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1.

Direitos Humanos e sua conceituação

Precipuamente ao início de qualquer estudo devemos conceituar o objeto quer será


estudado, então o que é direitos humanos?

Antes de responder essa indagação, aquele que se prepara para um concurso público
deve ser abster de suas convicções pessoais e opiniões mais extremistas. Direitos Humanos é um
tema apaixonante e recomendo que os senhores, se possível, se aprofundem no tema após suas
aprovações, tenho certeza que isso irá torná-los profissionais mais sensíveis as duras realidades
que surgirão em seu cotidiano profissional. Neste material iremos abordar de modo sistemático
e sintático os temas mais abordados em concursos públicos sobre Direitos Humanos de acordo
com o editais do Ministério Público.

Os direitos humanos são verdadeiros padrões jurídicos mínimos, conjunto de direitos


consideráveis indispensáveis para uma vida digna. Não há um rol pré- determinado, os direitos
mínimos essenciais vão surgindo a medida que a história e as lutas sociais avançam.

Direitos humanos à “Os direitos humanos consistem em um conjunto de direitos


considerado indispensável para uma vida humana pautada na liberdade, igualdade e dignidade.
Os direitos humanos são os direitos essenciais e indispensáveis à vida digna.” (Carvalho Ramos,
2016, p.24)
Direitos fundamentaisà são os direitos humanos inseridos na ordem jurídica interna.

2. Marcos distintivos/ características dos Direitos Humanos

É possível identificar marcos distintivos dos Direitos Humanos que os diferenciam dos
demais “direitos” e que demonstram sua essencialidade a promoção e proteção da dignidade
humana. Podemos traçar como principias características dos Direitos Humanos:

a) Universalidade- Os Direitos Humanos são pertencentes a todos, independentemente


de qualquer outra característica, ou seja, toda e qualquer pessoa é protegida e possui os
Direitos ditos como humanos. O ideal de universalização dos direitos Humanos é especialmente
difundido após a ascensão do nazismo que propagava o pensamento de que a “raça ariana“ era
superior as demais.

b) Essencialidade- Os direitos humanos apresentam valores indispensáveis e que


todos devem protegê-los. Não podendo ser relativizados de modo temerário tampouco
excluídos sob alegações de não preenchimento de requisitos;

c) Superioridade Normativa- Os Direitos Humanos, mesmo que não positivados,


possuem uma maior prefericiabilidade em face das demais normas.

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André de Carvalho Ramos (2016, p.25) afirma:

“direitos humanos são superiores a demais normas, não se admitindo


o sacrifício de um direito essencial para atender as “razões de Estado”;
logo, os direitos humanos representam preferências preestabelecidas
que, diante de outras normas, devem prevalecer.”

Obs.: Interpretação/ filtragem pro homine: todas as normas do ordenamento devem


ser compatíveis e privilegiar uma maior a proteção do ser humano.

d) Reciprocidade - Os Direitos Humanos não são direitos isolados e pontuais, mas sim
uma teia que congrega todas as pessoas, não só de modo ativo, mas também passivo (Não é
apenas o Estado que deve proteger e promover os DH, todas as pessoas também possuem esse
dever);

e) Inerência/ Congenialidade- Como mencionado anteriormente, os DH são inerente


ao individuo, sendo aplicáveis independente de qualquer característica morfológica, jurídica,
política, religiosa.... A Declaração Universal dos Direitos Humanos determina de modo expresso
que basta a condição humana para ser titular dos DH.

f ) Transnacionalidade- Mais uma vez repito, os DH são cabíveis em qualquer país e


pessoas de qualquer nacionalidade e aquelas que não possuem nacionalidade (apátridas) e aos
refugiados. Portanto, os DH são válidos onde quer que o individuo esteja, bem como em razão
da transnacionalidade não é necessário que os DH sejam reconhecidos pelos Estados para sua
aplicação seja considerada cogente;

g) Indivisibilidade- Os DH devem se tratados de modo global e equitativo, posto


que todos merecem a mesma proteção jurídica. Os DH compõe uma unicidade de direitos que
devem ser protegidos e promovidos como um todo. A 1ª Conferência da ONU sobre Direitos
Humanos, realizada em Teerã/1968 foi o 1º texto internacional a reconhecer a indivisibilidade
dos Direitos Humanos;

h) Interdependência- Todos os DH contribuem e são indispensáveis para a


concretização da dignidade humana, um complementa o outro sem que haja hierarquia entre
eles.

i) Imprescritibilidade- O transcurso do tempo não é capaz de suprimir os DH, posto


que eles são inerentes e essenciais.

j) Inalienabilidade- Afirmar que os DH são inalienáveis, não significa afirmar que seja
impossível atribui uma dimensão pecuniária decorrente da violação desses direitos. Exemplo:
O direito à saúde é um direito fundamental que deve ser protegido e promovido, caso não

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haja o respeito a esse dever caberá a possível reparação pecuniária, se afirmarmos que os DH
não possuem nenhum aspecto pecuniário impossibilitaríamos a indenização (lembre-se da
interpretação pro-homine).

k) Indisponibilidade/ Irrenunciabilidade- Sequer o titular dos DH pode renunciar


a sua condição humana e permitir a violação de seus direitos. A respeito desta importante
características dos Direitos Humanos colaciono abaixo trecho da obra de André de Carvalho
Ramos no qual ele resume o célebre caso francês do arremesso de anões:

“Tal prática (arremesso de anão – lancer de nain), ofertada por casa


noturna, foi proibida pela Prefeitura de Morsang-sur-Orge (periferia
de Paris, França), fundada no tradicional respeito à ordem pública. O
assunto não teria destaque, se não houvesse recurso contra tal decisão
por parte do próprio anão, que alegou ter dado consentimento a tal
prática, utilizar equipamento de segurança satisfatório e de ter direito
ao trabalho. O Conselho de Estado francês, invocando o precedente
da Corte Europeia de Direitos Humanos sobre tratamento degradante
(Caso Tyrer, sobre castigo corporal na Ilha de Mann), decidiu que há
limites à autonomia da vontade estribados na noção de dignidade da
pessoa humana.

O requerente, Senhor Manuel Wackenheim, não satisfeito com a decisão,


processou a França perante o Comitê de Direitos Humanos[358], órgão
do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, alegando, entre
outros, violação ao seu direito à liberdade, ao trabalho e à vida privada.
[359]

O Comitê arquivou o caso, por entender que a proibição da prática do


“arremesso de anão” fora baseada no respeito à dignidade da pessoa
humana, que, per se, limitava a autonomia de vontade do indivíduo.
[360]

Assim, a luta pela afirmação de todos os direitos humanos firma-se


na busca pelo respeito à dignidade e à condição humana. Por conse­
quência, a dignidade da pessoa humana é violada sempre que se reduz
o indivíduo a mero objeto, retirando-lhe sua condição humana.

Tal redução do homem em objeto, como parâmetro de delimitação


do conteúdo prático da dignidade da pessoa humana, foi adotada por
vários tratados internacionais de direitos humanos, que estabeleceram
a proibição de tratamento desumano ou degradante.”

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l) Historicidade- Os DH não foram conquistados de modo homogênio e automático,
são frutos de lutas históricas.

Obs: Proibição de retrocesso/ Efeito cliquet/Princípio do não retorno da concretização/


Entricheiramento/ Evolução reacionária: Todas as denominações mencionadas dizem respeito
a vedação ao retrocesso na implementação dos DH já conquistados. Tal vedação não significa
que não podem ocorrer alterações. A doutrina majoritária entende que toda alteração ou
regulamentação dos DH deve ser elaborada de modo a ampliar os direitos já conquistados.
Como pode ser objeto de questionamentos, especialmente, em provas subjetivas e orais,
é válido mencionar que parcela da doutrina afirma que é possível eventual restrição aos DH
desde que haja justificativa de estatura jusfundamental, proporcionalidade da restrição e que
seja preservado o núcleo do direito.

3. Dimensões dos Direitos Humanos

As dimensões dos Direitos Humanos é uma teoria desenvolvida por Karel Vasak e
difundida por Noberto Bobbio que visa explicar a evolução dos Direitos Humanos com esteio
nos lemas da Revolução Francesa (liberdade, igualdade e fraternidade).

