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Valeria Marcenó
JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
Vol. 1 Historia, principios e interpretaciones
zelo
Gustavo Zagrebelsky
Valeria Marcenó
JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
Vol. 1 Historia, principios e interpretaciones
zdo
JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Vol . I: Historia , principios e interpretaciones
Gustavo Z a g r eb elsk y
Va l e r ia M a r c en o
JUSTICIA CONSTITUCIONAL
VOL. I: HISTORIA, PRINCIPIOS E
INTERPRETACIONES
Traducción de
César E. Moreno More
zelo
Puno - 2018
El presente libro constituye la traducción de la obra italiana Giustizia costi-
tuzionale. I. Storia, pñncipi, interpretazioni, 2a ed., publicada por la editorial
II Mulino, Boloña, 2018.
JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Vol I: Historia, principios e interpretacionesz
Impresión y encuadernación:
Talleres gráficos de ZELA Grupo Editorial E.I.R.L.
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ÍNDICE
Abreviaturas.............................................................................................. 7
Prefacio....... ................................................................................................ 13
Capítulo I
Idea perenne, condiciones contingentes
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Índice
Capitulo II
Naturaleza y límites del uso judicial de la
constitución
- ío -
ÍNDICE
Capítulo III
La ley inválida
Parte I: Arbitrariedad
2. Arbitrariedad...................................................................................... 255
3. Irracionalidad...................................................................................... 259
4. Irrazonabilidad................................................................................... 26 7
5. Injusticia.............................................................................................. 273
6. Ceguera.................................................................................................. 286
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Índice
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Prefacio
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Gustavo Zagrebelsky / Valeria Marceno
Gustavo Zagrebelsky
Valeria Marceno
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Capítulo I
Id e a p e r e n n e , c o n d ic io n e s
CO N TIN G EN TES
Pa r t e I: La c o n s t it u c ió n com o d er ec h o
i . En defensa de la constitución
El áncora del Estado. La justicia constitucional es una adquisición
reciente, una adquisición de nuestro tiempo. Sin embargo, la exigencia
y los intentos de defensa de la estructura fundamental de la vida so
cial y política que llamamos «constitución» son tan antiguos como la
reflexión sobre los problemas más importantes de la convivencia entre
los seres humanos.
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sario confiar completamente en este rey que posee el arte regio, ya que
no habría necesidad de leyes rígidas que no sepan adaptarse a la irre
ducible diversidad de la vida y, por ello, sean prepotentes e ignorantes:
«Lo mejor [...] no es que las leyes tengan vigor, sino que lo tenga
el hombre que por su inteligencia sea regio. ¿Y sabes por qué? Porque la
ley jamás puede, acogiendo todo lo que es óptimo y justísimo, prescribir
al mismo tiempo con precisión lo que es mejor para todos. Dado que
las desigualdades de los hombres y de las acciones así como el jamás
permanecer, por decirlo así, en calma ninguna de las cosas humanas,
no permiten que ningún arte pueda indicar nada simple que sirva para
todos los casos y en todos los tiempos [...] Ahora, vemos que la ley tien
de, más o menos, precisamente a esto, como un hombre prepotente e
ignorante que no deja que nadie haga nada sin su orden, antes bien no
permite siquiera que otros lo interroguen, ni siquiera si alguno llega
a idear un partido nuevo, mejor y diferente de la disposición que él le
había impuesto».
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Así termina el gran tratado sobre las Leyes. Aquel que, bajo cual
quier título, tiene que ver con la justicia constitucional, debe conocer
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8 Teseo al heraldo del rey persa: «No hay nada peor para un estado que un mo
narca absoluto, estado en el que la primada no corresponde a leyes válidas
para todos, sino a un hombre que impera, que ha hecho él mismo su ley, y de
este modo la igualdad ya no existe. Si existen leyes escritas, tanto ricos como
pobres tienen igualdad de derechos. E igualmente, si los más débiles son
ultrajados tienen algo que responder al poderoso, y el inferior, cuando tiene
razón, derrota induso al más fuerte. Por lo tanto, la libertad se encuentra
toda aquí: “¿quién quiere hablar en público (es esta la pregunta), teniendo
algún consejo ventajoso para la ciudad?” Quien quiera se distingue y quien
no calla. ¿Puede existir mayor igualdad que esta?».
9 M. Isnardi Párente , Platone, Roma-Bari, Laterza, 1996, pp. 42 ss.
10 M.H. Hansen , Eisangelia. La sovranitá del Tribunale popolare ad Atene nel IV
secolo a.C. e laccusa contro strateghi e politici, al cuidado de M.C. Rogozinski,
Turín, Giappichelli, 1998; Id ., Gráphe Paranómon. La sovranitá del Tribunale
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popolare adA tene nel IVsecolo a.C. e Vazione pubblica contro proposte incostitu-
zionáli, al cuidado de M.C. Rogozinski, Turin, Giappichelli, 2001.
11 Demóstenes , Contro Leptine (20) y Contro Timocrate (24); E squiines , Con
tro Ctesifonte (3); un esbozo en Andócides, Sui misteri 83-84 («Los nomote-
tas, elegidos por el consejo, hacen grabar sobre tabletas las resoluciones que
son necesarias y las fijan en los epónimos, para que todos las puedan con
sultar, por tanto las entregan a las magistraturas dentro del mes. Las leyes
entregadas primero son aprobadas por el consejo y por lo nomotetas y luego
por los nomotetas elegidos por los demotas [es decir, por los pertenecientes
a los demoiy en los que se dividía el pueblo, a partir de la reforma de Clístenes
hacia fines del siglo VI a.C.]»).
12 M.H. Hansen , Athenion «Nomothesia», en «Greek, Roman and Byzantine
Studies», 1985, pp. 345 ss.; J. Bleicken , Die athenische Demokratie, II ed.,
Paderbom, R Schóningh, 1994, pp. 189 ss.; R. Martini, II decreto di inve
stiture dei nomoteti, en «Dike», 2000, pp. 113 ss.; A. Lo SCHIAVO, Thémis e la
sapienza délVordine cósmico, Nápoles, Bibliopolis, 1999, p. 167.
13 H. J. W olff , «Normenkontrolle» und Gesetzesbegriffin der attischen Demokra-
tief Heidelberg, Winter, 1970.
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26 Política 1272b.
27 Vita di Licurgo, 7, 2-4, y 2 9 ,1 4 .
28 Aristóteles , Política 1313a.
29 En The Political Writing o f Jam es Harrington. Representative Selections, al
cuidado de C. Blitzer, New York, The Liberal Arts Press, 1955, pp. 35 ss. Para
un encuadramiento del pensamiento constitucional de Harrington y su ubi
cación en la época de Cromwell, G. Giarrizzo, Il pensiero inglese nélVetà degli
Stuart e della Rivoluzione, en Storia dette idee politiche economiche e socialU di
rigida por L. Firpo, vol. I: Lantichità classica, Turin, Utet, 1980, pp. 251 ss. y
277 (bibliografía). Sobre la importancia de Harrington en los desarrollos de
la justicia constitucional de los Estados Unidos, M. Einaudi, Le origini dot-
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trináli e storiche del controllo giudiziario sulla costituzionalitá delle leggi negli
Stati Uniti d ’A merica, Turín, Giappichelli, 1931, pp. 21 ss.
30 Stephanus Iunius Brutus (Momay du Plessis), Vindiciae contra tyrannos:
sive, de principis in Populum, Populoque in Principem, legitima potestate (1579);
trad. it. Vindiciae contra tyrannos. II potere legittimo del principe sul popolo e
del popolo sul principe, Turín, La rosa, 1994, en donde el Senado parece ser
el mediador entre príncipe y pueblo, en nombre de la moderación, del amor
de justicia, de la reverencia hacia la ley, de la aspiración a la libertad y de la
preocupación por la salvación de la patria.
31 Polibio , Storie, libro VI, 11-18.
32 Heródoto , Storie, libro III, §§ 80-82, sobre el cual G. Carillo , Katechein.
Uno studio sulla democrazia antica, Nápoles, Editoriale Scientifica, 2003, pp.
31-38.
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37 J. de Maistre , Considérations sur la France (1796), Cap. VIII, pp. 100 ss.;
trad. it. Considerazioni sulla Francia, Roma, Editori Riuniti, 1985.
38 Incipit de Le principe générateur des constitutions politiques et des autres ins
titutions humaines, en Id., Considérations sur la France, cit., p. 211; trad. it.
Saggio sul principio generatore delle costituzioni politiche e dette altre istituzioni
umane, Milán, Falco, 1982.
39 Expresión que entró en uso desde que fuera usada por A. De Tocqueville en
el célebre trabajo titulado L’A ntico Regime e la Rivoluzione (1859), Turin, Ein-
audi, 1989, en donde se discutió de continuidad y fractura entre el antiguo
y el nuevo mundo, luego de la Revolución francesa.
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5. La Constitución revolucionaria
La constitución, según la concepción moderna. El presupuesto jurídi-
co-formal de la justicia constitucional llega a realizarse en la época de las
revoluciones americana y francesa. Por aquel entonces, la constitución
asumió el significado de norma constitutiva y reguladora de la vida po
lítica, obrante en una esfera objetiva, independiente de las relaciones de
fuerza entre los sujetos constitucionales. Esta fue concebida por primera
vez como norma capaz de conformar por sí misma la vida constitucio
nal. Desde entonces, ya no son las relaciones constitucionales materia
les las que «hacen la constitución» (como era en el Antiguo Régimen),
sino más bien es la constitución la que «hace las relaciones constitucio
nales» (como debía ser en el «Nuevo Régimen»). Dentro de la experiencia
jurídica se aisló una esfera de reglas fundamentales, vueltas autónomas
por los desarrollos constitucionales contingentes concretos. Estas se ba
san en el reconocimiento general y convergente por parte de todas las
fuerzas políticas, animadas por actitudes de «lealismo constitucional»:
una categoría de la lucha política que excluye, como enemigos y traido
res, a los «anticonstitucionales» (expresión que toma cuerpo en la época
de las luchas en Francia entre revolucionarios y contrarrevolucionarios).
Las «convenciones» nacionales o asambleas constituyentes en las que
se asientan, juntos, los componentes de la sociedad unificados por ser
unos y otros abiertos a la colaboración, son la expresión concreta de esta
disponibilidad general a un trabajo común para la determinación de una
esfera de vida pública neutralizada y librada del conflicto político: una
esfera regulada por normas a consagrarse solemnemente en un texto
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6. Marshall y Sieyés
En consecuencia, existe un indudable nexo de derivación lógica
entre las constituciones modernas no monistas y la justicia constitu
cional. Este nexo está en la base de los dos discursos fundantes más
grandes de la justicia constitucional, en los Estados Unidos y en Fran
cia, en la época de sus primeras experiencias constitucionales: la deci
sión de la Corte Suprema en el caso Marhury vs. Madison de 180348 y la
propuesta del abad Sieyés de 179549.
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ley contrasta con la Constitución, el juez tendrá que elegir entre la apli
cación de la ley con consecuente desaplicación de la Constitución y la
aplicación de la Constitución con consecuente desaplicación de la ley:
evidentemente, solo el segundo camino es compatible con los princi
pios antes invocados».
