LA SUMMA DIVISIO DE BIENES Y RECURSOS NATURALES EN LA dominio de los derechos de aprovechamiento de aguas (como cosa

CONSTITUCION DE 1980 incorporal sobre la que hay dominio). 2. La energía geotérmica como
nueva (e ilegítima) reserva estatal de bienes del Estado.
CONCLUSIONES. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS.
ALEJANDRO VERGARA BLANCO ( 1)

Hoy la propiedad, en su acepción constitucional (art. 19nº24CP) es

SUMARIO: INTRODUCCIÓN. a. Bienes, recursos naturales y de uso público. b. La
bipolaridad publicatio/apropriatio. c. Reserva de bienes públicos y acceso al
dominio de los bienes. I/ LA SUMMA DIVISIO DE LOS BIENES EN EL
DERECHO POSITIVO CHILENO: COMUNES A TODOS LOS
HOMBRES, NACIONALES (PÚBLICOS) Y PRIVADOS. A/ Los bienes
comunes a todos los hombres. B) Los bienes públicos o nacionales. C) Los bienes
privados (o sometidos a su régimen). 1º Los bienes privados (o propios) de los
particulares. 2º Los bienes privados (o propios) del Estado/fisco. 3º Los
bienes privados (o propios) de los gobiernos regionales. 4º Los bienes
privados (o propios) de las municipalidades. II/ EL ACCESO DE
“TODAS LAS PERSONAS” A “TODA CLASE DE BIENES”. A/ Las
reservas estatales de bienes en la historia legislativa y fidedigna de la CP de 1980.
1. Constitución de 1925 y Acta Constitucional Nº 3, de 1976. 2. Historia
fidedigna del art. 19 Nº 23 CP de 1980. B/ Dos casos de aplicación del artículo
19nº23 CP por la jurisprudencia constitucional. 1. Las aguas y el acceso al
1 El autor es Doctor en Derecho y Profesor de la Pontificia Universidad Católica de Chile. En materia de
aguas y minas, es autor de monografías relativas a la historia legislativa y a la dogmática del derecho
chileno; destacan sus libros Principios y Sistema del Derecho Minero. Estudio histórico-dogmático (Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1992) y Derecho de Aguas (Santiago Editorial Jurídica de Chile, 1998) 2 tomos.
Este trabajo forma parte del Proyecto Fondecyt Nº 1990554, relativo al derecho de Bienes Públicos.
más bien una garantía: la titularidad protegida2. Es una suprainstitución;
y su relación con la expresión “dominio” no siempre es de sinonimia. Si
nos centramos en la propiedad raíz, y observamos su estatuto histórico-
jurídico, veremos que éste ha tenido una evolución marcada por dos
grandes sistemas opuestos: por una parte, lo que se ha llamado la
“propiedad simultánea”, que habría regido en los derechos europeos
desde el s. X hasta fines del s. XVIII; y, por otra, la “propiedad exclusiva”,
impuesta a partir de la Revolución Francesa, utilizando para ello
elementos (más o menos renovados o deformados) del derecho romano3.
No podemos olvidar que la raíz de la codificación civil chilena (en donde
se reguló por vez primera de modo sistemático la propiedad de las cosas y
bienes) descansa en la francesa, llevada adelante en ese modelo de lo
exclusivo; de ese modo se extendió a todo el territorio nacional el estatuto
de la propiedad4. Si bien el Código Civil estableció una regulación básica,
la propiedad ha ido siendo re-configurada de distintos modos, dada su
constitucionalización, que devino más intensa a partir de 1967,
2Vid. Guzmán (1995, pp 235 y ss.).
3Vid. Patault, 1989. En general sobre dominium, vid. igualmente Villey, 1976, p. 129.
4 Barros (2001), p.29.