1ª geração à Liberdadeà São dos direitos de prestação negativa/ defesa, ou seja,


aqueles que exigem do Estado um abstenção de atuação para que possam ser concretizados,
exemplos: direitos civis e políticos. São direitos de acentuado caráter individualistas. Marcos
históricos: revolução francesa, constituição dos EUA, revoluções liberais.

2ª geração à Igualdade à São direitos de caráter mais social que forma frutos de lutas
que buscaram melhorar as condições de vida pós revolução industrial. Portanto, são direitos
que impõe um dever de atuação do Estado. Exemplos: direitos econômicos, sociais e coletivos.
Marcos históricos: Constituição de Weimar (alemã) e Constituição mexicana.

3ª geraçãoà Fraternidade à São direitos que não pertencem apenas a um individuo


ou uma certa coletividade, mas sim a toda humanidade e são imprescindíveis a uma adequada
sobrevivência, exemplos: direito ao meio ambiente, desenvolvimento, comunicação e
autodeterminação. Marcos históricos: 2ª guerra e Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Além das três gerações mencionadas por Vasak e Bobbio há a 4ª e 5ª gerações de DH


que forma elaboradas por Paulo Bonavides.

4ª geraçãoà São direitos decorrentes de uma maior participação democrática e


da globalização da relações. Exemplos: direito ao pluralismo, bioética e limites à manipulação
genética.

5ª geração à Formada pelo direito à paz (direito considerado de 3ª geração por

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Vasak).

A teoria das dimensões dos Direitos Humanos é bastante criticada pela doutrina por
transparecer uma ideia de sucessão temporal ou uma relação hierarquizada entre as gerações,
quando na verdade não há uma substituição de uma geração pela outra ou tampouco qualquer
relação de hierarquia. Os DH são uma universalidade de direitos que interagem entre si de modo
dinâmico, exemplo: o direito à propriedade (direito de 1ª geração) relaciona-se com a função
social (2ª geração) e com o direito ao meio ambiente saudável (3ª geração).

Tratar os direitos humanos de modo fragmentário não é adequado porque há


uma contraposição as sua características (universalidade, essencialidade, interdependência,
indivisibilidade), possuindo tão somente finalidade didática.

Em provas subjetivas e orais é de bom alvitre criticar a expressão gerações de direitos


humanos e salientar que é preferível utilizar a expressão denominação, deixando claro a
universalidade e a interligação dos DH.

4. Sistema de Proteção e Promoção de Direitos Humanos

Antes de adentramos no sistema americano de DH irei pontuar aspectos que


considero relevantes para a compreensão do tema. É infrutífero estudar a Convenção Americana
de Direitos Humanos sem dominar os conceitos básicos dos tratados internacionais.

Tratados internacionais são acordos juridicamente obrigatórios e vinculantes que


constituem a principal fonte de obrigações no âmbito do Direito Internacional. A elaboração
e celebração dos tratados são reguladas pela Convenção de Viena (1969) que assim conceitua:

“tratado significa um acordo internacional concluído por escrito


entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de
um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos,
qualquer que seja sua denominação específica;”

Portanto, qualquer acordo internacional que se encontre no conceito acima será um


tratado em que pese ser denominado de outra forma.

Outro ponto importante é o disposto no artigo 27 da citada convenção que assim


dispõe:

“Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para
justificar o inadimplemento de um tratado.”

A norma interna para o direito internacional nada mais é do que mero fato. Se o texto

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da Constituição Federal violasse as normas de DH, tal fundamento não seria apto a impedir a
responsabilização internacional.

Compreendidos os aspectos iniciais passaremos a estudar o modo de organização dos


sistemas de proteção dos DH. Os mecanismos se organizam de modo universal e regionalizado.

O Sistema Universal de Direitos Humanos é composto por tratados de adesão aberta


a todos os Estados e possui como maior lastro a Declaração Universal dos Direitos Humanos
(é bastante comum a cobrança em provas de questões acerca da natureza jurídica da DUD. A
DUDH não é um tratado, mas sim uma resolução da ONU) e gerido, principalmente, pela ONU
através do Alto Comissariado das Nações Unidas paras os Direitos Humanos.

A DUDH lastreia-se na universalidade, igualdade e não discriminação. Outros aspectos


relevantes da DUDH são o não regulamento da pena de morte e a previsão de proteção tanto
dos direitos sociais quanto civis e políticos.

Contudo, por não prever mecanismos de proteção e não detalhar os direitos previstos
foram editados dois importantes pactos complementares a DUDH: Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais (PIDESC).

Como mencionado cabe a ONU monitorar a proteção dos DH no sistema global para
tanto foram criados órgãos de proteção e monitoramento, dentre os principais estão:

a) Alto Comissariado das Nações Unidas Para os Direitos Humanos- órgão não
convencional criado em 1993 que tem como principal objetivo monitorar os Estados e promover
os DH (não recebe denúncias). Compõe a estrutura da Secretaria Geral da ONU;

b) Conselho de Direitos Humanos- órgão convencional instituído em 2006 por


meio da resolução nº 60/251 da Assembleia Geral da ONU. É composta por 47 membros
representantes de Estados membros da ONU eleitos para mandatos de 3 anos, sendo permitida
uma recondução. Sua função primordial é acompanhar o cumprimento dos tratados, podendo
formular recomendações gerais sobre DH para a Assembleia Geral;

c) Comitê de Direitos Humanos do protocolo facultativo do PIDCP- órgão convencional


que visa monitorar a observância e violações aos direitos previstos no PIDCP, é composto por 18
especialistas eleitos para mandatos de 4 anos com uma recondução. O Comitê apura violações
aos DH relativos ao PIDCP de ofício ou através de impulso oriundo de denúncias de Estados ou
individuais.

Atentem-se que os tratados e mecanismos acima mencionados não são únicos


existentes no sistema global, mas como o principal foco das questões é o sistema regional

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iremos tratá-lo com mais profundidade (na última prova do MP/SP 3 questões abordaram o
sistema regional ).

Os sistemas regionais de proteção dos DH possuem como vantagens em relação ao


sistema global a possibilidade de maior coerção em razão da proximidade geográfica entre os
países signatários e a maior facilidade de negociação pelo número reduzido de países membros.
Os principais sistemas regionais de proteção e promoção dos DH são: africano, americano e o
europeu.

O Sistema Interamericano de Direitos Humanos tem como principal lastro jurídico a


Convenção Americana de Direitos Humanos, também chamada de Pacto de São José da Costa
Rica. Assim como o sistema global de proteção e promoção dos DH que possui a ONU como
coordenador, o sistema interamericano também possui uma entidade principal de gestão:
Organização dos Estados Americanos.

Cumpre ressaltar que não é necessário que os membros da OEA tenham


necessariamente ratificado a Convenção Americana de Direitos Humanos, CADH. Portanto, a
CADH e a OEA apesar de interligadas não são a mesma coisa. A CADH é um tratado sobre DH
e OEA é um mecanismo internacional que possui diversas atribuições e dentre elas a proteção
dos DH.

A CADH é o principal tratado de Direitos Humanos do continente americano, além de


prever um rol não exaustivo de DH há a regulamentação da Comissão e da Corte Interamericana
de DH como órgão fiscalizadores. A CADH entrou em vigor em 1978, após ter obtido 11
ratificações, porém o Brasil apenas aderiu em 1992.

Questão recorrente em prova: a CADH foi ratificada pelo Brasil em 1992 (Decreto nº
698/1992), mas o reconhecimento da competência da Corte Interamericana de DH ocorreu tão
somente em 1998.

• Principais aspectos materiais da CADH

A Convenção tem um foco maior nos direitos políticos e civis no mesmo modelo do
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, os direitos sociais foram especificados apenas
no protocolo adicional de São Salvador.

O rol dos DH previstos na CADH está elencado em apenas 32 artigos, é uma leitura
rápida e fácil que certamente renderá vários pontos preciosos na sua prova. Irei abordar apenas
os artigos com maior relevância ou que necessitam de algum esclarecimento, mas ressalto
novamente que é imprescindível que o aluno leia toda a convenção.

Artigo 1º - Obrigação de respeitar os direitos

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1. Os Estados-partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar
os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e
pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem
discriminação alguma, por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião,
opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou
social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição
social.
2. Para efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano.

