A jurisprudência é a posição que um tribunal adota, após
reiteradamente ter enfrentado a matéria.

Atualmente, há uma questão que ganha relevância, que é a denominada súmula vinculante. Esta
súmula vincula os demais órgãos do poder judiciário e a administração direta e indireta. Neste caso, seria
considerada fonte formal imediata.

Todavia, a doutrina prevalente entende que a súmula vinculante não possui força de lei, motivo
pelo qual seria ela uma fonte formal mediata (ou indireta) do direito processual penal.

II. Sistemas processuais penais

Existem 3 sistemas processuais penais:

• Sistema acusatório: no sistema acusatório há uma separação entre o órgão acusado, órgão
defensor e órgão julgador. Aqui, assegura-se ao réu o contraditório e a ampla defesa. Incumbe
à acusação o ônus da prova de que o acusado praticou o crime, bem como incumbirá à defesa a
tarefa de apresentar excludente de ilicitude. O juiz não é proibido de produzir provas, desde
que isso não implique quebra da imparcialidade. Perceba que a função de acusar e provar que
o réu praticou o crime deverá ser feita pelo MP. Caso não o faça, o sujeito será inocente, por
conta do princípio da presunção de inocência. O processo é público e há prevalência da
oralidade.
• Sistema inquisitivo: no sistema inquisitivo, o juiz poderá acusar, defender e julgar. O juiz
concentra essas funções. Não há contraditório e ampla defesa, pois quem acusa e defende é a
mesma pessoa. Como quem acusa e quem defende é quem julga, é forçoso compreender que é
em razão de que o sujeito acredita que o acusado cometeu o crime, pois, do contrário, não
acusaria. E como é o acusador que irá julgar, então significa dizer que a acusação é presumida.
O processo é secreto e há prevalência do processo escrito.
• Sistema misto: no sistema misto, há uma divisão das funções, pois um órgão acusará, outro
defende e outro julgará. Todavia, é possível que o magistrado, em determinadas situações,
substitua as partes. É observado o princípio do contraditório e à ampla defesa.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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No Brasil, prevalece o entendimento de que foi adotado o sistema acusatório.

III. Princípios processuais penais e constitucionais

a) Princípio da verdade real (material ou substancial)

No processo penal, o juiz deve apurar os fatos para descobrir o que efetivamente aconteceu.

A doutrina faz uma crítica, afirmando que esta verdade é impossível, motivo pelo qual deveria
ser considerado apenas a verdade dos autos, sendo, portanto, uma verdade formal.

Esta busca da verdade real que legitima uma atuação do magistrado, no sentido de descobrir
efetivamente o que ocorreu não legitima a inobservância de direitos e garantias estabelecidos na CF e na
legislação infraconstitucional.

Ex.: não se admite a produção de provas por meios ilícitos, motivo pelo qual a verdade real não
irá se sobrepor à ilicitude da prova. Da mesma forma, caso o sujeito seja absolvido, tendo a sua sentença
transitado em julgado, não é possível revisão criminal, ainda que surjam novas provas. Ou seja, não é
possível revisão criminal pro societate.

No caso da sentença de óbito falsa é diferente, pois a sentença é inexistente, razão pela qual
seria admissível a propositura de uma nova ação penal.

b) Princípio do devido processo legal

O devido processo legal encontra previsão no art. 5º, LIV, da CF, mas também há vários outros
dispositivos no mesmo sentido.

Por conta disso, ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal.

São corolários do devido processo legal o contraditório e a ampla defesa. No aspecto material, o
devido processo legal é defendido como sendo a proporcionalidade.

Do devido processo legal, há uma série de direitos consagrados:

• direito do acusado ser ouvido pessoalmente pelo juiz no seu interrogatório


• direito de defesa com capacidade técnica por um advogado ou por um defensor público
• direito de observância das regras jurídicas processuais e procedimentais estabelecidas

c) Princípio da vedação à utilização de provas ilícitas

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Este é um “freio” ao princípio da verdade real.

Segundo a CF, são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

Ou seja, não se admitem provas ilícitas como fator de convicção do magistrado. Na verdade, há
algumas exceções que o CPP traz, como a teoria da descoberta inevitável e da prova independente, que
será estudado mais à frente.

A doutrina e jurisprudência entendem que é possível a utilização de prova ilícita pelo réu,
quando for a única forma de o réu comprovar algo em seu favor, importante à sua defesa.

Neste caso, haverá a aplicação do princípio da proporcionalidade. Isto é, haverá uma colisão de
direitos fundamentais, pois o réu estaria violando o direito à intimidade, mas consegue uma prova que
justifica a sua inocência. A prova é ilícita, mas serve para evitar uma condenação injusta. Sendo assim, há
de ser feita uma ponderação.

d) Princípio da presunção de inocência (não culpabilidade ou do estado de inocência)

Trata-se de um desdobramento do devido processo legal, pois, segundo a CF, ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Por isso, decorre do devido processo legal, visto que enquanto não transitar em julgado o sujeito
não poderá ser considerado culpado.

Ocorre que o STF entendeu a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em
grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio
constitucional da presunção de inocência (Inf. 814). Isso porque, após a 2ª instância, os fatos não são
mais discutíveis, mas apenas o direito, em sede de recurso extraordinário e o recurso especial.

No informativo 842, o STF reafirmou a tese de que a execução provisória de acórdão penal
condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não
ofende o princípio constitucional da presunção de inocência e não viola o texto do art. 283 do CPP.

Cabe ressaltar que o ministro Celso de Mello já julgou um processo no sentido de que não seria
possível o cumprimento da pena antes do trânsito em julgado. Além disso, no informativo 842, o
ministro Celso de Mello foi voto vencido.

Recentemente, o STJ decidiu que não é possível a execução provisória da pena se foram
opostos embargos de declaração contra o acórdão condenatório proferido pelo Tribunal de 2ª
instância e este recurso ainda não foi julgado. Para a Corte Cidadã, a execução da pena depois da
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prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação não
é automática quando a decisão ainda é passível de integração pelo Tribunal de Justiça (Inf. 595).

e) Princípio da obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais

O art. 93, IX, da CF exige que as decisões judiciais sejam motivadas.

O juiz não é eleito pelo povo, razão pela qual não goza de legitimidade da sua decisão, motivo
pelo qual necessita justificar seus atos, dando legitimidade à população.

Ademais, a motivação assegura o exercício da ampla defesa, pois se o juiz profere uma
condenação, poderá o réu alegar fatos contrários para o tribunal. Veja, o fundamento permite que o
indivíduo exerça a ampla defesa.

Não existe violação pela fundamentação per relationem (motivação aliunde), que é aquela em
que o juiz faz uma remissão a uma outra manifestação existente nos autos, como é o caso do parecer do
MP, a fim de justificar a decisão, desde que se dê de forma clara.

O princípio da obrigatoriedade das motivações não é absoluto, comportando temperamentos,


como é o caso do sistema da íntima convicção, adotado no procedimento do júri com relação aos
jurados.

f) Princípio da publicidade

Por meio desse princípio, é necessário que se dê transparência aos atos do processo, tendo em
vista que o Brasil adota a república, a qual comporta prestação de contas e responsabilização pelos atos
praticados.

O princípio da publicidade na seara processual penal comporta exceções, como é o caso da


publicidade restrita. Determinados atos serão públicos apenas para as partes, ou apenas para as partes e
seus advogados. Há uma publicidade diminuída, conforme estabelece o art. 93, IX, o qual permite que a
lei limite a presença das próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, para determinados
atos, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o
interesse público à informação.

Veja que há um embate entre o interesse público à informação e o direito à intimidade,


prevalecendo, nos casos em que não viole o direito de informação, a instauração de segredo de justiça
do processo pelo magistrado. Outro exemplo é a retirada de pessoas da audiência para estabelecer a
ordem.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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g) Princípio do contraditório

O princípio do contraditório é corolário do devido processo legal, assegurando às partes de


serem cientificadas de todos os atos no curso do processo, podendo se manifestar sobre esses atos.

Ademais, as partes poderão produzir provas que reputarem necessárias.

Perceba que, havendo um ato no processo, antes de o juiz decidir, a parte deverá ser cientificada
do ato, a fim de se manifestar sobre o ato, produzindo a sua prova acerca do ato. Posteriormente, o juiz
deverá prolatar a sua decisão.

Assim como todos os outros, o contraditório poderá ser mitigado, como é o caso do
contraditório diferido ou postergado. Nesse caso, é assegurada posteriormente a possibilidade de
impugnação da parte sobre pronunciamentos judiciais.

Ex.: é inviável, por exemplo, que o juiz intime o acusado sobre a sua prisão preventiva. Neste
caso, haveria um grande risco de inviabilidade da medida. Por conta disso, deve o juiz determinar a
prisão inaudita altera pars. O mesmo ocorre com relação à interceptação telefônica, a qual perderá a
eficácia, caso seja informada ao acusado no momento processual em que será determinada.

No inquérito policial, por não ser processo, e sim procedimento, não haverá a incidência do
contraditório. Por isso, via de regra, não se garante o contraditório na fase pré-processual. Quando ele
passar a ser considerado acusado, aí sim deverá ser garantido o contraditório.

Com relação ao pleno acesso do inquérito policial pelo advogado, este será garantido, desde que
se refira ao exercício do direito de defesa, relativamente aos documentos de informação já
documentados.

Este é justamente o teor da Súmula Vinculante 14, que diz ser direito do defensor, no interesse
do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento
investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do
direito de defesa.

Segundo o STF, não viola o entendimento da SV 14-STF a decisão do juiz que nega a réu
denunciado com base em um acordo de colaboração premiada o acesso a outros termos de
declarações que não digam respeito aos fatos pelos quais ele está sendo acusado, especialmente se tais
declarações ainda estão sendo investigadas, situação na qual existe previsão de sigilo, nos termos do art.
7º da Lei nº 12.850/2013. (Inf. 814, STF).

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h) Princípio da ampla defesa

O princípio da ampla defesa faculta ao acusado de fazer a sua defesa da forma mais completa
possível.

Esta ampla defesa se divide em:

• Autodefesa: o acusado ou investigado afirma não ser ele o autor do crime. Não se justifica na
primeira fase do interrogatório, a qual o investigado deve se manifestar sobre suas
qualificações, sob pena de responder por falsa identidade.
• Defesa técnica: é a realizada pelo advogado. A defesa técnica é indispensável, salvo nos casos
previstos em lei. Rui

Segundo o STF, não viola o princípio do juiz natural o julgamento de apelação por órgão
colegiado presidido por desembargador, sendo os demais integrantes juízes convocados (Inf. 814).

i) Princípio do juiz natural

Segundo o dispositivo constitucional, ninguém será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente. Este artigo vai estabelecer as regras de competência e o juízo que irá julgar o
caso.

Portanto, as regras de competência em razão da matéria, pessoa e lugar deverão ser observados.

O princípio do juiz natural permite saber quem será o órgão, segundo as regras objetivas de
competência, que irá julgar. Há uma previsibilidade do juiz, evitando-se assim o juiz ad hoc.

Existem casos que a doutrina discute sobre se haveria ou não a violação ao princípio do juiz
natural. Todavia, são casos que já foram decididos pela inexistência de violação ao juiz natural:

• Delegação de atos instrutórios ao juiz de primeira instância decorrente de processos de


competência originária dos Tribunais. Ex.: prefeito cometeu um crime comum, mas o TJ delega
ao juiz de 1ª instância a competência para praticar atos instrutórios. Não haverá violação ao
princípio do juiz natural.
• Convocação de juízes de 1º grau para compor o órgão julgador do 2º grau não viola o
princípio do juiz natural. Ainda que essa composição do órgão seja majoritariamente de juízes
de 1º grau convocados, caso tenham sido legalmente convocados, não há qualquer ofensa ao
juiz natural.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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• Designação genérica para o juiz atuar em uma vara, não ofende o princípio do juiz natural.
Essas designações não são para processos específicos, e sim de forma genérica. E como o juiz
não irá atuar em apenas um processo específico, mas em diversos, não haverá violação ao
princípio do juiz natural.

j) Princípio da identidade física do juiz

Como se sabe, não havia antes de 2008 o princípio da identidade física do juiz.

A ideia é de que o juiz que presidiu a instrução deverá julgar o feito. Isso porque ele teria o maior
conhecimento dos fatos, visto que participou da audiência, ouviu e viu o réu e as testemunhas.

Esta é a ideia de vinculação obrigatória dos processos que o juiz teve contato.

Este princípio comporta exceções, inclusive pela aplicação analógica do CPC, como é o caso de
convocação do juiz, licenças, férias, afastamentos gerais, aposentadoria, etc. Neste caso, o sucessor irá
assumir o caso e julgará o processo.

Cabe ressaltar que o NCPC retirou o princípio da identidade física do juiz para o processo civil.

Essa presença poderá ser imediata ou remota, a qual poderá se dar por videoconferência.

Diante do art. 7º, XXI, do Estatuto da OAB, é possível o delegado entender que a presença do
advogado seja obrigatória na investigação preliminar. Cabe ressaltar que ainda que haja advogado na
fase investigatória, os elementos produzidos ali serão elementos informativos, visto que a prova
somente é assim considerada quando produzida na presença do juiz.

k) Princípio do in dubio pro reo (favor rei)

O princípio do in dubio pro reo decorre do sistema acusatório e da presunção de inocência.

Quem acusa deve provar essa alegação. Caso não prove a acusação, será o réu inocente.

O CPP incorpora esse princípio, pois no art. 386, VII, do CPP que o juiz absolverá o réu, desde que
reconheça não existir prova suficiente para a condenação.

Veja, o CPP traz a ideia de que, na dúvida, deverá haver a absolvição.

Este princípio não tem caráter absoluto, pois na fase de pronúncia ou recebimento da denúncia,
vigora o princípio in dúbio pro societate. Mas no momento da sentença será o princípio do in dubio pro
reo que prevalecerá.

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2. Lei processual penal: eficácia no tempo e no espaço

I. Lei processual penal no espaço

No tocante à lei processual penal no espaço, significa dizer onde que haverá a aplicação da lei
penal.

O art. 1º do CPP adota o princípio da territorialidade, pois preceitua que o processo penal irá
reger, em todo o território brasileiro, por este Código.

Ou seja, se o crime foi praticado em território brasileiro, o processo observará as regras do CPP.

Veja, adota-se aqui o princípio do locus regit actum, devendo aplicar a lei daquele local em que
foi praticado o crime. O crime é considerado praticado no lugar em que tenha ocorrido a ação ou
omissão, ou no lugar em que ocorreu ou deveria ter ocorrido o resultado, tal como estabelece o art. 6º
do CP. Trata-se da denominada teoria da ubiquidade.

Apesar da regra da territorialidade, o CPP traz exceções à territorialidade, ou seja, hipóteses em


que não será aplicado o código processual por conta de:

• Tratados, as convenções e regras de direito internacional: determinados crimes serão


apreciados por tribunais estrangeiros, devendo aplicar as regras do estrangeiro. Os diplomatas,
por exemplo, estarão submetidos ao seu país de origem, caso pratiquem crimes no território
nacional brasileiro.
• Prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes
conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal,
nos crimes de responsabilidade: aqui, estar-se-á a falar dos crimes de responsabilidade, mas se
trata de uma impropriedade, visto que eles não são crimes, mas sim infrações político-
administrativas. Não se aplica nesses casos o CPP, pois quem julgará essas pessoas serão o
Senado Federal, não sendo o Poder Judiciário. Neste caso, aplica-se a Lei 1.079, CF e o
regimento interno do Senado, hipótese em que não haveria incidência do processo penal.
• Processos da competência da Justiça Militar: se o crime é militar será regido pelo CPPM. No
caso do CPPM, o art. 3 diz que serão aplicados analogicamente, ou quando houver omissão, a
legislação processual penal comum. Ou seja, o CPP poderá ser aplicado nos crimes militares,
mas apenas quando o código de processo penal militar se mostrar omisso.

II. Lei processual penal no tempo

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A lei processual penal no tempo se aplica desde logo, ou seja, é imediata. Isto não inviabiliza o
reconhecimento da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

Como se vê, vigora o princípio do tempus regit actum, aplicando-se imediatamente a lei
processual penal.

O sistema aqui prevalente é o denominado sistema do isolamentos dos atos processuais.

III. Conflito intertemporal, diante da reforma introduzida ao CPP pelas Leis 11.689/08 e
11.719/08

Essas leis remodelaram o procedimento do júri e procedimento comum.

Tais leis deverão ser aplicadas a fatos anteriores à vigência das leis, mas desde que esses fatos
anteriores não sejam prejudiciais por conta da sua aplicação. Em outras palavras, se a lei for processual
for puramente processual, deverá aplicá-la a fatos anteriores a sua vigência.

Ex.: julgamento do júri no caso de acusado revel. Neste caso, entendeu-se que é puramente
processual. Com isso, haverá continuidade do processo, por conta do princípio do tempus regit actum.

Não sendo puramente processual, aí irá depender da natureza da norma, pois caso seja norma
híbrida, em que contenha normas de direito processual e de direito material, só haverá aplicação aos
fatos anteriores a sua vigência caso elas se mostrem mais benéfica.

Caso sejam maléficas, haveria a incidência da irretroatividade da lei maléfica.

IV. Normas processuais heterotópicas

As normas processuais heterotópicas são aquelas que estão em um lugar diferente em que
costumam estar. Ou seja, a norma está num diploma processual diferente, mas traz consigo conteúdo
eminentemente material. Da mesma forma, existem normas que se encontram em diplomas de cunho
material, mas trazem consigo conteúdo eminentemente processual.

Essas são as normas heterotópicas, como é o caso da Constituição, quando trata de normas de
processo penal, pois ela tem cunho material. Nesta situação, a Constituição será uma norma
heterotópica.

Ex.: o direito ao silencio do réu no interrogatório tem previsão no CPP, mas assegura um direito
material de não autoincriminação, constituindo-se em norma heterotópica. Da mesma forma, o art. 109

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da CF, ao tratar de competência, trata de questões processuais penais, a despeito da Constituição ter
caráter material.

V. Normas processuais híbridas ou mistas

As normas processuais híbridas trazem dois conteúdos de natureza diversa, trazendo conteúdo
de direito material e processual, ao mesmo tempo.

Caso seja benéfica na parte material, haverá sua aplicação aos fatos anteriores à sua vigência.
Caso não o seja, não irá se aplicar a fatos anteriores.

Todavia, existe uma corrente que diz que a parte processual deverá retroagir, mas a parte
material não deveria retroagir, pois seria maléfica. Haveria uma cisão da norma, não retroagindo aquilo
que prejudicar o réu, mas aplicando aquilo que beneficiar.

Apesar desse último entendimento, segundo o STJ, prevalece o entendimento de que não se
admite essa cisão da norma. Ou deverá aplicar a norma como um todo, ou não deverá aplicá-la.

Ex.: o art. 366 do CPP foi alterado pela Lei 9.271/96, estabelecendo que se o acusado, citado por
edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo (norma de direito
processual) e o curso do prazo prescricional (norma de direito material), podendo o juiz determinar a
produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos
termos do disposto no art. 312.

Nesta situação, ou suspenderá o processo e o curso do prazo prescricional, ou não suspende o


processo e nem o curso do prazo prescricional.

VI. Atividade e extratividade

Atividade significa que a lei está em vigor. Ela vigorará até o momento em que for retirada essa
atividade, por meio de revogação.

Extratividade poderá se subdividir em:

• Retroatividade: a lei não havia nascido quando da situação a ser disciplinada. A retroatividade
é a possibilidade de aplicar uma lei a uma situação ocorrida anteriormente à sua edição.
• Ultratividade: a lei já havia perdido a eficácia quando o fato ocorreu, e mesmo assim deverá
ser aplicado àquela situação. A ultratividade é a possibilidade de aplicar a lei de forma posterior
à sua atividade, ou seja, após a revogação da norma.

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Na seara processual, aplica-se o tempus regit actum, mas só se falará em extratividade se for
tratar de normas híbridas.

VII. Lei penal em relação às pessoas: imunidades processuais penais

a) Imunidades diplomáticas lato sensu

As imunidades diplomáticas são exceções à aplicação da lei processual penal brasileira, quando
tratados internacionais serão aplicados de forma diversa.

No caso de agentes diplomáticos, existe a Convenção de Viena sobre relações diplomáticas e


sobre as relações consulares.

Qual seria a diferença entre diplomata e cônsul?

O diplomata é um funcionário encarregado de tratar de questões do seu Estado com Estados


estrangeiros, ou organismos internacionais. Os diplomatas possuem uma representação política, pois
recebem uma credencial do seu Estado, sendo denominado de Estado acreditante, ficando no Estado
acreditado pelo seu país.

O cônsul atua na órbita dos interesses privados dos seus compatriotas. O cônsul não possui
representação política, pois trata de interesses privados. Por essa razão, recebe uma carta-patente, que
é o estado de envio. Sendo assim, o cônsul atua dentro do distrito consular. O cônsul de São Paulo não
será cônsul em Porto Alegre.

Já o embaixador possui uma atuação mais ampla, pois ele é embaixador do seu país no Brasil.

A Convenção de Viena sobre relações diplomáticas diz que os chefes de estados e


representantes de governos estrangeiros ficam absolutamente excluídos da legislação criminal dos
países em que estão exercendo suas funções.

A convenção estende a sua imunidade a todos os agentes diplomáticos, incluindo embaixador,


secretário da embaixada, os técnicos administrativos da embaixada, os seus familiares e os funcionários
de organismos internacionais, quando estiverem em serviço.

Caso cometem um crime, serão processados e condenados, mas isto somente irá ocorrer no
Estado acreditante, e não no Estado acreditado (Brasil).

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É possível a renúncia à imunidade diplomática, ao contrário da imunidade parlamentar. Quem


renuncia a imunidade diplomática é o Estado acreditante, possibilitando o julgamento do indivíduo pelo
Estado Acreditado.

As sedes das embaixadas são invioláveis. Isto significa que não poderá ser objeto de busca e
apreensão, penhora, ou de qualquer medida constritiva. Todavia, se no seu interior for praticado um
crime, e por uma pessoa que não goze de imunidade, esta pessoa irá responder segundo as leis
brasileiras. Isso porque embaixada não é extensão de território estrangeiro.

b) Imunidades dos agentes consulares

As imunidades dos agentes consulares já é diferente, pois ele está tratando de interesse privado.

Com isso, os funcionários e empregados consulares possuem uma imunidade relativa, pois não
estão sujeitos às autoridades brasileiras apenas quando estiverem praticando um ato relativo ao
exercício da função consular. Caso contrário, irão responder segundo as leis brasileiras.

c) Imunidades parlamentares

A imunidade parlamentar não é em razão do sujeito, e sim em razão do cargo.

É uma garantia para o exercício de função com liberdade, sem ameaça e pressões de qualquer
natureza, devendo representar com liberdade a vontade do povo.

A imunidade poderá ser material ou formal.

→ Imunidade material

A imunidade material garante ao parlamentar de não ser responsabilizado por suas


manifestações, escritas ou orais, estabelecendo a CF que os deputados e senadores são invioláveis, civil
e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

É preciso que se guarde uma relação entre a palavra, voto e manifestação e o exercício do
cargo. Dentro do plenário, presume-se absolutamente essa ligação, mas nas manifestações fora da casa
legislativa, não haverá essa presunção.

No tocante à imunidade material, nem mesmo o término do mandato permite que o


parlamentar possa ser acusado ou processado pelas manifestações proferidas à época do mandato.
Por isso essa imunidade material é também denominada de absoluta, pois acabou o mandato, ele não
poderá responder. Como se vê, a imunidade material é ultrativa.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Em relação ao nexo de causalidade entre a manifestação ofensiva e o exercício do mandato, o


STF entendeu que se a manifestação foi exarada no Plenário, quer ela tenha ou não com o mandato,
haverá imunidade material absoluta, pois haveria uma presunção iure et iure, não podendo ser
responsabilizado. Se a manifestação é proferida em lugar distinto do Plenário, é preciso que haja o nexo
de causalidade entre a manifestação e a função exercida.

A imunidade parlamentar é irrenunciável.

Todavia, o congressista licenciado para outro cargo perde a imunidade, mas conserva o foro por
prerrogativa de função.

Segundo o STF, a imunidade parlamentar material (art. 53 da CF/88) protege os Deputados


Federais e Senadores, qualquer que seja o âmbito espacial (local) em que exerçam a liberdade de
opinião. No entanto, para isso é necessário que as suas declarações tenham conexão (relação) com o
desempenho da função legislativa ou tenham sido proferidas em razão dela. Para que as afirmações
feitas pelo parlamentar possam ser consideradas como "relacionadas ao exercício do mandato", elas
devem ter, ainda de forma mínima, um teor político.

Exemplos de afirmações relacionadas com o mandato: declarações sobre fatos que estejam
sendo debatidos pela sociedade; discursos sobre fatos que estão sendo investigados por CPI ou pelos
órgãos de persecução penal (Polícia, MP); opiniões sobre temas que sejam de interesse de setores da
sociedade, do eleitorado, de organizações ou grupos representados no parlamento etc.

Palavras e opiniões meramente pessoais, sem relação com o debate democrático de fatos ou
ideias não possuem vínculo com o exercício das funções de um parlamentar e, portanto, não estão
protegidos pela imunidade material.

No caso concreto, as palavras do Deputado Federal dizendo que a parlamentar não merecia ser
estuprada porque seria muito feia não são declarações que possuem relação com o exercício do
mandato e, por essa razão, não estão amparadas pela imunidade material (Inf. 831, STF).

O suplente do parlamentar também não tem imunidade, pois não é congressista.

→ Imunidade processual

As imunidade também podem ser processuais, mas serão relativas, pois ao término do mandato
poderá responder pelo processo.

São imunidades processuais:

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

• Direito de não ser preso provisoriamente, salvo em caso de flagrante de crime inafiançável;
• Possibilidade de sustação do processo penal em curso, mediante deliberação da casa
legislativa;
• Direito de não ser obrigado a testemunhar sobre fatos determinados e sobre pessoas;
• Garantia de foro por prerrogativa de função.

i. Direito de não ser preso provisoriamente

O direito é de não ser preso provisoriamente, motivo pelo qual, havendo decisão transitada em
julgado, poderá ser preso.

Não poderá ser preso provisoriamente, salvo flagrante de crime inafiançável.

O ex-senador Delcídio do Amaral foi preso, pois o STF entendeu que o crime que ele cometia
tinha caráter permanente, razão pela qual estaria em situação de flagrância. Ademais, o STF entendeu
que no caso não comportava fiança, constituindo-se inafiançabilidade, hipótese em que justificaria a
prisão provisória do parlamentar.

Lavrado o auto de prisão, incumbe à autoridade, encaminhar à casa legislativa para deliberarem
sobre a prisão. Norberto Avena entende que é suficiente para que o sujeito fique preso que a Casa
Legislativa se manifeste acerca da legalidade da prisão.

Observa-se que Norberto Avena entende que esta imunidade à prisão provisória não se restringe
à esfera penal, motivo pelo qual não poderia incidir nos casos de prisão civil por inadimplemento
voluntário por dívida de alimentos.

Segundo o STF, em razão da imunidade consagrada, os parlamentares não podem ser


conduzidos coercitivamente para depor, pois esta condução seria uma espécie de prisão por pouco
tempo, visto que cerceia a liberdade do indivíduo. Como não pode ser preso, a condução coercitiva não
deixaria de ser uma prisão por horas, motivo pelo qual não se admitiria.

ii. Direito de suspensão do processo por crime cometido após a diplomação

O STF poderá receber a denúncia, e posteriormente comunica a Casa Legislativa sobre o


processamento do parlamentar. A casa respectiva, por iniciativa do partido político com representação
naquela casa, poderá, a partir dessa iniciativa, pelo voto da maioria absoluta dos membros, até a decisão
final do STF, sustar o processo o andamento do processo. Neste caso, ficará suspenso o processo, mas
também o prazo prescricional. Quando encerrar o mandato, o processo voltará ao curso normal.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Perceba que esta hipótese de sustação será para os crimes praticados durante a diplomação,
mas não antes da diplomação, situação em que haverá o julgamento normal do processo.

Havendo o pedido do partido político, deverá ser apreciado pela Casa Legislativa no prazo
improrrogável de 45 dias, contados do recebimento do pedido.

iii. Foro por prerrogativa de função

O foro por prerrogativa de função, conforme a CF, incidirá desde a diplomação, ficando os
parlamentares sujeitos ao julgamento do processo perante o STF.

Recentemente o STF entendeu que, se não há indícios contra a autoridade com foro privativo e
se ainda existem outros investigados, a Corte deverá remeter os autos ao juízo de 1ª instância para
que continue a apuração da eventual responsabilidade penal dos terceiros no suposto fato criminoso
(Inf. 853).

Além disso, no Informativo 854, ficou definido pelo STF que a simples menção ao nome de
autoridades detentoras de prerrogativa de foro, seja em depoimentos prestados por testemunhas ou
investigados, seja em diálogos telefônicos interceptados, assim como a existência de informações, até
então, fluidas e dispersas a seu respeito, são insuficientes para o deslocamento da competência para o
Tribunal hierarquicamente superior.

iv. Os limites temporais das imunidades processuais

Após a diplomação, o parlamentar é julgamento pelo STF.

Se o crime é praticado antes da diplomação, não existe a possibilidade de a Casa legislativa sustar
o processo. Neste caso, o STF não é sequer obrigado a comunicar a casa.

O termo inicial para imunidade processual é a expedição de diploma, sendo o termo final o
término do mandato.

→ Imunidades dos parlamentares estaduais

As imunidades dos parlamentares federais se estendem aos deputados estaduais.

→ Imunidades dos vereadores

Possuem apenas a imunidade material, limitada à circunscrição do mandato legislativo, devendo


haver pertinência entre a manifestação e o exercício do mandato.

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Eduardo Defaveri

3. Sujeitos do Processo

Como se sabe, o processo tem sujeitos. São pessoas que intervêm no processo, podendo ser
direta ou indiretamente.

Existem sujeitos principais:

• Juiz
• MP
• Acusado
• Assistente de acusação

Algumas pessoas intervêm no processo, possibilitando a prática e o andamento do processo. São


eles os auxiliares da justiça. Eles praticam atos que permitem o desenvolvido regular do processo, como
os peritos, terceiros não interessados, oficiais de justiça, etc. Eles não atuam com objetivo postulatório.

Sem os acusados eles não há processo.

Existem ainda os sujeitos colaterais, ou acessórios, também denominados de secundários, como


é o caso do assistente de acusação, os quais não são imprescindíveis para a relação jurídica processual,
mas poderão deduzir determinada pretensão.

I. Juiz criminal

a) Prerrogativas

O juiz criminal tem certas prerrogativas, as quais são conferidas para que ele possa exercer
atividade jurisdicional de forma isenta:

• Vitaliciedade: após 2 anos de exercício, só podendo perder o cargo por sentença judicial
transitada em julgada. Nos casos do quinto constitucional e de nomeação para o STF, haverá a
vitaliciedade imediata, no ato da posse.
• Inamovibilidade: não poderá sair do local que se encontre, salvo se quiser ou por interesse
público, assegurada a ele a ampla defesa, desde que por maioria absoluta do Tribunal ou do
CNJ.
• Irredutibilidade de subsídios: é meramente nominal.

b) Vedações

Existem certas vedações à magistratura, a fim de preservar a imparcialidade:

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• Não poderá exercer outro cargo ou função, salvo de magistério. Não precisa ser 1 de
magistério.
• Não poderá receber custas, nem participação em processo.
• Não poderá se dedicar às atividades político-partidárias.
• Não poderá receber auxílios de pessoas físicas, nem de entidades, sejam públicas ou
privadas, ressalvadas os casos previstos em lei. Ex.: poderá palestrar.
• Não poderá exercer advocacia no Tribunal do qual se afastou antes de decorrido 3 anos da
sua aposentadoria e exoneração (quarentena).

c) Impedimentos atinente aos juízes

Existem também impedimentos atinentes aos juízes, situações em que impedem o juiz de julgar
determinadas causas.

Impedimentos são causas objetivas, ou seja, incapacidades objetivas, que causam presunção
absoluta de parcialidade, inviabilizando o juiz de julgar o processo.

Segundo a lei, o juiz não poderá exercer a jurisdição nos casos em que:

• Tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral
até o 3º grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade
policial, auxiliar da justiça ou perito. Primo é possível, pois é parente de 4º grau.
• Ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;
• Tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a
questão;
• Ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o
3º grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.

Cabe ressaltar que as causas de impedimento são exaustivas, não havendo outras possibilidades.

O impedimento deverá ser reconhecido de ofício pelo magistrado. Caso ele não o faça, a parte
poderá levantar a causa através da exceção de impedimento.

Segundo o STF, o magistrado que atuou como corregedor em processo administrativo


instaurado contra o réu não está impedido de participar como julgador no processo criminal que
tramita contra o acusado.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Isso porque a situação não se amolda em nenhuma das hipóteses do art. 252 do CPP. O STF
entende que não é possível criar, por meio de interpretação, novas causas de impedimento que não
estejam descritas expressamente nesse dispositivo. (Inf. 824).

Vale lembrar ainda que, segundo o STF, não é possível que sejam aplicadas, para o processo de
impeachment, as hipóteses de impedimento do CPP. Assim, não se pode invocar o impedimento do
Presidente da Câmara para participar do processo de impeachment com base em dispositivos do CPP.

d) Suspeição dos magistrados

Suspeição é uma incapacidade subjetiva do magistrado. Haverá aqui uma presunção relativa de
que o juiz não é imparcial.

Consoante o art. 254, o juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por
qualquer das partes:

• se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;


• se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato
análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia. Ex.: o pai do juiz está sendo julgado
por um caso semelhante.
• se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim, até o 3º grau, inclusive, sustentar
demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes. Ex.:
como julgar um sujeito que amanhã irá julgar o juiz ou a sua esposa.
• se tiver aconselhado qualquer das partes;
• se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
• se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo. No caso de
sócio ou acionista, só será suspeito se for efetivamente de alguma importância. Caso o juiz
tenha R$ 500,00 em ações no Banco do Brasil não será o caso.

O rol de suspeição não é exaustivo, e sim um rol exemplificativo.

O STJ entendeu que é possível que o juiz se declare suspeito com base na causa genérica do art.
145, IV, do NCPC, que traz a situação em que o juiz esteja interessado no julgamento da causa de
qualquer das partes.

Segundo o STJ, é exigível procuração com poderes especiais para que seja oposta exceção de
suspeição por réu representado pela Defensoria Pública, mesmo que o acusado esteja ausente do
distrito da culpa (Inf. 560).

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

De acordo com o art. 256, a suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida, quando a
parte injuriar o juiz ou de propósito der motivo para criá-la.

A suspeição deverá ser reconhecida de ofício. Caso não o faça, poderá a parte apresentar
exceção de suspeição.

Nesse sentido, o STJ decidiu que a autodeclaração de suspeição realizada por magistrado em
virtude de motivo superveniente não importa em nulidade dos atos processuais praticados em
momento anterior ao fato ensejador da suspeição. (Inf. 587).

Apesar de se tratar de julgado de processo civil, esse entendimento vale também para o
processo penal, eis que o STJ já se manifestou no sentido de que a suspeição por situação
superveniente não opera retroativamente, vale dizer, não importa, por si só, a nulidade dos atos
processuais anteriores a esse fato.

O fato de ter havido o superveniente reconhecimento, motu proprio, da suspeição da


Representante do Ministério Público, esse não inquina, por si só, os atos pretéritos por ela praticados,
porquanto a defesa não trouxe à colação qualquer indicativo de que a anterior relação locatícia entre a
d. Promotora de Justiça e o avô da vítima teria repercutido, de forma concreta, nas manifestações
processuais do Ministério Público e na lisura da persecução penal – na linha do que decidido nas
instâncias ordinárias – não havendo falar em presunção absoluta de nulidade.

e) Cessação e manutenção do impedimento e da suspeição

O art. 255 do CPP diz que o impedimento ou suspeição decorrente de parentesco por afinidade
cessará pela dissolução do casamento, salvo se desse casamento haja descendentes. Neste caso,
mesmo que havendo o divórcio, ou dissolvido o casamento de outra forma, os impedimentos persistem.

Caso não haja descendentes, e o casamento for dissolvido, ainda assim persistirão a suspeição ou
a suspeição em relação ao juiz com o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for
parte no processo.

II. Ministério Público

O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado.

Ao MP incumbe a defesa:

• da ordem jurídica
• do regime democrático
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Eduardo Defaveri

• dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

O MP é autônomo e independente, não estando subordinado a nenhum dos poderes da


república, funcionando como fiscal dos poderes.

Não há um consenso, mas prevalece que o MP vincula-se ao Poder Executivo, ainda que não
haja qualquer subordinação.

O MP goza de autonomia organizacional e dotação orçamentária própria.

a) Prerrogativas do MP

São as mesmas da magistratura. São garantias dos membros do MP:

• Vitaliciedade: após 2 anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença
judicial transitada em julgado.
• Inamovibilidade: salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado
competente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada
ampla defesa. Uma vez no cargo, o membro do MP só poderá ser removido:
o se ele quiser;
o decisão colegiada do órgão competente, dependendo da maioria absoluta;
o determinação do CNMP, a título de sanção administrativa.
• Irredutibilidade de subsídio: fixado na forma do art. 39, § 4º, e ressalvado o disposto nos arts.
37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º, I. Esta irredutibilidade é meramente nominal, não
impedindo que tributos sejam majorados.

b) Vedações ao MP

São vedações aos membros do MP:

• não pode receber honorários, percentagens ou custas processuais;


• não pode exercer a advocacia.
• não pode participar de sociedade comercial, na forma da lei. Não pode ser sócio-gerente, nem
o administrador.
• não pode exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de
magistério. Por conta disso, o STF decidiu que membros do Ministério Público não podem
ocupar cargos públicos fora do âmbito da instituição, salvo cargo de professor e funções de
magistério. Sendo assim a nomeação de membro do MP para o cargo de Ministro da Justiça

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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viola o texto constitucional. No entanto, aqueles que ingressaram antes da CF/88 poderão
exercer tais cargos.
• não pode exercer atividade político-partidária;
• não pode receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas,
entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei.
• não poderá exercer advocacia no juízo ou Tribunal que exercia a função pública antes de
decorridos 3 anos de seu afastamento. É a denominada quarentena.

c) Princípios que informam o MP

A Constituição prevê como princípios:

• Princípio da unidade: os membros do MP integram uma única instituição.


• Princípio da indivisibilidade: quando um membro do MP atua, quem estaria atuando é o
próprio MP, e não o membro, podendo, dessa forma, ser substituídos uns pelos outros.
• Princípio da independência funcional: o MP no exercício de suas competências não obedece à
ordem de ninguém. No entanto, dentro do MP, o membro age de acordo com a sua convicção
jurídica, havendo esta independência funcional. Existe hierarquia dentro do MP, sendo esta
administrativa e não funcional, não podendo incidir sobre a convicção jurídica do membro.
• Princípio da autonomia administrativa e financeira:
o Autonomia administrativa: consiste no poder do MP em propor ao legislativo a criação e
extinção de órgãos. O PGR provê estes cargos por meio de concurso público que ele
organiza. Com isso, o MP propõe a remuneração e o plano de carreira dos seus membros e
servidores.
o Autonomia financeira: é a competência para elaborar a sua proposta orçamentária, dentro
dos limites da lei de diretrizes orçamentárias, administrando os seus recursos. Esta
autonomia não confere ao MP promover a iniciativa de sua proposta orçamentária
diretamente ao legislativo. O que ele faz é encaminhar a proposta orçamentária ao poder
legislativo, por meio do chefe do poder executivo. Essa proposta do MP integrará o
orçamento geral, que é encaminhada pelo Poder Executivo ao Poder Legislativo.

Se o Ministério Público não encaminhar a respectiva proposta orçamentária dentro do prazo


estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação
da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente.

d) Impedimento e suspeição do membro do MP

São as mesmas regras dos membros da magistratura.


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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Segundo o art. 258 do CPP, os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em
que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou
colateral, até o terceiro grau, inclusive.

Aos membros do MP se estendem, no que lhes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição
e aos impedimentos dos juízes.

Se o parente é parte, sendo uma acusada, o membro do MP estará impedido.

Hoje, existe a possibilidade de o membro do MP realizar os atos investigatórios e atuar na ação


penal, oferecendo denúncia. Inclusive a Súmula 234 estabelece que a participação de membro do
Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o
oferecimento da denúncia.

III. Acusado

O acusado é a pessoa que integra o polo passivo, sendo imputado a ele a prática da infração
penal.

Não poderá ser acusado:

• aquele que é incapaz de direitos e obrigações


• morto
• menor de 18 anos
• pessoas que gozem de imunidade diplomática
• pessoas que estiverem no abrigo de imunidades materiais

O doente mental poderá ser acusado, pois é possível que receba uma sentença absolutória
imprópria, situação na qual o juiz aplica uma medida de segurança.

Cabe ressaltar que a pessoa jurídica poderá integrar o polo passivo de uma ação, desde que se
trate de crime contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular, bem como no
tocante aos crimes contra o meio ambiente, sendo certo que somente este último se encontra
regulado.

O portador de doença mental à época do fato, pois o art. 151 estabelece que se os peritos
concluírem que o acusado era ao tempo da infração irresponsável, o processo prossegue, mas com a
presença do curador. Ao final do processo, caso seja inimputável, não será condenado, mas receberá
uma medida de segurança. Caso seja imputável, será condenado.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

a) Identificação do acusado

Sempre que possível, na denúncia, vem a identificação completa do acusado, com nome,
sobrenome, apelido, estado civil, naturalidade, filiação, etc.

Caso não haja todos esses elementos, é possível denunciar, desde que se saiba a identidade
física do sujeito, por meio de suas características que permitam a sua identificação.

Segundo o CPP, a impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou


outros qualificativos não retardará a ação penal, quando certa a identidade física. A qualquer tempo,
no curso do processo, do julgamento ou da execução da sentença, se for descoberta a sua qualificação,
far-se-á a retificação, por termo, nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes.

Eventuais erros na qualificação do acusado não poderá ensejar nulidade, visto que a qualquer
tempo poderá ser retificada aquela qualificação errônea.

Veja, não se pode ter dúvidas quanto à identidade física para denunciar. O que não pode é
errar quanto à identidade física, pois, neste caso, haveria a nulidade absoluta do processo. Ex.: quis
denunciar João, mas denunciou Pedro.

b) Obrigação de comparecimento do acusado a atos do processo

Segundo o art. 260, se o acusado não atender à intimação para o interrogatório,


reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá
mandar conduzi-lo à sua presença.

Apesar de a lei falar em “acusado”, os Tribunais Superiores entendem que essa autoridade
poderá ser tanto o delegado de polícia quanto o juiz poderão mandar o acusado ser conduzido à
presença da autoridade para que o ato seja praticado.

c) Direito do acusado ao silêncio e a não autoincriminação (nemo tenetur se detegere)

O art. 186 do CPP estabelece que depois de devidamente qualificado e cientificado da acusação,
mas antes de iniciar o interrogatório, o juiz informará o acusado sobre o seu direito de permanecer
calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.

Esse silêncio não importará em confissão, bem como não poderá ser interpretado em prejuízo
da defesa.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

O Código fala sobre o juiz, mas a partir da leitura do art. 6º, V, do CPP, é possível concluir que
essa advertência do direito ao silêncio é igualmente aplicável no inquérito policial.

Esse direito ao silêncio deverá ser interpretado extensivamente:

• Direito do acusado não colaborar a produzir provas contra si mesmo, ainda que
indiretamente.
• Direito do acusado de não ser obrigado a participar efetivamente da acareação, ainda que
possa ser conduzido para a acareação.
• Direito do acusado a não reconstituir o crime, embora possa ser conduzido ao local.

Sujeitos do processo (Defensor, Assistente de acusação). Comunicação dos atos processuais: citações,
intimações e notificações. Inquérito policial. Ação penal: considerações preliminares, ação penal pública
incondicionada, ação penal pública condicionada.

IV. Defensor

A CF diz que o advogado é indispensável à administração da justiça.

Segundo o CPP, nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado
sem defensor. Caso o acusado decida que não vai constituir defensor, o juiz providenciará a nomeação
de um defensor, eis que a defesa técnica é indisponível na seara processual penal.

A súmula 523 do STF diz que a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência
só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

Veja, não há nulidade sem prejuízo, conforme art. 563 do CPP, que diz que nenhum ato será
declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

Havia um impasse sobre a possibilidade de o advogado ter acessos aos documentos do inquérito
policial, motivo pelo qual o STF editou a súmula vinculante 14, estabelecendo que é direito do defensor,
no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em
procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito
ao exercício do direito de defesa.

Em outras palavras, é direito do defensor ter acesso aos elementos de prova já documentados.
Não estando documentados, não há esse direito. Por isso, interceptação telefônica correrá em autos
apartados, sendo juntada após a sua conclusão. Posteriormente será efetivado o contraditório
postergado.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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O juiz poderá nomear ao acusado um defensor dativo, mas é possível que a parte não queira e
modifique, constituindo outro defensor.

a) Recusa do patrocínio pelo defensor dativo

Norberto Avena questiona se o defensor dativo, nomeado pelo magistrado, poderia recusar o
patrocínio ao acusado.

O CPP permite a recusa do patrocínio pelo defensor, desde que haja motivação idônea ou
relevante. O Estatuto da OAB estabelece que é infração disciplinar recursar-se a prestar, sem motivo
justo, quando o advogado for nomeado como dativo, em razão da impossibilidade de atuação da
defensoria pública.

Neste caso, o estatuto assegura ao advogado os honorários fixados pelo juiz.

b) Abandono do processo pelo defensor

Segundo o art. 265 do CPP, o defensor não pode abandonar o processo, salvo se houver motivo
imperioso. Portanto, em regra, não poderá abandonar.

Caso deseje abandonar o processo, o defensor deverá comunicar previamente o juiz, sob pena
de multa de 10 a 100 salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis, como a sanção
disciplinar na seara da OAB.

O Estatuto da OAB ainda prevê que o advogado que renunciar ao mandato continua durante os
10 dias seguintes como representante daquele sujeito. Se ele for substituído antes, não haverá a
necessidade de aguardar os 10 dias.

Caso o defensor não compareça ao ato processual, em que havia sido regularmente intimado,
poderá haver duas situações:

• Não comparecimento injustificado, o juiz nomeará um defensor ad hoc, e o ato será


realizado.
• Não comparecimento justificado, o juiz poderá adiar a realização do ato judicial. Ex.:
advogado junta a prova de que tem uma audiência no mesmo horário.

Todavia, alguns atos exigem conhecimento pormenorizado do processo, e das provas ali
produzidas.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Por exemplo, quando resta encerrados os atos instrutórios, passa-se à fase do art. 402 do CPP.
Segundo esse dispositivo, produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante
e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de
circunstâncias ou fatos apurados na instrução. Esse requerimento de diligências requer um
conhecimento do processo, não sendo possível o defensor ad hoc fazer.

Da mesma forma, não é possível o defensor ad hoc fazer as alegações finais quando não houver
o conhecimento aprofundado do processo.

Neste caso, a única alternativa para o juiz é suspender a audiência e modificar o defensor
constituído para que se manifeste a respeito da fase de diligências, ou que apresente alegações finais
em forma de memoriais. Caso não o faça, aí sim deverá o juiz nomear, por escrito, o defensor dativo, o
qual terá tempo para examinar os autos, e não estará prejudicada a ampla defesa.

c) Impedimento do advogado

O CPP estabelece que não funcionarão como defensores os parentes do juiz. Isto é, o
impedimento do advogado surge apenas quando for parente do juiz.

Serão considerados parentes do juiz:

• Cônjuge
• Ascendente
• Descendente
• Irmão
• Parente ou afim até o 3º grau

Veja, até o sobrinho do juiz, não é possível contratar como advogado, assim como até o tio do
juiz.

O primo poderá ser contratado, eis que é colateral de 4º grau.

O juiz não pode atuar quando ele é marido da advogada, assim como ela também não poderá
atuar.

No caso, vai depender do momento para verificar qual será considerado impedido. Por exemplo,
se a ação é promovida pela esposa do juiz, ele estará impedido.

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Caso a ação é protocolada, distribuída e vai para determinada vara. Caso uma das partes queira
contratar o filho do juiz para ser advogado, não poderá o advogado ser contratado, pois estaria ele
impedido.

V. Assistente de acusação

É um sujeito processual secundário, pois sem ele a relação processual prosseguirá. O assistente
de acusação profere pedido.

Segundo o art. 268, em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do
MP, o ofendido ou seu representante legal. Na falta do ofendido ou representante, qualquer das
pessoas do CADI poderá ser assistente de acusação.

Perceba que o assistente do MP não é o advogado, o qual somente irá representar o assistente.

O art. 270 do CPP proíbe o corréu para intervir, no mesmo processo, como assistente de
acusação.

a) Habilitação ou admissão do assistente

O assistente deve requerer a sua admissão no feito, devendo o magistrado declará-lo habilitado.

Serão requisitos para o assistente de acusação ser habilitado:

• Ser um dos legitimados: ofendido ou representante do ofendido. Na ausência desses, CADI.


• Estar assistido por advogado: legitimidade não se confunde com capacidade postulatória.
• Não se tratar de corréu no mesmo processo;

A decisão que defere ou indefere o pedido do assistente de acusação para ingressar no feito é
uma decisão irrecorrível. Trata-se de uma decisão. É irrecorrível, mas o ato poderá ser impugnado via
mandado de segurança.

O pedido de assistência de acusação é cabível em qualquer momento da ação penal pública,


enquanto não houver o trânsito em julgado da sentença penal. O assistente recebe o processo no
estado em que se encontra.

b) Faculdades inerentes ao assistente de acusação

O art. 271 diz que ao assistente será permitido:

• Propor meios de prova: pedir prova pericial, pedir juntada do laudo, etc.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

• Requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados


• Participar do debate oral e
• Arrazoar os recursos interpostos pelo MP, ou os recursos por ele interpostos: portanto, o
assistente de acusação pode interpor recursos, fazendo uma análise desse dispositivo.

Este rol é taxativo, conforme entendimento prevalente na doutrina, ainda que possa haver uma
interpretação extensiva.

Dessa forma, segundo o STJ, o assistente da acusação tem direito à réplica, ainda que o MP
tenha anuído à tese de legítima defesa do réu e declinado do direito de replicar. Isso porque o CPP
garante ao assistente da acusação esse direito. Efetivamente, ao assistente da acusação será permitido
"participar do debate oral", e, conforme o art. 473 do CPP, "o acusador poderá replicar".

O assistente, habilitado ou não, caso não haja recurso do MP, poderá interpor os seguintes
recursos:

• recurso de apelação em face da sentença


• recurso de apelação em face da impronúncia
• recurso em sentido estrito da decisão que declara extinta a punibilidade

Perceba aqui que o cabimento do recurso pelo assistente da acusação decorre das hipóteses em
que o MP não recorre.

Se o MP recorre, poderá o assistente de acusação arrazoar o recurso. Todavia, segundo o art.


271, § 2º, o assistente da acusação não será mais intimado se, tendo sido intimado, não comparece a
qualquer dos atos de instrução e julgamento.

Dessa forma, se é possível a admissão do assistente em qualquer tempo, não há como


entender que a pena pela sua desídia tenha como pressuposto apenas a falta de comparecimento a
atos processuais a serem praticados em primeiro grau. Embora somente ocorram atos de instrução em
primeiro grau, os atos de julgamento, nesse contexto, devem ser entendidos como todos aqueles atos
processuais realizados durante a tramitação do processo no qual haja a previsão de participação ou
manifestação do assistente, seja em primeira instância ou em grau recursal, entre eles, o oferecimento
de razões recursais.

Segundo o STF, o assistente de acusação poderá interpor recurso extraordinário, desde que se
trate de uma situação em que o assistente poderia recorrer da decisão do juiz singular.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Este é o teor da Súmula 210 do STF, que diz que o assistente do Ministério Público pode
recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598 do Cód. de
Proc. Penal. Estes casos seriam basicamente sentença, impronúncia e decisão que declara extinta a
punibilidade.

A súmula do STF fala de recursos extraordinários, mas é necessário fazer a leitura para admitir
recurso especial. À época da sua edição não havia o recurso especial, tendo sido criado pela CF/88.

É possível ainda a intervenção dos pais como assistentes da acusação na hipótese em que o seu
filho tenha sido morto, mas, em razão do reconhecimento de legítima defesa, a denúncia tenha
imputado ao réu apenas o crime de porte ilegal de arma de fogo. Isso porque os pais não têm apenas o
interesse econômico (corrente minoritária), mas também o direito à obtenção de uma decisão justa e
democrática (Inf. 574, STJ).

4. Comunicação dos atos processuais

I. Citações

A citação é o ato por meio do qual o acusado toma ciência de que contra ele foi recebida uma
denúncia e, portanto, deve se defender.

O acusado é citado do recebimento da denúncia, e não do oferecimento.

No âmbito do processo penal, o marco interruptivo da prescrição é o recebimento da denúncia.

Parte da doutrina traz a denominada citação imprópria. É assim chamada em virtude de haver a
citação do curador do réu. Isso porque o réu, em razão de uma doença mental ou ser retardado, não
tem condições de receber essa citação, motivo pelo qual haveria a citação imprópria.

O réu sendo validamente citado, se não atender o comando judicial, será decretada a sua revelia.
Trata-se de uma situação de citação real, pois é necessário distinguir duas situações:

• Se o réu for citado pessoalmente, mas não constitui advogado, o processo irá prosseguir
regularmente, sem a presença do acusado. Neste caso, será nomeado defensor para
patrocinar a causa. O réu, nesta hipótese, não será notificado, tampouco intimado para
qualquer outro ato ou termo. A única exceção é de que será intimado da sentença
condenatória, eis que deverá ser possibilitado a ele a interposição de recurso.
• Se o réu for citado por edital (citação ficta), e não constituir advogado, o juiz irá suspender o
processo e suspender o prazo prescricional.

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a) Espécies de citação

Existem as seguintes espécies de citação:

• Citação real: o acusado foi efetivamente citado. É realizada na pessoa do réu, por meio de
oficial de justiça, mediante mandado. No entanto, também poderá ser feita por meio de carta
precatória, carta rogatória, ofício requisitório ou carta de ordem.
• Citação ficta: presume-se que o acusado tenha sido citado. Neste caso, é efetivada por edital
ou por hora certa.

b) Citação por mandado

A citação por mandado é cumprida por meio do oficial de justiça, quando o acusado está no
mesmo território do juiz.

O mandado de citação deverá cumprir os seguintes requisitos do art. 352:

• nome do juiz;
• nome do querelante, nas ações iniciadas por queixa;
• nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos;
• residência do réu, se for conhecida;
• finalidade para que seja feita a citação;
• caso tenha sido marcada a audiência, deverá conter juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu
deverá comparecer;
• subscrição do escrivão e a rubrica do juiz.

O oficial de justiça pode cumprir esse mandado a qualquer momento, desde que obedecidas às
normas constitucionais, principalmente do domicílio.

Além desses requisitos intrínsecos, também deverá a citação cumprir requisitos extrínsecos:

• leitura do mandado pelo oficial de justiça


• entrega da contrafé (do inteiro teor) do mandado ao réu

c) Citação por meio de carta precatória

Se a citação por mandado é feita quando o sujeito está no mesmo território do juiz, a citação por
carta precatória ocorre quando o sujeito se encontra em outro território, mas dentro de um mesmo
país. Estaria o acusado fora do âmbito de competência do magistrado.

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No caso de carta precatória, o juízo deprecante determina a expedição da carta precatória. Esta
carta é encaminhada para o juízo da comarca em que o réu tem domicílio, ou se encontra. Essa comarca
é denominada de juízo deprecado.

Ao chegar no juízo deprecado, o juiz determinará a execução da carta precatória, fazendo com
que o escrivão expeça o mandado ao oficial de justiça. Cumprido o mandado, a carta é restituída ao juízo
deprecante, informando que foi cumprido o mandado. Se o oficial de justiça não localizar o réu,
devolverá a carta ao juízo deprecante.

Diferentemente ocorre quando o oficial de justiça se dirige ao local, mas não encontra o réu, pois
ele não mais mora lá. Todavia, alguém informa que ele se mudou para lugar determinado. Ou seja,
poderá ocorrer de o oficial de justiça tomar conhecimento de que o acusado não mais mora no local,
obtendo o seu novo endereço.

Caso o oficial de justiça descubra o enderenço correto do réu, poderá o juízo deprecado enviar
a carta precatória para o local onde está o réu. Trata-se da denominada carta precatória itinerante.

d) Citação por meio de carta rogatória

No caso da carta rogatória, o acusado está noutro território, de outro país.

Basicamente, são duas as hipóteses:

• Acusado se encontra no estrangeiro, e o seu endereço é conhecido:


Neste caso, haverá a suspensão do prazo prescricional até que haja o efetivo cumprimento da
carta. Caso não se saiba o endereço correto do acusado no estrangeiro, não será caso de carta
rogatória. Perceba que se houver a determinação da carta rogatória no dia 06/08, e ela
somente ser cumprida no dia 20/08, voltando ao Brasil no dia 24/08, o prazo prescricional já vai
ter voltado a correr desde o dia 20/08. A Lei 11.900/09 trouxe o art. 222-A do CPP,
estabelecendo que as cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua
imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio. Caso não haja caso de
imprescindibilidade, não há razão para expedir a carta rogatória.
• Citação do sujeito que se encontra em uma legação estrangeira:
Não se trata de imunidade diplomática. É necessário que o sujeito se encontre nessa legação
estrangeira, mas não possua imunidade no Brasil. Esta citação, a despeito de ser feita no
território brasileiro, será realizada por meio de carta rogatória.

Quem arcará com o custo será a parte que pleitear a carta rogatória.

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e) Citação do militar

A citação do militar é realizada por meio do chefe do respectivo serviço, mediante expedição de
um ofício. Isso porque prevalece o princípio da hierarquia e disciplina, a fim de que seja promovida a
citação.

Este ofício constará os dados dos requisitos da citação, bem como a requisição de ordem para
que o chefe da guarnição militar mande o sujeito para comparecer à data, hora, local determinados para
fins de audiência.

Neste caso, o ofício virá como uma requisição, vindo daí o nome ofício requisitório, mas desde
que haja data da audiência. Caso contrário, virá a citação apenas para que o militar se defenda.

f) Citação do funcionário público

Em relação ao funcionário público, incidem as regras gerais da citação.

No entanto, o art. 359 do CPP estabelece que chefe de sua repartição é notificado quanto a data
e hora em que o funcionário público deverá comparecer em juízo.

Perceba que esse ofício para citação do funcionário só é cabível quando a citação já trouxer
também a data da audiência. Caso contrário, não deverá ser o chefe da repartição notificado de nada.

A notificação do chefe da repartição se deve à necessidade de subordinação do funcionário ao


seu superior hierárquico, bem como para fins de continuidade do serviço público, a fim de que possa
substitui-lo.

g) Citação do réu preso

O art. 360 do CPP diz que se o réu estiver preso, será pessoalmente citado.

O STF já sumulou a matéria por meio da Súmula 351, estabelecendo que é nula a citação por
edital de réu preso na mesma unidade da Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição.

O STF faz uma interpretação restritiva do que diz o CPP. O CPP estabelece que se o sujeito estiver
preso, será citado pessoalmente. Mas o Supremo diz que é nula a citação por edital quando a citação for
por edital na mesma unidade prisional em que o juiz exerce jurisdição. Então, caso o preso estiver em
unidade federativa diversa daquela em que o juiz exerce jurisdição, será possível promover a citação
por edital do réu, ainda que ele esteja preso.

h) Citação por meio de carta de ordem


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Sendo carta de ordem, significa que é uma ordem.

Trata-se de uma carta decorrente de um órgão grau superior para que um órgão grau inferior
cumpra a ordem.

i) Citação por edital

O edital traz os mesmos requisitos do mandado de citação, sendo publicado na imprensa oficial,
ou, onde não houver, será afixado nos locais em que fica o edifício do foro.

Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 15 dias, contados do dia de
sua publicação. Após o esgotamento desse prazo é que se considera citado o sujeito, passando-se a
considerar o prazo para resposta à acusação.

A citação editalícia tem cabimento nas seguintes hipóteses:

• réu não foi localizado: é preciso que haja o esgotamento das tentativas.
• réu no estrangeiro em local desconhecido: como não é conhecido o lugar, não é possível
determinar carta rogatória, devendo ser promovida por meio de edital.

Caso o réu não compareça, nem constitua defensor, o processo será suspenso, assim como o
prazo prescricional.

Essa suspensão do prazo prescricional, segundo o STJ, não poderá ultrapassar o próprio prazo
prescricional do crime, considerando a pena máxima, com base no art. 109 do CP. Passado esse prazo, é
retomado a contagem do prazo prescricional.

O STJ sumulou a matéria por meio da Súmula 415, fixando a tese de que o período de suspensão
do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada.

O STF reconheceu que a matéria repercussão geral, aguardando-se o julgamento da Corte.

Observa-se que em relação a crimes de lavagem de dinheiro, o art. 2º, §2º, da Lei 9.613/98,
estabelece que nos casos de crime de lavagem, após a citação por edital, o processo terá o
prosseguimento normal no caso de o réu não comparecer e nem constituir defensor. Diante disso, o
juiz nomeará um defensor dativo ao acusado. Veja, não se aplica o art. 366 do CPP.

j) Citação por hora certa

É o caso do acusado que se oculta para não ser citado.

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O art. 362 do CPP estabelece que o oficial de justiça certificará a ocorrência de que o réu se
oculta para não ser citado, procedendo à citação com hora certa, tal como estabelece o CPC.

Completada a citação por hora certa, caso ele não compareça, será nomeado um defensor
dativo.

Com o NCPC, basta que o oficial de justiça busque a citação do acusado por 2 vezes, hipótese
em que, afirmada a suspeita de ocultação do réu, deverá intimar qualquer pessoa da família, ou na falta
dela, de um vizinho, informar que no dia imediatamente posterior irá retornar para promover a citação
por hora certa.

Caso não compareça o acusado, o oficial de justiça dará ele por citado, deixando a contrafé com
um familiar, considerando-se como feita a citação.

Nesse caso, o escrivão irá enviar uma carta ou correspondência eletrônica, dando ciência ao réu
do ocorrido. É considerada feita a citação.

II. Intimações e notificações

Ambos são comunicações.

Intimação é a comunicação realizada a alguém quanto a um ato já realizado. Ex.: sujeito é


intimado da sentença.

A notificação é a ciência dada a alguém quanto a algum comando judicial determinando uma
providência a ser cumprida. Ex.: notificação da testemunha para comparecer a uma audiência.

O CPP não faz essa distinção.

III. Intimações (notificações) do MP, DP, advogado do querelante e do assistente de acusação

O art. 370 do CPP estabelece que a intimação do Ministério Público e do Defensor Público
devem ser pessoal. A intimação do defensor nomeado (dativo) também será pessoal.

Já o defensor constituído, seja pelo réu ou pelo querelante, ou pelo assistente de acusação,
tomarão ciência pela publicação do ato por meio dos órgãos incumbidos de publicação dos atos
oficiais.

IV. Intimação da sentença condenatória, da decisão de pronúncia e dos acórdãos dos Tribunais

a) Intimação da sentença condenatória

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Eduardo Defaveri

Da sentença, o MP é intimado pessoalmente.

Em relação à defesa, mesmo o réu sendo revel, o juiz, em que pese não comunicar sobre os atos
do processo, deverá intimá-lo da sentença condenatória.

Segundo o art. 392 do CPP, quanto à sentença condenatória, o réu será pessoalmente intimado,
caso ele esteja preso, ou então é pessoalmente intimado, quando ele não estiver preso.

O defensor por ele constituído, segundo o CPP, poderia ser intimado no lugar do réu, caso ele
não fosse encontrado. No entanto, a leitura que a jurisprudência dominante faz é no sentido de que
ainda assim o réu deverá ser intimado pessoalmente daquela sentença condenatória. Não basta
intimação do defensor.

Em suma, a intimação da sentença será feita:

• Intimação pessoal do réu preso;


• Intimação pessoal do réu solto, ou (STF entende que também) defensor constituído. Por edital,
caso o réu e o defensor também não sejam encontrados, desde que certificados por oficial de
justiça;
• Intimação por edital, caso o réu não tenha constituído defensor, não tenha sido encontrado, e
assim o certificar o oficial de justiça.

O defensor constituído pelo réu será intimado da sentença por publicação no órgão oficial. Caso
não seja encontrado o defensor, será ele intimado da decisão por edital. O réu também, se não for
encontrado, também será intimado por edital, mas deverá ser intimado!

A jurisprudência exige essa intimação do réu, inclusive para fins de trânsito em julgado.

Atente-se que, no caso de sentença condenatória, o prazo do edital é de:

• 90 dias, caso o réu seja condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 1 ano.
• 60 dias, nos demais casos.

Após esses prazos, começa a correr o prazo para recurso.

Caso a sentença seja absolutória, o STF entende que não há nulidade pela ausência de
intimação pessoal do réu. Neste caso, bastaria a intimação do advogado, pois não há prejuízo ao réu.

b) Intimação da decisão de pronúncia

Tecnicamente a decisão de pronúncia não se trata de uma sentença.


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Eduardo Defaveri

Da decisão de pronúncia, o réu deverá ser intimado pessoalmente. Caso não seja localizado,
será intimado por edital. O defensor do réu também deverá ser intimado.

c) Intimação dos acórdãos dos Tribunais

Neste caso, a intimação não precisa ser pessoal, por edital, etc.

O STJ entende que no caso de acórdãos de Tribunais, a intimação se aperfeiçoa pela publicação
do acórdão no diário oficial.

5. Inquérito Policial

I. Introdução

O IP é um procedimento administrativo inquisitório e preparatório, em que são realizadas


diligências para descobrir a materialidade e a autoria do fato delituoso.

A finalidade do IP é identificar as fontes de prova e colher elementos informativos quanto à


autoria e materialidade. Alguns ainda dizem que serve para embasar medidas cautelares.

O IP tem natureza jurídica de procedimento administrativo, de natureza eminentemente


inquisitorial. A exposição de motivos do CPP diz que se trata de processo preliminar ou preparatório da
ação penal.

Pelo fato de ser inquisitorial, não se fala em ampla defesa ou contraditório, salvo no caso de IP
que trata da expulsão de estrangeiro.

Por conta de tudo isso, o fato probante tem cunho relativo, motivo pelo qual a sentença não
poderá se concentrar nos elementos produzidos no IP.

Nesse sentido, é o teor do art. 155 do CPP, que diz que o juiz formará sua convicção pela livre
apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares,
não repetíveis e antecipadas.

O juiz poderá se valer dos elementos informativos, mas estes não poderão embasar a sentença
de modo exclusivo.

No entanto, há exceção, pois algumas provas podem ser utilizadas como prova principal, como
ocorre com a prova pericial. Como se sabe, o exame de corpo de delito é obrigatório nos crimes que
deixam vestígios. Esta prova não pode ser realizada novamente, motivo pelo qual é denominada de
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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prova não repetível. Assegura-se, neste caso, o contraditório diferido, pois em sede processual a parte
poderá se manifestar sobre a prova pericial.

Outra exceção é a prova cautelar. A lei fala nas provas cautelares, as que não são repetíveis e as
que deverão ser antecipadas:

• Provas cautelares: há um risco de desaparecimento do objeto da prova em razão do decurso


do tempo, dependendo de autorização judicial, devendo haver um contraditório diferido. São
as provas urgentes. Ex.: interceptação telefônica.
• Provas não repetíveis: não têm como ser novamente coletadas ou produzidas em virtude do
desaparecimento ou destruição da fonte probatória. Não dependem de autorização judicial,
sendo o contraditório diferido. Ex.: exame de corpo de delito, bafômetro, etc.
• Prova antecipada: são aquelas produzidas com a observância do contraditório real, perante a
autoridade judiciária, em momento processual distinto daquele legalmente previsto, ou até
mesmo antes do início do processo, em virtude de situação de urgência e relevância. Ex.:
depoimento ad perpetuam rei memorium (art. 225).
O art. 366 diz que, se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado,
ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a
produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão
preventiva, nos termos do disposto no art. 312.
Para que o magistrado realize a colheita antecipada das provas, exige-se que seja demonstrada
a real necessidade da medida. Nesse sentido, existe, inclusive, a Súmula 455 do STJ, a qual
estabelece que a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no artigo
366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero
decurso do tempo.
A oitiva de testemunhas pode ser considerada prova urgente para os fins do art. 366 do CPP,
desde que as circunstâncias do caso revelem a possibilidade concreta de perecimento.
No informativo 851, a 2ª Turma do STF decidiu que a antecipação da prova testemunhal
prevista no art. 366 do CPP pode ser justificada como medida necessária pela gravidade do
crime praticado e possibilidade concreta de perecimento, haja vista que as testemunhas
poderiam se esquecer de detalhes importantes dos fatos em decorrência do decurso do tempo.
Além disso, a antecipação da oitiva das testemunhas não traz nenhum prejuízo às garantias
inerentes à defesa. Isso porque quando o processo retomar seu curso, caso haja algum ponto
novo a ser esclarecido em favor do réu, basta que seja feita nova inquirição.
No informativo 595, o STJ também entendeu que é justificável a antecipação da colheita da
prova testemunhal com arrimo no art. 366 do CPP nas hipóteses em que as testemunhas são
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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policiais. Para a Corte, o agente da segurança pública se expõe a inúmeras situações em que as
peculiaridades de cada uma acabam se perdendo em sua memória, seja pela frequência com
que ocorrem, ou pela própria similitude dos fatos, sem que isso configure violação à garantia da
ampla defesa do acusado.
O STF tem um julgado em sentido contrário (STF. 2ª Turma. HC 130038/DF, Rel. Min. Dias
Toffoli, julgado em 3/11/2015. Info 806).

Essas provas são também denominadas de elementos migratórios, sendo aquele elemento
extraído do inquérito e levado ao processo, podendo ser validamente valorado em eventual sentença
condenatória.

Vale lembrar que o IP não é imprescindível para a instauração da ação penal. Isto é, se o MP
tiver elementos suficientes para o oferecimento da denúncia, o IP será dispensado.

Atente-se ainda que há uma independência formal entre IP e ação penal. O IP, por não observar
contraditório e ampla defesa, não se sujeita à declaração de nulidade. Isto não significa que a prova
produzida no IP não poderá ser declarada nula. Veja, é a prova que será declarada nula, e não o inquérito
policial. Haverá uma independência formal entre o inquérito e o processo, motivo pelos quais os vícios
do IP não contamina a ação penal. Esse é o entendimento do STF.

Há, no entanto, uma corrente que vem crescendo, a qual estabelece que os vícios do inquérito
comprometem o processo quando atingem os elementos migratórios, já que a inicial acusatória estaria
desprovida de justa causa, e a sentença, que eventualmente valora elemento migratório viciado,
também estaria contaminada por nulidade absoluta (Henrique Badaró). Ou seja, provas ilícitas do IP
poderiam contaminar a fase judicial.

Além disso, a Lei 13.245/2016, em seu art. 7º, XXI, passou a dizer que são direitos do advogado
assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do
respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios
e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da
respectiva apuração apresentar razões e quesitos. Tecnicamente, não se trata de nulidade, eis que
somente poderia ocorrer na fase judicial. Seja nulidade absoluta ou relativa, deverá comprovar a
existência de prejuízo, conforme entendimento do STF.

Os tribunais superiores entendem que o MP poderá promover investigações criminais.

O inquérito policial possui dupla função:

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• Função preparatória: fornece elementos de informação para que o titular da ação penal possa
ingressar em juízo, além de acautelar meios de prova que poderiam desaparecer com o decurso
do tempo.
• Função preservadora: a existência prévia de um inquérito inibe a instauração de um processo
penal infundado, temerário, resguardando a liberdade do inocente e evitando custos
desnecessários para o Estado.

II. Características

São características do IP:

• Procedimento escrito: existe uma liberdade de atuação, mas tudo deverá ser reduzido à
escrito. Não sendo feita de maneira clandestina, poderá filmar os atos do inquérito policial.
• Dispensável: o inquérito policial não é o único instrumento investigatório disposto. Uma
sindicância dentro do próprio órgão poderá ser suficiente para o oferecimento da denúncia.
• Temporário: deverá observar os prazos para conclusão do IP.
• Oficiosidade: o delegado de polícia, caso tome ciência do crime, de ofício poderá instaurar o IP
para apurar a prática do crime.
• Oficialidade: quem investiga é um órgão público. Ou seja, a autoridade que dirige o IP é uma
autoridade oficial.
• Inquisitorial: não há observância do contraditório e da ampla defesa.
• Indisponibilidade: isto é, o delegado não pode desistir de investigar. Ou seja, o delegado não
pode promover o arquivamento do inquérito policial, cabendo ao MP pedir seu arquivamento e
o juiz homologar o pedido.
• Discricionariedade: o delegado é quem tem esse poder, determinando as diligências a ser
adotadas, de acordo com a sua conveniência. O §11 do art. 7º do Estatuto da OAB dispõe que,
no caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do
advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não
documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia
ou da finalidade das diligências. O advogado não poderá requisitar diligências.
• Sigiloso: durante a investigação preliminar, em regra, deverá tramitar de maneira sigilosa. A
publicidade poderá contribuir para a eficácia da investigação, como no caso do retrato falado.
Esse sigilo não pode ser oposto ao MP, ao juiz e ao advogado da parte. Segundo a Súmula
Vinculante 14, somente se estende esse acesso do advogado aos elementos informativos já
documentados, mas não abrange eventuais diligências em andamento.