51 J.B. Thayer, The Origin and the Scope o f the American Doctrine o f Constitu
tional Law, en Id ., Legal Essays, Boston (Mass.), The Boston Book Company,
1908, pp. 1-39.
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52 P. Grossi, L’Europa del dirittof Roma-Bari, Laterza, 2007, pp. 180 ss.
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«es tarea del Tribunal Constitucional Federal evitar que los jueces
individuales se superpongan a la voluntad del legislador federal o de
los Länder; no aplicando las leyes que ellos han deliberado, porque en
opinión de los propios jueces aquellas leyes contravienen la Ley fun
damental [Grundgesetz] o el orden jerárquico del derecho federal y del
derecho de los Länder: Es por ello que el control judicial general está
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por la Knesset) sería nulo. Incluso admitiendo, de facto , que esta fuese
realmente su convicción, de iure esta no valdría nada. Una norma vale
más que otra no en virtud de la voluntad, de la intención o de la convic
ción de quien la ha puesto (si así fuere, nos encontraríamos en el reino
de la confusión y del arbitrio), sino en virtud de una norma objetiva y
«tercera» (de una norma «sobre la producción del derecho») que regule
las relaciones entre ambas fuentes, estableciendo la prevalencia de una
sobre la otra. Por esto, qué entendió hacer el constituyente (Conven
ción de Filadelfia, en los Estados Unidos; pueblo soberano, en Israel)
sería totalmente irrelevante. Entonces, dado que la «tercera norma» no
existe, la cuestión sobre la prevalencia de la constitución sobre las leyes
quedaría inalterada.
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cente durante varias décadas, hasta que, por decirlo así, «se despertó»
a mediados del siglo XIX, revivida por las controversias en materia de
esclavitud y de su abolición. Este despertar (Prigg vs. Pennsylvania de
1842 y Dred Scott vs. Sanford de 185767) ciertamente no ocurrió de la
mejor de las formas, si es verdad que las decisiones de la Corte Supre
ma, además de certificar el fundamento esclavista de la Constitución
Norteamericana, fueron una contribución a la guerra de secesión por
lo menos por una razón negativa: no por haber contribuido a superar la
cuestión sino, por el contrario, por haberla agravado. Fueron necesarias
la derrota militar de las razones de los Estados del Sur que sostenían la
esclavitud y la modificación de la Constitución (enmiendas XIII-XV, los
Civil War Amendments) para superar una tan nefasta jurisprudencia de
la Corte Suprema. No obstante, es particularmente significativo que el
poder de la Corte de controlar la conformidad de las leyes a la Constitu
ción, precedentemente cuestionado en sí mismo y ejercido, en aquella
ocasión, de la peor de las formas (al menos desde el punto de vista de
los vencedores de la guerra civil) no fue puesto en discusión. La Consti
tución como «norma suprema», con las consecuencias que Marbury vs.
Madison había extraído de ella, ya había penetrado en la cultura política
de la sociedad norteamericana.
M.L. Volcansek (al cuidado de), Law above Nations. Supranational Courts and
the Legalization ofPoliticst Gainesville, University Press of California, 1997,
pp. 20-32.
67 Sobre el cual D.E. Fehrenbacher , The Dred Scott Case. Its Significance in
American Law and Politics, New York, Oxford University Press, 2001; Id ., The
Slaveholdind Republic. An Account o f the United States Government’s Relations
to Slavery, New York, Oxford University Press, 2001.
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74 J. BODIN, Les six livres de la République, I, VIII (1576); trad. it. I sei libri dello
Stato, 3 vol., al cuidado de M. Isnardi Parente, Turin, Utet, 1964, vol. I, p.
371.
75 G. MlGLlO, La revisione délia Costituzione, en Id ., Le regolarità délia política,
Milán, Giufïrè, 1988, pp. 917 ss.
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76 A. Brofferio , Storia del Piemonte dál 1814 ai giorni nostri, Turin, Fontana,
1852, vol. III, p. 139.
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tuto: «De nuestro conocimiento cierto, autoridad regia [...] hemos orde
nado y ordenamos en virtud de Estatuto y ley fundamental [...] cuanto
sigue». En contradicción con esta confirmación del carácter soberano
del poder regio manifestado en un acto solemne que, con relación a
magnitud de poder, no tenía igual, el propio Preámbulo definía al Esta
tuto «ley perpetua e irrevocable de la monarquía». En teoría, se trataba
de una autolimitación unilateral. En la práctica, este fue interpretado
como carta flexible sobre la otra vertiente, la parlamentaria, en tanto
las relaciones cambiantes de fuerza que se instauraron con la Corona,
al tiempo de Cavour, hicieron posibles cambios constitucionales delibe
rados con leyes comunes.
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duzione del giudizio sulle leggi, vol. I: La Corte costituzionale austriaca, Padua,
Cedam, 1985, pp. 29 ss.
85 Hans Kelsen dejó testimonio de su experiencia al respecto, con referencia
también al período en el que fue juez constitucional, en su Autobiografía
(1947), ahora en I d ., Scritti autobiografici, al cuidado de M.G. Losano, Reggio
Emilia, Diabasis, 2008, pp. 109 ss.
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88 S. Romano, La crisi dello stato (1909), ahora en Id., L o stato moderno e la sua
crisi. Saggi di diritto costituzionale, Milán, Giuffré, 1969, pp. 3 ss.; Schmitt,
II custode della costituzione, cit., pp. 95 ss.; A. Sandulli, Santi Romano, Or
lando, Ranelletti e Donati sulY«eclissi dello Stato». Sei scritti di inizio secólo XX,
en «Rivista trimestrale di diritto pubblico», 2006, pp. 77 ss.
89 H. Kelsen , General Theory o f Law and State (1945); trad. it. Teoría generale
del diritto e dello Stato, al cuidado de S. Cotta y G. Treves, Milán, Edizioni di
Comunitä, 1952, p. 293; Id ., Vom Wesen und Wert der Demokratie (1929);
trad. it. I fondamenti della democrazia, Boloña, II Mulino, 1981, pp. 94 ss.
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peligrosos para ambos. Por esto, a todos interesa la existencia del «ter
cero» (del «cuarto» o del «quinto», etc.), en vista de nuevas agregaciones
futuras. He aquí, la fuerza constitucional del pluralismo: el número su
perior al dos permite absorber las tensiones destructivas, mantener la
condición constitucional, no en la inmovilidad sino en la dinámica de
las relaciones. Con relación al pluralismo religioso pero con expresiones
aplicables también al campo político, esto es lo que una vez escribió
Voltaire: «Si en Inglaterra existiese una sola religión, sería necesario
temer su despotismo; si solo existiesen dos, se cortarían la garganta;
sin embargo, dado que existe una treintena, viven felices y en paz»91.
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que las leyes les atribuyen para su aplicación debe ser el más limitado
posible. Las normas constitucionales que un tribunal está llamado a
aplicar y, en especial, las que establecen el contenido de las leyes futu
ras -com o las disposiciones sobre los derechos fundamentales y simi
lares- no deben ser formuladas en términos demasiado genéricos»104.
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Dos nociones de constitución, en antítesis. Así, por más que los dos
contendientes usen los mismos términos -constitución y garantía de la
constitución- las nociones respectivas son antitéticas. Para Schmitt, la
constitución es la situación de unidad concreta del pueblo; para Kelsen es
una norma jurídica, la norma jurídica fundamental De aquí derivan dos
nociones muy lejanas de garantía de la constitución. Para Schmitt se
trata de investir un órgano de poderes plenos, para permitirle afrontar
el caso de crisis de la constitución, es decir, combatir a los enemigos de
la unidad del pueblo, con medios oportunos y adecuados a las circuns
tancias108, por tanto con poderes ilimitados (pensemos en la situación
política lacerada de la Alemania de aquel entonces y en el conflicto de
clase, en donde la garantía de la unidad habría llevado rápidamente a
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109 «El presidente del Reich puede tomar las medidas necesarias para el restable
cimiento del orden y de la seguridad pública, cuando estos sean seriamente
perturbados o amenazados, y, si es necesario, puede intervenir con la fuerza
armada. Para dicho fin puede suspender, en todo o en parte, la eficacia de los
derechos fundamentales establecidos por los arts. 114 [libertad personal],
115 [inviolabilidad del domicilio], 117 [privacidad de las comunicaciones],
118 [libertad de manifestación del pensamiento y de prensa], 123 [libertad
de reunión], 124 [libertad de asociación] y 153 [derecho de propiedad]».
110 Kelsen , La giustizia costituzionale, cit., p. 288.
111 Ibídem.
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121 Véase por ejemplo N.H. Andrews, Should England Adopt an Entrenched Bill
o f Rights with Judicial Review o f Primary Legislation?, en Annuaire interna
tional de Justice constitutionnelle, cit., 1989, pp. 15 ss.
122 Cuyo examen sintético y comparativo puede verse, además de en el ya citado
Olivetti y Groppi, La giustizia costituzionale in Europa (que contiene escri
tos de ambos y de F. Rescigno, L. E lia, E. Libone, G. F ontana, V Pamio ,
M. Misto , E. F erioli, V. Tamburini, F Rosa y G. Demuro ), en Rousseau,
La justice constitutionnelle en Europe, cit., y en F ernández Rodríguez, La
justicia constitucional europea, cit. Más en general, véase F romont, La justice
constitutionnelle, cit.; L. Favoreu , Les cours constitutionnelles, III ed., Paris,
Puf, 1996; L. Pegoraro, Lineamenti di giustizia costituzionale comparata,
Turin, Giappichelli, 1998; J. Luther , R. Romboli y R. Tarchi (al cuidado
de), Esperienze di giustizia costituzionale, 2 vol., Turin, Giappichelli, 2000.
123 Se trata de los órganos de garantía constitucional de (en orden cronológico
de adhesion): República Federal de Alemania, República de Austria, Repúbli
ca Italiana, Confederación Helvética, Reino de España, República Portugue
sa, República Francesa, República de Turquía, Reino de Bélgica, República de
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nal común del que a menudo también son expresión los textos inter
nacionales sobre los derechos fundamentales y las jurisprudencias de
las Cortes internacionales de los derechos como el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, o las
que operan en otras «organizaciones regionales» de los derechos, como
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que entró en función en
1979, activa en el área de América Latina130, o como la Cour africaine des
droits de Vhomme et des peuples, constituida en 2008, en base al acuer
do de cierto número (por ahora minoritario) de países adherentes a la
Unión Africana. Una Carta Árabe de Derechos Humanos, aprobada en
1994 y modificada en 2004, ha constituido un Comité Árabe de De
rechos Humanos y, por último, ^un cuando carente de valor jurídico,
existe la Carta de Derechos Humanos Asiática, redactada en 1998 por nu
merosas organizaciones no gubernativas.