O artigo 1º reforça a universalidade e a inerência dos DH, vedando que seja realizada
qualquer discriminação que impossibilite o reconhecimento dos DH. Bem como impõe aos
Estados o dever não só de respeito aos DH, mas também de promoção e garantia dos DH.

O dever de garantia dos DH impossibilita que os Estados que se escusem de serem


responsabilizados por violações aos DH cometidas tantos por agentes públicos quanto
por particulares em seu território e que sejam decorrentes tanto de atos comissivos quanto
omissivos.

Artigo 4º - Direito à vida


1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito
deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção.
Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.
2. Nos países que não houverem abolido a pena de morte, esta só
poderá ser imposta pelos delitos mais graves, em cumprimento de
sentença final de tribunal competente e em conformidade com a lei que
estabeleça tal pena, promulgada antes de haver o delito sido cometido.
Tampouco se estenderá sua aplicação a delitos aos quais não se aplique
atualmente.
3. Não se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam
abolido.
4. Em nenhum caso pode a pena de morte ser aplicada a delitos políticos,
nem a delitos comuns conexos com delitos políticos.
5. Não se deve impor a pena de morte a pessoa que, no momento da
perpetração do delito, for menor de dezoito anos, ou maior de setenta,
nem aplicá-la a mulher em estado de gravidez.
6. Toda pessoa condenada à morte tem direito a solicitar anistia, indulto
ou comutação da pena, os quais podem ser concedidos em todos os
casos. Não se pode executar a pena de morte enquanto o pedido estiver
pendente de decisão ante a autoridade competente.

A CADH adota a teoria natalista da personalidade, tal teoria, em tese, inviabilizaria


a autorização legal do aborto porque a convenção veda a privação arbitraria da vida desde

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concepção. Contudo, todas as normas devem ser interpretadas de acordo com o princípio pro
homine e de modo progressista. Nesse sentido André de Carvalho Ramos (2015, p.241):

“A possibilidade de autorização legal de hipóteses de aborto ou


eutanásia não foi vedada pela Convenção, mas deve ser regrado de
modo fundamentado como exceção à proteção geral da vida desde a
concepção.”

No tocante a pena de morte, a CADH não a veda. Porém, impossibilita que ela seja
restabelecida nos países em que tenha sido abolida (aplicação prática do efeito cliquet) e a veda
para delitos políticos e delitos comuns conexos com políticos. Lembre-se que o Brasil ainda
não aboliu a pena de morte, posto que a admite como pena em crimes de guerra previstos no
Código Penal Militar.

Há três fases no tratamento normativo internacional acerca da pena de morte:

1º fase - Convivência Tutelada- A pena de morte é tolerada como pena para alguns
delitos tidos como os graves. Delitos graves para fins de punição com morte são
aqueles que envolvem a vida, portanto a previsão de pena de morte para os crimes
relacionados ao tráfico de drogas viola as normas de DH;

2ª fase - Banimento com exceção- A pena de morte é vedada para crimes comuns,
sendo permitida apenas em situações de exceção, a exemplo de guerras. É o estágio
no qual o Brasil se encontra;

3ª fase - Banimento total.

Artigo 6º - Proibição da escravidão e da servidão


1. Ninguém poderá ser submetido a escravidão ou servidão e tanto
estas como o tráfico de escravos e o tráfico de mulheres são proibidos
em todas as suas formas.
2. Ninguém deve ser constrangido a executar trabalho forçado ou
obrigatório. Nos países em que se prescreve, para certos delitos,
pena privativa de liberdade acompanhada de trabalhos forçados,
esta disposição não pode ser interpretada no sentido de proibir o
cumprimento da dita pena, imposta por um juiz ou tribunal competente.
O trabalho forçado não deve afetar a dignidade, nem a capacidade física
e intelectual do recluso.
3. Não constituem trabalhos forçados ou obrigatórios para os efeitos
deste artigo:
a) os trabalhos ou serviços normalmente exigidos de pessoa reclusa
em cumprimento de sentença ou resolução formal expedida pela

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autoridade judiciária competente. Tais trabalhos ou serviços devem ser
executados sob a vigilância e controle das autoridades públicas, e os
indivíduos que os executarem não devem ser postos à disposição de
particulares, companhias ou pessoas jurídicas de caráter privado;
b) serviço militar e, nos países em que se admite a isenção por motivo
de consciência, qualquer serviço nacional que a lei estabelecer em lugar
daquele;
c) o serviço exigido em casos de perigo ou de calamidade que ameacem
a existência ou o bem-estar da comunidade;
d) o trabalho ou serviço que faça parte das obrigações cívicas normais.

A CADH é cristalina ao vedar a escravidão e os trabalhos forçados. Contudo, a


convenção explicita situações que não podem ser consideradas como trabalhos forçados, são
elas: serviço militar obrigatório e o serviço decorrente da alegação de escusa de consciência,
serviços que sejam imprescindíveis em caso de perigo e calamidade que ameacem toda a
comunidade e o trabalho imposto ao preso, desde que eles não sejam forçados a trabalhar para
pessoas jurídicas.

Artigo 7º - Direito à liberdade pessoal


1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais.
2. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas
e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos
Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.
3. Ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento
arbitrários.
4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da
detenção e notificada, sem demora, da acusação ou das acusações
formuladas contra ela.
5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora,
à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer
funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou
de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo.
Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu
comparecimento em juízo.
6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou
tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a
legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura, se a prisão
ou a detenção forem ilegais. Nos Estados-partes cujas leis prevêem
que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade
tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que
este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser
restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria

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pessoa ou por outra pessoa.
7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os
mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude
de inadimplemento de obrigação alimentar.

Tal artigo foi utilizado como fundamento para declaração de inconvecionalidade


da prisão do depositário infiel prevista no antigo CPC. O STF decidiu que a “subscrição pelo
Brasil do Pacto de São José da Costa Rica, limitando a prisão civil por dívida ao descumprimento
inescusável de prestação alimentícia, implicou a derrogação das normas estritamente legais
referentes à prisão do depositário infiel” (HC 87.585, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em
3-12-2008, Plenário, DJE de 26-6-2009).

O presente artigo também fundamenta as audiências de custódia regulamentada


pela Resolução nº 213/2015 do CNJ. A audiência de custódia consiste na apresentação do preso
à autoridade judicial que deverá exercer um controle imediato da legalidade e da necessidade
da prisão, bem como a ocorrência de tortura ou maus tratos por parte da policia, minorando os
desaparecimentos forçados e execuções sumárias.

O simples conhecimento da prisão através do envio de informações documentadas


não supre a determinação da CADH acerca da apresentação pessoal do preso. No caso Jailton
Neri Vs Brasil a Comissão Interamericana de DH censurou o Brasil por não garantir o direito a
audiência de custódia.

O artigo 7.5 afirma que a condução perante o juiz deve ocorrer “sem demora”, a Corte
Interamericana de Direitos Humanos afirma que deve ser analisado o caso concreto para que se
possa estabelecer um parâmetro temporal para a apresentação. No Brasil o CNJ determina que
a audiência deve ocorrer em 24 horas, com lastro no prazo previsto no parágrafo 1º do artigo
306 do CPP.

Audiência de custódia é um tema da moda, por isso a probabilidade de ser cobrado


nas fases subjetivas e orais é muito grande. Sugiro o livro e os artigos do Caio Paiva publicados
no site CONJUR como fonte de estudo complementar.

Artigo 13 - Liberdade de pensamento e de expressão


1. Toda pessoa tem o direito à liberdade de pensamento e de expressão.
Esse direito inclui a liberdade de procurar, receber e difundir informações
e idéias de qualquer natureza, sem considerações de fronteiras,
verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por
qualquer meio de sua escolha.
2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar
sujeito à censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem
ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para

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assegurar:
a) o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas;
b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou
da moral públicas.
3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias e meios
indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de
papel de imprensa, de frequências radioelétricas ou de equipamentos e
aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros
meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e
opiniões.
4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com
o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da
infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2.
5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda
apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento
à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.