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O Estatuto da OAB estabelece que o advogado poderá examinar, em qualquer instituição


responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de
investigações de qualquer natureza (administrativa, criminal, tributárias, etc.), findos ou em
andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos,
em meio físico ou digital. Por essa razão, os autos da interceptação telefônica deverão ser
apartados.
Em regra, como dito, não há necessidade de procuração, salvo quando houver dados sobre a
vida privada do investigado, situação na qual será necessária procuração. Isso inclusive veio
trazido pela atualização do Estatuto da OAB, o qual estabelece que, nos autos sujeitos a sigilo,
deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV.
Ex.: quebra de sigilo bancário, etc.
Em caso de negativa de acesso aos autos do IP, o §12 do art. 7º do Estatuto da OAB dispõe que
a inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos
ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno
investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do
responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da
defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz
competente.
Poderá então ajuizar um MS, um HC ou ainda uma reclamação constitucional por violação à
súmula vinculante. Mas o Estatuto da OAB permite que haja uma simples petição.
Em regra, não há necessidade de autorização judicial prévia, bastando que se peça
diretamente ao delegado. Exceção está na Lei 12.850 (art. 23), visto que será necessário
autorização judicial para analisar os inquéritos de organização criminal, quando o juiz decretou
o sigilo das investigações.

III. Início do IP

O IP terá início a depender da natureza do crime:

• Ação penal pública incondicionada:


o Portaria: o IP é iniciado de ofício. O delegado toma ciência de um crime e expede uma
portaria, com o objetivo direto da investigação, bem como determinando as primeiras
diligências a serem tomadas. Não importa como a notitia criminis tenha se dado, podendo
ter chegado ao delegado por registro de ocorrência, notícia veiculada pela imprensa, etc.

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o Requisição: também é possível que o IP seja instaurado a partir de uma requisição da


autoridade judicial ou do Ministério Público. Neste caso, há uma ordem, sendo o delegado
de polícia obrigado a instaurar o IP.
o Requerimento do ofendido ou do representante legal: o delegado poderá indeferir. Desse
despacho do delegado, caberá recurso ao chefe de polícia.
o Lavratura do APF: é uma forma inequívoca de instauração, dispensando a portaria.
• Ação penal pública condicionada: a persecução dependerá:
o Representação do ofendido: é condição necessária para a instauração do IP. A
representação não exige rigor formal, bastando que seja escrita e que demonstre
inequivocamente que o autor do fato seja processado.
o Requisição da autoridade judicial ou do MP: neste caso, é preciso que o juiz ou o membro
do MP tenham recebido a representação do ofendido. Essa requisição deverá conter a
representação.
o Lavratura do APF: sendo lavrado o APF, presume-se que a vítima quis representar, pois, do
contrário, não seria possível a sua lavratura.
o Requisição do Ministro da Justiça: é imprescindível para o início do IP.
• Ação penal privada:
o Requerimento da vítima o de seu representante legal;
o Requisição do juiz ou MP: desde que exista prévio requerimento.
o Lavratura do APF;

IV. Diligências investigatórias

Os arts. 6º e 7º do CPP trazem um rol de diligências, em que o delegado deverá fazer logo que
tiver conhecimento da prática da infração penal. Este rol não é exaustivo.

• Dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das
coisas, até a chegada dos peritos criminais;
• Apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais:
neste caso, é possível que se trate de uma busca pessoal, ou busca domiciliar. No caso de busca
pessoal, dispensa-se a expedição de ordem judicial. Outra hipótese em que se dispensa a
autorização judicial ocorre quando haja fundada suspeita de que a pessoa esteja em posse de
arma proibida, ou outro elemento que constitua corpo de delito de uma infração penal. No
caso de busca domiciliar, existe um mandado judicial, eis que o domicílio é inviolável.
• Colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;
• Ouvir o ofendido;

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• Ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título
VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 testemunhas que lhe tenham
ouvido a leitura: Surgem aqui dois pontos de destaque, não há, diferentemente do
interrogatório judicial, a necessidade do investigado estar acompanhado de advogado, eis que
não se garante interrogatório e ampla defesa no IP. O direito ao silêncio deve ser garantido
nesta fase, motivo pelo qual deverá o delegado informar esse direito ao investigado.
• Proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;
• Determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras
perícias: caso o crime tenha deixado vestígios, é obrigatória a realização de exame de corpo de
delito. Este caráter de obrigatoriedade comporta exceção quando o vestígio desaparece,
podendo ser suprido pela prova testemunhal.
• Ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar
aos autos sua folha de antecedentes: o civilmente identificado não será submetido à
identificação criminal, salvo nas hipóteses legais. Ou seja, a identificação criminal é exceção. A
lei confere uma ampliação à identificação criminal, abrangendo a identificação por processo
datiloscópico, fotográfico e, caso haja imprescindibilidade, atestada por autorização judicial,
será possível que seja feita a identificação do investigado através da coleta de material
biológico, para obtenção do perfil genético.
A Lei 12.037 traz um rol de documentos que permitem que o indivíduo seja identificação
civilmente. Essa identificação criminal, apesar de existir essa identificação civil, será possível
quando for exigida a coleta do material biológico para se descobrir o perfil genético do
indivíduo. Há ainda a identificação obrigatória do perfil genético do investigado no caso de
crime praticado mediante violência grave contra a pessoa ou no caso de crime hediondo. Há
ainda determinados casos que a lei traz em que será possível a identificação criminal, ainda que
haja identificação civil, quando:
o Houver rasura ou tiver indício de falsificação do documento;
o Documento for insuficiente para identificar o indiciado;
o Documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;
o Identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da
autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da
autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;
o Constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;
o O estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento
apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.

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Vale lembrar que o art. 1º da Lei 5.553/68 diz que a nenhuma pessoa física, bem como a
nenhuma pessoa jurídica, de direito público ou de direito privado, é lícito reter qualquer
documento de identificação pessoal, ainda que apresentado por fotocópia autenticada ou
pública-forma, inclusive comprovante de quitação com o serviço militar, título de eleitor,
carteira profissional, certidão de registro de nascimento, certidão de casamento, comprovante
de naturalização e carteira de identidade de estrangeiro.
Quando, para a realização de determinado ato, for exigida a apresentação de documento de
identificação, a pessoa que fizer a exigência fará extrair, no prazo de até 5 (cinco) dias, os
dados que interessarem devolvendo em seguida o documento ao seu exibidor.
A retenção de qualquer documento acima referido caracteriza contravenção penal, punível
com pena de prisão simples de 1 (um) a 3 (três) meses ou multa.
Quando a infração for praticada por preposto ou agente de pessoa jurídica, considerar-se-á
responsável quem houver ordenado o ato que ensejou a retenção, a menos que haja, pelo
executante, desobediência ou inobservância de ordens ou instruções expressas, quando, então,
será este o infrator.
• Averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição
econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros
elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.
• Colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e
o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.
Esta é nova, incluída em 2016.
• Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a
autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não
contrarie a moralidade ou a ordem pública.
O investigado poderá ser conduzido à reprodução, mas não poderá ser obrigado a participar.
Não pode contrariar a moralidade ou a ordem pública, razão pela qual não caberia reprodução
simulada de um estupro.

V. Prazos de conclusão do IP

a) Justiça comum estadual

Segundo o art. 10 do CPP, na Justiça Comum Estadual, o prazo é de 10 dias se o indiciado estiver
preso. Se estiver solto, o prazo é de 30 dias, cabendo a prorrogação, desde que demonstrada a
necessidade de mais diligências. Esta prorrogação só se admite nos casos em que o réu estiver solto.

b) Justiça federal
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Segundo o art. 66 da Lei 5.010/66, o prazo é de 15 dias se o investigado estiver preso,


prorrogável uma vez pelo prazo de mais 15 dias. No caso de investigado solto, o prazo é de 30 dias,
prorrogáveis se demonstrada a necessidade de diligências.

c) Lei de Drogas

Na Lei de Drogas, há previsão de prazo 30 dias se o investigado estiver preso e 90 dias se o


investigado estiver solto, podendo estes prazos ser duplicados, desde que demonstrada a necessidade
para as investigações e ouvido o MP.

Veja, esse prazo duplicado pode chegar a 60 dias se o investigado estiver preso e em até 180 dias
se o investigado estiver solto.

d) Crimes contra a economia popular e saúde pública

No caso dos crimes contra a econômica popular, estando o investigado preso ou solto haverá o
prazo máximo de 10 dias para conclusão do inquérito policial, não admitindo prorrogação.

e) Justiça Militar

Estando o investigado preso, o prazo para conclusão de inquérito policial é de 20 dias, não
admitindo prorrogação. No caso do investigado solto, o prazo é de 40 dias, prorrogáveis por mais 20
dias, totalizando 60 dias.

f) Prisão temporária

O prazo da prisão temporária é de 5 dias, prorrogáveis por mais 5 dias, comprovada a


indispensabilidade da medida para as investigações. Este prazo fecha com o prazo do inquérito policial
do CPP.

No caso de crimes hediondos e equiparados, a prisão temporária é de 30 dias, prorrogáveis por


mais 30 dias, comprovada a extrema necessidade.

Se for decretada a prisão temporária na fase investigatória em crime hediondo ou equiparado


poderá haver o prazo de até 60 dias, razão pela qual o prazo para conclusão do inquérito policial também
deverá seguir este prazo.

VI. Natureza dos prazos de conclusão do inquérito policial

Norberto Avena discute a natureza dos prazos.

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1ªC: prazo de natureza processual: exclui-se o dia do início e se terminar em feriado, deverá ser
estendido para o primeiro dia útil. Avena entende que é processual.

2ªC: prazo de natureza penal: inclui-se o dia do início e termina o prazo no dia em que esgotar o
prazo, ainda que termine em domingo. Samer entende que é penal, pois já que está cerceando a
liberdade, é preciso que se faça uma interpretação benéfica ao investigado.

VII. Incomunicabilidade

A incomunicabilidade vem trazida pelo art. 21, estabelecendo que a incomunicabilidade do


indiciado dependerá de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade
ou a conveniência da investigação o exigir.

Há uma divergência se esta incomunicabilidade teria sido recepcionada pela CF:

1ªC: é inconstitucional a incomunicabilidade do preso, pois se o estado de defesa veda a


incomunicabilidade, não seria possível no estado de normalidade constitucional. Samer entende assim e
a maioria da doutrina.

2ªC: é constitucional, pois não haveria óbice à incomunicabilidade, pois o Estatuto da OAB
garante a comunicabilidade do preso com o advogado.

VIII. Sigilo do IP

O sigilo do IP não pode atingir o MP, Juiz e o Advogado.

Para tanto, devemos lembrar da Súmula Vinculante 14 do STF, que estabelece ser direito do
defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados
em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam
respeito ao exercício do direito de defesa.

Quer dizer, apesar do sigilo, o STF flexibiliza.

Como regra, não há necessidade de procuração, salvo quando houver informações sigilosas,
ligadas à intimidade ou vida privada do investigado naqueles autos. Ex.: num inquérito de furto há
quebra de sigilo bancário do investigado.

Em regra, não há necessidade de autorização judicial prévia para ter acesso ao inquérito. No
entanto, há uma ressalva na Lei das Organizações Criminosas (Lei 12.850/13).

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Neste caso, sendo o sigilo decretado pelo juiz, a afim de garantir a celeridade e eficácia das
diligências, para o defensor ter acesso ao elementos de prova que interessem o representado, e desde
que digam respeito ao direito de defesa, deverá preceder de autorização do juiz.

Por conta do dispositivo acima, o STF inclusive concluiu que é válida a decisão do juiz que nega
ao réu o direito de acesso a elementos que não digam respeito aos fatos pelos quais ele está sendo
acusado, especialmente se tais declarações ainda estão sendo investigadas, situação na qual existe
previsão de sigilo, nos termos do art. 7º da Lei nº 12.850/2013 (Inf. 814 – 2016).

Se o acesso do advogado ao inquérito for negado, os instrumentos de que ele pode se valer são:

• Reclamação constitucional ao STF, em virtude da súmula vinculante;


• Mandado de segurança: impetrado em nome do advogado, detentor do direito líquido e certo
de acesso ao inquérito policial. O MS seria impetrado perante um juiz de primeira instância;
• Habeas corpus: sempre que houver, ainda que de modo potencial, risco ou prejuízo à liberdade
de locomoção. Trata-se do denominado habeas corpus profilático. Sendo o crime punido com
pena de multa, aplica-se a súmula 693 do STF, que estabelece não caber habeas corpus contra
decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a
que a pena pecuniária seja a única cominada.

Cabe fazer um adendo à classificação do sigilo à luz de Luigi Ferrajoli, o qual divide o sigilo em:

• Sigilo externo: aplicado aos terceiros desinteressados. Ex.: imprensa, preservando-se a imagem
do suspeito, em razão do seu estado de inocência.
• Sigilo interno: é aquele aplicado aos interessados. Esse sigilo interno é frágil, pois não atinge o
acesso aos autos.

IX. Conclusão ou encerramento do IP

As investigações estão esgotadas e concluídas. O Delegado faz um relatório do que foi apurado e
encaminha ao juiz. É no relatório que se faz o indiciamento ou não indiciamento do autor do crime.

Caso o delegado apure que o crime foi cometido em legítima defesa, presente uma causa
excludente de ilicitude, não poderá emitir sua opinião. Este é o entendimento de Norberto Avena. Samer
entende que não há qualquer problema com o delegado emitindo a sua opinião sobre o fato.

Há uma hipótese em que o Delegado deverá emitir seu juízo de valor, que é aquela prevista na
Lei de Drogas. Neste caso, o delegado relatará as circunstâncias do fato, e justificará as razões que a
levaram a classificar o delito como tráfico de drogas ou porte para consumo pessoal, devendo indicar a

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quantidade e o tipo de droga, ou o produto apreendido, assim como o local e as condições em que se
desenvolveu o crime, bem como as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes
do agente.

X. Destino do IP ao ser encaminhado ao juízo

O destinatário do IP é o juiz, em que pese a maioria da doutrina entenda que deva ser o MP.

Segundo o STF, é inconstitucional lei estadual que preveja a tramitação direta do inquérito
policial entre a polícia e o MP.

Por outro lado, o STJ entende que não é ilegal a portaria editada por Juiz Federal que, fundada
na Res. CJF n. 63/2009, estabelece a tramitação direta de inquérito policial entre a Polícia Federal e o
Ministério Público Federal.

Com base no CPP, concluído o inquérito policial, deve ser remetido ao Juiz e, em seguida, dará
vista imediata ao MP, afim de que ele delibere quanto às providências cabíveis:

• Requerer novas diligências ao delegado de polícia. Poderá ser feita diretamente ou por
intermédio do juiz.
• Oferecer a denúncia
• Promover o arquivamento
• Suscitar conflito de competência ou de atribuições.

O arquivamento do IP é promovido pelo promotor de justiça, devendo ser homologado pelo juiz.
Caso o juiz discorde, deverá aplicar o art. 28 do CPP, remetendo os autos do IP ao Procurador-Geral de
Justiça.

O Procurador-Geral de Justiça poderá:

• Oferecer a denúncia;
• Designar outro órgão do MP para oferecê-la. Este promotor não poderia recursar-se ao
oferecimento da denúncia, sob pena de falta funcional, eis que, neste caso, estaria atuando
como longa manus do PGJ.
• Insistir no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

Caso o Procurador da República faça o pedido de arquivamento do inquérito policial ao juiz


federal, e este discorde, deverá remeter os autos à Câmara de Coordenação e Revisão do MPF.

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Em regra, a decisão do juiz que homologa o pedido de arquivamento do inquérito policial é


irrecorrível, excepcionando nos seguintes casos:

• Crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, o qual vai gerar reexame
necessário.
• Contravenções relacionadas ao jogo do bicho, cabendo recurso em sentido estrito.

Caso a ação penal seja privada, e o inquérito seja finalizado, deverá o inquérito aguardar em
cartório a ação do ofendido ou de seu representante legal, podendo ainda os autos do inquérito serem
entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado (cópia), contado o prazo de decadência de 6
meses a partir da data em que o ofendido teve o conhecimento da autoria do fato.

Se este prazo de 6 meses passar, o juiz, ouvido o MP, determinará o arquivamento do IP, por
conta da causa extintiva da punibilidade.

X-A. Coisa julgada e arquivamento do inquérito policial

Coisa julgada é a decisão jurisdicional contra a qual não cabem mais recursos, seja por não terem
sido interpostos, seja por eles haverem se esgotado. A imutabilidade da decisão é o efeito da coisa
julgada, e não a coisa julgada em si.

A coisa julgada pode ser formal ou material:

• Coisa julgada formal: é a imutabilidade da decisão dentro do processo em que proferida. Ou


seja, naquele processo específico, a decisão se torna imutável.
• Coisa julgada material: pressupõe a coisa julgada formal, é a imutabilidade da decisão fora do
processo em que proferida.

A coisa julgada no arquivamento está diretamente relacionada ao fundamento pelo qual ele é
realizado:

• Arquivamento por ausência de pressupostos processuais ou de condições da ação penal:


ocorre coisa julgada formal. Ex.: obtida dentro do prazo a representação da vítima, as
investigações podem ser retomadas.
• Arquivamento em decorrência da ausência de elementos de informação quanto à autoria
e/ou materialidade: gera coisa julgada formal. Ex.: surgindo novos elementos probatórios, as
investigações podem ser retomadas.
• Arquivamento por atipicidade do fato: a decisão faz coisa julgada formal e material (STF HC
84.156).

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• Arquivamento em razão de causa excludente da ilicitude:


Para o STJ, o arquivamento do IP com base na existência de causa excludente da ilicitude faz
coisa julgada material e impede a rediscussão do caso penal. O mencionado art. 18 do CPP e a
Súmula 524 do STF realmente permitem o desarquivamento do inquérito caso surjam provas
novas. No entanto, essa possibilidade só existe na hipótese em que o arquivamento ocorreu
por falta de provas, ou seja, por falta de suporte probatório mínimo (Inf. 554).
Para o STF, o arquivamento de IP em razão do reconhecimento de excludente de ilicitude não
faz coisa julgada material. Logo, surgindo novas provas seria possível reabrir o inquérito
policial, com base no art. 18 do CPP e na Súmula 524 do STF. (Inf. 796).
• Arquivamento em virtude da presença de manifesta causa excludente da culpabilidade, salvo
inimputabilidade: ocorre coisa julgada formal e material.
• Arquivamento em decorrência da presença de causa extintiva da punibilidade: ocorre coisa
julgada formal e material.

Para os Tribunais Superiores, a decisão de arquivamento com base em certidão de óbito do réu
falsa pode ser revogada, já que não produz coisa julgada em sentido estrito (STF HC 84.525). Há
doutrinadores que entendem que nada poderia ser feito nesse caso, por não haver revisão criminal pro
societate.

XI. Arquivamento do IP e surgimento de novas provas

O art. 18 do CPP estabelece que depois de ordenado o arquivamento do inquérito pelo juiz, caso
tenha se dado por falta de provas para a denúncia, será possível que se proceda a novas pesquisas, se
tiver notícias de outras provas.

Perceba que se a promoção do arquivamento tiver amparada por aspectos fáticos, relacionados
ao mérito, por exemplo, ficou provado de que não houve crime, ou de que o investigado não participou
do fato delituoso, essa decisão ingressou no mérito. Portanto, fez coisa julgada material, razão pela qual
não é possível desarquivar o inquérito policial.

Caso tenha se dado por falta de provas, uma nova prova é capaz de permitir o desarquivamento
do IP. Para isso, é necessário que esta prova satisfaça dois requisitos:

• Prova substancialmente nova: capaz de alterar o convencimento formado pelo magistrado e


pelo promotor de justiça;
• Prova formalmente nova: a prova não estava no IP, pois era desconhecida pelas autoridades.

Parte da doutrina sustenta que bastaria um desses dois requisitos para desarquivar.

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XII. Arquivamento implícito

O arquivamento implícito ocorre quando o promotor não menciona na denúncia um dos autores
do fato delituoso ou então um fato delituoso cometido pelos acusados. Diante disso, pela falta de
menção dos indivíduos ou dos fatos, estaria configurado o arquivamento implícito.

Da mesma forma, também haveria arquivamento implícito quando o promotor promovesse o


arquivamento em relação a um dos indiciados, mas nada mencionando em relação ao outro. Isto é, João
e Pedro foram indiciados, mas o MP somente promove o arquivamento em relação a Pedro, sem se
manifestar sobre João, e nem mesmo oferece a denúncia.

O arquivamento implícito poderá ocorrer em duas situações:

• Arquivamento implícito objetivo: promotor de justiça deixa de incluir um fato que estava
sendo investigado.
• Arquivamento implícito subjetivo: promotor deixa de incluir um dos investigados na denúncia.

Este arquivamento não é admitido pelos Tribunais Superiores.

Caso o juiz constate a omissão do MP, caberá que ele conceda vista novamente ao parquet para
que ele se pronuncie, seja denunciando, promovendo o arquivamento em relação ao que foi omisso, ou
requerendo novas diligências.

XIII. Arquivamento indireto

O arquivamento indireto ocorre quando o promotor de justiça reputa o juízo incompetente,


requerendo pela remessa dos autos ao juízo competente.

Veja, o MP não oferece a denúncia por razões de incompetência jurisdicional. Nesse caso, caso o
juiz discorde da suscitação do MP, deverá receber tal manifestação como se fosse um pedido de
arquivamento, aplicando-se o art. 28, remetendo os autos ao Procurador-Geral de Justiça.

XIV. Arquivamento provisório

Nestor Távora traz essa denominação ao arquivamento realizado pelo MP nos casos de ação
penal pública condicionada à representação da vítima, quando a condição de procedibilidade não for
realizada.

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Quando a vítima decair no direito de representar, o arquivamento provisório se tornará


definitivo. Se, no entanto, ela oferecer representação dentro do prazo, poderá desarquivar o inquérito
policial.

XV. Autoridade coatora para fins de impetração de habeas corpus contra inquérito policial

Se o inquérito houver sido instaurado de ofício, por auto de prisão em flagrante, por noticia
criminis de qualquer do povo e por denúncia do ofendido a autoridade coatora será o delegado, motivo
pelo qual o habeas corpus deve ser encaminhado para o juiz de 1ª instância.

No caso de instauração de inquérito policial por requisição do MP, a autoridade coatora para
fins de HC será o Promotor de Justiça, pois se entende que a atuação do delegado é vinculada. Nesse
caso, a competência para julgar o HC será o Tribunal onde ele for julgado.

Atente-se que, em se tratando de Promotor de Justiça do Distrito Federal e Territórios, por


integrar o MPU, será competente para julgar o habeas corpus o TRF da 1ª região. Sendo o caso de
Promotor de Justiça de Estados, o habeas corpus deverá ser julgado pelo TJ.

XVI. Desarquivamento do inquérito

Nos casos em que o arquivamento só faz coisa julgada formal, será possível o desarquivamento a
pedido do MP quando houver notícia de provas novas. Desarquivado o inquérito policial, e surgindo
provas novas, capazes de produzirem uma alteração do contexto probatório, é possível o oferecimento
de denúncia.

A súmula 524 do STF diz que, arquivado o inquérito policial por despacho do juiz, a requerimento
do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas.

O desarquivamento do IP tem como pressuposto a notícia de prova nova. Não confundir com o
início da ação penal, na qual não bastará da notícia, precisará efetivamente de prova nova.

O próprio art. 18 do CPP menciona que, depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela
autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas
pesquisas, se de outras provas tiver notícia.

Lembrando que o inquérito policial só pode ser desarquivado pelo juiz, mediante pedido da
autoridade policial ou do MP (melhor posição).

XVII. Trancamento do inquérito policial

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O trancamento é um pedido do MP ao Juiz. Pode ser que o “paciente” (habeas) se declare vítima
de um constrangimento ilegal. O paciente entra com o habeas corpus, pedindo o trancamento do
inquérito policial, desde que o delito preveja pena privativa de liberdade.

O trancamento do inquérito policial é uma medida de natureza excepcional, somente sendo


possível quando:

• Não houver qualquer dúvida sobre a atipicidade (formal/material) da conduta.


• Presença de causa extintiva da punibilidade.
• Ausência de justa causa.

6. Ação Penal

I. Introdução

A ação é o direito público subjetivo de pedir ao Estado-Juiz a aplicação de uma sanção penal a
uma pessoa que teria cometido uma sanção penal, infringido uma lei penal incriminadora.

O direito de ação é abstrato, não se confundindo com o direito material deduzido em juízo.

I-A. Condições da ação

Condição da ação é uma categoria criada pela Teoria Geral do Processo com o objetivo de
identificar uma determinada espécie de questão submetida à cognição judicial. Funciona como uma
questão relacionada a um dos elementos da ação (partes, pedido e causa de pedir), que estaria em uma
zona intermediária entre as questões de mérito e as questões de admissibilidade.

Existem duas teorias do direito de ação:

• Teoria eclética: o direito de ação é o direito ao julgamento do mérito da causa, que fica
condicionado ao preenchimento de certas condições, aferíveis à luz da relação jurídica material
deduzida em juízo (Enrico Tullio Liebman). O autor será declarado carecedor, produzindo
apenas coisa julgada formal.
• Teoria da asserção: a presença das condições da ação deve ser analisada pelo juiz com base
nos elementos fornecidos pelo próprio autor em sua petição inicial, que devem ser tomados
por verdadeiros, sem nenhum desenvolvimento cognitivo. Se o juiz constatar a ausência de
uma condição da ação mediante uma cognição sumária, deverá extinguir o processo sem
resolução do mérito por carência de ação. Se houver necessidade de uma cognição mais
aprofundada para a análise da presença das condições da ação, a carência de ação passa a ser

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analisada como mérito, gerando uma sentença de rejeição do pedido do autor, com a
formação de coisa julgada formal e material.

O NCPC aboliu as condições da ação?

O CPC/73 mencionava as condições da ação, mas o NCPC não faz referência expressa a essas
condições, mencionando apenas duas delas: legitimidade e interesse processual.

1ªC: a categoria das condições da ação deixaram de existir, mas devem ser examinadas a
legitimidade, interesse e possibilidade jurídica do pedido como questões de mérito ou como
pressupostos processuais de validade (Didier). É minoritário.

2ªC: as condições da ação continuam a existir. É majoritário: Gajardoni.

O CPP faz referência expressa às condições da ação no art. 395, II.

a) Espécies de condições da ação penal

Existem as condições genéricas e específicas (condições de procedibilidade).

• Condições genéricas: devem estar presentes em qualquer demanda, sendo elas:


o Possibilidade jurídica do pedido: hoje, entende-se que não é mais condição da ação,
devendo ser enfrentada como mérito.
o Legitimidade ad causam
o Interesse de agir
o Justa causa: é o suporte probatório mínimo. Prevalece que não é condição da ação.
• Condições específicas: são necessárias apenas em algumas hipóteses, a depender da natureza
do crime (ex.: representação), qualidade do acusado, etc.

b) Consequências da ausência da uma condição da ação

É necessário dividir:

• Por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória: REJEIÇÃO DA PEÇA


Quando uma denúncia é oferecida, ela é encaminhada ao juízo, havendo um juízo de
admissibilidade, podendo receber ou rejeitar a peça acusatória. Um dos casos de rejeição
ocorre quando falta pressuposto ou condição para o exercício da ação penal (art. 395, II).
• Verificada durante o curso do processo: NULIDADE ABSOLUTA OU EXTINÇÃO DO PROCESSO
SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Com base na teoria da asserção, poderá o juiz verificar, sem nenhuma cognição aprofundada,
que está ausente uma condição da ação, podendo reconhecer a nulidade absoluta do
processo, aplicando-se, por analogia, o art. 564, II, por ilegitimidade de parte, por exemplo.
Outra solução poderia ser a extinção do processo, sem resolução do mérito, com base em
aplicação subsidiária do Novo CPC (art. 485, VI).

No Tribunais Superiores, é entendido que se o juiz se deparar com uma falta de condição da
ação, deverá extinguir o processo, sem resolução do mérito, com base na teoria da asserção, aplicando
o NCPC subsidiariamente.

Segundo o STJ, o fato de a denúncia já ter sido recebida não impede o Juízo de primeiro grau
de, logo após o oferecimento da resposta do acusado, prevista nos arts. 396 e 396-A do Código de
Processo Penal, reconsiderar a anterior decisão e rejeitar a peça acusatória, ao constatar a presença de
uma das hipóteses elencadas nos incisos do art. 395 do Código de Processo Penal, suscitada pela
defesa.

As matérias numeradas no art. 395 do Código de Processo Penal dizem respeito a condições da
ação e pressupostos processuais, cuja aferição não está sujeita à preclusão (art. 267, § 3º, do CPC, c/c o
art. 3º do CPP). Hipótese concreta em que, após o recebimento da denúncia, o Juízo de primeiro grau, ao
analisar a resposta preliminar do acusado, reconheceu a ausência de justa causa para a ação penal, em
razão da ilicitude da prova que lhe dera suporte.

c) Condições genéricas da ação penal

i. Possibilidade jurídica do pedido

O pedido deve se referir a uma providência admitida em tese pelo direito objetivo (doutrina
clássica). Mas o NCPC não trata da possibilidade jurídica do pedido como condição da ação, devendo
ser tratada como mérito. Portanto, a possibilidade jurídica do pedido deve ser tratada como
improcedência liminar do pedido.

No processo penal, também é válido esse raciocínio. Ex.: denúncia por um fato atípico não deve
ser analisado como condição da ação, e sim como mérito, devendo o juiz reconhecer liminarmente a
improcedência do pedido (art. 332 do NCPC). Isto quer dizer que o juiz deverá proferir decisão de
absolvição sumária.

Segundo o art. 397, após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, o juiz deverá
absolver sumariamente o acusado quando verificar:

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

• manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;


• manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
• fato narrado evidentemente não constitui crime; ou
• extinta a punibilidade do agente.

Portanto, para fins de prova, deverá o candidato aplicar o art. 397 do CPP combinado com o art.
332 do NCPC.

ii. Legitimidade para agir (legitimatio ad causam)

A legitimidade para agir é a pertinência subjetiva da ação. Ou seja, é a situação que permite que
alguém proponha uma demanda judicial e a determinado sujeito para ocupar o polo passivo da
demanda.

• Legitimidade ad causam ativa:


É necessário verificar a espécie de ação penal.
Sendo ação penal pública, o titular será o MP. Caso verificada a inércia, é possível a ação penal
subsidiária da pública, por meio da própria vítima.
Sendo ação penal privada, a titularidade para ingressar em juízo é do ofendido.
a) Queixa crime oferecida pela prática de calúnia praticada durante a propaganda eleitoral
(art. 324 do Código Eleitoral): não é de crime de ação penal privada, e sim de ação penal
pública incondicionada (art. 335 do CE), devendo ser proposto pelo Ministério Público Eleitoral.
Se for proposto pelo ofendido, haverá ilegitimidade ad causam ativa, devendo o juiz, caso
tenha sido oferecida a queixa, rejeitar a peça, com base no art. 395, II, CPP.
b) Crime de injúria racial (art. 140, §3º, CP) cometido em 30/08/2009, com a peça acusatória
oferecida em 30/10/2009: antigamente, este crime era de ação penal privada, passando a ser
ação penal pública condicionada à representação, por meio da Lei 12.033/09. Apesar de a lei
ter mudado a legitimidade ativa, continuará o ofendido a ser o titular da ação penal. Isso
porque o tema de ação penal é instituto de direito material, motivo pelo qual a lei é mais
prejudicial ao réu, por conta das causas de extinção da punibilidade.
• Legitimidade ad causam passiva:
Recai sobre o suposto autor do fato delituoso com 18 anos completos ou mais.
A ilegitimidade passiva deve ser enfrentada como mérito ou como ausência da condição da
ação? Essa questão deve ser analisada sob a ótica da teoria da asserção. Ex.: homônimo. Se de
plano o juiz perceber que se trata de parte ilegítima, deverá extinguir o processo, sem
resolução do mérito, por meio da nulidade do processo. Mas caso necessite de análise mais
aprofundada, será necessário absolver o acusado.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Legitimidade ad causam ativa e passiva da pessoa jurídica no processo penal:


Quanto à legitimidade ativa, é pacífico que a pessoa jurídica tenha essa legitimidade,
principalmente quando o MP tenha se mostrado inerte, autorizando a PJ ingressar com ação
penal privada subsidiária da pública.
Quanto à legitimidade passiva, somente se admite a pessoa jurídica nos crimes ambientais.
Alguns doutrinadores falam da teoria da dupla imputação, a qual não está mais sendo acolhida
nos Tribunais Superiores. Seria necessária a imputação da pessoa física e da pessoa jurídica
para responsabilizar a pessoa jurídica por crimes ambientais.

iii. Interesse de agir

O interesse de agir, ora é binômio ora é trinômio, sendo subdividido em:

• Necessidade: a demanda deve se demonstrar necessária. No âmbito do processo penal, essa


necessidade é presumida. Isso porque não há pena sem o devido processo legal.
• Adequação: é o ajustamento da providência judicial requerida à solução da controvérsia. No
processo penal, só terá relevância nas ações penais não condenatórias. Isso porque não há
diversas espécies de ações penais condenatórias, ao contrário das não condenatórias. Ex.:
habeas corpus x mandado de segurança, devendo utilizar o primeiro quando houver risco à
liberdade de locomoção.
• Utilidade: é a eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor. Isso é
muito comum na prescrição em perspectiva, a qual é o reconhecimento antecipado da
prescrição em razão de que, no caso de possível condenação, eventual pena que venha a ser
imposta ao acusado estaria fulminada pela prescrição da pretensão punitiva retroativa,
tornando inútil a instauração do processo penal. Os Tribunais Superiores não é admitida essa
medida por ausência de previsão legal.

iv. Justa causa

Trata-se de uma expressão aberta, sendo trazida em dois dispositivos do CPP (art. 395, III, como
causa de rejeição, e no art. 648, I, como cabimento do habeas corpus).

Todavia, os significados são diversos. No caso do HC (art. 648, I), o significado de justa causa é
mais amplo. Neste caso, a justa causa é a ausência de fundamento de direito ou de fato para a
persecução penal.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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No caso do art. 395, III, deve ser entendida justa causa como lastro probatório mínimo.
Segundo Afrânio Silva Jardim, não se pode instaurar um processo contra alguém quando não haja
elementos de informação mínimos.

1ªC: A natureza jurídica da justa causa (art. 395, III) é um elemento integrante do interesse de
agir, não tendo, portanto, natureza de condição da ação. É o entendimento de Frederico Marques.

2ªC: Outra corrente entende que se trata de condição genérica da ação penal. É o entendimento
de Afrânio Silva Jardim e André Nicolitt.

3ªC: Tecnicamente, a justa causa seria fenômeno distinto das condições da ação, sendo portanto
um pressuposto processual de validade.

Eu entendo que se trata de condição da ação, ainda que o art. 395, II, afirme que se rejeitará a
inicial acusatória se não houver as condições da ação.

Justa causa duplicada? A Lei de Lavagem, em seu art. 2º, §1º, diz que a denúncia será instruída
com indícios suficientes da existência da infração penal antecedente, ainda que desconhecidos ou isento
de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente. O crime de lavagem de capitais
é um crime acessório ou parasitário, devendo haver o suporte probatório mínimo do crime de lavagem,
mas também do crime antecedente. Do contrário, haverá rejeição da pena acusatória com base no art.
395, III.

d) Condição de prosseguibilidade (condição superveniente da ação)

Não se confunde com a condição de procedibilidade, a qual é sinônimo de condição específica da


ação penal. É necessária essa condição para se instaurar persecução penal. Ex.: representação nos crimes
sexuais.

No caso da condição de prosseguibilidade, alguns autores denominam de condição


superveniente da ação. Ocorre quando o processo já está em andamento e esta condição deve ser
implementada para que o processo possa seguir seu curso normal. Ex.: representação nos crimes de
lesão leve e culposa por ocasião da vigência da Lei 9.099/95 (arts. 88 e 91). Antes eram de ação penal
pública incondicionada, passando a ser pública condicionada à representação. Portanto, o ofendido
passou a ser intimado para representar no prazo de 30 dias.

Um exemplo atual é o caso do crime de estupro cometido com violência real cujo processo
estivesse em curso por ocasião da vigência da Lei 12.015/2009. Antes, o crime era de ação
incondicionada, mas após passou a ser de ação pública condicionada à representação.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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1ªC: se a denúncia foi oferecida antes da Lei 12.015/09, não há necessidade de representação.

2ªC: a Lei 12.015/09 é lei benéfica ao réu, devendo retroagir aos processos em curso, devendo a
representação funcionar como condição de prosseguibilidade. Ou seja, ela traz o instituto da decadência.

I-B. Classificação das ações penais

A ação penal poderá ser:

• Ação penal pública: o titular é o MP, por meio de denúncia. Esta se subdivide em ação:
o Ação penal pública incondicionada: a atuação do MP independe da manifestação de
vontade do ofendido. É a regra no processo penal nos casos em que for silente.
o Ação penal pública condicionada: poderá ser:
▪ representação da vítima: manifestação inequívoca do ofendido.
▪ requisição do ministro da justiça: manifestação inequívoca.
o Ação penal pública subsidiária da pública: é o caso em que, diante da inércia de um órgão
público, outro órgão público poderia instaurar a ação penal. É o caso do art. 2º, §2º, do DL
201/67, em que, no caso de inércia do MPE ou do delegado para instaurar inquérito ou
ação penal contra prefeito, poderia o Procurador-Geral da República o fazer. A doutrina diz
que este dispositivo não foi recepcionado, pois hierarquiza o MPU sobre o MPE. Outro
exemplo é o art. 357, §§ 3º e 4º, do Código Eleitoral. No entanto, nesse caso estar-se-á
falando do mesmo MP, que é o eleitoral. Outro caso ainda é o art. 109, V-A, da CF, que é o
incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. Esta hipótese é
constitucional.
• Ação penal de iniciativa privada: a iniciativa é do particular, mas o direito de punir continua a
ser do Estado.
o Ação penal privada exclusiva: neste caso, a vítima ou seu representante legal decidem se
vão propor ação ou não. É intentada mediante queixa-crime. Caso esteja morto ou ausente,
esta legitimidade passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
o Ação penal privada personalíssima: só tem titularidade o próprio ofendido, de forma que
morrendo a vítima estará extinta a punibilidade. Ou seja, não há sucessão processual. Ex.:
crime de induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento.
o Ação penal privada subsidiária da pública (ação penal acidentalmente privada ou ação
penal supletiva): o titular originário é o MP, o qual fica inerte, sendo possível a queixa-
crime subsidiária. É um mecanismo de controle externo que recai sobre o Ministério
Público. Se o MP promoveu o arquivamento, não houve inércia. Não caberá ação penal

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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subsidiária nos crimes em que há vítima determinada, pois, do contrário, não haveria
legitimidade (ex.: crimes vagos).
Todavia, nos crimes contra as relações de consumo, o próprio legislador admite que
poderão exercer o papel de assistente do MP os órgão e entidades da administração
pública direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, bem como as associações
legalmente constituídas há pelo menos um ano, sendo admitido também propor ação
penal subsidiária.
No caso dos crimes falimentares, se decorrido o prazo da lei, sem que o MP ofereça
denúncia, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poderá oferecer ação
penal privada subsidiária.
Os poderes do MP estão previstos no art. 29 do CPP, podendo aditar a queixa-crime para
incluir o que quiser, repudiá-la, oferecer denúncia substitutiva, intervir, fornecer elementos
de prova, interpor recurso e retomar a ação como parte principal.

I-C. Ação penal indireta

A ação penal indireta é aquela que se dá nos casos em que o Ministério Público retoma a ação
penal privada subsidiária da pública, por conta de uma inércia um negligência do querelante.

I-D. Ação penal adesiva

Ação penal adesiva tem conceito divergente na doutrina, surgindo duas correntes:

1ªC: É a possibilidade de militarem no polo ativo o Ministério Público e o querelante quando


houver conexão ou continência entre crimes de ação penal pública e privada, respectivamente.

2ªC: Segundo Tourinho Filho, no ordenamento jurídico alemão, o MP pode oferecer ação penal
privada, desde que visualize a presença de interesse público. Nesse caso, o ofendido pode se habilitar
como parte acessória.

II. Ação penal secundária

A lei estabelece uma modalidade de ação para um determinado crime, como crime contra a
dignidade sexual que tem como ação penal pública condicionada à representação como regra.

Se ocorrer uma circunstância, ou se determinado fato estiver presente, secundariamente haverá


uma nova espécie de ação penal para aquele fato delituoso. Ex.: se o estupro for praticado contra
vulnerável ou menor de 18 anos, a ação penal que era primariamente uma ação penal pública
condicionada, secundariamente será de ação penal pública incondicionada.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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III. Ação penal popular

Segundo o entendimento prevalente, não foi recepcionada pela CF como ação criminal.

Em geral, costuma-se mencionar o habeas corpus, porque ele pode ser proposto por qualquer
pessoa. Todavia, o HC não é uma ação penal condenatória. Logo, não é possível raciocinar sobre ele
como uma ação penal comum. Trata-se de ação de natureza constitucional, vocacionada à proteção do
status libertatis.

O segundo exemplo de ação penal popular mencionado pela doutrina é a faculdade de qualquer
cidadão oferecer denúncia contra agentes políticos pela prática de crimes de responsabilidade.

A título de exemplo, a Lei 1.079/50 dispõe que é permitido a qualquer cidadão denunciar o
Presidente da República ou Ministros de Estado, por crime de responsabilidade perante a Câmara dos
Deputados. Ocorre que o termo “denúncia”, empregado no art. 14, não é usado no sentido de oferecer
peça acusatória na ação penal pública. Isso é uma mera notitia criminis.

Portanto, apesar de a doutrina mencionar esses dois exemplos para tratar da ação penal popular,
eles não são bons exemplos, porque não resultam em ação penal condenatória. No primeiro caso, o que
se busca é a defesa do status libertatis. No segundo, se busca noticiar uma infração político-
administrativa.

IV. Ação penal pública incondicionada

a) Titularidade e prazo

O titular da ação é o MP, chamado de dominus litis.

O prazo de oferecimento da denúncia é de 5 dias para o réu preso e de 15 dias para o réu solto.

Este prazo é impróprio, pois, passado o prazo, a denúncia poderá ser proposto. Este prazo inicia-
se a partir do momento em que o MP recebe os autos do IP ou as peças de informação, as quais irão
subsidiar o oferecimento da denúncia.

Existem exceções para o prazo:

• Crimes eleitorais: prazo para oferecimento da denúncia é de 10 dias.


• Crimes contra a economia popular: prazo para oferecimento da denúncia é de 2 dias.
• Crimes da abuso de autoridade: prazo para oferecimento da denúncia é de 48 horas.
• Crimes de drogas: prazo para oferecimento da denúncia é de 10 dias

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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A natureza do prazo, caso esteja preso, traz divergências. Prevalece que tenha natureza penal.

b) Princípios da ação penal pública

Basicamente, são princípios da ação penal pública:

• Princípio do ne procedat iudex ex officio: ao juiz não é permitido iniciar ex officio um processo
penal condenatório (veda-se o processo judicialiforme ou ação penal de ofício). Por outro lado,
é possível que o juiz instaure um processo penal não condenatório de ofício (ex.: habeas corpus
e execução penal, a qual inicia de ofício pelo juiz). Isso porque a titularidade da ação penal é do
MP (art. 129, I, CF).
• Princípio do ne bis in idem processual (double jeopardy): é uma regra estudada no processo
penal, não podendo ser processado duas vezes pela mesma imputação. O fundamento é a
CADH, em seu art. 8º, §4º. Se a imputação for diversa, é possível a instauração de um novo
processo (ex.: sujeito é absolvido por ser autor do homicídio pode ser novamente processado
sob a imputação de partícipe). O STJ já entendeu dessa forma inclusive.
A jurisprudência já entendeu que a decisão absolutória ou declaratória extintiva da
punibilidade, ainda que proferida por juízo absolutamente incompetente, é capaz de transitar
em julgado e produzir efeitos regulares, dentre eles o de impedir novo processo pela mesma
imputação.
• Intranscendência: vale para todas as ações penais, pois não pode ser ajuizada ação penal
contra pessoa que não tenha sido responsável pela prática do crime. A peça acusatória deve ser
oferecida em face do suposto autor do delito.
• Obrigatoriedade (legalidade processual): havendo indícios de autoria e prova da
materialidade, o MP deve oferecer a denúncia. Não é absoluto em face da transação penal. ou
seja, há uma discricionariedade regrada. Outra exceção é o acordo de leniência (acordo de
brandura ou de doçura). Também o é o parcelamento do crédito tributário. Outra exceção é a
colaboração premiada nos crimes de organizações criminosas.
Atenção ao fato de que o STJ entende que o termo de ajustamento de conduta nos crimes
ambientais não produz reflexos criminais, não sendo exceção ao princípio da obrigatoriedade.
Se o MP entender que há uma excludente de ilicitude, em tese, não poderá deixar de oferecer
a denúncia. Isso porque aspectos relativos à ilicitude são irrelevantes para o ajuizamento da
denúncia. No entanto, uma parte da doutrina entende que é possível o não oferecimento da
denúncia quando a excludente de ilicitude estiver patentemente demonstrada. O mesmo pode
ser entendido nos casos de excludente de culpabilidade. Porém, como são várias as
possibilidades de excludente de culpabilidade, há de se fazer uma peculiaridade, tendo em vista

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

a inimputabilidade por doença mental. Neste caso de inimputabilidade do sujeito, deverá ele
ser denunciado, processado e absolvido impropriamente, isto é, aplicada uma medida de
segurança. Se a inimputabilidade decorrer de menoridade, não poderá ser denunciado, por
faltar legitimidade. Nos demais casos de excludente de culpabilidade, o membro do MP poderá
não oferecer a denúncia, promovendo o arquivamento do IP, quando ele tiver absoluta certeza
de que o indivíduo agiu acobertado por uma excludente da culpabilidade.
A obrigatoriedade não impede que o MP peça a absolvição do acusado, caso em que o juiz não
estará obrigado a absolver, podendo inclusive condená-lo. Aury e Nicolitt sustentam
entendimento diverso, alegando que o membro do MP, se pedir a absolvição, gerará a
obrigação de absolvição por parte do juiz.
O art. 28 do CPP é um mecanismo de fiscalização do princípio da obrigatoriedade, situação na
qual o juiz exerce uma função anômala de fiscal. Outro mecanismo é a ação penal privada
subsidiária da pública.
• Indisponibilidade (indesistibilidade): uma vez ajuizada, não pode o membro do MP desistir da
ação penal e nem do recurso interposto. Isto será mitigado pela Lei 9.099, por conta da
suspensão condicional do processo, ou até mesmo após o ajuizamento a transação penal.
• Oficialidade: quem dá início à ação penal pública é o MP.
• Divisibilidade: a doutrina ainda diverge, mas prevalece a divisibilidade nos Tribunais
Superiores. Isto é, havendo dois supostos autores, nada impede que o MP ofereça denúncia em
face de um autor e não ofereça em relação a outros, pois estaria ele angariando mais
informações para tanto.

V. Ação penal pública condicionada

A ação penal pública condicionada é de titularidade do MP, mas o exercício está condicionada a
uma prévia manifestação da vítima ou de uma prévia requisição do ministro da justiça.

a) Representação do ofendido

A manifestação do ofendido por meio de representação é uma condição de procedibilidade. Isto


é, trata-se de uma condição específica da ação penal. Em alguns casos poderá ser condição de
prosseguibilidade, como no caso do art. 91 da Lei 9.099/95.

Não havendo a representação, o juiz deverá rejeitar a denúncia por faltar condição da ação.

Norberto Avena fala que, em casos de infrações de menor potencial ofensivo, havendo
composição dos danos civis entre o autor e o ofendido, haverá renúncia ao direito de representação,
ensejando extinção da punibilidade.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

A representação é feita por escrito, mas se for feita oralmente deverá ser reduzida à termo.
Todavia, não se exige uma forma específica para a representação, bastando um ato da vítima que
implique indubitavelmente o exercício do direito de representar.

A representação se refere ao fato praticado, motivo pelo qual oferecida perante um indivíduo,
haverá de ser estendido aos demais.

Só se pode falar em representação se houver vítima determinada, pois, do contrário, não


haveria ninguém para oferecer representação. O art. 154-A do CP (invasão de dispositivo informático),
advindo da Lei Carolina Dieckman, traz no caput uma vítima determinada, mas o crime do §1º do mesmo
artigo não possui vítima determinada. O art. 154-B diz que o art. 154-A é crime de ação penal pública
condicionada à representação. No entanto, o §1º não tem como representar, pois não há vítima
determinada, ao contrário do art. 154-A, caput, que possui vítima determinada.

O titular do direito de representação é do ofendido. Trata-se de um juízo de conveniência e


oportunidade da vítima. Caso ele seja menor de 18 anos, será o seu representante legal. Caso os
interesses do menor colidam com os do representante legal, o juiz nomeará um curador, que não estará
obrigado a oferecer representação, devendo avaliar aquilo que é conveniente à vítima. A representação
poderá ser exercida por procurador com poderes especiais, com base no art. 39 do CPP.

Em havendo morte da vítima, ou de declaração judicial de ausência, este direito de


representação é transferido ao CADI.

O prazo para oferecimento da representação é de 6 meses, contatos do dia que o ofendido teve
conhecimento da autoria do crime. O prazo necessariamente é material, eis que o findar do prazo
implica extinção de punibilidade. ou seja, conta-se o dia do início.

Se a vítima for menor de 18 anos, ou se for incapaz, para ela o prazo não conta, pois somente
contará para o representante legal. Diante disso, quando a vítima alcançar a maioridade ou tornar-se
capaz, a partir desse momento, terá início o prazo de 6 meses para representar.

Se a vítima morrer antes do início do prazo decadencial, o prazo de 6 meses começa a fluir
novamente, individualmente, a partir do momento em que o cônjuge, ascendente descendente ou irmão
tomem o conhecimento do fato e de sua autoria.

No caso de crime continuado, o prazo decadencial deverá ser contado em relação a cada crime
individualmente. No caso de crime permanente, o prazo deverá ser contado a partir do momento em
que cessar a permanência.

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Todavia, no caso de crime habitual, prevalece o entendimento de que o lapso é contado com a
ciência da autoria do crime pela vítima. Isso porque a conduta isolada não é crime, só havendo com a
reiteração da conduta. Portanto, a partir do momento em que a vítima percebe que há crime e passa-se
a saber quem é o autor do delito, passa a correr o prazo decadencial.

A representação poderá ser dirigida ao juiz, MP ou delegado. Caso seja feita à autoridade policial,
ela será a peça inicial do IP.

A representação é irretratável após o oferecimento da denúncia. Ou seja, é possível que haja a


retratação da representação antes do oferecimento da denúncia.

Na Lei Maria da Penha (art. 16), a renúncia (retratação) à representação poderá ocorrer até o
recebimento da denúncia, a qual se dará em audiência especialmente designada para tal finalidade,
ouvido o Ministério Público. Essa audiência só será designada se a vítima se manifestar inequivocamente
a vontade de se retratar.

É possível ainda a retratação da retratação, desde que essa nova representação se dê dentro do
prazo decadencial de 6 meses.

A representação não vincula o membro do MP.

A representação é válida para cada fato delituoso. Isso porque a representação é dotada de
eficácia objetiva, ou seja, basta que a vítima represente pelo fato, de modo que todos os coautores e
partícipes serão passíveis de serem denunciados. No entanto, se um outro fato não houver
representação, não será possível que o MP instaure ação penal.

b) Requisição do Ministro da Justiça

A ação penal pública condicionada à requisição do ministro da justiça está condicionada a uma
conveniência política.

Os crimes que admitem são:

• crime contra a honra de chefe de governo estrangeiro


• crime contra a honra do presidente da república

Não existe um prazo para o exercício da requisição, podendo ocorrer até antes da extinção da
punibilidade pela prescrição do crime.

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O MP é o destinatário dessa requisição, mas o membro poderá divergir e requerer o


arquivamento do feito.

Ação penal privada exclusiva. Ação penal privada subsidiaria. Arquivamento de IP. Denúncia e queixa-
crime. Questões e processos incidentes: questões prejudiciais, exceções, conflito de jurisdição, medidas
assecuratórias (considerações gerais e sequestro de bens imóveis).

VI. Ação penal privada exclusiva

a) Titularidade

A ação penal privada exclusiva pode ser proposta pelo ofendido. Sendo menor, caberá ao
representante legal. No caso do morto, poderá propor o CADI.

A doutrina permite uma leitura constitucional, estendendo-se essa legitimidade ao companheiro.

Esse rol de legitimados é taxativo e sucessivo.

Pessoas jurídicas também poderão propor ação penal privada, desde que estejam
representadas por aquele previsto no contrato social.

São princípios da ação penal privada:

• Princípio do ne procedat iudex ex officio: ao juiz não é permitido iniciar ex officio um processo
penal condenatório (veda-se o processo judicialiforme ou ação penal de ofício). Por outro lado,
é possível que o juiz instaure um processo penal não condenatório de ofício (ex.: habeas corpus
e execução penal, a qual inicia de ofício pelo juiz). Isso porque a titularidade da ação penal é do
MP (art. 129, I, CF).
• Princípio do ne bis in idem processual (double jeopardy): é uma regra estudada no processo
penal, não podendo ser processado duas vezes pela mesma imputação. O fundamento é a
CADH, em seu art. 8º, §4º. Se a imputação for diversa, é possível a instauração de um novo
processo (ex.: sujeito é absolvido por ser autor do homicídio pode ser novamente processado
sob a imputação de partícipe). O STJ já entendeu dessa forma inclusive.
A jurisprudência já entendeu que a decisão absolutória ou declaratória extintiva da
punibilidade, ainda que proferida por juízo absolutamente incompetente, é capaz de transitar
em julgado e produzir efeitos regulares, dentre eles o de impedir novo processo pela mesma
imputação.

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Eduardo Defaveri

• Intranscendência: vale para todas as ações penais, pois não pode ser ajuizada ação penal
contra pessoa que não tenha sido responsável pela prática do crime. A peça acusatória deve ser
oferecida em face do suposto autor do delito.
• Oportunidade (conveniência): é o ofendido que decide se ajuíza ou não a ação. Ocorre antes
do ajuizamento da queixa. É válido para a ação penal privada e para a representação. Mediante
critérios próprios de oportunidade ou conveniência, cabe ao ofendido deliberar acerca do
oferecimento ou não da queixa-crime. Se não quiser exercer o direito de queixa, poderá se
utilizar da decadência ou da renúncia.
• Disponibilidade: ocorre após a instauração do processo penal até o trânsito em julgado da
sentença penal condenatória. Neste caso, poderá desistir do seu intento. Poderá haver o
perdão do ofendido, mas como se trata de um ato bilateral, será imprescindível a aceitação do
réu para restar extinta a punibilidade. No caso ação penal privada subsidiária da pública, haverá
a incidência do princípio da disponibilidade, sem, no entanto, as consequências de extinção da
punibilidade da ação penal privada. A perempção também é uma opção para o ofendido não
prosseguir com a demanda, assim como o é a conciliação, no caso dos crimes contra a honra
(art. 522, CPP).
• Indivisibilidade: o ofendido pode decidir se propõe a ação penal ou não. Sendo intentada
contra um dos agentes, deverá intentar contra todos. Caso haja a renúncia em relação a um dos
autores da infração, haverá a extensão aos demais autores. Caso um dos ofendidos renuncie
em relação a um dos autores do delito, não restará extinta a punibilidade caso outro ofendido
também não o renuncie. A fiscalização desse princípio incumbe ao MP. Não pode aditar a
queixa para incluir coautores e partícipes, pois faltaria legitimidade ad causam.
Em se tratando de omissão voluntária do querelante, ou seja, se o querelante deixou de incluir
algum corréu, subentende-se que houve renúncia tácita, estendendo-se aos demais réus.
Em se tratando de omissão involuntária do querelante, ou seja, não tendo consciência do
envolvimento de outras pessoas, deverá ser instado pelo MP a fazer o aditamento, sob pena
de, não o fazendo, subentender-se que houve renúncia tácita.

b) Prazo para o exercício do direito de queixa

A regra geral é de que o prazo é de 6 meses, a contar do momento em que o sujeito toma
conhecimento sobre a autoria do crime.

Excepciona esta regra o crime de induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento:


prazo de 6 meses, a contar do trânsito em julgado da decisão que anulou o casamento.

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A própria lei pode estabelecer um prazo diferenciado para a decadência, conforme art. 529 do
CPP, que estabelece que nos crimes contra a propriedade material não será admitida a queixa se
decorrido o prazo de 30 dias a contar da homologação do laudo. Portanto, não começará a correr o
prazo do conhecimento da autoria, e sim da homologação do laudo.

O prazo decadencial é prazo penal, isto é, conta-se o dia do início e o prazo final não se
prorrogará, eis que o esgotamento do prazo implica extinção da punibilidade. O prazo decadencial é
fatal, ou seja, não se prorroga.

O prazo se interrompe com o oferecimento da queixa-crime.

Segundo o art. 38, é perfeitamente possível a incidência da decadência na ação penal privada
subsidiária da pública (art. 29). Mas o dia a quo não é a partir do dia em que se tem o conhecimento da
autoria, e sim a partir do dia em que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia pelo MP. Neste
caso, não haverá extinção da punibilidade, pois se trata de decadência imprópria.

No caso de propositura a um juízo incompetente, haverá a interrupção do prazo decadencial?

O STJ entende que se foi exercido o direito de queixa, ainda que exercido em juízo
incompetente, haverá a interrupção do prazo decadencial, eis que o indivíduo não se manteve inerte.

Há precedente dos Tribunais Superiores em que é feita a seguinte distinção:

• Juízo relativamente incompetente: haverá a interrupção do prazo decadencial. Se a denúncia


foi recebida pelo juízo relativamente incompetente em 2010 e depois foi ratificada em 2011,
considera-se que houve interrupção em 2010. A convalidação posterior possui natureza
declaratória, servindo apenas para confirmar a validade daquela primeira decisão.
• Juízo absolutamente incompetente: não haverá a interrupção do prazo. Ex: se um juiz de 1ª
instância recebe denúncia formulada contra réu que detém foro por prerrogativa de função no
Tribunal.

Segundo o STJ, no caso em que, após iniciada a ação penal perante determinado juízo, ocorra
modificação da competência em razão da investidura do réu em cargo que atraia foro por prerrogativa
de função, serão válidos os atos processuais – inclusive o recebimento da denúncia – realizados antes
da causa superveniente de modificação da competência, sendo desnecessária, no âmbito do novo juízo,
qualquer ratificação desses atos, que, caso ocorra, não precisará seguir as regras que deveriam ser
observadas para a prática, em ação originária, de atos equivalentes aos atos ratificados (Inf. 556).

c) Consequências da indivisibilidade da ação penal privada

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A consequência maior é a extensão do direito de renúncia ou perdão aos demais agentes.

Segundo o entendimento prevalente, caso o juiz perceba que o querelante não ofereceu queixa-
crime em face de todos os envolvidos na prática delituosa, deverá intimar o ofendido para se manifestar
pelo aditamento da queixa, sob pena de extinção do feito. Do contrário, haveria renúncia tácita.
Havendo o aditamento da peça acusatória, este poderá ocorrer inclusive após o prazo decadencial de 6
meses, quando já exercido o direito de queixa.

E se o MP perceber que faltou um dos responsáveis pelo crime, poderia ele aditar a queixa-
crime?

O MP poderá aditar a queixa-crime, mas não poderá fazer para incluir o coautor, conforme
entendimento do STJ. Diante disso, o MP deverá pedir para que o juiz intime o ofendido para que se
proceda à retificação, incluindo o coautor, sob pena de haver recusa tácita.

d) Renúncia ao direito de queixa

Renúncia quer dizer que não se quer exercer o direito de queixa, apesar de ser possível. A
renúncia em relação a um estende-se para os demais, com base no princípio da indivisibilidade.

• Renúncia expressa: o indivíduo se manifesta expressamente pela renúncia.


• Renúncia tácita: o ofendido deixa escoar o prazo decadencial, ou nos casos em que há
composição civil dos danos (Lei 9.099/95). A outra hipótese de renúncia ao direito de queixa é a
prática de atos incompatíveis com o desejo de oferecer queixa-crime. É a prática de atos que
demonstram o desinteresse da responsabilização penal do indivíduo.

Trata-se de ato unilateral e voluntário. É uma causa extintiva da punibilidade para os casos de
ação penal privada exclusiva ou personalíssima.

e) Perdão do ofendido

Ocorrerá após o ajuizamento da ação, sendo um desdobramento do princípio da disponibilidade,


de forma que o ofendido busca a aceitação do querelado, seja de maneira expressa ou tácita.

• Perdão expresso: é dado expressamente pelo querelante.


• Perdão tácito: é a existência de atos incompatíveis com a ação penal.

O perdão dado a um dos querelados se estende a todos os demais, desde que haja aceitação. Há
um caráter bilateral.

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A partir do perdão, o réu terá o prazo de 3 dias para dizer se aceita ou não o perdão. O silêncio
gera presunção de aceitação.

Atente-se que o perdão do ofendido não pode ser dado na ação penal privada subsidiária da
pública. Isso porque em eventuais negligências do querelante, o MP deverá reassumir a titularidade da
demanda. A ação é apenas privada pelo escoamento do prazo para oferecer.

Havendo mais de um querelante, o perdão do ofendido não compromete a ação dos demais
querelantes.

O perdão judicial pode ser concedido a qualquer tempo, desde que antes do trânsito em julgado
da sentença condenatória.

f) Perempção

A perempção também é uma causa de extinção da punibilidade, presumindo-se o desinteresse


do querelante na ação penal. é a perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal privada em
virtude da negligência do querelante.

São hipóteses de perempção:

• Inércia do querelante: querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30


dias consecutivos. Se ele deve dar andamento, e não o faz por 30 dias seguidos, haverá
extinção. Caso a audiência seja transferida para 20 dias depois, aí haverá a perempção.
• Morte do querelante: falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não
comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 dias, qualquer das
pessoas a quem couber fazê-lo;
• Ausência injustificada do querelante: querelante não comparecer, sem motivo justificado, a
qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou Segundo o STF, o não comparecimento
à audiência de conciliação, não significa perempção, pois o ofendido não está obrigado a
conciliar. Ademais, o art. 520 do CPP é anterior ao recebimento da inicial acusatório.
• Ausência de pedido de condenação nas alegações finais: ainda que haja as alegações finais,
mas não possa extrair um pedido de condenação, haverá a perempção.
• Querelante pessoa jurídica: haverá perempção caso se extinga sem deixar sucessor.

VII. Ação penal privada subsidiária da pública

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A ação penal privada subsidiária da pública ocorre nos casos de inércia do MP. Nesse caso, a
partir do momento em que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia, surge a possibilidade de o
ofendido oferecer a denúncia substitutiva.

a) Prazo para ajuizamento

É de 6 meses, a contar da data em que se esgotar o prazo para o MP oferecer denúncia. Trata-se
de prazo impróprio. Após o esgotamento do prazo, passará a haver uma legitimidade concorrente, pois
o MP poderá oferecer a denúncia assim como o próprio querelante poderá oferecer queixa-crime.

O MP, quando recebe os autos do IP, poderá fazer diversas diligências, mas o problema é quando
ele se mantém inerte.

b) Papel do MP diante do ajuizamento da ação penal privada subsidiária

Só existe a ação penal subsidiária pela ausência de atuação do MP.

O art. 29 do CPP estabelece que será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta
não for intentada no prazo legal. Neste caso, caberá ao Ministério Público:

• aditar a queixa;
• repudiar a queixa: não poderá repudiar e oferecer o arquivamento do IP.
• oferecer denúncia substitutiva: no caso de repudiar, deverá oferecer uma nova denúncia;
• intervir em todos os termos do processo: fornecerá elementos de prova e interpor recurso.
Poderá ainda o MP, a todo tempo, retomar a ação como parte principal, no caso de negligência
do querelante.

VIII. Denúncia e queixa-crime

São as peças iniciais de uma ação penal.

O art. 41 do CPP estabelece os requisitos formais de uma inicial acusatória:

• Descrição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias:


Isso porque o réu se defende dos fatos, e não do direito. Por essa razão, em caso de incorreção
no direito, poderá o juiz adequar o direito conforme os fatos descritos, promovendo a
emendatio libelli. As circunstâncias trará o dia, local, hora e modo de como o crime foi
praticado. Se houver o concurso de agentes, o entendimento que se consolidou é de que é
dispensável que a denúncia descreva individualizada a conduta de cada acusado, bastando que

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a denúncia traga elementos que possibilitem a promoção da defesa por todos aqueles
acusados.
Excepcionalmente, parcela da doutrina defende a possibilidade de denúncia genérica, que é
aquela em que não realiza a descrição individualizada da ação dos envolvidos. Por exemplo, nos
casos de crimes praticados por vários autores, não sendo possível individualizar as condutas. Da
mesma forma seria com relação aos crimes multitudinários, caso em que seria difícil
individualizar a condutas. Inclusive o STF entende que nos crimes societários não se exige a
descrição minuciosa e detalhada das condutas de cada autor, bastando a descrição do fato
típico, das circunstâncias comuns, os motivos do crime e indícios suficientes da autoria, ainda
que sucintamente, a fim de garantir o direito à ampla defesa e contraditório. O STF entende
que, se a denúncia se limita a descrever a posição hierárquica do denunciado na empresa, ela
deverá ser considerada inepta.
Há ainda a denominada denúncia alternativa, sendo certo que esta é nula, por violar a ampla
defesa. Avena admite excepcionalmente. Basicamente, a denúncia alternativa permite que se
enquadre um acusado em mais de uma capitulação, de forma que o juiz poderia condenar o
réu por uma ou por outra conduta.
• Qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo:
Não havendo qualificação completa, é preciso que haja elementos que tragam a identificação
física do acusado. É indispensável saber se quem cometeu o crime foi determinada pessoa.
• Classificação do crime:
Trata-se de um elemento não essencial, visto que o juiz poderá corrigir. O erro na capitulação
jurídica não enseja rejeição.
• Quando necessário, o rol das testemunhas:
Não havendo o arrolamento de testemunhas pela acusação na peça acusatória, estará preclusa
esta faculdade. Eventuais testemunhas poderão ser ouvidas como testemunhas do juízo, caso
entenda o juiz neste sentido.

A denúncia ou queixa deverá ter assinatura do promotor de justiça ou do advogado do


querelante. Em relação à assinatura do promotor, o STJ tem flexibilizado este requisito. Isso porque,
não havendo assinatura do promotor, mas não havendo dúvidas quanto à sua autenticidade, o fato de
não ter assinado a denúncia seria mera irregularidade.

Em relação à queixa-crime, não havendo assinatura do advogado, a peça seria inexistente.

IX. Recebimento da denúncia e da queixa-crime

É preciso fundamentar o recebimento da queixa-crime?


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Segundo Avena, a jurisprudência dominante entende que é dispensável que o juiz fundamente o
recebimento da denúncia ou queixa-crime. O recebimento não se caracteriza como um ato decisório,
pois influi o princípio do in dubio pro societate. Ademais, após esse momento processual, haveria a
possibilidade de absolvição sumária, situação na qual reforçaria o entendimento de que o recebimento
da peça acusatória devesse ser motivado.

E nos procedimentos em que é apresentada uma defesa preliminar, que antecede o


recebimento da inicial, como nos caso de crimes funcionais afiançáveis ou Lei 9.099/95?

Nesse caso, Samer entende que seria necessário. Isso porque a defesa preliminar estabelece um
contraditório inicial. Neste caso, não há sentido em uma norma prever uma defesa preliminar para que o
juiz não enfrentasse as questões ali trazidas antes do recebimento da denúncia. Portanto, para afastar as
teses da defesa preliminar, o magistrado deve fundamentar o recebimento da denúncia.

Havendo o recebimento da denúncia, não caberia recurso, mas seria possível impetrar habeas
corpus.

X. Rejeição da denúncia e da queixa-crime

O art. 395 do CPP estabelece que a denúncia ou queixa vão ser rejeitadas quando:

• Forem manifestamente inepta: será inepta quando não conter os requisitos essenciais:
descrição do fato com suas circunstâncias e descrição do acusado, de forma que permita a sua
individualização física, ao menos. A decisão que rejeita a denúncia produz apenas coisa
julgada formal, eis que não entra no mérito da causa. Uma vez preenchidos os requisitos, o
sujeito poderá propor nova ação penal.
• Faltarem pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal: pressupostos
processuais poderão ser objetivos ou subjetivos. Esses pressupostos tem a ver com a
capacidade de ser parte ou com a capacidade postulatória.
Tais pressupostos são subjetivos:
o Capacidade de ser parte: verifica se quem está ajuizando, MP ou ofendido, poderia
efetivamente promover a ação, bem como se quem está no polo passivo foi efetivamente
quem cometeu o crime, pelo menos em tese, além de saber se o réu seria maior de 18
anos, ou seja, teria ele capacidade para integrar o polo passivo.
o Capacidade postulatória: significa que o sujeito está inscrito na OAB ou se o membro do
MP efetivamente o integra.
Existem ainda os pressupostos objetivos. Esses se classificam em intrínsecos e extrínsecos:

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o Intrínsecos: existe ainda os pressupostos previstos no art. 41, que são os necessários para a
inicial acusatória. E o outro é de que, sendo ação penal privada, é preciso que haja um
mandato outorgada ao advogado para que ele promova aquela ação penal. Isto é
dispensável se o querelante assine a inicial juntamente com o advogado.
o Extrínsecos: é a falta ou ausência de fatos que impedem a constituição do processo, tais
como a litispendência ou coisa julgada, ambas com natureza peremptória.
• Faltarem justa causa para o exercício da ação penal: é o suporte probatório mínimo, fundado
na presença de materialidade e indícios suficientes de autoria. Isso porque a instauração de um
processo penal já atinge de alguma forma o status dignitatis da própria pessoa. O STJ entende
que se for o caso de aplicação do princípio da insignificância, é cabível o trancamento da ação
penal por ausência de justa causa, pois o fato seria atípico, não legitimando o oferecimento da
denúncia.

7. Questões e Processos Incidentes

I. Questões prejudiciais

Existem questões que são prejudiciais e existem questões que são preliminares. Por conta disso,
há uma diferença entre questões prejudiciais e questões preliminares.

As questões prejudiciais são questões que devem ser solucionadas antes do julgamento do
processo criminal. Estas questões tem a ver com o mérito, podendo ser penal ou extrapenal.

No crime de receptação, há uma questão prejudicial em saber se o delito anterior foi o crime de
furto, por exemplo. Então, se não houve crime de furto, não se poderia falar em receptação. A existência
ou não do crime antecedente é uma questão prejudicial, mas essa só será na seara penal.

As questões prejudiciais poderão ser:

• Questões prejudiciais extrapenais


• Questões prejudiciais penais

A questão prejudicial pode ser na seara extrapenal, como é o caso do crime de bigamia. Neste
caso, o indivíduo alega que o casamento anterior é nulo, tanto é que corre um processo no âmbito cível
para desconstruir o crime. Como se vê, esta questão tem a ver com o mérito. Diante disso, se o sujeito
não era validamente casado antes, não será caso de bigamia, motivo pelo qual deverá ser uma questão
prejudicial, de natureza extrapenal, a ser resolvida antes do processo criminal.

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As questões prejudiciais estão ligadas estritamente à tipicidade da conduta, como no caso da


receptação e da bigamia. No caso de uma questão prejudicial, esta está ligada ao mérito. Neste caso, a
consequência, no sentido de favorecer o réu, haverá a absolvição do réu. A prejudicial interfere na
condenação ou na absolvição do sujeito.

A questão preliminar, por sua vez, tem natureza estritamente processual. Por exemplo, o
processo é nulo, caso o réu não tenha acesso aos autos durante a fase do inquérito policial, por conta de
violação à súmula vinculante 14.

O acolhimento ou rejeição de uma preliminar têm implicação na validade dos atos processuais. E,
portanto, se há o acolhimento de uma preliminar que se refira ao momento do recebimento da
denúncia, a partir de então o processo será nulo. Havendo uma questão preliminar que questiona o fato
ocorrido na audiência de instrução e julgamento, haverá uma nulidade desde então.

Veja, a questão preliminar está ligado à validade do ato que está sendo questionado.

a) Questões prejudiciais extrapenais

Essas questões prejudiciais extrapenais são aquelas fora do direito penal, podendo ser cível,
tributário, comercial, etc.

