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A transmissão definitiva de Estabelecimento

Comercial

A Obrigação implícita de não concorrência nos Asset deals


Introdução

Conceitos relevantes

Antes de proceder à análise das posições e fundamentos apresentados pela doutrina


tanto a favor como contra a existência de uma obrigação implícita de concorrência na
transmissão de estabelecimento comercial importa esclarecer alguns conceitos
essenciais para a compreensão da temática

O Trespasse
A figura da transmissão de estabelecimento embora antiga, não deixa de ser atual.
Olhando para o passado, como refere Barbosa Magalhães encontramos o vocábulo
trespasse (sinónimo de transmissão ou transferência) empregado desde o século XVIII,
embora a mesma só viesse a ser legalmente consagrada pela primeira vez em
novembro de 1910.

O trespasse de estabelecimento comercial ou industrial pode ser definido como um


contrato pelo qual se transfere, de forma definitiva e onerosa, a propriedade ou
titularidade do referido estabelecimento, considerado no seu todo como unidade
económica e dotada de autonomia e funcionamento. O trepasse consiste assim na
transmissão definitiva da titularidade do estabelecimento, no seu todo sem a perda da
sua aptidão funcional.

Os negócios jurídicos que tendo por objeto o estabelecimento comercial têm por
efeito a transmissão definitiva e inter vivos do respetivo direito de propriedade sobre
o perfil objetivo da sociedade não corresponde a um especifico tipo contratual ou a
uma figura negocial autónoma (FC). Pode, por conseguinte, ser efetuada por negócios
de caracter oneroso como a compra e venda, a troca, a dação em cumprimento, a
realização de entrada social ou ainda a titulo gratuito nomeadamente através de
doação.

Apesar de serem figuras muito diferentes, encontrando-se na sua génese motivações


especificas de várias ordens (questões do foro pessoal ou por outro lado de foro
económica) a verdade é que há entre elas características comuns que permitem
englobar todas estas figuras numa única expressão – este será sempre um negócio
inter vivos que têm por objeto o estabelecimento e por efeitos a sua transmissão
definitivo deste como universalidade de modo a este manter ainda que tenha ocorrido
a transmissão a sua aptidão funcional.
A utilização sinonímica do vocábulo de empresa e de estabelecimento comercial e a
distinção entre Asset Deals e Share Deals

 Alguns autores nomeadamente Ferrer Correia, Orlando de Carvalho e Coutinho


de Abreu tomam o conceito de estabelecimento comercial e de empresa como
sinónimos, admitindo uma adoção equipolente dos dois conceitos para aludir a
uma mesma realidade. Este também parece ser o entendimento do professor
de Engrácia Antunes, Nogueira Sérens e do Dr. Rui Santos que falam no âmbito
da nossa temática numa transmissão de empresa e não de estabelecimento.
 Com base nesta premissa fazem uma distinção entre Asset Deals e Share Deals
que correspondem respetivamente a transmissão por via direta e indireta de
empresa
o Esta distinção surge tendo em conta o paradigma da Empresa atual1:
como refere Rui Santos se outrora o comum era que a ultima adotasse
uma tipologia individual caracterizada por ser propriedade do pequeno
empresário, atualmente, e devido à evolução, operada pela passagem
de um capitalismo de tipo mercantil para um capitalismo financeiro,
tornou-se predominante a empresa coletiva explorada por pessoas
jurídicas, ou seja, por a sociedade comercial que lhe está
intrinsecamente ligada. Sendo que a primeira seria objeto de
transmissão direta (Asset Deals) que se reporta à transferência da
titularidade da empresa e que tem como negócio protótipo o trespasse;
enquanto que o segundo se reportaria a uma transmissão indireta
(Share Deals) que se prende com a transferência da empresa coletiva,
ou de parte dela, através da compra de participações sociais.
o Embora os autores procedam a esta distinção o objeto da nossa oral,
caso se admita a utilização sinónima dos dois vocábulos, será apenas a
modalidade de Asset Deals e mais concretamente do trespasse.