1 2
regulaciones constitucionales que no sólo consagraron la usual
inviolabilidad sino vinieron a alterar su estatuto íntegro5.
Pero la realidad es más amplia, y junto a esos bienes
tradiconalmente resguardado por la titularidad propietaria descubrimos
otros recursos (a), los cuales originan una dualidad en el derecho general
de los bienes, que podemos llamar publicatio/apropriatio (b), en que las
titularidades estatales y posibilidades de acceso de particulares han
recibido un rediseño a partir de la Constitución Política (CP) de 1980 (c).
a. Bienes, recursos naturales y de uso público. No obstante, la realidad
de las cosas de este mundo nos muestra que no sólo son regulables y
reguladas por las legislaciones aquellas cosas susceptibles de propiedad,
sino también aquellas otras que quedan fuera de su alcance, como las
cosas que llamamos “recursos naturales” (aguas, minas) y aquella cosas
abiertas al uso público (calles, plazas), todas las cuales tienen una
importante interrelación.
Muy lejos de intentar un estudio profundo de esta situación, en
este trabajo se ofrece un sencillo esquema sobre la regulación básica de las
cosas ante la actual Constitución Política (CP) de 1980; esto es, del modo
en que la CP de 1980 ha clasificado las cosas, ya sea que las consideremos
como bienes (desde la perspectiva del derecho civil) o como recursos
naturales o de uso común (desde la perspectiva de las especialidades
respectivas: aguas, minas, calles, plazas, por ejemplo), y la estructura de
su dominio. A partir de este esquema podremos comprender, ante la CP,
5 Vid., por todos, los trabajos de Evans de la Cuadra (1967) y Brahm (1994) (1996) y (1999).
3 4
las posibilidades de adquisición del dominio, o de derechos reales,
respecto de ellas, y el papel que le corresponde tanto al Estado (como
regulador/legislador o como administrador) como a los particulares (ya
sea las personas naturales como a las personas jurídicas privadas o
públicas que en este caso han de actuar como tales: es el caso del fisco, los
gobiernos regionales y las municipalidades, y otras personas jurídicas de
derecho público, con estatutos especiales).
A partir de la delimitación indicada, quedan fuera de este análisis
el contenido de la propiedad civil6, su inviolabilidad u otros análisis
relativos al papel de la misma como titularidad de otros derechos (que
llamo la “propietarización de los derechos”7), por la vía de considerarlos
bienes incorporales8. Sólo me centraré en ofrecer el esquema indicado y
alguna referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
b. La bipolaridad publicatio/apropriatio. Los bienes, el dominio y su
adquisición es un tema que, a primera vista, pareciera que sólo cabe
analizarlo desde la perspectiva del derecho civil; pero resulta que sólo
aquellos que son susceptibles de propiedad son regulados por esa parcela
del derecho. El sector jurídico de la realidad que abarca el derecho civil en
6 Vid., por todos, Alessandri, Somarriva y Vodanovic (1997) y Peñailillo (1997). Claro Solar (1930), en el
tomo sexto de su obra, dedicado a la materia de los bienes, trata en primer lugar, la clasificación de las
distintas clases de bienes; luego, destina un capítulo especial a los «bienes nacionales»; en fin, los demás
capítulos están referidos al patrimonio, a la propiedad y a las diversas clases de propiedad. Todo esto,
en el tradicional estilo de este autor, único en la bibliografía civil chilena, que combina erudición
histórico-jurídica, con derecho comparado y legislación vigente.
7 Vid. Vergara (1991).
8 Vid., entre otros, desde diferentes perspectivas: Guzmán Brito (1995), Aldunate y Fuentes (1997),
Fuentes (1998); Castellón y Rebolledo (1999).
relación a las cosas, para distinguirla de su bipolaridad, es aquel que
llamo de la “apropriatio”.
La disciplina que, entre otros aspectos, estudia y sistematiza las
relaciones de los particulares con las cosas es el derecho civil, el que
siempre ha visto reducido su análisis a aquellos bienes que han quedado
situados por el ordenamiento jurídico en el gran sector de los bienes
“apropiables”, esto es, susceptibles de apropiación, de hacerlos propios;
susceptibles, en definitiva, de propiedad. Y tal propiedad puede ser
adquirida por los modos normales que disciplina el derecho civil para las
relaciones inter privatos: transferencias (compraventas), prescripción,
previa ocupación o posesión más un plazo. Así, los particulares
libremente van transfiriendo los bienes de propietario (re)conocido; o los
particulares van, en su caso, ocupando, poseyendo y prescribiendo
aquellos otros de propietario (des)conocido (o que se le desea desconocer
su titularidad). Ese es el gran sector de los bienes que podemos llamar de
la “apropriatio”, o sea de todos aquellos bienes que el régimen jurídico
permite a los particulares apropiar(se): ya sea directamente (a través de
un título histórico que hoy ha devenido legítimo por su inscripción
registral incluso) o traslativamente (a través de la transferencia o
adquisición a quien ostentaba previamente la titularidad respectiva). Y
este sector de la apropriatio es el sector de las cosas regulado por el
derecho civil.
De frente, y como una bipolaridad, esto es, contraponiendo
naturaleza jurídica, principios e instituciones cardinales, podemos situar
5 6
el sector de los bienes que han sido publificados, esto es, el sector de la
“publicatio”9. El sector al que han quedado relegadas las demás cosas no
susceptibles de ser apropiadas por los particulares es el que llamamos de
la “publicatio”: es un sector jurídico en el que se sitúan las cosas y bienes
publificados, que no son susceptibles de propiedad. Usualmente son
recursos naturales y bienes abiertos al uso público, de especial
significación social. La doctrina y las legislaciones a estos últimos bienes
les llaman de diversos modos: dominio público, bienes públicos, o (como
es el caso chileno desde el Código Civil de 1857), bienes nacionales de uso
público10. Pero, en todo caso, todos percibimos la existencia de esta
dualidad de regímenes, en especial de estos bienes o cosas publificadas. A
estos bienes publificados se le suele asignar características de la
propiedad, previos algunos “retoques”; así, se dice, por ejemplo, que
constituirían unas “propiedades especiales”; o se predica de tales cosas,
para distinguirlas por oposición, de la propiedad, su: (in)alienabilidad, su
(in)embargabilidad, su (im)prescriptibilidad11.
Esta bipolaridad está incorporada a nuestro derecho desde sus
inicios del siglo XIX, pero hoy a partir de la Constitución de 1980 ha
adquirido una nueva estructuración, en especial en cuanto a la regulación
estatal y a las posibilidades de que tal ente pueda ostentar titularidades
9 Sobre la publicatio, vid. Vergara (1999).
10 Antes, el art.. 118 de la ley de municipalidades de 1854 les llamó “bienes de uso común de los
habitantes”.
11 No es objetivo actual introducir elementos sobre la naturaleza jurídica de este sector de la publicatio,
sino, como se verá, ofrecer un esquema básico de la manera en que lo estructuró la CP de 1980.
especiales. A ello se refiere el esquema de trabajo que ofrezco a
continuación.
c. Reserva de bienes públicos y acceso al dominio de los bienes. Estos dos
ámbitos jurídicos que llamo apropriatio y publicatio, en cuanto a su