O artigo 13.3 foi utilizado como fundamento pelo STJ para declaração de
inconvencionalidade do crime de desacato, previsto no artigo 331 do CP (REsp 1640084/SP). O
crime de desacato acarreta o resfriamento (chilling effect) do direito à liberdade de expressão
porque ameaça com prisão e multa aqueles que manifestam criticas aos funcionários públicos.

A prisão é medida extrema que não deve ser adotada como meio de inibir possíveis
ofensas extremadas e infundadas, para tanto cabem medidas repertorias cíveis.

Artigo 27 - Suspensão de garantias


1. Em caso de guerra, de perigo público, ou de outra emergência que
ameace a independência ou segurança do Estado-parte, este poderá
adotar as disposições que, na medida e pelo tempo estritamente
limitados às exigências da situação, suspendam as obrigações
contraídas em virtude desta Convenção, desde que tais disposições
não sejam incompatíveis com as demais obrigações que lhe impõe o
Direito Internacional e não encerrem discriminação alguma fundada
em motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião ou origem social.
2. A disposição precedente não autoriza a suspensão dos direitos
determinados nos seguintes artigos: 3 (direito ao reconhecimento
da personalidade jurídica), 4 (direito à vida), 5 (direito à integridade
pessoal), 6 (proibição da escravidão e da servidão), 9 (princípio da
legalidade e da retroatividade), 12 (liberdade de consciência e religião),
17 (proteção da família), 18 (direito ao nome), 19 (direitos da criança),
20 (direito à nacionalidade) e 23 (direitos políticos), nem das garantias
indispensáveis para a proteção de tais direitos.

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3. Todo Estado-parte no presente Pacto que fizer uso do direito de
suspensão deverá comunicar imediatamente aos outros Estados-
partes na presente Convenção, por intermédio do Secretário Geral da
Organização dos Estados Americanos, as disposições cuja aplicação
haja suspendido, os motivos determinantes da suspensão e a data em
que haja dado por terminada tal suspensão.

Esse artigo é sem dúvidas o mais cobrado em provas, especialmente o item 2. Não
podem ser suspensos em nenhuma hipótese os seguintes direitos:

• direito ao reconhecimento da personalidade jurídica;


• direito à vida;
• direito à integridade pessoal;
• proibição da escravidão e da servidão;
• princípio da legalidade e da retroatividade;
• liberdade de consciência e religião;
• proteção da família;
• direito ao nome;
• direitos da criança;
• direito à nacionalidade e direitos políticos;
• nem permite a suspensão das garantias indispensáveis para a proteção
de tais direitos.

A Convenção pode ser denunciada, porém isto somente pode ocorrer após 5 anos de
sua entrada em vigor no âmbito interno do país denunciante e deverá ser observado o lapso
temporal mínimo de 1 ano após a notificação da Secretária Geral da OEA para que a denúncia
seja apta a produzir efeitos jurídicos. Segundo a jurisprudência da Corte Interamericana de
Direitos Humanos, a denúncia da Convenção não isenta da responsabilidade internacional
pela violação aos DH ocorridas anteriormente a denúncia. Assim mesmo que um país tenha
denunciado a CADH ele poderá ser investigado e processado pelos órgãos que compõe o
Sistema Interamericano de Proteção e Promoção dos DH.

A CADH prevê dois órgãos com competência para conhecer assuntos relacionados
com a Convenção: Comissão Interamericana dos Direitos Humanos e Corte Interamericana de
Direitos Humanos.

• Comissão Interamericana de Direitos Humanos

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos possui dupla natureza jurídica, ela


é o órgão principal da OEA para assuntos relacionados aos DH e também é órgão da CADH.

A Comissão é composta por 7 membros eleitos pela OEA que gozem de alta autoridade

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moral e de reconhecido saber acerca dos DH para mandato de 4 anos, sendo possível uma única
recondução. Não é admitido dois membros da mesma nacionalidade propiciando que haja uma
maior representatividade da Comissão.

A Comissão, como órgão da CADH, pode receber tanto petições individuais quanto
denúncias interestatais sobre violações aos DH. Para que a Comissão possua receber petições
individuais contra determinado Estado é necessário que ele não tenha ressalvado essa
possibilidade quando da ratificação da Convenção. Portanto, o processamento individual sobre
violações aos DH é facultativo, sendo obrigatórios apenas os resultantes de comunicações
interestatais.

Compete ainda a Comissão formular recomendações, elaborara relatórios, atender a


consultas sobre DH e outras atribuições elencadas no artigo 41 da CADH.

Os artigos 46 e 47 da CADH também são campões de questões, eles tratam dos


requisitos necessários para recebimento das petições individuais pela Comissão.

Artigo 46 - Para que uma petição ou comunicação apresentada de acordo


com os artigos 44 ou 45 seja admitida pela Comissão, será necessário:
a) que hajam sido interpostos e esgotados os recursos da jurisdição
interna, de acordo com os princípios de Direito Internacional geralmente
reconhecidos;
b) que seja apresentada dentro do prazo de seis meses, a partir da data
em que o presumido prejudicado em seus direitos tenha sido notificado
da decisão definitiva;
c) que a matéria da petição ou comunicação não esteja pendente de
outro processo de solução internacional; e
d) que, no caso do artigo 44, a petição contenha o nome, a nacionalidade,
a profissão, o domicílio e a assinatura da pessoa ou pessoas ou do
representante legal da entidade que submeter a petição.
2. As disposições das alíneas “a” e “b” do inciso 1 deste artigo não se
aplicarão quando:
a) não existir, na legislação interna do Estado de que se tratar, o devido
processo legal para a proteção do direito ou direitos que se alegue
tenham sido violados;
b) não se houver permitido ao presumido prejudicado em seus direitos
o acesso aos recursos da jurisdição interna, ou houver sido ele impedido
de esgotá-los; e
c) houver demora injustificada na decisão sobre os mencionados
recursos.
Artigo 47 - A Comissão declarará inadmissível toda petição ou
comunicação apresentada de acordo com os artigos 44 ou 45 quando:

15
a) não preencher algum dos requisitos estabelecidos no artigo 46;
b) não expuser fatos que caracterizem violação dos direitos garantidos
por esta Convenção;
c) pela exposição do próprio peticionário ou do Estado, for
manifestamente infundada a petição ou comunicação ou for evidente
sua total improcedência; ou
d) for substancialmente reprodução de petição ou comunicação anterior,
já examinada pela Comissão ou por outro organismo internacional.

Esquematizando os requisitos cumulativos:

• Esgotamento dos recursos de jurisdição interna;


• Apresentação da petição no prazo máximo de 6 meses a partir da data
da notificação definitiva interna sobre a violação.
Obs: Esses requisitos são dispensados caso não haja norma interna que
proteja os direitos ameaçados ou violados, bem como ser for dificultado
o acesso á justiça.
• Inocorrência de litispendência internacional;
• Petição identificada com dados básicos ( é vedada a denúncia anônima)

A denúncia pode ser formulada por qualquer pessoa ou entidade, ou seja, não só a
vitima da violação dos DH possui legitimidade para acionar a Comissão, não sendo necessário
sequer sua aquiescência da denúncia.

Outro ponto relevante é o entendimento da Corte acerca do momento em que os


Estados podem alegar vícios na apresentação da petição. A jurisprudência da Corte impõe que os
Estados devem formular suas exceções perante a Comissão, não sendo admissível que o Estado
apenas venha se insurgir sobre a ausência de certo requisito apenas na Corte. Tal entendimento
demonstra a aplicação prática do Venire Contra Factum Proprium, denominado pela Corte de
Princípio de Estoppel.

Após a admissão da denúncia, a Comissão irá solicitar informações ao Estado a


respeito do caso impondo um prazo razoável para a resposta, após as respostas será tentada
conciliação entre as vítimas e o Estado.