 Embora consideremos relevante, fazer referência a esta distinção de modo a


compreender as considerações de alguma doutrina a respeito desta matéria,
não a partilhamos. Sufragamos assim uma delimitação conceptual entre
estabelecimento e empresa, no seguimento da orientação seguida por Oliveira
Ascensão, Pinto Furtado e Nuno Aurélio. Entendemos assim, em consonância
com MC e Fernando Olavo, que o estabelecimento traduz de grosso modo uma
ideia de empresa sem o elemento humano e de direção. Alicerçamos a nossa
posição na redação do artigo 10º do Preâmbulo do DL nº248/85, cuja a autoria
é imputável a FC e no qual se diz que a empresa serve também para referir a
própria atividade do empresário; coisa diversa do que usualmente se entende
por estabelecimento comercial, este último correspondente a um conjunto

1
Historicamente, a empresa individual conduzida pelo pequeno empresário, assumiu-se como a protagonista no
“teatro” do sistema económico. Isto ficou-se a dever ao próprio modelo económico que assentava numa base
atomi ́stica e que se afirmou durante séculos. Contudo, com a evolução do capitalismo, que passou de mercantil a
industrial no séc. XIX, de industrial a financeiro no século XX e de financeiro a globalizado de base tecnológica no
séc. XXI, o paradigma alterou-se radicalmente, transformando por completo o sistema económico. Naturalmente,
que estas alterações repercutiram-se no modelo comum de empresa, que deixou de ser a individual, explorada pelo
pequeno empresário, e passou a ser coletiva ou societária, explorada por uma pessoa juri ́dica - a sociedade
comercial.
organizado de meios através dos quais o comerciante explora a sua empresa –
este preâmbulo demonstrou a necessidade do legislador de diferenciar este s
dois preceitos; a este soma-se a redação do artigo 406º CSC através do qual
podemos retirar as seguintes conclusões:
o A empresa é tomada primeiro como instituição e depois como pessoa
(alieneas i) e j) respetivamente)
o O estabelecimento comercial é reservado para referência a um dado
objetivo nós encarada como unidade funcional produto da agregação
de um conjunto de elementos corpóreos e incorpóreos, passivos e
ativos, que o direito toma como autónoma relativamente aos
elementos que a compõe circulando como tal no tráfego jurídico
definitiva
o A empresa é tomada primeiro como instituição e depois como pessoa
(alienas i) e j) respetivamente)
o O estabelecimento comercial é reservado para referência a um dado
objetivo nós encarada como unidade funcional produto da agregação
de um conjunto de elementos corpóreos e incorpóreos, passivos e
ativos, que o direito toma como autónoma relativamente aos
elementos que a compõe circulando como tal no tráfego jurídico
definitiva
 É esta ultima noção que iremos usar como ponto de partida para a análise da
temática objeto da nossa oral.

Estabelecimento comercial

De acordo com a regência o Estabelecimento comercial corresponde a um conjunto de


coisas corpóreas e incorpóreas devidamente organizado para a prática do comércio,
que, em grosso modo corresponde a uma ideia de empresa, sem o elemento humano
e de direção.

No entendimento de MC o estabelecimento comercial abrange elementos bastantes


variados. Em comum têm o facto de se encontrarem interligados para a prática do
comércio.
Pode distinguir no estabelecimento entre:
 Ativo: conjunto de direitos e outras posições equiparáveis afetas ao exercício
do comércio
 passivo : adstrições ou obrigações contraídas pelo comercialnete por esse
mesmo exercício (este em principio inclui-se no estabelecimento embora possa
ser excluído nos negócios de transmissão)

No respeitante ao ativo o estabelecimento abrange:


 coisas corpóreas: direitos relativos a imóveis (Direitos reais de gozo e direitos
pessoais de gozo) e móveis (mercadorias, matérias-primas, maquinaria, mobília
e instrumentos de trabalho ou auxiliares, escrituração, computadores, livros,
documentos, ficheiros e títulos de crédito)
 coisas incorpóreas : obras literárias e artisiticas que se incluam no
estabelecimento nomeadamente marcas patentes e marcas; o direito à firma,
nome do estabelecimento; direitos a prestações provenientes de posições
contratuais (ex: contratos de trabalho, de serviço, com fornecedores, de
distribuição, de publicidade, de conceção comercial, de agência, de franquia e
ainda de bens vitais)
 Aviamento: este corresponde de grosso modo à mais valia que o
estabelecimento representa em relação à soma dos elementos que o
componham isoladamente tomados.
 Clientela: a clientela por seu turno equivale ao conjunto, real ou potencial de
pessoas dispostas a contrata e com o estabelecimento considerado, nele
adquirindo bens e serviços

MC recorre para a inclusão de tais elementos na figura do estabelecimento um critério


de estabelecimento a fatores funcionais e jurídicos: O primeiro apelaria ao realismo
exigido pela própria vida do comércio – para o autor uma limitação do conceito de
estabelecimento a coisa corpóreas era redutor face à realidade – o estabelecimento
existiria e seria autonomizado pelo comércio e pelo Direito precisamente por,
organizar as coisas corpóreas, em conjunto com as incorpóreas, num todo coerente
para conseguir angariar clientela e daí, lucro; por sua vez o segundo o concederia aos
elementos supra referidos um regime especial apenas aplicável de forma articulada.