El presente y el futuro
El pluralismo como condición. Anteriormente se ha dicho que la
condición constitucional material favorable para el desarrollo de las
garantías constitucionales confiadas a órganos efectivamente indepen
dientes y super partes , por tanto, caracterizados como jurisdicciones
constitucionales, es el pluralismo; y que, por el contrario, el monismo y
el dualismo son terrenos infecundos de justicia constitucional. El plu
130 Sobre la cual H. F ix -Zamü DIO, Notas sobre el sistema interamericano de dere
chos humanos, en García Belaunde y Fernández Segado (a cura di), La
Jurisdicción constitucional en Iberoamérica, cit., pp. 163 ss., en donde se dan
noticias sobre los intentos de tutela supranacional de los derechos, además
de en el ámbito europeo, también en el africano y el de los países postsovié
ticos.
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137 Véase R Rubio Llórente , La eterna agonía del Estado, en «Saber Leer», mar
zo 1998, n.° 113, pp. 8 ss.
138 G.W.E Hegel , Lineamenti di filosofía del diritto (1820), Roma-Bari, Laterza,
1990, p. 220.
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142 El «diálogo entre las Cortes» se ha convertido casi en un topos de los estu
dios constitucionales modernos que constituye un capítulo importante del
«neoconstitucionalismo». Véase A. Sperti, II dialogo tra le Corti costituzionali
e il ricorso alia comparazione giuridica nella esperienza piú recente, en «Rivista
di diritto costituzionale», 2006, pp. 125 ss. Naturalmente, la adhesión a los
conceptos clásicos del derecho constitucional y, entre estos, el anclaje a la
raíz estatal, explica la reserva y la crítica ante esas aperturas: G. De Ver -
GOTTINI, Oltre il dialogo tra le Corti. Giudici, diritto straniero, comparazione,
Boloña, II Muüno, 2010.
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Perspectivas
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Perspectivas
145 R. Posner , The Supreme Court, 2004 Term. A Political Court, en «Harvard Law
Review», 2005, p. 99; Id ., N o Thanks. We Have Already Our Own Laws, en
«Legal Affairs», 2004, pp. 40 ss.
146 D.M. Amann, «Raise the Flag and L et it Talk»: On Use o f External Norms in
Constitutional Decision Making, en «I.CON», 2004, pp. 597 ss.
147 Una vez más Posner , The Supreme Court, cit.
148 Sen. J. Sessions en la Confirm Hearing sobre el nombramiento de J.G. Ro
berts como C hief Justice de los Estados Unidos (12-14 de setiembre de
2005).
149 La discusión asumió tonos encendidos sobre todo en los Estados Unidos.
Suscitó conmoción la referencia por parte de un juez de la Corte Suprema,
además de al Privy Conuncil británico y al Tribunal Europeo de Derechos Hu
manos, a una decisión del Corte Suprema de Zimbabue que, luego de haber
consultado decisiones extranjeras, estableció que la ejecución de una sen
tencia capital luego de largo tiempo desde la condena debe ser considerada
una forma de tortura, o de tratamiento inhumano o degradante. La reacción
al «cosmopolitismo judicial naciente» resultado de algunos pronunciamien
tos basilares de la Corte Suprema de 2003, a partir de Lawrence vs. Texas, en
materia de sodomía, está bien representada por el título de un proyecto de
ley (que, no obstante, no llegó a ser aprobado) ante el Congreso de los Esta
dos Unidos del año siguiente -Constitution Restoration Act (adviértase el tér
mino restoration, «restauración»)- con el que se habría pretendido inhibir a
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Gustavo Zagrebelsky / Valeria Marceno
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Perspectivas
150 Véase las dissenting opinions de los jueces Breyer y Stevens en Jay Printz vs.
United States (1977) y Stevens en Atkins vs. Virginia (2002).
151 Según la acusación del juez Scalia en Lawrence vs. Texas (2003).
152 Palabras de A. Barak, Comparative Law; Originalism and the Role o f a Judge
in a Democracy: A Reply to Justice Scalia, Fulbright Convention, 29 de enero
de 2006. Del mismo autor, véase Purposive Interpretation in Law, Princeton
(N.J.), Princeton University Press, 2005: una crítica del originalismo y del
textualismo en la interpretación constitucional, dos posiciones evidente
mente cerradas a las influencias comparativas. Véase también D.J. Gold -
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FORD, The American Constitution and the Debate over Originalism, New York,
Cambridge University Press, 2005.
153 Vease supra, nota 149.
154 A.R. Dennington, We are the World? Justifying the U.S. Supreme Court's Use
o f Contemporary Foreign Legal Practice in Atkins, Lawrence, and Roper, en «Bo
ston College International & Comparative Law Review», 2006, pp. 269 ss.
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Perspectivas
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Capítulo II
N a t u r a l e z a y l ím it e s d e l u s o
JU D IC IA L DE LA CO N STITUCIÓ N
Pa r t e I: I n t e r p r e t a c ió n y a pl ic a c ió n
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Gustavo Zagrebelsky / Valeria Marceno
1 La fórmula «derecho político» proviene del siglo XIX, siglo de las cartas
constitucionales morárquico-representativas. En España, hasta la entrada
en vigencia de la Constitución de 1978, se enseñaba el Derecho político, y no
el Derecho constitucional. Desde 2011, en Francia, se publica la Encyclopé-
die du Droit politique, en cuyo documento inspirador se dice que el derecho
constitucional no puede reducirse al análisis de las normas en la perspecti
va del contencioso constitucional. El derecho constitucional es considerado
«derecho político» porque comprende el modo de ser de una sociedad en
todas sus expresiones (histórico-culturales, económicas, religiosas, políticas
en sentido estricto). Por ejemplo, leemos este pasaje que proviene de un
texto clásico: «La suprema y más pura expresión del Derecho público es la
ley (la constitución), el más claro y vivo atributo de la Política es la dirección
práctica del Estado (el gobierno). Por tanto, la política es más arte que cien
cia. El derecho es un presupuesto de la política, una condición fundamental
de su libertad, pero ciertamente no la única. La política debe desplegarse en
relación a límites jurídicos: de esta forma, debe hacerse cargo de las distin
tas necesidades de la vida. Por el contrario, el derecho tiene una finalidad
política, para que permanezca inerte y proceda más bien de conformidad
con el desarrollo de la vida. Sin el aliento vivificante de la Política el cuerpo
del Derecho sería un cadáver; sin el fundamento y los límites del Derecho,
la Política se degeneraría en una locura desenfrenada, una funesta rabia de
moledora» (J.-K. Bluntschli, Diritto pubblico universale, vol. I, Nápoles, De
Angelis, 1873, pp. 2-3). De este forma (una de las tantas posibles), el dere
cho y la política son puestos en relación dentro de la vida del Estado. Uno
sirve a la otra y viceversa, influenciándose recíprocamente. La expresión
derecho político asume también un segundo significado, que se comprende
en el contexto de la monarquía representativa, en donde cada una de las
dos partes -rey y representación: por tanto, dos fuerzas ambas operantes
en el mismo certamen político- era custodia de sus propias prerrogativas
mediante instrumentos de autotutela.
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Interpretación y aplicación
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11 H. Kelsen , Reine Rechtslehre (1960); trad. it. La dottrina pura del dirittot
Turin, Einaudi, 1966, pp. 382 ss.
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Gustavo Zagrebelsky / Valeria Marceno
Por ahora podemos dejar de lado estos problemas, que serán ana
lizados más adelante, con relación a los métodos de la interpretación.
Aquí basta con observar que en todas estas concepciones unilaterales
de la interpretación jurídica, el lado práctico del derecho, es decir, su
vínculo con la realidad de la vida a regular, simplemente es ignorado. La
interpretación del derecho es funcional únicamente al derecho; en con
secuencia, la aplicación no será más que su «calar» sobre el hecho. Esta
perspectiva unilateral, típica en los estudios sobre la interpretación ju
rídica de matriz positivista, orienta hacia una visión parcial y reductiva
de la tarea del juez, que a fin de cuentas resulta fundamentalmente in
exacta porque es inidónea para reflejar la efectiva e inevitable realidad
del derecho. Esta representa una verdadera y propia falsa consciencia13,
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Interpretación y aplicación
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2. INTER-PRAESTATIO
Dos lados de la interpretación. Como toda interpretación, la inter
pretación jurídica también es una actividad que se desarrolla entre dos
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Interpretación y aplicación
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Interpretación y aplicación
Del hecho al derecho y del derecho al hecho. Por tanto, el dato de he
cho (mejor: el caso , como se dice inmediatamente después) es el alicien
te de la interpretación2021. Si no existiese este «aliciente», el derecho sería
una colección de signos inertes escritos sobre el papel (cartas constitu
cionales, códigos, periódicos, etc.). Estos comienzan a vivir cuando son
sometidos a la interpretación; el intérprete es como aquel que, teniendo
que dar respuesta a un caso práctico, le infunde el aliento vital y lo pone
en relación con los problemas de la vida que exigen respuestas jurídicas.
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Estas son las operaciones que quien debe aplicar el derecho realiza
habitualmente. En consecuencia, la interpretación jurídica se estrecha
entre dos polos: el caso a regular y la norma reguladora. El caso no pue
de comprenderse jurídicamente si no es con relación a la norma y esta
no tiene significado si no es en relación a aquel, ya que el caso debe
orientarse a la norma y la norma debe orientarse al caso22. La interpre
tación es la actividad que mira a conectar uno con la otra, hasta hacer
los «encastrar» en un resultado satisfactorio para ambos lados. Esta no
está al servicio exclusivo ni de uno ni de otro, sino - a lo sum o- de uno y
otro, manifestando así sobre cada uno de los dos lados cierta autonomía
que las deriva del vínculo que une un lado de la interpretación al otro.
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Interpretación y aplicación
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de los datos reales -antes bien: tienen por objetivo modificarlos- de las
teorías, que por el contrario asumen como su horizonte precisamen
te los datos reales, intentando observarlos, elaborarlos, ordenarlos y,
al final, comprenderlos mediante proposiciones explicativas coheren
tes, sin esconder las dificultades y contradicciones que marcan alguna
realidad arraigada en la sociedad (y no exclusivamente pensada por la
cabeza de alguno). Cuando se habla de derecho por «teorizar», no se
habla del derecho en sí, el derecho como concepto abstracto universal
(que puede ser objeto plausible para una «doctrina»), sino de un dere
cho determinado, de una sociedad determinada, en un determinado
momento histórico. Quien se dedique a la «teoría» sin darse cuenta de
la realidad histórico-concreta de su objeto, adoptará precisamente «el
método de la ignorancia sobre el sentido del propio obrar». Las doc
trinas del derecho como las que derivan del positivismo legalista, por
ejemplo las de la filosofía analítica aplicada al derecho, se presentan a sí
mismas como teorías, pero lo hacen erróneamente, en la medida en que
están orientadas a menospreciar las transformaciones cualitativas que
el «Estado constitucional» (;supra, pp. 75 ss. e infra, pp. 205 ss.) ha lleva
do a la luz en la realidad jurídica y en el modo de obrar del derecho. El
positivismo legalista ignora las novedades u opera desesperadamente
con el fin de reconducirlas a las fórmulas antiguas, intentando demos
trar que no hay algo nuevo bajo el sol por considerar y que las catego
rías que usualmente usan los juristas son idóneas para comprender lo
que solo aparentemente representaría novedad. Así, la actitud positi-
vo-normativista torna incondicionado y a-histórico el propio punto de
vista, transformándolo casi en fundamento absoluto de una «ciencia
natural» del derecho. Bajo este aspecto, precisamente dichas posiciones
parecen caer en aquella acusación de ideologismo que ellas no ahorran
a las posiciones que combaten.