contenido, deben ser establecidos por las leyes, de acuerdo a un mandato
constitucional hoy existente. En palabras breves, veremos que de acuerdo
al actual texto del art. 19nº23CP, podemos decir que “todas las personas”
tienen garantizado por la CP que el legislador no impedirá la adquisición
de “toda clase” de bienes o cosas, salvo que, en casos calificados, hayan
sido declaradas res communis omnium o res publica (esto es, en este segundo
caso, pertenezcan a la Nación toda). Así, se ha establecido por la CP una
“reserva nacional” de cosas o bienes; esto es, una efectiva posibilidad de
que el legislador (actuando con un quórum calificado) pueda reservar
ciertas categorías de bienes (o, masas de bienes) a la “Nación toda”, esto
es, establecer bienes públicos. Al mismo tiempo, se ha dejado en esa
misma condición de reserva o inapropiabilidad privada, a los bienes que
la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres.
Con el objetivo de identificar claramente el ámbito de esa garantía,
desarrollaré el contenido de esta summa divisio establecida en la CP (I), y
luego, junto a algunos antecedentes de historia normativa, daré a conocer
dos casos a raíz de los cuales la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
se ha referido a esta garantía de acceso de “todas las personas” a “toda
clase de bienes”, consagrada en el art. 19nº23CP (II).
7 8
I/ LA SUMMA DIVISIO DE LOS BIENES EN EL DERECHO
POSITIVO CHILENO: COMUNES A TODOS LOS HOMBRES,
NACIONALES (PÚBLICOS) Y PRIVADOS
Esta summa divisio está incorporada en una disposición
constitucional que limita el régimen legal a que pueden ser sometidas las
cosas o los bienes (es la novedosa disposición del art. 19nº23 CP de 1980),
que reconfigura el ordenamiento jurídico chileno a este respecto.
A partir de los términos del art. 19nº23CP se precisa una antigua
clasificación, describiendo ahora el texto constitucional las posibilidades
de acceso de los particulares al dominio de los bienes12 y, de paso, dejando
claramente eliminadas las posibilidades de que el Estado pueda llegar a
ostentar un papel de titular de los bienes no privados. Así, según veremos
(dejando de lado los bienes comunes a todos los hombres) las cosas: o son
públicas (nunca estatales, a raíz de la clara contraposición Estado/Nación
que articula la CP en esta materia) o son privadas.
A la dualidad público/privado (publicatio/apropriatio), que hemos
reseñado antes (y que es la que tiene una real operatividad práctica), la CP
ha antepuesto las res communis omnium; por lo que la summa divisio de las
cosas que resulta en la CP es la siguiente: los bienes comunes a todos los
hombres (A), los públicos (B) y, en fin, los privados (C). Desarrollaré
12 Con razón, Aldunate y Fuentes (1997) p. 217, creen ver en esta disposición no la descripción de un
derecho subjetivo, sino una limitación al legislador en el modo que ha de configurar el acceso al
dominio.
algunas ideas básicas sobre el estatuto jurídico que resulta de la CP para
cada una de estas clases de bienes13.
A/ Los bienes comunes a todos los hombres.
Usualmente se considera en tal categoría al aire [no el espacio
geográfico] y el alta mar [y la estratosfera]. El régimen de estos bienes es
de la no apropiabilidad. Son los llamados bienes “libres”. Su régimen
jurídico consiste precisamente en su no-regulación. Salvo casos muy
excepcionales, cercanos a su regulación, como la contaminación del aire
(cercano al “medio ambiente libre de contaminación”, a la “preservación
de la naturaleza” o a la “protección del medio ambiente”, art. 19nº8 CP o
al “patrimonio ambiental”, art. 19nº24inc.2ºin fine CP).
B) Los bienes públicos o nacionales.
En una situación claramente definida han quedado los bienes
públicos o nacionales de uso público (como los identifica el art. 589CC) o
“que deban pertenecer a la Nación toda”(en los términos del 19nº23 CP),
concepto éste cercano a “pueblo”, en quien reside la soberanía (art.
5ºinc.1º CP), pero que por eso mismo los aleja de cualquier titularidad
13En relación a esta clasificación, es expresivo el siguiente texto de Evans de la Cuadra, (1999), pp.
170/171, al señalar que “no son susceptibles de apropiación y de dominio privado: a) los bienes que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como el aire, la atmósfera; b) los que una ley declare
que deban pertenecer a la nación, como calles, caminos…; c) los que tengan dueño fijado en la
Constitución, como las minas que pertenecen al Estado (art. 19 Nº 24 inc. 6º)”.
9 10
estatal. Por lo tanto, estos bienes que deban pertenecer a la “Nación toda”
no corresponden ni pertenecen al Estado, ni a alguno de sus órganos.
Debe recordarse que el Estado es un concepto al que la propia CP le da
expresamente un contenido diferente a “Nación” (vid. arts. 6º y 7º CP);
aclaración esta que podrá parecer trivial desde el punto de vista de la
ciencia política, en que estos conceptos son claramente distinguibles, pero
que en el habla común suele confundirse o teñirse de confusiones, lo que
hacen al tema algo ambiguo; así, se suele decir que existirían bienes
“nacionales del Estado”, como si decir que un bien “es” de la Nación
fuese lo mismo que decir que un bien “es” del Estado14.
Son bienes públicos los que denomina la legislación como “bienes
nacionales de uso público”, como las “calles, plazas, puentes y caminos”, según
los ejemplos que da el artículo 589 inciso 2º del Código Civil; o las aguas
(artículo 6º CAg.); o los álveos o lechos de ríos o lagos (artículo 30 CAg.),
el mar adyacente (art. 593CC), entre otros. La propia CP menciona
algunos ejemplos de esta clase de bienes, reconociendo su existencia y
aspectos de su régimen; así, al referirse el art. 19nº13i.2ºCP a las “plazas,
calles, y demás lugares de uso público”.
Algunos rasgos del régimen de estos bienes emanan de varias
menciones de la propia CP:
14 Vid. Silva Cimma (1969, tomo II p. 184), en un texto antiguo cree ver en la expresión “bienes del
Estado” una genérica referencia a bienes nacionales y fiscales; incluso denominando a los nacionales de
uso público como “dominio administrativo del Estado”. El mismo autor (1995), p. 271, en un texto
posterior a la CP 1980, al referirse a estos bienes que “pertenecen a la nación toda”, señala que
constituyen lo que él llama “dominio público del Estado”; concepto claramente ambivalente y erróneo a
la luz de las fuentes vigentes, pero que se atempera en el texto de tal autor cuando señala correctamente
que la relación del Estado con estos bienes es de “tuición, guarda y administración” (p. 273).
 a) Por ejemplo el art. 19nº13inc.2º CP al referirse a “plazas, calles y
demás lugares de uso público” está remarcando no sólo su condición de
bienes abiertos al “uso público”, sino, además, al mismo tiempo, que este
uso “público” implica falta de apropiación, de dominio.
b) De acuerdo al art. 19nº23inc1º CP los bienes que deban
pertenecer a la Nación toda (en los casos en que “la ley lo declare así”:
esto es, quede afecta toda una clase o categoría de bienes a tal publicatio)
no pueden ser adquiridos en dominio por las personas (naturales o
jurídicas, de derecho privado o público); ley ésta que debe ser de quórum
calificado (inc.2º), y sólo respecto de “algunos” bienes, pues la regla
general para “toda clase de bienes” es la libertad de adquirir, como fluye