Com base nestas duas ordens argumentativas o autor considera que o


estabelecimento, para além de direitos reais relativos a coisas corpóreas, envolve
posições contratuais como o contrato de arredamento, ou o contrato de trabalho e
posições incorpóreas como o direito à firma e a marca ou o pedido do seu registo. Este
acrescenta ainda que o aviamento e a clientela serão valoradas para efeitos de
expropriação por utilidade pública, prova de que existem e são tidos em conta pelo
Direito, considerando por isso totalmente inexequível sufragrar entendimentos
contrários à inclusão destes como parte integrante do conceito de estabelecimento
como é o caso da posição de OA uma vez que considera que reduz o estabelecimento a
uma universalidade de facto, depois de haver expurgado de todos os elementos não
reais - defende assim que OA deverá consequentemente admitir, em conjunto com o
estabelecimento, todo um conjunto de realidades que o acompanham.

O autor considera assim, que embora nem a clientela nem o aviamento sejam objeto
de direitos subjetivos estes correspondem, não obstante, a posições ativas, que
influenciam decisivamente o valor do estabelecimento comercial, merecendo ser
assim tutelados e consequentemente transmitidos em conjunto com os demais
elementos do estabelecimento. A titulo exemplifica para justificar a sua posição
recorre ao exemplo da indemnização de clientela na hipótese de cessação do contrato
de agência também aplicável a outros contratos como é o caso dos negócios de
distribuição.

Embora sejam apresentados criticas à inclusão destes últimos dois elementos no


âmbito do conceito de estabelecimento2, iremos apenas analisar mais a fundo as

2 Entre os elementos que têm suscitado controvérsia na doutrina e que muito defendem dever ser afastado como
elemento é o aviamento, também denominado de know-how, ou seja, o saber fazer que representa um valor
económico por ser o conjunto de conhecimento que se adquirem relativamente a fornecedores e clientes e que
criticas à inclusão do elemento clientela uma vez que este é utilizados por espetros
opostos da doutrina e jurisprudência para argumentar respetivamente a favor e contra
a existência de uma obrigação implícita de não concorrência após trespasse :
 Embora já tenha apresentado anteriormente base legal expresso no revogado
art 118º do CPI de 1940 a verdade é que atualmente na legislação comercial
apenas o art 33º do DL nº 178/86 de 3 de Julho que regula o contrato de
agência, recorre ao vocábulo clientela, com o intuito de qualificar uma especial
compensação devida ao agente após a cessação de funções.
 Assim e na ausência de base legal cabe à doutrina e jurisprudência a
delimitação do conceito.
o No Direito comparado, neste matéria merece nota o sistema francês
que considera a clientela um elemento necessário (o Direito francês
define o conceito de como propriedade avaliável e transmissível; valor
comercial suscetível de venda essencial ao estabelecimento) assim
como o direito alemão, para que se possa falar em estabelecimento, e
merece ainda nota o sistema Italiano que ao contrário dos anteriores
entende esta como mera qualidade do estabelecimento.
o Embora MC considere a clientela elemento material incorpóreo da
empresa e do ativo do estabelecimento, enquanto conjunto real ou
potencial de pessoas dispostas a contratar com o estabelecimento
considerado, nele adquirindo bens e serviços; e também Pupo Correia
afirme que o nosso direito dá guarida a um direito à clientela de âmbito
geral e não apenas à clientela certa, baseando as suas conclusões no
regime da concorrência desleal constante do art 260º do CPT a já citada
compensação por clientela no contrato de agência e no dever implícito
de não concorrência que recairia sobre o alienante do estabelecimento
comercial (neste sentido também RM), não é porém unânime a inclusão
da clientela no âmbito dos elementos que compõe o estabelecimento:
 OA nega rotundamente o direito à clientela, que sendo o
elemento relevante para a apreciação do estabelecimento, não
pode ser materializado como um elemento autónomo do
estabelecimento comercial e muito menos como um bem.
Embora em França o estabelecimento seja praticamente
reduzido à clientela é necessário ter em conta que este conceito
é encarado de forma diferente pelos diferentes ordenamentos
jurídicos.
Para o autor nem a clientela está ligada essencialmente a um
estabelecimento nem esta é tão pouco um elemento essencial
deste – tal observa-se pelo facto de o estabelecimento antes da
sua entrada em funcionamento não ter clientela, mas que no