Esta questão prejudicial poderá ser:

• Obrigatória: implica a suspensão obrigatória do processo criminal até resolver a questão no


juízo extrapenal. Ex.: verificação do processo cível de anulação de casamento para averiguar o
cometimento do crime de ocultação de impedimento. Essa suspensão se dá no prazo
indeterminado. Neste período também ficará suspensa a prescrição. O inquérito policial não
ficará suspenso, pois o sujeito está sendo apenas investigado.
• Facultativa (relativas): o processo criminal será suspenso facultativamente pelo juiz, quando o
tema estiver na seara extrapenal, não estando relacionado com o estado civil das pessoas. Se o
juiz não suspender, deverá enfrentar a questão prejudicial na sentença. Ex.: João é acusado
pela prática de estelionato. Na sua defesa, ele alega que a coisa era própria, tendo a adquirido
por meio de usucapião. De fato, há uma ação de usucapião na esfera cível. Nesta hipótese, a
suspensão é facultativa, podendo suspender o processo criminal ou o próprio juiz decidir se
houve usucapião ou não. Neste caso, se o juiz criminal disser que não houve usucapião, mas a
ação cível decidir que houve, então caberia propor revisão criminal. Esta suspensão só é cabível
quando tiver ultrapassado a fase instrutória do processo criminal. Este é o requisito do art. 92
do CPP. Veja, é necessário também que haja uma ação cível em andamento. Ou seja, é

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necessário que já estejam discutindo na esfera cível esta suspensão. Neste caso, o processo
ficará suspenso por prazo determinado, ao prudente arbítrio do juiz, podendo ser renovado por
uma única vez. Também haverá a suspensão do prazo prescricional.

Caso o juiz decida suspender o processo, o recurso cabível será o recurso em sentido estrito. Por
outro lado, caso o juiz denegue o pedido de suspensão do processo, não há previsão de recurso, mas
caberá mandado de segurança ou habeas corpus. Estes são casos de suspensões obrigatórias.

Sendo o caso de suspensão facultativa, então não caberá recurso, pois quem decide é o juiz.

A suspensão do processo nestes casos poderá acontecer por provocação da parte ou de ofício
pelo juiz.

II. Exceções

A exceção é a possiblidade de se questionar determinadas situações. É uma forma de defesa


indireta, podendo ser de suspeição, impedimento, incompetência do juízo, de litispendência, de coisa
julgada, de ilegitimidade de parte. Sendo indireta, não ataca diretamente o mérito.

Será autuada em autos apartado, não possuindo, em regra, efeito suspensivo.

As exceções poderão ser classificadas em:

• Peremptórias: significa que sendo acolhida a exceção, o processo será extinto. Ex.: exceção de
coisa julgada.
• Dilatórias: significa que irá atrasar o processo. Ex.: exceção de incompetência, devendo ser
remetidos os autos ao juízo competente.

a) Exceção de suspeição

Trata-se de uma exceção de natureza dilatória. A ideia é afastar o juiz do processo criminal em
razão de alguma suspeita de parcialidade.

A exceção de suspeição poderá ser arguida pelas partes.

Com relação ao assistente de acusação, os Tribunais Superiores têm entendido que o art. 271 do
CPP, por trazer um rol taxativo, razão pela qual só poderia atuar nos estritos limites, não podendo o
assistente de acusação promover exceção de suspeição.

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A exceção de suspeição deve ocorrer no curso do processo. Mas, nada impede que ela seja
deduzida no curso do IP, desde que haja uma atuação jurisdicional naquele momento, como é o caso da
decretação da prisão preventiva.

Se a suspeição decorrer de algum fato revelado depois, ou durante a fase instrutória, então a
exceção poderá ocorrer a qualquer tempo antes da sentença.

Sendo revelado a suspeição por fato ocorrido após a sentença, e ainda couber recurso, a parte
poderá buscar a anulação dos atos jurisdicionais por meio de uma preliminar de recurso, isto mesmo,
preliminar, visto que levanta uma nulidade.

Havendo o trânsito em julgado, poderá ser possível o habeas corpus ou a revisão criminal.

O procedimento da exceção de suspeição se dará por meio de petição:

• Caso o juiz acolha a exceção, ele deverá se afastar e remeter ao juiz que deverá substituí-lo.
Todavia, se o juiz que recebeu o processo entender que o juiz não era suspeito, poderá suscitar
um conflito negativo de competência, cabendo ao Tribunal julgar a exceção.
• Caso o juiz acolha a exceção, ele deverá se afastar e remeter ao juiz que deverá substituí-lo.
Neste caso, a lei não fala sobre a nulidade dos atos praticados pelo juiz até então. No entanto,
segundo a doutrina, deveria a parte comprovar que houve prejuízo para anular o ato daquele
juiz.
• Caso o juiz não acolha a exceção, então deverá ser autuada em apartado, hipótese em que o
juiz promoverá a defesa no prazo de 3 dias, remetendo os autos ao Tribunal no prazo de 24
horas, a fim de que o Tribunal decida. O tribunal poderá rejeitar liminarmente. Caso não
rejeite, deverá conhecer da exceção de suspeição. Caso este pedido seja julgado improcedente,
o juiz excepto continua. Caso seja julgada procedente, os autos serão encaminhados ao juízo
substituto, sendo declarado nulo todos os atos praticados pelo magistrado. Sendo inescusável o
erro, será o juiz condenado a pagar as custas processuais.

O processamento da exceção de suspeição não implica a suspensão do processo criminal, salvo


se a parte contrária concorda com a alegação de que o juiz seja suspeito, podendo concordar que o
processo seja sustado até que o incidente de suspeição seja julgado.

O CPP determina que este mesmo procedimento de suspeição seja aplicado a caso de
impedimento.

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A arguição da suspeição dos membros do MP, o juiz, depois de ouvi-lo, decidirá, sem recurso,
podendo antes admitir a produção de provas no prazo de 3 dias. Dessa decisão do juiz não admite
recurso. Não cabe ao Tribunal, e sim ao juiz.

O promotor poderá declinar da suspeição de ofício, devendo comunicar as razões para a


suspeição.

A suspeição de membro do MP implica nulidade relativa dos atos por ele praticado. Nessa
situação, a parte deverá experimentar que houve prejuízo, devendo fazê-lo na primeira oportunidade.

Do contrário, haveria preclusão.

No caso dos demais serventuários da justiça, o art. 105 do CPP afirma que as partes poderão
também arguir de suspeitos os peritos, os intérpretes e os serventuários ou funcionários de justiça,
decidindo o juiz de plano e sem recurso, à vista da matéria alegada e prova imediata.

No caso de jurados, a suspeição deverá ser arguida oralmente. Cada uma das partes poderá se
limitar até 3 jurados sem motivação. Todavia, poderá alegar suspeição motivada de mais do que 3
jurados.

Em se tratando de delegado de polícia, não está sujeita à alegação de suspeição. Porém, poderá
o delegado de polícia se declarar suspeito quando ocorrer motivo legal. Caso não se declare, poderá
questionar por meio de recurso ao chefe de polícia.

b) Exceção de incompetência do juízo

Haverá exceção incompetência do juízo quando houver incompetência territorial.

Nos demais casos, de caráter absoluto, poderá ser alegado em caráter preliminar, ou por meio
de petição. Na incompetência relativa, é necessário que seja arguida por meio de exceção. Sendo
incompetência funcional, ou em razão da pessoal, por ter natureza absoluta, é dispensável a arguição por
exceção.

A exceção de incompetência tem natureza dilatória, pois não encerra o processo.

Na maioria das vezes será feita por escrito, mas é possível que seja oferecida verbalmente.

Neste caso, formará um procedimento de autos em apartado.

Poderá opor exceção de incompetência:

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• A defesa, no caso de ação penal pública, pois neste caso o MP foi quem propôs a ação.
• MP, caso esteja atuando como fiscal da lei.

O assistente de acusação não tem legitimação para opor exceção de competência, eis que o art.
271 do CPP traz um rol exaustivo.

Quanto ao juiz, não poderia ele reconhecer sua incompetência relativa de ofício. Todavia, há
quem entenda de forma diversa.

A exceção de incompetência deve ser oposta no prazo da defesa. Do contrário, haverá a


prorrogação da competência.

O procedimento obsta perante o juiz, devendo ser autuado o procedimento em apartado.


Todavia, não há suspensão do processo principal. Sendo negada a exceção de incompetência, o processo
permanecerá onde está. No entanto, sendo julgada procedente, os autos deverão ser encaminhados ao
juízo dado como competente.

Remetido ao juiz competente, se este juiz concordar, então ficam nulos os atos decisórios
praticados pelo juízo incompetente.

Todavia, caso o juiz que recebeu os autos não concordar com a competência, deverá ele suscitar
o conflito de competência negativo.

Este julgamento do conflito dependerá dos juízos que estão em conflito.

c) Exceção de litispendência

A exceção de litispendência exige uma lide pendente. Não é possível ser processado o sujeito
duas vezes pelo mesmo ato (princípio do ne bis in idem).

Esta exceção tem natureza peremptória, razão pela qual se for reconhecida haverá a extinção do
processo criminal.

Portanto, a exceção de litispendência pressupõe igualdade do sujeito passivo, e não do sujeito


ativo. Ou seja, é possível que haja uma ação penal pública e uma ação penal privada.

Além disso, pode ser que haja uma identidade de causas de pedir. Isto quer dizer que poderá
haver numa ação a capitulação jurídica de uma extorsão, e noutro processo a capitulação de um crime
de roubo.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Isto pouco importa, pois o que é importante é o fato. Diante disso, poderá haver litispendência
ainda que a capitulação jurídica do processo seja distinta.

São requisitos:

• mesmo sujeito passivo


• mesma causa de pedir
• pedido de condenação

Norberto Avena destaca que essa exceção também é cabível se o sujeito pleiteia uma
absolvição imprópria, pois, neste caso, a medida de segurança teria natureza de sanção penal,
admitindo-se alegação por exceção de litispendência.

Não é possível falar em exceção de litispendência em face de inquéritos policiais, os quais


apuram o mesmo fato. Isso porque litispendência é a existência de lide. Para evitar a existência de dois
IP’s, só caberia ao investigado impetrar MS ou HC.

Quanto ao processo junto ao qual deve ser suscitada esta exceção, existem duas posições:

1ªC: a exceção deve ser arguida em relação ao segundo processo instaurado.

2ªC: o critério a ser observado é o da prevenção, motivo pelo qual não se leva em conta onde foi
proposta a primeira ação, devendo se dar a exceção no processo em que tramita junto ao juízo prevento,
visto que ele praticou um ato jurisdicional primeiro. Prevalece esta corrente.

A exceção de litispendência não está sujeita a prazo, eis que o caso é de nulidade absoluta,
podendo ser inclusive reconhecida de oficio pelo magistrado. A exceção de litispendência observa o
mesmo procedimento da exceção de incompetência.

Havendo a procedência, será extinto o processo junto ao qual foi levantada a exceção.

Julgada improcedente a exceção de litispendência, o sujeito responderá pelos dois processos.

d) Exceção de ilegitimidade de parte

Refere-se primordialmente à ilegitimidade ad causam.

Nada obsta que se alegue ilegitimidade por falta de interesse para o processo, por meio da falta
de capacidade postulatória.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Esta hipótese ocorre quando o MP oferece denúncia em crime de ação penal privada. Neste
caso, haverá ilegitimidade ad causam ativa.

Tem-se admitido casos de ilegitimidade ad processum, como pressuposto processual. Ex.:


impetrante menor outorga procuração para advogado intentar a queixa-crime. Neste caso, não é
possível esta procuração, havendo vício na legitimidade ad processum, pois quem teria que outorgar a
procuração seria o representante legal.

Tratando-se de acolhimento da exceção de ilegitimidade, haverá a extinção do processo, motivo


pelo qual se trata de exceção peremptória.

Sendo ad processum, poderá ser tanto dilatória como peremptória. Isto é, havendo a correção da
procuração anteriormente outorgada pelo menor, será possível a continuidade do processo.

A exceção de ilegitimidade observará o mesmo procedimento da exceção de incompetência.

e) Exceção de coisa julgada

A exceção de coisa julgada é diferente da litispendência, em razão do momento em que se


descobre. Também possui natureza peremptória, ou seja, o acolhimento gera extinção do processo.

Não se fala em exceção de coisa julgada em relação ao inquérito policial, ou na fase


investigatória.

Se for instaurado o IP, a fim de apurar um fato com decisão já transitada em julgado, caberá MS
ou HC.

A exceção de coisa julgada, na linha da exceção de litispendência, pressupõe:

• identidade de ações
• igualdade de sujeitos no polo passivo
• identidade da causa de pedir
• igualdade de pedido

A diferença para a litispendência é o processo paradigma, visto que na exceção de coisa julgada o
outro processo não corre mais.

Como é caso de nulidade absoluta, não estaria sujeita a preclusão, podendo ser arguida a
qualquer momento, antes de a sentença do processo que será arguido a exceção de coisa julgada.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Caso o juiz já tenha prolatado a sentença, haverá de ser levantada uma preliminar do recurso,
alegando a nulidade daquela sentença. Caso o Tribunal acolha, haverá a extinção do processo.

Sendo após o trânsito em julgado da sentença daquele processo, neste caso, poderá caber
revisão criminal.

Nada impede que o juiz reconheça de ofício.

f) Casuísticas

• Havendo exceção de suspeição do juiz levantada, se o juiz não reconhece, Tribunal decidirá.
Dessa decisão do Tribunal caberá recurso especial ou por recurso extraordinário, caso
presentes os requisitos.
• Se houver procedência da exceção, será cabível recurso em sentido estrito: isto decorre
leitura do art. 581, III, do CPP.
• Sendo improcedente a exceção, não se fala em recurso, mas é cabível MS ou HC.

III. Conflitos de jurisdição

Existe um conflito quando dois ou mais juízes se entendem incompetentes, havendo um conflito
negativo, ou quando se entendem competentes, denominado de conflito positivo.

A jurisdição é una. O conflito basicamente é de competência, os quais se estabelecem entre


autoridade judiciais.

Se o conflito for entre uma autoridade administrativa e uma autoridade judicial, ou entre duas
autoridades administrativas, o conflito não é de competência, e sim um conflito de atribuição, visto que
somente o juiz tem competência.

Importante saber o momento em que deixa de ser um conflito de jurisdição para ser um conflito
de competência.

O que ocorre se o promotor se reputa sem atribuição para o caso e o outro também diz que não
tem competência? Aqui há um conflito de atribuições. Mas quando deixará de ser de atribuições e passa
a ser de competência?

Essa discussão possui ao menos 3 posições:

1ªC: há um conflito negativo de atribuição dos promotores, pois surgiu antes da instauração
processual. Todavia, o art. 109 do CPP permite que o juiz declare a sua competência em qualquer fase do

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

processo, e não do inquérito. Esta é a sustentação desta corrente. Como o juiz, com base no CPP, pode
reconhecer a sua incompetência durante o processo, e como não há processo, porque não foi oferecido
denúncia, então o conflito é de atribuições. Esta corrente, portanto, defende que não há conflito de
competências.

2ªC: há conflito de competência e não há conflito de atribuições. Seria conflito negativo de


competência, pois a partir do momento em que o juiz acolhe a manifestação do promotor, que alega
ausência de atribuição, haveria uma judicialização dessas posições, razão pela qual haveria conflito de
competência.

3ªC: Norberto Avena sustenta que depende do caso. Poderá caracterizar conflito de competência
ou de atribuição, a depender do caso concreto. Se o promotor se recusa a oferecer a denúncia, mas o
juiz acolhe o parecer do MP, remetendo o feito para outra vara, o conflito continuará sendo de
atribuições, visto que ele só remeteu os autos, sem apreciar. Por outro lado, se o juiz entrar no mérito,
então estaria entrando no mérito, razão pela qual haveria um conflito negativo de competência. Para ele
dependerá de qual a natureza. Esta corrente de Norberto Avena é adotada pelo Supremo Tribunal
Federal.

O procedimento de um conflito funciona da seguinte forma, a própria parte apresenta um


requerimento ou o juiz oferece uma representação, que será endereçada ao presidente do Tribunal
competente. No Tribunal, poderá ser determinada ou não a suspensão do processo pelo Relator.
Posteriormente, serão prestadas informações pelo juiz das varas conflitantes. Por último, ouvirá o MP,
para depois julgar o conflito.

IV. Avocatória

Uma coisa é discutir competência entre varas do mesmo nível hierárquico, hipótese em que
caberá ao Tribunal decidir.

No caso de discussão de competência entre uma vara e o STF, não haverá conflito, pois a Corte
Suprema manda!

O art. 117 do CPP estabelece que o Supremo Tribunal Federal, mediante avocatória,
restabelecerá a sua jurisdição, sempre que exercida por qualquer dos juízes ou tribunais inferiores.

Há quem defenda que este instituto da avocatória esteja extinto, mas o entendimento que
prevalece é no sentido de que existe a faculdade de avocar pelo STF, devendo ser estendida ao STJ, nos
processos de sua competência.

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Eduardo Defaveri

V. Competência para a decisão sobre os conflitos

• O conflito entre Tribunais Superiores e outros Tribunal, quem decide é o STF. Por exemplo,
TSE discute com o TST, neste caso competirá ao STF decidir.
• Conflito entre quaisquer Tribunais, exceto se envolver Tribunais Superiores, é de
competência do STJ.
• Conflito entre Tribunais e juízes a ele não vinculados, a competência para julgamento é do
STJ.
• Conflito entre juízes de Tribunais diversos, a competência será do STJ.
• Conflito entre juízes federais vinculados a um TRF, a competência será do TRF.
• Conflito entre juiz federal e juiz estadual investido na função de juiz federal, a competência
será do TRF.
• Conflito entre juízes vinculados ao mesmo TJ, competirá ao TJ.
• Conflito entre juízo comum e juízo especial criminal será de competência do TJ.
• Conflito entre juízes eleitorais do mesmo Estado é do TRE a competência.
• Conflito entre Tribunais Regionais Eleitorais de Estados diferentes é de competência do TSE.

VI. Conflito de atribuições

• Conflito de atribuições entre promotores do mesmo Estado, compete ao PGJ.


• Conflito de atribuições entre MPE’s de diferentes Estados, compete ao PGR.
• Conflito de atribuições entre MPE e MPF, compete ao PGR.
• Conflito de atribuições entre membros de ramos diferentes do MPU, compete ao PGR.
• Conflito de atribuições entre órgãos do MPF, compete à Câmara de Coordenação e Revisão do
MPF.
• Conflito de atribuições entre membros do MPDFT, compete à Câmara de Coordenação e
Revisão do MPF.
• Conflito de atribuições entre membros do Ministério Público Eleitoral compete ao PGR.

VII. Restituição das coisas apreendidas

Coisas apreendidas são aquelas que foram retiradas do local encontrado, ou de quem as detinha,
e foram apreendidas pelo Estado. Isso porque tinham importância para a elucidação daquele crime.

Após esta finalidade (elucidação do crime), estas coisas devem ser restituídas a quem de direito.

No entanto, há exceções, em que a restituição dessas coisas estarão condicionadas a


determinadas situações, mas em outras estará vedada.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Por exemplo, na Lei de Drogas, nenhum pedido de restituição será conhecido sem o
comparecimento pessoal do acusado. Trata-se de uma restituição condicionada.

Por outro lado, a restituição é vedada em determinadas hipóteses:

• Quando, não havendo sentença transitada em julgado, o objeto interessar a investigação


policial ou a instrução processual penal. É justamente a finalidade da apreensão da coisa.
• Quando se tratar de instrumentos do crime, cujo fabrico, alienação, uso, porte, detenção
constitua fato ilícito.
• Quando se tratar de produto do crime;
• Quando se tratar de bem ou valor de produto auferido pelo agente, com a prática do crime.
Ex.: sujeito recebeu uma recompensa pela prática de crime.
• Quando houver dúvida sobre o direito do reclamante. Há dúvidas se o sujeito que está
pleiteando a coisa é realmente dele.

Essas coisas serão restituídas ao terceiro de boa-fé, ou então serão perdidas em favor da União.
Isso porque isto se trata de um efeito automático e obrigatório da sentença penal condenatória
definitiva.

As coisas apreendidas não poderão ser restituídas, mesmo depois de transitar em julgado a
sentença final, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé.

VIII. Pedido de restituição e incidente de restituição

O pedido de restituição e o incidente de restituição funcionam de maneira diferente.

• Pedido de restituição: é formulado tanto para a autoridade policial como para o juiz. Será
inserido nos mesmos autos do inquérito policial ou do processo penal, hipótese em que, não
existindo dúvida quanto ao direito do reclamante, haverá a restituição. Deverá fazer a avaliação
de quanto vale o bem e restitui.
• Incidente de restituição: só poderá ser instaurado por determinação judicial. Será instaurado
pelo juiz de ofício ou por provocação, eis que naquele caso não estaria claro que o direito é do
indivíduo, devendo haver ser autuado em apartado. Será cabível quando houver dúvida quanto
ao direito de quem pede, ou quando o bem for apreendido em posse de terceiro de boa-fé, e
quem está reclamando é uma outra pessoa.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Não há previsão de recurso da decisão de juiz que resolve a restituição de coisas apreendidas. Os
Tribunais Superiores têm aceitado o recurso de apelação. Portanto, a decisão que resolve o incidente de
restituição caberia apelação.

IX. Medidas assecuratórias

Quando um crime é praticado, poderá causar danos patrimoniais à vítima, e ela gostaria de ser
ressarcida pelos danos.

Este ressarcimento poderá ser voluntário, mas também poderá ser por composição civil dos
danos. Também poderá ser por meio de suspensão condicional do processo, hipótese em que poderá
haver o ressarcimento. É possível ainda que se dê pelo ressarcimento do dano.

Todavia, pode ser que nenhuma dessas formas seja suficiente para compensar esse dano,
situação na qual a vítima deverá bater nas portas do Poder Judiciário para se ver ressarcido pelo prejuízo
que experimentou.

Neste caso, há duas opções à vítima:

• Aguardar o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, pois teria um título executivo
judicial, promovendo a ação de execução ex delicto.
• Propor a ação cível de conhecimento, conhecida como ação civil ex delicto.

Independentemente de quais dessas medidas forem escolhidas, o ofensor poderá despojar-se


dos seus bens. Ou seja, mesmo que o sujeito proponha uma dessas ações, poderá o autor do crime estar
dilapidando o patrimônio, a fim de evitar o pagamento das indenizações.

Neste caso, são cabíveis medidas assecuratórias. Caso isto se confirme, é mais vantajoso se
utilizar das medidas previstas no código de processo civil.

No entanto, caso tenha aguardado o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o


indivíduo deverá adotar as medidas assecuratórias previstas no código de processo penal.

a) Ação de execução ex delicto

A ação de execução ex delicto, segundo art. 63, estabelece que transitada em julgado a sentença
condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o
ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

O art. 387, IV, estabelece que o juiz, ao proferir sentença condenatória, fixará valor mínimo
para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.

Neste caso, o lesado poderá promover a execução da sentença pelo valor ali fixado, e ao mesmo
tempo requerer a liquidação da mesma sentença, a fim de ver qual seria o valor total do dano que ele
experimentou.

Ao chegar no valor total, e a parte do valor da parte que a vítima já recebeu, haverá a execução
do valor da diferença. Há uma efetividade muito maior nesta forma.

A execução da sentença condenatória somente é possível contra o sujeito que foi condenado no
processo penal, não podendo ser contra o responsável, eis que somente o responsável penal teve a
oportunidade para exercer o seu contraditório. Por isso, não seria possível.

Como a Lei 11.719/2008 alterou o CPP, prevendo que o juiz, ao condenar o réu, já estabeleça na
sentença um valor mínimo que o condenado estará obrigado a pagar a título de reparação dos danos
causados. Se o crime ocorreu antes dessa Lei e foi sentenciado após a sua vigência, o juiz não poderá
aplicar esse dispositivo e fixar o valor mínimo de reparação dos danos.

Segundo entendimento majoritário, o inciso IV do art. 387 do CPP é norma híbrida (de direito
material e processual) e, por ser mais gravosa ao réu, não pode ser aplicada a fatos praticados antes da
vigência da Lei 11.719/2008. (Inf. 772, STF).

Enquanto o ofendido aguarda o trânsito em julgado, o réu começa a se desfazer dos bens. A
partir daí é que entram as medidas cautelares e assecuratórias, sendo elas:

• Sequestro
• Arresto
• Hipoteca legal

Norberto Avena traz a seguinte hipótese. A nomenclatura ação de execução ex delicto, no Novo
CPC vai perder a força. Será denominada agora ação de cumprimento de sentença penal condenatória.

Com relação às causas extintivas da punibilidade, é necessário fazer uma diferenciação para fins
de execução da sentença penal condenatória no juízo cível:

• Prescrição da pretensão punitiva, ou outra causa de extinção da punibilidade: não haverá


sentença prolatada, razão pela qual não será possível a execução no juízo cível, pois não
haveria título executivo judicial.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

• Prescrição da pretensão executória, ou outra causa extintiva da punibilidade: sendo após a


sentença definitiva, seria plenamente cabível a execução da sentença penal condenatória no
juízo cível, eis que restou formado o título executivo judicial.

Lembrando que a sentença penal condenatória proferida em país estrangeiro poderá ser
homologada no Brasil pelo STJ, admitindo-se a sua execução no juízo cível.

No caso de revisão criminal apagar a sentença condenatória anterior, haverá a eliminação do


título executivo judicial. Portanto, nesta situação, não poderá mais a sentença ser executada no juízo
cível. Por outro lado, se já tiver sido paga a indenização à vítima, poderia haver ação de restituição, onde
então haveria o debate da culpa do pretenso autor do ato ilícito.

Se a sentença cível transitar em julgado anteriormente ao processo penal, o qual houve sentença
absolutória, por reconhecer a inexistência do fato, admite-se que se proponha ação rescisória na esfera
civil.

b) Ação civil ex delicto

Já se trata de uma ação de conhecimento.

O art. 64 do CPP estabelece que a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no
juízo cível contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil.

Neste caso, poderá ser proposta contra o responsável civil, pois como é ação de conhecimento o
responsável civil poderá exercer plenamente a sua defesa e o contraditório.

Proposta a ação civil, e digamos que passou um mês, e foi proposta a ação penal. Ao intentar a
ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso do feito até o julgamento da ação penal.

Ainda é possível que o juiz faça essa suspensão. Todavia, esta suspensão só poderá acontecer
quando o magistrado perceber que na ação penal há uma chance real de ser absolvido por uma das
causas que vão ter repercussão na esfera cível, como é o caso em que:

• fica provado a inexistência do fato


• quando fica provado que o sujeito não concorreu para a infração penal
• quando fica provado que o sujeito praticou o fato sob uma excludente de ilicitude

Na verdade, se o juiz do processo civil analisar que há chance de absolvição, então ele
suspenderá o processo até o processo penal.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

c) Sequestro de bens imóveis

O sequestro é uma medida cautelar.

O sequestro de bem imóvel visa a indisponibilidade de bem. Estes bens foram havidos pelo
investigado como proveito da infração penal. A ideia é que se tornem indisponíveis os bens auferidos
com proveitos da infração penal.

O objetivo é garantir a reparação do dano à vítima, e garantir a perda dos bens adquiridos com a
prática do crime. Não havendo lesado, o produto do crime é perdido em favor da União.

O pedido pode ser feito em qualquer fase do processo penal. Segundo o CPP, poderá ser feito
inclusive antes da denúncia ou queixa, ou seja, cabe na fase pré-processual.

→ Requisito indispensável

O requisito indispensável é que haja indícios veementes de que o bem sequestrado tenha sido
adquirido com proventos da infração penal, ou seja, deve o bem ter sido adquirido com origem ilícita. A
ideia é deixar indisponível um bem de origem ilícita.

→ Legitimados

Serão legitimados a propor o sequestro:

• Juiz de ofício;
• Ministério Público;
• Ofendido, inclusive seus herdeiros, pois visa garantir a reparação do dano;
• Delegado de polícia.

→ Defesa

Havendo o sequestro, a pessoa promoverá a sua defesa por meio de embargos. Estes embargos
ocorrerão após a efetivação da medida.

Recaindo o sequestro sobre um bem de propriedade de terceiro, haverá embargos de terceiro.

O sequestro poderá incidir sobre um bem de propriedade de um réu, mas que tenha sido
adquirido de maneira lícita, poderá ele propor embargos.

Neste caso, deverá comprovar a origem lícita, pois o ônus recai sobre ele.

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Eduardo Defaveri

Cabe ressaltar que o sequestro poderá recair sobre bem de terceiro que adquiriu o imóvel de
boa-fé do investigado/acusado. Este terceiro deverá propor embargos de terceiro, sob o argumento de
que desconhecia a origem ilícita do bem.

Tendo sido comprovada a negociação onerosa, presume-se a boa-fé. Havendo negociação


gratuita, não haverá esta presunção. Este embargos de terceiro só poderá ser decidido após o trânsito
em julgado. Caso o terceiro queira retirar a indisponibilidade, bastará que preste caução.

1ªC: o prazo para ser oposto os embargos poderá se dar até o trânsito em julgado.

2ªC: outra orientação é de que o prazo para propor embargos será de 5 dias. Até porque estes
bens deverão garantir a reparação do dano à vítima. Este é a que prevalece.

→ Procedimento

Primeiramente, é intentado o pedido de sequestro no processo criminal, situação na qual será


autuado em autos apartados.

O juiz poderá decidir de plano, sem a oitiva da pessoa, com o fim de que não aliene o bem.

Caso entenda que não estejam presentes os indícios veementes, ele indeferirá liminarmente.

Poderá designar uma audiência de justificação.

Caso entenda presentes os requisitos legais, aí ele determinará o sequestro do bem. Neste caso,
ordenará que seja inscrito no registro imobiliário, tornando o bem indisponível. Não haverá privação do
bem, pois só ficará indisponível.

→ Levantamento

O sequestro poderá ser levantado nas seguintes hipóteses:

• Fase pré-processual: caso a ação penal não seja intentada no prazo de 60 dias, contado da data
em que ficar concluída a diligência;
• Prestação de caução pelo terceiro: se o terceiro, a quem tiverem sido transferidos os bens,
prestar caução;
• Extinção da punibilidade ou absolvição do réu por sentença transitada em julgado: se for
julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu, por sentença transitada em julgado.
• Acolhimento dos embargos: sendo acolhido os embargos, será levantado o sequestro.

→ Finalização
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Transitado em julgado a sentença penal condenatória, os embargos serão apreciados. Caso


acolhidos, o bem será liberado.

No entanto, se os embargos não forem acolhidos, é determinada a venda dos bens sequestrados.

Este dinheiro será destinado para a reparação do dano à vítima, e o restante vai para a União,
caso não exista um terceiro de boa-fé.

Da decisão que concede ou nega o pedido de sequestro, cabe apelação (art. 593, II).

Medidas assecuratórias: sequestro de bem móvel, sequestro de bens ou valores equivalentes, arresto,
venda antecipada dos bens, medidas assecuratórias previstas na legislação especial. Incidente de
falsidade documental. Incidente de insanidade mental. Jurisdição e competência.

d) Sequestro de bens móveis

Aplicam-se todas as disposições do sequestro de bens imóveis.

A diferença é de que o bem móvel irá permanecer na posse do titular, o qual ficará com o bem
na condição de fiel depositário. Se não for o caso, ficará na posse de uma terceira pessoa, funcionando
como depositário.

Só tem cabimento quando não houver cabimento a busca e apreensão. Ou seja, só haverá
sequestro de coisas adquiridas com o proveito da atividade criminosa. Veja, haverá o sequestro quando
o indivíduo adquirir coisa com valores decorrentes de conduta delituosa.

Se a coisa for o próprio bem que o réu subtraiu, então haverá busca e apreensão, eis que é
cabível na hipótese em que as coisas são obtidas diretamente por meio criminosos.

Podem existir dificuldades em encontrar o produto do crime, pois poderá estar no exterior ou
não estar localizado. Neste caso, o juiz poderá decretar a perda de bens equivalentes ao proveito do
crime. Portanto, é possível o sequestro de bens de origem ilícita, como é possível o sequestro de bens
equivalentes aos bens adquiridos de bens de origem lícita.

e) Hipoteca legal

Hipoteca recai sobre bem imóvel. Portanto, hipoteca legal é uma garantia que vai recair sobre
bem imóvel. A diferença é que a hipoteca recai sobre bens imóveis de origem lícita, de propriedade do
réu.

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Eduardo Defaveri

O objetivo da hipoteca legal é assegurar de que o acusado terá patrimônio suficiente disponível
para responder a futura ação de execução ex delicto, para o novo CPC, ação de execução de sentença
penal condenatória.

Assim como ocorre no sequestro, a hipoteca não está sujeito às restrições à impenhorabilidade
dos bens de família. Isso porque a Lei 8.009 exclui dessa impenhorabilidade os bens que se destinem a
execução de uma sentença penal condenatória.

A hipoteca legal é possível apenas na fase judiciária.

→ Requisitos da hipoteca legal

São requisitos da hipoteca legal:

• Prova da materialidade do fato criminoso


• Indícios de autoria

Não é preciso que tenha prova de ilícita do bem, pois os bens recaem sobre bens lícitos.

→ Legitimidade para propor hipoteca legal

Serão legitimados a propor hipoteca legal:

• Ofendido ou seu representante legal


• Estando morto, caberá aos herdeiros
• O Ministério Público em duas hipóteses:
o Vítima pobre: há uma norma de inconstitucionalidade progressiva, eis que deverá ser
futuramente de atribuição da Defensoria Pública.
o Interesse da Fazenda Pública.

Isso porque o que se visa é a reparação do dano, com base na justiça restaurativa.

O juiz não poderá decretar hipoteca legal de ofício, eis que se trata de bens de origem lícita.

Contra a decisão que decreta a hipoteca legal, caberá recurso de apelação.

→ Procedimento da hipoteca legal

Haverá uma petição, mostrando os pressupostos da medida: materialidade e autoria,


demonstrando os bens que o sujeito tem, além do dano experimentado pela vítima. Além desses
elementos, é imprescindível que seja demonstrado a existência do periculum in mora, ou seja, se não for

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

decretada a hipoteca legal, há risco de que o autor do crime se faça insolvente e a vítima não tenha o seu
dano reparado.

O magistrado nomeará um perito, o qual procederá à avaliação da responsabilidade civil e dos


imóveis indicados.

Feita a perícia, o juiz dará vista às partes para que se manifestem. As partes poderão se
manifestar sobre a estimativa dada pela responsabilidade civil.

Após as impugnações, o juiz poderá decidir de forma contrária à perícia ou conforme ela.

Em caso de deferimento da hipoteca, haverá a inscrição do direito real. Caso haja uma sentença
absolutória, esta hipoteca será cancelada. Não havendo, ou seja, sendo condenatória, os autos serão
encaminhados para um vara cível, cujos bens hipotecados permanecerão dessa forma pelo prazo de 90
dias, prazo no qual o ofendido deverá propor ação de execução ex delicto, visto que não poderá a
hipoteca gravar o bem eternamente.

f) Arresto prévio

Trata-se de um arresto preventivo ou preparatório, de natureza pré-cautelar.

A ideia é de que se consiga, muito rapidamente, a indisponibilidade dos bens do réu, antes que
haja a hipoteca legal. Portanto, a manutenção dessa medida de indisponibilidade do bem se condiciona
à propositura do procedimento que visa à hipoteca legal no prazo máximo de 15 dias, a contar da
efetivação do arresto.

O arresto se justifica quando há um periculum in mora evidente.

g) Arresto

O arresto também incide sobre bens lícitos, mas sobre bens móveis.

A hipoteca incide sobre bens imóveis.

h) Venda antecipada dos bens

O art. 144-A autoriza que o juiz determine a alienação antecipada dos bens sempre que esses
bens estiverem sujeitos à deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade de manutenção
desses bens.

A venda antecipada se justifica quando se mostra mais gravoso manter do que alienar.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Nesta situação, haverá um leilão, preferencialmente por meio eletrônico.

Esses bens serão vendidos pelo valor fixado na avaliação judicial ou por valor maior. Caso não
se alcance o valor de avaliação, será realizado novo leilão em até 10 dias contados da realização do
primeiro.

Neste segundo leilão, os bens poderão ser alienados por valor não inferior a 80% da avaliação
judicial.

O valor da alienação ficará depositado em conta vinculada ao juízo até a decisão final do
processo.

No caso da alienação de veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de


trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado de registro e
licenciamento em favor do arrematante, ficando este livre do pagamento de multas, encargos e
tributos anteriores, sem prejuízo de execução fiscal em relação ao antigo proprietário.

O valor dos títulos da dívida pública, das ações das sociedades e dos títulos de crédito
negociáveis em bolsa será o da cotação oficial do dia, provada por certidão ou publicação no órgão
oficial.

i) Incidente de falsidade documental

É um incidente que é levantado quando se questiona a autenticidade de um documento que está


nos autos de um processo criminal.

Documento é tudo aquilo que é capaz de retratar uma determinada situação fática, podendo ser
papel, áudio, vídeo, etc.

O incidente é cabível quando se tratar de falsidade de ordem material.

Existe uma discussão se seria possível o incidente em caso de falsidade ideológica, em que o
conteúdo não é verdadeiro, apesar de ser a forma verdadeira.

Apesar da discussão, Avena admite o incidente, quer seja o incidente de falsidade material, quer
seja pela falsidade ideológica.

Este incidente somente pode ser instaurado na via do processo judicial. Isso porque sendo falso
no IP, o delegado já irá apurar. Por isso, é correto afirmar que o incidente de falsidade documental
somente pode ser instaurado no curso do processo.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

→ Forma e legitimidade

O CPP não atribui efeito suspensivo ao incidente de falsidade de documental, devendo ser feito
por escrito, mas o juiz poderá instaurar de ofício. O fundamento para tanto é o princípio da busca da
verdade real. Isso porque não se pode condenar alguém ou absolver com base em documento falso.

→ Procedimento

Instaurado o procedimento de incidente de falsidade documental, será autuado em autos


apartados.

Via de regra, não tem efeito suspensivo.

A parte contrária é intimada para se manifestar em 48 horas. Haverá uma produção de provas
pelo prazo de 3 dias.

Após, haverá a decisão do juiz:

• Sendo procedente aquilo deduzido no incidente, haverá o desentranhamento do documento,


sendo encaminhado ao MP, para adoção das providências cabíveis.
• Sendo improcedente o incidente, permanecerá nos autos.

→ Recurso cabível

Em qualquer um dos casos, o recurso cabível será o recurso em sentido estrito.

A decisão que julga o incidente, se haveria falsidade documental, ou se não havia, só fará coisa
julgada endoprocessual, ou seja, dentro do processo, mas não fazendo coisa julgada na esfera cível,
tampouco na esfera penal.

j) Incidente de insanidade mental

Trata-se de um incidente em que se questiona a insanidade mental do acusado. Deverá ser


realizado por determinação do juiz sempre que houver dúvida sobre a integridade mental do acusado.

A ideia é verificar se o sujeito não tem a integridade mental atualmente, ou se não tinha esta
integridade mental ao tempo do fato.

Como a ideia é a busca da verdade real, não se podendo condenar algum inimputável, eis que a
culpabilidade é um dos elementos do crime.

Serão legitimados para postular que o juiz determine o incidente:


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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

• Juiz poderá determinar de ofício


• Requerimento do MP
• Defensor
• Representação da autoridade policial, na fase do inquérito.
• Curador
• CADI (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão do acusado)

Não existe previsão de recurso, seja deferido ou indeferido o incidente. Mas será admitido a
impetração de habeas corpus ou mandado de segurança.

O incidente será autuado em apartado, porém o processo será suspenso.

Atente-se que no caso de incidente de insanidade mental, instaurado o incidente, suspende-se o


processo, mas não suspende o curso do prazo prescricional!!!

Haverá a nomeação de um curador, situação na qual o juiz intimará as partes para, caso queiram,
apresentar quesitos, e indicar assistentes técnicos.

De acordo com o STJ, a realização do exame de insanidade mental não é automática ou


obrigatória, devendo existir dúvida razoável acerca da higidez mental do acusado para o seu
deferimento.

Dessa forma, a alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do paciente


não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise de sua necessidade
dentro do âmbito de discricionariedade motivada do magistrado.

→ Perícia

Instaurado o incidente, haverá a realização de exame para aferir a integridade mental do


acusado.

Segundo a lei, o prazo será de 45 dias para apresentar o laudo.

Realizada a perícia, informará a condição mental do indivíduo, tanto por ocasião do fato como no
momento atual.

→ Conclusões do incidente de insanidade mental e reflexos no processo criminal

Instaurado no curso do processo judicial. O laudo vem e conclui que o sujeito era plenamente
capaz, tanto na época do fato como na época do exame. Continua o processo.

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Eduardo Defaveri

O laudo afirma que à época do fato o indivíduo era plenamente imputável, mas atualmente ele é
inimputável. Neste caso, o processo deverá ser suspenso, mas a prescrição continua correndo. Essa
suspensão se manterá até que o indivíduo restabeleça a sua integridade mental, ou até que seja extinta a
punibilidade.

Poderá ocorrer que no período da paralisação do processo, o indivíduo venha apresentar


periculosidade. Apesar da questionável constitucionalidade, o art. 152, §1º, estabelece que o juiz
poderá, nesse caso, ordenar a internação do acusado em manicômio judiciário ou em outro
estabelecimento adequado.

Supondo que o laudo conclua que o sujeito era incapaz na época do fato. Aí o processo
continuará, podendo ser imputado a ele medida de segurança, hipótese em que o sujeito poderá ser
absolvido impropriamente. O processo terá seguimento e o réu será assistido por um curador.

Se a instauração do incidente ocorrer no curso do inquérito policial, neste caso, não haverá
suspensão do IP, visto que somente poderá ser suspenso o processo.

Diante disso, duas coisas podem ocorrer:

• Inquérito ser finalizado antes do laudo pericial, hipótese em que o IP será remetido à justiça,
o qual enviará ao MP para, caso haja os requisitos legais, oferecer a denúncia. Neste caso, o
juiz poderá receber a denúncia, situação na qual, no mesmo ato, mandará suspender o
processo, enquanto não vier o laudo.
• Exame de insanidade é finalizado antes do inquérito. Neste caso, o incidente vai para o juiz,
sendo adotadas uma das medidas conforme foi visto em relação ao momento do processo
criminal;

→ Incapacidade mental constatada no curso do procedimento do tribunal do júri

Existem algumas peculiaridades neste caso.

Supondo que o incidente tenha sido instaurado antes da decisão de pronúncia, concluindo a
perícia que ao tempo do fato o agente era inimputável.

Neste caso, em regra, o juiz irá pronunciar o acusado, submetendo ao júri, quando a tese da
inimputabilidade por doença mental não for a única. Isso porque que é muito mais benéfico para o
sujeito ser absolvido por legítima defesa, pois neste caso não haveria medida de segurança.

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Todavia, o juiz poderá absolver sumariamente, impondo diretamente a medida de segurança,


quando a inimputabilidade do acusado for a única tese da defesa, de modo que não haverá outra tese a
ser levantada perante o Tribunal do Júri.

Se o incidente for instaurado na fase posterior a decisão de pronúncia, mas antes do julgamento
pelo tribunal do júri, ou seja, na fase do judicium causae.

Neste caso, se a perícia conclui que ao tempo do fato o agente era incapaz, o processo prossegue
na presença de um curador, sendo realizado um julgamento pelo tribunal do júri. Aí se o sujeito for
absolvido, terá imposta contra si uma absolvição ou medida de segurança.

Norberto Avena traz uma questão interessante. Após a pronúncia, e levantado o incidente,
hipótese em que ficou apurado que o sujeito era inimputável à época dos fatos, o processo continuou.
Ao chegar no tribunal do júri, a defesa alegou que ele agiu em legítima defesa, pedindo a absolvição, e
subsidiariamente pede que ele seja absolvido impropriamente a fim de obter a medida de segurança.

Para resolver esta questão, como não se sabe qual tipo de absolvição os jurados irão propor, se
seria própria ou imprópria, Norberto Avena entende que a pergunta da primeira absolvição seria a
própria. No entanto, se não absolver no primeiro quesito, o juiz deverá formular o quesito da absolvição
imprópria, a despeito de inexistir previsão legal.

Caso a incapacidade for arguida no Plenário do Tribunal do Júri, não há outra saída senão
dissolver o Conselho de Sentença e instaurar o incidente de insanidade mental, a fim de aguardar as
conclusões.

→ Incapacidade mental superveniente e execução da pena

Neste caso, o sujeito já foi condenado, a sentença já transitou em julgado e ele está cumprindo
pena, situação na qual haverá uma incapacidade superveniente à execução da pena.

O art. 41 do CP traz uma regra, determinando a internação do indivíduo, o qual ficará internado
até sua recuperação. Recuperado o indivíduo, voltará a cumprir a pena normalmente, computando-se o
tempo de internação como pena cumprida.

Já o art. 183 da LEP, em que é a medida mais adequada aos casos em que não se vislumbra a
possibilidade de cura do indivíduo, deverá haver a conversão da pena em medida de segurança, situação
na qual o sujeito será internado.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Na conversão, caso seja recuperado, estará extinta a medida de segurança e o sujeito não voltará
a cumprir pena. A conversão serve para os casos em que o sujeito tem poucas chances de se recuperar.

Por isso, a pena só será convertida em medida de segurança, caso se verifique que a insanidade é
de recuperação improvável, do contrário, o apenado ficará internado em hospital ou estabelecimento
psiquiátrico adequado até que se reestabeleça.

A medida de segurança, neste caso, não poderá ultrapassar o cumprimento de pena restante que
existia para o sujeito cumprir.

8. Jurisdição e competência

I. Conceito

Somente o juiz poderá dizer o direito.

A jurisdição é una, mas o que confere limitação ao exercício da jurisdição é a competência.

Jurisdição é um poder conferido pela Constituição a todo e qualquer juiz.

A competência é um conjunto de regras que vai determinar qual juiz exercerá jurisdição naquele
caso. Ela limita o exercício da jurisdição.

II. Princípios

Os princípios que orientam a jurisdição e competência são:

• Princípio do juiz natural: ninguém será processado e julgado senão pela autoridade
competente previamente fixada. A ideia é evitar o juízo de exceção.
• Princípio da inércia: o juízo deve ser provocado.
• Princípio da indeclinabilidade: nenhum magistrado poderá se subtrair do exercício da
jurisdição.
• Princípio da unidade: a jurisdição é uma só.
• Princípio da correlação (relatividade ou congruência): é a correspondência entre a decisão do
magistrado e o pedido que foi feito.

III. Fixação da competência

Existem critérios principais e secundários para fixar a competência.

a) Critérios principais

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São critérios principais:

• Critério em razão da pessoa: é a denominada ratione personae. Fixa-se em razão da condição


funcional. Por conta disso, o crime praticado pelo presidente da república será julgado pelo
STF.
• Critério em razão da matéria: denominada ratione materiae. Será a competência fixada em
razão da natureza e dos fatos incriminados. Ex.: crime eleitoral será julgado pela justiça
eleitoral.
• Critério em razão do lugar: será necessário verificar o lugar do crime para se fixar a
competência.

A competência em razão da pessoa e em razão matéria tem natureza absoluta. Poderão ser
alegadas independentemente de alegação do interessado. Ou seja, a qualquer tempo ou em qualquer
grau de jurisdição poderá haver esta nulidade. Portanto, caso haja julgamento com violação a uma
dessas hipóteses haverá nulidade absoluta.

A nulidade poderá ser relativa, mas desde que se trata de violação ao critério em razão do lugar.

Avena defende que é necessário a arguição do vício pelo indivíduo, dentro do prazo legal, sob
pena de preclusão e prorrogação da competência.

b) Critérios secundários

Às vezes os critérios principais não são suficientes, isto é, a fixação da competência leva a mais
de um juízo igualmente competente.

São critérios secundários:

• Prevenção: quem se antecedeu na prática de um ato jurisdicional tornou-se prevento.


• Normas de organização judiciária: dentro da comarca, dois juízes poderiam ser competentes,
mas é necessário observar as normas de organização judiciária.
• Distribuição: desde que haja mais de uma vara igualmente competente naquele foro.
• Conexão ou continência: hipóteses de modificação da competência.

IV. 1ª Etapa – Competência ratione personae (em razão da pessoa)

O sujeito que exerce uma função. Neste caso, será julgado pelo foro por prerrogativa de função.

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A competência em razão da pessoa prevalece sobre a competência em razão do lugar. Ex.: se


um promotor de justiça do Estado do Paraná cometer um crime, será julgado pelo TJ-PR, mesmo que ele
cometa um crime em Rondônia.

O foro por prerrogativa de função só é concedido enquanto o sujeito estiver no exercício do


cargo ou da função. Isto é, se acabar o mandato remeter-se-á o processo à instância inferior.

A Constituição estabelece a competência dos TJ’s ou dos TRF’s para julgar os membros do MP
que ali atuem, ressalvado a competência da justiça eleitoral.

Havendo um crime doloso contra a vida praticado pelo juiz de direito, será ele julgado pelo
próprio Tribunal de Justiça. Não será pelo Tribunal do Júri, pois a própria Constituição estabelece essa
regra. Por essa razão, a competência específica do juiz constante da CF prevalecerá sobre a regra geral
do Tribunal do Júri.

Caso o foro por prerrogativa de função seja estabelecido exclusivamente pela Constituição do
Estado, a regra do foro previsto na CF prevalecerá. Este entendimento está consolidado com a súmula
vinculante 45, que diz que a competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por
prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual.

Ex.: vice-governador não tem foro por prerrogativa de função na CF. Caso a CE estabeleça que
será ele julgado pelo TJ, não haverá prevalecimento sobre a competência do Tribunal do Júri, caso ele
cometa um crime doloso contra a vida.

a) Prerrogativa de função e exceção da verdade

Segundo o art. 85 do CPP, nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes
as pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de
Justiça ou STJ, e houver a oposição de exceção da verdade, caberá ao STF, STJ ou TJ julgar esta exceção
da verdade.

Supondo que um juiz promova uma ação penal contra um advogado, pois ele disse que o juiz
cometeu corrupção passiva no caso X. O juiz promove a ação por calúnia. O advogado opõe exceção da
verdade. Esta exceção será julgada pelo TJ, e não pelo juiz de 1ª instância, eis que o excepto tem foro por
prerrogativa de função.

V. 2ª Etapa – Competência ratione materiae (em razão da matéria)

Em matéria criminal, poderá ser de justiça eleitoral, militar, federal ou estadual.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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A justiça do trabalho não tem competência criminal. O HC não é da área criminal.

a) Competência da Justiça Eleitoral

O art. 35, II, do Código Eleitoral estabelece que compete aos juízes eleitorais processar e julgar
os crimes eleitorais e os crimes comuns que forem conexos aos eleitorais, ressalvada a competência
originária do Tribunal Superior e dos Tribunais Regionais.

No caso de conexão ou continência, a jurisdição especial prevalece sobre a jurisdição comum.


Portanto, crime especial cometido em conexão com o crime comum, será julgado pela justiça especial.

Sendo um crime especial conexo com um crime doloso contra a vida, neste caso haverá a cisão
do processo, devendo o crime eleitoral ser julgado pela justiça eleitoral e o crime contra a vida ser
julgado pelo Tribunal do Júri.

Segundo o STJ (Inf. 555), compete à Justiça Federal (e não à Justiça Eleitoral) processar e julgar
o crime caracterizado pela destruição de título eleitoral de terceiro, quando não houver qualquer
vinculação com pleitos eleitorais e o intuito for, tão somente, impedir a identificação pessoal.

A simples existência, no Código Eleitoral, de descrição formal de conduta típica não se traduz,
incontinenti, em crime eleitoral, sendo necessário, também, que se configure o conteúdo material de tal
crime. Sob o aspecto material, deve a conduta atentar contra a liberdade de exercício dos direitos
políticos, vulnerando a regularidade do processo eleitoral e a legitimidade da vontade popular. Ou
seja, a par da existência do tipo penal eleitoral específico, faz-se necessária, para sua configuração, a
existência de violação do bem jurídico que a norma visa tutelar, intrinsecamente ligado aos valores
referentes à liberdade do exercício do voto, à regularidade do processo eleitoral e à preservação do
modelo democrático.

A destruição de título eleitoral da vítima, despida de qualquer vinculação com pleitos eleitorais e
com o intuito, tão somente, de impedir a identificação pessoal, não atrai a competência da Justiça
Eleitoral.

b) Competência da justiça militar

A justiça militar tem competência exclusiva para julgamento de crime militar, definido em lei.
Então, somente julgará crime militar.

Havendo crime militar em conexão com crime comum, haverá a cisão do processo.

Serão requisitos para que haja crime militar:


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• Crime seja tipificado no Código Penal Militar;


• Conduta seja passível de ser enquadrada no art. 9 do CPM: define o que se considera crime
militar em crime de paz.

A Justiça Militar da União possui competência objetiva, visto que só julga crime militar. Este
agente que será julgado pela justiça militar deverá ser integrantes das Forças Armadas ou civil, desde
que tenham cometido crime militar.

Veja, que a Justiça Militar Estadual julga apenas militar, não julgando civis. Quando se fala em
militar, deverá o militar da ativa, não podendo estar na reserva, motivo pelo qual deverá ser julgado
pela justiça comum.

Ressalva-se que se o militar cometer crime doloso contra a vida de civil, será julgado pelo
Tribunal do Júri, conforme o art. 125, §4º, CF.

Por outro lado, o crime doloso contra a vida praticado por militar contra militar, será de
competência da Justiça Militar.

c) Competência da Justiça Federal

Neste caso, basta ler o art. 109 da CF.

Segundo o art. 109, compete aos juízes federais processar e julgar:

• Os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou


interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as
contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral.
Veja, a competência para julgamento de bens, serviços ou interesse da sociedade de economia
mista será da Justiça Estadual, salvo se houver interesse da União.
Contravenção penal é de competência da Justiça Estadual, salvo se houver contravenção
praticada por autoridade com foro por prerrogativa de função. Havendo contravenção em
conexão com processo da justiça federal, haverá cisão do processo.
• Os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no
País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
Como se vê, exige que o delito previsto em tratado ocorra por transnacionalidade.
Com relação ao tráfico internacional de drogas, vale ressaltar que o simples fato de a cocaína
ter origem na Bolívia, por exemplo, não é suficiente para configurar transnacionalidade, não
atraindo a competência da Justiça Federal.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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• As causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;


É a hipótese em que o PGR pede o deslocamento da competência para a Justiça Federal ao STJ,
eis que o Brasil precisa pactuar os tratados de direitos humanos.
• Os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o
sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;
Com base nisso, o crime de redução à condição análoga a de escravo é da competência da JF.
Em relação aos crimes contra o sistema financeiro, a lei é expressa. Nos casos dos crimes contra
a ordem econômico-financeira não há expressa disposição na lei.
• Os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento
provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;
• Os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os
casos de competência dos tribunais federais;
• Os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça
Militar;
É irrelevante se o navio está atracado, ou se está em navegação, ou se a aeronave esteja em
terra ou não. Em relação a embarcação, é necessária que ela seja de grande porte, ou seja,
lancha, jet-ski, etc. será de competência da justiça estadual.
No caso de aeronave, sempre predominou de que seria da justiça federal, seja qual fosse o
tamanho. No entanto, hoje, a tendência é de que seja necessário de que seja de grande porte.
Segundo o STJ, para que o crime a bordo de embarcação de grande porte seja julgado perante
a Justiça Federal, é necessário que ela esteja em situação de deslocamento internacional. Logo,
se o navio está atracado e ficará parado por mais de um ano, a situação de deslocamento
internacional não se verifica. Neste caso, a competência será da Justiça Estadual. (Inf. 560).
• Os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta
rogatória, após o "exequatur", e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas
referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;
Lembre-se que para haver exequatur ou homologação, é necessário que o STJ seja instado.
• A disputa sobre direitos indígenas.
Vale lembrar da Súmula 140 do STJ, que determina que a competência será da JF quando
estiver relacionado a direitos indígenas em sua coletividade e transindividualidade.

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De acordo com o STF, compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em
disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente [artigos 241, 241-A
e 241-B da Lei 8.069/1990] quando praticados por meio da rede mundial de computadores 1 (Inf. 805).

Compete à Justiça Estadual (e não à Justiça Federal) processar e julgar tentativa de estelionato
(art. 171, caput, c/c o art. 14, II, do CP) consistente em tentar receber, mediante fraude, em agência do
Banco do Brasil, valores relativos a precatório federal creditado em favor de particular (Inf. 571, STJ).

d) Competência da Justiça Estadual

É uma justiça de competência residual.

e) Casuísticas decorrentes da jurisprudência

• Segundo o STJ, compete à Justiça Federal decidir pela quebra de sigilo telefônico para apurar
crime de uso de artefato incendiário contra o edifício-sede da Justiça Militar da União,
quando o delito não possua autoria estabelecida e não tenha sido cometido contra servidor do
Ministério Público Militar ou da Justiça Militar. Isso porque o edifício-sede da Justiça Militar da
União é órgão do Poder Judiciário da União, não integrando patrimônio militar.
• Segundo o STJ, se um servidor federal é vítima de um delito em razão do exercício de suas
funções, tem-se que o próprio serviço público é afetado, o que atrai a competência da Justiça
Federal para processar e julgar o feito (Súmula 147 do STJ). Se os policiais rodoviários federais
estão reprimindo a prática criminosa, estão agindo no exercício de suas funções, o que revela a
competência da Justiça Federal.
• Conforme o STJ, se durante a interceptação telefônica deferida em primeiro grau de jurisdição,
houver captação fortuita de diálogos mantidos por autoridade com prerrogativa de foro não
impõe, por si só, a remessa imediata dos autos ao Tribunal competente para processar e julgar
a referida autoridade, sem que antes se avalie a idoneidade e a suficiência dos dados colhidos
para se firmar o convencimento acerca do possível envolvimento do detentor de prerrogativa
de foro com a prática de crime (Inf. 575).
• De acordo com o STF, se durante a investigação, conduzida em 1ª instância, de crimes
praticados por pessoas sem foro privativo, surgir indício de delito cometido por uma
autoridade com foro no STF, o juiz deverá paralisar os atos de investigação e remeter todo o

1 Trata de competência da justiça federal, transnacionalidade, etc.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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procedimento para o Supremo. O juiz não pode decidir separar os procedimentos e remeter
ao Tribunal apenas os elementos colhidos contra a autoridade, permanecendo com o
restante. Chegando ao STF, compete a este decidir se deverá haver o desmembramento ou se
o Tribunal irá julgar todos os suspeitos, incluindo as pessoas que não têm foro privativo. Em
suma, cabe apenas ao STF decidir sobre a necessidade de desmembramento de investigações
que envolvam autoridades com prerrogativa de foro. De igual forma, se surgem diálogos
envolvendo autoridade com foro no STF, o juiz que havia autorizado a interceptação não
poderá levantar o sigilo do processo e permitir o acesso às conversas porque a decisão quanto
a isso é também do STF. (Inf. 819).
• Segundo o STJ, compete à Justiça Estadual processar e julgar ação penal na qual se apurem
infrações penais decorrentes da tentativa de abertura de conta corrente mediante a
apresentação de documento falso em agência do Banco do Brasil localizada nas dependências
de agência da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos que funcione como Banco Postal.
• Segundo o STJ, o fato de os agentes, utilizando-se de formulários falsos da Receita Federal,
terem se passado por Auditores desse órgão com intuito de obter vantagem financeira ilícita
de particulares não atrai, por si só, a competência da Justiça Federal (Inf. 568).
• Segundo já decidiu o STJ, na hipótese de conexão entre crime federal e crime estadual, em
que existiu atração do processamento/julgamento para a Justiça Federal, sobrevindo a
extinção da punibilidade do agente pela prática do delito federal, desaparece o interesse da
União, devendo haver o deslocamento da competência para a Justiça Estadual.
• Compete à Justiça Federal - e não à Justiça Militar - processar e julgar a suposta prática, por
militar da ativa, de crime previsto apenas na Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações), ainda que
praticado contra a administração militar. (Inf. 586, STJ).
• Não compete à Justiça Federal julgar queixa-crime proposta por particular contra outro
particular pelo simples fato de as declarações do querelado terem sido prestadas na
Procuradoria do Trabalho. A competência será da Justiça Estadual. O querelante entendeu
que as declarações prestadas pelo querelado no MPT ofenderam a sua honra e que o depoente
praticou calúnia e difamação.
Importante: se o MP entendesse que havia indícios de que o depoente praticou falso
testemunho, a competência para apurar este delito (art. 342 do CP) seria da Justiça Federal,
nos termos da Súmula 165-STJ ("Compete a justiça federal processar e julgar crime de falso
testemunho cometido no processo trabalhista") (Inf. 593).
• Compete à Justiça Estadual (e não à Justiça Federal) processar e julgar ação penal na qual se
apurem infrações penais decorrentes da tentativa de abertura de conta corrente mediante a
apresentação de documento falso em agência do Banco do Brasil (BB) localizada nas
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

dependências de agência da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) que funcione


como Banco Postal (Inf. 572).

VI. 3ª Etapa – Definição do foro competente

É preciso entender qual é o lugar da infração.

Qual é o lugar do crime?

• Teoria da atividade
• Teoria do resultado
• Teoria da ubiquidade

O CPP adotou no art. 70 a teoria do resultado, visto que a competência será, de regra,
determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for
praticado o último ato de execução.

Nos crimes dolosos contra a vida, adota-se a teoria da atividade. Isso porque muitos homicídio
ocorrem em cidades que não detêm hospital. Neste caso, como as provas, testemunhas, autor e todos os
elementos estão na cidade de origem, aplica-se a teoria da ação.

Na hipótese de crimes à distância, em que o crime inicia num país e a consumação se dá em


outro, adotar-se-á a teoria da ubiquidade. Considera-se lugar do crime tanto o lugar da ação como o do
resultado. Se os atos executórios tiverem se iniciado no Brasil e se consumado no exterior, será
considerado como foro competente o lugar em que foi praticado o último ato de execução.

Caso o sujeito foi iniciado no exterior e consumado total ou parcialmente no Brasil, será
competente o lugar no Brasil onde se produziu o resultado.

Em se tratando de extraterritorialidade, em que o ato foi praticado no exterior, se consumando


também no exterior, a competência será do juízo da capital do estado em que houver o réu exercido o
seu último domicílio no Brasil. Caso jamais tenha vivido no Brasil, competente será o juízo da capital da
República.

Segundo o STF, o fato de o delito ter sido cometido por brasileiro no exterior, por si só, não
atrai a competência da Justiça Federal (Inf. 819).

e) Domicílio do réu

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Eduardo Defaveri

É possível que o domicílio do réu seja o lugar competente para instauração do processo criminal
ou para oferecimento da denúncia.

Isso pode ocorrer quando:

• não se souber o local da infração exatamente; ou


• se tratar de ação penal privada, eis que o querelante poderá escolher se quer ajuizar no lugar
da infração ou no foro de domicílio do réu.

No caso de incerteza do lugar da infração, poderá ser verificado, por exemplo, quando um crime
de estupro ocorre num ônibus interestadual, sem que a vítima possa dizer em que lugar se deu o delito.

VII. Utilização dos critérios secundários

a) Prevenção

A prevenção existe sempre que dois ou mais juízes igualmente competentes, mas um deles se
antecedeu na prática de um ato de jurisdição. Ex.: decretou a interceptação telefônica ou prisão
preventiva.

Esta prevenção pode ser utilizada na fase pré-processual como na fase processual.

São hipóteses de prevenção:

• Crime praticado na divisa entre duas ou mais comarcas, mas não se sabe exatamente onde é
a divisa. Não se sabe se o crime foi praticado na comarca A ou na comarca B, ou há uma
incerteza cuja prática alcança a território pertencente a jurisdições distintas.
• Crime continuado ou crime permanente: neste caso, o crime continuado ocorrerá, por meio de
vários crimes, em comarcas contíguas, hipótese em que a prevenção solucionará o caso. No
caso do crime permanente, caso o sequestrador sequestre a pessoa na comarca A, leve a vítima
na comarca B. Sendo este o caso, será solucionado por prevenção.
• Réu sem residência certa, réu com mais de uma residência, em âmbitos jurisdicionais
diversos, ou então dois réus, cada um morando em uma comarca diferente: em todas essas
situações, a competência será definida pela prevenção, desde que não seja conhecido o lugar
da infração, visto que o domicílio do réu é o foro competente quando não se sabe o lugar da
infração.
• Dois ou mais juízes igualmente competentes, mas essa igual competência persiste na
aplicação das regras de conexão ou continência. Neste caso, resolve-se pela prevenção, ou
pela infração mais grave, ou, caso sejam os mesmos delitos, pelo maior número de infrações.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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b) Conexão e continência

Conexão é o nexo existente entre duas ou mais infrações, que recomenda que elas sejam
apreciadas no mesmo processo. Na conexão temos uma pluralidade de condutas: dois ou mais crimes.

Na continência, uma infração contém a outra, ou seja, a infração é apenas uma. Por exemplo, 5
pessoas praticaram um roubo, ou seja, uma só ação contém tudo! Também caberá continência nos casos
de concurso formal, visto que a conduta no concurso formal é apenas uma. Aqui, a conduta é apenas
uma.

→ Conexão

A conexão poderá ser de 3 espécies:

• Conexão intersubjetiva: é aquela que se dá entre sujeitos. Deverá ser subdividir em:
o Intersubjetiva por simultaneidade (ocasional): são praticadas duas ou mais infrações ao mesmo tempo,
por diversas pessoas ocasionalmente reunidas (sem intenção de reunião), aproveitando-se das mesmas
circunstâncias de tempo e de local. Ex.: diversas pessoas, que nem se conhecem, depredando um estádio
de futebol ou saqueando um supermercado.
o Intersubjetiva por concurso: são praticadas duas ou mais infrações, por várias pessoas em concurso,
ainda que em tempo e local diversos. Ex.: três indivíduos praticam quatro crimes de roubo no intervalo
de dois meses. Todos responderão em um único processo, salvo causa impeditiva. Ex.: um dos roubos ser
crime militar.
o Intersubjetiva por reciprocidade: é uma conexão entre sujeitos, um em face do outro. Duas ou mais
infrações praticadas umas contra as outras. Neste caso, é necessário identificar, pois caso assim não faça.
Por conta disso, não se pode aplicar o crime de rixa, visto que haverá várias pessoas se agredindo, mas
não se pode identificar quem agrediu quem. Aqui, na conexão intersubjetiva por reciprocidade, é
necessário verificar o autor de cada conduta.
• Conexão objetiva: ocorre quando um crime é praticado para facilitar a execução (conexão objetiva
teleológica), ocultar ou para garantir a impunidade ou a vantagem do outro crime (conexão objetiva
consequencial):
o Objetiva teleológica: ocorre quando uma infração penal visa facilitar a prática de outra. Nessa hipótese,
o vínculo encontra-se na motivação do primeiro delito em relação ao segundo. Ex.: matar o segurança
para sequestrar o empresário ou o marido para estuprar a esposa. Pressuposto para o reconhecimento
desta forma de conexão é que não estejam presentes os requisitos do chamado princípio da consunção,
segundo o qual o crime-meio fica absorvido pelo crimefim, pois, neste caso, haveria um só delito, e não
hipótese de conexão.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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o Objetiva instrumental (probatória): uma infração penal interfere na prova da outra. Ex.: no crime de
receptação, o sujeito adquire coisa que é proveito de crime. Para se saber se essa coisa é objeto de
crime, deve-se saber do crime anterior. Entre a relação do crime de furto e o crime de receptação,
poderá haver conexão instrumental.
o Objetiva consequencial: abrange três hipóteses, sendo que, em todas elas, o vínculo encontrase na
motivação do segundo delito em relação ao primeiro.
▪ Quando uma infração for cometida visando ocultar outra. A finalidade do criminoso é que as
autoridades não descubram a própria existência do delito anterior. Ex.: após matar uma pessoa, o agente
joga o corpo em alto-mar amarrado em uma grande pedra. Em tal caso, o crime de ocultação de cadáver
(art. 211 do CP) foi cometido para ocultar o delito de homicídio doloso.
▪ Quando uma infração for praticada para conseguir a impunidade de outra. A intenção do agente é
evitar a aplicação da pena referente à infração anterior, por ele cometida ou por terceiro. Ex.: ameaçar
testemunha para que não o reconheça em juízo pelo crime de roubo pelo qual está sendo processado.
Em tal caso, o delito chamado coação no curso do processo (art. 344) foi praticado a fim de obter a
impunidade do roubo.
▪ Quando uma infração for realizada para assegurar a vantagem de outra. A finalidade do agente é
garantir o proveito auferido com a prática delituosa anterior. Ex.: o autor do furto de um carro o deixa
estacionado em local proibido. De longe, percebe que um fiscal de trânsito está guinchando o carro. Ele,
então, mata o fiscal para recuperar o carro furtado. O homicídio teve a finalidade de assegurar a
vantagem do furto cometido em data anterior.

→ Continência

O art. 77 do CPP traz a continência, estabelecendo que a competência será determinada pela
continência quando:

• Crime único cometido por duas ou mais pessoas em coautoria ou participação. Duas ou mais
pessoas forem acusadas pela mesma infração. Ou seja, há uma infração penal que duas ou mais
pessoas praticaram.
• No caso de infração cometidas em todos os casos de concurso formal, de erro na execução
(aberratio ictus) ou resultado diverso do pretendido (aberratio criminis) com duplo resultado.
Neste caso, há uma conduta só.

→ Regras aplicáveis na definição da competência em hipóteses da conexão e continência

• Concurso entre a competência do Tribunal do Júri e outro órgão da justiça comum: prevalecerá a
competência do júri. Sendo o caso de indivíduo com foro por prerrogativa de função dado pela CF, e

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havendo conexão com crime doloso contra a vida, haverá a cisão dos processos, visto que ambas
competências são previstas pela CF.
• Concurso entre jurisdições da mesma categoria: neste caso, deverá ser observadas as seguintes regras:
o Preponderância da competência do lugar da infração em que foi praticada a pena mais grave. Basta
analisar primeiramente a natureza da pena, pois sendo uma de reclusão e outra de detenção, a de
reclusão será a mais grave, independentemente do quanto. Sendo as duas de reclusão, deverá ser
analisado a que tiver a pena máxima mais alta. Caso as penas máximas sejam iguais, deverá prevalecer a
que tiver a pena mínima maior.
o Preponderância da competência em que foi praticado o maior número de infrações, desde que elas
tenham igual gravidade. O sujeito cometeu receptação e um furto. Cometendo dois furtos numa cidade,
e receptação noutra. Neste caso, onde foi praticado os dois furtos, será o foro competente.
o Firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos;
• Concurso de jurisdições de categorias distintas: neste caso, há uma jurisdição mais graduada e a
jurisdição inferior, motivo pelo qual prevalecerá a jurisdição mais graduada. Por conta disso a súmula
704 estabelece que não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a
atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos
denunciados. A regra é a separação do corréu do réu com foro por prerrogativa de função, mas se
houver a necessidade poderá manter os dois no foro privilegiado.
• Concurso entre a jurisdição comum e a especial: tratando-se de competência criminal, só há
relevância para a justiça eleitoral, visto que a justiça militar somente tem competência
exclusiva para crime militar. No caso de crime eleitoral, prevalecerá sobre crime comum, sendo
ambos julgados pela justiça eleitoral.

→ Separação do processos em hipótese de conexão e continência

Existem hipóteses em que, apesar da conexão e continência, é necessária a separação dos


processos.

Segundo o art. 79, no caso de conexão e a continência entre jurisdição comum e a militar, haverá
separação dos processos, pois justiça militar tem competência exclusiva para crimes militares.

No caso de conexão e continência entre a jurisdição comum e a do juízo de menores (vara da


infância e juventude), também haverá separação dos processos. Ex.: maior comete um homicídio com o
menor, o menor irá para a vaga da infância e juventude e o maior para o juízo criminal.

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A lei ainda permite no §1º que haja o desmembramento do processo, se, em relação a algum
corréu, sobrevier incapacidade absoluta. Isso porque em relação a ele será suspenso o processo, mas em
relação aos demais irá continuar.

→ Incompatibilidade de recusas entre jurados, havendo dois ou mais réus com defensores
distintos

Como se sabe, até 3 jurados podem ser recusados imotivadamente.

O conselho de sentença começa com 15 jurados. O MP poderá até 3 imotivadamente, assim


como a defesa poderá recusar 3 imotivadamente, sobrando 9 jurados

Supondo que sejam 2 réus com 2 advogados distintos e a sessão foi instaurada com 15 jurados.
Neste caso, a primeira defesa iria recusar 3 imotivadamente, assim como a segunda defesa recusa 3
imotivadamente. Além deles, o MP recusou 3 imotivadamente. Neste caso, se sobrarem 6 jurados, não
será possível instaurar o júri.

Portanto, se em razão das recusas for levada a efeito, e não alcançar o número de 7 jurados
para julgar os dois réus, então haverá separação dos processos, julgando um deles na data marcada e
outro para data futura.

→ Separação facultativa

A separação será facultativa quando:

• infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou;


• houver número elevado de réus;
• servir para não lhes prolongar a prisão provisória;
• por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação.