Tanto no caso de uma solução amistosa ou não enviará relatório a OEA para que
esta tome conhecimento do ocorrido. Se não houver acordo será emitido um primeiro relatório
que estabelecerá um prazo de 3 meses para que o Estado solucione o caso, caso isto não
ocorra se o Estado estiver sob competência da Corte a Comissão poderá remeter o caso para
que seja apreciado. Se o Estado não tiver reconhecido a competência da Corte (exemplo: EUA),
será elaborado um segundo relatório com novas recomendações que deverão se observadas
em prazo estipulado e caso não o sejam será o caso encaminhado para Assembleia Geral da

16
OEA para que adote as medidas que julgar cabíveis (normalmente admoestações ou sanções
econômicas).

Esquematizando:

1º- Recebimento da petição;


2º- Solicitação de informações do Estado infrator;
3º- Proposta de solução amistosa;
4º- Investigação;
5º- 1º Relatório com prazo para cumprimento das sugestões;
6º- Em caso de descumprimento envio para Corte ou emissão de novo
relatório com novo prazo e, em caso de descumprimento, envio para
Assembleia Geral da OEA se o Estado não reconhecer a competência da
Corte.

A Comissão poderá ainda emitir em situações emergenciais e com o fito de evitar


danos irreparáveis medidas cautelares. Tal competência não é expressamente prevista na
CADH, mas sim no regulamento da Comissão. O Brasil já sofreu medidas cautelares nos casos:
da Bacia do Rio Xingu, do Presídio de Pedrinhas/MA, Manoel Matos (grupos de extermínios na
PB), Presídio Central de Porto Alegre.

• Corte Interamericana de Direitos Humanos

Diferentemente da Comissão, a natureza jurídica da Corte é uma, ela é tão somente


órgão convencional da Convenção Americana de Direitos Humanos com competência judicial
e consultiva.

Em razão da sua dupla competência a Corte tanto julga denúncia de ameaças ou


violações aos Direitos Humanos quanto pode emitir, seja de ofício ou quando provocada,
opiniões consultivas.

Atenção!!!!! O reconhecimento da competência contenciosa da Corte não é


obrigatório, ou seja, o Estado pode ratificar a CADH, mas não reconhecer a competência da
Corte. A competência contenciosa da Corte é cláusula facultativa que deve ser ratificada em
separado. Exemplo: o Brasil ratificou a CADH em 1992 e apenas em 1998 admitiu a competência
contenciosa.

Atenção 2!!!! (Pergunta constantemente veiculada em provas) Após o reconhecimento


da competência contenciosa da Corte não é possível a denúncia apenas dessa cláusula.
Traduzindo: o Estado membro da CADH não pode apenas deixar de reconhecer apenas a
competência contenciosa da Corte, ele precisará denunciar toda a convenção.

17
A Corte é composta por 7 membros, com alta autoridade moral e reconhecida
experiência em DH e que reúnam condições para o exercício da mais elevada função judicial de
açodo com as suas leis nacionais, para mandatos de 6 anos com uma possível recondução. Não
confunda!!! O mandato do membro da Comissão é de 4 anos, já o mandato na Corte é de 6 anos.

Outro ponto que merece destaque é a garantia que a CADH oferece que o Estado ao
ser julgado pelo Corte contará com ao menos um juiz nacional do país a ser julgado. Caso não
haja juízes do país que está sendo processado por violações ao DH deverá ser nomeado um juiz
ad hoc para o caso. Contudo, a jurisprudência da Corte ao interpretar essa disposição da CADH
restringiu a obrigatoriedade do juiz ad hoc no caso de inexistência de juiz nacional do Estado
denunciado nos casos de denúncias interestatais. Portanto, nos casos remetidos pela Comissão
oriundos de denúncias individuais não é cabível a designação do juiz ad hoc.

As denúncias chegam a Corte por meio da Comissão ou através dos Estados


(legitimados ativos), apenas Estados podem ser processados perante a Corte (legitimidade
passiva). A Corte não julga pessoas. Atente-se que se a denúncia for formulada por indivíduos
obrigatoriamente ela passará pela Comissão porque apenas os Estados e a Comissão possuem
legitimidade perante a Corte.

A Corte somente poderá julgar casos que envolvam ameaças ou violações aos DH
que tenham ocorrido após a aceitação da sua jurisdição (cláusula ratione temporis). Contudo,
no caso Gomes Lund x Brasil (denúncia contra tortura, morte, ocultamento dos cadáveres e
desaparecimento forçados dos membros da chamada guerrilha do Araguaia durante a ditadura
militar) a Corte entendeu que possui competência para o caso apesar do Brasil somente ter
reconhecido sua jurisdição em 1998 por se tratarem de delitos permanentes.

Após o recebimento da denúncia a Corte intimará vitima ou seus representantes legais


acerca da tramitação da denúncia. Caso a vitima seja hipossuficiente ela será representada por
“defensor público interamericano”.

O Estado possui um prazo de 2 meses para contestar. Nos sistemas internacionais de


proteção aos DH o ônus da prova é dinâmico, cabendo a quem possui melhores condições de
produzir a prova o ônus de apresentá-la.

Após a apresentação da contestação estatal, as vítimas ou seus representantes


possuem 30 dias para apresentar suas observações a contestação.

É expressamente admitida a presença dos amici curie, ou seja, de pessoas ou entidades


que possam apresentar elementos, argumentações ou provas a Corte (traduzindo literalmente
são os amigos da corte). O amicus Curie podem se manifestar livremente no processo desde que
no prazo máximo até 15 após a audiência de oitiva das testemunhas.

18
Durante o trâmite do processo a Corte pode impor medidas provisórias em casos de
extrema urgência e com o fito de evitar danos irreparáveis a pessoas. As medidas provisórias
podem ser concedidas de ofício ou em razão de requerimento das partes.

Cuidado!!! Medida cautelar é proferida pela Comissão e medida provisória pela Corte.
Outra grande diferença entre elas é que a medida cautelar não é vinculante porque não está
prevista no texto da CADH, mas sim no regulamento da Comissão, já a medida provisória é
vinculante por que está expressamente prevista no texto da Convenção.

A sentença proferida pela CADH é um titulo executivo judicial e, segundo André de


Carvalho Ramos e jurisprudência do STJ, a execução deve seguir os ritos da execução contra a
Fazenda Pública.

Atenção!!!! A sentença da CADH não precisa ser homologada pelo STJ.

Caso o Estado condenado não cumpra a sentença ele estará cometendo uma nova
infração aos DH pela qual poderá novamente ser responsabilizado.

Além da função contenciosa, a Corte possui a função consultiva. Os Estados podem


formular consultas com a finalidade de buscar a interpretação mais adequada da CADH ou
de outras convenções do sistema interamericano, bem como da compatibilidade das normas
internas com a CADH e outras convenções.

5. Os Tratados de Direitos Humanos e a ordem jurídica interna

A Constituição Federal de 1988 adotou uma visão extremamente humanista ao adotar


a Dignidade Humana como fundamento do Estado e a proteção da pessoa como objetivo da
República, além de prever a primazia dos Direitos Humanos como um dos princípios regentes
das relações internacionais.

Outra grande inovação foi a inserção da cláusula de abertura a outros direitos e


garantias fundamentais que não estejam expressamente previstos na CF.

Art 5º- (...)


§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja
parte.

Portanto, todos os tratados de DH ou até mesmo que não tratem especificamente


de DH, mas que prevejam direitos e garantias independentemente do rito de inclusão no
ordenamento jurídico brasileiro introduzem os direitos nele mencionam internamente.

19
No tocante a incorporação dos tratados internacionais o Brasil adotou a Teoria da
Junção de Vontade, ou seja, para que seja cumprido todo o trâmite necessário a incorporação
do tratado no ordenamento interno é necessário a participação do executivo e do legislativo.

ATENÇÃO!!!! O Decreto Executivo autoriza a execução do tratado e não o transforma


em lei, a natureza jurídica não é alterada. Cumpre destacar que a professora Flávia Piovesan,
em posição isolada na doutrina, afirma que por força do parágrafo segundo do artigo 5º da
Constituição Federal os tratados de DH possuem aplicação interna imediata após sua ratificação
e depósito.

O Brasil não adota a teoria monista, segundo a qual a partir da ratificação o tratado
já é norma de direito interno.

Em síntese, são necessárias as seguintes etapas:

a) Assinatura do tratado: Cabe ao Presidente da República a assinatura do tratado.