3. Hechos muertos
Definición de interpretación. La interpretación jurídica (en especial,
judicial) puede ser definida sintéticamente -salvo la necesidad de mu
chas aclaraciones- como búsqueda de la norma reguladora adecuada tanto
al caso como al derecho.
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Interpretación y aplicación
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Interpretación y aplicación
33 «Si los bueyes, los caballos y los leones tuviesen manos y con ellas pudiesen
elaborar y hacer lo que los hombres hacen, los caballos elaborarían figuras
de dioses similares a los caballos, los bueyes similares a los bueyes, los leo
nes a los leones, y elaborarían imágenes tal como cada uno de ellos está for
mado. Los Etíopes dicen que sus dioses son chatos y negros; los Tracios que
tienen los ojos azules y los cabellos rojos» (en I Presocratici. Testimoníame e
frammenti da Tálete a Empedoclet Milano, Rizzoli, 1997, pp. 191 ss.).
34 L. F euerbach , Das Wesen des Christentums (1841); trad. it. Uessenza del
CristianesimOy Milán, Feltrinelli, 1962 (no es Dios quien ha creado al ser
humano, sino es el ser humano quien ha creado a Dios; la teología es antro
pología; la esencia de la religión es la esencia del ser humano); I d ., Das We
sen der Religión (1845); trad. it. Lessenza della religione, Turin, Einaudi, 1972
(la religión tiene base en la naturaleza; el ser humano sufre la necesidad de
objetivar su propia naturaleza en un ente distinto, que llama Dios).
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Interpretación y aplicación
central del positivismo legalista acrítico, dura lex sed lex, o ita lex, deja
de valer.
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no del conocer. Una razón que disponga normas sería una razón que
conoce y al mismo tiempo quiere, es decir, es conocer y querer al mismo
tiempo. Es el concepto contradictorio de razón práctica»38.
38 H. Kelsen , Das Problem der Gerechtigkeit (1960); trad. it. Al cuidado de M.G.
Losano, II problema della giustizia, Turin, Einaudi, 1975, pp. 86-87.
39 H. Heller , Die Souveränität (1927); trad. it. La sovranitä ed altri scritti sulla
dottrina del diritto e dello Stato, Milán, Giuffré, 1987, p. 146.
40 E. F raenkel , Zur Soziologie der Klassenjustiz (1927), en Gesammelte Schri
ften, vol. I: Recht und Politik in der Weimarer Republik, Baden-Baden, Nomos,
1999, p. 197.
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Interpretación y aplicación
4« Casos vivos
Dos lados del derecho. Interpretación como «actio dúplex». La «bús
queda déla norma reguladora, adecuada tanto al caso como al derecho»,
es una definición de la interpretación en la que la actio simplex del po
sitivismo normativo es sustituida por una actio dúplex. Como veremos,
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Interpretación y aplicación
46 Ibídem.
47 Zaccaria, Complessitá della ragione giuridica, cit., p. 9, ahora en I d ., Ques-
tioni di interpretazione, cit., p. 15: «dado que toda aplicación de las normas
no puede sino partir de un determinado contexto, es decir, de una situación
concreta y de un ámbito de vida común en el que las acciones individuales
poseen y precisan un significado propio, será necesario [...] que el intérprete
realmente tome en cuenta, de manera precisa, todos los aspectos relevantes
que caracterizan aquella situación [...]: y esta valoración se pondrá como
preliminar respecto a la decisión sobre la norma o las normas que deban
aplicarse a un caso determinado».
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letra estricta de la ley puede ser la ocasión del «pretexto» más descara
do (para bien o para mal, no es este el problema), como muestra el juicio
de Porcia en el asunto Shylock-Antonio en el Mercader de Venecia de
William Shakespeare.
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63 Ibídem, p. 171.
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cual G. ZagrEbelsky, Intom o alia legge. II diritto come dimensione del vive-
re comune, Turín, Einaudi, 2009, pp. 22 ss. Platón ([Político 300b, en Tutte
le opere> al cuidado de G. Pugliese Carratelli, Florencia, Sansoni, 1974, p.
312) invita al legislador a «sugerir con mucho garbo y persuadir», añadiendo
(ibídem., 296a): «Se dice que, si alguno conoce leyes mejores, diferentes de
aquellas con las que se gobernaban sus padres, debe imponerlas a su propia
ciudad solo luego de haber persuadido a los ciudadanos uno por uno; de otro
modo, no»; lo que, por otra parte, no vale para el gobernante sabio y justo,
a quien se le concede imponer el bien a los súbditos, aun cuando estos no lo
conocen: «cualquier cosa que hagan aquellos que mandan inteligentemente,
no yerran, mientras respeten una sola cosa, pero grande: distribuyan siem
pre a los ciudadanos aquella justicia perfecta que va unida a la inteligencia
y al arte, estando en condiciones de salvarlos y peores, que eran, hacerlos
mejores, en la medida de lo posible» (ibídem, 297b). Sin embargo, tendre
mos que añadir, el gobernante «sabio y justo» no necesitaría constitución,
ya que la constitución de la que hablamos está basada precisamente en el
principio de que no hay nadie que, por sí solo o en un pequeño grupo de
sabios compañeros, pueda considerarse tal, en perjuicio de tantos que no
saben qué es la sabiduría y la justicia y, por tanto, deban sufrir el parecer de
los espíritus electos.
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ley ordinaria. De este modo, la vía de escape fue cerrada y la Corte fue
acusada de incoherencia.
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misma cuestión fue propuesta (véase el vol. II, Cap. 3, § 8); el control
sobre la «razonabilidad» también es un control liminar: no está dirigido
a establecer la razonabilidad o irrazonabilidad sino, según los casos, la
irrazonabilidad manifiesta o la irrazonabilidad no manifiesta (iinfra, pp. 267
ss.). Estas son fórmulas «marco», de las que se trasluce con evidencia
la intención de preservar, dentro del derecho constitucional entendido
como límite, la discrecionalidad de las determinaciones legislativas.
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Interpretación de la constitución
mera? ¿Si se dice que sí, no se viola el orden constitucional de las com
petencias que pretende la función legislativa confiada al parlamento?
84 J. Habermas, Faktizität und Geltung (1992); trad. it. Fatti e norme, Milán,
Guerini e Associati, 1996, pp. 287 ss.
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85 Ibidem, p. 308.
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Interpretación de la constitución
87 Al respecto, con diversidad de posiciones. L. Elia , La Corte nel quadro dei po
ten costituzionali, en P. Barile , E. Cheli y S. Grassi (al cuidado de), Corte co-
stituzionale e sviluppo delta forma digoverno in Italia, Boloña, II Mulino, 1982,
p. 524; L. Elia , Giustizia costituzionale e diritto compar ato, en «Quaderni co
stituzionali», 1984, p. 14 (con la precisión de que la mediación -pero solo
«de los grandes intereses»- siempre es arriesgada); P. Caretti y E. Cheli ,
Influenza dei valori costituzionali sulla forma di governo: il ruolo delta giustizia
costituzionale, en «Quaderni costituzionali», 1982, p. 33; C. Mezzanotte,
La Corte costituzionale: esperienze e prospettive, en Aa .Vv., Attualitá e attua-
zione delta costituzione, Roma-Bari, Laterza, 1979, pp. 169 ss.; F. MODUGNO,
La Corte costituzionale oggi, en Aa .Vv., Scritti su «La giustizia costituzionale»,
in onore di Vezio Crisafulli, vol. I: Sulla giustizia costituzionale, Padua, Cedam,
1985, p. 581; F. Modugno, La funzione legislativa complementare della Corte
costituzionale, en «Giurisprudenza costituzionale», 1981, p. 1662; A. Cer -
VATI, Riflessioni su alcuni orientamenti costituzionali in tema di procedimento
legislativo, en Aa .Vv., Critica dello stato sociale, Roma-Bari, Laterza, 1982,
p. 180; E. Cheli , Introduzione, en Barile , Cheli y Grassi (al andado de),
Corte costituzionale e sviluppo della forma di governo, cit., p. 17. Sobre la exi
- 2 13 -
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M. Cavino, II precedente tra certezza del diritto e liberta del giudice: la sintesi
nél diritto vívente , en «Diritto e societá», 2001, pp. 159 ss.; P. Chiassoni, II
precedente giudiziario: tre esercizi di disincantot en «Analisi e diritto», 2004, al
cuidado de P. Comanducci y R. Guastini, pp. 75 ss.
95 Marinelli, Precedente giudiziario , cit.
96 Sacco, Trattato di diritto avile, vol. II, t. II, cit.
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to, sin fidelidad a los precedentes, tampoco sería posible construir una
«jurisprudencia constitucional», a entenderse no como la mera suma
de los pronunciamientos que se hacinan sobre las distintas disposicio
nes de la constitución, sino como construcción progresiva de un edifi
cio que va formándose por desarrollos y extensiones coherentes. Las
decisiones individuales de la Corte no parten de cero, sino más bien
parten de lo establecido precedentemente, se fundan en este patrimo
nio heredado y a este aportan su contribución: las decisiones sucesivas
se benefician de los moldes impresos en el derecho por las decisiones
precedentes, de modo que se pueda seguir adelante más expeditiva y
fácilmente, siguiendo una dirección y no yendo de manera aleatoria".
También se puede decir (y esperar) que se trate de «subir sobre las es
paldas de un gigante»99100 (la jurisprudencia anterior), para asomarse un
poco más arriba y ver un poco más allá.
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Interpretación de la constitución
101 Véase el testimonio sobre el punto del entonces juez de la Corte Constitu
cional F.R Bonifacio, en A. López Pina (al cuidado de), División de poderes
e interpretación. Hacía una teoría dé la praxis constitucional, Madrid, Tecnos,
1987, pp. 178 ss.
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Interpretación de la constitución
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caso estaba referido a los derechos del hijo nacido de madre que había
declarado, al momento del nacimiento, la voluntad de permanecer anó
nima. En especial, se trataba de la posibilidad (excluida por la norma
impugnada) de que una persona adoptadá pueda ser autorizada por el
juez para acceder a la información sobre sus origines, previa verifica
ción (con toda cautela de protección de la privacidad) de la voluntad de
la madre de persistir en su voluntad, declarada al momento del parto,
de hacer incognoscible su relación de maternidad. En la primera deci
sión, la Corte consideró la legitimidad constitucional de la irretracta-
bilidad «por cien años» de dicha voluntad. En la segunda, la absoluta
irretractabilidad fue considerada incompatible con el respeto de la au
tonomía de la mujer, cuya voluntad no puede considerarse cristalizable
solo una vez, por todo el tiempo por venir. En este caso, cuando el hijo,
por todas sus posibles razones, lo exija, el juez, oídas las razones de la
madre, puede autorizar el acceso a los datos relativos a su origen bioló
gico. Entre la primera y la segunda decisión intervino el hecho nuevo
de una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Godelli
vs. Italia) de 2012 que «invitaba a reflexionar» sobre la legitimidad del
alcance ilimitado en el tiempo de la declaración de anonimato de la ma
dre. Re melius perpensa , la primera decisión fue explícitamente revoca
da por la segunda, tras solicitud del Tribunal de Estrasburgo.