A ideia é de que, quando o processo é reunido para julgamento em conjunto, o objetivo é a


busca da verdade real, ou seja, saber o que de fato aconteceu.

Mas se são 37 réus, por exemplo, não se consegue a busca da verdade real, dificultando a
elucidação do processo. Por conta desse tumulto, busca-se facultar a separação do processo.

→ Impossibilidade de reunião dos processos conexos e continentes quando um deles já foi


julgado por sentença definitiva

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Não precisa que haja sentença transitada em julgado, bastando que haja uma sentença penal. A
ideia da conexão e continência é importar unidade de processo e julgamento. Se um já foi julgado, não
faz sentido juntar os processos para julgar o outro.

Ou seja, se um dos processos já teve a sentença prolatada, não poderá o juiz avocar o outro
processo, pois já foi julgado o feito.

No mesmo sentido, o STJ já editou a súmula 235, estabelecendo que a conexão não determina a
reunião dos processos, se um deles já foi julgado.

→ Perpetuação da jurisdição

Segundo o art. 81 do CPP, verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda
que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória
ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará
competente em relação aos demais processos. Haverá neste caso a perpetuação da jurisdição.

Ex.: sujeito cometeu 5 furtos numa cidade e um roubo noutra cidade. Será competente o foro do
crime de roubo. Caso o juiz absolva o sujeito pelo roubo, não fará com que perca a jurisdição, visto que
ela se perpetuou.

No caso do Tribunal do Júri, há uma exceção, pois se esta decisão ocorre na 1ª fase,
desclassificando o juiz a conduta de homicídio para lesão corporal grave, ou o juiz impronuncia o
acusado, ou então absolve sumariamente na 1ª fase, ficará excluída a competência do júri, a fim de
remeter o processo ao juízo competente. Todavia, isto só poderá ocorrer na 1ª fase.

Isso porque se na desclassificação, por exemplo, se dá no conselho de sentença, e haja a


desclassificação para outra de competência do juízo singular, quem irá julgar será o juiz presidente do
Tribunal do Júri. Neste caso, julgará o crime desclassificado e o crime conexo ao crime desclassificado.

Outra exceção foi decidida pelo STJ, o qual entendeu que, na hipótese de conexão entre crime
federal e crime estadual, em que existiu atração do processamento/julgamento para a Justiça Federal,
sobrevindo a extinção da punibilidade do agente pela prática do delito federal, desaparece o interesse da
União, devendo haver o deslocamento da competência para a Justiça Estadual.

Segundo o Supremo Tribunal Federal, em 2004, três Auditores-Fiscais do Trabalho foram


assassinados na zona rural do Município de Unaí (MG) em virtude do trabalho de fiscalização que vinham
realizando no local. Na época dos fatos, não havia vara federal em Unaí, motivo pelo qual a denúncia
do MPF foi recebida pelo juízo da 9ª Vara Federal de Belo Horizonte (MG).

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Alguns anos depois, foi criada a Vara Federal de Unaí (MG) e, em razão disso, o juízo da 9ª Vara
Federal de Belo Horizonte declinou a competência para julgar o processo para a recém criada Vara
Federal. Tanto o STF como o STJ discordaram da decisão declinatória e reafirmaram o entendimento de
que a criação superveniente de vara federal na localidade de ocorrência de crime doloso contra a vida
não enseja a incompetência do juízo em que já se tenha iniciado a ação penal. Incide, no caso, o
princípio da “perpetuatio jurisdictionis” que, apesar de só estar previsto no CPC (art. 43 do CPC 2015), é
aplicável também ao processo penal por força do art. 3º do CPP. Assim, o juízo da Vara de Belo
Horizonte, que recebeu a denúncia (iniciando a ação penal), continua sendo competente para julgar o
processo mesmo tendo sido criada nova vara. (Inf. 783, STF).

Prova penal.

9. Prova penal

I. Conceito de prova

Prova é um conjunto de elementos que a parte, ou mesmo o juiz, para que o magistrado forme
seu convencimento sobre determinados fatos ou circunstâncias.

O destinatário da prova é o juiz, pois visa formar o seu convencimento.

II. Objeto da prova

Busca-se provar fatos que tenham relevância na existência ou inexistência de uma


responsabilidade penal.

Existem determinados fatos que não precisam ser provados, como são os fatos notórios. Ex.:
não precisa provar que o dia 07/09 é feriado nacional.

Também não precisam ser provados os fatos que são dotados de presunção legal. Esta
presunção legal poderá ser absoluta ou relativa. A diferença é de que a presunção absoluta não admite
prova em contrário, enquanto a relativa admite prova em contrário. Avena exemplifica a presunção
absoluta como sendo a presunção de inimputabilidade do menor de 18 anos. Há uma presunção de que
o maior de 18 anos seja capaz, mas esta presunção é relativa, pois admite prova em contrário.

Os fatos inúteis não precisam ser provados, pois não têm relevância para a causa.

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Eduardo Defaveri

Atente-se que os fatos incontroversos, na seara processual penal, devem ser provados, eis que
prevalece o princípio da verdade real. Não é suficiente o MP alegar, e a defesa não exercer a defesa
sobre certos fatos, que este fato será tido como provado.

III. Princípios gerais da prova penal

• Princípio do contraditório: para valorar uma prova produzida por uma das partes, é necessário
que a outra parte se manifeste. Ex.: no caso da testemunha, pergunta primeiro quem a trouxe,
para somente depois a outra parte perguntar.
• Princípio da comunhão: a prova, após ingressar nos autos, deixa de pertencer à determinada
parte, passando a integrar ao processo. O juiz poderá decidir utilizando aquela prova produzida
pelo MP, justamente para absolver o réu, ou mesmo o inverso.
• Princípio da oralidade: tanto quanto possível, as provas serão produzidas oralmente. Como decorrência
desse princípio, haverá dois subprincípios:
o Concentração: a produção probatória deverá se dar em uma única audiência. Caso não seja possível,
admite-se que haja fracionamento da audiência. Em regra, a audiência é una.
o Imediação: o juiz deverá ter o contato imediato com a prova no ato de sua obtenção. É o
contato físico do magistrado que gera o princípio da oralidade, pois o juiz irá ouvir aquela
parte.
• Princípio da publicidade: os atos processuais devem ser públicos, assim como a audiência. Esta
é a regra. A exceção são os casos de segredos de justiça, como são as situações de direito da
intimidade do interessado. O art. 792, §1º, CPP estabelece que se da publicidade da audiência
puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, é possível
que se determine o segredo de justiça. No art. 201, §6º estabelece que o juiz tomará as
providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do
ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça. O CP consagrou que nos crimes
contra a honra correrão em segredo de justiça.

IV. Sistemas de apreciação das provas

São basicamente 3 sistemas:

• Sistema do livre convencimento motivado (persuasão racional): o art. 155 estabelece que o
juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova. É possível que se admita no processo
penal as denominadas provas inominadas, desde que não sejam ilícitas. Ex.: captação ambiental
em ambiente público. Esta prova é lícita, mas é inominada, pois não há título dela no CPP.
Outra ideia que decorre da livre apreciação do magistrado é a ausência de hierarquia entre os

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meios de prova. Em regra, não se adota o sistema da prova tarifada. Esta prova ficará
restringida à prova produzida em contraditório judicial, pois o CPP estabelece que o juiz não
pode fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigação, visto que não teria havido contraditório, salvo em relação às provas cautelares,
não repetíveis e antecipadas.
• Sistema da prova tarifada (certeza moral do legislador ou verdade legal): é o legislador que
estabelece o valor de cada prova. No âmbito do CPP, existem algumas provas em que há esta
tarifação, como é o caso da comprovação da morte do réu por meio da certidão de óbite, com a
consequência extinção da punibilidade, em que a lei exige que seja apresentada a certidão de
óbito.
• Sistema da íntima convicção (prova livre ou certeza moral do juiz): este sistema quer dizer que
o juiz decide, mas está dispensado de apresentar suas motivações. Este sistema é adotado no
Tribunal do Júri, pelos jurados.

V. Ônus da prova

Ônus da prova é um encargo.

O art. 156 do CPP diz que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer.

Assim sendo, à acusação cabe provar a autoria do fato, tipicidade, presença dos elementos
subjetivos, qualificadoras, agravantes, etc.

À defesa, cabe alegar causas excludentes da ilicitude, bem como causas excludentes da
culpabilidade e tipicidade, além de provar minorantes e atenuantes que ela mesma tenha levantado.

VI. Produção antecipada de provas ex officio pelo juiz

Existe uma crítica a essa produção, pois o art. 156, I, diz que poderá o juiz de ofício ordenar,
mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e
relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.

Veja, o juiz poderá determinar de ofício a produção de prova urgentes e relevantes. A


necessidade, adequação e proporcionalidade da medida são corolários do princípio da
proporcionalidade:

• Adequação: é a conduta de atingir o fim almejado, hipótese em que será adequada.


• Necessidade: se não houver outra conduta que atinja a mesma finalidade, então será
necessária.

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• Proporcionalidade em sentido estrito: esta conduta, com este ônus, é mais benéfica do que
outra medida.

Atente-se que a produção de prova de ofício pelo juiz somente poderá se dar de modo
excepcional.

De acordo com o STF, não justifica a oitiva antecipada de testemunha, que é policial, o simples
fato de exercer essa atividade. Por conta disso, a decisão que determina a produção antecipada de prova
deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo.

VII. Produção incidental de provas ex officio pelo juiz

O art. 156, II, estabelece que poderá o juiz de ofício determinar, no curso da instrução, ou antes
de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Neste caso, a instrução já está correndo, e poderá produzir para esclarecer pontos, com base no
princípio da verdade real.

O STJ já decidiu que não gera nulidade do processo o fato de, em audiência de instrução, o
magistrado, após o registro da ausência do representante do MP (que, mesmo intimado, não
compareceu), complementar a inquirição das testemunhas realizada pela defesa, sem que o defensor
tenha se insurgido no momento oportuno nem demonstrado efetivo prejuízo.

VIII. Prova emprestada

Prova emprestada é a prova que foi produzida originariamente em outro processo.

Para que seja admissível, é necessário que cumpra os seguintes requisitos:

• Coincidência de partes: quem foi parte no outro processo seja parte nesse. Ex.: réu foi parte no
processo cível, e agora está sendo réu no processo penal.
• Observância do contraditório
• Não pode ser o único fundamento para a motivação do julgador: poderá se valer da prova
emprestada, mas deverá analisar com base noutros.

A prova emprestada poderá ser documentos, testemunhos, perícia, etc.

Quaisquer que sejam a natureza das provas do outro processo, serão juntadas a este processo
sob a natureza jurídica de prova documental.

IX. Provas ilícitas


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a) Provas ilícitas

Provas ilícitas são aquelas feitas com violação ao ordenamento jurídico, violando normas de
cunho material. A lei não faz essa distinção, mas a doutrina faz.

Esta violação se dá diretamente a uma norma da Constituição, ou ao menos indiretamente a uma


garantia ou princípio constitucional. Ex.: interceptação telefônica sem ordem judicial; interrogatório do
réu sem presença do advogado.

Segundo o STJ, não constitui prova ilícita, em razão de indevida quebra de sigilo, o acesso pelo
MP a recibos e comprovantes de depósitos bancários entregues espontaneamente pela ex-companheira
do investigado os quais foram voluntariamente deixados sob a responsabilidade dela pelo próprio
investigado.

Veja, o STJ já entendeu que são lícitas as provas obtidas por meio de requisição do Ministério
Público de informações bancárias de titularidade de prefeitura municipal para fins de apurar supostos
crimes praticados por agentes públicos contra a Administração Pública.

Por outro lado, o STJ entendeu que, sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas
pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no
celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da
prisão em flagrante.

Recentemente, o STF decidiu que não há nulidade se, em mandado de busca e apreensão, o
titular do órgão entrega para ser periciado pela Polícia o computador utilizado pela chefia e, após esse
fato, antes de a perícia ser iniciada, o magistrado responsável pela investigação autoriza a diligência na
máquina. Não há violação do sigilo de correspondência eletrônica se o magistrado autoriza a apreensão
e perícia de computador e nele estão armazenados os e-mails do investigado que, então, são lidos e
examinados. A proteção a que se refere o art. 5º, XII, da CF/88, é da 'comunicação de dados' e não dos
'dados em si mesmos', ainda quando armazenados em computador. (Inf. 849, STF).

b) Reconhecimento de ilicitude: procedimentos e consequências

As provas ilícitas devem ser desentranhadas dos autos, a fim de que o magistrado não se valha
daquela prova como elemento de convicção. Uma vez preclusa a decisão que determinou o
desentranhamento da prova, esta prova será inutilizada.

Professor Norberto Avena ressalta que este dispositivo deve ser flexibilizado, pois inutilizar a
prova deverá ser faculdade do juiz, podendo ele não inutilizar a prova se constatar que ela poderá, de

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alguma forma, beneficiar o réu, e não existem outros elementos de convicção que aquela prova ilícita é
capaz de produzir.

Então, na verdade, se a prova ilícita for em favor do réu, Avena recomenda que o juiz determine
o desentranhamento, mas não determine a inutilização da prova.

E mais, segundo Samer, não cabe essa inutilização, pois é possível que o Tribunal reforme a
decisão do juiz, considerando aquela prova lícita.

O STF entendeu que, se determinada prova é considerada ilícita, ela deverá sim ser
desentranhada do processo. Por outro lado, as peças do processo que fazem referência a essa prova
(exs: denúncia, pronúncia etc.) não devem ser desentranhadas e substituídas (Info. 849).

Isto é, a denúncia, a sentença de pronúncia e as demais peças judiciais não são "provas" do crime
e, por essa razão, estão fora da regra que determina a exclusão das provas obtidas por meios ilícitos
prevista art. 157 do CPP. Portanto, a legislação, ao tratar das provas ilícitas e derivadas, não determina a
exclusão de "peças processuais" que a elas façam referência.

Ex.: denúncia que tem como fundamento principal a confissão do indiciado obtida mediante
tortura, deve ser mantida nos autos, pois não é considerada prova, mas sim mera peça processual.

c) Provas ilegítimas

Tecnicamente falando, são diferentes das ilícitas, eis que as ilegítimas são produzidas com
violações às regras processuais. Neste ponto, são absolutamente diferentes das provas ilícitas, em que
há uma violação de conteúdo material.

Ex.: o CPP diz que a perícia, quando realizada por peritos não oficiais, deve ser realizados por 2
peritos. Caso seja realizada por 1 perito não oficial, haveria uma violação às normas processuais, sendo,
portanto, uma prova ilegítima.

Questiona-se se esta prova poderia ser aproveitada ou não. Mas em se tratando de prova com
violação à regra processual, seria, em tese, o caso de nulidade relativa, sendo indispensável a ocorrência
do prejuízo para sua decretação.

d) Provas ilícitas por derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada)

Na verdade, estas provas são lícitas, em sua essência. Porém estas provas decorrem de outra
prova, a qual é ilícita.

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A aplicação aqui é da teoria norte-americana.

O art. 157, §1º, consagra esta teoria explicitamente, estabelecendo que são inadmissíveis as
provas derivadas das ilícitas.

O mesmo dispositivo traz exceções, em que não se reconhece este vício da ilicitude por
derivação:

• Não estiver evidenciado o nexo de causalidade entre uma prova e outra.


• Apesar de existir o nexo de causalidade, se ficar demonstrado que aquela prova poderia ser
obtida por uma fonte independente, será esta valorada.
• Ainda que exista o nexo, se ficar comprovado que aquela prova seria descoberta de qualquer
forma, poderá ela ser valorada.

Como se vê, o CPP consagra a teoria da fonte independente e a teoria da mancha diluída (ou
nexo atenuado). Por último, ficou consagrada também a teoria da descoberta inevitável.

Exemplo: sob tortura, o sujeito confessou o crime. Esta prova é nula. Com base noutros
elementos, o MP ofereceu a denúncia. Na audiência, o réu confessa o crime. Neste caso, aplica-se a
teoria da fonte independente.

No caso da teoria da descoberta inevitável, o sujeito foi à delegacia acusado de matar alguém. A
polícia está procurando o corpo, mas não se sabe exatamente qual. O principal suspeito chega à
delegacia, mas sob tortura confessa o crime. Esta confissão é inválida, apesar de ter dito o local do corpo.
Neste caso, o delegado coloca os agentes no carro e vai até a fazenda X. Chegando lá, já havia 20 pessoas
cavando e procurando o corpo. Esta descoberta seria inevitável, não havendo que se falar em ilicitude
por derivação.

São teorias limitadoras da prova ilícita por derivação:

• Teoria da fonte independente (Bynum vs. US, em 1960): se o órgão da persecução penal
demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte
autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência com a prova ilícita
originária, tais dados probatórios são plenamente admissíveis. Essa teoria da fonte
independente já é adotada pelo STF e pelo STJ há alguns anos (HC 83.921). Foi positivada no
art. 157, § 1º, do CPP (“ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras”).

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

• Teoria da descoberta inevitável (Nix vs. Williams-Williams II, de 1984): prevista no art. 157, §
2º, do CPP, a teoria será aplicável quando se demonstrar que a prova derivada da ilícita seria
produzida de qualquer maneira, independentemente da prova ilícita originária. Para a aplicação
desta teoria, não é possível se valer de dados meramente especulativos, sendo indispensável a
existência de dados concretos confirmando que a descoberta seria inevitável. Essa teoria foi
adotada pelo STJ no HC 52.995, proferido em 2011. Segundo a doutrina, a teoria foi positivada
no art. 157, § 2º, do CPP: “Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os
trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de
conduzir ao fato objeto da prova”.
• Teoria do nexo causal atenuado (limitação da mancha purgada, teoria dos vícios sanados ou
teoria da tinta diluída): de acordo com essa teoria, não se aplica a teoria da prova ilícita por
derivação se o nexo causal entre a prova primária e a secundária for atenuado em virtude do
decurso do tempo, de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória ou por conta da
vontade de um dos envolvidos em colaborar com a persecução criminal. O “veneno” da
ilicitude teria se dissipado. Daí a teoria ser chamada de “tinta diluída”. Renato Brasileiro não
tem conhecimento, hoje, da aplicação dessa teoria pelos tribunais brasileiros. Não há nenhum
precedente nesse sentido do STF ou do STJ. Segundo alguns doutrinadores, essa teoria teria
sido positivada pelo art. 157, § 1º, na parte “salvo quando não evidenciado o nexo de
causalidade entre umas e outras”. Isso porque a teoria funcionaria como “apagadora” do nexo
causal entre as provas ilícita e a contaminada.
• Exceção da boa-fé: na medida em que a vedação às provas ilícitas visa inibir, dissuadir, e
desestimular violações aos direitos fundamentais, não seria possível dizer que a prova seria
ilícita quando, com base em um mandado de busca e apreensão ilegal expedido por um juiz
neutro e imparcial, mas posteriormente considerado como não fundado em indícios
necessários para sua expedição, o agente, desconhecendo tal ilicitude e havendo motivos
razoáveis para acreditar na sua validade, obtém provas decorrentes do cumprimento do
mandado, tendo convicção de que agia dentro da legalidade. Com base nessa teoria, deve ser
considerada válida a prova obtida com violação a princípios constitucionais, desde que sua
obtenção não tenha decorrido da vontade de quem procedeu à investigação, mas sim de uma
situação de erro ou ignorância. Os dois critérios para sua aplicação seriam a boa-fé e a crença
razoável na legalidade da conduta do agente. A despeito de sua importância no direito norte-
americano, não há registros de sua aplicação na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e
do Superior Tribunal de Justiça. Afinal, no ordenamento pátrio, a vedação à admissibilidade das
provas ilícitas também visa à proteção dos direitos e garantias fundamentais. Por isso, é
irrelevante verificar se o agente que a produziu agia de boa ou má-fé.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

• Teoria do risco: busca-se dar fundamento à validade da prova obtida mediante violação ao
direito à intimidade, com a utilização de escutas telefônicas, filmagens e fotografias
clandestinas. Essa doutrina pretende resolver a questão tendo como parâmetro o dever de
sigilo que acompanha algumas profissões, uma vez que quem faz a confissão ou revelações
espontâneas de um delito a outrem, que não tem o dever legal de não contar o segredo,
assume o risco de que o assunto esteja sendo registrado e que o trato seja descumprido, sendo
irrelevante a circunstância de aquele não ter conhecimento concreto de que, no momento,
estão sendo tiradas fotografias, procedidas escutas ou filmagens, etc. No Brasil, não se tem
registros da aplicação expressa no STF ou no STJ. Não obstante, em relação às gravações
clandestinas, em que um dos interlocutores grava uma conversa telefônica sem o
conhecimento do outro, o Supremo tem concluído pela sua admissibilidade no processo, desde
que não haja causa legal de sigilo ou de reserva de conversação.
• Teoria da limitação da destruição da mentira do imputado (WALDER v. US, em 1954): a prova
ilícita, conquanto não seja idônea para comprovar a culpabilidade do acusado, pode ser
valorada no sentido de demonstrar que o autor do fato delituoso está mentindo. No leading
case citado, o acusado Walder, ao ser perguntado se já tinha tido droga sob sua posse,
respondeu negativamente, o que não era verdade, na medida em que, anteriormente, em uma
operação considerada ilícita, a polícia havia apreendido em sua casa uma grande quantidade de
heroína. No Brasil, não se tem conhecimento de nenhum precedente do Supremo Tribunal
Federal ou do Superior Tribunal de Justiça a respeito da limitação em análise.

e) Doutrina da visão aberta x teoria do encontro fortuito de provas (serendipidade)

Segundo a visão norte-americana da doutrina da visão aberta, é legítima a apreensão de


elementos probatórios do fato investigado ou mesmo de outro crime, quando, a despeito de não se
tratar da finalidade gizada no mandado de busca e apreensão, no momento da realização da diligência, o
objeto ou documento é encontrado por se encontrar à plena vista do agente policial.

Veja, o encontro desse elemento relativo a outro delito deve se dar de maneira casual.

A teoria do encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade) é utilizada nos casos em que,
no cumprimento de uma diligência relativa a um delito, a autoridade policial casualmente encontra
provas pertinentes à outra infração penal, que não estavam na linha de desdobramento normal da
investigação.

Nesses casos, a validade da prova inesperadamente obtida está condicionada à forma como foi
realizada a diligência:

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Eduardo Defaveri

• Será inválida: se houve desvio de finalidade ou abuso de autoridade.


• Será válida: se o encontro da prova foi casual ou fortuito.

Numa diligência de um crime ambiental para fins de apreensão de um grande animal, o delegado
ingressa em uma residência munido de mandado judicial e começa a revistar gavetas e armários.
Eventuais provas referentes a crimes tributários ali encontradas serão consideradas ilícitas, porquanto
não relacionadas ao objeto do mandado de busca, caracterizando evidente violação do domicílio (CF, art.
5º, XI), pois, para tanto, não havia prévia autorização judicial.

Por outro lado, se no cumprimento de mandados de busca de crime ambiental houver certa
quantidade de drogas na residência (modalidade “guardar”), a apreensão será considerada válida, pois a
própria CF autoriza a violação de domicílio nos casos de flagrante delito (art. 5º, XI), e se está diante de
um crime permanente.

Com relação às interceptações telefônicas, é comum que sejam descobertos elementos


probatórios relativos a outros delitos e/ou outros indivíduos, diversos do delito inicialmente investigado
e regularmente autorizado pelo juiz. Verificando-se que não houve desvio de finalidade no cumprimento
da diligência, não há dúvidas quanto à validade dos elementos assim obtidos.

O STF já teve a oportunidade de asseverar que, uma vez realizada a interceptação telefônica de
forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletadas dessa diligência podem
subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que conexos aos
primeiros tipos penais que justificaram a interceptação.

No tocante à busca e apreensão em escritórios de advocacia, é possível que, eventualmente,


ocorra apreensão de documentos relativos a clientes do advogado. Nesse caso, mesmo que a
apreensão de documentos pertinentes a clientes do advogado investigado ocorra derma casual,
fortuita, sua utilização em eventual processo criminal não será admissível, eis que protegidos pelo
sigilo profissional do advogado, verdadeiro corolário do direito de defesa.

Segundo o art. 7º, inciso II, do Estatuto da OAB, é direito do advogado a inviolabilidade de seu
escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência
escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia.

Por outro lado, os §§ 6º e 7º do art. 7º estabelecem que, presentes indícios de autoria e


materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá
decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão
motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na

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presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos,
das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais
instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes. Essa ressalva, todavia, não se
estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus
partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade.

Vale lembrar que, segundo Luiz Flávio Gomes, a serendipidade poderá ser de 1º e de 2º grau:

• Serendipidade de 1º grau: ocorre quando há conexão ou continência entre os elementos


encontrados na operação. A doutrina e jurisprudência majoritária entendem como prova
válida.
• Serendipidade de 2º grau: se os fatos descobertos não guardam relação de conexão ou
continência, os elementos de prova não poderiam ser utilizados como prova no processo,
porém poderiam servir como notitia criminis.

Segundo o STJ, é lícita a apreensão, em escritório de advocacia, de drogas e de arma de fogo, em


tese pertencentes a advogado, na hipótese em que outro advogado tenha presenciado o cumprimento
da diligência por solicitação dos policiais, ainda que o mandado de busca e apreensão tenha sido
expedido para apreender arma de fogo supostamente pertencente a estagiário do escritório – e não ao
advogado – e mesmo que no referido mandado não haja expressa indicação de representante da OAB
local para o acompanhamento da diligência.

Para o STF, não é válido o mandado de busca e apreensão em que conste o endereço correto
do lugar em que será efetivada a medida, contudo, com o número do andar do edifício errado.

f) A limitação da infração constitucional por pessoas que não fazem parte do órgão policial

No sistema norte-americano, a prova somente deve ser reputada ilícita quando a ilegalidade
tiver sido praticada diretamente pelo agente policial. Por conseguinte, não há falar em ilicitude se a
ilegalidade tiver sido produzida por outros agentes dos organismos estatais ou ainda por particulares ou
autoridades estrangeiras.

No Brasil, a vedação à admissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos tem como objetivo
precípuo a tutela dos direitos e garantias fundamentais, pouco importando quem tenha sido o agente
responsável pela produção da prova ilícita – autoridade policial ou particular – em ambos os casos a
prova deve ser considerada ilícita.

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O STF inclusive já entendeu ser prova ilícita e, por isso, inadmissível, a resultante de furto
realizado por menor em consultório odontológico. Foram subtraídas fotografias que, entregues à polícia,
serviram para instruir inquérito policial e processo criminal.

g) Utilização da prova ilícita diante do princípio da proporcionalidade

É possível a utilização da prova ilícita diante do princípio da proporcionalidade?

A ideia aqui é de não se admitir a utilização da prova ilícita, quer para beneficiar ou para
prejudicar. No entanto, a doutrina e jurisprudência têm admitido o uso da prova ilícita em benefício do
réu, quando esta é a única prova de absolvição do réu, ou para obtenção de uma causa de diminuição de
pena.

É preciso sopesar: de um lado o direito da liberdade e do outro o direito à intimidade, por


exemplo. Neste caso, prevalece o direito à liberdade do réu.

h) Gerações probatórias e limitações da atuação estatal em razão da proteção à intimidade

A menção a elementos tangíveis tendeu, por longa data, a condicionar a teoria e prática jurídicas.
Contudo, a penetração do mundo virtual como nova realidade, demonstra claramente que tais
elementos vinculados à propriedade longe está de abarcar todo o âmbito de incidência de buscas e
apreensões, que, de ordinário, exigiriam mandado judicial, impondo reinterpretar o que são "coisas" ou
"qualquer elemento de convicção", para abranger todos os elementos que hoje contém dados
informacionais.

• Direito probatório de 1ª Geração: a proteção constitucional aplicava-se apenas a áreas


tangíveis e demarcáveis, exigindo a entrada, o ingresso e a violação de um espaço privado ou
particular, com abrangência apenas de coisas, objetos e lugares. Segundo a Suprema Corte dos
EUA, a correta interpretação constitucional não permitiria alargá-la além do conceito de
pessoas, casas, papéis e pertences, para proibir escutar ou observar. Na primeira geração, a
captação da imagem e da voz, incluindo-se a realizada por meio da interceptação telefônica,
não era protegida constitucionalmente. A essa teoria foi denominada de teoria proprietária ou
trespass theory (Precedente Olmstead v. United States de 1928).
• Direito probatório de 2ª Geração: o âmbito de proteção constitucional foi ampliado de coisas,
lugares e pertences para pessoas e suas expectativas de privacidade. A teoria proprietária foi
superada, e o âmbito de proteção constitucional foi migrado de coisas, lugares e pertences
para pessoas e suas expectativas de privacidade, sedimentando o entendimento de que a 4ª

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Emenda estende sua proteção à gravação de declarações orais, sendo denominada de teoria da
proteção constitucional integral (Precedente Katz v. United States de 1967).
• Direito probatório de 3ª Geração: abrange as provas tecnológicas, altamente invasivas, que
permitem ao Governo alcançar conhecimentos e resultados que transcendem àqueles que
seriam obtidos pelos sentidos e técnicas tradicionais. A partir do precedente Kyllo v. United
States, fixou-se o entendimento de que o avanço da tecnologia sobre a materialidade das
coisas não pode limitar o escopo e a abrangência da proteção constitucional outorgada às
pessoas. Assim, a interpretação da 4ª Emenda, ao aludir a coisas, pertences, papéis e lugares,
deveria sofrer uma atualização interpretativa, para além da doutrina Katz. O precedente Kyllo
alerta que, devido ao poder devassador, imprevisível e penetrante da tecnologia, sua
utilização, se ainda não pertencer ao uso geral do público, dependerá da análise de uma
autoridade judiciária (Precedente Kyllo v. United States de 2001).

Por isso, o precedente do STJ (HC 91.867/PA) não é mais adequado para analisar a
vulnerabilidade da intimidade dos cidadãos na hipótese da apreensão de um aparelho de telefonia
celular em uma prisão em flagrante. Ou seja, a princípio, não se pode mais devassar os dados do celular
sem que haja autorização judicial para tanto.

Segundo a justiça norte-americana, o mandado é necessário para acessar o telefone celular de


um cidadão na hipótese de prisão em flagrante, haja vista que telefones celulares modernos não são
apenas mais conveniência tecnológica, porque o seu conteúdo revela a intimidade da vida. O fato de a
tecnologia agora permitir que um indivíduo transporte essas informações em sua mão não torna a
informação menos digna de proteção.

Por conta disso, o STJ decidiu que, sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas
pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no
celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento
da prisão em flagrante.

Assim, é ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidos diretamente
pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial. Isso porque a conversa
mantida pelo whatsapp é uma forma de comunicação escrita e imediata entre os interlocutores e, caso
seja acessada sem autorização judicial, representa interceptação não autorizada de comunicações. Esta
mesma proteção conferida ao whatsapp já vinha sendo conferida aos e-mails (Inf. 583, STJ).

Cabe ressaltar que o STJ decidiu posteriormente um caso diverso, o qual não podemos nos
confundir. Neste caso, ficou decidido que a obtenção do conteúdo de conversas e mensagens

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

armazenadas em aparelho de telefone celular ou smartphones não se subordina aos ditames da Lei nº
9.296/96. O acesso ao conteúdo armazenado em telefone celular ou smartphone, quando determinada
judicialmente a busca e apreensão destes aparelhos, não ofende o art. 5º, XII, da CF/88, considerando
que o sigilo a que se refere esse dispositivo constitucional é em relação à interceptação telefônica ou
telemática propriamente dita, ou seja, é da comunicação de dados, e não dos dados em si mesmos.
Dessa forma, se o juiz determinou a busca e apreensão de telefone celular ou smartphone do
investigado, é lícito que as autoridades tenham acesso aos dados armazenados no aparelho apreendido,
especialmente quando a referida decisão tenha expressamente autorizado o acesso a esse conteúdo.
(Inf. 590, STJ).

No informativo 593 do STJ, ficou decidido que, na ocorrência de autuação de crime em


flagrante, ainda que seja dispensável ordem judicial para a apreensão de telefone celular, as
mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que compreende
igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons
ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, por meio de
sistemas de informática e telemática. Este entendimento segue a linha do informativo 590.

X. Exame de corpo de delito

Exame de corpo de delito é uma perícia que será feita sob os vestígios que uma infração penal
deixa.

Tem por objetivo comprovar a materialidade de uma infração penal, que tenha deixado
vestígios. O art. 158 do CPP estabelece que, quando a infração deixar vestígios, será indispensável o
exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Tanto no caso da Lei de Drogas quanto no caso de crimes contra a propriedade imaterial, o
exame pericial funciona como condição de procedibilidade da ação penal.

O exame direto é aquele realizado pelo perito em relação à própria situação. Ex.: numa lesão
corporal grave, o médico examinou o sujeito.

Supondo que o sujeito tenha sido lesionado, mas depois de 30 dias ele foi no seu médico
particular, o qual atestou que o indivíduo continuava com a lesão. Neste caso, seria de lesão corporal
grave. Imaginando que o sujeito tivesse marcado o exame para o 35º dia, mas entre o dia em que foi ao
médico particular e o trigésimo quinto dia, ele foi assassinado. Neste caso, o perito irá elaborar o laudo
dizendo que a lesão corporal foi grave, tendo por base o laudo que o médico particular fez. Haverá,
portanto, um exame de corpo de delito indireto.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

O art. 167 estabelece que, em caso de desaparecimento dos vestígios, e não sendo possível o
exame de corpo de delito, poderá a prova testemunhal suprir a falta.

a) Formalidades do exame de corpo de delito

O art. 159 do CPP diz que o exame de corpo de delito deve ser realizado por 1 perito oficial,
portador de curso superior.

Na falta de um perito oficial, a perícia poderá ser feita por meio de 2 peritos não-oficiais. Caso a
perícia seja elaborada por apenas 1 perito não-oficial, há nulidade relativa, devendo estar ser arguida no
momento oportuno, comprovado o prejuízo.

São requisitos para ser perito não oficial:

• pessoa idônea
• curso superior, preferencialmente na área específica
• habilitação técnica relacionada com o exame
• nomeadas pelo delegado ou pelo juiz

Neste caso, os peritos não-oficiais prestarão compromisso de bem e fielmente desempenhar o


encargo. A ausência do compromisso é considerada mera irregularidade, não tendo o condão de
macular o laudo.

Nas perícias por precatória, os peritos serão nomeados no juízo deprecado, salvo nos crimes de
ação penal privada, pois pode haver acordo das partes para que os peritos sejam nomeados pelo órgão
deprecante.

b) Atuação processual das partes em relação à perícia

O art. 159 estabelece que poderão o Ministério Público, o assistente de acusação, o ofendido, o
querelante e o acusado realizar a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.

A lei diz que o assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos
exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.

O assistente técnico vai se manifestar sobre a perícia realizada. Não poderá atuar durante a
perícia.

Se a perícia for complexa, abrangendo mais de uma área de conhecimento especializado, poderá
o juiz designar a atuação de mais de 1 perito oficial, e a parte indicar mais de 1 assistente técnico.

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Eduardo Defaveri

c) Oitiva dos peritos em audiência

As partes podem requerer ao juiz que o perito seja ouvido em audiência para esclarecer a prova
ou para esclarecer a perícia, bem como para responder a quesitos.

Neste caso, é emitido um mandado de intimação aos peritos, com antecedência mínima de 10
dias da data da audiência. Isso porque poderá ter de reexaminar a prova.

d) Divergência entre os peritos

Havendo divergência entre os peritos, é possível que eles divirjam entre si. Neste caso, poderá o
juiz nomear um 3º perito. Ou então, poderá ainda o juiz determinar uma nova perícia.

Por essa razão, a doutrina sustenta não ser possível acareação entre peritos, apesar de Avena
sustentar a possibilidade (minoritário).

e) Momento da perícia

Quanto ao momento da perícia, esta poderá ser feita a qualquer dia e a qualquer hora.

Cabe ressaltar que o CPP traz a regra da necropsia ou autópsia em que esta deverá ser feita no
mínimo 6 horas após a morte. O mesmo artigo admite que seja possível que esta necropsia seja feita
antes do prazo de 6 horas, desde que não haja dúvidas da morte do indivíduo.

Vale lembrar que o exame feito pelo assistente técnico só poderá ser realizado depois da
conclusão da perícia oficial.

f) Não vinculação do magistrado

O sistema é o do livre convencimento motivado. Isto significa dizer que o juiz não está adstrito
às conclusões do laudo pericial.

g) Exame de corpo de delito direto e indireto

Exame de corpo de delito direto é aquele realizado diretamente sobre o corpo de delito.

Em relação ao exame de corpo de delito indireto, há duas correntes:

1ªC: quando os vestígios desaparecerem, a prova testemunhal ou documental poderá suprir a


ausência do exame pericial (a confissão não presta para isso). Majoritário no STF e STJ.

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2ªC: o exame indireto seria um exame pericial, porém feito por peritos a partir da análise de
documentos ou do depoimento de testemunhas. É minoritário.

h) Jurisprudências

Em se tratando de crime de mercadoria imprópria ao consumo e realização de perícia (art. 7º,


inciso IX da Lei 8.137/90), segundo o STF, é necessário que haja a demonstração inequívoca da
impropriedade do produto para o uso, sendo indispensável a realização de perícia que ateste a
imprestabilidade da mercadoria ao consumo.

No tocante à majorante do emprego de arma no crime de roubo e sua apreensão, para o STJ,
mesmo nos casos em que não houve a apreensão da arma, caso a vítima e demais testemunhas
confirmem que houve disparo com a arma de fogo, esse exame de corpo de delito indireto irá suprir a
ausência da perícia. O STF também entende que, para a incidência da majorante, não é necessário que a
arma de fogo seja periciada ou apreendida, desde que, por outros meios de prova, reste demonstrado
seu potencial lesivo.

No caso do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo à subtração da coisa torna-se


indispensável a realização de perícia para a sua comprovação, a qual somente pode ser suprida por
prova testemunhal quando desaparecerem os vestígios de seu cometimento ou se esses não puderem
ser constatados pelos peritos, nos termos do arts. 158 e 167 do CPP. Logo, na hipótese de furto
qualificado pelo arrombamento de porta e janela da residência, se o rompimento de obstáculo não for
comprovado por perícia técnica, não é possível o reconhecimento da referida qualificadora.

Já no furto qualificado pela escalada, ainda que não tenha sido realizado exame de corpo de
delito, pode ser reconhecida a referida qualificadora na hipótese em que a dinâmica delitiva tiver sido
registrada por meio de sistema de monitoramento com câmeras de segurança e a materialidade do
crime qualificado puder ser comprovada por meio das filmagens e também por fotos e testemunhos.

XII. Exumação

A exumação é o ato de desenterrar o cadáver, devendo existir justa causa. Ou seja, é necessário
que haja dúvidas sobre o que causou a morte. Esta dúvida quanto à causa mortis justifica a exumação.

Segundo o art. 163, em caso de exumação, a autoridade providenciará para que, em dia e hora
previamente marcados, se realize a exumação, da qual se lavrará auto circunstanciado.

Esta autoridade poderá ser a autoridade policial.

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Eduardo Defaveri

Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados, bem como, na
medida do possível, todas as lesões externas e vestígios deixados no local do crime.

XII-A. Exame grafotécnico/caligráfico

No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, a pessoa a quem se


atribua ou se possa atribuir o escrito será intimada para o ato, caso seja encontrada.

Para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já
tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver
dúvida.

A autoridade, quando necessário, requisitará, para o exame, os documentos que existirem em


arquivos ou estabelecimentos públicos, ou nestes realizará a diligência, se daí não puderem ser
retirados.

Quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade
mandará que a pessoa escreva o que lhe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo,
esta última diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa
será intimada a escrever.

Cabe ressaltar que, com base no princípio do nemo tenetur se detegere (direito ao silêncio), o
investigado não é obrigado a realizar comportamentos ativos que possam incriminá-lo. Dessa forma, é
possível a recusa em realizar tais escritos sem que a o silêncio possa ser usado em seu prejuízo.

XII-B. Exame na destruição ou rompimento de obstáculo e na escalada

O art. 171 do CPP ganha relevo na caracterização do furto qualificado. Nestes casos, a perícia é
obrigatória, podendo ser suprida pela prova testemunhal, apenas se os vestígios tiverem desaparecido,
conforme art. 167, CPP.

Portanto, nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da


coisa, ou por meio de escalada, os peritos deverão descrever os vestígios e indicar com que
instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado.

XII-C. Avaliação

As coisas destruídas, deterioradas ou que constituam produto do crime serão, quando


necessário, avaliadas através de perícia. Essa perícia é importante tanto para a dosimetria da pena,
como para a mitigação da pena do furto de pequeno valor. É importante ainda na definição dos danos
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Eduardo Defaveri

causados à vítima, já que o ressarcimento é fundamental para a obtenção de benefícios como o


livramento condicional ou a reabilitação.

Se impossível a avaliação direta, os peritos procederão à avaliação por meio dos elementos
existentes nos autos e dos que resultarem de diligências.

XII-D. Incêndio

No caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado, o perigo
que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e as
demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato.

XIII. Lesões corporais graves pela incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias

O art. 168, §2º, diz que se o exame tiver a finalidade de caracterizar a lesão corporal de natureza
grave, deverá ser feito logo após serem completados os 30 dias o exame complementar.

A lei não se contenta com o prognóstico. Exige-se que haja um diagnóstico.

Na impossibilidade de ser feito o exame complementar, é possível que haja a prova testemunhal.

XIV. Interrogatório do réu

O interrogatório do réu é um meio de prova e meio de defesa. Neste caso, haverá a oitiva do
réu, exercendo-se a autodefesa.

A presença do defensor no interrogatório é obrigatória. Caso não esteja, haverá nulidade


absoluta. Caso o advogado não compareça, o juiz deverá nomear um advogado dativo.

O art. 6º, V, ao tratar do interrogatório policial diz que seguirá as formalidades do interrogatório
judicial, naquilo que for aplicável.

Ora, a presença do advogado é aplicada ao interrogatório judicial, mas não será aplicado
obrigatoriamente ao interrogatório policial, segundo a maioria da doutrina. Isso porque o inquérito
policial é inquisitorial.

Todavia, a Lei 13.245/2016, em seu art. 7º, XXI, passou a dizer que são direitos do advogado
assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do
respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e
probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da
respectiva apuração apresentar razões e quesitos.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Tecnicamente, não se trata de nulidade, eis que somente poderia ocorrer na fase judicial. Seja
nulidade absoluta ou relativa, deverá comprovar a existência de prejuízo, conforme entendimento do
STF.

Para Márcio André Cavalcante o novo inciso XXI do art. 7º não impõe que todos os
interrogatórios realizados durante a investigação criminal tenham, obrigatoriamente, a presença de
advogado. O que esse dispositivo garantiu foi o direito do advogado de, se assim desejar, se fazer
presente no interrogatório do seu cliente e nos demais depoimentos.

O inciso acrescenta novo direito ao advogado que, reflexamente, acarreta benefícios ao


investigado. O objetivo da Lei não foi o de instituir ampla defesa automática e obrigatória nas
investigações criminais, mas sim o de garantir respaldo legal para que os advogados possam melhor
exercer suas funções.

Se, no momento da realização do interrogatório, o investigado não estiver acompanhado de


advogado ou Defensor Público, a autoridade que conduz a investigação não deverá, obrigatoriamente,
designar um defensor dativo para acompanhá-lo no ato. Isso porque a presença da defesa técnica no
interrogatório e nos demais atos da investigação criminal continua sendo facultativa.

Cabe atentar que, para que o advogado participe do interrogatório e dos depoimentos,
assistindo ao seu cliente, é necessário procuração, pois o próprio Estatuto da OAB afirma que o
advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato (art. 5º).

Contudo, se o advogado comparece ao ato sem procuração, poderão ser adotadas duas
soluções:

• Investigado presente: ele poderá conferir uma procuração apud acta, ou seja, ele poderá
indicar que aquele é realmente seu advogado, registrando-se isso no termo. Aplica-se aqui, por
analogia, o art. 266 do CPP (A constituição de defensor independerá de instrumento de
mandato, se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório);
• Investigado ausente: deve o Delegado ou a autoridade que conduz a investigação permitir a
participação do advogado, determinando, no entanto, ao causídico que apresente a procuração
no prazo de 15 dias, prorrogável por igual período, nos termos do § 1º do art. 5º do Estatuto da
OAB.

a) Direito de entrevista pessoal e reservada

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

O art. 185, §5, 1ª parte, diz que em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao
réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor.

Este direito de entrevista reservada antes do interrogatório não será garantido no inquérito
policial.

Segundo o STJ, não configura nulidade a decisão do juiz que nega o pedido da Defensoria
Pública para que o réu preso seja requisitado do Presídio e transportado até a sede do órgão a fim de
lá ser entrevistado pessoalmente com o Defensor Público que irá preparar a defesa (Inf. 551).

b) Direito ao silêncio

O direito ao silêncio também é denominado de nemo tenetur se detegere.

Não se pode obrigar alguém a produzir prova contra si mesmo. Portanto, o juiz, antes de iniciar o
interrogatório, deverá advertir o acusado de que pode permanecer calado.

Este direito ao silêncio não implica confissão, e não pode ser valorado negativamente. Ou seja,
não pode ser interpretado em prejuízo à defesa do réu.

Neste caso, o delegado de polícia também está obrigado a informar ao réu, antes do início do seu
interrogatório policial, que ele tem o direito constitucional ao silêncio. Do contrário, poderá haver
nulidade da prova, como já foi decidido pelo STJ.

c) Procedimento do interrogatório

O interrogatório é realizado em 2 partes:

• 1ª parte: qualificações pessoais


• 2ª parte: fato imputado

A maior parte da doutrina entende que o réu tem direito ao silêncio nas duas partes. Todavia, há
quem entenda que na 1ª fase não poderá o réu mentir.

Samer entende que o réu poderá ficar em silêncio nas duas etapas, pois, se, por exemplo, o
sujeito, na qualificação, for perguntado se já teve condenações anterior, e ele responde que já teve
outras 7, os jurados ficariam inclinados a condenar o acusado, motivo pelo qual seria prejudicial a ele.

Caso existam dois ou mais réus no processo, um dos réus não poderá ser interrogado junto com
o outro. A lei diz que eles deverão ser interrogados separadamente, ainda que permaneça o defensor do
réu.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Esta proibição decorre da possibilidade posterior de fazer o interrogatório novamente ou da


possibilidade de promover a acareação entre os réus. Portanto, não poderá o réu assistir ao
interrogatório do corréu, mesmo que já tenha sido interrogado.

d) Novo interrogatório no curso do processo

A qualquer tempo o juiz pode realizar novo interrogatório do réu. Esta mesma faculdade os
tribunais têm. A ideia é a busca da verdade real.

e) O surdo-mudo e o desconhecedor da língua nacional

O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma seguinte:

• surdo: as perguntas serão apresentadas por escrito, que ele responderá oralmente;
• mudo: as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito;
• surdo-mudo: as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas.

Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob
compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo.

Sendo o indivíduo desconhecedor da língua nacional, o interrogatório será realizado mediante


intérprete.

f) Interrogatório do réu preso

O art. 185, §1º, estabelece que o interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no
estabelecimento prisional em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz,
do membro do Ministério Público e dos auxiliares. Além disso, será assegurada a presença do defensor e
a publicidade do ato.

Perceba como é difícil viabilizar este interrogatório.

É difícil a realização deste interrogatório, pois será necessário deslocar 10 pessoas ao local,
enquanto deslocar o preso para o fórum é mais fácil.

g) Interrogatório por meio de videoconferência

O art. 185, §2º, CPP passou a autorizar que o interrogatório judicial do preso pudesse ser
realizado por meio do sistema de videoconferência.

A sua efetivação só é possível em caráter excepcional.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Para ser realizado o interrogatório por videoconferência, será necessário que:

• não seja possível ao juiz interrogar o réu no estabelecimento prisional;


• não seja viável transportar o réu para o fórum.

Ou seja, será possível que se dê o interrogatório por videoconferência quando a medida vise
atender a uma das seguintes hipóteses:

• prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre
organização criminosa (Lei 12.830/13) ou de que, por outra razão, possa fugir durante o
deslocamento;
• viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade
para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;
• impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja
possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código
• responder à gravíssima questão de ordem pública.

O art. 217 estabelece que a oitiva das vítimas e das testemunhas será por videoconferência,
quando a presença do réu puder causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou
ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento.

Caso não seja possível este depoimento por videoconferência, o réu será retirado do recinto,
prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor.

O clamor popular poderá justificar o interrogatório por videoconferência por gravíssima


questão de ordem pública. Isto cabe ao poder judiciário.

XV. Confissão

A confissão consiste no reconhecimento pelo réu da imputação que lhe foi feita, mas tem como
características a divisibilidade e a retratabilidade:

• Divisibilidade: o juiz poderá considerar verdadeira parte da confissão e outra parte entender
que houve mentira. Ex.: confissão qualificada, situação na qual o sujeito admite o cometimento
do crime por meio de uma excludente da ilicitude.
• Retratabilidade: mesmo que o réu tenha confessado em juízo, poderá ele voltar atrás, mas não
significa que a confissão anterior deixou de existir, podendo o juiz confrontá-las para considerar
uma ou outra verdadeira.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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a) Confissão delatória ou delação ou “chamada de corréu”

Chamada de corréu consiste no fato de um réu afirmar, por ocasião do seu interrogatório, que
ele praticou o crime, mas, que além dele, outro também concorreu para a prática delituosa.

É um meio de prova atípico, eis que não tem previsão, porém é válido.

XVI. Perguntas ao ofendido

O ofendido é a vítima.

O art. 201 estabelece que sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre
as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar,
tomando-se por termo as suas declarações.

Caso o ofendido seja intimado comparecer, mas não o faça sem motivo justo, poderá ser
conduzido à presença da autoridade.

Norberto Avena chama a atenção para o fato de que o ofendido não se encaixa no contexto da
prova testemunhal. Não poderá se considerar o ofendido como testemunha, implicando a hipótese de
não ser computado no número máximo de testemunhas. Por conta disso, também não estaria sujeito ao
compromisso, além de não poder ser sujeito ativo do crime de falso testemunho.

a) Valor da palavra da vítima

Em alguns casos, a palavra da vítima possui alto valor, como no caso dos crimes cometidos na
clandestinidade. Na verdade, mais comum seria nos crimes contra a dignidade sexual, assim como os
crimes de violência doméstica contra a mulher.

Nesses crimes cometidos às ocultas, a palavra da vítima ganha suma importância, sempre
devendo ser somado às demais provas.

XVII. Alterações introduzidas pela Lei 11.690/08

É obrigatório comunicar ao ofendido determinados atos processuais, como é o caso da prisão


ou liberdade do acusado, e a sentença.

No caso da sentença, deverá constar no final “comunique-se a vítima”. Isso porque tal
comunicação é obrigatório. A prisão e liberdade do acusado também deverão ser comunicados.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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A lei garante ao ofendido o lugar separado que ele irá permanecer antes e depois da realização
da audiência, de forma que não se sinta intimidado pela réu.

Ainda, a depender do trauma do ofendido, ele será encaminhado ao atendimento


multidisciplinar, com psicólogos, psiquiatra, assistente social, etc.

Caso o ofensor não tenha como pagar esta conta, o Estado deverá pagar. Isto ficará de crédito
para futura cobrança contra o réu.

É dever da justiça adotar medidas necessárias assegurar a honra e decretando, se necessário, o


segredo de justiça.

O acusado que é comunicado não alcança quem está na fase de execução penal.

XVIII. Prova testemunhal

O art. 202 diz que toda pessoa poderá ser testemunha.

Independentemente da integridade mental, idade ou condições físicas, o indivíduo poderá ser


testemunha.

A doutrina faz uma diferenciação entre testemunha e informante, mas esta diferença não existe
na lei:

• testemunha: é quem presta o compromisso.


• informante: não presta o compromisso. Seria uma testemunha não compromissada.

a) Compromisso da testemunha

Compromissar a testemunha é adverti-la da sua obrigação de dizer a verdade, sob pena de


crime de falso testemunho.

O STJ já advertiu que a falta do compromisso não descaracteriza o crime de falso testemunho,
visto que não é elemento do tipo. Dessa forma, a testemunha que mente, apesar de não ter sido
compromissada, comete o crime de falso testemunho. Este também é o entendimento do STF.

b) Testemunhas não sujeitas a compromisso

O art. 208 vai tratar das testemunhas que não estão sujeitas a compromisso:

• doentes mentais
• menores de 14 anos
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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• parentes do réu (CADI e afins em linha reta)

Em razão da equiparação constitucional, o companheiro também deveria estar incluído para não
prestar compromisso.

O amigo íntimo ou inimigo capital não está incluído, razão pela qual Norberto Avena diz que
deverá tomar-lhe o compromisso.

Da mesma forma, o primo deverá prestar compromisso, visto que não está no art. 208.

Vale lembrar que estará dispensado de prestar compromisso a pessoa que, com o seu
testemunho, puder resultar em autoincriminação, pois ninguém é obrigado a produzir prova contra si
mesmo.

c) Contradita e arguição de defeito

A contradita e arguição de defeito são coisas diferentes, devendo ser realizadas após a
qualificação das testemunhas e antes do depoimento delas.

A contradita caberá em duas hipóteses:

• Testemunha que não deve prestar o compromisso. Caso seja acolhido, dispensa-se a
testemunha do compromisso.
• Testemunha proibida de depor. Também ocorrerá para aquelas testemunhas que têm o
conhecimento do fato em razão da profissão, de ofício, ministério ou função, motivo pelo qual
não poderão depor.

No caso de arguição de defeito, uma das partes têm ciência de um fato que torna a testemunha
indigna de fé. Isto é, torna a testemunha suspeita. Ex.: uma das partes alega que a testemunha seria
amiga íntima da outra parte. O mesmo ocorre com relação ao inimigo capital do réu.

Neste caso, concede-se a outra parte para se manifestar sobre a arguição de defeito, e aí será
reduzido a termo.

Caso decida por ouvir a testemunha, poderá o juiz valorar ou não o depoimento.

No entanto, esta testemunha será normalmente compromissada, visto que ela não consta do rol
do art. 208.

d) Características da prova testemunhal

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

São características da prova testemunhal:

• Oralidade: o depoimento deverá ser tomado oralmente. Existem exceções:


o testemunhas podem realizar breves consultas a apontamentos.
o Presidente e vice-presidente da República, Presidente do Senado, Presidente do Senado e
Presidente do STF podem prestar o depoimento de forma oral ou de forma escrita.
o testemunhas muda, surda-muda e surda será por escrito.
o no caso de crime de abuso de autoridade, a testemunha poderá tomar seu depoimento por
escrito.
• Objetividade: a testemunha deve depor objetivamente sobre o fato. A testemunha deve falar
sobre o fato. Eventuais impressões podem ser inseparáveis da narrativa.
• Individualidade: será ouvida uma testemunha por vez.
• Incomunicabilidade: o CPP diz que antes do início da audiência e durante a sua realização serão
separados espaços reservados para cada testemunha, a fim de que não haja comunicação entre
as testemunhas. Na prática, é difícil.

e) Obrigação de comparecimento e obrigação de depor

Via de regra, a testemunha regularmente intimada, deverá comparecer em juízo, sob pena de
haver expedição de mandado de condução coercitiva.

Poderá ainda responder por processo criminal em razão do crime de desobediência.

Existem exceções a esta regra, em que a testemunha não irá comparecer:

• Pessoas que em razão de doença ou da idade estão impossibilitadas de comparecer em juízo,


caso em que o magistrado deverá se dirigir ao local.
• Deverão marcar horário para o Presidente e vice-presidente da República, senadores,
deputados, ministros, governadores de estado, secretários de estado, prefeitos, deputados
estaduais, membros do poder judiciário, ministros e juízes dos tribunais de contas e os
membros do MP. Lembrando que em se tratando de Presidente e vice-presidente da
República, Presidente do Senado, Presidente do Senado e Presidente do STF poderão prestar o
depoimento por escrito.

Comparecendo a testemunha em juízo, ela terá a obrigação de depor.

No entanto, poderá não ter a obrigação de depor, ainda que tenha comparecido, quando:

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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• Os parentes do acusado podem se recusar a depor: CADI e afins em linha reta não prestam
compromisso, podendo se recusar a depor, salvo se não houver outra forma de comprovar o
fato.
• Proibidos de depor em razão de ter sabido dos fatos por conta da função, profissão, ofício,
ministério que exercem: poderão eventualmente depor, desde que sejam desobrigados pela
parte interessada e quiserem dar o seu testemunho.
• Depoimento for incriminador
• Deputados e senadores não são obrigados a testemunhar sobre fatos que se deram em razão
do mandato e nem sobre as pessoas que lhe confiaram estas informações, ou que deles
receberam estas informações.

f) Providências judiciais em caso de falso testemunho

O crime de falso testemunho não é só fazer uma afirmação falsa, como também calar a verdade
ou negar a verdade.

O juiz, ao sentenciar, caso verifique que houve um crime de falso testemunho, encaminhará
cópia do depoimento à autoridade policial ou ao Ministério Público.

O crime de falso testemunho deixa de ser punível caso a testemunha se retrate antes da
sentença final do processo em que foi praticado o crime. Apesar do termo, certo que se trata da
sentença de 1º grau!

Por isso, o juiz, caso verifique que houve falso testemunho, mandará os autos para o MP, pois
até antes da sentença, o sujeito poderá se retratar e o fato deixará de ser punível.

Agora, proferida a sentença, não há mais a possibilidade de retratação, estando configurado o


crime de falso testemunho.

O art. 211, p.ú., estabelece que tendo o depoimento sido prestado em plenário de julgamento, e
o juiz for proferir decisão na audiência, poderá fazer apresentar imediatamente a testemunha à
autoridade policial, hipótese em que poderá ser lavrado o auto de prisão em flagrante.

Segundo o CPP, esta possibilidade poderia ocorrer, caso se tratasse de competência originária de
tribunal ou competência do tribunal do júri.

Em verdade, isto é muito difícil de ocorrer, visto que a testemunha ao terminar de depor ela vai
embora. Poderia inclusive o tribunal reformar esta decisão.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

O mais prudente seria encaminhar a cópia dos autos, com o depoimento, para providência das
medidas devidas.

g) Presença do réu gerar constrangimento à testemunha

O art. 217 estabelece que se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação,
temor, ou constrangimento sério à testemunha ou ao ofendido, fará a inquirição por videoconferência,
mas se não for possível a videoconferência, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição,
com a presença do seu defensor.

Caso quem gere o constrangimento à testemunha seja o advogado do réu, o juiz deverá
determinar a retirada daquele advogado da sala de audiência, hipótese em que deverá adiar o ato,
promovendo uma medida administrativa, comunicando a OAB.

Não poderá o juiz imediatamente nomear defensor dativo para resolver, pois deverá permitir ao
réu o exercício de direito de constituir ou não advogado. Caso não constitua, ou se recuse a constituir, o
juiz poderá nomear o defensor dativo, hipótese em que será remarcada a audiência e serão ouvidas as
demais testemunhas.

XIX. Audiência de instrução

a) Ordem de inquirição das testemunhas

São primeiramente ouvidas as testemunhas de acusação. Em seguida, as testemunhas de defesa.

A ordem dessa inquirição será, primeiro, faz-se perguntas quem arrolou a testemunha.

• sendo testemunha de acusação, a acusação pergunta primeiro, após, a defesa.


• sendo testemunha de defesa, a defesa pergunta primeiro, após, a acusação.

Em havendo inversão da ordem, supondo que houve primeiro a oitiva da testemunha de


acusação e depois a testemunha de defesa, para em seguida ouvir uma testemunha de acusação.

Atente-se que a inversão da ordem é causa de nulidade relativa. Portanto, só será declarada se
houver prova do prejuízo e se for alegada em tempo oportuno.

Há casos em que a inversão da ordem não configura sequer nulidade relativa:

• Testemunha deprecada: a expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal.


Neste caso, se a acusação foi arrolada para ser ouvida no juízo deprecado, então será ouvida lá,
para após retornar os autos.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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• Risco de perecimento da prova ou dificuldade de sua produção: basta pensar na testemunha


de elevada idade e com dificuldades para sua produção.

b) Formulação de perguntas pelas partes

Seguindo a redação anterior à lei 11.690, o sistema era presidencialista, ou seja, as perguntas
eram feitas por intermédio do juiz. No entanto, este sistema não está mais em vigor, como regra.

Há agora o sistema do direct examination e do cross examination. Ou seja, as perguntas são


feitas diretamente, devendo ser formuladas pelas partes diretamente.

O juiz não admitirá as perguntas em que se puder induzir a resposta, as que não tiverem
qualquer relação com a causa ou as que importarem a repetição de perguntas já feitas.

Posteriormente, estas perguntas poderão ser complementadas pelo juiz, caso entenda assim.

Caso o juiz inicie fazendo as perguntas, poderá haver nulidade relativa, desde que seja
comprovado o prejuízo à parte.

XIX. Carta precatória

A carta precatória é a forma como se colhe o depoimento de uma testemunha que está fora da
jurisdição em que corre o processo.

Vale lembrar que a carta precatória expedida não suspende o curso da instrução criminal. E ao
expedir a carta precatória, o juiz fixa um prazo razoável para o seu cumprimento.

Caso não seja observado este prazo, o juiz poderá prolatar a sentença, a despeito de ainda não
ter retornado a carta precatória.

Atente-se que mesmo prolatada a decisão não fica prejudicada a carta precatória, a qual deverá
ser cumprida no juízo deprecado e depois encaminhada ao juízo deprecante.

Nesta situação, existem algumas possibilidades:

• Processo está em grau recursal: o juiz que receber a carta precatória cumprida encaminhará ao
Tribunal para quando for analisar o julgamento do recurso.
• Revisão criminal: caso a carta precatória retorne, e o processo já tenha transitado em julgado,
mas com ela traga elementos para absolvição do réu, hipótese em que poderá haver revisão
criminal.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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• Sentença transitou em julgado, mas a precatória volta com a prova de que há elementos para
condenação do réu: neste caso, nada poderá ser feito, eis que não existe revisão criminal pro-
societate.

A Lei 11.900 trouxe uma inovação ao art. 222, §3º, dizendo que na hipótese da oitiva de
testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência é permitida a presença do defensor e
podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.

Ou seja, o juízo deprecado poderá marcar uma audiência, situação na qual o juízo deprecante
promove os equipamentos para que haja uma audiência por videoconferência na sua presença.

Perceba que quem marca a audiência é o juízo deprecado!

a) Expedição da carta precatória e intimação das partes

Vale lembrar que não há necessidade de intimação das partes da data da audiência que vai ser
realizada no juízo deprecado. A súmula 273 deixa claro, bastando que seja intimada a parte da
expedição da carta precatória, devendo ela acompanhar o dia em que ocorrerá a audiência.

A parte somente será intimada da expedição da carta, e não da data da audiência.

Ausente o advogado do réu no processo principal, cabe ao magistrado nomear defensor dativo.
Todavia, esta ausência do advogado deverá ser uma ausência injustificável.

A falta de intimação acerca da expedição da carta precatória poderá gerar uma causa de
nulidade relativa.

É necessária a presença do réu no juízo deprecado?

A posição que prevalece no STJ e STF é no sentido de que é dispensável a presença do acusado,
seja ele solto ou preso, para os atos instrutórios que ocorrerão junto ao juízo deprecado.

Prova penal (continuação) Prisão Processual. Medidas cautelares diversas da prisão.

XX. Carta rogatória

Cartas rogatórias são pedidos formulados por um juiz para outro juiz, a fim de que se proceda
intimação, citação, etc., para que seja realizada determinada diligência.

Na carta rogatória, no entanto, a autoridade judiciária é de outro país.

Quem autoriza a carta rogatória é o STJ, o qual concederá o exequatur.


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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Quando a carta rogatória visar a inquirição de testemunha, só serão expedidas se demonstrada


previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio.

A expedição não suspende a instrução criminal, trazendo as seguintes consequências: será


possível ouvir primeiro uma testemunha de defesa aqui no Brasil e a testemunha de acusação ser ouvida
3 meses depois, nos EUA, por exemplo.

O acusado que residir no estrangeiro deverá ser citado por carta rogatória. Neste caso, surgem
duas situações:

• Sujeito que está no estrangeiro em local conhecido, neste caso, será citado por meio de carta
rogatória, ficando suspenso o processo enquanto a carta rogatória não é cumprida.
• Sujeito que está no estrangeiro em local desconhecido, neste caso, será citado por edital.

XXI. Testemunho do militar, do funcionário público e do preso

O militar deverá ser requisitado à sua autoridade superior, eis que vigora o princípio da
hierarquia e disciplina.

No caso do funcionário público, deverá ser intimado pessoalmente, mas o que muda é que
deverá ser requisitado o seu comparecimento ao chefe da repartição, em nome do interesse público,
visto que é necessário assegurar a continuidade do serviço.

Para o preso, também haverá intimação pessoal, bem como uma requisição para que ele seja
apresentado no fórum, a qual será enviada ao Diretor do estabelecimento penitenciário. Por conta disso
foi editada a Súmula 351 do STF, estabelecendo que é nula a citação por edital de réu preso na mesma
unidade da federação em que o juiz exerce a sua jurisdição.

A citação por edital somente é possível caso o acusado não seja localizado. O Estado tem a
obrigação de saber aonde o preso se encontra recolhido.

A citação por edital, como dito, só pode ser feita após o esgotamento dos meios necessários e
disponíveis para a localização do acusado, sob pena de indevido cerceamento à ampla defesa.

XXII. Reconhecimento de pessoas e coisas

O reconhecimento de pessoas e coisas é o ato pelo qual a vítima, a testemunha ou até mesmo o
acusado identifica uma terceira pessoa. É um ato pelo qual alguém reconhece outrem.

Este reconhecimento deve cumprir as seguintes formalidades:

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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• a pessoa que for fazer o reconhecimento deverá, antes, descrever a pessoa que será
reconhecida.
• reconhecerá, dentre outras pessoas similares, qual seria o autor do delito.
• a lavratura de auto será subscrito pela autoridade judiciária ou policial.
• lavratura também será assinado por 2 testemunhas.

Havendo receio de que, por intimidação da pessoas a ser reconhecida, a pessoa que fará o
reconhecimento esteja com medo, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela.

O reconhecimento do réu pelo ofendido poderá ocorrer na fase inquisitorial ou processual. No


entanto, na fase processual não se coloca o acusado ao lado de outras pessoas para ser reconhecido, isso
ocorre apenas no curso do inquérito.

O reconhecimento por meio de fotografia acaba sendo uma prova inominada, pois não há regra
no CPP.

Segundo o art. 185, §8, é possível o reconhecimento do réu por meio de videoconferência, assim
como a acareação.

No caso de reconhecimento de coisas, utiliza-se as mesmas regras do reconhecimento de


pessoas.

Segundo o STF, é possível que haja a realização de clichê fônico, sendo este o reconhecimento
de voz do acusado por testemunhas ou vítimas. Trata-se de um meio de prova, ainda que não possua
previsão legal.

XXIII. Acareações

Acareação é um procedimento em que se pretende colocar pessoas frente a frente para


esclarecer depoimentos contraditórios.

A acareação poderá ser feita no inquérito ou no processo judicial.

O art. 229 estabelece que será admitida acareação:

• entre acusados
• entre acusado e testemunha
• entre testemunhas
• entre acusado ou testemunha e
• entre acusado e a pessoa ofendida
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• entre testemunha e pessoa ofendida


• entre as pessoas ofendidas

Norberto Avena ressalta que o sujeito pode ser obrigado a comparecer à acareação, mas não
será possível submetê-lo ao constrangimento do procedimento da acareação. Poderá obrigar os dois em
ficar frente a frente. Ou seja, poderá ser conduzido a fazer a acareação.

Segundo o STJ e o STF, até mesmo o delegado de polícia poderá determinar a condução para
fins de acareação, pois não se trata de prisão.

O art. 230 trata da acareação por carta precatória. Segundo o dispositivo, se ausente alguma
testemunha, cujas declarações divirjam das de outra, que esteja presente, aí a autoridade irá relatar os
pontos que foram divergidos no primeiro testemunho e consignará o que explicou a testemunha
presente. Se, a despeito daquelas informações, subsistir a discordância, expedir-se-á precatória à
autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declarações desta e as da
testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que
se complete a diligência, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a
testemunha presente. Esta diligência só se realizará quando não importe demora prejudicial ao processo
e o juiz a entenda conveniente.

É de pouca utilidade prática, segundo Samer.

XXIV. Prova documental

O art. 232 do CPP define como documento quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos
ou particulares. Não se pode limitar a isso, pois o conceito atual é mais amplo, sendo considerado
documento tudo aquilo que for capaz de retratar uma determinada situação, como papel, DVD, CD, etc.

O art. 231 do CPP dizem que os documentos podem ser juntado a qualquer fase do processo.

No entanto, há exceções como no Plenário do Tribunal do Júri, o qual somente permite a juntada
de documento com antecedência mínima de 3 dias úteis.

a) Vícios dos documentos e incidente de falsidade documental

Existem vícios que podem ser classificados como extrínsecos ou intrínsecos:

• Vícios extrínsecos: inobservância da formalidades exteriores;


• Vícios intrínsecos: vícios no tocante aos fatos materializados naquele documento.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

No caso de falsidade documental, esta poderá ser material ou ideológica:

• Falsidade material: o documento é materialmente falso. Ex.: Samer falsifica um atestado


médico.
• Falsidade ideológica: o documento é materialmente verdadeiro, mas o seu conteúdo é falso.
Ex.: Médico concede atestado, afirmando que certa pessoa estava doente, o que seria mentira.

Para apurar a falsidade, é necessário incidente de falsidade documental.

b) Correspondência como documento e sua utilização pelo destinatário como prova contra o
remetente

O art. 233, p.ú., possibilita que o destinatário da correspondência a utilize em defesa do seu
direito, ainda que não haja consentimento do signatário.

O que é importante se discutir é a utilização da carta por uma terceira pessoa.

Segundo Avena, se esta prova for lícita ou ilícita dependerá se o terceiro obtiver esta prova por
modo fraudulento, esta será ilícita.

Todavia, se o terceiro recebeu a carta por meio do destinatário da carta, e o sujeito não
mantinha relação de confiança com o remetente, a prova será lícita, visto que não haveria garantia de
intimidade.

Se o destinatário da carta entregou ao terceiro para que ele pudesse usar, mas a carta seria do
remetente que mantinha relação de confiança entre si e o destinatário, neste caso, a prova será ilícita,
pois a quebra da confiança exporia alguém que exerceu o seu direito à intimidade.

XXV. Busca e apreensão

A busca e apreensão é a providência de natureza cautelar destinada a encontrar e conservar


pessoas ou bens que interessem ao processo criminal.

Busca é o nome que se dá ao conjunto de ações dos agentes estatais para a procura e descoberta
daquilo que interessa ao processo, ao passo que apreensão é o ato consistente em retirar pessoa ou
coisa do local em que esteja para fins de sua conservação.

A natureza jurídica é, em regra, um meio de prova, podendo se revestir num caráter


assecuratório do direito, a fim de garantir a futura reparação do dano.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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A busca e apreensão é admitida tanto no inquérito policial como no processo judicial. A busca
poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, inclusive por
representação da autoridade policial.

Em se tratando de busca e apreensão domiciliar, como o domicílio é inviolável, é necessário


mandado judicial, mas na busca pessoal, o próprio delegado de polícia poderá promovê-la.

a) Busca e apreensão domiciliar

Primeiramente, é preciso saber qual é o conceito de casa.

Casa é qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva e o


compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

Gabinete de Delegado de Polícia é casa, tanto é que o STJ já entendeu assim.

Incluem-se no conceito de casa, portanto:

• além das casas e apartamentos


• os barracos de favela
• quartos de hotel, de cortiço ou de motel, desde que habitados
• os escritórios, consultórios e a parte interna das oficinas.

Também são protegidas as dependências da casa, ou seja, o quintal, a garagem e o terraço,


dentre outras. A sala de servidor público, ainda que situada em prédio público, inclui-se no conceito de
casa, desde que se trate de recinto em que o acesso é restrito e dependa de autorização.

Não se compreendem no conceito de casa:

• hospedarias, estalagens e habitações coletivas, enquanto abertas (ou seja, enquanto em


atividade)
• tavernas, casas de jogos, bares, igrejas e estabelecimentos comerciais em suas partes abertas
ao público
• veículos não estão abrangidos pelo conceito de casa, salvo se houver parte própria para
moradia ou repouso noturno, como nos trailers.

Veja, a boleia de caminhão será equiparada ao domicílio, assim como os trailers, barraca de
camping, motor homes, etc., visto que são destinados à habitação.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Recentemente, o STF decidiu que a apreensão de documentos no interior de veículo automotor


constitui uma espécie de "busca pessoal" e, portanto, não necessita de autorização judicial quando
houver fundada suspeita de que em seu interior estão escondidos elementos necessários à elucidação
dos fatos investigados. Ou seja, é correto afirmar ser prescindível (dispensável) autorização judicial, e a
consequente expedição de mandado, por ser considerada um espécie de busca pessoal.