de esta disposición constitucional. Por lo tanto, este de los bienes
nacionales o públicos es un régimen de “excepción”, para “algunos
bienes”, como dice la propia CP, y la regla general es la libertad para
adquirir “toda clase de bienes”15.
Y esta inapropiabilidad o impedimento general para adquirir rige
no sólo para todo tipo de personas, naturales o jurídicas (particulares) y
otras personas de derecho público (como el Estado/fisco, los Gobiernos
regionales y las municipalidades, que actúan en materia de bienes igual
que los “particulares”), sino que también para el propio Estado, en ese
15Por lo tanto, cada vez que las leyes deseen declarar como nacionales de uso público o públicos toda
una clase, toda una categoría de bienes, tendrán que hacerlo mediante una ley de quórum calificado. Al
mismo tiempo, se entiende que cumplen ese requisito aquellas leyes anteriores a la CP que declararon
publificadas algunas categorías de bienes, en virtud a lo señalado por la Disposición 5ª. transitoria CP.
Es el caso del Código de Aguas, que declara “bienes nacionales de uso público” a todas las aguas, en
bloque, el que debió aprobarse con tal quórum en su momento (pero que no se hizo; fue peor: ¡se hizo a
11
sentido genérico que los anteriores textos constitucionales lo han
entendido. Por lo que, a partir de la vigencia de la CP de 1980, el Estado
(sin más, como aparece en el art. 19nº24inc6ºCP en el caso de las minas) no
es una “entidad” habilitada para ser titular, en bloque, de bienes o
categorías de bienes de alto interés social; sólo la “Nación toda” podrá
serlo.
Y, en este caso, la única excepción válida es la contenida en la
propia CP (lo que prueba la regla), en el caso de las minas. En efecto el art.
19nº23inc.1º in fine, anuncia que esta regla de la inadquiribilidad puede
tener excepciones, pero en la propia CP, al señalar que “[l]o anterior es sin
perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución”; en otras
palabras, en el propio texto de la CP se “reconoce” que existe una clase de
bienes que si bien en estricto rigor, siguiendo la sistemática global de la
CP, debieron haber sido considerados “pertenecer a la Nación toda”, la
propia CP quiebra esta clasificación, y declara a las minas como de
“dominio” del Estado: art. 19nº24inc.6º CP. ¿Por qué lo hizo así,
quebrando la lógica de la clasificación, que impide al “Estado” ser titular
de bienes que han de ser de la Nación toda?
Podemos responder (sólo después de recalcar que las minas son
unos bienes que por lógica o racionalidad sistemática de la CP “deben
pertenecer a la Nación toda”) que ello se debe a razones de arrastre
través de un Decreto con Fuerza de Ley!): vid. el DFL Nº 1.122, de 1981, que “fija texto del Código de
Aguas” (Diario Oficial de 29 de octubre de 1981).
12
histórico16, y como mera cuestión semántica (para aquietar una pugna
patrimonialista/estratégico-militar contra el dominio eminente/liberal17),
las minas quedaron entregadas en el texto de la Constitución al “dominio”
del Estado, lo que es del todo raro y excepcional en el esquema de la CP.
La prueba más rotunda de lo que decimos es que la propia CP somete a
las minas a un régimen idéntico a un bien nacional o público, y los
particulares podrán tener acceso a su exploración o explotación por la vía
concesional, con amplia libertad, muy similar a otros esquemas
concesionales, como el de las aguas. Es algo a lo que no podemos entrar
con mayor detalle aquí.
c) La inenajenabilidad, o inalienabilidad, de los bienes públicos
surge del propio hecho de que no hay libertad para adquirirlos (19nº23
CP), por lo que las disposiciones civiles no podrían, por ejemplo, amparar
su legado, venta o prescripción (como de hecho ocurre: vid. arts. 1.105,
1.464nº1 y 2.498inc.1º CC, respectivamente), ni tampoco en virtud de las
leyes podría disponerse su “enajenación”, palabra esta última desajustada
para este tipo de bienes en que no opera el comercio jurídico-privado, al
que se aplica tal concepto. En materia de bienes públicos, no cabe hablar
de enajenación, pues es un supuesto imposible, dado que para que la
enajenación operara previamente los bienes tendrían que
16 Es el lastre de las regalías medievales y modernas, y su posterior configuración en “propiedad”,
como fruto de la Revolución Francesa; esta “propiedad” a su vez introdujo una visión “patrimonialista”
sobre las funciones estatales de frente a los bienes de interés social. Vid. Vergara (1992): así nace la idea
de que las cosas públicas deben ser de alguien; lo que en definitiva tendió a originar titularidades
estatales, predicándose nacionales. Este fenómeno se extendió en Hispanoamérica, desde comienzos del
siglo XIX, hasta hoy. Vid. Vergara (1998a y 1998b).
17 Vid. Vergara (1992).
desafectados, acto este último por el cual comienzan a ser apropiables. La
desafectación es, en los hechos, un traslado de bienes específicos desde la
publicatio a la apropriatio18.
Lo que sí puede suceder con estos bienes es dejar de ser nacionales
o públicos, ya sea por una desafección genérica (cuando desaparezca el
“interés nacional” a que se refiere el art. 19nº23inc.2º CP, y se realice por
ley de quórum calificado), o por una excepcionalísima desafección
particular (un trozo de camino público abandonado).
Su régimen, en definitiva, lo establecen las leyes, del mismo modo
que las posibilidades de uso público o privativo de los particulares. Pero
el hecho de su afectación o desafectación, en sus rasgos esenciales, debe
respetar el quórum calificado que consagra la CP.
Al respecto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ofrece
una caracterización de estos bienes, señalando que sus características
principales son: “a)que su dominio pertenece a la Nación toda; / b) que su
uso pertenece a todos los habitantes de la Nación; / c) que nadie puede
disponer de ellos; d) que están fuera del comercio humano, y / e) que
debe ser la ley la que los declare bienes nacionales de uso
público”19.Además, tal jurisprudencia confirma la necesidad de una ley de
ser
18 Por eso el art. 60nº10 CP al referirse a la enajenación de los bienes fiscales y municipales no cubre los
bienes públicos, pues no son susceptibles de tal figura jurídico-privada; los bienes públicos sólo son
susceptibles de uso público o de concesión para su aprovechamiento; nunca de enajenación.
19 Sentencia del TC de 2 de diciembre de 1996 (rol Nº 245/acceso a playas), publicada en: Revista de
Derecho y Jurisprudencia (1996) II, 6, pp. 138-158. Lo citado en considerando 6º.
13 14
quórum calificado en una sentencia de 199020, para luego mostrarse público; o, entre estas últimas, están destinados por el Estado a uno de sus
ambigua en otra sentencia de 199721. organismos fiscales o son regionales y municipales22.
Todos estos bienes se rigen por el derecho común (esto es, el
C) Los bienes privados (o sometidos a su régimen) derecho civil), y cualquier alteración de su estatuto de adquisición está
regulado por el art. 19nº23 CP.
Trátase del régimen general de los bienes de las personas, naturales
1º Los bienes privados (o propios) de los particulares.
o jurídicas (particulares), y de las otras personas jurídicas de derecho
público (como el Estado/fisco, los Gobiernos regionales, las Tradicionalmente han estado regulados en un texto codificado