representam uma mais valia para o estabelecimento. Podemos falar ainda do aviamento enquanto capacidade que
o estabelecimento tem enquanto conjunto organizado e o valor obtido com a soma dos valores individuais de cada
elemento do estabelecimento, sendo que o primeiro é um valor mais alto. O aviamento será assim o mais que o
estabelecimento tem por ser um conjunto organizado, por incluir situações que potenciam o lucro como as relações
que se mantém com os fornecedores, clientes, distribuidores a própria organização do estabelecimento. Alguma
doutrina tem entendimento que não configura um elemento do estabelecimento ao contrário do ordenamento
Italiano que o considera um elemento importante
seu entender tal ausência não retira a este a qualidade de
estabelecimento.
O recurso ao conceito de clientela potencial também parece
insuficiente para suportar um entendimento contrário uma vez
que esta formulação apenas refere uma aptidão funcional do
estabelecimento e não a clientela como um elemento especifico.
O autor recusa ainda a ideia de direito à clientela com base na
ação de concorrência desleal uma vez que apenas se tutela
nesse caso elementos gerais do estabelecimento e não um
pretenso direito a clientela.
Mais recentemente o autor demonstra o seu ceticismo em
relação a esta hipostasiação da clientela que na sua opinião não
pode ser coisificada como se fosse objeto de direitos ou e
reservas de caça perante terceiros.
Em suma o autor nega o direito à clientela considerando-o não
mais do que uma expectativa extrajurídica de que os clientes
continuaram a acorrer àquele estabelecimento- embora esta
expectativa não seja assim materializável é, contudo, elemento
relevante para a apreciação do valor do estabelecimento.

 Ferrer Correia por sua vez alude a clientela com uma situação de
facto com relevo económico, índice saliente de capacidade
produtiva ou aviamento do estabelecimento comercial, aliás “ o
melhor índice”
 Este entendimento é retomado por Coutinho de Abreu – este define
a clientela como o circulo ou quota de pessoas (consumidores, em
sentido amplo) que contactam com a empresa, não entendendo,
porém se tratar de objeto dum direito real ou absoluto, nem objeto
autónomo de tutela jurídica, sendo antes algo de consequente ao
funcionamento da máquina produtiva.
Também não vê a clientela como mera qualidade de
estabelecimento por não exala da organização dos elementos dele
estando sim numa intima ligação com o estabelecimento.
A existência de clientela efetiva não é assim necessária e quando
exista (depois da empresa entra em funcionamento), a clientela não
é mais do que uma das manifestações ou índices do aviamento do
estabelecimento, ao lado de outras como as relações com
trabalhadores, fornecedores ou mesmo financiadores, a clientela
concorre sobretudo para o volume das receitas, cuja a influência é
sobretudo palpável a nível dos custos
 Fernando Olavo ainda neste sentido parece igualmente considerar a
clientela um mero índice do aviamento, ele próprio não mais do que
uma qualidade do estabelecimento já que em geral não existe um
direito sobre a clientela. Para o autor não é concebível num sistema
de livre concorrência em que é perfeitamente licito ao comerciante
lutar pelo aumento da sua clientela, que em grande parte o faz em
custa de clientela alheia. Importa ainda salientar que como sublinha
o autor o instituto da concorrência desleal óbice à sua asserção pois
este só intervém estando em causa meios desonestos e incorretos
na luta mercantil
 Num contexto jus-laboralista também Vieira Gomes afirma que
numa economia de mercado, como é o caso da nossa, a clientela é
livre e não um objeto suscetível de apropriação.