Esse ato não tem o condão de vincular o Brasil a qualquer obrigação internacional. Após a
assinatura o Presidente da República encaminha o tratado para aprovação do Congresso
Nacional (não há prazo para o envio);

b) Aprovação pelo Congresso Nacional: Cabe ao Congresso Nacional aprovar o


texto do tratado. O processo legislativo de aprovação inicia-se na Câmara dos Deputados
e posteriormente o tratado é encaminhado para o Senado Federal. Cumpre destacar que o
Congresso Nacional não possui competência para realizar qualquer modificação no texto,
compete tão somente impor ressalvas que poderão ou não serem acatadas pelo Presidente da
República;

c) Ratificação: O Presidente da República após aprovação legislativa poderá ratificar


o tratado, com ou sem reservas. Caso formule reservas no momento da assinatura do tratado
não há necessidade de nova aprovação legislativa. A partir da ratificação o tratado passará a
valer no âmbito internacional;

d) Promulgação: Somente com promulgação e publicação do Decreto Executivo o


tratado passará a ser válido internamente. O Decreto Executivo é um ato normativo bastante
suscito, normalmente conta apenas com três artigos: um que informa qual o tratado e que o
texto que deverá ser cumprido é o em anexo ao Decreto, o segundo que poderá conter alguma
reserva formulada e o terceiro com a data de inicio da vigência.

5.1. Posição Hierárquica dos tratados de DH

Após a Constituição de 1988 havia certa celeuma acerca da hierarquia dos tratados
de DH na ordem jurídica interna, ou seja, se possuiriam status de norma ordinária, supralegal

20
ou de matéria constitucional.

Prevalecia no STF o entendimento de que os tratados de DH possuiriam status jurídicos


de lei ordinária federal e, portanto, seriam submetidos aos critérios de cronologia e especialidade.
Contudo, tal posição não era bem aceita pela doutrina que alegava a suprelegalidade dos
tratados de DH com fundamento nos parágrafos 1º e 5º do artigo 5º da Constituição Federal.

A título de conhecimento histórico transcrevo abaixo trecho do Curso de Direitos


Humanos de André de Carvalho Ramos (2015, p.366) que resume de modo cristalino todo o
debate doutrinário e jurisprudencial ocorrido antes da promulgação da Emenda Constitucional
nº 40/2004:

‘Tal caos sobre a hierarquia normativa dos tratados de direitos humanos


pode ser resumido em quatro posições de maior repercussão:
i) natureza supraconstitucional, em face de sua origem internacional;
ii) natureza constitucional (forte apoio doutrinário);
iii) natureza equiparada à lei ordinária federal (majoritária no STF, de
1988 a 2008);
iv) natureza supralegal (acima da lei e inferior à Constituição, voto
solitário do Min. Sepúlveda Pertence, no RHC 79.785/RJ).
Apesar da diversidade de posições, o posicionamento do STF até
2008 foi o seguinte: o tratado de direitos humanos possuía hierarquia
equivalente à lei ordinária federal, como todos os demais tratados
incorporados.”

A Emenda Constitucional nº 45/2004 acrescentou o parágrafo 3º ao artigo 5º da


Constituição Federal:

Art. 5º: (...) § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos


humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros,
serão equivalentes às emendas constitucionais.

Após promulgação da mencionada Emenda Constitucional prevaleceu a Teoria


do Duplo Estatuto dos Tratados de DH. Segundo essa teoria os tratados aprovados sob o rito
previsto no parágrafo 3º do artigo 5º da CF possuem status de emenda constitucional e os
demais tratados, sejam aqueles que entraram em vigor antes ou depois da EC 45, possuem
status supralegal.

Ao afirmar que os tratados de DH, mesmo que não aprovados pelo rito previsto na EC
45, possuem natureza jurídica supralegal o STF os exclui dos critérios tradicionais de resolução de
antinomia. Portanto, independentemente de serem posteriores ou mais especificas as normas

21
internas devem ser compatíveis com os tratados de DH. O voto do Ministro Gilmar Mendes no
caso da prisão do depositário infiel ilustra bem o exposto acima:

“Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional


dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre
Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos
no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário
infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre
direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento
jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação
interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de
direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável
a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou
posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do CC de
1916 e com o Decreto-Lei 911/1969, assim como em relação ao art. 652
do novo CC” (RE 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, voto do Min. Gilmar
Mendes, julgamento em 3-12-2008, Plenário, DJE de 5-6-2009, com
repercussão geral)

Como afirmado acima, os tratados de Direitos Humanos incorporados por meio


de aprovação, em dois turnos, em ambas as casas do Congresso Nacional possuem status de
emenda constitucional.

O rito especial do parágrafo º do artigo º da CF é facultativo, cabe tanto ao Presidente


da República encaminhá-lo sob o rito geral ou pelo rito de emenda constitucional quanto o
Congresso Nacional poderá adotá-lo caso o tratado tenha como objeto DH e se o Presidente da
República houver encaminhado pelo rito ordinário.

Ainda há divergência entre a doutrina e a jurisprudência acerca da necessidade de


promulgação do Decreto Executivo para o tratado de DH aprovado sob o rito do artigo 5º,
parágrafo 3º da CF. A doutrina afirma que não é necessário a promulgação do Decreto Executivo
porque o tratado consistirá numa emenda constitucional. Contudo, o STF exige que haja em
todos os casos a promulgação do decreto executivo.

A Convenção da ONU para pessoas com deficiência e seu protocolo adicional foram
aprovados possuem status de emenda constitucional (Decreto nº 6.949/2009). Cumpre destacar
quem novembro de 2016 entrou em vigor o tratado de Marraqueche que dispõe sobre os
direitos humanos das pessoas cegas, porém apesar de aprovado pelo Congresso Nacional sob
o rito da EC 45/2005 e do tratado já está em vigor ainda não houve a promulgação do decreto
executivo do Presidente da República

Por fim, é válido mencionar a Teoria do Trapézio desenvolvida pela professora Flávia

22
Piovesan. Segundo a ilustração piramidal de Kelsen a Constituição Federal se situa no ápice
do sistema jurídico. Tal disposição organizacional expõe um ordenamento jurídico endógeno
e autorreferencial, sem uma maior influência do direito externo. Em contraproposta ao modelo
tradicional Flávia Piovesan afirma que devemos entender o sistema jurídico como um trapézio,
o ápice do ordenamento é alargado para que seja ocupado tanto pela Constituição Federal
quanto pelos tratados de DH.

CF CF Tratados de DH

6. Controle de Convencionalidade

O controle de convencionalidade consiste na análise da compatibilidade dos atos


normativos internos em face de normas internacionais, sejam elas normas consuetudinárias
ou previstas em tratados. No controle de constitucionalidade o parâmetro são as normas
constitucionais, já controle de convencionalidade as normas internacionais. Nesse sentido
Flávia Piovesan (2013, p.334) dispõe:

“O julgado proferido em dezembro de 2008 constitui uma decisão


paradigmática, tendo a força catalisadora de impactar a jurisprudência
nacional, a fim de assegurar aos tratados de direitos humanos um regime
privilegiado no sistema jurídico brasileiro, propiciando a incorporação
de parâmetros protetivos internacionais no âmbito doméstico e o
advento do controle da convencionalidade das leis. Como enfatiza a
Corte Interamericana de Direitos Humanos: “Quando um Estado ratifica
um tratado internacional como a Convenção Americana, seus juízes,
como parte do aparato do Estado, também estão submetidos a ela, o
que lhes obriga a zelar que o efeitos dos dispositivos da Convenção não
se vejam mitigados pela aplicação de leis contrárias a seu objeto, e que
desde o início carecem de efeitos jurídicos (...) o Poder Judiciário deve
exercer uma espécie de ‘controle da convencionalidade das leis’ entre as
normas jurídicas internas que aplicam nos casos concretos e a Convenção
Americana sobre Direitos Humanos. Nesta tarefa, o Poder Judiciário
deve ter em conta não somente o tratado, mas também a interpretação
que do mesmo tem feito a Corte Interamericana, intérprete última da
Convenção Americana.”

O controle de convencionalidade pode ser classificado:

23
a) Controle de convencionalidade de matriz internacional/ controle definitivo/
controle autêntico - é de competência dos órgãos internacionais compostos por julgadores de
várias nacionalidades, eleitos especificamente e previamente para tanto. A grande vantagem do
controle de convencionalidade autêntico é o impedimento de que os Estados sejam ao mesmo
tempo fiscais e fiscalizados. No controle de convencionalidade definitivo os parâmetros são os
tratados internacionais e o objeto são as normas internas, até mesmo a Constituição Federal.
Exemplos: Corte Europeia de DH, Corte Interamericana de DH.

b) Controle de convencionalidade de matriz nacional/ controle preliminar- é atribuído


aos órgãos internos. No Brasil, em razão da possibilidade do controle difuso, qualquer juízo
possui competência para analisar a compatibilidade das normas brasileiras em face de tratados
internacionais de DH diante de um caso concreto.