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Interpretación de la constitución
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Constitución en tensión
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Constitución en tensión
102 R. Hirschl, Toward Juristocratie. The Origins and Consequences o f New Con
stitutionalism, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 2004.
103 E. Lambert, Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale
aux Etats Unis: Yexpérience américaine du contrôle judiciaire de la constitution
nalité des lois, Paris, Giard, 1921.
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Constitución en tensión
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Constitución en tensión
105 M. Weber , La política come professione (1918), en Id., La scienza come pro-
fessione. La política come professione, Turín, Edizioni di Comunitá, 2001, pp.
102 ss.
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Constitución en tensión
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108 Por ejemplo, L. Carlassare, Una possibile lettura in positivo délla sentenza
n. 15?; A. Pace , Ragionevolezza abnorme o stato demergenza?; G. Battagli-
ni , Convenzione europea, misure d fe mergenza e contrallo del giudicef los tres en
«Giurisprudenza costituzionale», 1982, respectivamente pp. 98 ss., 108 ss.
y 404 ss.
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Constitución en tensión
vol. II, Cap. IV, § 5), pronunciada «por razones de necesidad estricta»
derivadas del «respeto de los principios de equilibrio del presupuesto
y de sustentabilidad de la deuda pública», ha llegado al punto de con
tradecir los efectos normalmente retroactivos de las decisiones de in-
constitucionalidad y, con ello, el carácter incidental de las cuestiones
de inconstitucionalidad. Así, el derecho de los recurrentes a la restitu
ción de sumas ilegítimamente cobradas por la administración financie
ra ha sido desconocido y la sentencia se ha limitado a anular (es decir,
a abrogar) la ley solo pro futuro (sobre la diferencia entre anulación y
abrogación, véase el vol. II, Cap. IV, § 5). Que se haya tratado de una
elucubración de la Corte sin fundamento en los textos que regulan el
juicio constitucional, dictado no obstante por aquella que en opinión
de la Corte era la ética de la responsabilidad, parecía claro a muchos
comentaristas. Por otra parte, la Corte no ha admitido esta evidencia,
intentando con muchos razonamientos hacerla reentrar en la huella de
sus precedentes. A su turno, esta decisión valdrá como precedente y po
dría justificar alteraciones futuras y análogas de las reglas del proceso
constitucional.
-239-
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110 La categoría de las political questions fue invocada con relación a la juris
prudencia de la Corte Suprema sobre los poderes presidenciales en materia
de «tratamiento» de los enemy combatantst jurisprudencia resultante de las
decisiones Hambi vs. Rumsfeld (2004), Rasul vs. Bush (2004), Hamdan vs.
Rumsfeld (2006): véase A.L. Tyler , I s Suspensión a Political Question?f en
«Stanford Law Review», 2006, pp. 333 ss. La decisión sucesiva Boumediene
vs. Bush de 2008 (sobre la inconstitucionalidad del Military Commissions Act
de 2006, que preveía el poder presidencial de instituir comisiones militares
juzgadoras con poderes especiales), no obstante con estrecha mayoría y con
opiniones contrarias, ha afirmado la jurisdicción de la Corte Suprema decla
rando, también en este caso, la inconstitucionalidad de la ley.
--2 4 O “
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115 G. Capograssi, Dubbi sulla costituzione (1945), ahora en Opere, Milán, Giu-
ffré, 1959, vol. VI, pp. 108 ss., en donde, sin ahorrar recursos de retórica,
se escribe: «Poblaciones pobres están catástrofe, herederas de tanta historia
[...] las cuales tienden a asemejarse, por un proceso de mimetismo que se
hace cada vez más imperativo, a poblaciones primitivas y salvajes que aún
no han descubierto el arte de convertir a los humanos feroces en seres pia
dosos de sí mismos y de otros [...], que han perdido o aún no han llegado
a tener el sentido del carácter espiritual y sagrado de la vida asociada; que
atrapadas en la búsqueda de las cosas elementales de la vida son agitadas
por un deseo obscuro e indeterminado de una renovación radical de todo su
mundo, y no tienen la fuerza de alzar su deseo, que es la única nota vivaz
y noble de su consciencia a la luz del pensamiento [...] ¿Qué constitución
dar a aquello que no presenta ninguna solidez para ser constituido? ¿Cómo
construir la arena?».
116 Por ejemplo, G. Dossetti, I valori della Costituzione, Reggio Emilia, San Lo
renzo, 1995, pp. 63 ss. («Las raíces de la Constitución»).
-2 4 4 -
Constitución en tensión
117 Tácito, Annalit II, 36: «altius penetrare et arcana imperii temptari».
118 Por ejemplo, G. Botero , Della ragion diS tato (1589); G. Naudé, Considera-
zioni politiche sui colpi di Stato (1639).
119 Sobre esta expresión -légalité qui tu e- véase supra, p. 26.
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las razones del Estado: entre las primeras y las segundas, prevalecen
las segundas.
-2 4 9 -
Capítulo III
L a l e y in v á l id a
1. DOS CONCEPTOS DE INVALIDEZ
Validez de las normas jurídicas. El juicio sobre las leyes es un juicio
de validez. La validez es un concepto general de relación: relación en
tre algo que condiciona y algo que es condicionado. En consecuencia,
el concepto clave es condicionamiento, en sentido activo (condicionar) y
pasivo (ser condicionado). Las ciencias naturales se ocupan de hechos.
En este campo, los hechos condicionan la validez de las leyes (de la na
turaleza). Pueden validarlas e invalidarlas, una vez que ellas sean so
metidas al experimento. Las ciencias morales, en cambio, se ocupan de
actos. En su campo, son las leyes las que condicionan la validez de los
actos, una vez que ellos son sometidos ajuicio.
-253“
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-2 5 4 -
Pa r t e I: A r b it r a r ie d a d
2. Arbitrariedad
Abuso de la función legislativa. Antes incluso que el vicio de incons-
titucionalidad que deriva de la violación de normas de la constitución
que escapan de los parámetros de invalidez, nos enfrentamos con un
aspecto de la invalidez que precede la relación entre normas positivas
ubicadas sobre grados jerárquicos diferentes (la inconstitucionalidad,
precisamente). Se trata del arbitrio que se manifiesta en forma de ley; de
la ley como instrumento del arbitrio. En dicho caso, se puede hablar
de abuso de la función legislativa, un vicio más profundo de las mismas
infracciones constitucionales específicas.
La convivencia como función de la ley. La ley no siempre es la misma
cosa, independientemente de los contextos político-culturales. Puede
ser instrumento de despotismo y de opresión; puede ser instrumento
de potencia y de prepotencia. En el Estado constitucional y democráti
co, la ley no es el medio para otorgar fuerza legal a toda palabra que ex
prese cualquier voluntad, en vista de cualquier interés: no es «cualquier
cosa». La legislación -e n el Estado democrático y pluralista, es decir, en
el «Estado constitucional»- es funcional a una sociedad regida por es
tructuras normativas coherentes, pacificadoras y justificables. En una
palabra: es derecho como expresión de la convivencia, y la convivencia
es la máxima función de la política1. Una ley carente de este sentido es
1 G. Zagrebelsky, Intom o alla legge. Il diritto corne dimensione del vivere comu-
neyTurin, Einaudi, 2009.
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Arbitrariedad
3* Irracionalidad
Racionalidad como no contradicción. El primer caso a analizar -la
irracionalidad- es la ruptura de la coherencia interna del ordenamiento
jurídico. La irracionalidad de la ley guarda relación con la unidad del
derecho, es decir, con la posibilidad de concebir el conjunto dé normas
que lo componen como una estructura normativa dotada de orden con
ceptual, junto con el principio formal de no contradicción. En la sen
tencia n.° 204 de 1982, la Corte Constitucional afirmó, con una imagen
-259-
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pintoresca, que «la coherencia entre las partes es valor esencial del or
denamiento jurídico de un país civil, en desprecio del cual las normas
que forman parte de él se degradan a nivel de oveja sin pastor». La co
herencia es un carácter estructural del derecho, tal como es concebido
en la cultura de nuestro tiempo. Es uno de aquellos principios jurídicos
fundamentales y fundantes que preceden a las normas positivas indivi
duales, haciéndolas inteligibles unas respecto a otras, evitando el ries
go de la guerra de todas contra todas. Por ello, la irracionalidad intrínseca
del ordenamiento como vicio de la ley -com o se expresa en ocasiones la
Corte Constitucional: por ejemplo, sentencia n.° 156 de 1 9 8 8 - no nace
de la lesión de normas constitucionales específicas: nace de nuestra ne
cesidad de concebir el derecho de cierto modo. Este modo es, por decirlo
así, la «sociedad civil» de las leyes, en lugar del caótico estado de natu
raleza, o, según la expresión común, el «derecho como ordenamiento».
- 26 0 —
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9 Esta es la tesis «cerrada» de S. Agro, Contributo alio studio dei limiti della
funzione legislativa in base alia giurisprudenza sul principio costituzionále di
eguaglianza, en «Giurisprudenza costituzionále», 1967, pp. 900 ss.; Id., II
principio di eguaglianza formale, en G. Branca (al cuidado de), Commentario
alia Costituzione italiana, vol. I, Boloña-Roma, Zanichelli, 1975, pp. 123 ss.;
A. Giorgis, Alcune brevi considerazioni (critiche) sul significato che ha s é r ic a
mente assunto nella giurisprudenza lart. 3 della Costituzione, en S. Labriola
(al cuidado de), Valori e principi del regime repubblica.no, Roma-Bari, Laterza,
2006, vol. II, pp. 757 ss., tesis a la que se aproxima, respecto a las consecuen
cias, R Modugno, Linváliditá della legge, vol. II: Teoría dellatto legislativo e
oggetto delgiudizio costituzionále, Milán, Giuffré, 1970, pp. 323 ss.
10 A. Pizzorusso , Fonti del diritto, II ed., Boloña, Zanichelli, 2011, p. 380.
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12 Ibídemt p. 609.
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4. IRRAZONABILIDAD
Ser razonable. El nivel sucesivo de profundización del control so
bre la arbitrariedad de las elecciones legislativas está representado por
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5. Inju sticia
Ser justos. La justicia se diferencia tanto de la racionalidad, como
de la razonabilidad. Sus parámetros pertenecen a una esfera de valor
fundante del derecho, cuya correspondencia es condición necesaria de
la legitimidad del ordenamiento positivo y, por tanto, de sus normas
individuales. Como resultado, su punto de vista precede todo punto de
vista interno. El ordenamiento jurídico positivo, si existe y opera como
fuerza estructurante de la vida política y social y no como mero instru
mento de arbitrio, es porque presenta un lado abierto a un ethos público
difundido que el derecho presupone, para a su vez existir19. Si no existie
se, el derecho se confundiría contradictoriamente con el mero mandato
de quien dispone de dominio y ningún ordenamiento jurídico sería po
sible sino como fuerza fundada sobre la fuerza. Dicha base pre-positiva,
si existe, brinda sustento cotidiano a la experiencia jurídica. Si entre
“- 2 7 4 -
Arbitrariedad
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20 Sobre la cual H. Kelsen , Das Problem der Gerechtigkeit (1960); trad. it. H pro
blema déllagiustizia, al cuidado de M.G. Losano, Turin, Einaudi, 1975, pp. 68
ss.; I d ., Die Grundlage der Naturrechtslehre (1963); trad. it. Diritto naturale
senza fondamentot al cuidado de A. Bolaffi, en «MicroMega», 2001, n.° 2, pp.