 Temos igualmente alguns exemplos na jurisprudência,


nomeadamente o acórdão da relação do Porto de 13 de Março de
1996 onde se entendeu a clientela como algo movediço que se
desloca em função da qualidade de serviço, da forma de atuação do
comerciante, do ambiente que o circunda, da forma de apresentar
os seus produtos, do seu preço e qualidade, duma enorme
variedade de fatores de ordem económica, social, sociológica,
psicológica etc. e ainda o acórdão do STJ de 21 de Novembro de
1996 que seguindo a mesma linha argumentativa do anterior
acórdão afirmou ser inconcebível existir num sistema de livre
concorrência um direito sobre a clientela, uma vez que esta é
atraída pelo melhor produto ou pelo melhor preço oferecido pelo
comerciante ou até pela habilidosa publicidade que esse
comerciante sabe fazer à sua mercadoria ou estabelecimento.

 Por fim considerando inelutável que a clientela além de dificilmente


definível é inapropriável, Nuno Aurélio, justifica a exclusão,
recorrendo para tal a uma questão: poderia o titular de
estabelecimento solicitar alguma justificação ao cliente que deixa de
frequentar o mesmo ou com alguma ironia, auscultar, se é o titular
do estabelecimento credor da herança do cliente em caso de morte
deste? A resposta negativa a estas questões leva-o a concluir pelo
sentido já perfilhado por Fernando Olavo e Oliveira de Ascensão e
pelos acórdãos anteriormente mencionados. Contudo como salienta
o autor embora não seja elemento do estabelecimento nem sobre
ela incidam direitos, a clientela ainda assim desempenha um papel
fulcral no momento de negociação do estabelecimento, uma vez
que o preço (no caso de trespasse oneroso) será fixado tendo-a em
vista, à posteriori. Consequentemente deve ser dada algum relevo à
clientela na análise da existência ou não de uma obrigação implícita
de não concorrência uma vez que caso contrário se estaria a
negligenciar, de forma injustificada e inadmissível as legitimas
espectativas do adquirente.

 Importa agora, após enunciação dos argumentos usados pela


doutrina e jurisprudência tomar posição. Pensamos que a razão
neste caso se encontra com Fernando Olavo, Nuno Aurélio e
Coutinho de Abreu uma vez que a nosso ver a clientela não pertence
ao estabelecimento nem à empresa uma vez que os clientes são
livres de o deixarem de ser a qualquer momento, passando a
integrar a clientela de uma outra empresa concorrente – embora a
clientela contribua relevantemente para o valor do estabelecimento
em caso de transmissão deste, não o poderemos considerar uma
elemento do seu ativo uma vez que o comerciante não pode obrigar
os clientes a manterem-se e muito menos terão estes últimos de se
justificar caso o decidam deixar de ser.

 Embora seja admissível num contrato de transmissão temporária ou


definitiva ser estipulado que se mantenha a clientela ou pelo menos
uma parte a verdade é que tais estipulações não serão naturalmente
oponível aos clientes que poderão livremente afastar-se – tal pode
deve-ser ao facto de se encontrarem fidelizados ao comerciante e
não ao estabelecimento em si, ou por outro lado este afastamento
pode resultar do próprio funcionamento da economia de mercado
que leva o cliente a procurar uma alternativa que melhor satisfaça
as suas exigências nomeadamente ao nível da qualidade de serviço,
forma de atuação do comerciante, ambiente que o circunda, entre
outros.
No máximo seria exequível conceber a transmissão não da clientela
mas dos seus suportes ou meios para conservá-la mas mesmo tal
posição sufragada por autores como Fernando Cardoso e Pedro
Malta Silveira apresenta a nosso ver problemas.

A Obrigação implícita de não concorrência

Antes de prosseguir com a análise importa delimitar o objeto da nossa oral: aqui
trataremos apenas da obrigação implícita de não concorrência, não sendo por isso
objeto de análise as cláusulas (obrigações explicitas) de não concorrência.

Natureza e fundamento

Traduzindo-se a obrigação implícita de não concorrência lato sensu num vinculo do


trespassante a, num certo espaço e durante um certo tempo não concorrer com a
expressão trespassário, nomeadamente não exercendo atividade semelhante à
exercida através do estabelecimento do trespassado.