Por outro lado, haverá exceção, ou seja, será necessária autorização judicial quando o veículo é
destinado à habitação do indivíduo, como no caso de trailers, cabines de caminhão, barcos, entre
outros, quando, então, se inserem no conceito jurídico de domicílio (Info 843).

Para que haja a concessão da medida de busca e apreensão domiciliar, é imprescindível que haja
fundadas razões no início de provas ou de indícios suficientes quanto à necessidade da medida, ou
seja, ou já existem provas para deferir a busca e apreensão, ou não existem provas ainda, mas é possível
convencer o magistrado de que seja imprescindível a medida.

O mandado judicial deverá indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a
diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; o mandado, que deve ser assinado pelo
escrivão e pelo juiz que o expedir, indicará o motivo e os fins da diligência. Caso não seja possível
determinar a casa, é necessário que o mandado traga elementos que possa ser determinável o local da
busca.

Antes de penetrarem na casa, os executores exibirão o mandado e o lerão, intimando o morador


a abrir a porta. Se realizada a diligência diretamente pelo juiz, tal autoridade declarará previamente sua
qualidade e o objeto da diligência.

O objeto deverá ser definido, ou seja, deverá constar o que deverá ser apreendido, caso seja
possível, mas não poderá ser apreendido objetos que não tenham nada a ver com o fato investigado.

Após o encerramento da busca domiciliar, as autoridades responsáveis por sua execução não
podem, horas depois, reabri-la e realizar novas buscas e apreensões sem nova ordem judicial
autorizadora. Assim, se os policiais, após o encerramento da diligência, tivessem retomado as buscas na
casa do investigado, tal diligência seria, em tese, ilegal.

Lógico que se houver encontro fortuito de provas, haverá a validade da prova, desde que tenha
sido encontrada ocasionalmente e sem desvios de finalidade.

A busca e apreensão domiciliar só poderá ocorrer durante o dia. Há dissenso em relação à


conceituação que se deve dar às palavras dia e noite. Para alguns, entendese por noite o período

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compreendido entre as 18 horas e as 6 horas. Já outros defendem que se deve considerar como noite o
período que se inicia no momento que o sol se põe e se estende até o seu novo surgimento (critério
físicoastronômico).

A doutrina majoritária confere a palavra “dia” como sendo das 6 horas às 18 horas.

Segundo o STF, excepcionalmente, poderá ser autorizado por um juiz o procedimento da busca
e apreensão durante o período noturno, na hipótese em que a busca e apreensão durante o dia se
mostre absolutamente ineficaz. Isso já ocorreu com escritórios de advocacia, em que advogados seriam
suspeitos de crimes.

O art. 240, § 1º, do CPP autoriza a realização de busca em domicílio para as seguintes hipóteses:

• Prisão dos criminosos: esta prisão poderá ser provisória ou definitiva.


• Apreensão de coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
• Apreensão de instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou
contrafeitos;
• Apreensão armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a
fim delituoso;
• Descobrimento dos objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
• Apreensão de cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja
suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato: apesar
de haver controvérsia doutrinária, é admitido a apreensão de cartas, abertas ou não,
destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento de seu
conteúdo possa ser útil à elucidação do fato.
• Apreensão de pessoas vítimas de crimes; e
• Colheita de qualquer elemento de convicção.

No caso de correspondência dirigida ao preso, ou enviada pelo preso, o STF entende que a
administração penitenciária, por razões de segurança pública, poderá, excepcionalmente, fazer a
interceptação da correspondência feita pelo preso, ou enviada por ele, em razão da necessidade de
proteção da segurança pública. A inviolabilidade do sigilo não poderá ser instrumento para práticas
ilícitas, não sendo possível resguardar um direito para a prática de crimes. Mas é necessário que haja
fundadas suspeitas.

Na hipótese de o morador se recusar ao cumprimento da ordem, será arrombada a porta e


forçada a entrada. Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes
no interior da casa, para o descobrimento do que se procura.
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Terminada a diligência, os executores do mandado lavrarão o auto de busca e apreensão com


duas testemunhas.

b) Busca no escritório de advogado

O Estatuto da OAB consagra a inviolabilidade do escritório e do local de trabalho do advogado,


colocando algumas exigências para que este ambiente possa estar sujeito à busca e apreensão:

• indícios da prática de crime pelo próprio advogado, e não pelo seu cliente;
• a medida será acompanhada por representante da OAB;
• não alcança documentos, objetos ou informações pertencentes a clientes, salvo se também
investigados como coautores ou partícipes da infração que motivou a quebra da inviolabilidade.

c) Busca pessoal

Busca pessoal é a busca na pessoa. A busca em automóvel é equiparada à busca pessoal e, por
isso, prescinde (dispensa) de autorização judicial.

Trata-se de uma diligência realizada no próprio corpo da pessoa, devendo ter por fundamento
um fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos relacionados com infração
penal. A diligência pode abranger, conforme o caso, a revista do corpo da pessoa, de suas vestes, de
bolsas, de pastas ou de veículos.

Como regra, não é necessário mandado judicial para que a polícia realize busca por objetos em
interior de veículo de propriedade do investigado se houver fundadas suspeitas de que a pessoa esteja
na posse de material que possa constituir corpo de delito. Isso se justifica porque o veículo da pessoa,
em regra, não pode ser considerado domicílio, salvo se o veículo é utilizado pelo investigado para
moradia (ex.: cabines de caminhão, barcos, trailers etc.), caso em que será indispensável mandado
judicial.

Em regra, a busca pessoal será executada pelo delegado de polícia, mas também pelos seus
agentes, ou até mesmo pelo juiz, não sendo necessária prévia ordem judiciária.

Para Norberto Avena, a busca pessoal exigiria um mandado a ser expedido pelo juiz ou pela
autoridade policial, do qual deve constar o nome da pessoa na qual será realizada a busca ou os sinais
que a identifiquem, bem como menção ao motivo e fins da diligência.

Todavia, o mandado seria dispensável nos seguintes casos:

• Recolhimento do indivíduo à prisão: hipótese em que será indispensável a busca pessoal.


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• Houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou
papéis que constituam corpo de delito de alguma infração penal;
• Medida for determinada no curso de busca domiciliar.

A lei prevê que a busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou
prejuízo da diligência.

d) Busca em território pertencente à jurisdição distinta

O art. 250 do CPP possibilita que o delegado de polícia ou seus agentes penetrem no território de
jurisdição distinta quando estiverem perseguindo pessoa ou coisa, mas deverão, antes ou depois de
realizada a diligência, se apresentar à autoridade competente local.

Entende-se como perseguição de pessoa ou coisa, quando:

• tendo conhecimento direto de sua remoção ou transporte, a seguirem sem interrupção,


embora depois a percam de vista;
• ainda que não a tenham avistado, mas sabendo, por informações fidedignas ou circunstâncias
indiciárias, que está sendo removida ou transportada em determinada direção, forem ao seu
encalço.

XXVI. Indícios

Indícios são circunstância conhecidas, as quais estão provadas, mas a partir delas deduzir-se-á
outras. A partir dessa circunstâncias é possível chegar à conclusão sobre fato determinado.

Contraindícios são as circunstâncias indiretas que, uma vez provadas, invalidam os indícios. O
álibi é exemplo de contraindício.

10. Prisão processual, medidas cautelares e liberdade provisória

I. Medidas cautelares

As medidas cautelares de natureza pessoal serão a prisão processual e a medidas cautelares


diversas da prisão. São medidas de natureza urgente que visam assegurar a eficácia do processo.

No processo penal, não há processo cautelar autônomo, mas diversas medidas concedidas de
maneira incidental.

As medidas cautelares podem ser:

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• Natureza patrimonial (reais): são aquelas relacionadas à reparação do dano e ao perdimento


de bens como efeito da condenação. Mas observe-se que podem recair tanto sobre bens
móveis ou sobre bens imóveis. Ex.: sequestro (art. 125 do CPP).
• Natureza probatória: são aquelas que visam evitar o perecimento de uma fonte de prova,
assim como resguardar a produção dos meios de prova. Ex.: depoimento ad perpetuam rei
memorium (art. 225, CPP).
• Natureza pessoal: são aquelas medidas restritivas ou privativas da liberdade de locomoção
adotadas contra a pessoa do investigado (ou acusado).

Se o juiz não verificar nenhuma medida suficiente no processo penal, poderá se utilizar do art.
297 do NCPC, que é o poder geral de cautela, criando medidas cautelares diversas daquelas previstas no
CPP?

Há divergência quanto a isso:

1ªC: não se admite o poder geral de cautela, pois não há previsão legal para tanto (Badaró). Na
doutrina, é a majoritária.

2ªC: admite-se o poder geral de cautela no processo penal, desde que se faça para utilizar
medidas menos gravosas do que aquelas previstas no CPP. Ex.: comparecimento periódico em delegacia
de polícia ao invés de comparecer em juízo. É a corrente que prevalece na jurisprudência (STF, HC
97.147/RJ).

II. Características cautelares

São características das medidas cautelares:

• Jurisdicionalidade: quem impõe medida cautelar é o poder judicial. Exceção é o caso da fiança
arbitrada por delegado de polícia nos crimes em que a pena máxima não ultrapasse 4 anos, e
desde que se trate de prisão em flagrante (art. 322).
• Provisioriedade: vigoram durante um tempo.
• Revogabilidade: em algum momento deverão ser revogadas.
• Excepcionalidade: só devem ser aplicadas quando se mostrarem necessárias. Ou seja, sua
utilização deverá ser excepcional.
• Substitutividade: a prisão preventiva poderá ser substituída por uma medida cautelar diversa
da prisão e vice-versa, desde que preenchidos os requisitos legais, tal como no caso de
descumprimento de medida diversa em que caberá preventiva.

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• Cumulatividade: as medidas cautelares poderão ser aplicadas isoladamente, ou


cumulativamente. Por exemplo, proibição de aproximação da vítima e proibição de contato,
além de comparecimento periódico em juízo. Se houver privação completa da liberdade, não
haverá como aplicar cumulativamente.

III. Requisitos das medidas cautelares em geral

Por ser uma medida excepcional, é necessário que haja:

• Fumus commissi delicti: é a possibilidade de que aquele acusado/investigado tenha sido autor
da infração penal. Ou seja, é necessário que exista prova da materialidade do crime e indício
suficiente de autoria. Sempre deve estar presente. A materialidade traduz um juízo de certeza,
enquanto a autoria precisa de prova semiplena.
• Periculum libertatis: a liberdade plena do agente deve colocar em risco a aplicação da lei penal,
como resultado do processo, ou mesmo a segurança social, visto que pode haver risco de
reiteração. No caso da prisão preventiva, poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a
aplicação da lei penal. Nestas situações, é plenamente possível que se decrete a prisão
preventiva. Estão previstos nos arts. 282 e 312 do CPP. Segundo o STJ, a fuga do acusado do
distrito da culpa é fundamentação suficiente para a manutenção da custódia preventiva
ordenada para garantir a aplicação da lei penal.

IV. Oportunidade

Caberá medida cautelar tanto no inquérito policial como no processo judicial.

V. Legitimidade

Será legitimado a requerer a medida cautelar:

• Juiz de ofício
• Requerimento das partes (defensor, acusado ou MP)
• Representação da autoridade policial, na fase pré-processual.

O juiz não tem legitimidade para decretar medida cautelar de ofício na fase pré-processual. Na
fase processual, poderá.

O acusado poderá requerer medidas cautelares, principalmente quando estiver na iminência de


ser preso preventivamente e postular uma medida cautelar diversa da prisão.

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VI. Procedimento contraditório

Segundo o §3 do art. 282, ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da


medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária,
acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.

A regra das medidas cautelares é a oitiva do investigado/acusado (contraditório prévio).

Quando o PGR requereu a prisão preventiva dos senadores Renan Calheiros, Romero Jucá e José
Sarney, o Ministro Teori Zavascki, por ter havido o vazamento da prisão, concedeu vista à defesa dos
senadores para se manifestarem, já que ficou claro que não seria concedido.

VII. Recursos e impugnações

Relativamente à prisão preventiva, se a decisão indefere a prisão preventiva, é cabível RESE.

Sendo deferida a prisão preventiva, não cabe recurso. O instrumento a ser utilizado é o habeas
corpus.

No tocante às medidas cautelares diversas da prisão, não há recurso cabível na hipótese de seu
indeferimento, mas Norberto Avena entende que caberia RESE, por interpretação extensiva do art.
581, V. Este é o entendimento majoritário.

Sendo deferida a medida cautelar diversa da prisão, não cabe recurso, sendo também
admissível o habeas corpus, pois eventual descumprimento da medida cautelar enseja conversão em
prisão preventiva.

Atente-se que esse RESE não é dotado de efeito suspensivo, motivo pelo qual deverá impetrar
mandado de segurança para atribuir efeito suspensivo ao RESE. Ou seja, se a decisão judicial for
impugnada com recurso não dotado de efeito suspensivo, é possível também impetrar o MS.

VII-A. Detração

Segundo o art. 42 do CP, computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de


segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de
internação em qualquer dos estabelecimentos.

Em regra, essa detração deve ser feita pelo juízo da execução. Recentemente, houve alteração
possibilitando também que a detração possa ser feita pelo próprio juiz da instrução (art. 387, §2º, CPP).

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No caso do indivíduo que ficou durante 4 anos com monitoramento eletrônico e proibição de se
ausentar da comarca, seria possível falar em detração, caso o indivíduo seja condenado?

Quando houver semelhança e homogeneidade entra a medida cautelar aplicada durante o


curso da persecução penal e a pena definitiva, não haverá maiores problemas, sendo cabível a
detração. Ex.: sujeito sofreu prisão preventiva por 2 anos e pena de reclusão de 20 anos, assim como a
medida de internação provisória e medida de segurança definitiva.

Por outro lado, se não houver homogeneidade entre a medida cautelar aplicada durante a
persecução penal e a pena definitiva, prevalece o entendimento de que não haverá detração.

Há entendimento minoritário em contrário, que sustenta que deve ser utilizado os critérios da
remição.

VIII. Medidas cautelares diversas da prisão

Segundo a lei, as medidas cautelares diversas da prisão só podem ser decretadas em relação a
crimes em que sejam cominadas penas privativas de liberdade.

As medidas cautelares alternativas poderão ser aplicadas sob 3 óticas distintas:

• Podem ter aplicação autônoma: ex.: comparecimento periódico em juízo para justificar suas
atividades.
• Aplicadas em caráter substitutivo da medida: não cabe prisão preventiva, podendo ser
substituído por medidas cautelares diversas da prisão.
• Vinculadas à liberdade provisória: o juiz não converte a prisão em flagrante em preventiva,
mas concede liberdade provisória, com fiança ou sem fiança, com ou sem outras medidas
diversas da prisão, como proibição de contatar a vítima.

Havendo o descumprimento (injustificado) das medidas impostas pelo juiz, de ofício ou


mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá:

• Substituir a medida cautelar;


• Impor outra(s) medida(s) cautelar(es) em cumulação;
• Decretar a prisão preventiva, em último caso.

Não há uma ordem de observação dessas medidas, cabendo ao juiz decidir.

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Existe uma discussão sobre a possibilidade de converter uma medida cautelar descumprida em
casos que não estejam contemplados no art. 313 do CPP. Em tese, fora dos casos do art. 313, não ser
possível falar em prisão preventiva.

O entendimento que prevalece é no sentido de que, em caso de descumprimento de medida


cautelar diversa da prisão, será possível convertê-la em prisão preventiva, apesar de originariamente a
infração não se enquadrar dentre aquelas que cabe prisão preventiva. Do contrário, não haverá
efetividade das medidas.

A doutrina majoritária entende que não é necessário observar o art. 313 do CPP para decretar
a prisão preventiva por conta do descumprimento das medidas cautelares diversas da prisão.

Não há tipificação do crime de desobediência, pois esse crime exige que não haja uma
consequência trazida pela lei.

Segundo o STJ, na hipótese em que a atuação do sujeito na organização criminosa de tráfico de


drogas se limitava à lavagem de dinheiro, é possível que lhe sejam aplicadas medidas cautelares
diversas da prisão quando constatada impossibilidade da organização continuar a atuar, ante a prisão
dos integrantes responsáveis diretamente pelo tráfico (Inf. 594).

IX. Medidas em espécie

Segundo o art. 319, são medidas cautelares diversas da prisão:

• Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para
informar e justificar atividades;
• Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para
evitar o risco de novas infrações: esta proibição deve ter uma causa, eis que os lugares devem
estar relacionados ao fato. Ex.: houve uma briga de bar, caso em que o juiz proibiu que o
indivíduo frequente bares, visto que está ligada a circunstâncias relacionadas ao fato, por haver
risco de novas infrações.
• Proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante: poderá ser
ofendido, testemunha, corréu, etc.
• Proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária
para a investigação ou instrução: o sujeito poderá viajar, desde que haja autorização do juiz.

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• Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou


acusado tenha residência e trabalho fixos: é necessário que o indivíduo tenha residência fixa e
trabalho fixo, além de exigir que este trabalho seja diurno, pois a lei estabelece que o
recolhimento será noturno.
• Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou
financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais:
temos aqui uma medida relacionada ao fato praticado. Ex.: corrupção passiva no exercício das
funções. O ideal é entender que não se mostra apenas útil para evitar a prática de infrações
penais (principal finalidade), motivo pelo qual prevalece o entendimento de que poderá ser
utilizada para fins de assegurar a investigação e a instrução criminal.
• Internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave
ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável e houver risco de
reiteração: perceba que há inimputabilidade ou semi-imputabilidade ao tempo da infração
penal, se o sujeito tornou-se inimputável durante a execução da pena, o processo será
suspenso, sem suspensão da prescrição, até se recuperar ou restar extinta a punibilidade pela
prescrição.
• Fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo,
evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial:
não será concedida fiança ao crime de racismo, tortura, terrorismo, tráfico de drogas,
hediondos e os cometidos por grupos armados contra a ordem constitucional e o estado
democrático.
• Monitoração eletrônica: seja por tornozeleira ou pulseira.
• Proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de
fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar
o passaporte, no prazo de 24 horas.

X. Prisão provisória

a) Conceito

A prisão provisória tem uma natureza cautelar. Isto quer dizer que não viola o princípio da
presunção de inocência, não sendo prisão-pena.

Há basicamente duas formas de prisão provisória: prisão preventiva e a prisão temporária.

b) Efetivação da prisão: tempo e forma de execução

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O art. 283, §2º, diz que a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora. Caso o
indivíduo esteja em domicílio, deverão ser respeitadas as restrições, só podendo ocorrer de dia.

Se o executor da medida verificar que o réu se encontra em alguma casa, haverá a intimação do
morador para que ele entregue o sujeito, mostrando o mandado de prisão.

Caso não seja obedecido imediatamente, o executor convocará 2 testemunhas e, sendo dia,
entrará à força na casa, se preciso. Todavia, sendo noite, o executor guardará todas as saídas, tornando
a casa incomunicável, e, logo que amanheça (6 horas da manhã), arrombará as portas e efetuará a
prisão.

Não é permitido o emprego de força além do necessário, ou em caso de inexistência de


resistência do preso. O uso de algemas também está regulamentado pela súmula vinculante, hipótese
em que só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à
integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por
escrito, sob pena de responsabilidade e de nulidade da prisão.

Cabe ressaltar que a Lei 13.434/17 inseriu o parágrafo único ao art. 292, estabelecendo que é
vedado o uso de algemas:

• Em mulheres grávidas durante os atos médico-hospitalares preparatórios para a realização do


parto;
• Em mulheres grávidas durante o trabalho de parto;
• Em mulheres durante o período de puerpério imediato.

c) Mandado de prisão: conteúdo, formalidade e exibição

São requisitos formais do mandado de prisão:

• Assinatura do juiz
• Pessoa que será presa, por seu nome, alcunha ou sinais característicos
• Mencionará a infração penal que motivar a prisão
• Valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração

O mandado deverá ser feito em duas cópias originais, assinadas pelo juiz, devendo um ser
entregue ao preso e o outro ser assinado pelo preso para retornar à autoridade, sendo denominado este
de recibo. Se recusar, não souber ou não puder escrever, o fato será mencionado em declaração,
assinada por duas testemunhas.

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Esta referência ao dia e hora do mandado é importante principalmente se houver um prazo


fixado para a prisão, como ocorre com relação às prisões temporárias.

d) Prisão do indivíduo que se encontra em território de outra comarca

O art. 289 diz que a prisão será deprecada, devendo constar da carta precatória o inteiro teor
do mandado. Ex.: foi decretada a prisão preventiva, mas ele está em Teresina (PI). Neste caso, será
expedida uma carta precatória com os requisitos do mandado de prisão para que seja cumprida no Piauí.

Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual
deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada.

Efetivada a prisão, o juiz processante (deprecante) deverá promover a remoção do preso no


prazo máximo de 30 dias.

e) Hipótese de perseguição do indivíduo que ingressa em território sujeito a outra jurisdição

Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor


poderá efetuar a prisão no lugar onde o alcançar. Neste caso, deverá apresentar o sujeito
imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante,
providenciará para a remoção do preso.

O art. 289-A estabelece que o mandado de prisão, uma vez expedido pelo juiz, seja registrado
junto ao CNJ, o qual manterá no banco de dados do Banco Nacional de Mandados de Prisão.

Neste caso, qualquer agente policial poderá efetuar a prisão, situação na qual deverá comunicar
ao juiz do local de cumprimento da medida o qual informará ao juízo que a decretou a prisão.

Caso o mandado de prisão é expedido, mas não seja registrado no banco nacional de
mandados, o §2º estabelece que qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que
sem registro no Conselho Nacional de Justiça, mas deverá comunicar o juiz que a decretou, devendo
este providenciar, em seguida, o registro do mandado.

Como todos os demais casos, o preso será informado de seus direitos, e, caso o autuado não
informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública.

Se houver dúvidas sobre a identidade do preso, poderão pôr em custódia o réu, até que fique
esclarecida a dúvida.

f) Prisão especial

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

A prisão especial não é modalidade de prisão provisória, mas apenas uma forma de
cumprimento da prisão cautelar.

Com o trânsito em julgado, o condenado será submetido ao regime normal do cumprimento da


pena.

A prisão especial consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum.


Além disso, se houver necessidade de translado desse preso ao fórum tem direito de não ser
transportados com os presos que não tenham esta prisão especial.

Lembrando que se o indivíduo está preso em prisão especial, mas é condenado definitivamente
por outro crime, será transferido para a prisão comum.

Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente,


quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:

• membros do Ministério Público da União;


• funcionário da justiça criminal;
• membros da Defensoria Pública da União;
• integrantes da polícia civil do Distrito Federal e Polícia Federal;
• ministros de Estado;
• governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus
respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia
• membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembleias
Legislativas dos Estados
• cidadãos inscritos no "Livro de Mérito"
• oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;
• magistrados;
• diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;
• ministros de confissão religiosa;
• ministros do Tribunal de Contas;
• cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da
lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função;
• delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos.

Cabe ressaltar que este rol não é taxativo, pois lei especial traz outras previsões, como é o caso
dos dirigentes de entidades sindicais, servidores do departamento da segurança pública, pilotos de

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

aeronaves mercantes nacionais, policiais civis dos Estados, vigilantes e transportadores de valores e
professores.

g) Sala de estado-maior

Segundo já explicou o ex-Ministro Nelson Jobim, a palavra “Estado-Maior” representa o grupo de


Oficiais que assessora o Comandante das Forças Armadas, do Corpo de Bombeiros ou da Polícia Militar.
Logo, sala de Estado-Maior é o compartimento localizado na unidade militar que é utilizado por eles
para o exercício de suas funções.

Estado-maior é o conjunto de oficiais que assessora na tomada de decisões o comandante


militar. Sala de estado-maior é o lugar em que eles se reúnem para o exercício dessas funções. Não se
trata de cela.

Existem categorias de presos provisórios que não é só prisão especial, tendo direito à sala de
estado-maior da forças armadas.

São sujeitos à sala de estado-maior:

• Advogados, antes de sentença transitada em julgado. Caso não haja, haverá prisão domiciliar.
• Membro do Ministério Público, até o julgamento final.
• Defensores públicos
• Advogados públicos federais (introduzidos pela Lei 13.327/16)
• Magistrados

A prática constata que a grande maioria dos Municípios brasileiros não possui salas de Estado-
Maior, considerando que são poucas as localidades onde existem comandos de unidade militar das
Forças Armadas. Diante disso, a jurisprudência conferiu uma interpretação teleológica ao dispositivo e
passou a entender que, quando a lei fala que determinada pessoa deve ficar presa em sala de Estado-
Maior, isso significa que ela deverá ficar recolhida em um gabinete (escritório), sem celas, sem grades,
e que ofereça instalações condignas, com condições adequadas de higiene e segurança. Esse gabinete
(sala) pode ser localizado em unidades prisionais ou em batalhões da Polícia Militar.

Em outras palavras, os advogados, membros da Magistratura, MP e Defensoria Pública, quando


forem presos provisoriamente, não precisam ficar em uma sala dentro do Comando das Forças Armadas,
mas devem ser recolhidos em um local equiparado à sala de Estado-Maior, ou seja, em um ambiente
separado, sem grades, localizado em unidades prisionais ou em batalhões da Polícia Militar, que tenha
instalações e comodidades adequadas à higiene e à segurança do preso. STF. Plenário. Rcl 5826/PR e Rcl

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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8853/GO, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, julgados em 18/3/2015 (Info
778).

Recentemente, o STJ entendeu que o advogado só terá direito à prisão em sala de Estado-Maior
se estiver no livre exercício da profissão, o que não é o caso se ele estiver suspenso dos quadros da
OAB. Assim, decretada a prisão preventiva de advogado, este não terá direito ao recolhimento
provisório em sala de Estado Maior caso sua inscrição na ordem esteja suspensa (Info 591).

h) Prisão em flagrante

A doutrina afirma que a prisão em flagrante é a medida de autodefesa da sociedade


caracterizada pela privação da liberdade de locomoção daquele que é surpreendido em situação de
flagrância, a ser executada independentemente de prévia autorização judicial.

O Estado não está presente em todos os locais. A CR autoriza que qualquer pessoa, até mesmo
um particular, ao se deparar com a prática de um crime, realize a prisão em flagrante.

A natureza jurídica da prisão em flagrante é de prisão cautelar.

Mas há uma corrente moderna que vem entendendo ser a prisão em flagrante uma medida de
natureza precautelar. Essa era a posição de Aury Lopes Jr, Luiz Flávio Gomes e Renato Brasileiro, para
quem, com as mudanças, ela possivelmente prevalecerá.

→ Flagrante nas infrações de menor potencial ofensivo

Nas infrações de menor potencial ofensivo, que são aquelas com pena privativa não superior a 2
anos ou contravenções penais, em que o autor do delito, após a lavratura do termo circunstanciado, for
imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de cumprir, não imporá prisão em
flagrante e nem se exigirá fiança.

Veja, se o indivíduo não assinar o TC e nem se comprometer a comparecer ao JECrim, poderá


ser preso em flagrante.

Outras leis especiais trazem regramento similar ao da Lei 9.099/95, como o Código de Trânsito,
no art. 301, que diz que ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima,
se prestar pronto e integral socorro a ela, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Há
uma ideia de fomento de solidariedade das pessoas.

→ Flagrante próprio, impróprio e presumido

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Existem 3 modalidades de flagrante:

• Flagrante próprio (perfeito, real ou verdadeiro): ocorre quando o sujeito está cometendo a
infração penal ou acaba de cometê-la.
• Flagrante impróprio (imperfeito, irreal ou quase-flagrante): ocorre quando o sujeito é
perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação
que faça presumir ser autor da infração. A lei não exige que haja uma ininterrupta percepção
visual dos agentes. Isto poderá durar dias.
• Flagrante presumido (ficto ou assimilado): ocorre quando o sujeito é encontrado, logo depois,
com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

→ Sujeito ativo da prisão em flagrante

O flagrante poderá ser feito por qualquer pessoa do povo, sendo denominado neste caso de
flagrante facultativo. Neste caso, estará agindo em exercício regular de um direito.

Sendo policial, haverá o flagrante obrigatório, sujeito ao estrito cumprimento de um dever legal.
Segundo o STJ, trata-se de obrigação que permanece em tempo integral (24 horas por dia).

Em crimes de ação penal privada e em crimes de ação penal pública condicionada à


representação, para que o auto de prisão em flagrante seja válido, é necessário que exista a
manifestação de vontade do ofendido nesse sentido. Esta medida evita ao streptus iudici, ou seja,
estrépito judicial, que é o escândalo do processo.

Atente-se que não há vedação para a apreensão de uma pessoa em situação de flagrante nos
crimes de ação penal privada e de ação penal pública condicionada à representação. Todavia, como o
auto de prisão em flagrante é uma das formas de início do inquérito policial, é indispensável que haja a
manifestação do ofendido para o auto seja efetivamente lavrado.

→ Sujeito passivo da prisão em flagrante

O sujeito passivo é aquele que foi surpreendido numa situação de flagrante delito.

→ Fases da prisão em flagrante

Segundo a doutrina, são fases da prisão em flagrante:

• Captura do agente: é admitida no caso de porte de drogas para uso.


• Condução coercitiva do agente à autoridade policial
• Lavratura do auto de prisão em flagrante
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• Recolhimento à prisão
• Comunicação e remessa do auto de prisão em flagrante ao juiz, ao MP e à Defensoria Pública
em até 24 horas da captura
• Recebimento do auto de prisão em flagrante e providências a serem adotadas pelo juiz

→ Exceções à prisão em flagrante

Não poderão ser presos em flagrante:

• Menor de 18 anos: poderão ser capturados e conduzidos coercitivamente à autoridade policial.


• Presidente da República: só pode ser preso pela prática de crime comum após a sentença
condenatória. Não pode ser preso provisoriamente.
• Magistrados e membros do Ministério Público: o magistrado tem a prerrogativa de não ser
preso senão por ordem escrita do Tribunal competente ao qual está vinculado, salvo no caso de
flagrante de crime inafiançável. Neste caso, haverá a imediata comunicação ao presidente do
tribunal ao qual ele estaria vinculado. Da mesma forma, o membro do Ministério Público só
pode ser preso por ordem judicial, salvo no caso de flagrante de crime inafiançável,
comunicado e apresentado, no prazo máximo de 24 horas, ao Procurador-Geral de Justiça.
• Membros do Congresso Nacional: admite-se apenas flagrante por crime inafiançável, impondo-
se que, no prazo de 24 horas, haja o encaminhamento dos autos à respectiva casa, a qual por
voto da maioria de seus membros, irá deliberar sobre a continuidade ou não da prisão. Por
força do art. 27, §1º, CF, haverá essa extensão aos deputados estaduais.
• Diplomatas estrangeiros: não podem ser presos, pois ficam submetidos a tratados
internacionais.
• Agente que presta socorro à vítima após acidentes de trânsito
• Indivíduo que se apresenta espontaneamente à autoridade policial: neste caso, o flagrante
presume que alguém seja preso e conduzido ao delegado.
• Advogado no exercício da profissão: o Estatuto da OAB diz que o advogado só poderá ser
preso em flagrante em caso de crime inafiançável por motivo de exercício da profissão. Perceba
que se não tiver ligado à profissão, será preso como qualquer outro.
• Autor de infração de menor potencial ofensivo
• Indivíduo flagrado na posse de drogas para consumo pessoal: neste caso não cabe prisão, pois
não há pena privativa de liberdade no delito.
• Indivíduo supostamente incapaz ou parcialmente capaz de compreender o caráter ilícito de
sua conduta ou de se autodeterminar-se de acordo com este entendimento: é o caso em que
o delegado percebe que o indivíduo é inimputável. Isto não impede a lavratura do auto de

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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prisão em flagrante, situação na qual o delegado representará para que seja instaurado o
incidente de insanidade mental. Demonstrada a periculosidade do indivíduo, durante a
tramitação do incidente, o juiz poderá mantê-lo internado, visto que se trataria de uma medida
cautelar diversa da prisão.

→ Situação do eleitor, antes e depois do pleito

O art. 236 do Código Eleitoral diz que nenhuma autoridade pode, 5 dias antes e até 48 horas
depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou por
sentença penal condenatória por crime inafiançável.

Ou seja, sendo praticado crime afiançável não caberia a prisão em flagrante, conforme
Norberto Avena.

Samer entende que poderá o indivíduo ser preso em flagrante delito de qualquer crime ou por
sentença penal condenatória em crime inafiançável. Concordo com Samer.

Prisões e procedimentos.

→ Flagrante em crimes habituais e crimes permanentes

Crimes habituais são aqueles que não se consumam com um ato só, sendo necessária a
reiteração. Ex.: exercício ilegal da medicina.

Mirabete diz que crime habitual admite prisão em flagrante, bastando que se pegue o indivíduo
no ato e tenha provas de que praticou outros atos anteriores aquele.

Norberto Avena diz que não é possível esta prisão em flagrante no crime habitual. Isso porque
quando se prende o indivíduo praticando um ato só, não haveria a situação de flagrante propriamente
dito.

Quanto aos crimes permanentes, não há discussão. O crime permanente é aquele que se
consuma numa única ação, mas esta consumação se protrai no tempo. Enquanto estiver ocorrendo a
situação, admitir-se-á a prisão em flagrante. Ex.: extorsão mediante sequestro.

→ Flagrante esperado, provocado e forjado

• Flagrante esperado: é aquele em que a autoridade policial toma conhecimento do fato


delituoso que vai ocorrer, situação na qual a pessoa fica aguardando se aquela situação

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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efetivamente ocorrerá. Quando ocorre a conduta criminosa, as autoridades realizam o


flagrante. É plenamente válido.
• Flagrante provocado (preparado): a autoridade, ou mesmo o particular, instiga o agente a
cometer o crime. Este agente não sabe que está sob a vigilância de uma autoridade, a qual está
aguardando o ato de execução para promover a prisão em flagrante. Neste caso, o crime não se
consumará. E se isto não tem como acontecer, haverá um crime impossível. Diante disso, o STF
já sumulou o fato pela súmula 145, estabelecendo que não há crime, quando a preparação do
flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. No entanto, esta regra não se aplica
ao furto ocorrido no interior do supermercado, eis que neste caso a vigilância não impede, por
si só, a consumação do delito. É preciso que demonstre a impossibilidade de consumação.
• Flagrante forjado: é um flagrante formulado, sendo certo que a ideia é incriminar alguém
falsamente. O que há aqui é um abuso de autoridade, ou mesmo uma denunciação caluniosa,
caso seja praticado por um particular. É absolutamente inadmissível.

→ Flagrante retardado (diferido)

O flagrante retardado é a conduta policial no sentido de retardar a realização da prisão em


flagrante, a fim de que se consiga obter maiores informações sobre as ações criminosas. Ex.: Lei
12.850/13, em seu art. 8º. Neste caso, o flagrante será diferido para um momento mais eficaz para
formação das provas.

→ Autoridade com atribuições para lavrar o APF

Em regra, é o delegado de polícia do local em que foi realizada a prisão que será a autoridade
competente para lavrar o auto de prisão em flagrante.

Na hipótese em que se está perseguindo um sujeito em São Paulo e somente o prendem em


Guarulhos, deverá apresentar o indivíduo preso à autoridade do local em que foi feita a prisão, apesar de
o crime ter sido consumado na capital paulista, sendo esta competente para julgamento do feito.

Caso não haja autoridade policial no local da prisão, então o preso será apresentado para a
autoridade policial do local mais próximo.

Além do delegado de polícia, poderá lavrar o auto de prisão em flagrante o juiz de direito, eis
que a lei faculta esta possibilidade. No entanto, isto é raríssimo.

→ Lavratura do auto de prisão em flagrante

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Uma vez apresentado o flagrado, deverá ser cientificado sobre o direito ao silêncio, bem como
serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à
pessoa por ele indicada.

Caso não tenha advogado, deverá ser comunicada a defensoria pública.

Realizada a apresentação do preso, incumbe à autoridade que preside o auto de prisão em


flagrante proceder da seguinte maneira:

• Ouvir o condutor;
• Ouvir as testemunhas: sendo no mínimo duas, pois a lei fala no plural. Isto significa que o
condutor também poderá figurar como testemunha. Não havendo testemunhas do fato, o
flagrante poderá ser lavrado desde que existam duas testemunhas que tenham presenciado a
apresentação do preso à autoridade. Admite-se que o próprio condutor possa ser uma das
testemunhas. Neste caso, o agente da polícia civil funcionará como testemunha neste caso,
visto que presenciou a apresentação do preso pela polícia militar.
• Ouvir a vítima, se possível ou se houver;
• Interrogatório do preso: incide as regras, no que for possível, do interrogatório judicial,
devendo cientificar o preso do direito constitucional ao silêncio.
• Lavratura do auto de prisão em flagrante: será subscrito pela autoridade e pelo próprio
conduzido também.

Vencidas estas etapas, o APF deverá ser comunicado ao juiz, devendo ocorrer em até 24 horas,
contado a partir do momento em que ele foi preso, e não a partir da lavratura.

No mesmo prazo, será entregue ao preso a nota de culpa, trazendo os motivos da prisão, o
nome do condutor e os das testemunhas.

Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

• Relaxar a prisão ilegal


• Converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do
art. 312, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da
prisão;
• Conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, ou mesmo com outra medida cautelar
diversa da prisão.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Se o juiz verificar o agente praticou o fato em alguma causa excludente da ilicitude, poderá,
fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a
todos os atos processuais, sob pena de revogação.

i) Prisão preventiva

A prisão preventiva é uma modalidade de segregação provisória.

É cabível na seara processual ou na seara pré-processual.

Durante as investigações policiais, será decretada por meio de representação do delegado de


polícia ou por meio de requerimento do Ministério Público.

Se estivermos no momento do processo penal, o juiz poderá decretar inclusive de ofício, além de
requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente de acusação.

→ Pressupostos da prisão preventiva

A prisão preventiva exige:

• Fumus commissi delicti: são os indícios suficientes de autoria e prova da existência do crime.
• Periculum libertatis: são os motivos que sustentam ser a liberdade do indivíduo perigosa.

→ Fundamentos da prisão preventiva

Quando falamos de fundamentos, significa dizer que se tratam do próprio periculum libertatis:

• Garantia da ordem pública: é um receio de que se o sujeito ficar em liberdade voltará a


delinquir, motivo pelo qual deverá ser preso preventivamente. É necessário ter fundamento
concreto, de forma que se fosse colocado em liberdade implicaria risco de reiteração da prática
delituosa.
• Garantia da ordem econômica: é uma variação da garantia da ordem pública, visto que há risco
de reiteração criminosa em determinada categoria de crime como crime contra a economia
popular, crime contra a ordem econômica ou crime contra as relações de consumo.
• Conveniência da instrução criminal: a ideia é impedir que o agente constranja e ameaça
testemunhas, forjando provas ou destruindo tais elementos. Visa prender o indivíduo, visto que
solto este indivíduo ameaçaria as testemunhas. Veja que se trata da instrução criminal, motivo
pelo qual se houver a condenação de José, não haverá mais porque ser mantida a prisão
preventiva por este motivo, visto que não há mais instrução criminal.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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• Garantia da aplicação da lei penal: a ideia é evitar que o indivíduo fuja. Para tanto, não basta
haver o risco abstrato, devendo haver o risco concreto, real intenção de se furtar do país. Ex.:
sujeito compra passaporte falso.

No informativo 576, o STJ entendeu que o fato de o suposto autor do crime já ter se envolvido
em ato infracional não constitui fundamento idôneo à decretação de prisão preventiva. Isso porque a
vida na época da menoridade não pode ser levada em consideração pelo Direito Penal para nenhum fim.
Atos infracionais não configuram crimes e, por isso, não é possível considerá-los como maus
antecedentes nem como reincidência, até porque fatos ocorridos ainda na adolescência estão
acobertados por sigilo e estão sujeitos a medidas judiciais exclusivamente voltadas à proteção do jovem.

Por outro lado, recentemente, o STJ entendeu que a prática de atos infracionais anteriores
serve para justificar a decretação ou manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem
pública, considerando que indicam que a personalidade do agente é voltada à criminalidade, havendo
fundado receio de reiteração.

Não é qualquer ato infracional, em qualquer circunstância, que pode ser utilizado para
caracterizar a periculosidade e justificar a prisão antes da sentença. É necessário que o magistrado
analise:

• a gravidade específica do ato infracional cometido;


• o tempo decorrido entre o ato infracional e o crime; e
• a comprovação efetiva da ocorrência do ato infracional.

Segundo o art. 143 do ECA, é vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos
que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional. Contudo,
segundo entende o STJ, essa proteção estatal prevista no ECA é voltada ao adolescente infrator somente
enquanto ele estiver nessa condição. Assim, a partir do momento em que se torna imputável, deixa de
haver o óbice.

O STF ainda não enfrentou o tema em seu colegiado, mas existe ao menos uma decisão
monocrática recente na qual o Min. Luiz Fux afirmou que é possível utilizar atos infracionais pretéritos
como fundamento para a prisão preventiva.

Lembrando ainda que, conforme entende o STJ, inquéritos policiais e processos em andamento,
embora não tenham o condão de exasperar a pena-base no momento da dosimetria da pena, são
elementos aptos a demonstrar eventual reiteração delitiva, fundamento suficiente para a decretação
da prisão preventiva.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

→ Hipóteses em que é admissível a decretação da prisão preventiva

Será admissível a decretação da prisão preventiva nas seguintes hipóteses:

• Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos: em tese,
furto simples não admite preventiva, pois a pena máxima não ultrapassa o limite de 4 anos.
• Reincidência condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado,
ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal: o sujeito comete outro crime doloso dentro dos 5 anos
subsequentes ao cumprimento ou extinção da pena do crime anterior.
• Crimes que envolvem violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas
de urgência;
• Houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos
suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade
após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Na hipótese de concurso de crimes, é necessário aplicar as regras do concurso de crimes. Neste


caso, para analisar o cabimento da prisão preventiva, será preciso pegar a pena máxima de cada um
deles e será somado, caso seja concurso material, ou exasperar, caso seja concurso formal ou
continuidade delitiva. Caso o máximo supere 4 anos de privação de liberdade, caberá prisão preventiva.

→ Prisão preventiva diante do descumprimento das medidas cautelares diversas da prisão

O art. 282, §2º, e o art. 312 do CPP dizem que a prisão preventiva poderá ser decretada na
hipótese do descumprimento das medidas cautelares diversas da prisão.

Para Avena, e Samer concorda, para aplicar a prisão preventiva no caso de descumprimento das
medidas cautelares diversas da prisão, não é necessário aplicar as regra do art. 313, ou seja, não se
exige que se observe as hipóteses de cabimento. Do contrário, não haveria qualquer efetividade.

→ Hipóteses em que não é admissível a decretação da prisão preventiva

São hipóteses em que não se admite a prisão preventiva:

• Contravenção penal: isso porque a lei diz “crimes punidos...”.


• Houver provas de que o agente agiu acobertado por causa excludente de ilicitude;
• Crimes culposos: via de regra não se admite, mas é possível na hipótese do art. 313, parágrafo
único, em que haja dúvida quanto a identidade civil da pessoa.

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Eduardo Defaveri

No caso de apresentação espontânea, o que não se pode promover é a prisão em flagrante. Ou


seja, a prisão preventiva é plenamente possível, pois se estiverem presentes os requisitos cabem a sua
decretação.

Não cabe na prisão em flagrante porque o sujeito se apresentou, mas no instituto da prisão em
flagrante fala sobre o “sujeito que é apresentado à autoridade policial”. Na prisão preventiva, não
importa se o sujeito apresentou ou foi apresentado.

→ Duração da custódia: juízo de razoabilidade

A prisão preventiva, diferente da prisão temporária, não tem estabelecido um prazo máximo
para decretação e custódia.

O STF e STJ entendem que o prazo para a conclusão da instrução criminal deve se sujeitar a um
juízo de razoabilidade. A complexidade da causa, assim como as manifestas medidas protelatórias da
defesa, além de outras questões que não imputáveis ao Poder Judiciário podem justificar a demora.

O STJ editou a súmula 21, estabelecendo que pronunciado o réu, fica superada a alegação do
constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução.

A súmula 52 também diz que encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de
constrangimento ilegal por excesso de prazo.

A súmula 64 estabelece que não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na


instrução, provocado pela defesa.

→ Prisão domiciliar

O art. 317 diz que a prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua
residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.

Trata-se de uma forma de cumprimento da prisão preventiva, ou prisão temporária.

A prisão domiciliar é ficar preso no seu próprio domicílio.

Para que seja aplicada a prisão domiciliar, o preso deverá estar diante de uma dessas hipóteses:

• Maior de 80 anos;
• Extremamente debilitado por motivo de doença grave: segundo o STJ, além de comprovar a
extrema debilidade do réu, é necessário comprovar impossibilidade de ser submetido a
tratamento adequado dentro do estabelecimento prisional.
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• Imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade ou com


deficiência;
• Gestante;
• Mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos;
• Homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 anos de idade
incompletos.

j) Prisão temporária (Lei 7.960/89)

A prisão temporária é regulamentada pela Lei 7.960/89, trazendo as hipóteses de cabimento da


prisão temporária:

• Imprescindível para as investigações do inquérito policial;


• Indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos de sua identidade;
• Houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
o Homicídio doloso
o Sendo hediondo, lesão corporal dolosa de natureza gravíssima e lesão corporal seguida
de morte, quando praticadas contra autoridade ou agente de segurança pública,
integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício
da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente
consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição
o Sequestro ou cárcere privado
o Roubo
o Extorsão
o Extorsão mediante sequestro
o Estupro
o Epidemia com resultado de morte
o Envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela
morte
o Sendo hediondo, falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado
a fins terapêuticos ou medicinais
o Quadrilha ou bando
o Genocídio em qualquer de suas formas típicas
o Sendo hediondo, favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual
de criança ou adolescente ou de vulnerável
o Sendo equiparado a hediondo, o crime de tortura

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o Tráfico de drogas
o Crimes contra o sistema financeiro
o Crimes previstos na Lei de Terrorismo
o Crimes hediondos e equiparados

A doutrina majoritária entende que para decretar a prisão temporária, é necessário que ocorra
as hipóteses do inciso I ou II e sempre a hipótese do inciso III, que contém os crimes.

A prisão temporária não poderá ser decretada ou ser mantida após o recebimento da denúncia.
Isso porque seu objetivo é assegurar o êxito das investigações que antecedem o ajuizamento da ação
penal.

→ Legitimidade e prazo

Quem deverá decretar a prisão temporária é o juiz, não podendo ser ofício, sendo indispensável
a representação do delegado de polícia ou o requerimento do MP.

O prazo para a prisão temporária é de 5 dias, prorrogável por único prazo de 5 dias, se houver
necessidade.

Sendo crime hediondo ou equiparado, o prazo da prisão temporária será de 30 dias, prorrogável
por mais 30, em caso de comprovada necessidade.

Decorrido o prazo da prisão, o indivíduo deverá ser colocado imediatamente em liberdade, salvo
se no curso da temporária ela tiver sido convertida em prisão preventiva.

j) Liberdade provisória

A liberdade provisória é a liberdade concedida pelo juiz, a fim de que responda o processo em
liberdade, mas apenas até ao final do processo.

Esta liberdade poderá estar vinculada ou não a certas condições. Ex.: liberdade com ou sem
fiança.

Presentes os requisitos, será direito subjetivo do indivíduo a ter a liberdade provisória. A


liberdade provisória é típica da prisão em flagrante.

É comum que se confunda a liberdade provisória com relaxamento da prisão ou com revogação
da prisão. Todavia, isto não é certo!

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

A liberdade provisória se concentra na hipótese do flagrante, então para conceder a liberdade a


alguém parte-se do pressuposto que o sujeito foi preso em flagrante e esta prisão foi legal.

Se a prisão foi ilegal, não é caso de liberdade provisória, e sim caso de relaxamento da prisão. A
decisão que invalida a prisão em flagrante por uma ilegalidade promove o relaxamento da prisão. Da
mesma forma, se a prisão preventiva foi ilegal, caberá o relaxamento.

Revogação da prisão pressupõe um decreto anterior de prisão preventiva ou prisão temporária,


porém cessaram-se as circunstâncias que levaram ao magistrado a decretar a custódia.

→ Classificação

A liberdade provisória se classifica em:

• liberdade provisória obrigatória


• liberdade provisória permitida

i. Liberdade provisória obrigatória

Independe da prestação de fiança e o sujeito é colocado em liberdade:

• Infrações de menor potencial ofensivo: como no caso do art. 69, em que o sujeito é levado ao
JECRIM ou se compromete a comparecer ao JECRIM. Neste caso, não será preso em flagrante e
nem será exigida fiança. Caso o sujeito não assuma o compromisso, então será cabível a prisão
em flagrante.
• Porte de drogas para uso pessoal: é a situação em que se o indivíduo não se compromete de
comparecer em juízo, a autoridade policial deverá liberá-lo, motivo pelo qual não haverá como
prendê-lo em flagrante.
• Código de Trânsito Brasileiro: se o indivíduo cometer um crime de trânsito e socorrer a vítima,
não se imporá prisão em flagrante nem se exigirá fiança, sendo caso de liberdade provisória
obrigatória.

ii. Liberdade provisória permitida

Neste caso, a prisão em flagrante é regular, haverá a lavratura do APF, mas é possível a liberdade
provisória, estando condicionada a certas obrigações processuais. O juiz poderá determinar a prestação
de fiança ou outras medidas cautelares diversas da prisão.

• Indivíduo pratica o fato típico amparado por uma excludente de ilicitude: a única exigência
que o magistrado poderá fazer é que o sujeito é posto em liberdade, mas com termo de
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

compromisso de comparecimento a todos os atos processuais em que deverá estar presente,


sob pena de revogação.
• Impossibilidade financeira de pagar a fiança: outra hipótese ocorre quando, embora afiançável
o crime, o preso não tem condições econômicas de pagar a fiança. A liberdade provisória é
permitida, podendo impor ou não medidas cautelares diversas da prisão.
• Ausência de requisitos para a prisão preventiva: a última hipótese de liberdade provisória
permitida é o caso em que estão ausentes os requisitos para a prisão preventiva. Neste caso,
esta liberdade poderá ser vinculada ou não vinculada, ou seja, não ligada a uma medida
cautelar diversa da prisão.

→ Fiança

A depender do caso, Samer reputa a fiança como inconstitucional, como nos casos em que a mãe
do sujeito faz o pagamento da fiança, visto que o filho está preso. Neste caso, para ele há violação ao
princípio da intranscendência. Abstratamente, a fiança é constitucional.

Fiança é uma garantia prestada pelo indiciado ou pelo réu, a depender do momento, em prol da
liberdade.

O objetivo é garantir o comparecimento do sujeito a todos os atos do processo, impedindo que


este sujeito venha obstruir o andamento processual ou impedir que ele venha resistir injustificadamente
à ordem judicial. Ex.: se ficar arrolando testemunhas demais, com o intuito protelatório, poderá haver o
quebramento da fiança.

Segundo o art. 327, a fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a
autoridade, todas as vezes que for intimado, quer para atos do inquérito quer para atos da instrução
criminal ou para o julgamento. Caso o réu não compareça, a fiança será havida como quebrada.

Ademais, o art. 328 diz que o réu afiançado não poderá mudar de residência, sem prévia
permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 dias de sua residência, sem
comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado. Do contrário, a fiança será tida como
quebrada.

O quebramento da fiança é a perda de metade do valor da fiança.

O art. 319, §4, autoriza que a fiança seja cumulada com outras medidas cautelares.

Ou seja, a fiança constitui uma medida cautelar diversa da prisão, mas poderá ser imposta com
outras medidas cautelares, como é o caso de proibição de contato com a vítima. Neste caso, havendo o

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

descumprimento da medida cautelar diversa da prisão, a fiança será tida como quebrada, perdendo
metade do valor da fiança.

Lembrando que a autoridade policial poderá conceder fiança nos casos em que a pena máxima
do crime não ultrapasse 4 anos. Ex.: furto simples.

Em relação aos crimes com pena máxima superior a 4 anos, poderá arbitrar a fiança o
magistrado.

Após o arbitramento da fiança, o juiz ouvirá o Ministério Público, o qual se manifestará sobre o
caso.

i. Cabimento

Hoje, a regra é que todas as infrações são afiançáveis, ressalvadas as hipóteses que o CPP e a CF
trazem.

Não cabem fiança (inafiançáveis):

• Racismo
• Tortura
• Tráfico de drogas
• Terrorismo
• Crimes hediondos
• Crimes cometidos por grupos civis ou militares contra a ordem constitucional e o estado
democrático de direito

Também não admitem fiança, ou não podem receber fiança os indivíduos que no mesmo
processo tiverem quebrado a fiança anteriormente concedida.

Da mesma forma, os que se encontrarem em prisão civil ou prisão militar também não
admitem fiança.

Não cabem fiança nos casos em que se admite a decretação da prisão preventiva. No caso do
ex-Senador Delcídio do Amaral, houve o crime de obstrução da justiça que por ser permanente admite a
prisão em flagrante. Além disso, não era o caso de fiança, visto que estariam previstos os requisitos da
prisão preventiva. E portanto, seria inafiançável o caso. Quando cabe prisão preventiva, não cabe
arbitramento da fiança.

ii. Valor da fiança


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O art. 225 do CPP diz que o valor da fiança dependerá da pena máxima cominada à infração:

• pena máxima não superior a 4 anos: fiança será fixada de 1 a 100 salários mínimos;
• pena máxima superior a 4 anos: a fiança será fixada de 10 a 200 salários mínimos.

Com base neste parâmetros, verifica-se a condição financeira do indivíduo, além de analisar a
sua vida pregressa. Analisa-se a sua maior ou menor periculosidade, bem como as custas do processo.

Se a situação econômica do preso recomendar, a fiança poderá ser dispensada, ou ainda:

• reduzida até o máximo de 2/3;


• aumentada em até 1.000 vezes.

Vale lembrar que na operação Lava Jato, Moro impôs fiança de R$ 2,7 milhões para soltar João
Santana.

iii. Incidente a que está sujeita a fiança

Uma vez concedida a fiança, passa a estar sujeita aos seguintes incidentes:

• Reforço da fiança: a fiança foi tida como insuficiente. Poderá se justificar por depreciação dos
bens dados em garantia. Também é possível se houver uma inovação na classificação do crime.
Ex.: foi descoberto que o furto simples anterior foi cometido em concurso de pessoas. Não
sendo prestado o reforço, será a fiança tida como inidônea, razão pela qual poderá ser
determinada uma medida cautelar diversa da prisão ou mesmo a prisão preventiva, caso não
sejam suficientes outras medidas cautelares.
• Cassação da fiança: poderá ocorrer em duas hipóteses:
o Descabimento da fiança: a fiança foi tida como um equívoco. Não era cabida na espécie,
ou a autoridade que determinou não era competente para fixá-la. Ex.: sujeito preso por
estelionato teve a fiança fixada por delegado, mas o crime tem pena de 1 a 5 anos. Nesta
situação, será cassada a fiança, devendo ser devolvido os valores ao sujeito que pagou.
o Inovação do delito: inovando a classificação do delito, e sendo este inafiançável, não será
possível reforçar a fiança. Ex.: homicídio simples é afiançável, mas o homicídio qualificado é
hediondo e não cabe fiança, razão pela qual, ocorrendo, deverá ser cassada. Deverá ser
restituída integralmente ao sujeito que pagou.
Cassada a fiança, deverá o magistrado analisar a necessidade de fixar outras medidas
diversas da prisão. Caso não se mostrem suficientes, poderá determinar a prisão
preventiva.

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Eduardo Defaveri

• Quebramento da fiança: é a perda da metade da fiança. Ocorrerá quando o afiançado


descumpre as obrigações legais pertinentes à fiança. Ex.: indivíduo muda de residência sem
comunicar a autoridade ou sai da comarca por mais de 8 dias sem dizer ao magistrado onde
será localizado. Outras hipótese, segundo o art. 341, ocorre quando o sujeito é regularmente
intimado para o ato do processo, mas não comparece sem motivo justificado, ou ainda quando
o indivíduo pratica ato deliberadamente com a finalidade de obstruir o processo. Ou quando
descumpre medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança, resiste injustificadamente
a ordem judicial, ou quando praticar nova infração penal dolosa, não quebrando a fiança nos
casos de infração culposa. O quebramento da fiança possibilita ao juiz determinar outras
medidas cautelares diversas da prisão ou então determinar a prisão preventiva. Tal decisão
implica a perda definitiva da metade do valor pago. Ademais, o quebramento impossibilita que
o indivíduo tenha novamente fixação de fiança no mesmo processo.
• Perdimento da fiança: é a perda da totalidade da fiança. Esta perda definitiva se dá quando o
condenado não se apresenta para o início da execução da pena.
• Restituição da fiança: caberá quando a fiança for declarada sem efeito. Ex.: indivíduo é
intimado para fazer um reforço, mas não tem dinheiro para pagar energia elétrica de casa.
Neste caso, haverá a restituição. Outro caso é a hipótese de sentença absolutória. Ocorrendo o
trânsito em julgado de uma sentença condenatória, caso não tenha sido julgada perdida a
fiança, será restituído ao condenado o valor remanescente à fiança, após o desconto das custas
e encargos processuais, e eventualmente dano ex delicto.

iv. Recursos pertinentes à fiança

Cabe Recurso em Sentido Estrito (RESE) da decisão do juiz que:

• Conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança: este RESE não tem efeito
suspensivo.
• Julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor: este RESE terá efeito suspensivo. Em relação
ao quebramento, o recurso do despacho que julga quebrada a fiança gerará unicamente o
efeito de perda da metade da fiança. Ou seja, todos os efeitos da quebra da fiança são
mantidos, mas apenas a quebra que será suspenso.

Se houve a substituição da fiança por uma medida cautelar diversa ou por decretação da prisão
preventiva, isto já será imediatamente cumprido.

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Eduardo Defaveri

11. Procedimentos

I. O procedimento comum e o procedimento especial

a) Procedimento comum ordinário

Procedimento comum é o rito padrão, previsto no CPP para apuração de crimes para os quais
não há procedimento especial previsto. Este procedimento se divide em 3 espécies:

• Procedimento comum ordinário: está presente nos casos em que há uma pena cominada
máxima igual ou superior a 4 anos de pena privativa de liberdade.
• Procedimento comum sumário: sanção máxima cominada seja inferior a 4 anos de pena
privativa de liberdade.
• Procedimento comum sumaríssimo: para as infrações penais com sanção inferior a 2 anos, ou
contravenções penais.

Existem exceções ao procedimento comum:

• Crimes do Estatuto do Idoso: se o crime tiver pena máxima não superior 4 anos, o
procedimento será o sumaríssimo.
• Crimes praticados mediante violência e doméstica contra a mulher: não se aplicará o
procedimento sumaríssimo, ainda que o crime seja de menor potencial ofensivo, ainda que se
trate de contravenção penal.
• Crime falimentar: independentemente da pena máxima, o procedimento será sempre o
sumário.

b) Procedimento especial

Procedimento especial é aquele previsto em leis específicas.

Exemplo é o procedimento da lei de drogas.

II. Arts. 395 a 397 do CPP

Segundo o art. 394, §4º, diz que as disposições dos arts. 395 a 398 aplicam-se a todos os
procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados no CPP. Ou seja, estas regras se
aplicarão aos procedimentos comuns e especiais.

Estes dispositivos se referem às hipóteses de rejeição da inicial, citação do acusado, ao teor


dessa resposta à acusação, bem como à possibilidade de absolvição sumária.

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a) Rejeição da denúncia e da queixa-crime

A rejeição da denúncia e de queixa-crime ocorre nos casos em que:

• Manifestamente inepta: lembrando que a denúncia ou queixa deverá obedecer aos requisitos
do art. 41. Caso não preencha, será inepta, razão pela qual será rejeitada.
• Faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal: é o caso de falta de
representação no caso da ação penal pública condicionada.
• Faltar justa causa: é o lastro probatório mínimo, sendo a aparência de ocorrência do crime.

Nesses casos, a denúncia será rejeitada. Caso não seja, será recebida.

b) Citação do acusado e resposta à acusação

Sendo recebida a denúncia ou queixa, haverá a citação do acusado.

O acusado é citado para responder àquela acusação, sendo o prazo para resposta de 10 dias.

Caso não seja encontrado para ser citado pessoalmente, o acusado será citado por edital. Neste
caso, o processo será suspenso, ficando também suspenso o prazo para apresentação da resposta. No
caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do
acusado ou do defensor constituído. A prescrição também ficará suspensa neste período.

Vale lembrar que a Súmula 415 do STJ estabelece que o período da suspensão da prescrição é
regulada pelo máximo da pena cominada.

Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa,
oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas,
qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

O acusado poderá alegar tudo neste momento, eis que a lei possibilita que após este momento
haja a absolvição sumária.

c) Absolvição sumária do réu

Então, oferecida a resposta, os autos devem ser conclusos ao juiz, o qual verificará a
possibilidade de absolver sumariamente o acusado, com base nas seguintes hipóteses:

• Existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato


• Existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade

183
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Isso porque, sendo inimputabilidade, será possível impor ao indivíduo uma medida de
segurança.
• Fato evidentemente não constitui crime
• Extinta a punibilidade do agente
Perceba que, em regra, a sentença que extingue a punibilidade é uma sentença declaratória.
No entanto, sendo neste momento haverá uma sentença absolutória sumária, baseada em
causa extintiva da punibilidade.

III. Procedimento comum ordinário

O Ministério Público irá analisar o inquérito e irá oferecer a denúncia ou o querelante irá
oferecer a queixa-crime.

Neste momento, deverá arrolar as testemunhas, sendo no máximo de 8 testemunhas por fato
delituoso. Vale lembrar que não estão computadas as testemunhas não compromissadas.

Caso o acusado esteja preso, o prazo para oferecimento da denúncia será de 5 dias. Estando o
réu solto, o prazo para oferecimento da denúncia é de 15 dias.

Estando todos os pressupostos preenchidos, o juiz receberá a denúncia ou queixa, situação na


qual será considerado marco interruptivo da prescrição. Veja, o recebimento da denúncia interrompe a
prescrição.

Após, o juiz irá determinar a citação do acusado. Citado o réu, deverá apresentar resposta à
acusação no prazo de 10 dias.

O STF entende que se forem 2 acusados, com 2 procuradores distintos, seria aplicável o prazo
em dobro, fazendo uma analogia ao CPC. Foi no caso do ex-deputado Eduardo Cunha.

Não sendo possível a citação pessoal do sujeito para apresentar a resposta à acusação, o juiz
determinará a citação por edital. O prazo para a citação por edital será de 15 dias. Caso neste período o
réu não constitua advogado, o processo ficará suspenso, assim como suspenso ficará o prazo
prescricional.

No entanto, se o sujeito estiver se ocultando para não ser citado, deverá ser aplicada as regras
do Novo CPC, devendo o oficial de justiça tentar a citação por 2 vezes. Caso não obtenha, e tenha
certeza de que o réu esteja se ocultando, promoverá a citação por hora certa, situação na qual, não
comparecendo o acusado, será considerado fictamente citado.

184
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Citado o sujeito, deverá apresentar resposta à acusação, hipótese em que o acusado poderá
arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações,
especificar as provas pretendidas e arrolar até 8 testemunhas por fato imputado.

Não sendo o caso de continuidade do processo, tendo em vista que o juiz está convencido de
que deverá promover o julgamento antecipado da lide, por meio da absolvição sumária, seja por causa
manifesta excludente da ilicitude, da culpabilidade (salvo inimputabilidade), pelo fato não constituir
crime ou por extinção da punibilidade.

Se não for caso de absolvição sumária, o juiz deverá designar a audiência de instrução e
julgamento. Esta audiência de instrução e julgamento deverá ser realizada no prazo máximo de 60 dias.

O art. 400, §1, diz que as provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as
consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Não sendo possível produzir todas as provas
numa só audiência, haverá o desmembramento da audiência.

Caso todas as testemunhas tenham comparecido ao ato, elas deverão ser ouvidas na seguinte
ordem:

• Declarações do ofendido, se for possível e se existir;


• Inquirição das testemunhas de acusação;
• Inquirição das testemunhas de defesa;
• Esclarecimento dos peritos, se for o caso;
• Acareações;
• Reconhecimento de pessoas e coisas;
• Interrogatório do acusado.

Após, é possível o requerimento de diligências e as alegações finais orais.

Na verdade, após o interrogatório, o juiz pergunta se o querelante, assistente, acusado ou o


Ministério Público tem alguma diligência a ser requerida. Estas diligências, no entanto, devem estar
baseadas em circunstâncias ou fatos apurados na instrução.

Neste momento final da audiência, duas situações podem acontecer:

• As partes podem não requerer diligências ou requerer, e o juiz indeferir, situação em que
haverá alegações finais orais:
O juiz oportuniza imediatamente primeiro ao Ministério Público, depois à defesa, falando cada
um por 20 minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos. Se houver mais de um acusado, o tempo

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para cada um será contado de forma individual. Havendo assistente de acusação habilitado nos
autos, este falará após o Ministério Público pelo prazo de 10 minutos. Neste caso, estes 10
minutos a mais também vão ser concedidos à defesa. Feito isso, o juiz prolatará sentença em
audiência. Sendo o caso complexo, ou se o número de testemunhas e réu seja extenso, poderá
o juiz conceder às partes o prazo sucessivo de 5 dias para apresentar memoriais. O magistrado
então terá o prazo de 10 dias, contados da conclusão dos autos para prolatar a sentença.
• Juiz poderá determinar as diligências de ofício, ou se as partes tiverem requerido diligências,
e o juiz deferir:
Cumpridas as diligências, as partes serão notificadas para apresentar memorais no prazo de 5
dias cada uma. Após, o juiz proferirá sentença no prazo de 10 dias.

Na sentença, haverá a incidência do princípio da identidade física do juiz. Ou seja, o juiz que
presidiu a instrução deverá proferir a sentença. Ressalva-se a hipótese de impedimentos, como férias,
aposentadorias, convocações, etc.

Será feita a lavratura do termo de audiência, situação na qual relatará o que ocorreu, havendo
um breve resumo. Posteriormente, serão assinados pelo juiz, pelas partes, com o resumo dos fatos da
instrução.

IV. Procedimento comum sumário

Será aplicado para os crimes máximos com pena seja inferior a 4 anos.

Deverá observar as seguintes etapas, que basicamente será o mesmo do ordinário:

• Número máximo de 5 testemunhas: não computados as que não tiverem sujeitas ao


compromisso.
• Juiz deverá observar as mesmas regras dos arts. 395 e 397;
• O prazo máximo para a audiência de instrução e julgamento, contados da decisão que
determina a designação e da não absolvição sumária, será de 30 dias.
Ao final da audiência, serão feitas as alegações orais: neste caso, a acusação e defesa terão 20
minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos. Havendo mais de um acusado, o prazo para cada um
será individual. Havendo assistente, o prazo será prorrogado em 10 minutos, caso em que também
será garantido à defesa.

Segundo a lei, as partes não teriam o direito de requerer diligências complementares no


procedimento sumário. Também não há previsão de memoriais.

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No entanto, entende-se que se não houver prejuízo, poderá haver tais atos, motivo pelo qual não
haveria nulidade.

Também será observado o princípio da identidade física do juiz.

Procedimentos (Continuação).

V. Juizados especiais criminais

Nos juizados especiais criminais adota-se o procedimento sumaríssimo.

Ressalta-se que a competência do JECRIM não afasta as regras de conexão e continência. Isto
quer dizer que, havendo concurso entre crime de menor potencial ofensivo com crime de maior
potencial ofensivo, será remetido a IMPO ao juízo comum.

Neste caso, no juízo comum, deverão ser observadas as normas quanto aos institutos trazidas
pela Lei 9.099/95, quais sejam: transação penal, suspensão condicional do processo e composição civil
dos danos, a fim de que sejam aplicadas às infrações de menor potencial ofensivo.

Lembrando que, independentemente da pena prevista, as regras da Lei 9.099/96 não se


aplicam aos crimes militares ou com violência doméstica contra a mulher, este último por expressa
vedação legal pela Lei Maria da Penha. Este dispositivo foi tido como constitucional pelo STF.

Segundo a lei, os atos processuais serão públicos e poderão realizar-se em horário noturno e em
qualquer dia da semana.

Todavia, caso haja atos processuais em outras comarcas, a sua realização poderá ser solicitada
por qualquer meio hábil de comunicação, dispensando a expedição de carta precatória.

a) Princípios e objetivos

Os princípios do JECRIM são:

• Oralidade
• Celeridade
• Informalidade
• Economia processual

Os objetivos dos JECRIM’s são:

• Reparação dos danos civis

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• Substituição da pena privativa de liberdade por uma pena alternativa restritiva de direitos

Como se vê, nos JECRIM’s há uma flexibilização dos direitos e garantias individuais, mas busca a
não imposição de pena privativa de liberdade. Trata-se de exaltação do direito penal de 2ª velocidade.

c) Competência dos JECRIM’s

A competência é definida pelo lugar em que foi praticada a infração penal. No âmbito dos
JECRIM’s adota-se a teoria da atividade, ou seja, o lugar em que foi praticada a infração penal.

d) Atos chamatórios

A citação nos JECRIM’s deve ser feita de modo pessoal.

Não se admite citação por edital. Se não for encontrado, os autos deverão ser remetidos ao
juízo comum, o qual seguirá o rito sumário.

Há uma divergência sobre a possibilidade de citação por hora certa. Há uma tendência no
sentido de se admitir, como vem ocorrendo nos fórum dos juizados. É a posição que prevalece no
âmbito dos Juizados Especiais, havendo o Enunciado 110 do FONAJE nesse sentido, o qual estabelece
que, no Juizado Especial Criminal é cabível a citação com hora certa.

Por outro lado, se o oficial de justiça informar que o réu está se ocultando para não ser citado,
deverá o juiz declarar a incompetência do Juizado Especial e remeter os autos a uma vara criminal
comum, a fim de que seja adotado o rito sumário (art. 538 do CPP), com base no art. 66 da Lei nº
9.099/95. É adotada por Norberto Avena.

Em provas objetivas, adotar o entendimento de que é possível! Cuidar com a pergunta!

e) Fase preliminar

A fase preliminar tem início com a lavratura do termo circunstanciado de ocorrência (TCO).

Se a hipótese é de flagrância, ou seja, o indivíduo foi detido praticando o fato delituoso, após a
lavratura do TCO, o sujeito será encaminhado pela autoridade policial imediatamente à autoridade
judicial na companhia da vítima, a fim de que seja realizada a audiência preliminar.

Caso não seja possível levar imediatamente ao JECRIM, o indivíduo deverá firmar um termo de
comparecimento ao JECRIM, podendo então ser liberado.

Se não firmar o termo, não restará outra alternativa senão lavrar o auto de prisão em flagrante.

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Segundo o art. 69, em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de
cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima. Cabe ressaltar que este
dispositivo não se aplica nas hipóteses de violência doméstica contra a mulher, eis que a Lei 11.340/06
veda a aplicação da Lei 9.099/95 em sua integralidade. Veja, só se aplicará aos demais casos de violência
doméstica.

Chegando ao JECRIM’s, é realizada a audiência preliminar, devendo o juiz indagar se é possível a


composição civil dos danos, existindo a possibilidade de reparação. Caso haja essa celebração, poderá a
composição gerar extinção da punibilidade ou não, a depender da espécie de ação penal.

→ Ação penal pública incondicionada

Se a ação penal é pública incondicionada, o sujeito que recebeu a composição civil prosseguirá
no feito como investigado, dando-se a palavra ao MP para que possa propor transação penal. Por conta
disso, poderá o MP propor a transação penal, e o sujeito concordar com ela, hipótese em que o juiz
homologará o acordo. Dessa sentença do juiz que homologou a transação, caberá recurso de apelação.

Poderá ainda o MP não propor a transação penal, ou ainda propor a transação, mas o sujeito não
aceitar.

Neste caso, o juiz devolverá a palavra ao MP, o qual deverá adotar as providências cabíveis:

• Havendo elementos suficientes, deverá o MP oferecer a denúncia oralmente;


• Se a complexidade do caso e das circunstâncias não permitirem a denúncia imediata, o MP
requer ao juiz que estas pessoas sejam encaminhadas ao juízo comum, observando o
procedimento sumário.

→ Ação penal pública condicionada à representação

Neste caso, há uma renúncia automática ao direito de representação. Por conta disso, o juiz
deverá extinguir o processo.

É possível que o sujeito não faça composição civil, hipótese em que, havendo representação, o
MP poderá propor transação penal.

→ Ação penal privada

Nesta situação, há uma renúncia automática ao direito de queixa, pois resta extinta a
punibilidade.

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Embora não haja composição civil, o ofendido poderá propor transação penal, ainda que a lei
seja silente. Este é o entendimento do STJ e da doutrina majoritária.

f) Procedimento comum sumaríssimo

O procedimento comum sumaríssimo é extremamente simples. Neste procedimento a resposta


do acusado se dá antes do recebimento da inicial.