116 ss.; N. Bobbio , Giusnaturalismo e positivismogiuridico (1965), Roma-Ba
ri, Laterza, 2011.
21 Montaigne, Essais, libro I, cap. XXIII: «las leyes de la consciencia que de
cimos nacen de la naturaleza, nacen en cambio de las costumbres; ya que
cada uno de nosotros en gran medida toma en consideración las opiniones y
costumbres aprobadas y recibidas en su ambiente, no se puede alejar de ellas
sin remordimiento y, cuando las aplica, es aplaudido».
22 Repubblica 434a.
23 San Pablo, Rom 12,19.
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una simple relación estable de hecho (véase la sent. n.° 213 de 2016).
También aquí está en obra el desarrollo de una sensibilidad social que
la jurisprudencia ha mostrado acoger.
(NT) El maso chiuso, es una institución especial difundida en las zonas alpinas
orientales y, en especial, en el Alto Adige, que tiene por objetivo preservar la
indivisibilidad de la propiedad agrícola. La característica principal de la ins
titución estaba referida al derecho hereditario, ya que el maso, vale decir, la
porción de tierra agrícola, era heredada invisiblemente por el primogénito
varón. Actualmente, esta característica ha sido eliminada, al ser considerada
inconstitucional por la Corte Constitucional italiana. Al no existir un con
cepto jurídico similar en español, se ha considerado conveniente conservar
la terminología original.
-2 8 5-
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6. Ceguera
Los ojos de la ley. Al inicio de estas páginas hemos citado algunos
pasajes de Platón y Aristóteles sobre las imperfecciones de la ley, des
critas con metáforas: Platón habló de un ser prepotente e ignorante;
Aristóteles contrapuso la regla al régulo. Sobre todo, Aristóteles ana
lizó los defectos de la ley, que derivan de su universalidad y rigidez. El
buen legislador es aquel que sabe distinguir correctamente los casos a
los que dirige su ley pero, antes de distinguirlos, debe poderlos conocer.
Empero, los casos de la vida son tantos y diferentes que ningún legisla
dor, por más cauto que fuere, los podrá ver a todos para reservar a cada
uno una norma que se le adapte. El legislador habla «al por mayor»,
pero quien opera «al por mayor» no hace diferencias o, como se dice,
mete todo en un mismo saco.
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Arbitrariedad
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Arbitrariedad
aún queda la regla de los cuarenta años, pero es como si estuviese so
metida a una cláusula de razonabilidad y de equidad en el caso concreto,
y el árbitro de la equidad ya no es el legislador, habiéndose convertido
en el juez.
29 En esta última decisión, las exigencias del caso concreto, no obstante de ma
nera absoluta, encuentran un reconocimiento importante que lleva a una
suerte de inversión de la carga de la prueba de las penas fijas, de conformi
dad con la Constitución: «en principio, previsiones sancionatorias rígidas
parecen estar [...] en armonía con el rostro constitucional del sistema penal
[...] La duda de ilegitimidad constitucional [puede] ser, caso por caso, supe
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rada bajo la condición de que, por la naturaleza del ilícito sancionado y por
la medida de la sanción prevista, esta última parezca razonablemente “pro
porcionada” respecto a la entera gama de comportamientos reconducibles al
tipo de delito específico».
30 C. E sposito , Le pene fisse e i principi costituzionali di eguaglianza, personali-
tá e rieducativitá delta penat en «Giurisprudenza costituzionale», 1965, pp.
622 ss., y A. Pagliaro, II diritto penale fra norma e societá. Scritti 1956-2008,
Milán, Giuffré, 2009, vol. II, pp. 288 ss.
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- 291 -
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31 Sobre la cual M. Caredda, II limite d ’e tá del figlio per il divieto di custodia cau
telare in carcere del genitore: automatismo ragionevole?, en «Giurisprudenza
costituzionale», 2017, pp. 98 ss.
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Pa r t e II: I n c o n st it u c io n a l id a d
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Aquí, podemos dejar sin respuesta a esta pregunta que está refe
rida a la doctrina general de la constitución. Las respuestas que ella ha
dado son diversas. La búsqueda del fundamento de validez de la consti
tución se ha dirigido a la providencia, a la tradición, al derecho natural,
a la «constitución material», a la convención o a la costumbre, al contra
to, a la hipotética «norma fundamental» presupuesta que funda la vali
dez sin ser fundada sino sobre sí misma: todas perspectivas propuestas
y repropuestas en el curso de los siglos en formas múltiples y cambian
tes, que, en un curso de justicia constitucional, en donde no obstante
el concepto de validez es central, se pueden dejar de lado. La justicia
constitucional asume a la constitución positiva como fuente última de
validez del derecho y deja a otros discursos sobre el derecho y sobre
la justicia la cuestión de la validez de la propia constitución. Por esto,
podemos decir que nosotros nos ocupamos de la validez no última, sino
- 296 -
Inconstitucionalidad
solo penúltima. Por encima de ella, pueden existir otras medidas de va
lidez, pero estas, por sí mismas, trascienden a la constitución positiva.
Que ellas se vinculen a alguna filosofía de la historia, se desvanezcan
en el cielo de las aspiraciones morales pre-jurídicas o se confundan con
la experiencia social vital (según el historicismo, cierto iusnaturalismo
de naturaleza étnica, el sociologismo constitucional), es cuestión que
corresponde, esta vez, a las doctrinas del derecho y a la cuestión debati
da de si existe otro derecho, un derecho ideal o fáctico diferente del po
sitivo. Este argumento también puede ser dejado de lado, una vez que
la justicia constitucional sea concebida como una función al servicio no
del derecho y de la constitución «absolutos», según alguna concepción
teórica suya, sino al servicio del derecho constitucional positivo, como es
crito en la carta constitucional.
-297-
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8. SUPRACONSTITUCIONALIDAD
Principios supremos. Hasta aquí hemos hablado de constitución
como si se tratase de un concepto unitario que comprende indiferente
mente a todas las normas que se encuentran inscritas en el documento
que lleva aquel nombre. Según la doctrina constitucional que ha preva
lecido también en la jurisprudencia, no obstante, es necesario distin
guir entre las mismas normas constitucionales, una jerarquía de valor
que pone a algunas de ellas sobre el resto, que no depende de su forma,
sino de su sustancia o cualidad normativa. Se habla de supraconstitu-
cionalidad o, en el lenguaje de la Corte Constitucional, de principios su
premos de la constitución.
En la categoría de la inconstitucionalidad es necesario, por tan
to, distinguir según la invalidez esté referida a la violación de normas
constitucionales ordinarias, o de normas por decirlo así, hiperconsti-
tucionales. Existe una diferencia de valor dentro de las normas de la
constitución, porque algunas de ellas forman un núcleo jurídico intan
gible: «intangible» jurídicamente, no de facto , cuando el cambio de la
constitución e incluso su revocación ocurre con los medios de la fuerza
y no con los del derecho. Los «principios supremos» operan como es
cudo que impide el ingreso en el ordenamiento jurídico a normas que
contradicen sus fundamentos, cuando estas estén contenidas en leyes
que tienen forma constitucional o sean normas introducidas en el orde
namiento a través de una autorización particular por parte de la propia
constitución (sent. n.° 73 de 2001).
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Inconstitucionalidad
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Inconstitucionalidad
cedimiento. Esto no significa que el art. 138 Const. it. sea inmodificable
en su integridad: los detalles pueden ser cambiados, sin perjuicio del
principio de rigidez de la Constitución que sustrae su modificación al
poder déla mayoría simple (parlamentaria o referendaria). Consecuen
temente, la garantía de la rigidez constitucional, es decir, la existencia
de la justicia constitucional, también está sustraída a la revisión cons
titucional.
-30 3-
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-304“
Inconstitucionalidad
(NT) La Alta Corte para la Región Siciliana fue un órgano de naturaleza constitu
cional previsto en el Estatuto Especial Siciliano, encargado del control de
legitimidad constitucional de las leyes aprobadas por la Asamblea Regional
Siciliana, del control de compatibilidad de las leyes y reglas del Estado con
relación al Estatuto Especial de la Región Siciliana, cuya eficacia se limitaba
al territorio de la isla. En 1957 sus competencias fueron absorbidas por la
Corte Constitucional italiana.
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que «excluirse que actos como la deportación, los trabajos forzados, las
matanzas, reconocidas como crímenes contra la humanidad, puedan
justificar el sacrifico total de la tutela de los derechos inviolables de las
personas víctimas de aquellos crímenes, en el ámbito del ordenamiento
interno».
-30 9-
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9. Invalidez e inexistencia
En abstracto . Para que se pueda hablar de ley inconstitucional, en
primer lugar es necesario que exista una ley. Esto es claro y no requiere
comentario. Hasta aquí hemos hablado de inconstitucionalidad como
«apartamiento» del modelo-ley previsto por la constitución. ¿Existe un
límite al apartamiento, después del cual ya no puede considerarse «ley
inconstitucional» y debe más bien hablarse de «no ley»? ¿Debe consi
derarse que no existe ley? Los actos jurídicos, y entre estos los actos
legislativos, quedan comprendidos en tipologías establecidas por las
normas que los regulan. En teoría, podría considerarse que toda discor
dancia del tipo normativo previsto implica la no reconducción al tipo
previsto. La ley inconstitucional no sería «reconocible» por la constitu
ción: sería, precisamente, en todo caso, una no ley, una ley inexistente.
La tesis de que los actos contra ius sean una nada, dado que no pue
de ser, por definición, objeto de voluntad adscribible al ordenamiento
jurídico, fue sostenida con rigor sobre el plano teórico: el Unrecht (el
«no derecho») debería considerarse simplemente un «no acto», ya que el
derecho no podría querer la contradicción de sí mismo39: «una “norma
contraria a la norma” es una contradictio in termini; tampoco se podría
considerar válida una norma jurídica aquella norma de la que fuere po
-3 10 -
INCONSTITUCIONALIDAD
40 H. Kelsen , Reine Rechtslehre (1960); trad. it. La dottrina pura del diritto,
Turin, Einaudi, 1966, p. 298.
41 Ibidem, pp. 298-299.
- 311 -
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nada»; existentes pero que deben dejar de existir. Estas son tomadas en
consideración para ser eliminadas «por vías jurídicas» y no son abando
nadas a las vías de hecho. Para ellas, existe el juicio de constitucionali-
dad confiado a la Corte Constitucional. No solo ello: las leyes inconsti
tucionales, antes y después de la declaración de inconstitucionalidad,
despliegan efectos relevantes para el derecho. En consecuencia, esto
presupone que estas leyes, en tanto no conformes a la constitución, en
otras palabras inválidas, sean no obstante ello reconducibles a la tipo
logía de la ley. Si no lo fuesen, se debería hablar no de leyes (aun cuan
do inválidas), sino de actos extrajurídicos, que deben ser considerados
como meros hechos, según los casos, irrelevantes o relevantes como
hechos ilícitos.