Em termos gerais, esta é definida como a obrigação que leva a que “o trespassante
fique obrigado a, num certo espaço e durante um certo tempo, não concorrer com o
trespassário, nomeadamente não exercendo atividade semelhante à exercida através
do estabelecimento trespassado”

Estruturalmente, esta obrigação parece identificar-se com a doutrina inglesa dos


implied terms a que alude PPV e que se propõe inserir nos contratos espetipulações
implícitas para além do texto e com as quais se fazia a imposição ab extras de
standards derivados do Direito comercial ou civil continental. Estes descrevem-se
como tudo aqui que num contrato é deixado implícito e não precisa de ser expresso
porque é tão óbvio que fala por si de tal modo que se fosse sugerido por alguém que
assista à negociação as partes teriam comentado – está claro.
Os implied terms estão por seu turno bastante próximos da interpretação
complementadora que surge a integrar lacunas contratuais tomando o contrato com
um preceito. Esta última não é mais, segundo MC, que o prolongamento da declaração
insufuciente e da vontade lacunosamente manifestada. Abre-se assim por esta via um
“filião interpretativo de relevo na abordagem da questão: a remissão para a vontade
das partes

A nível de classificação, a doutrina classifica esta obrigação, grosso modo, como


constituindo uma prestação de facto material negativo, na categoria de non facere,
infungível, indivisível e de execução continuada.

Consagração legal

Embora seja pacifico, desde há muito e em diferentes ordens jurídicas, pertencentes


nomeadamente aos círculos jurídicos românico, germânico e anglo-saxónico, o
entendimento segundo o qual o trespassante se obriga sem necessidade de
estipulação expressa nesse sentido, a não concorrer com o trespassário esta obrigação
não possuiu entre nós consagração legal. Tal omissão de regulamentação, não faz,
todavia de nós exceção, à luz do direito comparado, uma vez que apenas em Itália tal
obrigação surgir legalmente consagrada.

Tal realidade encontra todavia uma explicação: Tratando-se o trespasse de


estabelecimento comercial um ato de comércio objetivo, este encontra sujeito ao
Direito comercial, o qual se caracteriza pelo seu teor fragmentário – ou seja pela
existência de um conjunto fragmentário de regras que especializam o Direito civil às
necessidades próprias do comércio. Tendo em conta este facto mais fácil é entender
este vazio normativo. A esta fragmentariedade soma-se ainda uma outra
característica – a atomocidade/dispersão normativa que encontramos em concreto no
dominio do estabelecimento comercial que possuiu normas espelhadas e dispersas por
vários diplomas legais, que dificuldade uma construção coerente e unitária do
instituto.

Perante o silencio da lei foram chamadas à coação a doutrina e a jurisprudência,


apesar de demonstraram particular sensibilidade face a esta realidade, não
conseguiram chegar a uma solução unânime tendo sido avançados os mais variados
fundamentos para justificar esta obrigação do trespassário, de entre os quais se
destacam a obrigação de garantia que impenderia sobre o trespassante, a boa fé no
cumprimento dos contratos e a concorrência leal no tráfego mercantil. É ainda
invocado o principio da equidade, os usos do comércio e a garantia contra a evicção.

De modo a facilitar a procedente análise das mesmas, dividirem-no-las em 3


orientações:
Uma primeira doutrina responde pela positiva quando questionada a respeito da
vinculação do trespassante ao não exercício da concorrência nos casos em que os
contraentes, nada estabeleceram:
 Esta conceção, a primeira a ser desenvolvida dentro das fronteiras nacionais,
tendo sido pela primeira vez enunciada entre nós da RLJ (revista de legislação e
jurisprudência) em resposta a uma consulta efetuada por uma assinante da
mesma revista a propósito duma obrigação contratual de não concorrência.

 Esta acompanhando a doutrina francesa, considerou que a pessoa do


comerciante representa um elemento valiosíssimo em relação à clientela que
pessoalmente o procura” que o poderia seguir se, trespassado o
estabelecimento, ele fosse abriu outro com o mesmo negócio ou negócio
idêntico, ficando o adquirente do estabelecimento trespassado “privado pelo
vendedor de vantagens e lucros que legitimamente esperava alcançar e a que
por ventura predominantemente se atendeu, na determinação do preço do
trespasse, conclui-se que o antigo proprietário do estabelecimento não pode
abrir outro novo, nem de uma maneira geral praticar qualquer ato que vá
prejudicar a freguesia daquele que ele próprio vendeu.