Na audiência, antes de ser recebida a inicial acusatória, o juiz faculta ao advogado do acusado a
apresentar a resposta, devendo ele abordar toda a matéria que interesse a defesa.

Caso o juiz receba a denúncia, deverá verificar se é o caso ou não de absolvição sumária. Se não
for o caso de absolvição sumária, os atos instrutórios continuam.

São etapas do procedimento comum sumaríssimo:

• Oferecimento oral da denúncia ou da queixa-crime, na própria audiência preliminar: nesta


denúncia oral, deverá conter o rol de testemunhas. Como a Lei 9.099/95, em sua parte criminal,
não mencionou o número máximo de testemunhas que as partes podem arrolar, surgiu
divergência na doutrina e na jurisprudência a respeito do tema: para alguns o número máximo
é sempre o de 3 testemunhas, aplicando-se analogicamente o art. 34 da Lei n. 9.099/95, que
trata do Juizado Especial Cível. Outros, porém, entendem ser necessário consultar o
procedimento sumário, o qual traz a hipótese de no máximo 5 testemunhas. Victor Rios
entende que devem ser 3 testemunhas, mas Samer entende que devem ser 5.
• Se o sujeito estiver presente na audiência, será imediatamente citado da denúncia oral,
recebendo a cientificação da data da audiência de instrução e julgamento.
• Se o sujeito não compareceu à audiência preliminar, é preciso fazer a citação pessoal quanto
a data da audiência de instrução e julgamento, advertindo-se de que será ele quem deverá
levar as testemunhas. Caso deseje, poderá o sujeito requerer ao juiz para que elas sejam
intimadas, sendo o prazo mínimo de 5 dias antes da audiência.
• Na audiência de instrução, o sujeito tem contra si uma denúncia do MP. No entanto, vale
lembrar que esta denúncia ainda não foi recebida. Nesta audiência de instrução e julgamento,
a primeira coisa facultada à defesa é a apresentação da resposta à acusação.
• A partir da resposta à acusação, o juiz decidirá se receberá ou não a denúncia formulada pelo
MP.
• Caso receba a inicial acusatória, o juiz irá inquirir o ofendido, as testemunhas, e, por último,
proceder a interrogatório do réu.
• Após, são feitos os debates orais.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

• Por último, a sentença, a qual dispensa o relatório, contendo apenas a fundamentação e o


dispositivo.

g) Recursos

→ Recurso de apelação

O juiz poderá rejeitar a denúncia ou a queixa-crime. Contra esta decisão caberá recurso de
apelação.

Lembrando que, diferentemente do juízo comum, aqui o recurso de apelação, a qual deverá ser
interposta no prazo de 10 dias. A apelação, nos JECRIM’s, deve ser acompanhada das razões.

Nos JECRIM’s, o recurso de apelação é julgado pelas turmas recursais.

→ Embargos de declaração

A sentença ou acórdão que obtiverem uma obscuridade, contradição, omissão ou duvidosos,


será possível a apresentação de embargos declaratório, devendo ser oferecidos no prazo de 5 dias.

Sendo opostos contra uma decisão que rejeita a denúncia, a qual cabe recurso de apelação,
interromperá o prazo da apelação, conforme o Novo CPC.

→ Recurso em sentido estrito

Apesar de a Lei 9.099/95 somente fazer menção aos recursos de apelação e embargos de
declaração, parte da doutrina entende que não fica excluída a possibilidade do recurso em sentido
estrito, uma vez que o Código de Processo Penal se aplica subsidiariamente à legislação especial. Ex.:
contra a decisão que reconhecer a prescrição de infração de menor potencial ofensivo no Juizado (art.
581, IX, do CPP).

→ Recurso extraordinário

É cabível o recurso extraordinário quando a decisão de primeira ou segunda instância contrariar


dispositivo da Constituição Federal. Nesse sentido, a Súmula 640 do Supremo Tribunal Federal: “É cabível
recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por
turma recursal de juizado especial cível e criminal”.

Atente-se que o recurso especial é incabível, posto que a Carta Magna, em seu art. 105, III,
somente o admite contra decisões de tribunais, e não de turmas recursais. A confirmar tal assertiva

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

existe a Súmula n. 203 do Superior Tribunal de Justiça: “Não cabe recurso especial contra decisão
proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais”.

h) Questões relevantes

Norberto Avena entende que alguns pontos são relevantes.

• O não comparecimento do autor do fato à audiência preliminar e o subsequente oferecimento


da denúncia oral impede que posteriormente haja a composição civil, ou que posteriormente
se proponha a transação penal? Norberto Avena entende que não há o impedimento, pois
estes são os objetivos do Juizados Especiais Criminais.
• O juiz pode de ofício, e à revelia do MP, efetuar a proposta de transação penal? Não. Neste
caso, o juiz deverá aplicar o art. 28 do CPP, remetendo os autos ao Procurador Geral de
Justiça.
• Qual é a consequência do descumprimento pelo autor do fato da transação penal? Esta
discussão foi pacificada pelo STF, através da Súmula Vinculante 35, a qual estabelece que a
homologação da transação penal não faz coisa julgada material e, descumpridas suas
cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a
continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de
inquérito policial.

VI. Procedimento de apuração dos crimes falimentares

Nos crimes falimentares, todos eles são de ação penal pública incondicionada.

a) Aspectos relativo ao novo procedimento introduzidos pela Lei 11.101/05

Lembrando que se equiparam ao devedor e ao falido para efeitos penais, os sócios, diretores,
gerentes, administradores, conselheiros da empresa, bem como o administrador judicial.

A Lei 11.101/05 trouxe como novidade a condição objetiva de punibilidade, as quais se dividem
em 3 condições:

• Sentença que declara a falência


• Sentença que concede a recuperação judicial
• Sentença que homologa a recuperação extrajudicial

Por exemplo, o sujeito não escriturou os livros que deveriam ter sido escriturados e foi decretada
a sua falência, haverá o crime falimentar.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

b) Prazo para oferecimento da denúncia

O prazo para o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público é de 5 dias, caso o réu esteja
preso, ou de 15 dias, caso o réu esteja solto.

Atente-se que o prazo para oferecimento da denúncia conta-se da data em que houve a
sentença de quebra ou da sentença concessiva da sentença de recuperação judicial, ou que homologou
a recuperação extrajudicial. Isso porque, a partir daí, há uma condição objetiva de punibilidade.

Caso não seja oferecido no prazo, admitir-se-á queixa-crime subsidiária da pública pelo
administrador judicial ou qualquer credor.

Se o réu estiver solto, poderá o Ministério Público aguardar o relatório que traz as causas da
falência para oferecer a denúncia. Ou seja, após a apresentação do relatório, inicia-se o prazo de 15 dias
para o oferecimento da denúncia.

c) Juízo competente

No caso de crime falimentar, o juízo competente será a Vara Criminal.

Segundo o art. 183 da Lei 11.101, compete ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido
decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação
extrajudicial, conhecer da ação penal pelos crimes previstos nesta Lei.

d) Prescrição

A prescrição irá se reger pelas regras do Código Penal.

No entanto, o termo a quo inicia a partir do momento em que é decretada a falência,


concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial. Visto que só a
partir daí há a condição objetiva de punibilidade.

A decisão que decreta a falência interrompe a prescrição que teve a sua contagem iniciada com
a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial. Isso
porque concedida a recuperação judicial inicia-se a prescrição, mas caso seja decretada a falência
interromperá a prescrição, o qual recomeçará.

Nos demais aspectos, adota-se o procedimento sumário, visto que visa a celeridade.

VII. Procedimento dos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração
pública
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Estabelece o CPP um procedimento diferenciado, conforme o caráter do crime: afiançável ou


inafiançável.

Mas, em se tratando de crime inafiançável, o rito será praticamente idêntico ao procedimento


comum ordinário, mudando apenas o fato de que a queixa ou denúncia devem ser instruídas com
documentos que façam presumir a existência do delito ou com a declaração fundamentada da
impossibilidade de apresentar este documento.

Então, é possível o oferecimento da inicial acusatória sem a prévia constituição da


materialidade do crime. Basta uma justificativa fundamentada da razão porque não há o documento
naquele momento.

Por outro lado, sendo o crime afiançável, antes do recebimento da inicial, o acusado deverá ser
notificado para a apresentação da defesa preliminar, no prazo de 15 dias. No resto, adota-se o
procedimento comum ordinário.

Apresentada a defesa preliminar, o juiz poderá rejeitar a denúncia ou a queixa:

• Se verificada uma das hipóteses do art. 395;


• Se convencer que inexistiu o crime
• Se convencer de que há improcedência da ação (do pedido).

Após, se o juiz receber a inicial acusatória, ordenará a citação do réu, o qual, segundo Avena,
apresentará uma resposta à acusação, se manifestando novamente. Nesta hipótese, o juiz irá analisar o
caso de absolvição sumária.

Não sendo o caso de absolvição sumária, é designada a audiência de instrução e julgamento.

a) Questões controvertidas

• O rito não é cabível se o agente deixou de ser funcionário público;


• O STJ, através da Súmula 330, diz que é desnecessária a resposta preliminar na ação penal
instruída por inquérito policial. No entanto, há precedentes do STF, no sentido de que é
necessária a resposta preliminar.
• O STJ e STF entendem que a falta de notificação para a defesa preliminar gera nulidade
relativa. Isto significa que pelo seu reconhecimento é necessário que ela tenha sido suscitada
tempestivamente, sob pena de preclusão, além de ser demonstrado o prejuízo.
• Se o funcionário estiver respondendo por crime funcional e por crime não funcional, os
Tribunais Superiores entendem que não caberá defesa preliminar.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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VIII. Procedimentos dos crimes contra honra

Nos procedimentos dos crimes contra honra, caso seja de menor potencial ofensivo, será
adotada a Lei dos Juizados.

Aqui, há atos idênticos aos procedimentos comuns ordinários, caso não seja hipótese de IMPO,
mas com algumas adaptações.

• Este rito prevê a existência de audiência de tentativa de conciliação, antes do recebimento da


inicial acusatória, seja denúncia ou queixa-crime.
• É possível serem deduzidas exceções da verdade e exceções da notoriedade do fato.

O procedimento de crimes contra a honra é aplicável somente às hipóteses em que a pena


máxima seja superior a 2 anos de prisão. Caso não seja superior, adota-se o rito sumaríssimo.

No caso da audiência de tentativa de conciliação, esta é dispensada nas hipóteses de ação


penal pública incondicionada, visto que vigora o princípio da obrigatoriedade.

Caso seja ação penal privada, é cabível a audiência de tentativa de conciliação. Oferecida a
queixa-crime, o magistrado, antes de receber a queixa-crime, manda notificar o querelante e o
querelado, dizendo que será realizada sem a presença dos advogados.

Diante disso, as partes serão ouvidas separadamente pelo juiz. Caso ele entenda que é viável o
acerto, buscará promover o entendimento entre as partes.

Não sendo exitosa a tentativa de conciliação, caberá ao juiz receber a queixa-crime, ordenando a
citação do querelado para apresentar resposta em 10 dias.

Na hipótese de designação da audiência de tentativa de conciliação, e não aparecendo o


querelante ou o querelado, a consequência é de que:

• Sendo ausente querelante, presunção de não querer transigir;


• Sendo ausente o querelado, o juiz poderá receber a inicial e seguir o processo, ou determinar
a condução coercitiva.

a) Exceção da verdade

Se for o caso, simultaneamente à apresentação de resposta, poderá o querelado, em uma


petição distinta, apresentar a exceção da verdade ou exceção da notoriedade do fato.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Exceção da verdade é a demonstração de que a afirmação supostamente configuradora de


calúnia ou difamação é verídica.

A exceção da verdade é admitida nos seguintes casos:

• Crime de calúnia: porém, não será possível exceção da verdade:


o Se o crime for de ação penal privada, e não há sentença condenatória irrecorrível.
o Quando for cometida calúnia contra Presidente da República ou chefe de governo
estrangeiro.
o Se o crime é de ação penal pública e o sujeito tiver sido absolvido, por sentença irrecorrível.
• Crime de difamação: como regra, não admite exceção da verdade. Será admitida exceção da
verdade, quando o crime de difamação for praticado contra funcionário público no exercício
das suas funções.

b) Exceção da notoriedade

A exceção da notoriedade é cabível apenas na difamação.

Visa demonstrar que apenas disse coisas que já eram de domínio público, de modo que sua fala
não atingiu a honra da vítima, pois o assunto já era, anteriormente, de conhecimento geral.

c) Procedimento

Essas exceções são deduzidas e juntadas nos próprios autos, diferentemente das outras exceções
que são juntadas em autos apartados.

Neste caso, o juiz suspende o curso do processo principal, intimando o autor da ação para
apresentar contestação à exceção, no prazo de 2 dias.

d) Pedidos de explicações

Segundo o art. 144 do Código Penal, se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia,
difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a
dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa.

Ou seja, o pedido de explicações serve para hipóteses em que a ofensa é feita de forma não
explícita, ambígua, ficando a pessoa virtualmente ofendida na dúvida acerca do real significado das
palavras ou da efetiva intenção de ofender por parte de quem as proferiu.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Cuida-se de medida preliminar, ou seja, anterior ao oferecimento da queixa e, como já dito,


facultativa.

A legislação não prevê rito específico para o pedido de explicações, que, portanto, segue o
procedimento das notificações avulsas: a vítima faz o requerimento, o juiz manda notificar o autor da
ofensa, fixando-lhe prazo para a resposta e, com ou sem esta, entrega os autos ao requerente.

O juiz não julga o pedido de explicações, que é feito por intermédio da Justiça apenas para
conferir-lhe caráter oficial, posto que a parte final do art. 144 do Código Penal prevê que, aquele que
não oferece resposta ou a oferece de modo insatisfatório responde pela ofensa.

O pedido de explicações é possível nos crimes contra a honra que se apuram mediante ação
pública condicionada à representação. A vítima deve usar o pedido para decidir se a apresenta ou não. A
representação, uma vez oferecida, não vincula o Ministério Público que, em face de sua independência
funcional constitucionalmente garantida, pode formar livremente a opinio delicti, oferecendo denúncia
ou requerendo o arquivamento.

Importante ainda salientar que o pedido de explicações não interrompe o prazo decadencial,
mas torna prevento o juízo. Contra a decisão que indefere de plano o pedido de explicações cabe
recurso de apelação, nos termos do art. 593, II, do CPP.

IX. Procedimento nos crimes contra a propriedade imaterial

O procedimento dos crimes contra a propriedade material depende da natureza da ação penal,
se é de ação penal pública ou de ação penal privada. Esta modificações só terão importância na seara
pré-processual, relacionadas unicamente à materialização do vestígio, por meio do exame de corpo de
delito. Oferecida a denúncia ou queixa, o procedimento passa a ser idêntico ao ordinário.

Sendo o crime de ação penal privada, há as seguintes peculiaridades:

• Obrigatoriedade de perícia: prova pericial é condição de procedibilidade para a ação penal. Os


crimes contra propriedade imaterial são obrigatoriamente instruídos com exame pericial, sem a
possibilidade de supressão por prova testemunhal, ao contrário dos demais delitos. Segundo o
art. 525, no caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida
se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito.
• Apreensão do material que representa violação à propriedade imaterial: a Lei 9.279
condiciona o ingresso da ação penal à colheita preliminar de determinadas provas, como a

197
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

apreensão do material que representa violação à propriedade imaterial. Ex.: apreensão de


bolsa falsificada.
• Busca e apreensão realizada por 2 peritos: os peritos apresentarão um laudo pericial no prazo
de 3 dias. Neste caso, os autos serão conclusos ao juiz para homologação do laudo.
• Prazo de 30 dias para oferecimento da queixa-crime: após a intimação da homologação do
laudo pelo juiz, começará a contar o prazo para oferecer a inicial.

Se a ação penal for pública, seja incondicionada ou condicionada:

• Quem fará a apreensão dos bens será a autoridade, podendo se dar inclusive de ofício, e
haver a apreensão dos equipamentos que produziram os bens ilícitos.
• Laudo pericial realizado por 1 perito: feita a apreensão dos bens, o perito realizará o laudo
pericial.
• Associações de titulares de direitos de autor como assistente da acusação, quando realizado
o crime em detrimento de seus associados: além do ofendido ou seu representante ou, na
falta, seu cônjuge, descendente, ascendente ou irmão, poderão funcionar como assistentes do
Ministério Público, nos crimes de violação de direito autoral, as associações de titulares de
direitos de autor, que agirão em seu próprio nome.

X. Procedimento do crime de abuso de autoridade

Em 99% das vezes será aplicado o regramento da Lei 9.099/95.

Este procedimento especial se condiciona à não aplicação do procedimento sumaríssimo, como


ocorre quando o fato é complexo.

Não basta isso, pois a lei diz que quando não se aplica o procedimento sumaríssimo, deverá ser
aplicado o procedimento sumário. Há uma parcela da doutrina que diz que, como se trata de
procedimento especial, caso não se aplique o sumaríssimo, deverá aplicar o procedimento especial, e
não o sumário.

Não incidindo o procedimento sumário, deverá então observar o procedimento do crime de


abuso de autoridade.

Portanto, é oferecida uma denúncia no prazo de 48 horas, sendo que o máximo será de 3
testemunhas.

Recebendo a inicial, o sujeito será citado, apresentando resposta à acusação, o qual deverá
trazer o rol de testemunhas.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Apresentada a resposta à acusação, é possível a absolvição sumária. Não sendo o caso de


absolvição sumária, será designada a audiência de instrução e julgamento, a qual deverá ser realizada no
prazo de 5 dias.

Aberta a audiência, o juiz procede ao interrogatório do acusado e depois ouve as testemunhas:


acusação e defesa. Atente-se que o primeiro ato da audiência de instrução e julgamento é o
interrogatório do acusado.

Finalizada a instrução, os debates são orais, tendo cada um 15 minutos para falar, prorrogáveis
por mais 10 minutos. Após, o juiz profere sentença.

XI. Procedimento da Lei de Drogas

Será estudado quando estudar legislação penal especial.

a) Materialidade

Segundo o art. 50 da Lei 11.343 estabelece que para efeito da lavratura do auto de prisão em
flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da
natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

Este laudo de constatação é o laudo provisório, o qual inclusive é suficiente para o oferecimento
da denúncia. Não é suficiente porém para uma condenação, eis que necessita de um laudo definitivo.

O perito que subscrever o laudo provisório não ficará impedido de participar da elaboração do
laudo definitivo.

A doutrina interpreta o art. 50, §2º, dizendo que para constatar a droga, basta um perito oficial.
No entanto, para a constatação de um laudo definitivo, é necessário que haja um perito oficial, caso ele
não seja aquele que elaborou o laudo provisório.

Isso porque, se foi aquele que elaborou o laudo oficial, então será necessário mais um perito,
pois a lei diz que quem elaborou o laudo inicial poderá participar do laudo definitivo.

b) Colaboração do criminoso e delação premiada

O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo


criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial
do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de 1/3 a 2/3.

Veja, a lei traz uma causa de diminuição da pena.


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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Quando se fala em produto do crime, considera-se a própria droga, e não o lucro obtido. O lucro
é denominado de provento do crime, e não produto.

O grau de redução será levado em conta pelo magistrado, com base no grau de voluntariedade
do agente, mas principalmente é a efetividade da colaboração.

c) Síntese do procedimento da lei de drogas

• MP oferece denúncia no prazo de 10 dias: não importa se o sujeito está preso ou solto.
• Sujeito é notificado para apresentar a defesa no prazo de 10 dias;
• Após a resposta, o juiz, dentro de 5 dias, decide se vai receber a denúncia ou se vai rejeitá-la;
• Recebendo a denúncia, o juiz analisará a possibilidade de absolvição sumária;
• Não cabendo absolvição sumária, o juiz designará a audiência de instrução e julgamento,
onde haverá o interrogatório, a instrução, os debates e o julgamento por sentença.

O número máximo é de 5 testemunhas.

O art. 56 da Lei de Drogas, no §1, diz que se o réu for servidor público, e estiver sendo acusado
de tráfico de drogas, o magistrado, no momento em que recebe a denúncia, poderá decretar o
afastamento cautelar do denunciado de suas atividades.

Neste caso, o sujeito é citado, visto que o juiz recebeu a denúncia, estabelecendo o dia e a hora
da audiência.

Na audiência, a qual deverá ocorrer no prazo máximo de 30 dias, contados do recebimento da


denúncia, terá primeiramente o interrogatório, e posteriormente a oitiva das testemunhas, debates orais
e sentença.

Quando for determinada perícia para atestar a dependência de drogas do sujeito, o prazo para
designar a audiência de instrução e julgamento será de até 90 dias, contados do recebimento da
denúncia.

XII. Procedimento de apuração das infrações de competência originária dos Tribunais

Nesse procedimento, funcionará da seguinte forma.

• Será primeiramente feito o ajuizamento do feito.


• O MP terá o prazo de 15 dias, se solto, ou de 5 dias, se preso, para oferecer a denúncia.
• Apresentada a denúncia ou queixa, o acusado é notificado para apresentar resposta no prazo
de 15 dias.
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Eduardo Defaveri

• Se com a resposta apresentada foram apresentados novos documentos, a outra parte será
intimada a ser manifestar sobre aqueles novos documentos no prazo de 5 dias.
• Após, retorna para o Relator, o qual pedirá a pauta, a fim de que o órgão colegiado delibere
sobre o recebimento da inicial ou de sua rejeição. Quem pauta o processo é o presidente do
tribunal. Pautado o processo, quem vai decidir será o Tribunal, o qual decidirá se recebe a
denúncia e o sujeito vira réu, ou se, desde já, julga improcedente o pedido do MP. Nesta sessão
é facultada a sustentação oral pelo prazo de 15 minutos, começando pela acusação e em
seguida a defesa. Após o Tribunal decide. Supondo que o Tribunal receba a denúncia, situação
na qual o relator designa dia e hora para o interrogatório, determinando a citação do acusado.
Recebida a denúncia, o primeiro ato será a audiência para o interrogatório do acusado.
• O interrogatório do acusado, em tese, seria realizado pelo Relator, mas este poderá delegar a
realização do interrogatório, assim como qualquer outro ato da instrução. Esta delegação
poderá ser para juízes de varas criminais também. No interrogatório, o acusado é intimado a
apresentar defesa prévia, no prazo de 5 dias.

Feito o interrogatório e apresentada a defesa prévia, a partir deste momento será o mesmo do
que o procedimento comum ordinário.

Concluída a inquirição das testemunhas, a acusação e a defesa serão intimadas sobre o


requerimento de diligências ou não.

Cumpridas as diligências, ou não tendo sido requeridas, ou sendo elas indeferidas, o Relator
determina que a acusação e a defesa sejam intimadas para apresentar alegações escritas no prazo de 15
dias, sucessivamente. Serão alegações finais em forma de memoriais.

Apresentada, volta para o Relator, o qual saneará o processo, podendo determinar a realização
de alguma prova que impute imprescindível ou não.

Não sendo o caso, após a conclusão, poderá pedir pauta para julgamento.

A acusação e a defesa, por ocasião da sessão de julgamento, terão prazo sucessivo de 1 hora
para sustentação oral.

XIII. Procedimento no caso de prefeitos municipais (DL 201/67)

Este procedimento é aplicado para os casos de ex-prefeitos.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Isso porque, sendo o caso de prefeito, não dá mais para aplicar este procedimento da DL 201/67,
pois a CF/88 consagra um foro por prerrogativa de função para o prefeito, o qual será julgado
originariamente pelo Tribunal.

Esse procedimento será o ordinário, mas com algumas modificações, tais como:

• Antes de receber a denúncia, o juiz ordenará a intimação do acusado para apresentar uma
defesa prévia, no prazo de 5 dias. Não sendo encontrado, a lei estabelece que será nomeado
um defensor, o qual apresentará defesa prévia no prazo de 5 dias.
• Se o crime de responsabilidade imputado ao prefeito (crime mesmo, e não infração político-
administrativa) consistir na apropriação, no desvio ou na utilização indevida de bens, verbas
ou rendas públicas, o juiz, ao receber a denúncia, deverá se manifestar sobre a aplicação de
medidas cautelares de caráter pessoal ao acusado (se será preso ou não, se será determinada
uma medida cautelar diversa da prisão, etc.). Se houve desvio de bem público, o juiz deverá se
manifestar expressamente no momento do recebimento da denúncia, se é o caso ou não de
decretação de medida cautelar.
• Do despacho (decisão) que denega a medida cautelar, cabe recurso em sentido estrito. A lei
diz que neste caso o recurso terá efeito suspensivo.

É muito difícil desse procedimento ocorrer, visto que o crime deverá estar previsto no DL 201/67,
além de o sujeito ser ex-prefeito.

XIV. Procedimento relativo aos processos da competência do Tribunal do Júri

O procedimento do Tribunal do Júri é dividido em duas partes:

• Judicium accusationis (sumário de culpa): inicia com o recebimento da denúncia até a


pronúncia.
• Judicium causae: inicia a partir da decisão de pronúncia até a decisão de julgamento.

Por esta razão dizem que o rito do júri é bipartido.

a) Judicium accusationis (sumário de culpa)

O judicium accusationis tem os seguintes atos processuais:

• Oferecimento da denúncia: o número máximo é de 8 de testemunhas. Esta denúncia poderá


ser rejeitada liminarmente ou poderá ser recebida.
• Recebimento da denúncia: o sujeito será citado.

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Eduardo Defaveri

• Resposta à acusação: prazo de 10 dias, a contar do efetivo cumprimento do mandado de


citação. Passado o prazo e não apresentada a resposta à acusação, o juiz nomeará um defensor
dativo, reabrindo o prazo de 10 dias. Na resposta, o acusado poderá levantar preliminares, e
alegar tudo que interesse à sua defesa, inclusive trazendo documentos e arrolar testemunhas
até o máximo de 8.
• Oitiva da acusação: apresentada a defesa, o juiz notificará o MP para que possa se manifestar
sobre eventuais preliminares e documentos que com ela tenham sido acostados, os quais
tenham sido levantados pelo réu. Esta manifestação deverá ser feita no prazo de 5 dias.
• Designada a audiência de instrução e julgamento: há quem defenda que neste momento já é
possível a absolvição sumária. No entanto, será designada a audiência de instrução até o prazo
máximo de 10 dias, devendo ser feita a oitiva das testemunhas: primeiro, as da acusação,
segundo, as da defesa. Sendo o caso, serão requisitadas diligências pelas partes, além de
esclarecimentos de peritos, acareações, reconhecimento de pessoas, etc. A ordem de colheita
da prova no júri será a seguinte:
o Declarações do ofendido, caso esteja vivo;
o Declarações das testemunhas da acusação;
o Declarações das testemunhas da defesa;
o Esclarecimento dos peritos;
o Acareações;
o Reconhecimento de pessoas ou coisas;
o Interrogatório do acusado.
• Debates orais: esgotada a instrução, abre-se o momento dos debates orais. O MP falará por 20
minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos. A defesa também falará por 20 minutos,
prorrogáveis por mais 10 minutos. A lei não prevê que os debates orais sejam convertidos em
memoriais escritos, mas é plenamente possível.
• Juiz profere a decisão: encerrados os debates orais, o juiz prolatará a decisão, ou o fará em 10
dias, podendo ser de:
o Pronúncia
o Impronúncia
o Desclassificação
o Absolvição sumária

O art. 412 do CPP estabelece que a primeira fase do procedimento do júri deverá ser concluído
no prazo máximo de 90 dias. A inobservância desse prazo não acarreta nulidade.

→ Decisão de pronúncia
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

A decisão de pronúncia ocorre quando o magistrado julga admissível a acusação. Então, está
condicionada à existência de indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do fato.

Nesse momento, vigora o princípio do in dubio pro societate, visto que na dúvida quem decidirá
é o júri popular.

A decisão de pronúncia tem caráter eminentemente declaratório.

A decisão de pronúncia é classificada como uma decisão interlocutória mista não terminativa.
Será mista, pois encerra um procedimento, mas é não terminativa, em razão de não encerrar o processo.

A pronúncia faz coisa julgada formal.

Há uma ressalva, que é a possibilidade de uma circunstância posterior alterar a classificação do


delito. Ex.: sujeito foi pronunciado por tentativa de homicídio, mas posteriormente a vítima morreu.
Neste caso, será possível a retificação da pronúncia para tornar o homicídio consumado.

A fundamentação da pronúncia não poderá ser excessivamente profunda, visto que poderá
ocasionar excesso de linguagem. Havendo excesso de linguagem, a decisão será nula, pois o juiz não
poderá influenciar no ânimo dos jurados, já que eles receberão cópia da decisão no dia da sessão de
julgamento.

O art. 413, §1º, CPP diz que o juiz deverá se limitar à indicação da materialidade do fato e da
existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo
legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de
aumento de pena.

Atente-se que o juiz não poderá inserir na pronúncia causas de diminuição de pena de ofício,
pois a lei não traz esta regra. O dispositivo somente se refere às causas de aumento de pena.

O mesmo ocorre em relação às atenuantes e agravantes, pois não precisa, visto que no momento
em que for prolatar a sentença, após quesitação dos jurados, poderá reconhecê-las.

Veja, admite-se emendatio libelli na pronúncia, pois o fato foi aquele descrito na denúncia. O
sujeito se defende dos fatos, e não da capitulação dada pelo MP.

Todavia, não é possível é que o juiz invente uma mutatio e pronuncie. Em caso de mutatio, é
necessário o aditamento da denúncia pelo Ministério Público.

i. Efeitos da decisão de pronúncia

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

São efeitos da decisão de pronúncia:

• Submeter o acusado a júri popular


• Limitar as teses acusatórias a ser apresentadas aos jurados: pronunciado por homicídio
simples, não é possível o promotor sustentar homicídio qualificado no dia da sessão.
• Interromper a prescrição: caso haja recurso, a decisão que confirme a pronúncia também
interrompe a prescrição.

ii. Pronúncia e crime não dolosos contra a vida

Via de regra, serão julgados pelo tribunal do júri também.

Se o sujeito cometeu um crime de estupro e homicídio contra a mesma vítima, caso o juiz
entenda que o caso é de pronúncia, ele deverá apreciar apenas o homicídio.

Isto é, o juiz não irá adentrar ao mérito do crime de estupro, pois o pronunciamento deverá se
limitar ao homicídio, estabelecendo apenas que existe conexão com outro crime, cabendo aos jurados
decidir. O juiz não poderá se manifestar sobre o estupro.

iii. Intimação da pronúncia

Via de regra, esta intimação é feita pessoalmente. Caso não seja localizado, poderá ser intimado
por edital.

Não basta intimação do réu, é necessário que também seja intimado o seu defensor, seja
nomeado ou constituído.

iv. Pronúncia e a prisão

O art. 413, §3, diz que na pronúncia, juiz vai decidir, motivadamente, se o caso é de manutenção,
revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e,
tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer
das medidas.

O que a lei diz é que o juiz, na decisão de pronúncia, deverá enfrentar a questão de prisão
preventiva: se ela é cabível, se deverá ser mantida, se deverá ser revogada, etc. Atente-se que se a
decisão de pronúncia não enfrentar tais questões, haverá uma ilegalidade.

Contra a decisão de pronúncia, o recurso cabível é o recurso em sentido estrito.

→ Decisão de impronúncia
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

A impronúncia é aquela que ocorre quando não há indícios de autoria ou falta prova da
materialidade do fato.

Como coloca fim ao processo, haverá uma decisão interlocutória mista alternativa.

A decisão de impronúncia não impede o novo ajuizamento da ação penal, mas aí haveria uma
nova ação penal, a qual somente se justificaria se existissem novas provas, não existentes até o presente
momento.

i. impronúncia e crimes conexos não dolosos contra a vida

Proferindo o magistrado uma decisão de impronúncia, não poderá se manifestar sobre o crime
conexo. Neste caso, deverá aguardar o trânsito em julgado.

Após o trânsito em julgado, julgará o crime conexos ao doloso contra a vida.

Da decisão de impronúncia caberá recurso de apelação.

ii. impronúncia e despronúncia

impronúncia e despronúncia não se confundem.

Impronúncia ocorre quando o juiz não sabe se está convencido sobre a autoria e materialidade
do fato.

Despronúncia ocorrerá em duas situações, sempre antecedida por uma pronúncia:

• juiz exerce seu juízo de retratação: ou seja, o juiz despronunciará aquele que estaria em
pronunciado.
• o Tribunal revoga a pronúncia feita pelo juiz, determinando arquivamento do processo.

→ Decisão de desclassificação

O art. 419 diz que, quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de
crime diverso dos referidos no § 1º do art. 74 deste Código e não for competente para o julgamento,
remeterá os autos ao juiz que o seja.

Na verdade, o juiz conclui que não há qualquer indicativo de que naquela situação em apreço, o
acusado tinha um apreço no dolo de matar. Ou seja, não seria um crime doloso contra a vida.

A questão que se coloca na desclassificação, poderá o juiz que profere a decisão a ser
desclassificada consignar o delito não doloso contra a vida que ocorreu, segundo o seu entendimento?
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

NÃO. Na verdade, somente poderá dizer que não há crime doloso contra a vida, devendo
remeter à vara criminal para que o juiz, segundo o seu entendimento se desclassificou.

Caso a desclassificação não ocorra por conta de um acréscimo de uma circunstância que não
estava na denúncia, o magistrado poderá desde logo julgar.

Se a desclassificação operada pelo magistrado importar num acréscimo de uma circunstância, ou


num elemento novo, que não estava descrito na inicial acusatória, então a situação muda, pois o juiz que
recebe deverá ouvir as partes, se for necessário realizar uma nova audiência de instrução e julgamento, a
fim de que depois de alegações finais, poderem proferir sentença.

Lembrando que o magistrado que recebe o processo poderá divergir do encaminhamento pelo
juiz que teria dito que o caso não era de crime doloso contra a vida.

Neste caso, haverá um conflito negativo de competência.

O recurso cabível contra a decisão de desclassificação é o recurso em sentido estrito. Não há


recurso expresso na lei, mas entende-se que como é matéria de competência caberia recurso em sentido
estrito.

Procedimento (continuação). Nulidades.

→ Absolvição sumária

No que se refere à absolvição sumária, no procedimento do Tribunal do Júri, é uma sentença


definitiva por meio da qual a pretensão punitiva é julgada improcedente.

Trata-se de decisão de mérito, ao contrário do que ocorre com a impronúncia, e terá lugar
quando o juiz entender provada a inexistência do fato.

O art. 415 do CPP estabelece que a absolvição sumária é cabível quando:

• Provada a inexistência do fato


• Provado que o réu não concorreu para o crime
• O fato não constituir infração penal
• Demonstrada causa de isenção de pena: abrange as descriminantes putativas e as excludentes
de culpabilidade.
• Estivermos diante de uma inimputabilidade por doença mental, e esta for a única tese
defensiva: isso porque, neste momento do júri, se o juiz entender que o indivíduo é doente
mental, sendo caso de absolvição imprópria, haverá aplicação de medida de segurança. Mas se
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

a defesa arguir, além da inimputabilidade, a legítima defesa, então o juiz deverá remeter o
processo ao júri, a fim de que se for acolhida a legítima defesa, haverá a absolvição própria.
• Demonstrar circunstância que o exclua do crime: neste caso, haverá excludentes de ilicitude.

O juiz pode, na fase do art. 415 do CPP, efetivar a absolvição imprópria do acusado inimputável,
na hipótese em que, além da tese de inimputabilidade, a defesa apenas sustente por meio de alegações
genéricas que não há nos autos comprovação da culpabilidade e do dolo do réu, sem qualquer exposição
dos fundamentos que sustentariam esta tese.

De fato, no que diz respeito à pretensão de submissão do réu a julgamento pelo Tribunal do Júri,
é imperioso consignar que no procedimento dos delitos dolosos contra a vida, se a inimputabilidade não
é a única tese sustentada pela defesa, que apresenta outros fundamentos aptos a afastar a
responsabilização penal do acusado, deve o magistrado pronunciá-lo, pois pode ser inocentado sem que
lhe seja imposta medida de segurança.

i. Recursos cabíveis da absolvição sumária

Da decisão que aplique a absolvição sumária caberá recurso de apelação.

Segundo o STJ, no julgamento de apelação interposta pelo Ministério Público contra sentença de
absolvição sumária, o Tribunal não poderá analisar o mérito da ação penal para condenar o réu,
podendo, entretanto, prover o recurso para determinar o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, a
fim de viabilizar o prosseguimento do processo.

O enfrentamento antecipado do mérito da ação penal pela segunda instância afronta a


competência do Juízo de primeiro grau, com clara supressão de instância, em violação ao princípio do
juiz natural, violando, ainda, os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do duplo grau de
jurisdição.

ii. Absolvição sumária e crimes conexos

Qual é a relação entre absolvição sumária e crimes conexos? João é denunciado por homicídio
contra Pedro e com lesão corporal seguida de morte contra Joaquim.

Segundo Avena, o juiz somente deverá absolver sumariamente o crime doloso contra a vida,
devendo não se pronunciar sobre o crime conexo. Transitada em julgado a absolvição sumária do
homicídio, o juiz irá julgar o crime conexo, caso seja competente. Caso não seja competente, remeterá o
processo ao juiz competente.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Samer Agi discorda. Isso porque se o juiz absolver do crime de homicídio, significa que ele
proferiu julgamento, situação na qual também caberia o julgamento pelo crime conexo.

iii. Inclusão de pessoas e cisão facultativa

O art. 417 do CPP estabelece que se houver indícios de autoria ou de participação de outras
pessoas não incluídas na acusação, o juiz, ao pronunciar ou impronunciar o acusado, determinará o
retorno dos autos ao Ministério Público, por 15 dias, situação na qual o MP terá duas possibilidades:

• promotor aditará a denúncia, a fim de incluir os novos acusados: após, deverá realizar nova
instrução em relação a eles (oitiva dos acusados, testemunhas, esclarecimento dos peritos,
acareações, etc.).
• promotor oferecerá a denúncia em separado, a fim de instruir um novo processo: neste caso,
haverá uma cisão facultativa, eis que seria um faculdade do promotor.

b) Judicium causae (procedimento da segunda fase do júri)

Judicium causae é o julgamento propriamente dito.

Preclusa a decisão de pronúncia, os autos serão encaminhados ao juiz-presidente do Tribunal do


Júri, preparando o processo para julgamento pelo conselho de sentença.

Quando o juiz-presidente recebe os autos, ele irá, em regra, notificar o MP, bem como o réu,
para que, no prazo de 5 dias, apresentem o rol de testemunhas. Neste mesmo prazo, tanto o MP como o
réu, poderão juntar documentos e requerer diligências.

O art. 479 do CPP diz que eventuais documentos que as partes desejarem ler em Plenário, ou os
objetos que pretendam exibir, deverão ser acostados nos autos, no mínimo, 3 dias úteis antes da sessão
de julgamento. Neste caso, dar-se ciência à outra parte.

Compreende-se na proibição a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição
de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo
conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados.

Conforme entende o STF, por não haver a proibição no art. 478, I, CPP, não é nulo o julgamento
no Tribunal do Júri, em que a acusação leia em plenário a sentença condenatória do corréu, no mesmo
processo.

→ Desaforamento

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Desaforamento consiste no deslocamento do julgamento do Tribunal do Júri para outra comarca


distinta da comarca que tramitou o processo.

O desaforamento será feito pelo Tribunal de Justiça, pelos seguintes legitimados:

• por requerimento das partes, MP ou réu;


• por representação do juiz àquele colegiado (Tribunal)

São hipóteses de desaforamento:

• por interesse da ordem pública: se existir distúrbios no local que podem ocorrer por ocasião do
julgamento, poderá haver o desaforamento.
• por dúvida da imparcialidade dos jurados;
• para preservar a segurança pessoal do réu;
• se não houver a marcação do júri após 6 meses, a contar do trânsito em julgado da pronúncia,
quando estiver comprovado o excesso do serviço.

O procedimento é o seguinte: interessado faz o pedido ou o juiz faz a representação. O processo


terá preferência na câmara ou turma competente, podendo o Relator conceder liminarmente o efeito
suspensivo, hipótese na qual o júri não vai se realizar, enquanto ele não decidir.

Não sendo concedido o efeito suspensivo, e o julgamento ocorrendo, o pedido de


desaforamento restará prejudicado.

A Súmula 712 do STF diz que é nula a decisão que determina o desaforamento de processo da
competência do Tribunal do Júri sem audiência da defesa. Trata-se de princípio da ampla defesa, ou do
contraditório.

→ Habilitação do assistente de acusação

O art. 430 do CPP diz que o assistente só será admitido se ele tiver requerido a sua habilitação
até 5 dias antes da data da sessão na qual ele pretenda atuar. Veja que, em relação ao júri, há uma regra
específica.

→ Sessão de julgamento

A Lei 11.689/08 estabeleceu várias inovações em relação ao regramento da sessão de


julgamento, destacando-se as seguintes.

i. Julgamento, testemunhas e jurados

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Agora, é possível que seja realizado o julgamento sem a presença do réu.

O não comparecimento injustificado de uma testemunha deve ser regularmente notificado. Caso
isso tenha havido, e não tendo a testemunha comparecido, haverá crime de desobediência e multa (de 1
a 10 salários mínimos).

O julgamento não será adiado se a testemunha faltar. Somente será adiado se a testemunha que
faltar tiver sido arrolada com cláusula de imprescindibilidade. No entanto, o STJ entende que o
julgamento do Tribunal do Júri sem a oitiva de testemunha indicada pela defesa pode ser anulado se o
mandado de intimação houver sido expedido para localidade diversa daquela apontada, ainda que se
trate de testemunha que não fora indicada como imprescindível.

É possível a recusa dos jurados. Se em razão das recusas não for possível obter o número de 7
para formar o conselho de sentença, haverá a separação dos julgamentos. Segundo a lei, será julgado em
primeiro lugar quem foi o autor do fato, depois o partícipe.

Sendo os dois autores (coautoria), deverá ser observado o critério do art. 429, que diz que
primeiro deverá ser julgado preferencialmente os acusados presos, dentre os acusados presos, aqueles
que estiverem há mais tempo na prisão, e, por último, e em igualdade de condições, os
precedentemente pronunciados. Caso ambos tenham sido pronunciados ao mesmo tempo, deverá se
valer do primeiro nome que consta da pronúncia.

Segundo o STJ, deve ser reconhecida a nulidade absoluta de ação penal, desde a sessão de
julgamento em Tribunal do Júri, na hipótese em que um dos jurados do Conselho de Sentença tenha
integrado o júri de outro processo nos 12 meses que antecederam à publicação da lista geral de jurados,
considerando que o placar da votação tenha sido o de quatro a três em favor da condenação do réu,
ainda que a defesa tenha deixado de consignar a insurgência na ata de julgamento da sessão.

ii. Instrução e interrogatório do réu em plenário de julgamento

No caso da instrução e interrogatório do réu em plenário de julgamento, os atos instrutórios


observarão as seguintes regras:

• as testemunhas arroladas serão arguidas diretamente pelo MP e pela defesa.


• depois, pergunta-se se os jurados têm alguma pergunta, pois estes fazem perguntas por meio
do juiz (sistema presidencialista);
• após, as partes e os jurados poderão requerer acareações, reconhecimento de pessoas e coisas
e esclarecimentos dos peritos.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

• partes e jurados também podem requerer que sejam lidas determinadas peças pelo servidor, a
fim de que sejam peças colhidas por carta precatória ou provas que sejam cautelares,
antecipadas e não repetíveis, como é o teor de uma interceptação telefônica.

Via de regra, não se permite o uso de algemas, salvo se o uso for absolutamente necessário.

Por ocasião do interrogatório, após a formulação das perguntas do juiz ao réu, o MP pode
perguntar e em seguida a defesa. Os jurados poderão perguntar se tiverem algum questionamento,
sempre por meio do juiz.

iii. Debates em plenário

Lembrando que os debates em plenário seguirão a ordem abaixo:

• MP apresenta a sua tese durante 1 hora e meia, estando limitada à decisão de pronúncia.
Havendo assistente de acusação, terá a palavra após o MP. O tempo será dividido entre eles.
Sendo a ação penal subsidiária da pública, quem falará primeiro será o querelante subsidiário,
devendo o MP se manifestar depois. Mais de 1 réu, (2 horas e meia).
• Defesa falará em 1 hora e meia, desde que seja apenas 1 réu. Havendo mais de 1 réu,
aumentará 1 hora (2 horas e meia).
• A réplica da acusação terá 1 hora para falar. Mais de 1 réu, (2 horas).
• A tréplica da defesa também terá mais 1 hora. Mais de 1 réu, (2 horas)

Se houver mais de um acusador ou mais de um defensor, entende-se que combinarão entre si a


distribuição do tempo, mas caso não cheguem a um acordo, o juiz decidirá.

iv. Limites das distribuições das teses em Plenário

As partes não podem fazer referência à decisão de pronúncia ou de decisões posteriores que
julgaram admissível a acusação (ex.: juiz impronunciou, MP apelou, TJ reformou).

Ademais, é vedada a utilização de argumentos acerca do uso de algemas, seja para a acusação
seja para a defesa.

É proibida a referência em prejuízo do réu sobre o silêncio do réu que exerceu. Não poderá
alegar “quem cala, consente”.

v. Apartes, réplica e tréplica

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Os apartes, em tese, serão requeridos ao magistrado, tendo cada um deles 3 minutos. Além
disso, após este período, será acrescido à parte que teve seu tempo “aparterado”.

A réplica não é obrigatória, pois faz o MP caso entenda. Caso não a faça, não poderá a defesa
sustentar a tréplica.

Atente-se que se o MP disser, por exemplo, que não fará a réplica, mas sustente que não o fará,
em razão de provas robustas nos autos, indicando ser o réu o autor do crime, estará ele, em verdade,
replicando. Diante disso, a defesa terá o direito à tréplica integralmente.

Caso haja tréplica, nada impede que a defesa inove na defesa do réu, pois isto é do júri.

O CPP preceitua que, se a verificação de qualquer fato for reconhecido como essencial ao
julgamento, não puder ser resolvido na sessão, o juiz presidente deverá dissolver o conselho de
sentença, ordenar a realização de diligência, para posteriormente designar um novo júri, composto por
um novo conselho de sentença.

vi. Quesitação

Após as manifestações do MP e da defesa, haverá a quesitação na sala secreta. A quesitação


deverá seguir a ordem abaixo:

• materialidade do fato: no dia tal, hora tal, João da Silva foi alvo de disparo de arma de fogo que
causou as lesões descritas no laudo (fls.)? Os jurados colocarão as cédulas na urna, contendo
SIM ou NÃO. Caso prevaleça 4 NÃO, o fato não aconteceu, estando o sujeito absolvido. Caso
tenha sido 4 SIM, passará à segunda pergunta.
• relacionada à autoria e participação: o autor foi João da Silva o autor dos disparos? Caso tenha
respondido 4 NÃO, o sujeito estará absolvido. Caso tenha 4 SIM, continuará na quesitação.
• absolvição ou condenação: deverá o acusado ser absolvido? Caso digam que SIM, estará
absolvido. Caso diga que NÃO, estará condenado. Neste caso prosseguir-se-á na votação, com a
indagação de causas de diminuição de pena, caso tenham sido alegadas pela defesa, ou sobre
qualificadoras ou causas de aumento de pena que tenham sido reconhecidas na decisão de
pronúncia.
• causa de diminuição de pena: existindo, será perguntado se o réu agiu sob domínio de violenta
emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima? Sendo 4 SIM, estará reconhecida a
causa de diminuição. Sendo 4 NÃO, estará negada a causa.
• circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecida na pronúncia: o crime
foi cometido, por exemplo, por motivo torpe? O crime foi cometido contra vítima maior de 60

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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anos? Sendo 4 SIM, estará reconhecida a qualificadora ou causa de aumento de pena. Sendo 4
NÃO, estará negada a qualificadora ou a causa.

Segundo o STJ, cabe ao Juiz Presidente do Tribunal do Júri, ao reconhecer a existência de


contradição entre as respostas aos quesitos formulados, submeter à nova votação todos os quesitos que
se mostrem antagônicos, e não somente aquele que apresentou resultado incongruente.

Ocorre que, às vezes, a defesa sustenta a inexistência de crime doloso. Ou seja, a defesa alega
que o crime teria sido culposo, ou que teria sido dolosa seguida de morte culposa (preterdolosa).

Segundo o §4º do art. 483, sustentada a desclassificação da infração para outra de competência
do juiz singular, será formulado quesito a respeito, o qual será respondido após o 2º (quesito da autoria)
ou 3º (quesito da absolvição) quesito, conforme o caso.

Existe uma divergência sobre quando deverá ser feito o quesito absolutório. O MP, na maioria
das vezes, como Avena, entendem que a pergunta sobre a ocorrência de crime culposo ou sobre crime
preterdoloso deveria ser feito antes do quesito da absolvição: o crime aconteceu? SIM; o autor efetuou
os disparos? SIM. O autor quis, ou assumiu o risco do resultado morte? NÃO. Aqui, o juiz presidente
julgará o crime desclassificado. Caso entendam que tenha sido doloso, haverá o questionamento se o júri
absolve o réu.

Na verdade, essa tese da defesa normalmente é subsidiária, visto que ela pede a absolvição por
insuficiência de provas, mas caso não seja acolhida a absolvição, seja acolhida à desclassificação.
Todavia, caso se pergunte a tese subsidiária antes da tese principal, haveria um prejuízo da defesa do
réu.

Por isso Samer faz o quesito da desclassificação do crime doloso contra a vida para culposo ou
para preterdoloso após o quesito da absolvição (terceiro quesito). Esta é a visão do Samer.

Segundo o §5º, sustentada a tese defensiva de ocorrência do crime na sua forma tentada ou de
ocorrência de outro crime doloso contra a vida (ou seja, quem julga é o jurado), o juiz irá formular o
quesito para ser respondido após o 2º quesito (1º materialidade; 2º autoria): “Assim agindo o réu, dando
início ao ato de matar a vítima, que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade?”. Sendo
a resposta SIM, será considerado o crime tentado. Sendo a resposta NÃO, então teríamos a tese da
desistência voluntária, respondendo pelos atos até então praticados. Neste caso, teríamos uma lesão
corporal, a qual é julgada pelo juízo singular, motivo pelo qual haveria uma desclassificação própria
quando não se reconhece a tentativa.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Por outro lado, caso não reconheça o outro crime como doloso contra a vida, como no caso em
que há infanticídio. Neste caso, o juiz irá formular o quesito para ser respondido após o 2º quesito (1º
materialidade; 2º autoria): “Assim agindo o réu, se encontrava sob a influência de estado puerperal?”.
Em caso de quesitação positiva (SIM), prosseguirá na quesitação, podendo a pessoa ser condenada pelo
crime de infanticídio. A próxima pergunta é se o réu deverá ser absolvido.

Caso a resposta a esse quesito seja NÃO, estará refutada essa alegação do infanticídio, motivo
pelo qual haverá a continuidade da quesitação quanto ao homicídio. Isso porque, neste caso, não haverá
a desclassificação.

vii. Sentença

Feita a quesitação, o juiz presidente irá prolatar a sentença.

Neste ponto, duas regras merecem ser destacadas, ambas nas hipóteses em que o juiz teria
desclassificado a infração penal:

• se houver a desclassificação do crime doloso para uma modalidade que permite a aplicação da
Lei 9.099/95, o juiz presidente deverá aplicar os institutos despenalizadores. Ex.: tentativa de
homicídio desclassificação para lesão corporal simples.
• se houver a desclassificação do crime doloso contra a vida, o delito conexo, que não é delito
doloso contra a vida, também será julgado pelo juiz presidente do tribunal do júri. Se fosse
desclassificado na primeira fase, o juiz designaria ao juiz competente, mas nesta fase o juiz
presidente julgará os dois.

Observa-se que se houver mais de um crime ou mais de um acusado, os quesitos relativos a cada
crime, e os quesitos relativos à cada acusado, serão formulados em séries distintas. Neste caso, deverá
ser formulado uma quesitação para cada réu e para cada crime.

XV. Procedimento do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03)

Idoso é a pessoa com idade igual ou superior a 60 anos.

O art. 94 do Estatuto diz que aos crimes previstos no Estatuto, cuja pena máxima privativa de
liberdade não ultrapasse 4 anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei 9.099, e, subsidiariamente, no
que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal.

Atente-se que os institutos despenalizadores não se aplicam aos crimes que não ultrapasse 4
anos, visto que a ideia é justamente proteger o idoso.

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Este foi o entendimento do STF na ADI 3096. O art. 94 deve ser interpretado em favor do
destinatário (idoso) e não ao infrator da lei. Portanto, aplica-se a Lei 9.099 apenas ao aspecto
procedimento, conferindo maior celeridade ao processo, não se aplicando as medidas despenalizadoras.

Cabe ressaltar, no entanto, que aos crimes com pena não superior a 2 anos, devem ser aplicadas
os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95.

XVI. Procedimento de violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei 11.340/06)

O art. 5º da Lei 11.340 estabelece as hipóteses de violência doméstica e familiar contra a mulher
qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou
psicológico e dano moral ou patrimonial:

• no âmbito da unidade doméstica: compreendida como o espaço de convívio permanente de


pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
• no âmbito da família: ainda que não morem juntos, compreendida como a comunidade
formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por
afinidade ou por vontade expressa;
• em qualquer relação íntima de afeto: na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a
ofendida, independentemente de coabitação. Ex.: namoro.

Ademais, as relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.

a) Sujeitos

Com relação aos sujeitos da violência doméstica e familiar contra a mulher, mais precisamente
ao sujeito passivo, existe uma exigência de que deve ser mulher.

A concepção de mulher aqui deve ser ampla, abrangendo lésbica, transexual, travestis, enfim,
todas as pessoas que se identifiquem como sendo do sexo feminino.

Em relação ao sujeito ativo, este poderá ser qualquer sexo, bastando que a violência se dê com
base no gênero.

b) Não aplicação dos institutos despenalizadores da Lei 9.099/95

A Lei 11.340 diz que aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher
não se aplica a Lei 9.099/95.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

O STJ, seguindo esta linha, sumulou o entendimento de que a suspensão condicional do processo
e a transação penal não se aplicam às hipóteses de delitos sujeitos à Lei Maria da Penha.

Não é apenas aos crimes que não se aplica à Lei 9.099, se cometido na seara de violência
doméstica e familiar contra a mulher, pois às contravenções não serão admitidas os institutos da lei. A lei
quando se referiu aos crimes, tratou em gênero infração penal, abrangendo as contravenções.

c) Competência

O art. 1º, 14, 29 da Lei 11.340 previram a instituição do Juizado de Violência Doméstica e Familiar
contra a Mulher.

Este juizado possui competência cível e criminal. O art. 33 previu uma regra de transição,
estabelecendo que enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a
Mulher, as varas criminais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas
decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher.

Sendo crime doloso contra a vida, cometido no contexto de uma violência doméstica e familiar
contra a mulher, o STJ decidiu que até a fase da pronúncia, poderia ser conduzido pelo juiz do Juizado de
Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, se assim prever a Lei de Organização Judiciária. Após a
fase de pronúncia, o processo deverá ser remetido ao Tribunal do Júri.

d) Proibição de aplicação de penas de multa e cestas básicas

O art. 17 da Lei Maria da Penha, proíbe a aplicação de penas de cestas básicas e outras de
prestação pecuniária. Ademais, proíbe a substituição da pena que implique ao pagamento isolado de
multa.

Perceba a lei não proíbe a aplicação de penas restritivas de direito, tal como prestação de
serviços à comunidade.

e) Medidas protetivas

A LMP estabelece diversas medidas protetivas para a mulher, podendo elas serem divididas em
classes:

• medidas a cargo da autoridade policial: são aquelas que o delegado de polícia já poderá tomar.
o garantir a proteção policial
o encaminhar a ofendida a hospital

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

o fornecer transporte para a ofendida e para seus descendentes para um abrigo ou para local
seguro
o se necessário, acompanhar a ofendida para que ela retire seus pertences do domicílio
o informar à ofendida sobre seus direitos conferidos pela lei
• medidas protetivas de urgência: estas medidas se subdividem em duas ordens:
o medidas protetivas destinadas ao agressor:
▪ suspensão da posse ou do porte de arma (ex.: policial deverá deixar a arma no
trabalho).
▪ afastamento do lar
▪ proibição de determinadas condutas. Neste caso, o juiz fixa limites mínimos de
distância.
▪ proibição de contato com a ofendida, familiares ou testemunhas.
▪ restrição ou suspensão das visitas aos dependentes, ouvida a equipe de
atendimento multidisciplinar.
▪ prestação de alimentos
o medidas protetivas destinadas à ofendida: estas medidas podem ter caráter pessoal e/ou
caráter patrimonial:
▪ medidas de caráter pessoal:
• encaminhar a ofendida ou seus dependentes a programas de proteção
• encaminhar a ofendida ao respectivo domicílio
• determinar o afastamento da ofendida do lar
• determinar a separação de corpos
▪ medidas de caráter patrimonial:
• determinar a restituição dos bens que foram indevidamente subtraídos
pelo agressor
• determinar a proibição temporária do agressor para celebração de compra,
venda e locação da propriedade incomum.
• determinar a suspensão das procurações que a ofendida tenha dado ao
agressor
• determinar que o agressor preste uma caução provisória

f) Possibilidade de prisão preventiva

O art. 20 da LMP, estabelece que, em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal,
caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério
Público ou mediante representação da autoridade policial.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

A LMP não veda que esta prisão seja decretada de ofício na fase da investigação.

Todavia, por uma intepretação sistemática, levando em conta o CPP, poderia não ser possível na
fase do investigatória.

Vale lembrar que o art. 313, III, do CPP autoriza a custódia do agente, nos casos de crimes que
envolve violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa
com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

Portanto, o descumprimento de medida protetiva de urgência poderá justificar a decretação de


prisão preventiva.

g) Retratação da representação nos crimes de ação penal pública condicionada

O art. 16 estabelece que, nas ações penais públicas condicionadas à representação, só será
admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal
finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

Perceba que a lei chama renúncia a retração.

XVII. Suspensão condicional do processo

Está prevista no art. 89 da Lei 9.099. Se a pena mínima for igual ou inferior a 1 ano, o MP, ao
oferecer denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por 2 a 4 anos, desde que o acusado não
esteja sendo processado, ou não tenha sido condenado a outro crime, presentes os demais requisitos
autorizadores da suspensão condicional da pena.

Portanto, são requisitos:

• pena mínima não pode ser superior a 1 ano


• o acusado não pode estar sendo processado por outro crime: não impede a suspensão se o
sujeito estiver sendo processado por uma contravenção penal.
• não tenha sido condenado por outro crime: o STF diz que é preciso interpretar a viabilidade da
suspensão ao sujeito que, mesmo tendo sido condenado criminalmente, já tenha decorrido o
prazo de 5 anos do cumprimento da pena, não mais sendo considerado reincidente.
• requisitos do art. 77 do CP: na verdade, só os requisitos do inciso II que interessam, como a
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os
motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício. Sendo favoráveis, poderá
suspender condicionalmente o processo.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Quanto ao primeiro requisito, o cálculo da pena incluem-se eventuais qualificadoras, privilégios,


causas de aumento e de diminuição.

• Súmula 723-STF: Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se
a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for
superior a um ano.
• Súmula 243-STJ: O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações
penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a
pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o
limite de um (01) ano.
• Aplica-se também nos casos em que a pena cominada for só de multa (STF HC 83.926) e
também nas hipóteses em que a pessoa for acusada da prática de contravenção penal.
• Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher não é possível
suspensão condicional do processo mesmo que a pena seja igual ou inferior a 1 ano.

O STJ possui ainda a seguinte Súmula 337, a qual estabelece que é cabível a suspensão
condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.

Vimos acima que só cabe suspensão condicional do processo se o crime pelo qual a pessoa foi
acusada possuir pena mínima inferior ou igual a 1 ano.

No caso da desclassificação, poderá o magistrado, por exemplo, após a instrução de um processo


que imputou o crime de contrabando contra o acusado, desclassifique o crime para descaminho. Neste
caso, apesar de ser possível a condenação direta pelo juiz, normalmente o MP adita a denúncia, e acaba
por oferecer a suspensão condicional do processo. Este é o teor do art. 383, §1º, o qual estabelece que,
se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão
condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.

No caso da procedência parcial da pretensão punitiva, o MP denuncia o réu pela prática de


descaminho (art. 334) em concurso formal com a falsidade ideológica (art. 299). Ao final da instrução, o
juiz constata que o documento falso foi utilizado unicamente para praticar o crime de descaminho e que
não poderá mais ser empregado em nenhum outro delito (perdeu sua potencialidade lesiva). Neste caso,
segundo a jurisprudência, o falso deverá ser absorvido pelo crime-fim (descaminho). Em outras palavras,
a acusação quanto à falsidade ideológica deverá ser julgada improcedente, mantendo-se apenas a
imputação de descaminho. Mais uma vez, não seria justo condenar direto o réu por descaminho sem lhe
oferecer o benefício da suspensão do processo já que ele só não teve direito a essa proposta por causa

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

da imputação do MP que foi excessiva. Pensando nessa situação, o STJ preconiza, na Súmula 337, que,
em caso de procedência parcial da pretensão punitiva, será cabível a suspensão condicional do processo.

O STJ entendeu que, quando a denúncia é julgada totalmente procedente e somente após isso é
reconhecida a prescrição em razão da pena concreta, não haverá procedência parcial da pretensão
punitiva, mas sim integral, não sendo caso de incidência da Súmula 337 do STJ.

Em suma, após a sentença penal que condenou o agente pela prática de dois crimes em concurso
formal, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em relação a apenas um dos crimes em
razão da pena concreta (art. 109 do CP) não autoriza a suspensão condicional do processo em relação ao
crime remanescente.

Em relação aos demais requisitos do art. 77 (incisos I e III), estes estão implicitamente no art. 89,
pois o inciso I fala que o indivíduo não poderá ser reincidente em crime doloso, mas o próprio dispositivo
da Lei 9.099 já fala que não cabe ao reincidente. O inciso III diz que não caberá a suspensão condicional
se não for indicada ou cabível a substituição da pena por restritiva de direitos. Esse requisito se refere à
hipótese de suspensão condicional da pena, pois lá o indivíduo está condenado. No caso da suspensão
condicional do processo, o indivíduo não foi condenado, motivo pelo qual o inciso III fica prejudicado.

Portanto, cumprido o inciso II e os demais requisitos do art. 89 da Lei 9.099/95, haverá um


direito subjetivo do réu.

Poderá o Ministério Público deixar de oferecer a suspensão condicional do processo, e o juiz


discordar de tal medida, motivo pelo qual deverá aplicar o art. 28 do CPP, determinando os autos ao
Procurador-Geral de Justiça, conforme a súmula 696.

Realizada a proposta do MP, e o sujeito tendo aceitado a proposta, aí o juiz suspenderá o curso
do processo, fixando o período de prova que variará de 2 a 4 anos.

Durante o período de prova, haverá certas condições que o indivíduo deverá cumprir:

• obrigação de reparar o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo.


• proibição de frequentar determinados lugares;
• proibição de se ausentar da comarca, salvo prévia autorização do juiz;
• comparecimento pessoal e obrigatório ao juízo, para justificar e informar suas atividades;
• especificar outras medidas que entender necessárias.

Expirado o prazo sem revogação, é declarada extinta a punibilidade do sujeito.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Oferecida e aceita a suspensão, durante o prazo da suspensão condicional do processo, não


correrá a prescrição.

A revogação da suspensão do processo será:

• revogação obrigatória: se no curso do prazo do período de prova, o beneficiário da suspensão


vier a ser processado por outro crime (e não contravenção) ou deixar de efetuar
injustificadamente a reparação do dano.
• revogação facultativa: se vier a ser processado, no curso do prazo, mas por contravenção penal
ou se descumprir qualquer outra condição.

O término do período de prova sem que tenha havido a revogação, por si só, não gera declaração
de extinção da punibilidade. Ela só terá eficácia a partir do momento em que o sujeito cumpriu as
obrigações e não tenha sido, por exemplo, processado por outro crime, durante a fase probatória.

São questões importantes sobre a suspensão condicional do processo, trazidas por Norberto
Avena:

• Segundo o STJ, por analogia in bonam partem, o querelante poderá efetuar a proposta de
suspensão condicional do processo no crime de ação penal privada;
• É possível a suspensão do processo na hipótese de concurso de crimes. Segundo a súmula 243
do STJ, o benefício da suspensão não é aplicado às hipóteses de concurso material, concurso
formal e continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada seja, pelo somatório ou pela
incidência da majorante, ultrapassar o mínimo de 1 ano.

XVIII. Instauração de colegiado nos procedimento envolvendo crimes praticados por


organizações criminosas

A Lei 12.694/12, no art. 1º, traz a possibilidade de instauração de colegiado de juízes em 1º grau
para a prática de qualquer ato processual ou decisão, nos processos ou procedimentos que tenham por
objeto crime praticado por organização criminosa.

Organização criminosa é uma associação de 4 ou mais pessoas estruturalmente ordenada e


caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter vantagem de
qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4
anos, ou que sejam de caráter transnacional.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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O colegiado será instaurado pelo juiz do processo, numa decisão fundamentada, cientificando a
corregedoria do Tribunal, compondo o juízo colegiado o juiz principal e outros 2 juízes, os quais serão
escolhidos por sorteio eletrônico, dentre aqueles com competência criminal.

O colegiado poderá ser instaurado para qualquer ato processual, mas se destacam os seguintes:

• decretação de prisão ou de medidas assecuratórias


• concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão
• sentença
• progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena
• concessão de liberdade condicional
• transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima
• inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado

Tratam-se de hipóteses que admitem a instauração do colegiado.

As reuniões do colegiado poderão ser sigilosas, caso haja risco de que a publicidade da reunião
ocasione prejuízo à medida. A decisão será publicada e poderá ser impugnação. No entanto, a reunião
para decidir poderá ser sigilosa.

A decisão tomada pelo juízo colegiado serão assinadas por todos os juízes que a compõem. E
ainda a lei prevê que seja proibido que se refira a decisão a eventual voto divergente. Isso porque
diminuiria a possibilidade de se encobrir o juízo que proferiu a decisão.

12. Nulidades

I. Introdução

Dentro de nulidades há uma classificação feita pela doutrina, não sendo apenas nulidade
absoluta e relativa, existindo também:

• Irregularidades
• Inexistências
• Atos de nulidade absoluta
• Atos de nulidade relativa

II. Sistemas de nulidade

Para entender nulidades, é necessário entender os sistemas de um ato viciado:

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

• Sistema formalista: estabelece que há uma predominância do meio sobre o fim. Toda vez que
o ato não for praticado na forma determinada em lei, estar-se-á diante de um ato viciado e que
não pode ser sanado. Aury entende dessa forma.
• Sistema legalista: considera-se nulo o ato que a lei expressamente considerar nulo. Nulos são
apenas os atos que a lei assim considerar expressamente.
• Sistema instrumental: a finalidade do ato deve prevalecer sobre a forma que ele é praticado.
Se o ato for desobediente a forma, mas alcançar o seu objetivo, este ato poderá ser validado. É
a corrente adotada majoritariamente.

III. Classificação dos vícios que podem atingir o ato jurídico

São atos que podem atingir o vício a nulidade absoluta, nulidade relativa, irregularidades e
inexistência:

• Ato inexistente: o ato não existe, não podendo ser válido e eficaz.
• Ato absolutamente nulo: o ato existe, mas não é válido e não é eficaz. Em tese, não seria
passível de saneamento ou convalidação.
• Ato relativamente nulo: o ato existe, não é válido e não é eficaz. No entanto, em tese, poderá
ser convalidado, caso seja sanado o vício.
• Ato meramente irregular: o ato existe, é válido e é eficaz.

a) Inexistência

A inexistência é o maior e mais grave de todos os vícios, sendo desnecessário o pronunciamento


judicial para ser declarado.

São casos de inexistência do ato:

• Denúncia subscrita por estagiário do MP


• Recebimento da denúncia sem a subscrição do juiz
• Sentença proferida por juiz impedido
• Sentença prolatada pelo mesmo juiz nulificando a sentença anterior, por iniciativa própria. Esta
sentença é inexistente, pois ele não poderia mais se pronunciar.
• Renúncia ao recurso, ou um recurso, que tenha sido interposto por advogado sem procuração
nos autos
• Habeas corpus apócrifo (sem assinatura)

b) Nulidade absoluta

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

A nulidade absoluta atinge normas de ordem pública, ou seja, aquelas que são tratadas
diretamente ou indiretamente pela Constituição, possuindo mácula insanável.

A nulidade absoluta não se sujeita à preclusão, podendo ser arguida a qualquer tempo.

Todavia, na nulidade absoluta, percebe-se um direito muito importante: não se declara nulidade
de um lado, caso não haja prejuízo (pas nullité sans grief). Este postulado alcança tanto os casos de
nulidade absoluta como os casos de nulidade relativa. Essa posição é do STJ e STF. Ou seja, mesmo a
nulidade absoluta não será declarada se não houver prejuízo.

Cabe ressaltar que a nulidade absoluta exige pronunciamento judicial, diferentemente da


inexistência. Além disso, deverá o juiz reconhecer a mácula. Como é de ordem pública, poderá ser
reconhecida de ofício pelo juiz.

Exemplo de nulidade absoluta é:

• Incompetência do juízo em razão da matéria ou em razão da pessoa


• Interrogatório judicial do réu sem a presença do advogado
• Ausência de intimação pessoal do defensor público
• Sentença proferida por juiz suspeito

Segundo o STJ, ainda que o réu tenha constituído advogado antes do oferecimento da denúncia -
na data da prisão em flagrante - e o patrono tenha atuado, por determinação do Juiz, durante toda a
instrução criminal, é nula a ação penal que tenha condenado o réu sem a sua presença, o qual não foi
citado nem compareceu pessoalmente a qualquer ato do processo, inexistindo prova inequívoca de
que tomou conhecimento da denúncia (Inf. 579).

Segundo o STF, se o juiz deferiu mandado de busca e apreensão tendo como alvo o escritório
de um banco, localizado no 28º andar de um prédio comercial, haverá ilegalidade da apreensão por
ausência de mandado judicial específico, caso os policiais cumpram a diligência em andar diverso (3º
andar), ainda que tivessem obtido um mandado com o juiz substituto que autorizou, por meio de ofício,
e sem maiores detalhes, a apreensão do HD na sede do banco (Inf. 772).

Em regra, é obrigatória a intimação pessoal do defensor dativo, inclusive a respeito do dia em


que será julgado o recurso. Se for feita a sua intimação apenas pela imprensa oficial, isso é causa de
nulidade. Excepcionalmente, no entanto, não haverá nulidade se o próprio defensor dativo pediu para
ser intimado dos atos processuais pelo diário oficial (Inf. 560). Este é o entendimento do STJ.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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O STF entende que a constituição de novo advogado para atuar no processo, sem ressalva ou
reserva de poderes, enseja a revogação tácita do mandato anteriormente concedido, de modo que a
não intimação do advogado constituído configura cerceamento de defesa e nulidade dos atos
processuais (Inf. 786).

c) Nulidade relativa

A nulidade relativa atinge norma que não tutela interesse público, mas sim o interesse
particular da parte.

O ato relativamente nulo exige pronunciamento judicial que decrete a nulidade (e não declare),
exigindo esta decretação a comprovação de prejuízo.

Além disso, no caso de nulidade relativa, deverá ser arguida tempestivamente, pois, caso não
haja esta arguição, haverá preclusão e convalidação da mácula.

A nulidade relativa não pode ser conhecida de ofício pelo juiz, como é o caso da:

• Incompetência do juízo em razão do lugar (incompetência territorial)


• Ausência de intimação do réu para audiência de oitiva de testemunhas, quando presente o seu
advogado constituído, mas o réu não foi notificado
• Falta de intimação quanto à expedição de carta precatória
• Inobservância das regras do art. 202 do CPP, dizendo que as partes farão as suas perguntas,
sendo depois delas o juiz

d) Irregularidades

Irregularidade é o menor dos vícios. A lei não comina qualquer sanção para o ato irregular.

São exemplos de irregularidades:

• MP oferece denúncia sem o rol de testemunhas


• Denúncia oferecida fora do prazo legal
• Falta de pedido de citação ou de condenação na denúncia
• Deferimento do compromisso a uma testemunha que estaria proibida de prestá-lo
• Inobservância das formalidades quanto ao reconhecimento de pessoas

IV. Princípios que informam as nulidades

São princípios que informam as nulidades:

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• Princípio do prejuízo: segundo o art. 563 do CPP, nenhum ato será declarado nulo, se da
nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.
• Princípio do interesse: previsto no art. 565 do CPP, estabelecendo que nenhuma das partes
poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a
formalidade cuja observância só à parte contrária interesse. Ou seja, somente a parte
efetivamente prejudicada poderá alegar a nulidade. Importante consequência é a proibição de
arguição da nulidade de quem deu causa à nulidade.
• Princípio da convalidação: trata-se de um princípio próprio das nulidades relativas, motivo pelo
qual ocorre quando não é arguida tempestivamente pelo interessado, havendo preclusão da
nulidade. Embora a convalidação seja um atributo específico da nulidade relativa, alguns
doutrinadores entendem que ela pode atingir a nulidade absoluta. Ex.: hipótese de trânsito em
julgado para a acusação de uma sentença absolutória. Ou seja, houve uma nulidade absoluta,
tendo transitada em julgado a sentença absolutória, hipótese na qual não caberá revisão
criminal pro societate.
• Princípio da extensão, sequencialidade ou contaminação: segundo o art. 573, §1º, CPP, a
nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou
sejam consequência.