42 A. Pace , La legge incostituzionale come legge nulla ma esistente e una legge per
decreto davvero inesistente, en «Giurisprudenza costituzionale», 2010, pp.
501 ss., e Id ., La legge incostituzionale é nulla, non annullabile, ibidem, 2011,
pp. 1708 ss. Sobre la cuestión, en términos generales, C. Esposito , La váli-
ditá delle leggi (1934), Milán, Giuffré, 1964, pp. 233 ss.
- 312 -
Inconstitucionalidad
43 Para ejemplificaciones, Esposito , La validitá delle leggi, cit., pp. 234 ss.
44 Por ejemplo, G. Azzariti, Vinvaliditä della legge, en I d ., Prohlemi attuali di
diritto costituzionale, Milán, Giuffré, 1951, p. 191; C. Mortati, Atti con forza
di legge e sindacato di costituzionalitá, Milán, Giuffré, 1964, p. 7.
-3 13 -
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-3 14 -
Inconstitucionalidad
Ejemplos. Con las sentencias n,° 361 de 2010 y n.° 123 de 2011,
la Corte ha considerado la inexistencia de actos autocalificados como
leyes regionales, adoptados no por el Consejo Regional, sino por el pre
sidente de la junta, en su función de comisario ad acta , calificándolas
como «meras apariencias de leyes, insusceptibles desde su origen de de
terminar efectos de algún tipo» (lesión de las competencias legislativas
estatales; abrogación de leyes regionales anteriores, etc.) y, por tanto, a
ser consideradas tamquam non essent. En este caso, la falta absoluta de
fundamento jurídico de los actos del presidente de la junta era evidente,
ya que la función legislativa, según la Constitución, corresponde exclu
sivamente al Consejo Regional. En otros casos menos evidentes, podría
valer la seguridad jurídica para orientar a la Corte a pronunciarse, anu
lando la «apariencia de ley».
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INCONSTITUCIONALIDAD
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Inconstitucionalidad
«Del argumento según el cual, para el control del derecho más anti
guo según el GG, deberían valer principios diferentes de los relativos
al análisis si una ley ha sido abrogada o modificada por una ley poste
rior, no se puede deducir un monopolio de decisión sobre la eliminación
del derecho preconstitucional del BVerfG. Ciertamente, el GG contiene
predominantemente reglas generales; este establece normas funda
mentales, esenciales para la vida política y social del pueblo y no puede
determinar reglas específicas exhaustivas para el ámbito del ordena
miento estatal en su integridad. Este significado y contenido especial
del GG, no obstante, no ha llevado a privar a los jueces, en general, de
la interpretación de la Constitución y a reservarla al BVerfG [...] Por el
contrario, todos los tribunales están autorizados y obligados a analizar
la constitucionalidad de las leyes y con ello a interpretar el GG, y todo
juez puede decidir, por competencia propia, si las leyes son compatibles
con el GG sin distinguir si han sido emanadas antes o después de su
entrada en vigencia. Por tanto, si los jueces están habilitádos a ésta de
cisión interpretativa de toda norma constitucional y a la determinación
del alcance de ella, entonces el hecho de que muchas normas constitu
cionales contengan reglas generales no puede haber implicado, para es
tos casos, un monopolio de decisión del BVerfG». Existe un monopolio
en el procedimiento incidental, previsto en Alemania por el art. 100
GG, para los casos de actividad legislativa sucesiva a la Constitución,
cuando haya violación de esta última, pero dicho monopolio en general
no deriva de la posición que el art. 93 GG atribuye al BVerfG, de custo
dio de la Constitución (Hüter der Verfassung).
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Inconstitucionalidad
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INCONSTITUCIONALIDAD
— 1
53 C. Esposito , Incostituzioncditá delle leggi di delegazione «contro natura», en
«Giurisprudenza costituzionale», 1961, pp. 1053 ss.
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Pa r t e III: Mo rfo lo g ía de la in constitucionalidad
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Morfología de la inconstitucionalidad
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costituzionale, V ed., Padua, Cedam, 1984, vol. II, pp. 365 s.; y Modugno,
Legge (vizi dellá)ycit., p. 1002.
56 Crisafulli, Lezioniy cit., vol. II, p. 366.
-328 -
Morfología de la inconstitucionalidad
57 G.U. Rescigno, Gerarchia e competenza tra atti normativi, tra norme, en Studi
in onore di Franco Modugno, Nápoles, Editoriale Scientifica, 2011, vol. IV, p.
2826, con relación a las «normas sobre normas», habla de «forma específica
de supraordinación», que es de orden lógico insuperable.
-329 -
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Morfología de la inconstitucionalidad
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vol. II, pp. 1307 ss.; I d ., Legge (vizi délla), cit., pp. 1009 ss.; Crisafulli, Le-
zionU cit., vol. II, pp. 361 ss., por lo general orientados hacia la superación
de la distinción de la Corte, para un control de amplio alcance de todos los
vicios procedimentales.
61 De último, Pizzorusso , Fonti del dirittoy cit., pp. 569 ss.
-332-
Morfología de la inconstitucionalidad
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Morfología dé la inconstitucionalidad
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Morfología de la inconsTitucionalidad
- 337 -
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materia, pero según una escala de fuerza política diferente, como ocu
rre cuando a uno correspondan las elecciones fundamentales y califi
cadoras, y al otro las de detalle y especificativas (lo que constituye una
combinación del principio de jerarquía con el de competencia). Esto se
verifica del modo más claro para la potestad legislativa regional «con
currente» (art. 117, 3 opárrafo, Const. it.), respecto a la legislación esta
tal de principio.
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Morfología de la inconstitucionalidad
Legiferar y juzgar. Los jueces solo están sometidos a la ley (n.° 101,
2 o párrafo, Const. it.) y el legislador no puede hacerse él mismo juez de
un caso concreto, sustituyendo, eliminando, reformando o suspendien
do pronunciamientos jurisdiccionales. Este es él límite de la legislación
con relación a la jurisdicción: la jurisdicción está «cubierta» por la «re
serva de jurisdicción» a favor de la autoridad judicial que también com
prende al ministerio público en el proceso penal (sent. n.° 85 de 2013 y
ñ.° 182 de 2017 sobre el caso Ilva de Taranto). No obstante, dicho límite
no se considera superado cuando el intento legislativo es la formula
ción de un nuevo régimen de la materia, a la que también se le atribuya
eficacia retroactiva (cuando no lo prohíban reglas constitucionales es
pecíficas, como en la materia penal y -e n la medida de la actualidad de
la capacidad contributiva- en la tributaria). En este caso, «la norma de
derecho [...] que regula una situación incluso anterior sin violar la cosa
juzgada no modifica el contenido de una sentencia; no controla el obrar
de un juez, constituye más bien la ley a la que el juez está sometido; no
libera al juez de ninguna controversia, le provee más bien el derecho
que este debe aplicar». Razonando de manera diferente, añade la Corte,
se llegaría a idear una prohibición general de retroactividad de las leyes
(sent. n.° 70 de 1983). «Sin violar la cosa juzgada», precisa la sentencia
citada: la ley retroactiva puede incidir sobre procedimientos y resolu
ciones judiciales aun cuando sean relativos a casos anteriores, a menos
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Morfología de la inconstitucionalidad
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66 Mortati, Atti con forza di legge, cit., en donde se sostiene que el control
de constitucionalidad de las leyes-proveimiento debe modelarse en base al
control del exceso de poder en el juicio administrativo.
67 Sobre el cual V. Crisafulli, Principio di legalitá e «giusto procedimento», en
«Giurisprudenza costituzionale», 1962, pp. 132 ss.
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Morfología de la inconstitucionalidad
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Morfología de la inconstitucionalidad
68 Así C. Schmitt, Der Hüter der Verfassung, Berlin, Duncker & Humblot,
1931; trad. it. II custode della costituzione, Milán, Giuffré, 1981, pp. 69 ss.,
extrayendo de ello la consecuencia de que la confrontación no sería un juicio
y la jurisdicción constitucional no sería una jurisdicción.
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Pa r t e IV: Mo r fo l o g ía d e la s n o rm a s
CONSTITUCIONALES
15. Reglas
La violación de la constitución, en tanto regla constitucional, es el
caso más simple, pero también el más raro. Por «regla», entendemos a
la norma que vincula a determinada hipótesis («si es a») una tesis de na
turaleza prescriptiva («entonces debe o no debe, puede o no puede ser
fe»), en donde a es el supuesto de hecho abstracto y fe es ía consecuencia
que la norma vincula a a .
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Morfología de las normas constitucionales
i 6 . P rin cipio s
La constitución no solo contiene normas sino también, y sobre
todo, principios constitucionales70. Las características de estos princi
pios que aquí intentamos aclarar sintéticamente71 explican por qué su
aplicación no puede ser concebida como actividad puramente técnica o
mecánica, por parte de un juez bouche de la loi, o être inanimé (expresio
nes que provienen de una época jurídica que ya no es la nuestra, una
época de derecho «por reglas», cuando incluso se podía pensar «mate
rializar» su interpretación y aplicación). La presencia de un juez ad hoc,
como la Corte Constitucional de la que se describían sus características
y actitudes muy diferentes de las que se exigen a los jueces comunes -
características que usualmente se sintetizan en una palabra hueca que
quiere decir todo y nada: politicidad- sobre todo se explica por los carac
teres de las normas de principio de la que ella es intérprete y custodio.
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Morfología de las normas constitucionales
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ción de un ethos. Una actitud pasiva, en el caso de las reglas; una actitud
activa, en el caso de los principios.
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Morfología de las normas constitucionales
para poder valer con relación a todos los supuestos de hecho abstrac
tamente concebibles. Si por vatio de la ley entendemos su inspiración
ideal, podemos decir que los principios constitucionales explicitan la
vatio a la que todas las reglas, no obstante en el ámbito de la discreciona-
lidad que la actuación del principio permite, deben atenerse: son la vatio
geneval de toda vatio pavticulav. Como resultado, los principios tienen
una capacidad expansiva que las reglas no tienen; sin embargo, a dife
rencia de estas, no tienen una capacidad regulatoria directa. Necesitan,
por decirlo así, de reglas que la sustenten. Requieren de una actividad
de concretización ulterior que las ponga en contacto con supuestos de
hecho específicos. Esta tarea corresponde a la ley, lo que significa: al le
gislador, cuando falta la ley concretizadora; o a los intérpretes, cuando
la concretización es posible extrayéndola del ordenamiento mediante
la interpretación y la reconstrucción de sus normas legislativas, ilumi
nadas por el principio.
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17. Programas
Normas de resultado. La Constitución, además de las reglas a las
que se debe obedecer y los principios a los que se debe adherir; indica
las finalidades a perseguir. Dichas finalidades están contenidas en las
«normas programáticas». La diferencia respecto a las reglas es intuiti
va: estas indican vínculos taxativos respecto a lo que es lícito y lo que
es ilícito. Respecto a los principios, la diferencia es que estos indican
los puntos de vista desde los que se debe proceder, es decir, desde los
que se debe «iniciar», mientras que los programas indican deberes de
resultado, a los que arribar. Las normas constitucionales, en general,
limitan la legislación; estas, en cambio, en cierto sentido, la potencian
en vista del fin.