 A RLJ fundamentou tal obrigação, não só no princípio de que os contratos se


devem entender de harmonia com boa-fé e equidade que devem presidir às
relações contratuais , mas também através do dever do alienante garantir e
assegurar a propriedade e a posse pacífica da coisa comprada, considerando
inadmissível que o trespassante perturbe o trespassário no “gozo legitimo da
coisa vendida” – tal posição foi fundamentada pelo art 1581º do Código de
Seabra segundo o vendedor se encontrava obrigado a assegurar a propriedade
e posse pacifica ao comprador e a prestar evicção nos termos do art 1046º e
ss do mesmo código. Por seu turno este último apresenta a seguinte definição
de evicção: se aquele que adquiriu uma coisa por contrato oneroso for
privado dela por terceiro que a ela tinha direito o alheador é obrigado a
indemnizá-lo.

 A defesa da existência duma obrigação implícita de não concorrência foi três


décadas depois encetada por Barbosa de Magalhães que se pronunciou pela
plena adesão a essa tese.
o A sua posição desdobrava-se num fundamento plural que remete tanto
para a boa fé dos contratos citando Coelho da Rocha como para o bom
e livre uso da coisa. O autor acrescenta um outro fundamento – a
disciplina da concorrência desleal justificando-a com base nas
disposições do corpo do art. 212º e do seu §1º do CPI, vigente à data.
o Por fim este remata afirmando que não obstante os citados preceitos
do CPI, há toda a conveniência em se estabelecer expressamente a
cláusula, uma vez que apenas esta permite determinar em concreto a
existência de concorrência desleal de modo a evitar que o alienante se
tente eximir ao cumprimento desta obrigação por meios indiretos
nomeadamente através do exercício do comércio em nome do outro
cônjuge, entre outros.
 Orlando de Carvalho, socorrendo-se igualmente do prisma da obrigação de
garantia:
o OC diverge, todavia do anterior autor em relação à qualificação do
conceito “interdição da concorrência” - no seu entender este conceito
deve ser somente tomado como opção provisória, por facilidade de
exposição.
o Assim sendo, associa a obrigação de garantias, a certos elementos mais
íntimos dessa organização designadamente a existência a certos
volumes de negócios e a certos lucros líquidos, ou pelo menos a
inexistência de certas condições inibidoras ou a existência de certas
condições propiciadoras da produtividade ou da rentabilidade da
empresa, entre as quais se incluiu em regra a proibição/restrições de
concorrência implícita em quase todas as disposições desde género.
o Este apoiando-se doutrina e jurisprudência internacional faz assim
recair sobre o transmitente uma obrigação de garantir que a empresa
transmitida não é afetada no seu aviamento.

 Por sua vez Ferrer Correia considera a obrigação de não concorrência, um


simples corolário do principio geral de direito civil que impõe ao vendedor a
obrigação de entregar a coisa vendida e de nada fazer para perturbar a sua
posse e fruição, sendo que a seu ver, a inexistência de lei expressa não se
apresenta um obstáculo à construção desta obrigação.
o Com a transmissão da empresa é imprescindível que seja garantida a
função da unidade económica nos mesmos moldes em que era exercida
anteriormente pelo alienante, de forma a que não seja comprometida a
função lucrativa.
o Conclui este autor que pode o alienante “estabelecer-se em condições
em que não desvie a seu favor a clientela do anterior estabelecimento”
tutelando deste modo o adquirente na conservação do aviamento da
empresa.
 Na linha deste entendimento temos ainda Mendes Almeida e Coutinho de
Abreu:
o O primeiro fala, neste âmbito, que entrega da coisa deve ser feita sem
vícios da própria coisa ou de atos do vendedor; por sua vez o segundo
afirma existir um dever por parte de o alienante de entregar a coisa
alienada e assegurar o gozo pacifico dela.

o Para Coutinho de Abreu, “a empresa que o trespassante tem de


entregar é um bem complexo, com certos valores de organização e (em
regra) de exploração.
o Uma vez que em regra o alienante conhece as características
organizativas da empresa e mantém relações pessoais com
financiadores, fornecedores e clientes, seria, deste modo,
particularmente perigosa a concorrência por ele exercida - esta seria
uma concorrência “diferencial” que poria em risco a subsistência da
empresa alienada, impedindo uma efetiva entrega da mesma ao
adquirente.