V. Nulidade em espécie, segundo a classificação do CPP

a) Nulidade por incompetência do juízo

O CPP confere um tratamento indistinto no caso de nulidade em razão da matéria, em razão da


pessoa ou em razão da competência territorial.

Apesar desse tratamento indistinto, a doutrina e a jurisprudência consagraram o entendimento


de que, no caso de nulidade territorial, esta será relativa. Com relação a ela, existe uma divergência
doutrinária se poderá ou não ser reconhecida de ofício pelo juiz.

Norberto Avena entende que não poderá ser reconhecida de ofício, devendo haver alegação pela
parte. Por outro lado, outra corrente entende que, com base no princípio da verdade real, o juiz poderá
reconhecer a incompetência territorial (relativa) de ofício.

Por incompetência em razão da matéria e em razão da pessoa, haverá incompetência absoluta.


As incompetências em razão da matéria e em razão da pessoa poderão ser reconhecidas de ofício pelo
juiz, além da parte poder alegar.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Uma distinção importante entre incompetência territorial e incompetência em razão da matéria


e em razão da pessoa é de que a territorial deverá ser alegada por meio de exceção suscitada no prazo
da resposta à acusação, pois do contrário haveria preclusão.

Por outro lado, a incompetência absoluta poderá ser suscitada por uma mera petição,
reconhecida de ofício, suscitada preliminar de resposta à acusação, ou a qualquer outro momento.

O reconhecimento dessas máculas de incompetência implica nulidade obrigatória dos atos


decisórios, mas não há prejuízo em possibilitar a ratificação de atos instrutórios do juízo incompetente
pelo juízo competente.

De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a


ratificação é viável tanto em relação a atos instrutórios como decisórios, seja relativa ou absoluta a
incompetência verificada, salvo quando se tratar de sentença de mérito.

Cabe ressaltar que o STJ já decidiu no sentido de que se consideram atos decisórios aqueles que
têm o condão de interromper a prescrição, como o recebimento da denúncia, por exemplo.

b) Nulidade por suspeição do juiz

A nulidade por suspeição do juiz é caso de nulidade absoluta, tanto é que a sentença proferida
por juiz suspeito é sentença nula.

A suspeição deverá ser reconhecida de ofício pelo magistrado, motivo pelo qual a parte poderá
recusar o magistrado por meio de uma exceção de suspeição.

Importante lembrar que suspeição e impedimento não são a mesma coisa.

• Suspeição: refere-se à parcialidade do juiz, a sua capacidade subjetiva.


• Impedimento: refere-se à capacidade objetiva do juiz. Os atos praticados por juízo impedido
são considerados inexistentes.

c) Nulidade por suborno do juiz

Não se trata apenas de propina, mas qualquer vantagem que poderá ser caracterizada (ex.:
favores sexuais, emprego a parentes do juiz, etc.).

d) Nulidade por ilegitimidade da parte

A análise da nulidade deve passar pela diferenciação da ilegitimidade ad causam da ilegitimidade


ad processum:
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• Ilegitimidade ad causam: há uma causa de nulidade absoluta, pois quem figura como parte
não poderia figurar no polo ativo ou no polo passivo. Ex.: oferecida denúncia em ação penal
privada. Não há legitimidade ad causam do MP. Denúncia oferecida em face de um sujeito que
à época do crime tinha 17 anos, havendo uma ilegitimidade ad causam da parte.
• Ilegitimidade ad processum: refere-se a possibilidade de alguém agir em juízo em nome
próprio ou de outrem, como é o caso em que alguém ingressa com uma queixa-crime, mas o
mandato não confere a ele os poderes especiais que o art. 44 exige, a fim de poder oferecer a
queixa-crime. Ou se uma queixa crime for intentada por uma pessoa menor de 18 anos, mas
que não está representada, visto que a capacidade de representação não é da pessoa de 16
anos que sofreu o crime, mas sim do seu representante legal.

Apesar de divergências, deverá ser considerada a nulidade absoluta tanto para ilegitimidade ad
causam quanto para a ilegitimidade ad processum.

e) Nulidade por falta de denúncia, queixa-crime ou representação

É muito raro de ocorrer. Ex.: é uma peça que não foi subscrita ou uma denúncia formulada por
promotor impedido.

f) Nulidade pela falta do exame de corpo de delito

Esta nulidade pela falta do exame de corpo de delito está superada, visto que a lei fala que não
sendo possível o exame de corpo de delito, admite-se a prova testemunhal.

g) Nulidade pela ausência de defensor

Nesse caso, a nulidade pela ausência de defensor existe nos casos em que não há a nomeação de
defensor ao réu presente, que não tiver defensor, ou ao réu ausente. Caso não haja, haverá nulidade.

O art. 396-A, §2º, diz que, citado o réu, não tenha sido apresentada a resposta no prazo legal, ou
se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecer a resposta à
acusação, concedendo-lhe vista dos autos por 10 dias.

Haveria nulidade se o juiz não tivesse nomeado este defensor.

h) Nulidade pela falta de notificação do MP para intervir

Na verdade, a lei fala em nulidade por falta de intervenção do MP, nas ações penais públicas,
mas se refere à falta de notificação do MP para intervir.

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A ausência de notificação do promotor de justiça para intervir em todos os termos da ação penal
pública é caso de nulidade absoluta. Caso não haja prejuízo, não será declarado.

A falta da notificação do MP para intervir em ação penal privada subsidiária da pública é causa de
nulidade relativa, visto que há o querelante intervindo, motivo pelo qual para haver nulidade deverá
arguir o prejuízo.

i) Nulidade pela falta de citação do réu para se ver processar, falta do interrogatório do réu
presente e não abertura dos prazos legais

Trata-se de 3 situações diferentes:

• Nulidade por falta de citação do réu para se ver processar: há nulidade absoluta, visto que o
sujeito não foi citado. A lei resolve a questão importante do art. 570 do CPP, estabelecendo que
a falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o
interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim
de arguir esta nulidade.
• Nulidade por falta do interrogatório do réu presente: na verdade, a ideia principal é o sujeito
não realizar uma audiência para interrogatório do réu, quando ele está disponível ao juízo, ou
ainda quando o réu não é notificado para a audiência de interrogatório, motivo pelo qual
haveria nulidade absoluta.
• Nulidade por não abertura dos prazos legais: se refere a não abertura de um prazo ou a
redução de um prazo feita pelo juiz, nos prazos legais, concedidos tanto à acusação como à
defesa, podendo ser nulidade absoluta ou relativa. Ex.: segundo Avena, se não conceder à
defesa o prazo de 10 dias (art. 406) para oferecimento de resposta à acusação que imputou ao
sujeito crime doloso contra a vida, haverá uma causa de nulidade absoluta. Mas após a defesa
ter apresentado resposta à acusação do crime doloso contra a vida, o juiz notifica o MP para
em 5 dias se manifestar sobre eventuais documentos que tenham sido juntados pela defesa.
Caso o juiz não notifique o MP para se manifestar nestes 5 dias, o caso será de nulidade
relativa, pois o MP poderá se manifestar posteriormente sobre estes documentos, como por
exemplo no momento dos debates orais antes da decisão de pronúncia.

Não configura nulidade a decisão do juiz que nega o pedido da Defensoria Pública para que o réu
preso seja requisitado do Presídio e transportado até a sede do órgão a fim de lá ser entrevistado
pessoalmente com o Defensor Público que irá preparar a defesa (Inf. 551, STJ).

(Nulidades – continuação) e Sentença penal.

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j) Nulidades no procedimento do júri

→ Nulidade por ausência de quórum mínimo de 15 jurados para constituição do Conselho de


Sentença

Como se sabe, o Conselho de Sentença é composto por 25 jurados, mas muito menos aparecem
no dia.

A lei diz que a presença mínima é de 15 jurados. Do contrário, haverá uma nulidade, pois este
número mínimo é condição indispensável para constituir o Conselho de Sentença.

Caso não haja 15 jurados, o juiz deverá cancelar a sessão e remarcá-la.

→ Nulidade em razão da inobservância da regra de incomunicabilidade dos jurados

Uma vez sorteado, o jurado ficará incomunicável.

Na verdade, essa incomunicabilidade, que é causa de nulidade relativa, deve ser arguida
oportunamente e demonstrado o prejuízo, não é absoluta, visando apenas coibir os jurados de
exteriorizarem a sua inclinação decisória, de modo a não influenciar os demais jurados.

Ex.: não há nulidade de falar de futebol, por exemplo. Não poderá falar do caso do júri.

→ Nulidade na formulação dos quesitos aos jurados

Findo o debate, os jurados, juiz, ministério público, defesa, oficiais de justiça vão para a sala
secreta, situação na qual os jurados serão quesitados.

A ordem dos quesitos é: materialidade, autoria e se os jurados absolvem ou não o réu. Havendo
causa de diminuição de pena, aumento de pena ou qualificadora, esta será a ordem.

Imagine que o magistrado não observe esta ordem dos quesitos, ou caso se trate de dois crimes
em que o réu está sendo acusado, motivo pelo qual deveria haver uma série de quesitação para cada um
dos crimes, independentemente.

Suponha que o magistrado faça um quesito de autoria para os dois crimes. Neste caso, violou o
art. 483, §6º, CPP. Diante disso, haverá a nulidade absoluta. Isso porque o dispositivo obriga aos jurados
de absolver pelos dois crimes ou a condenar pelos dois crimes, razão pela qual estaria subtraída a
possibilidade de o réu ser absolvido por um dos crimes e condenado pelo outro.

Essa inobservância poderá ser causa de nulidade relativa, a depender do caso concreto.

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k) Nulidade pela ausência de recurso de ofício

Apesar de algum questionamento sobre a vigência do reexame necessário, entende-se que ainda
exista o denominado recurso necessário, o qual é uma condição de eficácia da decisão judicial, nos
casos em que a lei estabelece esse reexame:

• Decisão concessiva de habeas corpus


• Decisão concessiva de reabilitação criminal
• Decisão homologatória de arquivamento de inquérito policial ou absolutória nos crimes
contra a economia popular e a saúde pública

l) Nulidade pela inobservância de formalidade que constitua elemento essencial do ato

Uma formalidade essencial é aquela sem a qual o ato processual não pode ser realizado de forma
válida e eficaz, sendo essencial àquele ato.

O ato praticado sem observância de sua formalidade essencial poderá ser absolutamente nulo,
relativamente nulo ou mesmo inexistente, a depender do caso concreto. O que irá definir é o maior ou
menor interesse público no caso.

Ex.: uma denúncia com a descrição do fato incompleta é uma nulidade com nulidade absoluta,
pois o réu se defende dos fatos. É da formalidade da denúncia que ela se dê com todas as circunstâncias
do fato, visto que, do contrário, ela será inepta. Caso seja inepta e seja recebida haverá nulidade.

No caso de uma nulidade relativa, como regra, em havendo uma audiência realizada no juízo
deprecado, sem que as partes tenham sido intimadas da expedição da carta precatória, não se mostra
necessária a intimação da audiência no juízo deprecado. No entanto, deverá ser intimada da expedição
da carta precatória. Caso não haja essa intimação da expedição, haverá uma nulidade relativa, devendo
demonstrar a ocorrência do prejuízo, bem como ser alegada oportunamente, sob pena de preclusão.

Com base neste dispositivo (art. 564, IV), o STJ entendeu que constitui nulidade absoluta a
sentença penal condenatória que não analisa todas as teses defensivas.

m) Momento oportuno para arguição das nulidades relativas

Como se sabe, nulidade absoluta não preclui, não havendo convalidação. Portanto, poderá ser
alegada em qualquer momento.

Mas qual seria o momento oportuno para arguição das nulidades relativas? Na nulidade relativa,
caso não se argua no momento oportuno, haverá convalidação do ato, em vista da preclusão.
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O art. 571 do CPP estabelece o tempo de arguição das nulidades, valendo-se de 2 critérios:

• Natureza do procedimento
• Momento da fase em que o vício ocorre

→ Nulidades relativas no procedimento do júri

• Nulidades ocorridas até o encerramento da instrução: deverão ser arguidas até as alegações
orais.
• Nulidades ocorridas na fase posterior à pronúncia, mas antes do júri: deverão ser arguidas
logo após o anúncio do julgamento e apregoadas as partes.
• Nulidades ocorridas no curso do julgamento pelo júri (na própria sessão): deverão ser
arguidas logo após a sua prática. Ex.: promotor fez menção à pronúncia, motivo pelo qual a
defesa deverá alegar no próprio momento a nulidade.

→ Nulidades relativas nos procedimentos comuns e especiais

• Tempo máximo para as nulidades relativas no procedimento comum ordinário: essas


nulidades ocorridas até o encerramento da instrução devem ser arguidas no momento das
alegações finais orais, ou, se convertido as alegações finais orais em memoriais, então será nos
memoriais substitutivos o tempo máximo para se alegar a nulidade.
• Tempo máximo para as nulidades relativas no procedimento comum sumário: essas nulidades
ocorridas até o encerramento da instrução devem ser arguidas no momento das alegações
finais orais (debates orais). Devemos lembrar que a lei não prevê, para o procedimento
sumário, a possibilidade de o juiz converter em memoriais, apesar de ser possível na prática, a
depender da complexidade.
• Tempo máximo para as nulidades relativas no procedimento especial que adote normas
relativas ao procedimento comum ordinário: há um procedimento especial que adota
subsidiariamente normas relativas ao procedimento ordinário. Neste caso, as nulidades
deverão ser arguidas nas mesmas oportunidades do rito ordinário. É o caso do rito dos crimes
funcionais, do rito dos crimes contra a propriedade imaterial, etc.

n) Nulidades ocorridas após a sentença

Essas nulidades ocorridas após a sentença devem ser invocadas em preliminar em razão recursal
ou logo após anunciar o julgamento da impugnação pelo Tribunal.

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Ou, caso ainda esteja no prazo das razões recursais, na preliminar da razão recursal será
levantada a nulidade.

Trata-se de nulidades ocorridas após a sentença, mas, por óbvio, conforme Avena, se a nulidade
é da sentença, poderá ser arguida na preliminar das razões recursais.

o) Nulidades de inquérito policial

Na verdade, o inquérito policial não tem uma formalidade trazida pela lei.

Por essa razão, não há que se cogitar nulidade do inquérito policial como um todo.

Isto não significa que determinada prova produzida no IP possa ser considerada nula. Ex.:
interceptação telefônica sem autorização judicial. Neste caso a prova será nula, e não o inquérito. E mais,
vícios de inquérito policial não contaminam a ação penal.

13. Sentença penal

I. Introdução

O juiz pratica alguns atos no processo, sendo classificados como:

• despachos de mero expediente


• decisões interlocutórias
• sentenças de condenação ou absolvição

a) Despachos de mero expediente

São atos ordinatórios do processo, tendo por objetivo impulsionar o processo. Ex.: juiz determina
que o réu seja citado.

Os despachos, em regra, são irrecorríveis, mas a depender do despacho poderá a parte manejar
correição parcial.

b) Decisões interlocutórias

As decisões interlocutórias são decisões com carga decisória, mas ocorrem antes da sentença
de absolvição e de condenação. Elas vão se dividir em:

• Decisões interlocutórias simples:

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São aquelas que resolvem questões acerca da regularidade do processo. Não gera extinção do
processo ou finalização de uma fase procedimental específica.
Ex.: juiz profere decisão interlocutória simples quando recebe a denúncia, interrompendo a
prescrição. Veja, ela não finaliza procedimento, tampouco encerra o processo.
Ex.: juiz decreta prisão preventiva também é interlocutória simples.
As decisões interlocutórias simples serão impugnáveis por RESE, desde que haja previsão legal
para tanto. Caso não haja previsão de RESE, será necessário impetrar uma ação autônoma
como o HC, MS ou mesmo a correição parcial.
• Decisões interlocutórias mistas:
Estas decisões se subdividem em duas:
o Sentença interlocutória mista não terminativa:
São aquelas decisões que implicam extinção de uma etapa do procedimento, mas não
encerram o processo. Ex.: decisão de pronúncia, a qual determina o fim do judicium
acusationis, iniciando o judicium causae.
Se houver previsão legal, caberá RESE. Caso não haja, cabível a Apelação.
o Sentença interlocutória mista terminativa:
É aquela decisão que encerra a própria relação processual. Ex.: rejeição da denúncia, a qual
encerra o processo.
Se houver previsão legal, caberá RESE. Caso não haja, cabível a apelação.

c) Sentenças de condenação ou absolvição

As sentenças serão de condenação ou de absolvição. A sentença põe termo ao processo.

Em regra, o recurso cabível contra a sentença é o Recurso de Apelação.

Porém, excepcionalmente, a sentença que decide a imputação de crime político poderá ser
desafiada por Recurso Ordinário Constitucional (ROC), que é de competência do Supremo Tribunal
Federal.

II-A. Classificação das sentenças

As sentenças podem ser classificadas como:

• Sentença simples:
É a proferida por juiz monocrático.
• Sentença subjetivamente plúrima:

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Sentença subjetivamente plúrima é o oposto da anterior. Trata-se da emanada por órgão


colegiado (Câmara, Turma, Seção). Chama-se acórdão.
• Sentença subjetivamente complexa:
Sentença subjetivamente complexa é a que emana de vários órgãos, de várias vontades. Ex.:
sentença proferida no Tribunal do Júri, em que os jurados julgam os quesitos e o juiz elabora e
profere a sentença.
• Sentença material:
Sentença material é a que julga o mérito do pedido principal, condenando ou absolvendo.
• Sentença formal:
Formal é a sentença que extingue o processo, porém sem julgar o mérito do pedido principal.
Ex.: sentença que reconhece a coisa julgada. A sentença formal é também conhecida como
sentença terminativa. Veja que não se trata de decisão, mas de sentença. Vimos acima a
diferença entre as figuras.
• Sentença autofágica:
É aquela em que há reconhecimento da imputação, mas o juiz declara extinta a punibilidade,
como no perdão judicial.
Importante destacar que a sentença que reconhece a prescrição retroativa não é considerada
autofágica, pois, naquele caso, o juiz primeiro condena, depois aguarda a manifestação do MP.
Caso não haja recurso do MP, o juiz profere outra sentença, extintiva da punibilidade. Veja, na
retroativa, há duas sentenças, uma condenatória e outra extintiva da punibilidade. Na
autofágica, o magistrado profere uma só sentença, que se extingue em si mesma.
• Sentença branca:
Sentença branca é a sentença que remete uma questão de direito internacional para a
instância superior. Note que a sentença branca é proibida no processo penal brasileiro. O juiz
não pode mandar nenhuma questão para a instância superior, tendo de decidir todas as
questões que a ele são colocadas (princípio da inderrogabilidade da jurisdição), pouco
importando quais sejam.
• Sentença vazia:
Sentença vazia é a que não tem nenhuma fundamentação. É evidentemente nula.
• Sentença suicida ou incoerente:
Trata-se da sentença em que o dispositivo não tem coerência com a fundamentação. Há uma
dissintonia entre dispositivo e fundamentação.
Ex.: fundamentação de furto e condenação em roubo, fundamentação de ausência de provas e
condenação do réu. Note que é algo muito difícil de acontecer. A sentença suicida também é
evidentemente nula. A depender da amplitude do seu vício, estará sujeita a oposição de
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embargos de declaração de cunho infringente (art. 382 do CPP) para a correção de erros
conclusivos decorrente da contradição.
• Sentença executável:
Sentença executável é a que pode ser executada imediatamente. Ex.: sentença absolutória.
• Sentença não executável:
A sentença não executável, por outro lado, é a que não pode ser executada imediatamente.

II-B. Natureza jurídica da sentença

A sentença declara ou cria o direito? Essa polêmica é intensa e atual, frequentemente exigida em
concurso.

O juiz, quando sentencia, declara o direito existente.

Todavia, excepcionalmente o juiz também cria o direito (a regra jurídica). Hoje, sobretudo.

Exemplo de criação jurisprudencial é a regra que determina que as “condições de tempo” a que
se refere o crime continuado, correspondente ao prazo de 30 dias entre um crime e outro. Logo, não é
verdade que o juiz somente declara o direito.

a) Sentença aditiva

O juiz cria o direito quando há lacunas na lei, que são por ele supridas. Neste caso, estamos
diante de uma sentença aditiva, pois ela complementa a regra jurídica, o texto legal. Ou seja, além de
julgar o fato, a sentença cria uma nova regra, complementando o texto legal lacunoso.

A Súmula 438 do STJ determina que é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da
pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do
processo penal. É a vedação da denominada prescrição virtual.

Todavia, a magistratura de 1º grau a admite. Neste caso, quando o juiz de primeiro grau o faz,
está proferindo sentença aditiva, pois está criando algo que não há nos textos legais.

b) Sentença substitutiva ou manipulativa

Sentença substitutiva ou manipulativa é aquela que cria uma regra jurídica totalmente nova.
Ex.: descumpridas as obrigações assumidas na transação, cabe denúncia, segundo a jurisprudência do STJ
e do STF. Trata-se da criação de uma regra totalmente nova.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Esta medida foi inclusive objeto da Súmula Vinculante 35, a qual estabelece que a homologação
da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e,
descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a
continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito
policial.

c) Diferença entre sentença substitutiva e a sentença aditiva

A sentença substitutiva não se confunde com a aditiva. Nesta (aditiva), existe o texto legal e a
sentença adiciona algo (ex.: 30 dias no crime continuado). Na substitutiva, não há texto legal nenhum,
o juiz substitui o legislador.

Evidentemente, tudo isso é muito questionável, pois em tese o juiz não poderia criar regras
jurídicas. Todavia, hoje não há dúvidas quanto à existência e admissibilidade dessas sentenças.
Exemplos: união homoafetiva, possibilidade de marcha da maconha (para Luiz Flávio Gomes).

II. Requisitos formais da sentença

A sentença possui:

• Relatório: resumo dos principais acontecimentos do procedimento. Caso a sentença não tenha
relatório, haverá uma causa de nulidade absoluta. Mas, no Juizado Especial Criminal está
dispensado o relatório.
• Fundamentação:
É o raciocínio que o juiz empregou para chegar à sua conclusão, que é o dispositivo. O sistema é
o da livre convicção motivada, devendo externar as suas razões de decidir
Situação enfrentada nos Tribunais é a denominada fundamentação per relationem. Trata-se de
hipótese em que há um juiz se utilizando de uma manifestação de uma parte, ou de uma
decisão anteriormente prolatada, e transcrevendo os respectivos termos.
Na verdade, não há vedação de que o Poder Judiciário utilize esta fundamentação per
relationem, desde que o juiz faça transcrição dos trechos que repute essenciais. O
entendimento majoritário é de que é admissível a fundamentação per relationem.
Segundo o STJ, a jurisprudência tem admitido a chamada fundamentação per relationem, mas
desde que o julgado faça referência concreta às peças que pretende encampar, transcrevendo
delas partes que julgar interessantes para legitimar o raciocínio lógico que embasa a conclusão
a que se quer chegar.
• Dispositivo:
É o momento em que o juiz irá condenar ou absolver o réu.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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• Autenticação:
Norberto Avena ainda traz como último requisito a autenticação. Trata-se da assinatura do juiz.
Caso não haja a subscrição do juiz, há duas correntes.
1ªC: a primeira delas diz que a sentença será inexistente.
2ªC: a segunda corrente diz que é preciso verificar as peculiaridades de cada hipótese. Segundo
o STJ, a ausência de subscrição deverá ser uma mera irregularidade quando não houver dúvidas
sobre a autenticidade do ato.

III. Sentença absolutória

A sentença absolutória é a que julga improcedente o pedido deduzido na denúncia.

O art. 386 traz as causas para o juiz absolver alguém, estabelecendo que o juiz deverá colocar no
dispositivo a causa da absolvição.

Esta causa da absolvição fará coisa julgada na esfera cível?

Segundo o art. 386, o juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que
reconheça:

• Estiver provada a inexistência do fato: esta absolvição fará coisa julgada no cível, pois está
provado que o fato não aconteceu.
• Não haver prova da existência do fato: neste caso, como não ficou provado, isto não fará coisa
julgada na esfera cível.
• Não constituir o fato infração penal: esta absolvição também não tem reflexo na esfera cível,
pois o ilícito pode não ser penal, mas ser dano cível. Ex.: dano culposo não é crime, mas é civil.
• Estar provado que o réu não concorreu para a infração penal: se está provado que ele não
concorreu, significa que está provado que o réu não participou, motivo pelo qual fará coisa
julgada no juízo cível.
• Não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal: como não ficou provado que o
réu concorreu no processo penal, não haverá reflexo no âmbito civil.
• Existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, ou mesmo se houver
fundada dúvida sobre sua existência: há aqui 3 fundamentos distintos:
o Excludente de ilicitude: fará coisa julgada no cível, mas tal coisa julgada não prejudica o
direito de terceiro. Ex.: se João, dirigindo seu carro, ver uma criança soltar da mão do pai
para ingressar no meio da rua, e ele, para não atingir a criança, atinge o muro do vizinho.
João agiu em estado de necessidade. Caso o dono da casa fosse o pai da criança, João não
teria que pagar nada. Todavia, se for outra pessoa, João terá de indenizar pelo muro, ainda
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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que seja admitido o direito de regresso contra o pai da menina. Havendo fundada dúvida
sobre a ocorrência de legítima defesa, o juiz deverá absolver o réu, determinando sua
soltura, caso esteja preso.
o Excludente de culpabilidade: trata-se aqui de erro de proibição, coação moral irresistível,
obediência à ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, bem como das
descriminante putativas e inimputabilidade por doença mental, embriaguez fortuita
completa. Neste caso, haverá uma excludente de culpabilidade, mas que não produz
qualquer reflexo na obrigação do réu de indenizar.
o Fundada dúvida sobre a existência de circunstâncias que excluam o crime ou isentem o
réu de pena: se o réu é absolvido por este motivo, significa que o juiz está em dúvida. Ou
seja, na verdade, isto não faz reflexo na esfera cível. E mais, perceba que com esse inciso
houve o temperamento da necessidade da defesa demonstrar que houve causa excludente
da culpabilidade. Isso porque a defesa não precisa mais comprovar a excludente de
culpabilidade, pois se conseguir trazer uma dúvida razoável ao magistrado, ele deverá
absolver.
• Não existir prova suficiente para a condenação: trata-se de um motivo residual, razão pela
qual, não existindo provas suficientes para a condenação, deverá absolver o réu. Trata-se
aplicação do in dubio pro reo, não havendo qualquer incidência na esfera cível.

IV. Sentença condenatória

A sentença condenatória é aquela que reconhece a responsabilidade criminal do acusado, em


decorrência de uma infração a uma norma penal incriminadora, e consequentemente imputa a esse
sujeito uma pena.

a) Efeitos da sentença condenatória

Os efeitos da sentença condenatória poderão ser classificados em:

• Efeitos penais
o Efeitos penais principais
o Efeitos penais reflexos
• Efeitos extrapenais
o Efeitos extrapenais obrigatórios
o Efeitos extrapenais específicos

→ Efeitos penais da sentença condenatória

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Os efeitos penais podem ser subdivididos em:

• Efeitos penais principais: são efeitos:


o Aplicação da pena
o Inclusão do nome do réu no rol dos culpados: este efeito resta prejudicado, visto que foi
revogado o dispositivo que assim determinava.
• Efeitos penais reflexos (secundários): são aqueles que são produzidos em um processo, mas
refletem em outro, indo para um segundo processo. Ex.: sujeito é condenado e tem revogado o
sursis da pena ou do livramento condicional concedido.

→ Efeitos extrapenais da sentença condenatória

Os efeitos extrapenais podem ser subdivididos em:

• Efeitos extrapenais genéricos (obrigatórios)


• Efeitos extrapenais específicos

i. Efeitos extrapenais genéricos (obrigatórios)

São obrigatórios, operando-se automaticamente, tais como:

• Obrigação de reparar o dano


A sentença penal transitada em julgado assume a característica de título judicial. O art. 387, IV,
indo na linha da justiça restaurativa, já traz a situação em que na sentença condenatória o juiz
fixará um valor mínimo, para reparação dos danos da infração. Com isso, o ofendido já pode
executar este valor mínimo, sem prejuízo da liquidação para apurar o dano efetivamente
sofrido. Neste caso, ficará abatido o valor da indenização do processo criminal.
• Perda em favor da União dos instrumentos utilizados na prática do crime
É necessário que estes instrumentos sejam objeto de uma situação de ilegalidade. Este conflito
tem como ressalva que estes bens pertençam a terceiros de boa-fé. Isto é, se o indivíduo entrar
numa loja de arma e furtar uma delas, caso haja a condenação, estará assegurado o direito do
terceiro de boa-fé, no caso o vendedor lesado.
• Perda em favor da União do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua em
proveito auferido pelo agente com a prática do crime
Veja, produto do crime é o bem que ele diretamente conseguiu com a prática criminosa. Ex.:
carro que o indivíduo roubou será produto do crime. Caso tenha vendido por R$ 20.000 reais,
este valor será o proveito do crime. Efetuada a apreensão do produto do crime, se não for
reclamado por interessado no prazo de 90 dias, comprovando o seu direito, o juiz decretará a

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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perda em favor da União do bem. O produto irá à leilão e o dinheiro será revertido em favor da
União, descontado aquilo que couber à vítima, bem como a direito de terceiro de boa-fé.
O proveito também será considerado perdido em favor da União. Ou seja, os bens adquiridos
pelo agente com o produto do crime. Tais bens adquiridos ilicitamente ficarão sujeitos ao
sequestro de bens. Com o trânsito em julgado da sentença, tais bens serão avaliados e serão
submetidos à leilão. O valor apurado vai para a União, descontados o direito da vítima e o
direito de terceiro de boa-fé.
Em razão de dificuldades para encontrar esses produtos e os proveitos do crime, o art. 91, §1º,
do CP prevê que o juiz poderá decretar a perda em favor da União de bens e valores
equivalentes ao produtos ou ao proveito do crime, quando o produto ou o proveito do crime
não for encontrado ou estiver no exterior. Ex.: crimes de lavagem de dinheiro. Nestes casos, o
confisco recairá sobre qualquer outro bem do acusado, ainda que este bem seja lícito.

ii. Efeitos extrapenais específicos

Serão específicos, pois para se operarem dependem de uma declaração fundamentada na


sentença condenatória. Não são obrigatórios, pois dependem de uma motivação. Não é toda a sentença
que haverá esse mandamento.

São efeitos extrapenais:

• Perda do cargo, função ou mandato eletivo


Haverá incidência neste efeito penal no caso de condenação por crime contra a administração
pública, praticado com abuso de poder, sendo a pena privativa de liberdade de pena igual ou
superior a 1 ano, ou por qualquer crime com pena superior a 4 anos. Neste caso, deverá
constar da sentença.
Caso o sujeito tenha se aposentado durante o curso do processo, segundo o STJ, não poderá o
juiz decretar a perda da aposentadoria do sujeito, pois não cabe analogia in malam partem. A
aplicação desse efeito não está sujeito ao requerimento expresso na denúncia.
Questão controvertida se refere aos deputados e senadores. A lei diz que perderá o mandato
eletivo, como vimos. No entanto, a Constituição condiciona a perda do mandato em face de
uma sentença condenatória transitada em julgado a que haja uma deliberação da Casa, por
maioria absoluta, em votação secreta, provocada por um partido político. Esta mesma regra se
estender aos deputados estaduais.
Todavia, o STF, na AP 470 (Mensalão), decidiu que nos processos de competência originária do
STF, compete ao STF aplicar as penas cominadas na lei, e a perda do mandato é uma pena
acessória da principal, que é a pena privativa de liberdade, por exemplo. Portanto, essa perda
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de mandato deverá ser decretada pelo órgão que exerce essa função jurisdicional, no caso, o
STF. Isso porque este é um dos efeitos da condenação, desde que presentes os demais
requisitos legais. Esta posição não é pacífica, visto que há precedentes em sentido diverso.
O Código Penal não esgota as possibilidades em que o acusado poderá perder a função, o cargo
ou o emprego público, bem como o mandato eletivo em razão de condenação. Por conta
dessas hipóteses que estão fora do CP, destacaram-se as seguintes:
o Art. 16 da Lei 7.716/89: relaciona-se aos crimes resultantes de preconceitos de raça e cor.
Será efeito da condenação neste caso a perda do cargo ou da função pública. Neste caso, o
efeito não é automático, eis que o juiz criminal deverá fundamentar para decretar a perda,
desde que haja pertinência à sua aplicação.
o Art. 1º, §5º, da Lei 9.455/97: trata-se da lei de tortura. A condenação por crime de tortura
acarreta a perda do cargo, emprego, função pública, e ainda a interdição para o exercício
de cargo pelo dobro do prazo da pena aplicada. Percebe-se que há um efeito automático.
Trata-se de um efeito obrigatório.
o Art. 7º, II, da Lei 9.613/98: estabelece que é efeito da condenação obrigatório e
automático a interdição do exercício do cargo e da função pública, de qualquer natureza,
pelo dobro do tempo de pena privativa de liberdade aplicado.
o Art. 2º, §6º, Lei 12.850/13: trata das organizações criminosas. Este dispositivo fala que a
condenação com trânsito em julgado, por funcionário público, pelo fato de integrar
organização criminosa, acarretará a perda do cargo, da função ou do mandato eletivo, e a
interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 anos,
subsequentes ao cumprimento da pena.
Outro aspecto interessante é que o art. 93, parágrafo único, do CP diz que a reabilitação
criminal atingirá também os efeitos do art. 92. Diante disso, fica vedada a reintegração do
sujeito na situação anterior, ou seja, atingirá os efeitos do art. 92, podendo voltar a exercer um
cargo na administração pública, porém não poderá ser reintegrado ao cargo que ocupava,
desde que preste outro concurso público por exemplo.
A parte que quer fazer a reabilitação dirigirá o pedido ao juiz da sentença condenatória, e não
ao juízo da execução.
• Incapacidade para o exercício de poder familiar (pátrio poder), tutela, curatela no caso de
condenação por crime doloso, punido com reclusão, contra filho, tutelado ou curatelado
Veja, são 3 requisitos:
o Condenado por crime doloso;
o Punido com reclusão;
o Crime contra o filho, tutelado ou curatelado.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Ex.: pai condenado por estupro contra uma de suas filhas. Este pai está privado do poder
familiar não apenas em relação à filha violentada, mas também em relação a todos os filhos.
Em relação aos filhos que não violentou, será possível o restabelecimento da situação anterior,
desde que ele obtenha a reabilitação criminal, após a extinção da pena. Em relação à filha
violentada, não retomará a situação anterior, de modo que estará configurada a perda do
poder familiar. Há divergências.
• Inabilitação para dirigir veículo quando for utilizado como meio para a prática de crime
doloso
Isto ocorre quando o sujeito pega o carro para matar alguém. Não se trata de um crime de
trânsito, visto que no CTB o homicídio é culposo. Aqui é crime doloso. Neste caso, o sujeito
ficará inabilitado até ser reabilitado. Então, quando houver a reabilitação, poderá pleitear a
retomada da possibilidade de conduzir veículo.

→ Efeitos decorrente de uma previsão constitucional

• Suspensão dos direitos políticos


A sentença condenatória também produz efeitos previstos na Constituição. O art. 15, III, prevê
a suspensão dos direitos políticos. A suspensão cessa com o cumprimento da pena, ou com a
extinção da pena. Na verdade, haverá a retomada da plenitude dos direitos políticos independe
de reabilitação. Trata-se de uma medida direta e imediata decorrente do trânsito em julgado
da condenação, inclusive independe de fundamentação.
• Impedimento à naturalização
O art. 12, II, ‘b’, da CF estabelece que serão considerados brasileiros naturalizados os
estrangeiros de qualquer nacionalidade, que sejam residentes no Brasil há mais de 15 anos
ininterruptos, e sem condenação penal. Caso tenha condenação penal, não será possível fazer a
naturalização.
• Submissão do oficial condenado à prática de pena privativa de liberdade superior a 2 anos a
julgamento de indignidade do oficialato ou de incompatibilidade
Há maior interesse na seara militar, mas é previsão do art. 142, §3º, VII, da CF.

V. Detração

Detração é computar na pena privativa de liberdade, ou mesmo na medida de segurança, o


tempo que o indivíduo esteve preso provisoriamente, tanto no Brasil como no estrangeiro.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

A detração será considerada pelo juiz que profere a sentença condenatória. O art. 387, §2º,
estabelece que o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no
estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Na verdade, há quem defenda que, para fins de regime de pena, somente para isso que o juiz
fará detração na sentença. Só irá justificar a necessidade da detração a consequência de se alterar o
regime inicial da pena. Caso não seja alterado o regime inicial da pena, ainda que se faça a detração,
não precisa ser feito o cálculo para diminuir a reprimenda.

Por exemplo, basta imaginar o sujeito que foi condenado a 9 anos de reclusão, com regime inicial
fechado. Este sujeito está preso há 1 ano e 1 mês. Se fizermos a detração, o sujeito irá para 7 anos e 11
meses, caindo para o regime semiaberto, pois é inferior a 8 anos.

O problema não é esse. Ocorre que, para progredir de regime, o sujeito deverá cumprir 1/6 da
pena, o que equivale a 1 ano e 6 meses, no caso concreto, e não a 1 ano e 1 mês. Então, na verdade,
caberia ao juízo penal condenatório observar que o sujeito está preso há 1 ano e 6 meses, e se está a
condenar o sujeito a pena de reclusão. Se for menor do que isso, poderá o juiz deixar de fazer a detração,
deixando para o juízo da execução fazê-la.

VI. Emendatio libelli e mutatio libelli

Os institutos da emendatio libelli e mutatio libelli estão relacionados a dois princípios:

• Princípio da consubstanciação: o réu se defende dos fatos descritos na denúncia.


• Princípio da correlação da sentença: a sentença deve se amoldar aos fatos descritos na
denúncia.

a) Emendatio libelli

O juiz, quando vai condenar ou pronunciar o réu, poderá atribuir ao fato cometido pelo réu uma
definição jurídica diversa daquela dada pelo Ministério Público, sem acrescentar daquele fato qualquer
elemento que já não tivesse descrito na denúncia ou na queixa.

O art. 383 diz que o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa,
poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais
grave.

Pode acontecer dessa desclassificação, em razão da emendatio, operar em modificação da


competência do juízo. Ex.: Juiz desclassifica a tentativa de homicídio para lesão corporal grave. Nesta

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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hipótese, o juiz realizará a desclassificação, transitando em julgado a decisão, e ordenará o processo ao


juízo competente. Este juízo dará seguimento ao processo.

Caso o crime, para o qual tiver sido operada a desclassificação, em razão da emendatio, tiver
pena mínima igual ou inferior a 1 ano, possibilitando a suspensão condicional do processo, o art. 383,
§1º, estabelece que o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. Isso quer dizer que o juiz deverá
dar vista ao MP, a fim de que ele se manifeste quanto à possibilidade de oferecimento da suspensão
condicional do processo.

Qual é o momento em que o juiz faz a emendatio?

Pelo art. 383, é na sentença que o juiz faz a emendatio libelli. Esta é a regra!

A jurisprudência admite 3 outras situações em que a emendatio libelli ocorrerá com o


recebimento da inicial acusatória. Neste caso, ocorrerá quando essa nova capitulação jurídica implicar:

• Alteração da competência
• Procedimento diverso
• For mais benéfico ao réu

Ex.: juiz recebe a denúncia de furto qualificado como furto simples. Neste caso, deverá receber e
devolver ao MP, a fim de verificar se o caso é de suspensão condicional do processo. Veja, o crime de
furto qualificado é de 2 a 8 anos, enquanto o furto simples é de 1 a 4 anos, admitindo a suspensão. Como
visto, poderá então o juiz receber a denúncia e aplicar a emendatio libelli, sem que precise aguardar a
sentença.

b) Mutatio libelli

Mutatio libelli é o caso em que os fatos não são bem aqueles dispostos anteriormente na
denúncia, havendo um acréscimo de circunstâncias que não estavam na inicial.

Se, no curso da instrução, surgiram novas provas em relação a elementos e circunstâncias que
não estavam contidos na denúncia ou na queixa. Neste caso, o juiz reconhece isto. Há mais
circunstâncias do que estavam na denúncia.

Este acréscimo de circunstâncias leva os fatos a uma nova tipificação, pouco importando se essa
tipificação é de crime mais grave ou menos grave. Caso haja uma nova circunstância, deverá haver
mutatio.

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Ex.: João é denunciado por receptação dolosa. No curso da instrução, fica demonstrado que
houve receptação culposa. O juiz não poderá sentenciar por receptação culposa. Isso porque, quando
desclassifica da receptação dolosa para receptação culposa, há aqui um acréscimo da descrição do fato
na denúncia que deve trazer qual foi a conduta negligente ou imprudente, mas a denúncia não trouxe
essa informação, motivo pelo qual houve um acréscimo a esta circunstância que não existia. Diante do
acréscimo dessa circunstância, deverá haver a mutatio libelli.

Essa mutatio é feita da seguinte forma:

• Apesar de haver uma divergência se o juiz poderia instar o MP a fazer isso, prevalece o
entendimento de que o juiz poderá fazê-lo.
• O MP adita a denúncia ou queixa, caso seja de ação penal privada subsidiária da pública, no
prazo de 5 dias. Reduz-se a termo o aditamento, caso tenha sido feito oralmente. Caso o MP se
recuse a fazer o aditamento, o art. 384, §1º, determina que seja aplicado o art. 28 do CPP,
remetendo os autos ao Procurador-geral de Justiça.
• Feito o aditamento, o juiz procede à notificação da defesa do acusado para que se manifeste
em 5 dias.
• Os autos são conclusos ao juiz, podendo admitir ou não o aditamento.
• Admitindo o aditamento, deverá designar dia e hora para continuação da audiência, com
inquirição de novas testemunhas e novo interrogatório, com novo debate e julgamento. O art.
384, §4, estabelece que, se houver aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três)
testemunhas, no prazo de 5 dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do
aditamento.
• Apesar de alguma discussão, entende-se que o juiz decide pela admissão do aditamento,
abrindo 5 dias para as partes arrolarem as suas testemunhas, já designando a audiência de
instrução e julgamento. Neste caso, as testemunhas irão comparecer, ouvidas serão elas, com o
novo interrogatório, alegações orais e julgamento.

Esse mesmo dispositivo (art. 384, §4) determina que, com o aditamento, o juiz, na sentença,
ficará adstrito aos respectivos termos, ou seja, o juiz não poderá decidir com base em outras
circunstâncias diferentes daquela.

Existe uma discussão, a qual, segundo Avena, o juiz ficaria limitado a julgar ou de acordo com
aquilo que foi aditado ou conforme aquilo que estava previsto na inicial acusatória. Isso porque em
ambos os casos o acusado se defendeu de ambos os fatos. Ex.: inicial trazia o crime de furto, mas depois
houve mutatio, trazendo a circunstância da violência, passando o crime a ser um roubo. Neste caso,
surgem duas correntes:
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1ªC: O juiz poderia se convencer de que não houve a violência e condenar por furto, pois o réu
inicialmente se defender daqueles fatos.

2ªC: Entende que esta posição seria inconstitucional, visto que haveria uma imputação
alternativa, violando o princípio da ampla defesa, motivo pelo qual ele estaria adstrito ao aditamento,
nos termos da lei. Samer entende que este último entendimento é o que prevalece.

Em sede de mutatio libelli tem aplicação os §§1 e 2º do art. 383, que é o que trata de emendatio
libelli, mas tais parágrafos se aplicam em caso de mutatio libelli, determinando que se, em consequência
de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o
juiz procederá de acordo com o disposto na lei. Da mesma forma, caso seja o processo de competência
de outro juízo, o juiz remeterá os autos ao juízo competente.

c) Mutatio libelli em crimes de ação penal privada

Existe uma divergência sobre se caberia mutatio libelli em crimes de ação penal privada, visto
que o CPP fala apenas no Ministério Público.

Apesar da discussão, por analogia, o crime de ação penal privada exclusiva é de se conferir a
igual possibilidade de se fazer o aditamento na sua queixa-crime, desde que se dê dentro do prazo
decadencial de 6 meses, contados da data do fato ou do conhecimento da autoria do fato.

d) Mutatio libelli em segundo grau

Não é possível mutatio libelli em segundo grau.

O art. 617 do CPP estabelece que o tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao
disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena,
quando somente o réu houver apelado da sentença.

Veja, o dispositivo processual não fala no art. 384, que trata justamente da mutatio libelli.

A súmula 453 do STF é no mesmo sentido, estabelecendo que na segunda instância não é
possível mutatio libelli.

A consequência da impossibilidade de mutatio libelli na segunda instância é a absolvição do


réu. Por exemplo, o juiz de primeira instância condenou por roubo, mas o Tribunal entendeu que se
tratava de furto. Neste caso, quando efetivamente provada a ocorrência do furto, ou seja, que não teve
violência, deverá o Tribunal absolver o réu.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Isto não se aplica para o caso em que o Tribunal tenha agido em competência originária, visto
que ele mesmos seria a primeira instância, aplicando o art. 384.

VII. Sentença condenatória: breves considerações sobre a aplicação das penas

Como se sabe, existem penas privativas de liberdade, pena de multa e penas restritivas de
direitos, sendo elas admitidas pelo ordenamento jurídico brasileiro.

a) Pena privativa de liberdade

A pena privativa de liberdade é fixada em razão de um critério trifásico:

• Circunstância judicias: 1ª fase


• Agravantes e atenuantes: 2ª fase
• causas de aumento e diminuição: 3ª fase

Na 1ª fase, é fixada a pena base, não podendo ser superior ao máximo, nem inferior ao mínimo.

Destaca-se aqui a Súmula 444 do STJ, a qual estabelece que inquérito policial e ação penal em
curso não pode funcionar como maus antecedentes, nem mesmo para agravar a pena base. Veja, não
se pode utilizar desses instrumentos para agravar a personalidade e a conduta social do réu.

Na 2ª fase, após ser firmada a pena-base, deverá ser firmada a pena intermediária.

Aqui, as circunstâncias preponderantes são aquelas que se relacionam com o motivo do crime,
personalidade do agente e reincidência. Lembrando que o STJ entende que a reincidência pode ser
compensada com a confissão. Nesta fase, não é possível que a pena seja fixada abaixo do mínimo ou
superior ao máximo, conforme a Súmula 231 do STJ.

Na 3ª fase, serão analisadas as causas de aumento e causas de diminuição da pena, chegando a


pena definitiva.

b) Pena de multa

A pena de multa é fixada pelo critério do dia-multa, passando basicamente por dois critérios:

• Número de dias-multa: não poderá ser inferior a 10 e nem superior a 360. Ao se chegar a um
valor, por exemplo, 40 dias multa, passará ao valor do dia-multa.
• Valor do dia-multa: o valor variará entre 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato e no
máximo de 5 vezes o salário mínimo vigente ao tempo do fato. Caso este valor de 5 vezes o

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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salário mínimo seja ainda, de acordo com as circunstâncias do réu, o art. 60, §1, diz que o juiz
poderá aumentar até o triplo.

Atente-se que, em se tratando de crime contra o sistema financeiro, contra a propriedade


imaterial ou mesmo nos casos da lei de drogas, é possível, em se considerando o elevado poder
econômico do réu, que o juiz eleve o valor do dia-multa em até 10 vezes (décuplo).

c) Penas restritivas de direito

Essas penas restritivas de direito, ou penas alternativas, têm previsão taxativa no art. 43 do CP:

• Prestação pecuniária
• Perda de bens e valores
• Limitação de fim de semana
• Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas
• Interdição temporária de direitos
• limitação de fim de semana

São duas as características das penas restritivas de direitos:

• Autonomia: elas não têm caráter acessório da pena privativa de liberdade. Não há cumulação
entre penas privativas de liberdade e penas restritivas de direito.
• Substitutividade: o juiz fixa a pena privativa de liberdade e depois substitui pela pena restritiva.

O art. 55 do CP estabelece que, na limitação de fim de semana, na prestação de serviço à


comunidade ou a entidades públicas, na interdição temporária de direitos e na limitação de fim de
semana, terão a mesma duração da pena privativa de liberdade que foi substituída.

O art. 46, §4, diz que se a pena substituída for superior a 1 ano, é facultado ao condenado
cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de
liberdade fixada. Ex.: sujeito foi condenado a 2 anos de prestação de serviços à comunidade, situação na
qual ele poderá cumprir em 1 ano, mas menos do que isso não poderá.

VIII. Publicação da sentença

A lei diz que a publicação da sentença se dará na mão do escrivão. Isto quer dizer que a
publicação se dá no momento em que o juiz entrega a sentença ao escrivão, o qual vai registrar a
sentença no caderno de registros.

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Eduardo Defaveri

Todavia, se o juiz profere sentença em audiência, ou no procedimento do júri, ao final, o juiz lê


a sentença, naquele momento em que o juiz está lendo a sentença é considerado feita a sua publicação.

Após a publicação da sentença, é possível que o juiz mude a sentença, desde que se dê por
embargos de declaração ou por erro material. Neste caso, poderá agir de ofício.

IX. Intimação das partes da sentença

Essa intimação das partes se refere à forma.

• MP: sempre intimação pessoal;


• DP: sempre intimação pessoal;
• Defensor nomeado: sempre intimação pessoal;
• Advogado do querelante: intimação por publicação na imprensa oficial.
• Assistente de acusação: intimação por publicação na imprensa oficial.
• Defensor constituído pelo réu: intimação por publicação na imprensa oficial

Vindo a sentença penal condenatória, deverá haver obrigatoriamente a intimação do defensor


e também o réu. Via de regra, o réu, nesses casos, será intimado pessoalmente.

A jurisprudência entende que é necessária a intimação do réu e do seu defensor, não bastando
apenas a intimação do defensor. Caso não encontre o réu, deverá ser intimado por edital.

Caso não seja também encontrado o defensor, então deverá ser intimado por edital. Este caso é
raríssimo.

Feito o edital, o réu ou o defensor constituído, caso não seja encontrado, serão intimados por
edital. Neste caso, o edital terá o prazo de 90 dias, e considerando que a pena privativa de liberdade é
superior a 1 ano. Caso esta pena seja inferior a 1 ano, este edital terá o prazo de 60 dias.

Tratando-se de intimação por mandado a ser cumprido por Oficial de Justiça ou por carta
precatória, começará a correr o prazo para o sujeito recorrer da decisão da sentença condenatória a
partir do momento em que o sujeito é intimado, ou seja, da efetiva intimação, e não da juntada dos
autos do mandado ou da precatória cumprida.

Em relação à sentença absolutória, a jurisprudência é mais tranquila, no sentido de que não há


nulidade pela ausência da intimação pessoal do réu, acerca do teor da decisão, sendo suficiente que o
seu advogado tenha ciência da sentença.

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Eduardo Defaveri

Em relação às intimações dos acórdãos proferidos nos julgamentos dos recursos, a


jurisprudência é diferente. O MP, advogado do querelante, assistente de acusação, defesa técnica, etc.
serão intimados da mesma forma pela qual são intimados das sentenças.

Todavia, no caso do julgamento de 2º grau, a jurisprudência entende que não é necessária a


intimação do acusado, mas neste caso o tribunal está agindo em competência recursal.

Isso porque, caso se trate de julgamento por foro por prerrogativa de função, em que o
Tribunal porta-se como órgão de competência originária, aplica-se o mesmo regramento da sentença
condenatória, devendo intimar o réu, preferencialmente pessoalmente, salvo se não for encontrado,
situação na qual será intimado por edital.

Recursos criminais.

14. Recursos criminais

I. Voluntariedade e reexame necessário

O primeiro debate é sobre a ideia de voluntariedade e reexame necessário.

A voluntariedade é a regra geral dos recursos. Tecnicamente, o recurso deve ser voluntário.

Por essa razão, o reexame necessário, ou recurso de ofício, não seria recurso. Neste caso, seria
uma exceção à voluntariedade.

No reexame necessário há uma submissão obrigatória ao duplo grau de jurisdição. E isto é uma
condição para que aquela decisão transite em julgado.

O reexame necessário será admitido nas situações em que um juiz singular decide.

Na verdade, será justificado apenas contra decisões de juiz singular. Não se fala em reexame
necessário em decisões colegiadas, ainda que se trate de competência originária dos tribunais.

II. Previsões legais do reexame necessário

Existem duas hipóteses na sistemática do CPP em que haverá reexame necessário (recurso de
ofício):

• decisão concessiva de habeas corpus


• decisão que defere reabilitação criminal

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A reabilitação criminal é concedida pelo juízo da condenação, não sendo concedida pelo juízo
da execução.

Na legislação especial, o reexame necessário está previsto:

• decisão judicial que ordena o arquivamento de inquérito policial que tenha investigado crimes
contra a economia popular e crimes contra a saúde pública
• sentença absolutória em processo que tenha apurado crime contra a economia popular e
crimes contra a saúde pública
• sentença que concede a segurança no mandado de segurança, em razão da presunção de
constitucionalidade dos atos administrativos

III. Juízo de admissibilidade dos recursos: a prelibação

Prelibação é a verificação da presença de pressupostos recursais de admissibilidade.

Via de regra, este juízo de admissibilidade é feito tanto pelo juízo a quo quanto pelo juízo ad
quem.

Os pressupostos recursais são de duas ordens:

• pressupostos recursais objetivos


• pressupostos recursais subjetivos

a) Pressupostos recursais objetivos

Existem 4 pressupostos recursais objetivos:

• cabimento
• tempestividade
• forma
• preparo

Estes pressupostos devem estar presentes no momento de interposição dos recursos.

→ Cabimento

É necessário verificar se a decisão é recorrível e se o recurso interposto é adequado a desafiar


certa decisão. Ou seja, para se falar em cabimento, é necessário ter a conjunção de duas condições:

• recorribilidade: a decisão deve ser recorrível

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• adequação: o recurso deve ser adequado em face aquela decisão.

A adequação em si não é uma condição absoluta. A lei processual consagra a possibilidade de


aplicação do princípio da fungibilidade recursal, o qual permite que o juiz conheça de um recurso errado
como se fosse um recurso certo.

O princípio da fungibilidade exige alguns requisitos:

• não pode ter má-fé do recorrente: haverá presunção absoluta de má-fé quando: i) não for
observado o prazo para o recurso adequado; ii) erro for grosseiro. Nestas hipóteses não serão
aplicadas os efeitos do princípio da fungibilidade.
• necessidade de observância do procedimento correto: não poderá significar a supressão de
uma etapa procedimental do recurso adequado. Ex.: sujeito interpôs apelação e cabia RESE,
respeitando o prazo correto. Todavia, o RESE admite juízo de retratação. Supondo que o
Tribunal é de RESE e não de apelação. Neste caso, deverá o TJ determinar a baixa do recurso ao
1º grau, facultando ao juiz o seu exercício ao direito de retratação, e apenas depois disso é que
o recurso voltará ao Tribunal para ser julgado.

→ Tempestividade

Tempestividade é a interposição do recurso dentro do prazo legal.

O STF já sumulou a matéria, por meio da súmula 710, estabelecendo que, no processo penal,
contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos o mandado ou a carta de ordem.

i. Protocolização via fac-símile

A Lei 9.800/99 permite que seja interposto recursos por meio de sistema de transmissão de
dados e imagens tipo fac-símile ou outro similar, para a prática de atos processuais que dependam de
petição escrita.

No entanto, é necessário que esse meio implique a entrega dos originais em juízo, devendo,
necessariamente, se dar em até 5 dias da data de seu término.

Ou seja, o recurso deverá ser interposto dentro do prazo legal, utilizando o fax, mas até 5 dias
depois após o prazo final da interposição do recurso, deverá ser entregue os recursos originais.

ii. Prazo recursal e intimação por meio eletrônico

A Lei 11.419/06 trata do processo eletrônico.

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O art. 4º prevê a criação de um Diário de Justiça eletrônico, disponibilizado em sítio da rede


mundial de computadores, para publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a
eles subordinados, bem como comunicações em geral.

Esta lei estabelece que se consideram oficiais as publicações constantes no DJe, com a dispensa
de quaisquer outras publicações, ressalvados os casos que a lei exigir citação, intimação ou vista pessoal.
Ex.: intimação pessoal do MP e da DP.

Vale lembrar que, segundo o STJ, apenas os defensores públicos possuem prazo em dobro para
recorrer, não se estendendo esta prerrogativa aos defensores dativos.

As publicações apresentadas na página eletrônica considerar-se-ão como data da publicação o


primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico, a partir
do qual então iniciam-se a contagem dos prazos. Isto é, inicia a contagem do prazo a partir do primeiro
dia útil que seguir ao considerado como data da publicação. Ex.: Segunda-feira é publicada no DJe a
intimação. Considera-se que esta publicação foi feita na terça-feira, que é o primeiro dia útil seguinte. O
prazo começará a ser contado no dia seguinte ao da publicação (quarta-feira).

Outro ponto importante é o caso dos interessados que tenham credenciamento, os quais serão
intimados por meio eletrônico. Neste caso, ficará dispensada a publicação no DJe ou em qualquer outro
meio escrito.

A intimação será considerada realizada no dia em que a pessoa consultar o conteúdo da


intimação eletrônica. Caso o interessado não efetue esta conduta, ou seja, caso não consulte, a lei
estabelecerá que será obrigatória que as pessoas realizem a conduta no prazo máximo de 10 dias
corridos. Esgotado esse prazo sem que tenha feito a conduta, será considerada feita a intimação ao final
desse prazo (10 dias).

→ Forma

Para falarmos de forma, é necessário lembrarmos do art. 578 do CPP, o qual estabelece que o
recurso será interposto por petição ou por termo nos autos, assinado pelo recorrente ou por seu
representante. Petição é uma manifestação escrita, enquanto o termo nos autos é uma manifestação
oral, reduzida a escrito.

Portanto, poderá o recurso ser interposto por petição ou por termo.

Qualquer recurso poderá ser interposto por petição. No entanto, alguns poderão ser também
interpostos por termo (oral).

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Estes recursos por termo (oral) são aqueles em que, no ato da interposição, não exigem que
estejam acompanhados das respectivas razões recursais, sendo eles os seguintes:

• recurso em sentido estrito: é interposto no prazo de 5 dias, após o sujeito é intimado para
apresentar razões no prazo de 2 dias.
• recurso de apelação: é interposta no prazo de 5 dias, após o sujeito é intimado para apresentar
razões no prazo de 8 dias.
• recurso de agravo de execução: este agravo observa o mesmo rito do RESE, ou seja, é
interposto no prazo de 5 dias, e após o sujeito é intimado para apresentar razões no prazo de 2
dias.
• carta testemunhável: neste caso, o sujeito faz o requerimento em 48 horas, e após será
intimado para apresentar razões nos mesmos prazos do recurso denegado ou com o
seguimento para a instância superior obstado.

Quando é possível dissociar a interposição das razões recursais significa dizer que é possível que
se fale em termo no autos, ou seja, interposição via oral.

A Lei 9.099/95 admite a interposição por escrito ou oralmente dos embargos declaratórios.
Embora as razões devam acompanhar a manifestação inicial, a interposição poderá ser oral.

Nos casos em que a lei prevê momentos distintos para dedução do recurso e para apresentação
de suas razões, poderá haver a possibilidade de essas razões serem ofertadas fora do prazo legal. Em
relação à intempestividade das razões recursais, a jurisprudência entende que se trata de mera
irregularidade, admitindo-se a juntada posterior aos prazos.

Todavia, caso as razões não sejam sequer apresentadas, entende-se que o fato de o recurso não
estar arrazoado não significa imediatamente considerado como nulo. Inclusive o art. 601 do CPP
estabelece que findos os prazos para razões, os autos serão remetidos à instância superior, com as
razões ou sem elas, no prazo de 5 dias, salvo no caso do art. 603, segunda parte, em que o prazo será de
trinta dias.

Ou seja, este dispositivo dá a entender que eventual não juntada das razões recursais não
impede o processamento do recurso. A despeito dessa previsão, é necessário observar no caso concreto
qual é a consequência possível.

Imaginando que se trata de um recurso da defesa, a Corte deve determinar o seu retorno à
instância inferior, a fim de que o defensor seja intimado para apresentar suas razões recursais. Caso não
seja apresentado, o juiz deverá nomear um defensor para que apresente tais razões.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Caso seja um recurso da acusação, o recurso também poderá ser conhecido, quando o Tribunal
puder constatar na petição ou no termo de interposição do recurso qual é o inconformismo.

Ex.: MP inconformado com a sentença absolutória, interpõe uma apelação, buscando a


condenação do réu. Ora, ainda que ele não junte as razões, ele já se manifestou o seu objeto recursal,
que é a condenação.

Contudo, caso não seja possível deduzir exatamente o que o MP quer, o Tribunal não poderá
conhecer do recurso, visto que ficaria limitado quanto à impugnação feita ao Parquet. Não poderia o
Tribunal julgar algo em prejuízo do réu sem que aquilo estivesse descrito na peça de interposição.

→ Preparo

O preparo é o pagamento.

O art. 806 estabelece que a ausência do preparo importa deserção do recurso interposto.

No entanto, isto é frágil no processo penal. Isso porque o MP não está sujeito ao pagamento de
custas. No que tange ao assistente de acusação, poderia até pagar, mas não existe previsão legal para
que o assistente recolha o preparo.

Em relação à defesa, o STJ tem o posicionamento de que a interposição de recursos nas ações
penais públicas não está sujeita à deserção por falta de preparo, em razão dos princípios da não
culpabilidade e da ampla defesa.

Caberá o recolhimento do preparo pelo querelante na ação penal privada. Avena diz ainda que
somente seria cabível na ação penal privada exclusiva ou personalíssima, não cabendo na subsidiária da
pública.

b) Pressupostos recursais subjetivos

Existem pressupostos de duas ordens:

• legitimidade
• interesse em recorrer

→ Legitimidade para recorrer

Serão legitimados a recorrer:

• MP

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• querelante
• réu pessoalmente
• defensor
• assistente da acusação

O assistente de acusação possui uma legitimidade restrita e subsidiária (supletiva). Restrita


porque não é todo recurso que poderá interpor, mas somente aos casos previstos em lei:

• apelar da decisão de sentença


• apelar da decisão de impronúncia
• recorrer em sentido estrito da decisão que julgar extinta a punibilidade

A súmula 210 do STF vai dizer que é possível que o assistente de acusação interponha recurso
em relação ao Recurso Extraordinário, quando se referir a casos em que ele poderia recorrer das
decisões do juiz singular. Isso porque basta pensar nos casos de competência originária do tribunal. Esta
súmula deve ser lida a fim de estender as regras para o Recurso Especial também.

Com relação à subsidiariedade ou supletividade da legitimidade do assistente, em virtude de


que a sua legitimidade só se dá quando o MP não tenha recorrido.

Atente-se que para recorrer o assistente da acusação não precisa de habilitação prévia para
ingressar no processo. Lembre-se que para praticar qualquer ato no processo, o assistente deverá pedir
autorização para o juiz antes. Todavia, para recorrer, como dito acima, não será necessária tal
autorização.

Veja esta peculiaridade: caso o MP tenha recorrido, não poderá o assistente recorrer, por conta
da supletividade. Todavia, será possível que o assistente de acusação arrazoe a impugnação
apresentada pelo MP, mas desde que esteja habilitado nos autos, pois não estaria o assistente
recorrendo.

O prazo para o assistente de acusação apresentar o recurso dependerá das seguintes


circunstâncias:

• não estiver habilitado no processo: terá o prazo de 15 dias para recorrer, contados do prazo
do MP.
• estiver habilitado no processo: terá o prazo de 5 dias para recorrer, mas também contado do
esgotamento do prazo do MP.

→ Interesse em recorrer

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O interesse em recorrer deverá lembrar-nos da sucumbência. Ou seja, é necessário que haja uma
disparidade entre o que foi postulado e o que foi deferido pelo juiz. Ora, se exatamente o que foi
pedido é aquilo que o juiz concedeu, não haveria sucumbência, razão pela qual não haveria interesse.

Algumas questões merecem destaque pelo Norberto Avena.

1. O réu possui interesse em recorrer de sentença absolutória? Depende. Em algumas situações


o réu terá interesse, como é o caso de:
• mudança de fundamento de absolvição. Ex.: juiz absolveu o réu em razão de não ter ficado
provado ser ele o autor do crime. É possível que o réu recorra para que o fundamento seja
modificado para a absolvição em virtude de que restou provado que o réu não participou do
crime. Isso porque, nesta última, haveria coisa julgada no cível.
• absolvição imprópria. Quando a absolvição for imprópria, será aplicável medida de segurança,
que tem caráter de sanção penal, tendo o interesse de recorrer para ser absolvido
propriamente.
2. O assistente de acusação tem interesse em recorrer para aumentar a pena do réu que já foi
condenado?
SIM. Prevalece o entendimento que o assistente tem interesse em recorrer para que a pena do
réu seja aumentada. Não mais se considera que o único interesse do assistente de acusação é a
indenização, pois muitas vezes não é.
Segundo o art. 271, § 2º, o assistente da acusação não será mais intimado se, tendo sido
intimado, não comparece a qualquer dos atos de instrução e julgamento, entendidos como
todos aqueles atos processuais realizados durante a tramitação do processo no qual haja a
previsão de participação ou manifestação do assistente, seja em primeira instância ou em grau
recursal, entre eles, o oferecimento de razões recursais.
3. O Ministério Público pode apelar de sentença absolutória, quando em memoriais ou
alegações orais, postulou a absolvição? Em se tratando do mesmo promotor, não haverá
sucumbência. Todavia, caso o promotor que pleiteou a absolvição seja diverso daquele que se
manifestou nas alegações orais. Neste caso, o entendimento prevalente é no sentido de que o
promotor poderá recorrer. Isso porque o membro do Parquet tem independência funcional.
Outro argumento é de que, quando a sentença absolve, há uma sucumbência, visto que a
análise deverá ter por espelho a pretensão deduzida na denúncia. Neste caso, precisará saber
se existe ou não sucumbência.

IV. Efeito extensivo no julgamento dos recursos

O art. 580 do CPP trata do efeito extensivo.


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O efeito extensivo consiste na possibilidade de se estender o resultado favorável de um recurso


aos outros réus, ainda que não tenham recorrido. Isto só é possível nas hipóteses em que o recurso
interposto tenha sido provido por razões não pessoais. Ex.: o fato era atípico.

Sendo hipótese de extensão do recurso, caberá ao próprio Tribunal estender os efeitos do


recurso ao condenado que não recorreu. Caso o Tribunal não o faça, poderá o condenado remanescente
impor embargos declaratórios sobre a extensão ou mesmo impetrar habeas corpus ou mandado de
segurança, se não houver pena privativa de liberdade.

V. Desistência do recurso e renúncia ao direito de recorrer

Desistência é uma manifestação de vontade do recorrente após ter interposto o recurso. A


desistência é inclusive retratável, dentro do prazo recursal.

Renúncia é a manifestação de vontade daquele que poderia recorrer antes da interposição do


recurso. Ou seja, o sujeito abre mão dessa faculdade. A consequência é a antecipação do trânsito em
julgado daquela decisão, em razão da preclusão consumativa. A renúncia é irretratável, visto que
antecipa o trânsito.

O MP não pode desistir do recurso que recorrer. Todavia, o MP não é obrigado a recorrer em
nenhum caso, por conta da independência funcional.

Em relação à defesa, é possível tanto a desistência como a renúncia. Neste caso, fica
condicionada a que não exista uma oposição dessa renúncia ou retratação e do réu. Se o advogado
quiser recorrer e o réu não, haverá recurso, assim como se o advogado não quiser e o réu quiser. Caso o
advogado não queira recorrer e o réu sim, o juiz deverá intimar o réu para que ele se manifeste.

Este é inclusive o entendimento embasado na súmula 705, a qual diz que a renúncia do réu ao
direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da
apelação por este interposta.

VI. Efeitos dos recursos

• efeito devolutivo
• efeito suspensivo
• efeito regressivo
• efeito translativo

a) Efeito devolutivo

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No efeito devolutivo devolve-se ao poder judiciário a apreciação daquele caso. Todo recurso tem
efeito devolutivo, podendo o juízo ad quem alterar a decisão do juízo a quo.

A extensão dessa devolução dependerá de quem seja o recorrente. Sendo recurso da acusação,
o efeito devolutivo é limitado.

Exemplo disso ocorre com a súmula 160 do STF, que diz ser nula a decisão do Tribunal que
acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de
ofício.

Portanto, o juízo ad quem fica limitado ao arguido no recurso da acusação. O juízo ad quem
somente poderá acolher alegação não disposta no recurso da acusação caso seja para beneficiar o réu,
não para prejudicá-lo (reformatio in mellius).

Quando falamos de recurso da defesa, o efeito devolutivo é integral. Mas em se tratando de


recurso da defesa, não se admite reformatio in pejus, quer seja direta ou indireta.

• Reformativo in pejus direta: no recurso exclusivo da defesa em que se pede a absolvição, o


Tribunal não poderá agravar a pena, sob alegação de que a sentença calculou erroneamente.
• Reformatio in pejus indireta: no recurso exclusivo da defesa, se o Tribunal reconhecer que a
sentença foi nula, haverá a submissão do sujeito a um novo julgamento pelo juízo a quo. Neste
novo julgamento, a pena a ser aplicada pelo juiz não poderá ser mais gravosa do que a
primeira, anteriormente nula. Apesar de parcela minoritária sustentar em sentido contrário,
como no caso de incompetência absoluta ou mesmo em caso de júri, prevalece o entendimento
de que não há exceção para reformatio in pejus nos casos de recurso exclusivo da defesa.

Segundo o STJ, em aplicação do princípio da reformatio in pejus, entendeu que, no âmbito de


recurso exclusivo da defesa, o Tribunal não pode agravar a reprimenda imposta ao condenado, ainda
que reconheça equívoco aritmético ocorrido no somatório das penas aplicadas. Isso porque, não tendo
o Ministério Público se insurgido contra o referido erro material, o Tribunal não pode conhecê-lo de
ofício, sob pena de configuração de reformatio in pejus.

Caso o Tribunal, na análise de apelação exclusiva da defesa, afaste uma das circunstâncias
judiciais valoradas de maneira negativa na sentença, a pena base imposta ao réu deverá, como
consectário lógico, ser reduzida, e não mantida inalterada.

Ademais, o Tribunal, na análise de apelação exclusiva da defesa, não está impedido de manter
a sentença condenatória recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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instância, desde que respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação, a extensão cognitiva
da sentença impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem.

Se houver recurso da defesa para anulação do julgamento e recurso da acusação somente para
a agravação da pena e se for acolhido o recurso defensivo para anular a sentença condenatória, poderá
o réu, por ocasião do novo julgamento, ser condenado a pena mais grave, sem que isso configure
violação ao princípio da vedação da reformatio in pejus indireta.

Segundo Renato Brasileiro, anulada decisão do júri por conta de recurso exclusivo da defesa, os
jurados que venham a atuar no segundo julgamento são absolutamente soberanos, podendo
reconhecer qualificadoras, causas de aumento ou de diminuição de pena que não foram reconhecidas no
primeiro julgamento. Em outras palavras, não se pode impedir que o júri decida como bem entender,
inclusive reconhecendo qualificadoras antes afastadas, sob pena de se negar vigência à soberania dos
veredictos.

No entanto, se o resultado da quesitação no segundo julgamento for idêntico ao primeiro – no


nosso exemplo, reconhecendo os jurados a prática de homicídio simples novamente –, o juiz presidente
não poderá impor ao acusado pena mais grave que aquela que foi anulada, estando ele, juiz togado,
vinculado à decisão anterior que foi invalidada, em fiel observância ao princípio da ne reformatio in
pejus indireta".

b) Efeito suspensivo

Segundo este efeito, a suspensão do recurso suspende a execução da decisão. Por isso o efeito é
suspensivo, visto que a decisão na qual se recorreu não poderá ser executada enquanto estiver sob a
análise de julgamento.

São exemplos de recursos com efeito suspensivo:

• decisão que julga perdido o valor da fiança cabe RESE: este recurso tem efeito suspensivo,
visto que o valor da fiança não se perde enquanto não for decidido o recurso.
• RESE da decisão de pronúncia tem efeito suspensivo em relação ao julgamento pelo júri: o
julgamento pelo júri não ocorre enquanto não for julgado o RESE interposto contra a decisão
de pronúncia.
• recurso de apelação da sentença condenatória.

Não terão efeito suspensivo os seguintes recursos:

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• recurso de apelação de sentença absolutória: neste caso, foi revogada a prisão preventiva,
situação na qual será imediatamente posto em liberdade.
• agravo em execução
• recurso especial
• recurso extraordinário

c) Efeito regressivo

No efeito regressivo, é o efeito que regride, volta atrás. O efeito regressivo se refere ao juízo de
retratação.