É bastante comum que os resultados do controle de convencionalidade internos


e internacionais resultem em interpretações distintas, sem dúvidas o caso mais emblemático
desta divergência é o entendimento do STF acerca da constitucionalidade e convencionalidade
da lei de anistia e a decisão da Corte Interamericana de DH que condenou o Brasil no caso
Gomes Lund.

Contextualizando: Em abril de 2010 no bojo da ADPF 153 o STF decidiu que a anistia
concedida aos crimes políticos e conexos cometidos durante o período da ditadura militar
é constitucional porque tratou-se de uma anistia ampla que contemplou tanto os agentes
públicos quanto os civis. Em novembro do mesmo ano a Corte Interamericana de DH condenou
o Brasil no Caso Gomes Lund em razão da incompatibilidade da lei de anistia com a CADH e
determinou a investigação e punição dos agentes da repressão política responsáveis pela mortes
e desaparecimentos forçados de integrantes da guerrilha do Araguaia ( apesar das violações aos
DH terem ocorrido na década de 70, muito antes da ratificação da CADH pelo Brasil, a Corte se
julgou competente por entender que tais crimes são de efeitos permanentes).

Com a finalidade de evitar essas disparidades foi desenvolvida a Teoria do Duplo


Controle. Segundo esta teoria, tanto o STF quanto a Corte Interamericana de DH possuem
competência para realizar o controle de convencionalidade, havendo na verdade uma dupla
garantia, não podendo existir conflito porque se trata de tribunal com âmbitos de atuação
distintos, não existindo qualquer espécie de hierarquia entre eles.

7. Igualdade Racial

A Constituição Federal é profícua em mencionar o direito à igualdade: artigo 5º,


caput, I, XLVI, 7º, XXX, XXXI. Apesar de tão mencionado, poucos são os que buscam definir seu
conteúdo material.

O direito à igualdade consiste na exigência de um tratamento sem discriminação

24
odiosa que assegure uma fruição satisfatória de uma vida digna.

Lembram-se da teoria das dimensões de Karel Vasak? A igualdade corresponde aos


direitos de segunda dimensão. Contudo, é válido mencionar que a igualdade pleiteada nas
revoluções iluministas do século XVIII era igualdade formal, ou seja, o tratamento idêntico de
todos na lei, uma igualdade apenas formal que não é apta a garantir uma vida digna.
Após as lutas para a conquista da igualdade perante a lei, passamos a etapa da
busca da igualdade material, buscando exterminar os fatores de inferiorização e discriminação
arbitraria.

A igualdade material não deve excluir a formal, elas se complementam, e somente por
meio da junção de ambas é possível o pleno respeito dos DH. Se todas as pessoas são titulares
dos DH (universalismo) consequentemente todas devem ter acesso a fruição destes direitos. Só
há universalidade com igualdade.

A busca pela igualdade deve ocorrer sob duas perspectivas:

a) Vedação a discriminação negativa: discriminação negativa é aquela na qual há


distinções de tratamento, seja fático ou normativo. A vedação a discriminação negativa impõe
a aplicação igualitária das normas, evitando discriminações odiosas (distinções, exclusões,
preferências baseadas em características físicas, psicológicas, sociais, sexuais);

b) Imposição da discriminação positiva: a discriminação positiva ou ações afirmativas


consistem no dever de adotar normas ou condutas que favoreçam aqueles que estão em
situações de desvantagens fáticas, históricas, físicas ou sociais. Exemplo: reserva de vagas para
deficientes físicos e pessoas negras em concursos públicos, menor tempo de contribuição das
mulheres para aposentadoria.

Abaixo esclarecemos algumas expressões bastante cobradas em provas que muitas


vezes acabam confundindo o candidato:

• Igualdade perante a lei- nada mais é do que a igualdade formal, de direito, pleiteada
nas revoluções liberais do século XVIII. Afirma-se que a igualdade perante a lei é
destinada aos poderes executivos e judiciário que devem buscar a proporcionalidade
na aplicação indistinta das normas.
• Igualdade na lei- é igualdade socioeconômica por meio da justiça social. Deve ser
observada pelo legislador no momento da elaboração das normas.

• Discriminação injusta- é a conduta ou omissão discriminante desprovida de


justificativa aceitável, ela pode ocorrer de modo direto ou indireto. A discriminação
injusta direta consiste na adoção de condutas ou omissões de modo deliberado que
resultam em prejuízos ou desvantagens para um determinado grupo de pessoas. Já

25
a discriminação injusta indireta/ invisível é muito mais sutil e por isso mais difícil de
ser combatida, consubstancia-se na adoção de critérios aparentemente neutros, mas
que, no caso concreto, geram impactos desproporcionais em um grupo.

Os mecanismos de combate a discriminação podem ser de caráter repressivo ou


promocional. Os instrumentos repressivos estão autorizados pelo artigo 3º e incisos XLI e XLIII
do artigo 5º da Constituição Federal. Dentre os diversos mecanismos repressivos podemos citar
como exemplos o crime de injúria racial previsto no parágrafo 3º do artigo 140 do Código Penal
e os crimes resultantes de preconceito de raça e cor previstos na lei nº 7.716/1989.

Já os instrumentos promocionais de combate a discriminação são concretizados


por meio de políticas públicas compensatórias que visam incluir os grupos vulneráveis. O
principal exemplo são ações afirmativas, ou seja, um plano de medidas que são adotadas, de
modo temporário, com o objetivo de compensar a existência de situações de discriminações e
violações aos DH de grupos vulneráveis. Na ADPF 186 o STF julgou constitucional a previsão das
cotas para afrodescentes e indígenas.

Nos concursos do MP/SP ocorridos em 2015, 2013 e 2012 foram cobrados sempre
uma questão acerca do Estatuto da Igualdade Racial, lei nº 12.288/2010. Há um histórico de
cobrança do estatuto por isso não deixem de ler, uma questão pode ser o fio da balança para
aprovação para a fase subjetiva. O estatuto possui 65 artigos irei transcrever abaixo os mais
cobrados (mas não deixem de ler a lei na integra).

Art. 1o. Esta Lei institui o Estatuto da Igualdade Racial, destinado a


garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades,
a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate
à discriminação e às demais formas de intolerância étnica.
Parágrafo único.  Para efeito deste Estatuto, considera-se:
I - discriminação racial ou étnico-racial: toda distinção, exclusão, restrição
ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional
ou étnica que tenha por objeto anular ou restringir o reconhecimento,
gozo ou exercício, em igualdade de condições, de direitos humanos
e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social,
cultural ou em qualquer outro campo da vida pública ou privada;
II - desigualdade racial: toda situação injustificada de diferenciação de
acesso e fruição de bens, serviços e oportunidades, nas esferas pública
e privada, em virtude de raça, cor, descendência ou origem nacional ou
étnica;
III - desigualdade de gênero e raça: assimetria existente no âmbito da
sociedade que acentua a distância social entre mulheres negras e os
demais segmentos sociais;
IV - população negra: o conjunto de pessoas que se autodeclaram

26
pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam
autodefinição análoga;
V - políticas públicas: as ações, iniciativas e programas adotados pelo
Estado no cumprimento de suas atribuições institucionais;
VI - ações afirmativas: os programas e medidas especiais adotados
pelo Estado e pela iniciativa privada para a correção das desigualdades
raciais e para a promoção da igualdade de oportunidades.

Sem dúvidas o artigo 1º é o mais cobrado. As questões normalmente buscam


confundir o candidato ao mesclar as definições legais de discriminação racial, desigualdade
racial e desigualdade de gênero e raça, tal como ocorreu nos certames de 2012 e 2015.

A questão cobrada em 2013 repetiu a literalidade dos artigos abaixo elencados e


pedia a alternativa com a redação equivocada. Novamente uma simples leitura da norma já
seria o suficiente para o candidato acertar a questão.