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Morfología de las normas constitucionales
91 Cfr. Paladín, Corte costituzionale e principio generale di eguaglianza, cit., pp. 221
ss.: «quien se limite a decir que el único remedio ante los posibles abusos del
control jurisdiccional sobre la igualdad de las leyes consiste en la prudencia y
en la capacidad de automoderarse, que debe ser propia de los jueces constitu
cionales, no haría más que sustituir o superponer al arbitrio del legislador el
arbitrio de los propios jueces». De aquí la exigencia, remarcada por el autor, de
definir vías obligatorias para las valoraciones de la Corte, esfuerzo que domina
aquel trabajo, dedicado al mare magnum de los problemas de la racionalidad
y de la razonabilidad de las leyes. Sin embargo, por más que la intención sea
apreciable y el intento oportuno, debemos dudar que sean completamente rea
lizables, como lo confirma también la experiencia de casi todos los tribunales
constitucionales existentes para los cuales, como para nuestra Corte Constitu
cional, está viva, constante y jamás definitivamente resuelta, la polémica sobre
la latitud y los confines del control de constitudonalidad de las leyes.
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Morfología de las normas constitucionales
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Pa r t e V: «B l o q u e d e c o n s t it u c io n a lid a d »
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«Bloque de constitucionalidad»
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También se advirtió que el art. 76, por su posición entre las nor
mas constitucionales sobre «la formación de las leyes» y por su formu
lación literal como norma dirigida al parlamento para autorizarlo a
transferir al gobierno el ejercicio de la función legislativa, no tendría
ningún significado con relación a los deberes constitucionales del go
bierno, legislador delegado. Algunos deducen de esto que el art. 76 «es
la fuente del poder parlamentario de delegar, mientras que la ley de de
legación constituye la fuente del poder gubernativo de legiferar»93, de
manera que, procediendo por grados, la contradicción entre delegación
y ejercicio de la delegación se detendría a nivel de la ilegitimidad, sin
elevarse al de la inconstitucionalidad.
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«Bloque de constitucionalidad»
puede, sin delegación de las Cámaras, emitir decretos que tengan valor
de ley ordinaria (así, textualmente, el art. 77, T párrafo) y la emisión
de un decreto que exceda la delegación es precisamente, para esta par
te, sin delegación. La apreciación de los vicios de legitimidad del decreto
gubernativo, en tanto carente de fuerza de ley, quedaría comprendido
plenamente en la jurisdicción de los jueces comunes. Por el contrario,
la jurisdicción de la Corte Constitucional quedaría íntegra sobre los de
cretos conformes a la delegación -y, por ello, tendrían fuerza de ley-
relativamente a sus vicios de inconstitucionalidad (directa). A pesar de
ello, como hemos dicho, todo esto pertenece al pasado y la violación
de la ley de delegación por parte del decreto delegado ahora pertenece
pacíficamente a la jurisdicción de la Corte Constitucional.
1931, p. 188: los actos normativos del gobierno «asumen fuerza de ley solo
en la medida en que [...] queden comprendidos [...] en los límites de la de
legación».
95 Sobre la muy discutida cuestión del valor del referéndum, respecto a las le
yes sucesivas que contradicen su resultado, M. Luciani, La formazione delle
leggi, 1 .1.2, II referéndum abrogativo, en G. Branca (al cuidado de), Commenta-
rio della Costituzione, vol. LXXV, Boloña- Roma, Zanichelli, 2005, pp. 661 ss.
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Pa r t e VI: E l d er e c h o d el Co n v en io E u r o p e o y
LA CONSTITUCIÓN
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Más allá de los casos antes referidos, las normas pactadas deri
vadas de tratados internacionales, en general, se introducen al orde
namiento interno mediante normas nacionales de adaptación (por lo
general, leyes ordinarias). Hasta 2001 no se les había reconocido nin
guna posición particular, diferente de la que le corresponde a las nor
mas de adaptación. Como resultado, se ha excluido poderlas utilizar
como parámetros en los juicios de constitucionalidad de las leyes, ni
siquiera cuando se trataba de convenciones generales o multilaterales
que versaban sobre materias eminentemente constitucionales, como el
citado Convenio Europeo sobre Derechos Humanos (así, entre muchas,
sent. n.° 188 de 1980; n.° 153 y n.° 168 de 1987; n.° 168 de 1994; n.°
288 de 1997; n.° 32 y n.° 388 de 1999). En ningún lugar, de hecho, la
Constitución hacía referencia, entonces, a los tratados o, en general, a
los deberes internacionales pactados, para imponer su observancia en
el ordenamiento constitucional interno. A lo sumo, se podría atribuir
valor a los convenios internacionales sobre temas de relevancia cons
titucional, como los derechos humanos, para fines interpretativos del
derecho interno.
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El valor de las normas del CEDH según la teoría de las normas inter
puestas. La estructura del art. 117 -se dice en la sentencia n.° 348 cita
d a-es
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El d e r e c h o d el Co n v e n io Eu r o p e o y l a c o n s t it u c ió n
limita a enunciar en vía general una cualidad que las leyes [...] deben
poseer. [...]. Prescindiendo de la utilización, para indicar dicho tipo de
normas, de la expresión “fuentes interpuestas”, recurrente en doctrina
y en una nutrida serie de pronunciamientos [de la Corte], no obstante
de la cual en ocasiones se cuestiona su idoneidad para designar una
categoría unitaria, se debe reconocer que el parámetro constituido por
el art. 117, I opárrafo, Const. it. se torna concretamente operativo solo
si son determinados cuáles son los “deberes internacionales” que vin
culan la potestad legislativa del Estado y de las Regiones. En el caso en
específico [...], el parámetro es integrado y hecho operativo por las nor
mas del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Huma
nos, cuya función es concretizar en la hipótesis concreta la consistencia
de los deberes internacionales del Estado».
98 Cas., sez. un., sent. n.° 28507 de 2005; sez. I civile, sent. n.° 6672 de 1998.
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dad»: así comienza la sent. n.° 3 48 mostrando cierta estima ante los jue
ces comunes que querían hacer todo por sí mismos), la sentencia n.° 349
se ha dedicado a aclarar la diferencia entre ambas «pertenencias» de
Italia al sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos y al sis
tema de la Unión Europea que históricamente deriva de la Comunidad
Económica Europea. Mientras la contradicción entre leyes nacionales
y derecho de la Unión determina la desaplicación de las primeras y la
aplicación del segundo, la contradicción entre las leyes nacionales y el
derecho del Convenio se resuelve con la cuestión de constitucionalidad
por violación del art. 117 Const. it., tal como es integrado por la «nor
ma interpuesta». Como resultado, estaba en juego una importantísima
cuestión de competencia. Si el esquema del derecho de la Unión hubiese
sido extendido al derecho de la Convención, la Corte Constitucional ha
bría visto afectada la más valiosa de sus competencias: la de juez de los
derechos fundamentales, competencia que habría sido absorbida por
la jurisdicción común en relación directa con la Corte de Estrasburgo.
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Ejemplo. El ejemplo que sigue muestra cómo puede obrar este in
tento de conciliar el plano de Estrasburgo con el plano de Roma, y como
no siempre es posible evitar las fricciones. Con la sentencia n.° 264 de
2012 de la Corte Constitucional se decidió una cuestión sobre el crite
rio de cálculo de la pensión para determinada categoría de trabajadores
italianos en el exterior, en Suiza. El legislador nacional había estableci
do determinado criterio sobre el cual había intervenido sucesivamente
en sentido restrictivo con ley de interpretación auténtica, por tanto re
troactiva y aplicable a las causas en curso. Cierto número de trabajado
res que habían obtenido el derecho a la pensión se dirigió ante el Tribu
nal de Estrasburgo quejándose de la violación del derecho al «proceso
justo» (art. 6 CEDH) (en otras palabras, en esencia, la violación de un
derecho adquirido mediante una ley retroactiva) y la interferencia ile
gítima en la administración de la justicia en causas en las que el Estado
era parte. Tales argumentos fueron considerados fundados y a los re
currentes se les reconoció sus pretensiones. Por consiguiente, Italia fue
condenada por haber violado el derecho de los recurrentes a causa de
la ley de interpretación auténtica, fuera de los «imperiosos motivos de
interés general» que, por sí solos, según la interpretación del Convenio,
justifican la retroactividad incidente sobre causas pendientes (supra,
p. 337). No obstante, a pesar de que la Corte Constitucional tenía que
aceptar el pronunciamiento de Estrasburgo en su contenido específico,
relativo a los sujetos que habían apelado a la Corte Europea, consideró
tener que negar su valor vinculante como principio válido en general (es
decir, para todos los trabajadores que se encontraban en las mismas
condiciones de demandantes, sin a su vez haber recurrido al Tribunal
de Estrasburgo), a causa del impacto que ella habría tenido sobre los
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«Modos rituales». ¿Cuáles son los «modos rituales» a los que hace
referencia la Corte para expulsar las normas convencionales inconsti
tucionales? Evidentemente, no puede tratarse de su declaración de in
constitucionalidad. La Corte Constitucional no tiene jurisdicción sobre
ellas. La primera solución sugerida en passant por la sentencia n.° 311
de 2009 y luego confirmada y analizada en la sentencia n.° 49 del 2015
101 Se trata de una decisión del 14 de julio de 2015 que cita las sentencias de
la Corte italiana n.° 264 de 2012 (sobre las «pensiones suizas») y n.° 238 de
2014 (sobre las indemnizaciones por crímenes de guerra perpetrados por el
régimen nacionalsocialista).
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Justicia Constitucional,
de Gustavo Zagrebelsky / Valeria Marcenó se imprimió en la República de Perú
en 2018.
En el libro que el lector tiene entre sus manos, de con
formidad con el significado actual de la expresión, se habla
de justicia constitucional como un tipo particular de defensa
de la constitución, reservando esta denominación a la resolu
ción judicial según normas jurídicas constitucionales positivas de
las más altas controversias políticas. Esta noción de la justicia
constitucional es la principal noción sintética según las con
cepciones modernas.
De conformidad con la noción antes expresada, la justi- |
cia constitucional es unajrama especial de la función jurisdic
cional del ordenamiento del Estado, junto a la justicia civil,
penal y administrativa. Esta está referida a controversias de
tres tipos, pudiendo versar sobre actos jurídicos, relaciones
de derecho constitucional y comportamientos portadores
de amenazas para la constitución. Leyes, conflictos y deli
tos: tres capítulos todos importantes. Pero de todos el más
importante, incluso desde el punto de vista histórico, cierta
mente es la garantía contra las leyes inconstitucionales, vale
decir, contra las prepotencias de las mayorías legislativas.
Imagen de caratula: del"Libro de los Muertos" escrito en papiro, mostrando el pesaje del corazón
en la Duat, usando la pluma de Maat como la medida en equilibrio.
ISBN: 9 7 8 -6 1 2 -4 7 3 7 7 -9 -4
9 786124 737794