São recursos com efeito regressivo:

• RESE
• Carta testemunhável
• Agravo em execução (segue o mesmo procedimento do RESE)

d) Efeito translativo

O efeito translativo consiste na devolução ao juízo ad quem de toda a matéria não atingida pela
preclusão. Esse efeito confere ao Tribunal a competência para julgar qualquer matéria, seja a favor ou
contra as partes, inclusive contra o réu.

O único recurso que detém esse efeito translativo é o reexame necessário (recurso de ofício).

VII. Recursos em espécie

a) Recurso em sentido estrito (RESE)

O RESE, via de regra, vai se destinar a impugnar decisões interlocutórias. Mas o seu cabimento é
restrito aos casos expressamente previsto em lei.

No entanto, admite-se interpretação extensiva, permitindo-se, excepcionalmente, o manejo do


RESE contra decisões, que apesar de não expressamente arroladas, sejam conceitualmente muito
próximas daquelas que comportam RESE ou que comportam uma sucumbência muito próxima, ou
semelhante, àquelas previstas em lei.

Ex.: decisão que indefere a prisão preventiva cabe RESE. Por outro lado, da decisão que indefere
prisão temporária, em tese, não teria recurso cabível. Neste caso, como o resultado é muito próximo, é

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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necessário fazer uma interpretação extensiva para que possa acobertar as situações de indeferimento de
prisão temporária.

Inclusive o STJ, recentemente, entende que as hipóteses de cabimento de recurso em sentido


estrito trazidas pelo art. 581 do CPP são:

• Exaustivas (taxativas);
• Admitem interpretação extensiva;
• Não admitem interpretação analógica.

A decisão do juiz que revoga a medida cautelar diversa da prisão de comparecimento periódico
em juízo (art. 319, I, do CPP) pode ser impugnada por meio de RESE?

Por conta disso, o STJ entendeu que sim, com base na intepretação extensiva do art. 581, V. Isso
porque o inciso V expressamente permite RESE contra a decisão do juiz que revogar prisão preventiva.
Esta decisão é similar ao ato de revogar medida cautelar diversa da prisão. Logo, permite-se a
interpretação extensiva neste caso. Em suma: é cabível recurso em sentido estrito contra decisão que
revoga medida cautelar diversa da prisão (Inf. 576, STJ).

i. Hipóteses de RESE nas leis penais especiais

O RESE tem previsão no CPP, mas também é previsto em leis penais especiais:

• Código de Trânsito Brasileiro: diz no art. 294 que, em qualquer fase da investigação ou da ação
penal, poderá o juiz decretar, em decisão motivada, a suspensão da permissão ou da
habilitação para dirigir veículo automotor, ou a proibição de sua obtenção. Contra essa decisão
que decreta a suspensão ou a proibição de obter da CNH, caberá recurso em sentido estrito,
tanto da medida que decreta quanto aquela que indefere o pleito do MP.
• arquivamento do IP em caso de jogo do bicho (Lei 1.508/51): outra hipótese é aquela prevista
na Lei 1.508/51. Caberá RESE contra decisão que determina o arquivamento de inquérito
policial que esteja apurando contravenção penal relacionada a jogo do bicho.

ii. Hipóteses de RESE no CPP

São hipóteses de RESE no CPP:

1. Não recebimento da denúncia ou da queixa-crime:


Existe uma hipótese em que a rejeição da denúncia comporta recurso de apelação, que é o
caso da Lei 9.099/95 (art. 82).

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Ao recurso interposto contra o não recebimento da denúncia, deve ser oportunizada a


apresentação de contrarrazões pelo denunciado?
SIM. A súmula 707 dispõe que é nula a falta de intimação do denunciado para oferecer
contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de
defensor dativo. Ou seja, deverá intimar o denunciado para ele apresentar contrarrazões,
ainda que não tenha sido citado.
2. Decisão que conclui pela incompetência do juízo:
A decisão do juiz que desclassifica o crime na primeira fase do júri (judicium acusationis)
poderá ser desafiada por RESE, visto que trata de matéria de competência.
3. Decisão que julga procedentes a exceção, salvo a de suspeição:
Lembrando que são 6 exceções: i) exceção de incompetência; ii) exceção de litispendência; iii)
exceção de coisa julgada; iv) exceção de ilegitimidade de parte; v) exceção de suspeição; vi)
exceção de impedimento. As 4 primeiras comportam RESE. Sendo julgada procedente a
exceção, comportará RESE. Caso não seja reconhecida a exceção, não há recurso, mas é
possível o habeas corpus.
A exceção de suspeição (e a de impedimento) não comporta RESE, pois o processamento é
diferente dos demais, eis que o julgador será o juiz de primeira instância, enquanto na de
suspeição (e impedimento) quem julgará dependerá se for arguida e denegada pelo juiz ou não.
Se ele acolhe a exceção de suspeição, a decisão será irrecorrível, mas caso não acolha deverá
encaminhar ao Tribunal. E por conta disso, não cabe RESE de decisão do Tribunal.
4. Decisão de pronúncia:
Pronúncia comporta RESE, visto que se trata de uma decisão interlocutória mista não
terminativa. É mista, pois põe fim a um procedimento, mas é não terminativa, uma vez que
não põe fim a um processo. O processo continua para a próxima fase.
5. Decisão que concede, nega, arbitra, cassa ou julga inidônea a fiança:
Sendo decisão ligada à fiança, comportará RESE.
Cassação de fiança ocorre em duas situações: i) reconhece que a fiança não era cabível (ex.:
equívoco da concessão, pois o crime poderia ser inafiançável ou ilegitimidade da autoridade
que determinou); ii) inovação da classificação da capitulação do delito (ex.: foi concedida a
fiança, mas depois percebeu-se que o crime seria hediondo).
No caso da inidoneidade da fiança, será assim considerada quando o sujeito se omite no
recolhimento do reforço determinado. Ex.: crime X, mas mostrou-se que seria mais grave,
tendo o juiz exigido o reforço da fiança, mas ele não o fez.
6. Decisão que indefere requerimento ou revoga prisão preventiva, relaxa prisão em flagrante
ou que concede liberdade provisória:
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Tais casos têm em comum a liberdade do réu/investigado. Nesses casos, o indivíduo é mantido
em liberdade ou é colocado em liberdade.
Numa interpretação extensiva, entende-se que se admite RESE contra o indeferimento de
prisão temporária e também RESE contra indeferimento ou revogação de medidas cautelares
diversas da prisão.
7. Decisão que julga quebrada a fiança ou perdido o seu valor
Falou em fiança, cabe RESE.
8. Decisão que julga extinta a punibilidade pela prescrição ou por outra causa:
Observa-se que o art. 593, §4, que diz que, quando cabível a apelação, não pode ser usado o
RESE, ainda que somente se recorra de uma parte da decisão. Supondo que se trate de um caso
de absolvição sumária, em que esteja sendo acolhido pela prescrição. O recurso aqui devido é o
recurso de apelação, ainda que se trate de prescrição, pois foi dentro de uma sentença. O
mesmo ocorre se dentro da sentença foi revogada uma prisão preventiva.
Se a extinção da punibilidade ocorre na fase da execução da pena, o juiz da execução que
declarará a extinção da punibilidade. O recurso cabível será o agravo em execução.
9. Decisão que indefere o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva
da punibilidade:
É o mesmo raciocínio acima.
10. Decisão que concede ou nega habeas corpus:
No tocante a decisão denegatória do HC, aquele sujeito que está prejudicado poderá, ao invés
de interpor o RESE, ingressar com um novo HC na instância superior competente.
11. Da decisão que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte:
Quando se fala em anular o processo em parte, significa que apenas parte será anulado,
devendo ser mandado refazer a parte anulada.
Quando o juiz anular o processo todo, a jurisprudência fixou o entendimento de que não é
possível anular a decisão que recebeu a denúncia, mas os outros atos poderá.
A anulação do processo pelo juiz comporta RESE, não importando se foi de ofício ou a
requerimento das partes. Mas frise-se, o juiz não poderá anular a decisão que recebeu a
denúncia ou queixa.
12. Decisão que exclui/inclui jurado da lista geral:
Esta decisão comporta RESE. Anualmente, o juiz do tribunal do júri elaborará uma lista de
jurados que serão convocados para o ano seguinte. Esta lista é publicada até o dia 10/11. A
cada lista ou reunião, que é mensal, serão sorteados 25 jurados. Todos deverão comparecer à
sessão, apesar de ser instaurada a sessão com 15 jurados. Comporão o conselho de sentença 7
jurados. Da decisão que inclui ou exclui jurado comporta RESE.
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Neste caso de decisão que inclui ou exclui jurado da lista geral, o prazo do RESE será de 20 dias.
A autoridade competente para julgar esse RESE será o Desembargador Presidente do Tribunal.
Além disso, o RESE poderá ser deduzido por qualquer pessoa, desde que representado por
advogado, que resida naquela comarca em que se discuta a lista.
13. Decisão que denega ou julgar deserta a apelação:
A apelação é denegada quando falta pressupostos recursais, sejam objetivos ou subjetivos.
Será julgada deserta a apelação se a falta é de preparo recursal, resumindo-se à hipótese do
querelante.
14. Decisão que ordena a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial:
Exemplo de questão prejudicial é o sujeito responder pelo crime de bigamia, mas alegar que o
casamento seria nulo, motivo pelo qual deveria aguardar a conclusão do processo cível da ação
anulatória de casamento. Trata-se de uma questão prejudicial externa obrigatória, devendo ser
suspenso o processo penal. Dessa decisão que ordena a suspensão do processo, por conta de
questão prejudicial, comporta RESE.
15. Decisão que julga o incidente de falsidade:
Este caso se refere ao incidente de falsidade documental, seja procedente ou improcedente,
cabe RESE.

As demais hipóteses previstas no art. 581 estão revogadas em razão de alterações legislativas,
tais como os seguintes incisos: XI, XII, XVII, XIX, XX, XXI, XXII, XXIII e XXIV. Muitas dessas cabem agravo em
execução e outras cabe apelação.

iii. Prazos e formas de interposição

Em regra, o prazo para interposição de RESE é de 5 dias, ressalvando-se:

• RESE da decisão que inclui ou exclui jurados: o prazo será de 20 dias, contados da publicação
da lista geral de jurados.
• RESE da decisão que declara a extinção da punibilidade do réu pelo assistente de acusação
não habilitado previamente: o prazo será de 15 dias, a contar do esgotamento do prazo do
MP.

Quanto à forma, o RESE poderá ser interposto tanto por petição quanto por termo nos autos,
visto que se admite que as razões sejam apresentadas posteriormente.

O prazo para o oferecimento das razões é de 2 dias. A fluência desse prazo só tem início após a
notificação do recorrente para que apresente as suas razões.

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iv. Efeitos do RESE

• efeito devolutivo: todo recurso tem, indo para o Tribunal decidir;


• efeito regressivo: segundo o art. 589, com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso
concluso ao juiz, que, dentro de 2 dias, reformará ou sustentará o seu despacho. Reformando,
terá ele exercido o seu direito de retratação.
• excepcionalmente terá efeito suspensivo: em regra, o RESE não tem efeito suspensivo. São
exceções, em que se haverá efeito suspensivo, os casos:
i) das decisões que decretam a perda da fiança;
ii) decisão que denegar a apelação ou julgá-la deserta.
Além desses dois casos, existem outros dois casos em que o RESE terá efeito parcialmente
suspensivo:
i) recurso contra a decisão de pronúncia: o RESE suspenderá o julgamento do Tribunal do Júri,
mas as demais decisões da pronúncia não suspende. Ex.: pronúncia decretou prisão preventiva
poderá ser cumprida, pois esta parte não teve os efeitos suspensos;
ii) recurso contra decisão que julgar quebrado o valor da fiança: quebramento é a perda
definitiva de metade do valor pago. Ex.: não compareceu ao ato que deveria ter comparecido.
Esta decisão de quebramento poderá ser desafiada por RESE, o qual suspenderá a perda da
metade da fiança até o julgamento do RESE.

v. Formalidades da tramitação do RESE

Em regra, o RESE é processado por instrumento, por traslado. O recorrente, na interposição,


deverá indicar quais peças dos autos querem ser trasladadas (fotocopiadas) e remetidas ao Tribunal,
visto que os autos ficarão com o juiz.

O próprio juiz poderá determinar que outras peças importantes sejam fotocopiadas e juntadas
àquelas trazidas pelas partes.

Há exceções, casos em que o RESE subirá nos próprios autos do processo:

• hipótese de não recebimento da denúncia


• hipótese de procedência das exceções, salvo de suspeição
• hipótese de decisão de pronúncia
• hipótese de extinção da punibilidade
• hipótese de concessão ou denegação de habeas corpus
• hipóteses em que não prejudicar o andamento do processo principal

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Nesses casos, não há o que fazer no processo. Ex.: na decisão de pronúncia não terá o júri,
motivo pelo qual poderá mandar os autos ao Tribunal. Da decisão que julgou procedente a exceção de
coisa julgada, o processo não servirá mais ao juiz a quo, podendo ser encaminhado ao Tribunal.

Em relação ao RESE da pronúncia, há uma hipótese em que esta modalidade de recurso será
impugnada e subirá ao Tribunal por meio de traslado. Este é o caso em que há 2 ou mais réus, e
qualquer deles se conformar com a decisão. Haverá, portanto, cisão do processo criminal, devendo um
deles ir a júri e o outro deles ser fotocopiado (trasladado) e encaminhado ao Tribunal.

Exemplo de possibilidade em que o RESE poderá subir nos próprios autos sem que prejudique o
processo principal é o caso de RESE contra decisão que determinou a suspensão do processo por questão
prejudicial. Enquanto o processo está suspenso por questão prejudicial não irá andar, salvo se o Tribunal
reformar a decisão do juiz.

vi. Processamento

• interposto o RESE, no prazo de 5 dias, os autos são conclusos ao juiz para verificar os
pressupostos de admissibilidade.
• preenchidos estes pressupostos, o juiz recebe o recurso e notifica a parte recorrente para que
apresente suas razões no prazo de 2 dias.
• após, a parte recorrida apresentará contrarrazões recursais no prazo de 2 dias.
• apresentadas ou não as razões, o recurso retorna ao juiz, o qual poderá exercer o seu juízo de
retratação.
• não se tratando, determina a remessa dos autos ao Tribunal.

Caso o juiz se retrate, a parte prejudicada com a nova decisão deverá verificar se há recurso
admissível. Se a nova decisão ensejar RESE, então o interessado deverá fazer uma simples petição ao juiz,
determinando a remessa do recurso à instância superior, motivo pelo qual as contrarrazões virarão
razões e as razões se tornarão contrarrazões. Neste caso, o juiz não poderá se retratar da sua
retratação.

Caso a nova decisão não estiver entre as hipóteses que cabe RESE, razão pela qual a parte
prejudicada não poderá se valer desse recurso, podendo, entretanto, se valer outro recurso ou uma ação
autônoma de impugnação.

b) Recurso de apelação

i) Cabimento

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

O recurso de apelação é cabível de:

• Sentença absolutória
• Sentença condenatória

Será cabível a apelação mesmo que se recorra apenas de parte dessa sentença. Nesse caso, a
apelação terá caráter principal.

Quando falamos em decisão interlocutórias, há incidência do RESE. E quando se fala em decisões


interlocutórias mistas, o recurso cabível é o RESE, mas desde que haja previsão legal para cabimento.

Atente-se que não sendo hipótese de previsão legal de RESE de decisão interlocutória mista,
quer seja terminativa quer seja não terminativa, elas podem ser atacadas por meio da interposição de
apelação (art. 593, II, CPP). Nesse caso a apelação não terá caráter principal, e sim de caráter residual,
sendo denominada de apelação subsidiária, pois cabe quando não couber RESE.

ii) Apelação das decisões do Tribunal do Júri

Na apelação das decisões do Tribunal do Júri teremos apenas algumas matérias que poderão ser
alegadas em apelação:

• Nulidade posterior à pronúncia, desde que se trate de nulidade relativa:


Se o Tribunal dá provimento ao recurso para reconhecer a nulidade posterior à pronúncia,
haverá invalidação do ato. Consequentemente, todos os atos posteriores, inclusive o do próprio
júri foram nulos. Dessa forma, o sujeito é submetido a um novo julgamento do Tribunal do Júri.
• Sentença do juiz presidente contrária a lei expressa ou contrária à decisão dos jurados:
Neste caso, o Tribunal não irá mandar o sujeito ao júri, pois irá apenas reformar a sentença do
juiz que tenha sido contrária à lei ou contrária à decisão dos autos. Ex.: juiz fixa a pena em 13
anos de reclusão em regime inicial aberto, pois é contrária à lei, visto que se trata de regime
inicial fechado. Outra hipótese é o reconhecimento pelos jurados de uma qualificadora, em que
o juiz faz a sentença, condenando o sujeito por homicídio simples. Neste caso, o Tribunal
somente irá reformar, pois o sujeito não é submetido a novo júri.
• Erro ou injustiça na aplicação da pena:
O Tribunal reforma e retifica a pena. O que o juiz presidente iria fazer o Tribunal fará no seu
lugar. Todavia, se fosse o caso de uma decisão dos jurados, aí deveria eles submeterem
novamente ao Tribunal do Júri.
• Decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos:

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Como se sabe, há soberanias dos vereditos, razão pela qual quem julga são os jurados
(conselho de sentença). Se a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos
autos, e sendo provido o recurso do apelante, o réu deverá ser submetido a novo julgamento
pelo júri. Este fundamento da apelação só poderá ser feito uma vez. Caso os jurados decidirem
de novo no mesmo sentido, não há mais como reformar por este fundamento.
A decisão dos jurados, qualquer que seja o seu fundamento, é considerada um recurso
vinculado, pois o julgador condiciona-se aos motivos da sua interposição. Ex.: interposta a
apelação porque houve uma injustiça na pena, o apelante, quando for apresentar as suas
razões, não poderá ampliar as suas razões para inserir, por exemplo, o fundamento de decisão
dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. Por isso, neste caso, considera-se que
a apelação no Tribunal do júri é um recurso vinculado ao motivo de sua interposição, conforme
súmula 713, a qual estabelece que o efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é
adstrito aos fundamentos da sua interposição.
Segundo o STJ, não é possível a anulação parcial de sentença proferida pelo júri a fim de
determinar submissão do réu a novo julgamento somente em relação às qualificadoras, ainda
que a decisão dos jurados seja manifestamente contrária à prova dos autos apenas nesse
particular. Se a qualificadora é elemento acessório que, agregado ao crime, tem a função de
aumentar os patamares máximo e mínimo de pena cominada ao delito, sendo dele inseparável,
o reconhecimento de que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos
neste particular implica, necessariamente, revolvimento do fato em sua integralidade. É dizer,
face à soberania dos veredictos, só se permite a anulação total do primeiro julgamento,
devendo o novo corpo de jurados apreciar os fatos delituosos em sua totalidade.

iii) Forma e prazos

A apelação poderá ser interposta por petição ou por termo nos autos, podendo ser apresentada
as razões recursais depois.

Via de regra, a apelação é processada nos próprios autos, sendo encaminhados os autos ao
Tribunal.

Excepcionalmente, no entanto, se houver mais de um réu, e nem todos tendo sido julgados, ou
nem todos tenham apelados, subirão os autos da apelação por traslados. Neste caso será possível se
falar em recurso de apelação por instrumento.

O prazo para interposição do recurso de apelação é de 5 dias, ressalvando:

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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• recurso de apelação interposto pelo assistente de acusação não previamente habilitado:


neste caso o prazo será 15 dias, contados do final do prazo do MP.
• recurso de apelação no âmbito dos Juizados Especiais Criminais: será interposta no prazo de
10 dias, com as suas razões.

Tratando-se de recurso em que as razões não precisam acompanhar a interposição (apelação),


faculta-se ao apelante por optar por oferecê-las desde logo, ou relegar a sua apresentação para o
momento posterior. Nesse caso, quando decide apresentar as suas razões no juízo ad quem, o prazo
para o oferecimento do recurso será de 8 dias.

Atente-se que existe exceções para o caso das contravenções penais. Neste caso, o recurso de
apelação poderá ser interposto em 5 dias, mas o prazo para apresentar as razões será de 3 dias.

Esta regra ficou prejudicada com a Lei 9.099/95, mas será possível a sua aplicação quando a
contravenção estiver conexa com outro crime, ou quando o sujeito tiver de ser citado por edital. Nestes
caso, deverão observar o prazo de 3 dias.

iv. Tramitação da apelação

Primeiro, é necessário fazer uma distinção entre apelação no juízo comum e apelação no juizado
especial criminal.

Na apelação regulada pelo CPP, via de regra:

• A apelação é interposta, devendo ser conclusa ao juiz para verificar a presença dos
pressupostos recursais. Se essa apelação for denegada, será interposto RESE.
• Supondo que ela seja recebida, o recorrente será notificado para apresentar as razões em 8
dias.
• Recorrido é notificado para apresentar razões em 8 dias.
• Superada essa fase, a apelação é enviada ao Tribunal.

Rito facultativo do CPP:

• Apelante interpõe apelação e requer ao juiz que lhe oportunize de apresentar as razões
diretamente ao Tribunal. Neste caso, após o recebimento da apelação e preenchidos os
requisitos de admissibilidade, o juízo a quo encaminha os atos ao juízo ad quem.
• Este juízo ad quem abrirá vista as partes para apresentar as razões e das contrarrazões.

Na Lei 9.099/95:

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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• Haverá um recurso unicamente por petição, já contendo a apelação acompanhada de suas


razões no prazo de 10 dias.
• Após, será encaminhada ao juiz, o qual verificará a presença de seus requisitos, os quais,
estando ausentes, não receberá.
• Caso estejam presentes, notificará o apelado para apresentar contrarrazões ao recurso.
• Decorrido o prazo legal, o recurso é encaminhado às turmas recursais.

v. Efeitos da apelação

• Efeito devolutivo: todo recurso tem.


• Efeito suspensivo: depende.
Se a sentença for absolutória própria, a consequência é a imediata liberdade do réu, e a
apelação não terá efeito suspensivo.
Sendo absolutória imprópria, terá ela efeito suspensivo indireto. Indireto, pois, embora não
haja dispositivo legal atribuindo efeito suspensivo, a apelação, neste caso, obsta a coisa julgada,
impedindo o início da medida de segurança, motivo pelo qual acaba por ter um efeito
suspensivo indireto.
Sendo sentença condenatória, a apelação sempre suspende o início da execução da pena.

A apelação de decisões interlocutórias mista terminativas, que são aquelas decisões que
colocam fim ao processo, também conhecidas como decisões definitivas, tais como impronúncia. Dessa
decisão de pronúncia caberá apelação. Essa apelação não terá efeito suspensivo, pois é necessário
compreender a simetria entre a decisão interlocutória mista terminativa e a sentença absolutória, visto
que ambas extinguem o processo sem aplicar qualquer sanção. Veja, a apelação aqui não tem efeito
suspensivo.

No caso de apelação de decisões interlocutórias mistas não terminativas, que são denominadas
de decisões com força de definitiva, sendo o caso da decisão do juiz que, no procedimento de crimes
funcionais, por exemplo, rejeita a defesa preliminar, dando prosseguimento ao feito. Neste caso,
encerrará uma fase e dará início a outra, porém não encerra o processo. Esta apelação não comportará
efeito suspensivo, visto que o processo prossegue.

Segundo o STF, não há que se falar em nulidade do julgamento da apelação interposta pelo
Ministério Público se a defesa, regularmente intimada para a apresentação de contrarrazões,
permanece inerte (Inf. 837).

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Em outras palavras, a ausência de contrarrazões à apelação do Ministério Público não é causa


de nulidade por cerceamento de defesa se o defensor constituído pelo réu foi devidamente intimado
para apresentá-las, mas não o fez.

Recursos criminais (continuação).

c) Embargos infringentes

Os embargos infringentes tem por finalidade o reexame de acórdão de segunda instância, desde
que este acórdão não seja unânime e se mostre desfavorável ao réu.

Veja, são requisitos:

• acórdão não unânime


• de segunda instância (competência originária não está abarcada)
• desfavorável ao réu

A primeira característica que se extrai é de que os embargos infringentes são típicos da defesa.

i) Cabimento dos embargos

Caberá embargos infringentes quando a decisão recorrida se tratar de acórdão que tenha
julgado:

• recurso de apelação ou
• recurso em sentido estrito
• agravo em execução

É predominante na jurisprudência de que também é cabível os embargos infringentes quando a


decisão de segunda instância se referir a agravo em execução. Isso porque o procedimento do agravo
de execução é exatamente o mesmo do RESE.

O art. 609 fala em embargos infringentes e embargos de nulidade. Mas a única diferente é de
que os embargos infringentes se referem à matéria de mérito da decisão que se mostrou desfavorável ao
réu, diferentemente dos embargos de nulidade que possuem divergência em matéria processual, ou
seja, nulidade processual. Neste ponto, mostra-se desfavorável ao réu.

Tanto poderão ser opostos embargos infringentes em relação ao acórdão que tenha confirmado
a decisão do juiz (manteve a decisão desfavorável), quanto ao acórdão que tenha reformado a decisão

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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do juiz (reformou a decisão anteriormente favorável para desfavorecer), desde que tenha sido não
unânime.

Caberá embargos infringentes de decisão de turma recursal? NÃO. Isso porque o cabimento dos
embargos infringentes está limitada a decisões de Tribunais.

E por último, vale lembrar que não cabem embargos infringentes de decisão fruto de
competência originária.

ii. Prazo

O prazo para se interpor embargos infringentes é de 10 dias, contados da publicação do acórdão.

iii. Forma

No caso de embargos infringentes, somente caberá o recurso interposto por petição, não
cabendo a interposição por termo nos autos.

Isso porque as razões recursais devem estar presentes no momento em que é protocolado o
recurso, não sendo admissível juntar as razões posteriormente.

iv. Competência para o julgamento

A competência para julgar embargos infringentes vai depender da organização judiciária de


cada unidade federativa. A depender do regimento interno, poderá ou não ser composto por
integrantes que participaram do primeiro julgamento e pode ter um número par (ex.: 6
desembargadores).

Em havendo empate, o art. 615, §1, estabelece que se houver empate de votos no julgamento
dos recursos, o Presidente do Tribunal, da Câmara ou da Turma, que não tiver tomado parte na votação,
irá proferir o voto de minerva.

Se ele já tiver proferido o voto, prevalecerá a decisão mais favorável ao réu.

v. Efeitos

Os efeitos dos embargos infringentes são:

• efeito devolutivo: devolve ao PJ a possibilidade de apreciar a matéria.


• efeitos suspensivo:

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Quando os embargos infringentes são opostos pela defesa, com objetivo de reformar uma
condenação, terão um efeito suspensivo indireto, visto que acabam impedindo o início da
execução da pena.
Sendo os embargos infringentes opostos pela defesa, mas a divergência não se refere à
condenação ou a pena fixada, nada impede que se dê início a execução da pena fixada, eis
que naquele ponto teria havido o trânsito em julgado.

vi. Embargos infringentes e divergência parcial

O art. 609, parágrafo único do CPP estabelece que, se o desacordo for parcial, os embargos
infringentes serão restritos à matéria objeto de divergência.

Quanto ao ponto do acórdão houve a unanimidade, mas em relação a outro houve divergência
parcial, acolhendo outro ponto por maioria.

Neste caso, em relação a parte unânime caberá ao sucumbente interpor RESP ou REXT, ou um e
outro. Na parte não unânime caberá embargos infringentes.

Quando terá início a fluência do prazo para ingresso de recurso especial e do recurso
extraordinário da parte unânime?

O STJ entende que o prazo para dedução da parte unânime permanece sobrestado até o
julgamento dos embargos infringentes, manejados em face a parte parcial do acórdão.

No entanto, o STF, em várias situações, entendeu inaplicável o sobrestamento do prazo. Para o


Supremo, em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto após
o julgamento dos embargos infringentes quanto à parte da decisão embargada que não foi abrangida
pelos embargos infringentes. Nesse caso, deverá ser interposto embargos infringentes e recurso
extraordinário, mas este ficará suspenso, aguardando julgamento dos embargos infringentes. Segundo o
STF, decididos os embargos, o recurso extraordinário será processado, sem prejuízo da possibilidade
de se interpor recurso extraordinário em face da decisão daquele ponto que foi objeto dos embargos
infringentes.

Esse entendimento do STF não é pacífico, encontrando precedentes adotados na linha do STJ.

Via de regra, se há uma divergência parcial da parte que foi julgada unânime e da parte que não
foi julgada unânime, há uma diferença de cabimento de recurso (RESP ou REXT) para a parte com decisão
unânime e embargos infringentes para a decisão não unânime.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Cabe ressaltar que não caberão recurso especial e recurso extraordinário da decisão de acórdão
não unânime, visto que estes recursos somente são cabíveis quando não são admitidos outros recurso,
o que não ocorre quando há o cabimento de embargos infringentes anteriormente.

d) Embargos declaratórios

Os embargos declaratórios têm um objetivo de promover a integração da decisão judicial.

Há um vício que justifica a oposição dos embargos declaratórios para integração daquela decisão
judicial:

• ambiguidade: permite mais de uma interpretação, devendo o juiz definir qual interpretação
deverá ser dada.
• obscuridade: o raciocínio do juiz constante na fundamentação não é compreensível para se
chegar àquele conclusão.
• omissão: o juiz não se pronunciou sobre determinado fato.
• contradição: dentro da decisão encontram-se aspectos conflitantes.

i. Prazo e forma dos embargos declaratórios

Os embargos declaratórios deverão ser opostos em 2 dias, contados da intimação da sentença


ou da publicação do acórdão embargados.

Os embargos declaratórios serão opostos por meio de petição, já acompanhados das razões.

Via de regra, a parte contrária não é intimada para oferecer contrarrazões. Somente será
intimada para apresentar contrarrazões se o órgão julgador for atribuir efeitos modificativos aos
embargos declaratórios, e não meramente integrativos da decisão embargada.

Atente-se que, segundo o STJ, é de 5 dias, e não de 2 dias (art. 619 do CPP), o prazo para a
oposição, por quem não seja parte na relação processual penal, de embargos de declaração contra
acórdão que julgou agravo de instrumento manejado em face de decisão, proferida por juízo criminal,
que determinara, com base no art. 3º do CPP, o pagamento de multa diária prevista no CPC em razão
de atraso no cumprimento de ordem judicial de fornecimento de informações decorrentes de quebra de
sigilo no âmbito de inquérito policial.

ii. Efeitos em relação ao prazo dos demais recursos

Via de regra, os embargos declaratórios interrompem o prazo dos demais recursos.

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Eduardo Defaveri

Isto significa dizer que o prazo voltará a fluir na sua integralidade após a decisão dos embargos
declaratórios.

Ex.: há uma sentença em que o réu apresenta recurso de apelação, o qual possui 5 dias para
interposição. No entanto, o MP apresentou embargos declaratórios. Haverá a interrupção do prazo do
réu, o qual voltará a contagem do zero. A partir da decisão dos embargos declaratórios iniciará o prazo
para interposição da apelação.

Se os embargos não forem acolhidos, a interrupção também irá se operar.

Atente-se que, não sendo os embargos conhecidos, como é o caso de intempestividade, não
haverá interrupção do prazo.

iii. Embargos declaratórios no Juizado Especial

No CPP, os embargos declaratórios podem ser opostos apenas por meio de petição, contendo as
suas razões. Já no JECRIM, os embargos declaratórios poderão ser opostos por meio de petição ou
opostos oralmente.

Outra distinção é de que o prazo dos embargos declaratórios no JECRIM é de 5 dias e no CPP é
de 2 dias.

Os embargos declaratórios no JECRIM não mais suspendem o prazo dos demais recursos, tendo
isto sido alterado pelo Novo CPC. Agora, os embargos declaratórios também interrompem o prazo dos
demais.

iv. Embargos declaratórios nos Regimentos Internos do STJ e STF

O art. 619 do CPP se refere a Tribunais de Apelação, não tratando de embargos declaratórios em
Tribunais Superiores (STF e STJ).

Assim sendo, já que omisso o CPP, foi necessário que o STF e o STJ disciplinassem os embargos
declaratórios nos seus regimentos internos:

• STF: no âmbito do Supremo, o prazo para embargos declaratórios é de 5 dias.


• STJ: o prazo para embargos declaratórios é de 2 dias.

Em ambos os Tribunais Superiores, a interposição de embargos declaratórios não interrompe o


prazo para os demais recursos, mas apenas suspende.

e) Agravo em execução
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O agravo em execução está previsto no art. 197 da LEP.

O agravo em execução é o recurso cabível contra qualquer decisão do juiz da Vara de Execuções
Penais.

i. Prazo e forma do agravo em execução

O agravo em execução é de 5 dias, mas o prazo para apresentar razões será de 2 dias. O agravo
em execução seguirá o mesmo rito do RESE, ou seja, cabível por petição ou por termo nos autos.

ii. Efeitos do agravo em execução

• efeito devolutivo: todo recurso tem, indo para o Tribunal decidir;


• efeito regressivo: com caberá juízo de retratação.
• em regra, não terá efeito suspensivo

Atenção, qualquer recurso cabível na execução caberá agravo em execução, com o mesmo rito
do RESE.

f) Recurso extraordinário e recurso especial

O recurso extraordinário e recurso especial serão estudados dentro de processo civil.

i. Considerações gerais

O recurso extraordinário visa impugnar perante o STF uma decisão que tenha violado a
Constituição Federal, basicamente.

O recurso especial visa impugnar perante o STJ um acórdão que tenha afrontado uma lei federal
ou que tenha dado a uma lei federal interpretação diversa da dada por outro Tribunal.

Tanto o recurso extraordinário quanto o recurso especial deverão ser a última ou a única via
recursal possível para impugnar a decisão. Havendo a possibilidade de outro recurso, deverá ser
interposto primeiro este para depois caber esses recursos excepcionais.

No recurso especial será apreciado pelo STJ, decisões de única ou última instância proveniente
de Tribunais.

Portanto, não cabe recurso especial de decisão de turma recursal, visto que não é Tribunal.

Veja que o art. 102, III, da CF, quando trata de recurso extraordinário estabelece que seu
cabimento se dá apenas em relação a decisões em única ou última instância, não fazendo menção ao
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órgão julgador, motivo pelo qual não necessariamente deve ser tribunal, razão pela qual seria cabível
recurso extraordinário contra decisão de turma recursal.

ii. Previsões constitucionais do recurso extraordinário

O art. 102, III, da CF traz 4 hipóteses de recurso extraordinário contra decisões em única ou
última instância quando:

1. Ofensa à Constituição
Apenas ofensa direta. Ofensa indireta e reflexa não autoriza recurso extraordinário. Ex.:
decisão judicial referendou uma prova pericial elaborada por um único perito não oficial. O CPP
diz que prova pericial é feita por um perito oficial, mas na sua ausência é feita por 2 peritos não
oficiais. O Tribunal manteve a decisão do juiz. Dessa decisão caberá recurso especial, pois o CPP
diz que devem ser 2 peritos oficiais. A violação da CF está na inobservância do devido processo
legal. Todavia, esta violação é indireta, pois passa primeiro pela violação da lei. Nesta hipótese
não caberá recurso extraordinário.
2. Decisão que declarar a inconstitucional tratado ou lei federal
Por conta do controle incidental ou difuso, qualquer juiz poderá fazer o controle de
constitucionalidade. Se for Tribunal, submete-se à cláusula de reserva de plenário. No entanto,
em matéria de Constituição, a última palavra em controle incidental competirá ao STF, cabendo
então o recurso extraordinário neste caso.
3. Decisão que julga válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição
Aqui há uma especial preocupação com normas municipais ou estaduais contestada em face da
CF e que foram julgadas válidas. Pega-se uma lei estadual e diga que ela é inconstitucional. Ex.:
lei ambiental permitia o desmatamento completo da região. Esta lei é estadual, mas
evidentemente inconstitucional. Ela foi contestada e foi julgada válida em face da CF. Neste
caso, contra esta decisão caberá recurso extraordinário.
4. Decisão que julga válida lei local contestada em face de lei federal
O conflito que existe é de competência, e não de hierarquia. Se a matéria é de competência do
município, mas a lei federal tratou daquela matéria, esta lei federal será inconstitucional, por
conta da inconstitucionalidade forma orgânica. Trata-se de uma discussão de competência,
devendo ser verificado qual é o órgão que tem competência para editar esta lei. Caberá ao STF
dirimir esta competência.

iii. Previsões constitucionais do recurso especial

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Segundo o art. 105, III, da CF, compete ao STJ julgar, em recurso especial, as causas decididas,
em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

1. Contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal


Há aqui duas hipóteses diferentes: no caso de contrariedade, há uma decisão que ofendeu a lei.
Quando se fala em negar vigência, significa uma decisão que não aplicou a lei, considerando
como se ela não existisse.
2. Decisão que julga válido ato de governo local contestado em face de lei federal
Aqui é o ato, e não uma lei. Não se trata de matéria de competência. Discute-se se o ato foi
legal ou ilegal.
3. Decisão que der a lei federal interpretação divergente da que lhe tenha dado outro tribunal
Não pode ser do mesmo Tribunal. Caberá o RESP ainda que a decisão que tenha dado
interpretação divergente seja de Tribunais diferentes do mesmo Estado, como uma decisão do
TJ-RS com aplicação diversa daquela dada pelo TRF 4ª Região. Busca-se aqui uniformidade das
decisões.

iv. Outros requisitos de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário

Além dos pressupostos gerais que o recurso extraordinário e especial devem observar
(cabimento, tempestividade, formal, preparo, interesse e legitimidade), existem determinados
condicionamentos que devem ser observados nestes recursos:

• Exigência de pré-questionamento da matéria objeto do recurso:


A matéria que está sendo recorrida deve ter sido pré-questionada.
O que é pré-questionamento? Pré-questionamento significa um pré-enfrentamento,
significando que a matéria foi enfrentada no acórdão impugnada com esse recurso
extraordinário ou especial.
O STF exige um prequestionamento explícito. Ou seja, o acórdão recorrido deve ter
questionado expressamente o artigo da Constituição que o recorrente entende que houve
violação.
O STJ se contenta com o pré-questionamento implícito. Isto significa que basta que o acórdão
recorrido tenha enfrentado as teses questionadas pelo recorrente, ainda que o acórdão não
tenha feito uma referência explícita aos dispositivos legais que sustentam esta tese.
Enfrentando a tese, mesmo que não tenha citado os artigos, já será cabível o recurso especial.
O Novo CPC, em seu art. 941, §3º, estabelece que o voto vencido será necessariamente
declarado e será considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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de pré-questionamento. Então no Tribunal, o sujeito que agora é recorrente perdeu por 5x4,
por exemplo, mas um dos votos vencidos enfrentou a temática, razão pela qual deverá ser
declarado e constar como parte da decisão, sendo considerado para todos os fins, inclusive
para fins de pré-questionamento.
Caso não tenha sido pré-questionada a matéria, será possível oferecer embargos declaratórios
para fins de pré-questionamento. A questão aqui é resolvida de uma forma simples pelo NCPC,
o qual irá se aplicar à matéria criminal, visto que se trata de recursos extraordinários. O art.
1.025 estabelece que se consideram incluídos no acórdão os elementos que o embargante
suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão,
contradição ou obscuridade. Ou seja, opostos embargos de declaração para pré-questionar a
matéria será considerada pré-questionamento.
• Exame de questões jurídica:
O recurso extraordinário e o recurso especial servem para questionar questões de ordem
jurídica. Ou seja, os recursos excepcionais são impugnações relacionadas a questões jurídicas,
não se prestando ao reexame de matéria probatória. Para simples reexame de prova, são
inadmissíveis o recurso extraordinário como o recurso especial.
• Repercussão geral da matéria constitucional tratada no recurso extraordinário:
O recurso extraordinário ainda exige a repercussão geral da matéria, conforme art. 102, §3º, da
CF. Isso porque assegura que o Tribunal examine a admissão do recurso. Cabe ressaltar que o
STF só poderá recusar a admissão do recurso pela ausência de repercussão geral por 2/3 de
seus ministros. A CF presume que se há questionamento de um fundamento de uma decisão
presume-se que há repercussão geral, já que se trata de matéria constitucional.
O art. 1.035, §2º, do NCPC, estabelece que o recorrente deverá demonstrar a existência de
repercussão geral para apreciação exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal, considerando-se
como tal toda ordem de questões relevantes sob o ponto de vista econômico, político, social
ou jurídico que ultrapassem o interesse(s) subjetivos da causa. O CPC 2015 consagra 2
requisitos para que haja repercussão geral: i) relevância da matéria e ii) transcendência da
matéria.
E mais, haverá repercussão geral presumida sempre que o recurso impugnar acórdão que:
i) contrarie súmula ou jurisprudência dominante do STF; ou
ii) tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art.
97 da CF.
Se, examinado o recurso, o STF nega a existência de repercussão geral, esta decisão será
irrecorrível, havendo o não conhecimento do recurso extraordinário.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

v. Efeitos dos recursos extraordinário e especial

O art. 27, §2º, Lei 8.038 vai dizer que recursos extraordinário e especial têm unicamente um
efeito que todo recurso tem: efeito devolutivo.

O CPC 2015 mantém a regra de ausência de efeito suspensivo.

No entanto, o art. 1.029, §5º, prevê a possibilidade de ser concedido efeito suspensivo. Neste
caso, o recorrente requer a concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso
especial, devendo ser dirigido:

• ao Tribunal Superior (STF ou STJ): no período compreendido entre a publicação da decisão de


admissão do recurso e sua distribuição, ficando o Relator designado para seu exame prevento
para julgá-lo.
• ao Relator: se já distribuído o recurso.
• ao Presidente ou ao Vice-Presidente do Tribunal recorrido: no período compreendido entre a
interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso, assim como no
caso de o recurso ter sido sobrestado, nos termos do art. 1.037.

vi. Questões processuais atinentes ao recurso extraordinário e ao recurso especial

O prazo para interposição de recurso extraordinário e recurso especial:

• prazo de 15 dias, contados da publicação do acórdão recorrido ou da intimação pessoal,


quando for o caso.
• interpostos unicamente por meio de petição, ou seja, deverá ser acompanhada das razões.
• petição será dirigida ao Presidente do Tribunal a quo, devendo as razões do recurso serem
dirigidas às Turmas do STF ou STJ. O presidente abrirá vista para a parte contrária apresentar
contrarrazões. Após, haverá o oferecimento do parecer do MP. O presidente do tribunal
recorrido vai deliberar quanto à admissão ou não. Caso seja admitido, será encaminhado do
Tribunal Superior.

g. Agravo da decisão denegatória de seguimento dos recursos extraordinário e especial

Via de regra, o juízo presidente não faz este juízo, mas em certas situações ele fará.

Caso haja uma decisão denegatória de seguimento dos recursos extraordinário e especial caberá
agravo.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

O agravo consiste em um recurso cabível contra a decisão do Presidente do Tribunal, quando do


exercício do juízo de admissibilidade negou seguimento aos recursos extraordinário ou ao especial.

O art. 1.042 do CPC/2015 estabelece que cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-
presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial.

Todavia, não caberá o recurso de agravo quando a decisão que inadmitir o RESP ou o REXT:

• estiver fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou;


• estiver fundada na aplicação de entendimento firmado em julgamento de recursos
repetitivos.

Sempre lembrando que o STF e o STJ também farão esse juízo de admissibilidade.

Sendo o juízo negativo, o presidente ou vice-presidente profere decisão monocrática que nega
seguimento ao agravo em recurso especial e extraordinário, para os tribunais superiores.

i. Prazo

O CPC 2015 inova em relação ao prazo do agravo. Isso porque em matéria cível passa a ter o
prazo de 15 dias.

É provável que os tribunais superiores entendam que este prazo seja aplicável aos recursos
extraordinários, ainda que a matéria seja de âmbito penal.

ii. Procedimento

A petição do agravo é dirigida ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido.

O agravo não tem preparo, ou seja, não há pagamento de custas e despesas postais. O recurso
ora analisado será interposto e processado nos próprios autos principais, o que naturalmente dispensa
o recorrente de instruir o recurso com cópias de peças processuais.

O agravado será intimado, de imediato, para oferecer resposta no prazo de 15 dias.

Após o prazo de resposta, não havendo retratação, o agravo será remetido ao Tribunal Superior
competente.

Apesar de não existir uma previsão expressa como a do art. 1.030 do NCPC, o procedimento
previsto deixa claro que o Colégio Recursal ou a Turma de Uniformização não tem competência para
fazer juízo de admissibilidade do recurso, devendo sempre enviá-lo ao tribunal superior competente.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Desrespeitar essa realidade e inadmitir o recurso na origem gera decisão impugnável por reclamação
constitucional.

Ingressado o agravo, poderá ele ser julgado conjuntamente com recurso especial ou
extraordinário, assegurada, nesse caso, sustentação oral, observando-se quanto ao mais, o disposto no
regimento interno do tribunal respectivo.

Na hipótese de interposição conjunta de recurso extraordinário e especial, o art. 1.042, §6,


prevê que o agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido, sendo nesse caso os
autos encaminhados para o STJ.

Após a conclusão do julgamento do agravo pelo STJ e, se for o caso, do recurso especial,
independentemente de pedido, os autos serão remetidos ao STF para apreciação do agravo a ele
dirigido, salvo se estiver prejudicado.

h) Agravo interno

Ao examinar o agravo nos próprios autos, o ministro Relator poderá não conhecer do agravo,
porque é manifestamente inadmissível ou quando o agravo não tiver atacado cada um dos fundamentos
da decisão agravada, de forma que ainda que aquele fundamento atacado seja acolhido, a decisão não
vai mudar.

O ministro relator também poderá conhecer do agravo, mas negar provimento ao agravo, caso
entenda correta a decisão que não admitiu o recurso extraordinário ou o recurso especial.

Ainda, o ministro Relator poderá conhecer do agravo, conhecer do recurso extraordinário, mas
negar provimento ao recurso extraordinário, ou conhecer do recurso especial e negar provimento ao
recurso especial, quando tais recursos forem manifestamente inadmissíveis, ou quando estiverem
prejudicas, ou em contraste com a jurisprudência dominante ou súmula.

Poderá ainda o ministro Relator conhecer e dar provimento ao recurso extraordinário e ao


recurso especial se o acordão recorrido conflitar com súmula ou jurisprudência dominante do STF ou STJ.

Perceba que a lei faculta ao ministro relator uma série de possibilidade, as quais são
monocráticas.

Da decisão do ministro Relator que não conhece o agravo ou que nega provimento, ou que
decide desde logo o recurso, não admitindo o recurso extraordinário, por exemplo, cabe um agravo no
prazo de 15 dias ao órgão competente.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Diante disso, haverá um recurso de agravo para que o colegiado do Tribunal Superior decida.

Veja, o agravo interno é o meio previsto em lei para assegurar à parte que se sentir prejudicada
com a decisão do ministro relator, que é uma decisão monocrática, o direito de sua impugnação ser
analisada pelo Colegiado.

No procedimento do agravo interno existe juízo de retratação, permitindo o Relator rever sua
decisão.

O art. 1.021, §2, diz que o agravado deverá ser intimado para apresentação de contrarrazões ao
agravo no prazo de 15 dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento
pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.

Ou seja, quando houver negativa de seguimento ao recurso extraordinário ou recurso especial de


maneira monocrática, caberá agravo interno.

i) Embargos de divergência

Embargos de divergência são oponíveis contra decisão de Turmas do STJ, quando no julgamento
de um recurso especial:

• uma Turma divergir de outra Turma no mesmo Tribunal ou;


• uma Turma divergir da Sessão ou
• uma Turma divergir do Órgão Especial

Então, quando houver essas divergências, caberá embargos de divergência.

Os embargos de divergência são opostos por petição, ou seja, já vem instruindo com as razões.

O prazo para embargos de divergência é de 15 dias.

A petição é dirigida ao ministro Relator do acórdão embargado, devendo as razões ser dirigidas
ao órgão julgador: podendo ser a sessão, caso sejam a união de duas turmas, ou se for uma turma de
sessões diversas, então deverá o recurso ser dirigido ao órgão especial.

Protocolada essa petição de embargos de divergência, será feito o sorteio de ministro relator, o
qual poderá indeferir liminarmente, caso sejam intempestivos ou contrariarem súmula do STJ, ou ainda
quando não estiver configurada a divergência jurisprudencial.

Não sendo indeferidos, o Ministério Público terá vista dos autos para que, em 20 dias, se
manifeste.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Os embargos serão admitidos, devendo a parte embargada ser intimada, para querendo,
apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias.

Tendo impugnado ou não, serão conclusos ao Relator.

O Relator pedirá a inclusão em pauta, a fim de que o órgão colegiado competente julgue e defina
aquela matéria.

Os embargos de divergência têm efeito devolutivo. Não terão, porém, efeito suspensivo e
tampouco efeito regressivo.

Ainda que o art. 29 da Lei 8.038 discipline embargos de divergência apenas em relação às
decisões do STJ, mas o Regimento Interno do STF prevê a mesma figura.

Então tudo que foi falado aqui valerá para o STF.

A competência para julgamento dos embargos de divergência será:

• Sessão: quando houver dissídio entre turmas da mesma sessão ou quando houver divergência
entre o que a turma decidiu e a sessão que integra.
• Órgão especial: quando houver divergência entre turmas de sessões diferentes ou entre turma
e outra sessão que essa turma não pertença, ou entre a turma e o próprio órgão especial.

j) Recurso ordinário em matéria criminal

O recurso ordinário em matéria criminal poderá ser interposto tanto para o STJ quanto para o
STF.

O recurso ordinário não impede o exame de temas fáticos. Portanto, o reexame de matéria fática
é plenamente admissível quando dirigido ao STJ e ao STF, inclusive não se exige pré-questionamento,
pois guarda uma simetria com a apelação.

No âmbito do STF, caberá recurso ordinário contra:

• Decisão de tribunal superior (STJ, STM, TSE, TST): quando em única instância (competência
originária) denegarem mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data ou habeas
corpus. Veja, isto é da decisão que denega. Se a decisão concede a segurança, não caberá
recurso ordinário.
• Decisão relativas a crimes políticos
Crime político é um crime praticado contra a ordem política, estando previstos na Lei 7.170.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

A competência para julgar crime político é da justiça federal (1º grau), mas no 2º grau será o
STF.

No âmbito do STJ, caberá recurso ordinário contra:

• Decisão de Tribunal de Justiça ou de Tribunal Regional Federal: quando em única ou última


instância denegar ordem de habeas corpus, ou quando em única instância denegar mandado
de segurança. Portanto, se o TJ ou TRF denegar em única ou última instância, caberá ROC. Se
for ordem de denegação de mandado de segurança, é preciso que essa decisão do TJ tenha sido
em única instância.
• Causas em que forem partes estado estrangeiro ou organismo internacional de um lado e de
outro lado município ou pessoa residente domiciliada no Brasil:
Não tem nada a ver com o âmbito criminal.

k) Carta testemunhável

A carta testemunhável é um recurso cabível contra a decisão que não recebe um recurso
interposto. Tem caráter subsidiário. Também é cabível contra uma decisão que obstou o seguimento à
instância superior de um recurso que já havia sido recebido.

São características da carta testemunhável:

• modalidade residual: só será interposta na ausência de qualquer outra via recursal. Ex.: da
decisão que rejeita apelação cabe RESE, não cabendo carta testemunhável.
• é cabível a carta testemunhal apenas quando não recebido ou obstado seguimento em
recurso que deve ser julgado em instância superior: o processo da carta testemunhável na
instância superior seguirá o rito do recurso denegado. Portanto, não cabe carta testemunhável
de decisão que rejeita embargos de declaração. Isso porque embargos declaratórios são
julgados pela mesma instância, apesar de serem recursos.
• a interposição não é dirigida a um órgão jurisdicional, mas dirigida ao escrivão: isso porque não
é realizado o juízo de admissibilidade da carta testemunhável junto à instância a qual ela é
proposta.
• não possui efeito suspensivo

i. Cabimento

O cabimento da carta testemunhável é restrito a duas hipóteses:

• não recebimento ou a negativa de seguimento ao RESE

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

• não recebimento ou a negativa de seguimento ao agravo em execução

Isso porque o agravo de execução segue o rito do RESE.

Vale uma observação. Imagine a decisão do presidente do TJ ou TRF que não admite ou que nega
seguimento ao recurso ordinário constitucional. Como não existe previsão de um recurso próprio dessa
decisão, uma parcela da doutrina entende que, por analogia, caberia agravo. Todavia, outra doutrina
entende que nesse caso é cabível carta testemunhável, pois tem caráter residual (Avena).

ii. Prazo, forma e rito

O prazo para interposição da carta testemunhável é de 48 horas, após a intimação da decisão


que denegou ou obstou seguimento ao recurso. Caso esta decisão não venha com horário, ai considera-
se 2 dias. Para fins de prova adotar as 48 horas.

A carta testemunhável pode ser oposta por petição ou por termo (oral), devendo ser proposta
sempre por instrumento. O testemunhante deverá indicar quais as peças deverão ser trasladadas.

A petição será dirigida ao escrivão (chefe do cartório, diretor de secretaria ou ao secretário da


presidência).

Após requerida a carta, deve ser extraído o traslado das cópias indicas, devendo ser feita a
devida autuação.

O rito que deverá ser seguido é aquele do recurso que tenha sido denegado.

O prazo para apresentação de razões no RESE e do agravo em execução é de 2 dias. Diante disso,
o prazo para apresentação de razões da carta testemunhável será de 2 dias.

Como segue o rito do RESE, a carta testemunhável admitirá o juízo de retratação. Caso não se
retrate, deverá ser remetido o recurso para o tribunal competente, seguindo o mesmo rito do recurso
denegado.

Em relação às razões, serão dirigidas ao órgão jurisdicional que tem competência para julgar o
recurso denegado. Então, as razões são dirigidas ao órgão jurisdicional para julgar o recurso que foi
obstado ou que não foi recebido, caso ele tivesse sido recebido e processado.

O art. 644 do CPP diz que o tribunal, câmara ou turma a que competir o julgamento da carta, se
da carta tomar conhecimento, mandará processar o recurso, mas se a carta estiver suficientemente

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

instruída, a tribunal, câmara ou turma poderá, desde já, decidirá o mérito do recurso que não havia
sido conhecido.

Habeas Corpus. Revisão Criminal. Mandado de Segurança. Correição Parcial. Reclamação.

15. Habeas corpus

I. Natureza jurídica

O habeas corpus tem como natureza jurídica de ação autônoma de impugnação.

Segundo o art. 5º, LVII, CF, conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar
ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de
poder.

Segundo o STF, é desnecessária a prévia discussão acerca de matéria objeto de habeas corpus
impetrado originariamente no STJ, quando a coação ilegal ou o abuso de poder advierem de ato de
TRF no exercício de sua competência penal originária. Ao fazer essa exigência, o STJ está impondo para
o habeas corpus o requisito do “prequestionamento”, que somente é aplicável nos casos de recurso
especial ou recurso extraordinário (Inf. 778).

II. Espécies

O habeas corpus se classifica em 3 espécies:

• Habeas corpus repressivo (liberatório): ocorre na hipótese em que já tenha sido consumado o
constrangimento ilegal ou o abuso de poder em relação à liberdade de locomoção. Neste caso,
concede-se a ordem e expede-se alvará de soltura.
• Habeas corpus preventivo: o constrangimento ainda não ocorreu, mas há um fundado receio
de que este constrangimento ilegal ou o abuso de poder em relação à liberdade de locomoção
ocorra. Há uma ameaça de prisão que justifica a concessão da ordem, devendo ser série e
concreta. Neste caso, ao conceder a ordem, expede-se salvo conduto.
• Habeas corpus profilático: destinado a suspender atos processuais, ou a impugnar medidas
que possam importar em um prisão futura com aparência de legalidade. No entanto, esta
decisão futura já está contaminada por uma ilegalidade anterior.
Perceba que há uma ilegalidade na origem que justifica a necessidade de uma medida, visto
que esta medida, no futuro, poderá implicar a prisão de alguém. Trata-se de um
constrangimento ilegal potencial, no futuro.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Ex.: impetração de HC para trancamento da ação penal, eis que poderá implicar uma
ilegalidade no futuro.
Ex.: para que haja crime tributário material, é indispensável que haja no futuro a constituição
definitiva do crédito tributário por processo administrativo fiscal.
Caso o MP ofereça denúncia antes da constituição definitiva e o juiz receba a denúncia, poderá
o réu impetrar HC profilático para trancar a ação penal. Outro exemplo é a impetração de HC
profilático em caso de suspensão de um processo em caso de questão prejudicial externa
obrigatório, que é o caso da questão prejudicial que verse sobre o estado de pessoas.

III. O constrangimento ilegal

O art. 648 do CPP traz as hipóteses em que se considera existir um constrangimento ilegal:

• Quando não houver justa causa:


Justa causa para uma coação é quando estiver prevista em lei ou tiver observados os requisitos.
Portanto, se não há justa causa para condenação, pois a hipótese não se enquadra a um
permissivo legal ou porque não estão presente os requisitos legais, está ausente a justa causa,
havendo um constrangimento ilegal.
• Quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei:
A prisão temporária tem prazo. Vencido o prazo, o sujeito deverá ser posto imediatamente em
liberdade. Caso não seja posto, caberá HC para que não fique preso por mais tempo do que
determina a lei.
Ex.: sujeito está preso por mais tempo do que deveria. Este excesso retira a razoabilidade da
prisão, devendo ser caso de relaxamento. Por exemplo, o MP deve oferecer denúncia em 5 dias
caso o réu esteja preso. Caso o MP não ofereça em 5 dias, e o réu continue preso, poderá o
sujeito impetrar HC.
• Quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo:
Falta competência para o ordenador da prisão, sendo passível de habeas corpus. Ex.: promotor
de justiça sendo preso por ordem do juiz de direito, quando deveria se dar por ordem do
Tribunal.
• Quando houver cessado o motivo que autorizou a coação:
Aqui acabou o motivo, devendo ser posto em liberdade. Caso não o seja, caberá HC. Ex.: prisão
preventiva decretada para conveniência da instrução criminal. Prolatada a sentença, não há
mais instrução criminal. Cessado o motivo, deverá a prisão ser cessada, por meio de revogação.
• Quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza:

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Basicamente, todos os crimes admitem fiança, salvo os crimes inafiançáveis ou se o sujeito


quebrou a fiança anteriormente. Ex.: racismo, ação de grupos armadas, terrorismo, tortura e
tráfico de drogas, bem como os crimes hediondos.
Caso o crime coubesse fiança, mas o juiz não admitiu que fosse fixada a fiança, ainda que a lei
autorizasse. A impetração do HC não é para liberar o sujeito, e sim para o arbitramento da
fiança.
• Quando o processo for manifestamente nulo:
A impetração do HC não tem por finalidade colocar o sujeito em liberdade. Na verdade, essa
modalidade de HC tem por objetivo a anulação do processo, podendo ser total ou parcial.
• Quando extinta a punibilidade:
A punibilidade pode se extinguir pela prescrição, decadência, perempção, abolitio criminis, etc.
O objetivo do HC, neste caso, é o reconhecimento de que esta punibilidade está extinta.
Consequentemente o processo deve ser arquivado, ou se estivermos em fase extraprocessual,
o inquérito policial deverá ser arquivado.

IV. Sujeitos do habeas corpus

São 3 basicamente os sujeitos:

• Paciente: é quem sofre ou quem está ameaçado de sofrer o constrangimento ilegal ou abusivo.
Apenas pessoas físicas podem ser pacientes de habeas corpus, pois aqui se trata da liberdade
de locomoção.
• Coator: é quem determina ou executa o constrangimento ilegal ou abusivo. Poderá ser coator
tanto uma autoridade pública como um particular. Sendo o constrangimento decorrente de
abuso de poder, é forçoso convir que se estará diante de uma responsabilidade de autoridade.
Em matéria de ilegalidade, qualquer particular poderá exercer. Ex.: médico que não libera
paciente, mesmo que comprovado a recuperação da saúde mental. Norberto Avena ainda aduz
que a manutenção do indivíduo sadio numa clínica particular justifica o HC, sem prejuízo de
configuração de cárcere privado (art. 148, CP).
• Impetrante: é quem impetra o HC. Poderá ser qualquer pessoa do povo, ou até mesmo o
próprio paciente. Não se exige a presença de advogado para impetração de HC. Há uma
divergência acerca da exigência ou não de capacidade postulatória para recorrer de decisão
que denegou o HC. Há julgados nos dois sentidos nos Tribunais Superiores, prevalecendo o
entendimento de que se exige capacidade postulatória em caso de recurso decorrente de
habeas corpus.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Para impetração de HC também não se exige capacidade civil, podendo inclusive um menor
impetrar habeas corpus. Desde que alguém assine a seu rogo, o analfabeto poderá impetrar
HC. Pessoa jurídica também poderá impetrar HC. O MP também poderá impetrar HC em favor
do réu. O juiz pode “expedir de ofício ordem de habeas corpus”, mas ele não impetra o habeas
corpus. Ele, identificando por si mesmo ilegalidade da prisão, simplesmente o concede de
ofício. O delegado também poderá impetrar habeas corpus em favor do paciente.

V. Petição de habeas corpus

O art. 654 traz os requisitos da petição de habeas corpus:

• Identificação do paciente: nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou
coação.
• Identificação da autoridade coatora ou particular: nome de quem exerce a violência, coação
ou ameaça;
• Declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de ameaça de coação, as razões em
que funda o seu temor: deverá dizer qual é o fato, demonstrando a ilegalidade do
constrangimento.
• Assinatura do impetrante: não se admite habeas corpus apócrifo, ou de alguém a seu rogo,
quando não souber ou não puder escrever, e a designação das respectivas residências.

VI. Habeas corpus e punição disciplinar militar

O art. 142, §2º, CF diz que não cabe habeas corpus em relação a punições disciplinares militares.

Essa impossibilidade não é absoluta. Na verdade, não cabe habeas corpus para questionar o
mérito de uma punição disciplinar militar. Mas nada impede a impetração de habeas corpus para
questionar a forma e vícios formais.

Ex.: houve cerceamento de defesa numa punição militar. Também caberá quando a decisão
militar aplicou a punição X, quando na verdade cabe a punição Y para aquela infração.

VII. Habeas corpus e estado excepcional (sítio)

O art. 139 da CF diz que na vigência do estado de sítio pode ser tomada contra as pessoas as
seguintes medidas:

• obrigação de permanência em localidade determinada


• detenção em edifício não destinado a acusado ou condenados por crimes comuns

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• busca e apreensão em domicílio

Em razão dessa previsão, em tese, seria descabido habeas corpus contra uma situação permitida
na Constituição.

Todavia, essa vedação ou impossibilidade do habeas corpus se restringe à impugnação do


mérito, mas poderá questionar eventual vício de natureza formal, ou então aquela prisão se mostrou
absolutamente ilegal. O que se ressalta aqui é que na verdade, excepcionalmente, será admitido o
habeas corpus por ter havido uma teratologia nas medidas tomadas.

VIII. Possibilidade de liminar em habeas corpus

Não existe previsão legal de liminar em habeas corpus. Apesar de não existir previsão, a doutrina
e a jurisprudência é sólida no sentido de que cabe liminar em habeas corpus, desde que presentes o
fumus boni iuris e o periculum in mora.

Não se admite habeas corpus contra decisão denegatória de liminar. O sujeito impetra um
habeas corpus, sendo distribuído a um Relator. Esse Relator nega a liminar do HC, não sendo julgado o
HC. Dessa decisão denegatória não caberá habeas corpus.

Seria possível habeas corpus se a decisão do Relator fosse teratológica, despida de qualquer
razoabilidade, ainda que fosse denegatória de liminar.

A admissão de habeas corpus contra decisão liminar de Relator implicaria em supressão de


instância, pois o órgão colegiado na instância inferior ainda não julgou o HC efetivamente.

IX. Competência para o habeas corpus

Em razão da competência de habeas corpus, percebe-se que juiz ou colegiado de Tribunal tem
competência em relação à violência ou coação proveniente de autoridade ou de órgão de inferior
hierarquia.

Juiz tem competência para julgar habeas corpus em relação a constrangimento de autoridades
vinculadas a outros poderes.

Ex.: sendo autoridade coatora o servidor ou autoridade do ministério da fazenda poderá o


habeas corpus ser julgado pelo juiz de primeira instância. Além disso, também terá competência para
julgar habeas corpus de ato de particular.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

E se o habeas corpus for impetrado contra ato proveniente de juizado especial criminal? O
entendimento pacificado é de que cabe à Turma Recursal para julgar o habeas corpus proveniente de
ato do JECRIM.

E se o habeas corpus for impetrado contra ato proveniente da Turma Recursal? Neste caso,
apesar da divergência, entende-se que competência para julgar o habeas corpus será do TJ ou do TRF.

a) Competência do STF para julgar habeas corpus

O STF tem competência para julgar habeas corpus sendo paciente:

• presidente ou vice-presidente da república


• membro do congresso nacional
• membro de tribunal superior
• procurador-geral da república
• ministro de estado
• comandante das forças armadas
• ministro do TCU
• chefe de missão diplomática em caráter permanente

O STF terá competência quando forem coatores ou pacientes:

• Tribunais Superiores
• autoridades ou funcionários, cujos atos estejam diretamente submetidos à jurisdição do STF:
ex.: presidente da república, quando for coator ou paciente, no HC, haverá julgamento pelo
Supremo. O mesmo ocorre em relação aos deputados federais.
• crimes sujeitos à jurisdição do STF numa única instância: se o crime será julgado pelo STF,
eventual HC a ser apreciado, será julgado pelo Supremo.

b) Competência do STJ para julgar habeas corpus

Com relação ao STJ, a competência será do STJ quando for coator ou paciente:

• Governador do Estado ou do DF
• Desembargador,
• membros do Tribunal de Contas dos Estados e do Distrito Federal
• membros do Ministério Público da União que oficiem perante os Tribunais
• membros dos Conselhos ou Tribunais de contas do Município
• membros dos TRF’s, dos TRE's e dos TRT’s

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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• quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição do STJ


• coator for Ministro de Estado
• coator for Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica

Veja quando o paciente for ministro de estado será julgado pelo Supremo, assim como o caso do
Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica.

Em todos os casos fica ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.

X. Habeas corpus substitutivo de via ordinária recursal

Considerando as seguintes hipóteses: uma pessoa impetra habeas corpus perante um juiz
(primeira instância), contra um ato de um delegado de polícia, mas a ordem foi denegada. Qual seria o
recurso cabível? Seria caso de RESE.

Uma outra pessoa impetrou habeas corpus perante o TJ, contra o ato do juiz de direito. Houve
uma denegação do habeas corpus pela câmara julgadora. Poderá o impetrante recorrer? Aqui caberá
recurso ordinário constitucional para o STJ.

O que é o habeas corpus substitutivo da via ordinária recursal?

Basicamente é, ao invés de recorrer em sentido estrito (RESE) ou de recurso ordinário


constitucional, o impetrante impetra HC na instância superior. Trata-se de uma faculdade outorgada ao
interessado no sentido de optar, ao invés de recurso, por habeas corpus substitutivo.

Os Tribunais Superiores passaram a entender pelo não cabimento do habeas corpus


substitutivo.

No entanto, sendo o caso teratológico, os Tribunais Superiores vem agindo da seguinte forma:
não conhecem do habeas corpus substitutivo, mas conhecem do habeas corpus de ofício.

XI. Processamento do habeas corpus impetrado perante o juiz de direito

O juiz recebe a petição, examina a possibilidade de concessão de liminar. O deferimento da


liminar não se condiciona da existência de um requerimento expresso, podendo o juiz conceder ainda
que não tenha esse pedido de liminar.

Caso não haja a concessão da liminar e o paciente estiver preso, poderá o juiz determinar que a
ele sendo apresentado, procedendo o seu interrogatório. Esta apresentação do preso ao juiz é pouco
utilizada.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

O que há, para fins de substituição da apresentação do preso, é a requisição de informações ao


coator, a fim de que ele esclareça o porquê o sujeito está preso.

Tendo sido apresentadas as informações requisitadas à autoridade, o juiz então decidirá no


prazo de 24 horas sobre a concessão ou não da ordem.

XII. Processamento do habeas corpus impetrado perante o Tribunal de Justiça e os Tribunais


Regionais Federais

A petição de habeas corpus é protocolada, sendo dirigida ao presidente do Tribunal ou ao


Relator.

Poderá o Relator indeferir liminarmente o HC. Neste caso, sendo indeferida liminarmente,
deverá ser levada ao órgão colegiado para deliberação, tendo em vista o indeferimento liminar da
ordem.

Na atualidade, o indeferimento liminar do habeas corpus tem-se esgotado no julgamento


monocrático do Relator.

Isso porque o Novo CPC dispõe que o Relator negará seguimento ao recurso manifestamente
inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do
Tribunal, do STF ou de Tribunal Superior. Então, a partir dessa leitura, se a jurisprudência dominante ou a
súmula já prejudica o habeas corpus, não haverá necessidade de se levar o habeas corpus ao órgão
colegiado, apesar da existência de previsão legal.

Supondo que não haja o indeferimento imediato, a autoridade deverá apreciar a possibilidade de
concessão da liminar do HC.

Sendo deferida ou não essa liminar, serão requisitadas informações ao coator. O coator prestará
informações, as quais serão recebidas pelo desembargador Relator e aí o HC será julgado pelo colegiado
competente .

Se houver empate, o presidente, caso não tenha participado, apresentará seu voto, que é o
voto de minerva. Todavia, caso o presidente tenha participado, e ainda assim houver empate,
prevalecerá a decisão mais favorável ao réu.

XIII. Processamento do habeas corpus impetrado perante os Tribunais Superiores

Neste caso, serão aplicadas as normas estabelecidas no CPP aos Tribunais de Justiça e aos
Tribunais Regionais Federais, além do que estiver previsto no regimento interno do Tribunal Superior.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

XIV. Impugnação das decisões no habeas corpus

Vindo a decisão de um juiz denegatória de um habeas corpus, e a decisão é do juiz de primeiro


grau. Sendo concessiva ou denegatória, caberá RESE.

Ainda que tendo sido concessiva, e não tendo sido interposto o RESE, o caso será de reexame
necessário, devendo o juiz enviar os autos ao Tribunal.

Se o acórdão foi proferido por Tribunal em habeas corpus, qual seria o recurso cabível?

Sendo denegatório o acórdão, caberá recurso ordinário constitucional ao STJ. Sendo concessiva
a ordem, caberá recurso especial ou recurso extraordinário, a depender do caso.

Se for uma decisão sobre habeas corpus no âmbito STJ, TSE, TST, STM?

Neste caso, sendo denegatória, caberá recurso ordinário constitucional ao STF. Sendo
concessiva, caberá no máximo um recurso extraordinário, visto que foi o próprio STF quem julgou.

16. Revisão criminal

I. Conceito

Revisão criminal é uma ação autônoma de impugnação, tendo como finalidade desconstituir uma
decisão judicial condenatória transitada em julgada.

Poderá a revisão criminal ser deduzida inclusive após a morte do réu.

II. Pressupostos

São pressupostos de uma revisão criminal:

• Decisão judicial condenatória


• Decisão transitada em julgado

Portanto, não se admite revisão criminal para desconstituição de sentença absolutória. Uma
exceção é a absolvição imprópria, visto que teria objetivo de desconstituir a medida de segurança
imposta.

Cabe revisão criminal de uma decisão do Tribunal do Júri?

Apesar de alguma divergência, o entendimento que prevalece é o de que é possível revisão


criminal de decisão prolatada pelo Tribunal do Júri.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

O art. 625, §1º, CPP diz que o requerimento de revisão criminal deve ser instruído com a certidão
de que houve o trânsito em julgado da sentença condenatória. Trata-se de requisito formal.

III. Cabimento

Em que hipóteses a revisão criminal vai ter cabimento?

O art. 621 do CPP traz um rol taxativo:

• Quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência
dos autos:
Este inciso traz duas hipóteses:
i. sentença contrária ao texto expresso de lei
ii. sentença contrária à evidência dos autos
Cuidado, pois se foi um dispositivo legal que permita duas ou mais interpretações e o juiz
adotou uma delas, não se tem uma decisão contrária ao texto expresso de lei. E portanto, não
estaríamos diante de um caso que justifica a revisão criminal.
Da mesma forma, com relação à sentença contrária à evidência dos autos, não caberá revisão
criminal se o juiz entendeu que as evidências não seriam suficientes para absolver o réu.
• Quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos
comprovadamente falsos:
Não é que haviam documento falso no processo. Significa que a sentença se fundou no
documento falso. O sujeito foi condenado em razão daquele documento falso, ou seja, é
preciso que este elemento tenho sido uma das principais bases daquela sentença condenatória.
Não se admite dilação probatória em revisão criminal. Portanto, a prova da falsidade deve
ingressar anexada à petição inicial da revisão criminal, sob pena de indeferimento liminar. Não
se pode requerer que seja demonstrada a falsidade da prova no curso da ação de revisão
criminal, visto que esta ação não possui fase instrutória.
• Quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de
circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena:
Houve uma descoberta de uma nova prova que implica absolvição, como por exemplo um
vídeo que faz a prova de que o conde