municipalidades y otras entidades con personalidad jurídica propia, (“codificación”: art. 60nº3 CP), en donde se establece un legislación

distinta del fisco, que actúan en materia de bienes igual que los aplicable a todos los bienes de particulares (ya sea personas naturales o

“particulares”). Todos los bienes no publificados (esto es, que no son jurídicas, de las que llamamos de derecho privado). Tales bienes privados

públicos) están sometidos al régimen de los bienes privados, o a la de un particular (artículo 582 del Código Civil) se rigen por el derecho

“legislación común aplicable a los particulares”. Estos bienes son todos los llamado “común” creado para ello; pero, a pesar de los términos del art.

que no son “comunes a todos los hombres” o “que deban pertenecer a la 4CC es en el fondo el régimen que corresponde sólo a los bienes de tales

Nación toda”, y al respecto existen varias clases: los de los particulares; personas, y que es común supletorio sólo respecto de los bienes de otros

los fiscales; los regionales, los municipales y, en fin, los de personas titulares sometidos al régimen privado, que se enumeran en seguida (pero

jurídicas de derecho público con estatutos especiales. tal régimen privado no podrá ser en ningún caso supletorio del régimen

Podemos decir que estos bienes son todos aquellos que no son de los bienes públicos: hay una incompatibilidad de naturaleza y

públicos, o sea, todos aquellos “cuyo uso no pertenece generalmente a los principios, ab origine: es la consecuencia de la dualidad

habitantes”, y que pertenecen directamente a una persona, ya sea un publicatio/apropriatio).

particular, o a personas jurídicas de derecho privado o de derecho 2º Los bienes privados (o propios) del Estado/fisco.

20 La sentencia del TC de 3 de diciembre de 1990 (rol Nº 115/ley de pesca y acuicultura), en sus art. 19 Nº 23; véase voto de minoría de Luz Bulnes, que no se aparta de los términos del constituyente.
considerandos 21 y 22 es explícita al respecto. Véase, además, lo que decimos más adelante.
21 La sentencia del TC de13 de octubre de 1997 (rol Nº 260/modificación Código de Aguas), publicada 22 A la clasificación ofrecida en Vergara (1999) incorporo, a raíz de la nueva ley especial, los bienes de