Art. 27.  O poder público elaborará e implementará políticas públicas


capazes de promover o acesso da população negra à terra e às atividades
produtivas no campo.
Art. 28.  Para incentivar o desenvolvimento das atividades produtivas
da população negra no campo, o poder público promoverá ações para
viabilizar e ampliar o seu acesso ao financiamento agrícola.
Art. 29.  Serão assegurados à população negra a assistência técnica
rural, a simplificação do acesso ao crédito agrícola e o fortalecimento
da infraestrutura de logística para a comercialização da produção.
Art. 30.  O poder público promoverá a educação e a orientação
profissional agrícola para os trabalhadores negros e as comunidades
negras rurais.
Art. 31.  Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que
estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva,
devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos.
Art. 32.  O Poder Executivo federal elaborará e desenvolverá políticas
públicas especiais voltadas para o desenvolvimento sustentável dos
remanescentes das comunidades dos quilombos, respeitando as
tradições de proteção ambiental das comunidades.
Art. 33. Para fins de política agrícola, os remanescentes das comunidades
dos quilombos receberão dos órgãos competentes tratamento especial
diferenciado, assistência técnica e linhas especiais de financiamento
público, destinados à realização de suas atividades produtivas e de
infraestrutura.
Art. 34.  Os remanescentes das comunidades dos quilombos se

27
beneficiarão de todas as iniciativas previstas nesta e em outras leis para
a promoção da igualdade étnica.

Outros artigos que julgo interessantes e que possuem alta probabilidade de cair em
prova são os seguintes:

Art. 11.  Nos estabelecimentos de ensino fundamental e de ensino


médio, públicos e privados, é obrigatório o estudo da história geral da
África e da história da população negra no Brasil, observado o disposto
na Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996.
§ 1o. Os conteúdos referentes à história da população negra no Brasil
serão ministrados no âmbito de todo o currículo escolar, resgatando
sua contribuição decisiva para o desenvolvimento social, econômico,
político e cultural do País.
§ 2o. O órgão competente do Poder Executivo fomentará a formação
inicial e continuada de professores e a elaboração de material didático
específico para o cumprimento do disposto no caput deste artigo.
§ 3o. Nas datas comemorativas de caráter cívico, os órgãos responsáveis
pela educação incentivarão a participação de intelectuais e
representantes do movimento negro para debater com os estudantes
suas vivências relativas ao tema em comemoração.
Art. 12.  Os órgãos federais, distritais e estaduais de fomento à pesquisa
e à pós-graduação poderão criar incentivos a pesquisas e a programas
de estudo voltados para temas referentes às relações étnicas, aos
quilombos e às questões pertinentes à população negra.
Art. 13.  O Poder Executivo federal, por meio dos órgãos competentes,
incentivará as instituições de ensino superior públicas e privadas, sem
prejuízo da legislação em vigor, a:
I - resguardar os princípios da ética em pesquisa e apoiar grupos, núcleos
e centros de pesquisa, nos diversos programas de pós-graduação que
desenvolvam temáticas de interesse da população negra;
II - incorporar nas matrizes curriculares dos cursos de formação de
professores temas que incluam valores concernentes à pluralidade
étnica e cultural da sociedade brasileira;
III - desenvolver programas de extensão universitária destinados a
aproximar jovens negros de tecnologias avançadas, assegurado o
princípio da proporcionalidade de gênero entre os beneficiários;
IV - estabelecer programas de cooperação técnica, nos estabelecimentos
de ensino públicos, privados e comunitários, com as escolas de educação
infantil, ensino fundamental, ensino médio e ensino técnico, para a
formação docente baseada em princípios de equidade, de tolerância e
de respeito às diferenças étnicas.

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Art. 14.  O poder público estimulará e apoiará ações socioeducacionais
realizadas por entidades do movimento negro que desenvolvam
atividades voltadas para a inclusão social, mediante cooperação técnica,
intercâmbios, convênios e incentivos, entre outros mecanismos.
Art. 15.  O poder público adotará programas de ação afirmativa.
Art. 16.  O Poder Executivo federal, por meio dos órgãos responsáveis
pelas políticas de promoção da igualdade e de educação, acompanhará
e avaliará os programas de que trata esta Seção.
Art. 17.  O poder público garantirá o reconhecimento das sociedades
negras, clubes e outras formas de manifestação coletiva da população
negra, com trajetória histórica comprovada, como patrimônio histórico
e cultural, nos termos dos arts. 215 e 216 da Constituição Federal.
Art. 18.  É assegurado aos remanescentes das comunidades dos
quilombos o direito à preservação de seus usos, costumes, tradições e
manifestos religiosos, sob a proteção do Estado.
Parágrafo único.  A preservação dos documentos e dos sítios detentores
de reminiscências históricas dos antigos quilombos, tombados nos
termos do § 5o do art. 216 da Constituição Federal, receberá especial
atenção do poder público.
Art. 19.  O poder público incentivará a celebração das personalidades e
das datas comemorativas relacionadas à trajetória do samba e de outras
manifestações culturais de matriz africana, bem como sua comemoração
nas instituições de ensino públicas e privadas.
Art. 20.  O poder público garantirá o registro e a proteção da capoeira,
em todas as suas modalidades, como bem de natureza imaterial e de
formação da identidade cultural brasileira, nos termos do art. 216 da
Constituição Federal.
Parágrafo único.  O poder público buscará garantir, por meio dos atos
normativos necessários, a preservação dos elementos formadores
tradicionais da capoeira nas suas relações internacionais.
Art. 21.  O poder público fomentará o pleno acesso da população negra
às práticas desportivas, consolidando o esporte e o lazer como direitos
sociais.
Art. 22.  A capoeira é reconhecida como desporto de criação nacional,
nos termos do art. 217 da Constituição Federal.
Art. 25.  É assegurada a assistência religiosa aos praticantes de religiões
de matrizes africanas internados em hospitais ou em outras instituições
de internação coletiva, inclusive àqueles submetidos a pena privativa
de liberdade.

Como demonstrado acima a CF e a legislação esparsa é profícua em estabelecer o


dever de promoção da igualdade, o dever de inclusão. A igualdade exige que sejam evitadas

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discriminações injustificáveis, vedando o tratamento desigual ao que estejam numa mesma
situação e determinando que sejam promovidas distinções justificáveis para aqueles que se
encontram em uma situação vulnerável.

O presente material visa dar um norte para os estudos de vocês, mas não tem a
finalidade de exaurir a matéria. Os Direitos Humanos são uma fonte inesgotável de estudo e
sugiro a vocês que, se possível, se aprofundem na matéria, internalizem seus princípios e os
coloquem em prática no momento em que estiverem atuando. Em breve vocês serão promotores
de justiça e se depararão com uma realidade muito dura que por mais que nos sabemos que
ela existir ao se defrontar com a face de uma criança que não come a dias, que foi estuprada,
com uma mãe que clama pela internação de seu filho drogado que a ameaçou de morte, com
adolescentes usados como engrenagem do tráfico, nos chocará e acenderá o desejo pela luta
da igualdade social e pelo respeito aos direitos humanos.

Por fim, os deixo com o preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos.

CONSIDERANDO que o reconhecimento da dignidade inerente a todos


os membros da familia humana e seus direitos iguais e inalienáveis é o
fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo,
CONSIDERANDO que o desprezo e o desrespeito pelos direitos do
homem resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da
Humanidade, e que o advento de um mundo em que os homens gozem
de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do
temor e da necessidade,
CONSIDERANDO ser essencial que os direitos do homem sejam
protegidos pelo império da lei, para que o homem não seja compelido,
como último recurso, à rebelião contra a tirania e a opressão,
CONSIDERANDO ser essencial promover o desenvolvimento de relações
amistosas entre as nações,
CONSIDERANDO que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta,
sua fé nos direitos do homem e da mulher, e que decidiram promover o
progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais
ampla,
CONSIDERANDO que os Estados Membros se comprometeram a
promover, em cooperação com as Nações Unidas, o respeito universal
aos direitos e liberdades fundamentais do homem e a observância
desses direitos e liberdades,
CONSIDERANDO que uma compreensão comum desses direitos e
liberdades é da mais alta importância para o pleno cumprimento desse
compromisso

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