en: Revista de Derecho de Aguas, vol. 8 (1997) pp. 299- 317, en su fallo de mayoría vacía la garantía del los gobiernos regionales.
15 16
 También llamados “fiscales”, están sometidos a este mismo
régimen general de bienes privados, por lo que sobre ellos el Estado/fisco
tendrá propiedad; se los ha podido apropiar, por su naturaleza. El
“Estado”, como fisco, es una verdadera persona jurídica de derecho
público, a cuyos órganos se les destinan algunos bienes. Así los órganos
del Estado, para llevar adelante sus tareas (arts. 6 y 7 CP) deben adquirir
bienes, con los fondos que obtiene por la vía tributaria (obviamente que
históricamente el fisco ya tiene un patrimonio).
Los bienes fiscales o bienes del Estado, que pertenecen a éste en
conformidad al artículo 590 del Código Civil (según el artículo 11 del DL
nº 1.939, de 1977), o que éste haya adquirido a cualquier título, todos los
cuales, por expresa disposición de la ley especial que regula su
administración (artículo 29 DL nº 1.939, de 1977) se rigen por el “derecho
común”, al igual que todo otro bien privado.
Entonces, respecto de los bienes fiscales la propia legislación
vigente es explícita: tienen la misma naturaleza de un bien privado; lo que
ocurre es que su titular es una persona jurídica de derecho público: el
fisco. El artículo 26 del Decreto Ley nª1.939, de 1977, citado, señala que
estos bienes del Estado “se someterán a las normas del derecho común”, y a lo
que señalen, en cuanto a su uso y goce a favor de los particulares, las leyes
especiales, que es un caso de “excepción” legal a que se remite el artículo
26 del tal cuerpo legal. De este modo, por ejemplo, pueden verse los
artículos 5, 18 letra d), 19 inciso 1º in fine, 21, 24 letra e) y 26 inciso 1º in
fine, del DFL nº 1, de Minería, de 1982, Ley de Servicios Eléctricos, que
17
pone en un pie de igualdad a los bienes fiscales con los demás bienes de
particulares, pues ambos están sometidos al régimen jurídico de los bienes
“privados”.
En cuanto a estos bienes fiscales, cabe tener presente:
a) por lo dicho anteriormente, aun cuando la CP dice que las minas
son del “dominio” del Estado, a partir del propio régimen a que somete
su otorgamiento, queda clara su aptitud no-fiscal.
b) cuando el Estado/fisco desarrolla actividades empresariales, lo
ha de hacer en un completo pie de igualdad con los particulares (art.
19nº21inc.2º CP) por lo que en todo lo que respecta a la adquisición,
ejercicio y extinción del dominio, se rige por las mismas reglas de los
particulares. A partir de lo anterior, las reglas especiales que se puedan
dictar para los bienes del fisco, como posibles privilegios
(inembargabilidad, por ejemplo) sólo son legítimas si se refieren a las
actividades no empresariales del Estado.
c) según el art. 60nº10 CP las normas de enajenación de los bienes
del Estado, como su arrendamiento o concesión, son materia de ley; por lo
que al respecto existe una modificación a la libre disponibilidad (que rige
en el “derecho común” respecto de cualquier particular) de estos bienes;
esto es, si una ley no autoriza estos actos, no puede regularlo la
Administración por Decreto Supremo.
En todo lo que no se diga en estatutos legales especiales, estos
bienes del Estado quedan sometidos a la legislación “civil” o “común” de
los demás dominios; así, por ejemplo, todos los bienes fiscales son
18
perfectamente prescriptibles (art. 2497 CC); pues la imprescriptibilidad no
es un privilegio de los bienes fiscales; y ello difícilmente podría
establecerse por ley, dada la necesaria igualdad de régimen con los bienes
de particulares.
3º Los bienes privados (o propios) de los gobiernos regionales
Son aquellos que conforman el “patrimonio propio” de la persona
jurídica de derecho público denominada “Gobierno Regional” (art.
100inc.3º in fine CP). A su respecto rigen las mismas apreciaciones
señaladas para los bienes fiscales, salvas las reglas especiales establecidas
en la ley respectiva (vid. art. 70 de la Ley Orgánica Constitucional sobre
Gobierno y Administración Regional, nº 19.175, que establece un régimen
de bienes especial).
4º Los bienes privados (o propios) de las municipalidades.
Los llamados bienes municipales son los propios de cada
municipalidad; esto es, son los que conforman el “patrimonio propio” de
la persona jurídica (corporación autónoma) de derecho público
denominada municipalidad (art. 107inc.2º CP). Los bienes municipales,
por expresa disposición de la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades (artículo 27), se rigen por el derecho llamado “común”.
La legislación sectorial municipal también es explícita, al señalar en el
artículo 27 inciso primero de la Ley nº18.695, que éstos “se sujetan a las
normas de derecho común”, y, en seguida, que éstos “sólo podrán ser
enajenados, gravados o arrendados en caso de necesidad o utilidad manifiesta”
(artículo 28 inciso 1º, Ley nº 18.695). En todo caso las referencias sobre la
19
administración de estos bienes que contiene el artículo 5º letra a), 53 letra
f), 55 letra e) y 78 letra c) de la Ley nº 18.695, en nada alteran la condición
de los bienes municipales de estar sometidos al derecho común; trátese
tales referencias de actos voluntarios de órganos del Estado, y que no
empecen en nada a los gravámenes y obligaciones a que los somete la ley,
en concordancia con la habilitación constitucional que existe para ello.
De acuerdo a lo anterior, la naturaleza jurídica de los bienes
privados o propios del fisco (fiscales), de los gobiernos regionales
(regionales) y de las municipalidades (municipales) se ha de estudiar en
general a la luz de los principios del derecho privado, pues estos bienes
son, en efecto, una propiedad estatal, cuya titularidad está asignada a los
servicios o reparticiones fiscales o a los gobiernos regionales o a las
municipalidades, respectivamente, a las que está destinada.
II/ EL ACCESO DE “TODAS LAS PERSONAS” A “TODA CLASE
DE BIENES”
A partir de los desarrollos anteriores, es posible comprobar que la
CP ha diseñado una clasificación de los bienes o cosas, que los sitúa en
tres posiciones: ya como comunes a todos los hombres (categoría que no
analizamos en especial en este trabajo); ya como pertenecientes a la
Nación toda (los bienes públicos); ya como susceptibles de ser adquiridos
por las personas naturales y jurídicas de derecho privado y público (esto
es, ser apropiados, susceptibles de ser convertidos en algo propio). En esta
20
última categoría se encuentran no sólo los bienes de los particulares, sino
Debe recordarse que sobre la base de esta disposición
también los del fisco, los gobiernos regionales o las municipalidades, y de
constitucional fue posible la posterior aprobación de la ley Nº 16.640, de
toda otra persona jurídica de derecho público.
1967, sobre “reforma agraria”, ley ésta que declaró todas las aguas como
Para comprender la operatividad de este acceso de “todas las
bienes nacionales de uso público (eliminando toda hipótesis de aguas
personas” a “toda clase de bienes” que configura como una verdadera
privadas)23. Incluso, podrían en su virtud haberse declarado algunas otras
supragarantía el art. 19nº23 CP, es conveniente retroceder en el tiempo y
“reservas estatales” de bienes en bloque.
observar los antecedentes histórico legislativos y pre-normativos (A), y en
Posteriormente, el Acta Constitucional Nº 3 (DL 1552, de 13
seguida, brevemente, revisar dos casos en que ha habido decisiones
septiembre 1976), a pesar de su notoria inspiración en doctrinas no-
jurisprudenciales del Tribunal Constitucional (B).
estatistas, señalaba en su artículo 1nº15inc.2º lo siguiente:
A/ Las reservas estatales de bienes en la historia legislativa y fidedigna de
“La ley, en casos calificados y cuando así lo exija el interés
la CP de 1980
nacional, puede reservar al Estado determinados bienes que
Tanto en los anteriores textos constitucionales chilenos (1), como en carecen de dueño y, también, limitar o establecer requisitos para la
adquisición de algunos bienes”.
la propia historia fidedigna de la CP de 1980 (2) encontramos
antecedentes sobre una ya anacrónica “reserva estatal” de bienes, lo que
Esta previsión de rango constitucional no tuvo ningún desarrollo
sería sustituido por la nueva garantía del art. 19 Nº23 CP.
legislativo, pues fue reemplazada en 1981 por la CP de 1980, que alteró,
1. Constitución de 1925 y Acta Constitucional Nº 3, de 1976
como describiremos más adelante, estas disposiciones.
El art. 10nº10 de la CP de 1925, señaló que se asegura “[e]l derecho
de propiedad en sus diversas especies”, y que la función social de la
2. Historia fidedigna del art. 19 Nº 23 CP de 1980
propiedad queda unida a los “intereses generales del Estado”. En 1967, en
La historia fidedigna de la CP de 1980 nos muestra una primera
virtud de la ley nº16.615, de 20 de enero, se introduce el siguiente inciso 3º
reaparición de la reserva estatal, su posterior desaparición, y la
a tal artículo:
consagración de la supragarantía del acceso al dominio de los bienes. Sin
“Cuando el interés de la comunidad nacional lo exija, la ley
podrá reservar al Estado el dominio exclusivo de recursos
naturales, bienes de producción u otros, que declare de
importancia preeminente para la vida económica, social o cultural
del país (…).” 23 Vid. Vergara (2001).
21 22
perjuicio de todos aquellos registros que constan en las Actas de la ha permitido eliminar el concepto de nacionalización que figuraba
en el inciso tercero del Nº 10 del artículo 10 de la Carta anterior,
discusión24, revisaré algunos antecedentes de tal historia:
concepto que más bien tiene una connotación ideológico-política
a) En las “Proposiciones e ideas precisas” (16 agosto 1978) se señaló que jurídica, por lo que no justifica, a nuestro juicio, hacer de la
nacionalización una institución autónoma, en circunstancias que se
tempranamente que:
trata de una verdadera expropiación por causa de interés nacional
“[El Derecho a la propiedad / 56.] Hemos estimado […].”
conveniente consagrar en el anteproyecto como nueva garantía
constitucional el derecho a la propiedad, vale decir, el de ser titular
b) En el texto del Anteproyecto propuesto por la Comisión
de toda forma de propiedad, sea que recaiga sobre recursos
naturales, bienes de consumo, medios de producción, etc. Constituyente en 1978 (18 octubre), se propone el siguiente texto:
De este modo, se consagra la capacidad de toda persona
“[Art. 19 Nº 22] La libertad para adquirir el dominio de toda
para adquirir el dominio sobre toda clase de bienes, sin perjuicio de
clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho
las limitaciones que la ley establezca por exigirlo el interés
comunes a todos los hombres o deban pertenecer a la Nación toda
nacional. Se ha querido así destacar que el régimen de propiedad
y la ley lo declare así.
privada en nuestro derecho es básico y general.
Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés
El anteproyecto regula esta garantía sobre la base de las
nacional puede reservar al Estado determinados bienes que carecen
siguientes ideas precisas:
de dueño y establecer limitaciones o requisitos para la adquisición
a) Reconoce la libertad para adquirir el dominio de toda
del dominio de algunos bienes. […]”25.
clase de bienes, excepto aquellos que por su naturaleza son
comunes a todos los hombres o deban pertenecer a la Nación toda
y la ley lo declare así. Hace una breve reaparición la “reserva de bienes al Estado”
b) Dispone que una ley, con quórum calificado y cuando así
existente en la CP de 1925, desde 1967, y que a la sazón seguía consagrada
lo exija el interés nacional, puede reservar al Estado determinados
bienes que carecen de dueño y, también, establecer limitaciones o en el vigente art. 1nº15inc.2º del Acta Constitucional Nº 3 (DL. 1552, de
requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes […].”
1976).
[El Derecho de propiedad / 68. (…)] La facultad que se
reconoce al legislador en casos calificados para reservar la
propiedad de determinada categoría de bienes al Estado y el haber
contemplado el interés nacional como causal de expropiación, nos

24 Vid. Actas de la Comisión Constituyente, sesiones 157, de 1975; 197, 202 y 203 de 1976; y 388, 394 y
412 de 1978. Un resumen de los aspectos más relevantes de la discusión del que es ahora art. 19 Nº 23
CP véase en Evans de la Cuadra (1999), pp. 169-200. De esta historia pre-normativa se debe destacar que
esta disposición fue propuesta por la sub-comisión de derecho de propiedad, en sesión Nº 197; la que se
aprobó en sesión Nº 203, con la posibilidad de “reserva de bienes para el Estado”, que desapareció en
las fases finales de la discusión del texto constitucional. Este estudio es el que se tomó para proponer el
que fue art. 1 Nº 15 del Acta Constitucional Nº 3, de 1976, que se cita en el texto principal.
23
25 Como tema colateral, pero relevante a los efectos de este artículo, conviene apuntar que en las Ideas
precisas y en el texto del Anteproyecto de Nueva Constitución, al proponerse el articulado relativo al
derecho de propiedad, y definirse la “función social” de la propiedad, se decía que ella comprende
cuanto exijan los intereses generales “del Estado”, expresiones estas, posteriormente reemplazadas por
las actualmente vigentes en el art. 19nº24inc.2º CP: “de la Nación”. Este cambio desde “Estado” a
“Nación”, es concordante con la redacción cada vez menos estatista del texto constitucional.
24
 c) El Consejo de Estado, al revisar el Anteproyecto anterior, decide
suprimir el artículo referido a la libertad para adquirir el dominio (19nº 22
en ese anteproyecto)26. El que fue repuesto por la Junta de Gobierno.
d) Texto definitivo en la Constitución de 1980. El texto aprobado
como definitivo en la CP de 1980, y que hoy rige, es del siguiente tenor27:
“[Art. 19 Nº 23] [La Constitución asegura a todas las
personas:] La libertad para adquirir el dominio de toda clase de
bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a
todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley
lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros
preceptos de esta Constitución.
Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés
nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la
adquisición del dominio de algunos bienes”.
De este texto cabe destacar lo señalado por Evans de la Cuadra:
“[e]sta libertad protege a las personas de actos legislativos o de autoridad
que entreguen o reserven al Estado o a otras personas el dominio
exclusivo y excluyente de terceros, de alguna categoría de bienes, o que,
sencillamente, prohiban a todos los particulares o a algunos de ellos el
acceso al dominio de ciertos bienes”28. Recalca Evans de la Cuadra que
esta limitación a adquirir algunos bienes sólo puede ser aprobada por ley
26 Altera también el Consejo de Estado la definición de función social de la propiedad, refiriéndola a los
intereses generales de la Nación, y no del Estado, como se proponía en el Anteproyecto. Véase nota
anterior.
27 Algo de la historia fidedigna o pre-normativa véase en la Historia del Decreto Ley Nº 3.464, de 1981,
promulgatorio del texto constitucional.
28 Evans (1999) p. 170.
25
de quórum calificado, “y siempre que esté comprometido efectivamente el
interés de la Nación entera”29.
B/ Dos casos de aplicación del artículo 19nº23 CP por la jurisprudencia
constitucional
Me interesa destacar simplemente dos casos en que la
jurisprudencia constitucional se ha referido a aspectos relativos a la
reserva de bienes al Estado y al acceso de los particulares al dominio de
los bienes (corporales e incorporales), uno relativo a las aguas (1) y otro a
la energía geotérmica (2). No ofrezco mayores desarrollos al respecto; sino
sólo aporto los antecedentes, y una delgada línea crítica.
1. Las aguas y el acceso al dominio de los derechos de aprovechamiento de
aguas (como cosa incorporal sobre la que hay dominio)
El Tribunal Constitucional, en sentencia de 13 de octubre de 1997,
en relación a la garantía establecida en el art.19nº23 CP ha señalado que la
adquisición del derecho de aprovechamiento de aguas no está sometido al
estatuto de adquisición de bienes de tal Nº 23, dado que tal derecho “tiene
un estatuto especial propio de ley común”; argumentando que en materia
de adquisición de derechos de aguas prima el estatuto de “ley sin
adjetivos” del art. 19nº24 inciso final.30. Según el Tribunal Constitucional,
en tal sentencia, es el Código de Aguas, como ley simple, el que puede
regular todo lo atinente a “la solicitud para adquirir originariamente el
29 Evans (1999), p. 171. El énfasis se encuentra en el texto citado.
26
derecho de aprovechamiento, a la tramitación de dicha solicitud y a la
resolución de la Administración, mediante la cual se constituye el derecho
de aprovechamiento sobre las aguas”, agregando enfáticamente que tales
materias “no quedan comprendidas en aquella regla del artículo 19 Nº 23
de la Constitución que exige quórum calificado”, y que el art. 60 nº3 de la
Carta Fundamental “reserva a la ley ordinaria o común toda materia
propia de codificación, entre las cuales se encuentra, naturalmente, el
Código de Aguas” 31.
La mejor crítica a la doctrina contenida en esta sentencia es el
razonado voto en contra de la Ministra Luz Bulnes Aldunate, y que
además incorpora duros calificativos a la actitud abiertamente alejada de
la razonabilidad del voto de mayoría, señalando que los considerandos
respectivos “implican desconocer un derecho constitucional, que es el
consagrado en el art.19nº23 de la Constitución Política, en sus incisos
primero y segundo” y que “referir las limitaciones sólo a los bienes
incorporales es apartarse de la voluntad y de los términos del
constituyente” 32. En este voto de minoría se señala: “Que el derecho de
uso y aprovechamiento de agua ha sido reconocido por la Constitución en
el artículo 19 Nº 24 inciso final (…). Si este derecho, que es un bien
incorporal, existe por reconocimiento expreso de la Constitución, y de los
artículos 5º y 6º del Código de Aguas, es evidente que como la
30Sentencia TC rol Nº 260, cit., considerandos 10 y 15.
31Ibid., considerandos 16 y 17.
32 Ibid., voto en contra, considerandos 3 y 20. Cita la Ministra antecedentes doctrinarios y
jurisprudenciales. Entre la doctrina cita una opinión previa contenida en un manual de derecho
27
Constitución garantiza la libertad para adquirir toda clase de bienes,
corporales e incorporales, entre los cuales se encuentra el derecho de
aprovechamiento de aguas, debe aplicarse la norma que dice que si se le
establecen limitaciones y requisitos para su adquisición este acto debe
llevarse a efecto a través de ley de quórum calificado siempre que se
invoque el interés nacional”33.
De los desarrollos efectuados en la primera parte de este trabajo
queda en evidencia que este ha sido un caso en que el Tribunal
Constitucional no sólo ha variado su opinión anterior34, sino que la
interpretación que efectúa del art. 19 Nº 23, implica efectivamente
desconocer los términos de la Constitución, como lo señala la autora del
voto en contra. La argumentación del TC en este fallo es insostenible y
literalista, hasta el absurdo de llegar a plantear que dado que la CP al
proteger los derechos de aguas se refiere, de paso, a la “ley sin adjetivos”
y de la existencia formal de un “código de aguas”, ello implica que cada
vez que se regle la materia de aguas (aunque se trate de la adquisición del
dominio de derechos sobre ellas), debe ser por ley común. Se olvida en
este fallo que a las materias que sustantiva y específicamente la CP le ha
dado un estatuto propio han de primar, y si se señala por la CP que la
materia denominada por ella misma “adquisición de toda clase de bienes”
está sometida al estatuto de una ley de quórum calificado, sólo alterando
la racionalidad del texto constitucional se pudo decir que en materia de
constitucional del profesor Mario Verdugo, firmante del voto de mayoría del fallo, que es bastante
explícita en orden a la amplitud del art. 19nº23 CP, pero que no aplica al firmarlo.
33 Ivid., voto en contra, consid. 25.
28
aguas ello queda modificado por una simple mención, al hilo de otra
materia, que la CP hace a la ley común en el art. 19nº24inciso final, o a la
eventual existencia de un código de aguas, materia en general de ley
común. Un ejemplo podrá ilustrar el incorrecto criterio del Tribunal
Constitucional en esta materia: Si en el futuro se desea establecer un
Tribunal Especial de aguas, los Ministros firmantes de este fallo deberían
sostener, siendo consecuentes, que ello es materia de ley común, a partir
de su misma hermenéutica, pues sus argumentos debiesen difuminar lo
dispuesto en el artículo 74 CP, dado que (parafraseando este fallo del TC)
el art. 19nº24inciso final se refiere a ley “a secas” y toda materia relativa a
aguas (así sea la creación de un Tribunal o dotarlo de nuevas
competencias) es materia del código de aguas, ley común. Pero ello es
absurdo.
En este caso ha ocurrido una hipótesis de errónea hermenéutica.
No resulta atendible que a pesar de que la Constitución señala, en una
exposición dirigida a normar específicamente la adquisición de bienes,
que toda limitación a tal adquisición debe establecerse por ley de quórum
calificado (art. 19 Nº 23 CP), el TC haya venido a decir lo contrario,
utilizando la débil argumentación literalista remarcada antes: que, al
referirse la CP a los derechos de aguas en el art. 19 Nº 24 inciso final,
señala que son protegibles todos ellos, ya sea que estén reconocidos o
constituidos de acuerdo “a la ley”, y que del art. 60nº3CP se desprendería
que toda materia objeto de codificación se reserva a la “ley ordinaria o
34 Vid. sentencia del TC de 3 de diciembre de 1990, rol Nº 115, considerandos 21 y 22.
29
común”. Con esto el TC ha dejado sin aplicar una disposición expresa de
la CP que debió aplicar, pues el caso se trataba precisamente de
“adquisición de bienes”, cualquiera que ellos fuesen.
2. La energía geotérmica como nueva (e ilegítima) reserva estatal de bienes
del Estado
Otro caso en que ha habido una aplicación de la summa divisio de
los bienes, y de su correlativa posibilidad de adquisición, es el art.4 de la
nueva ley Nº 19.657, de 2000, “sobre concesiones de energía geotérmica”35,
según el cual:
“La energía geotérmica, cualesquiera sea el lugar, forma o
condiciones en que se manifieste o exista, es un bien del Estado,
susceptible de ser explorada y explotada, previo otorgamiento de una
concesión, en la forma y con cumplimiento de los requisitos previstos en la
ley”.
En otras palabras, esta ley ha realizado una “reserva estatal” de la
energía geotérmica. No sólo resulta chocante observar la abierta
inconstitucionalidad de la actitud del legislador de realizar esta ilegítima
reserva, dados los términos explícitos del art. 19 Nº 23 CP, que la prohiben
(desarrollados en la primera parte de este trabajo), sino es aún más
criticable la actitud pasiva del Tribunal Constitucional que, al ejercer el
control de constitucionalidad de esta ley, nada dijo en su respectiva
35 Publicada en el Diario Oficial de 7 de enero de 2000.
30
sentencia36. Incluso más, es insostenible el considerando 8º de la sentencia
respectiva, que al referirse a los derechos del concesionario, señala que
ésta es una “concesión de un bien nacional, cual es el caso” (sic). ¿Acaso
no era posible comprobar que el art.4 del proyecto que revisaba el TC se
refiere a la energía geotérmica como “bien del Estado”, y no como “bien
nacional”, como inadvertidamente señala el TC? La inadvertencia fue tal,
que tanto el Parlamento como el Tribunal Constitucional olvidaron el
contenido sustantivo del art. 19nº23 CP, que prohibe las reservas
estatales37.
Este es un caso (insospechado) de “propietarización” estatal de una
íntegra categoría de bienes, no sólo ilegítimo sino bastante extraño, pues
ni siquiera bien nacional de uso público podría considerarse una energía
que no es ni “cosa” ni “bien”. Si se observa bien la realidad física, decir
que la energía es una cosa o bien es un error, un contrasentido, en que se
confunde la causa con el efecto. La energía es una “potencial”, que
produce una cosa38, y la publificación que podría establecerse sería una
dirigida a la actividad, considerando que las aguas y las minas ya están
previamente publificadas como bienes, no así la propiedad raíz o suelo
36 Sentencia del TC de 9 de diciembre de 1999 (rol Nº 300/energía geotérmica).
37En todo caso, si se revisa la historia de la ley (Proyecto de Ley de 6 de diciembre de 1991, boletín Nº
571-08), en un inicio se consideró que la energía geotérmica sería “bien nacional de uso público,
inapropiable en dominio”. En el 2º Informe de la Comisión de Minería y Energía del Senado, se señala
que el artículo 4º del Proyecto “tiene quórum calificado, en atención a lo dispuesto en el inc.2ºnº23 del
art. 19CP” (Diario de Sesiones, sesión 17, p. 2013). Luego se altera tal calificación por “bien del Estado”,
por unanimidad de los miembros, atendiendo una indicación, p. 2095).
38 Vid. Branson y Tarr (1959) pp. 39 y 190 y Holmes (1971) pp. 133 y sgtes.
31
desde donde se realiza esta actividad de aprovechar la energía
geotérmica.
CONCLUSIONES
1º Existe un sector de los bienes que podemos llamar de la
“apropriatio”, en el que se encuentran todos aquellos bienes que el régimen
jurídico permite a los particulares apropiarlos, que es regulado por el
derecho civil.
De frente, y como una bipolaridad, esto es, contraponiendo
naturaleza jurídica, principios e instituciones cardinales, podemos situar
el sector de los bienes que han sido publificados; este es el sector de la
“publicatio”, en el que han quedado relegadas las demás cosas no
susceptibles de ser apropiadas por los particulares, que no son
susceptibles de propiedad.
2º La Constitución Política ha diseñado una clasificación de los
bienes o cosas, que los sitúa en tres posiciones: ya como comunes a todos
los hombres; ya como pertenecientes a la Nación toda (los bienes
públicos); ya como susceptibles de ser adquiridos por las personas
naturales y jurídicas de derecho privado y público (esto es, ser
apropiados, susceptibles de ser convertidos en algo propio). En esta
última categoría se encuentran no sólo los bienes de los particulares, sino
también los del fisco, los gobiernos regionales o las municipalidades, y de
toda otra persona jurídica de derecho público.
32
 3º El régimen de los bienes comunes a todos los hombres es de la
no apropiabilidad. Son los llamados bienes “libres”, y su régimen jurídico
consiste precisamente en su no-regulación, salvo casos muy
excepcionales.
4º La Constitución Política ha dejado en una situación claramente
definida han quedado los bienes públicos o nacionales de uso público o
“que deban pertenecer a la Nación toda”, concepto éste cercano a
“pueblo”, en quien reside la soberanía, pero que por eso mismo los aleja
de cualquier titularidad estatal. Por lo tanto, estos bienes que deban
pertenecer a la “Nación toda” no corresponden ni pertenecen al Estado, ni
a alguno de sus órganos.
5º De acuerdo a la Constitución Política los bienes que deban
pertenecer a la Nación toda (en los casos en que “la ley lo declare así”:
esto es, quede afecta toda una clase o categoría de bienes a tal publicatio)
no pueden ser adquiridos en dominio por las personas (naturales o
jurídicas, de derecho privado o público); ley ésta que debe ser de quórum
calificado, y sólo respecto de “algunos” bienes, pues la regla general para
“toda clase de bienes” es la libertad de adquirir.
6º Los bienes privados (o sometidos a su régimen), son los de las
personas, naturales o jurídicas (particulares), y de las otras personas
jurídicas de derecho público (como el Estado/fisco, los Gobiernos
regionales, las municipalidades y otras entidades con personalidad
jurídica propia, distinta del fisco, que actúan en materia de bienes igual
que los “particulares”). Todos estos bienes no publificados (esto es, que no
33
son públicos) están sometidos al régimen de los bienes privados, o a la
“legislación común aplicable a los particulares”.
Todos estos bienes se rigen por el derecho común (esto es, el
derecho civil), y cualquier alteración de su estatuto de adquisición está
regulado por el art. 19nº23 de la Constitución Política.
La naturaleza jurídica de los bienes privados o propios del fisco
(fiscales), de los gobiernos regionales (regionales) y de las
municipalidades (municipales) se ha de estudiar en general a la luz de los
principios del derecho privado, pues estos bienes son, en efecto, una
propiedad estatal, cuya titularidad está asignada a los servicios o
reparticiones fiscales o a los gobiernos regionales o a las municipalidades,
respectivamente, a las que está destinada.
7º El Tribunal Constitucional, en sentencia de 13 de octubre de
1997, en relación a la garantía establecida en el art.19nº23 de la
Constitución Política, ha señalado que la adquisición del derecho de
aprovechamiento de aguas no está sometido al estatuto de adquisición de
bienes de esa disposición, dado que a su juicio tal derecho “tiene un
estatuto especial propio de ley común”, lo que debemos considerar una
hipótesis de errónea hermenéutica.
No resulta atendible que a pesar de que la Constitución señala, en
una exposición dirigida a normar específicamente la adquisición de
bienes, que toda limitación a tal adquisición debe establecerse por ley de
quórum calificado, el Tribunal Constitucional haya venido a decir lo
contrario, utilizando una débil argumentación literalista basada en
34
referencias no sustantivas a la ley común, dejando sin aplicar una
disposición expresa de la Constitución que debió aplicar, aplicable a todo
caso de “adquisición de bienes”.
8º En el art. 4º de la ley Nº 19.657, de 2000, sobre concesiones de
energía geotérmica, se ha realizado una “reserva estatal” de la energía
geotérmica. No sólo resulta chocante observar la abierta
inconstitucionalidad de la actitud del legislador de realizar esta ilegítima
reserva, dados los términos explícitos de la Constitución, que la prohiben,
sino es aún más criticable la actitud pasiva del Tribunal Constitucional
que, al ejercer el control de constitucionalidad de esta ley, nada dijo en su
respectiva sentencia.
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