 Maria Elisabete Ramos e Nogueira Serens recorrendo aos mesmos


fundamentos já referidos sufragam a existência de uma obrigação de não
concorrência alicerçada no dever de o vendedor entregar a coisa e assegurar o
gozo pacifico dela considerando o trespasse como um concorrente
diferenciado e especialmente perigoso

 Naquilo que diz respeito à jurisprudência, não parece existir uma orientação
unânime. Todavia, alguns arestos sustentam a obrigação implícita de não
concorrência nomeadamente:

o O acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 21 de Janeiro de


1997, cuja realidade que lhe está subjacente se resume ao facto de,
após um trespasse de dois salões de cabeleireiro, uma sociedade, da
qual uma das trespassantes era sócia e presidente do Conselho de
Administração, inaugurar um salão de cabeleireiro a 200 metros do
estabelecimento trespassado, absorvendo parte da clientela dos
mesmos, originando uma desvalorização dos estabelecimentos
trespassados, ao arrastar parte da clientela dos últimos.
 O tribunal neste caso concreto decidiu a favor da existência de
uma obrigação implícita de não concorrência, esta alicerçada no
facto de o transmitente estar por norma apto a fazer
concorrência qualificada ou diferencial, não acessível a qualquer
outro tipo de concorrente que não conhecesse essa especifica
empresa. Consequentemente tivesse à priori o adquirente
conhecimento que o transmitente seria seu concorrente nestas
condições não haveria ocorrido esta transmissão.
o Também no ac. do STJ de 17 de fevereiro de 1998, se afirmou a
existência da obrigação implícita de não concorrência do trespassante
de estabelecimento comercial num dever de garantia embora não
tenha sido esta construção que vingou, uma vez que o tribunal se
apoiou antes no ilícito da concorrência desleal.
 Neste caso, estava em causa a nomeação de um trespassante de
uma agente funerária, a gerente de uma outra agência funerária
volvidos 5 anos e meio, após a transmissão definitiva desta.
 Neste aresto o STJ admitiu a obrigação implícita de não
concorrência como consubstanciando uma exceção à regra da
liberdade de concorrência, fundamentando tal obrigação
implícita no “dever que cabe ao vendedor de entregar a coisa,
de modo a permitir a sua plena utilização e seu gozo”.
 Todavia, dado o hiato temporal decorrido, isto é, 5 anos e meio,
o tribunal julgou que não estaria em causa a violação da
obrigação implícita de não concorrência, mas sim a existência de
concorrência desleal.
Uma segunda orientação, denominada de doutrina comercialista ou posição
intermédia aponta a boa fé como possível fundamento da obrigação de não
concorrência- estará aqui em causa uma boa fé no seu sentido objetivo, a qual se
refere ao conjunto de princípios, regras e ditames que orientam o comportamento
adequado do ponto de vista objetivo a cada situação. Já a boa-fé subjetiva relaciona-se
com um estado intrínseco ao sujeito.

o Neste sentido também Lima Pinheiro e Antunes Varela definem proceder de


boa fé como o dever social de agir com a lealdade, a correção, a diligência e a
lisura exigível das pessoas conforme as circunstâncias de cada ato jurídico.

O que estará aqui em análise será, deste modo, o padrão de conduta que MC
denomina de complexidade das obrigações, que promove, a propósito de cada vinculo,
um conjunto de deveres de proteção, lealdade e de informação que asseguram, nesse
nível a tutela da confiança das partes e do principio que, em qualquer caso,
prevalecem os interesses reais protegidos do credor (apoio legal: art 762º/2 do C.Civ).

Dentro dos autores que fundamentam a existência de tal obrigação na boa-fé, surge
Antunes Varela:

o Este entende que a relação jurídica contratual, para além de os deveres


principais e dos deveres secundários face à prestação principal, possui ainda os
deveres acessórios de conduta.
o Para o autor, estes deveres, que pertencem no fundo a uma terceira categoria,
podem nascer em momento anterior à relação contratual e paralelamente
podem perdurar em momento posterior à extinção daquela (deveres pós
contratuais) sendo essenciais ao correto processamento da relação
obrigacional em que a prestação se integra, traduzindo-se nas providências
necessária para que de modo geral se evite que a outra parte sofra qualquer
prejuízo no período subsequente à extinção do vinculo e que
consequentemente se satisfaça o interesse do credor da prestação
(consagração genérica: art 762º/2 CC)
o Este autor exemplifica, como sendo um dever acessório de conduta, a
obrigação implícita de não concorrência decorrente do negócio de alienação da
empresa.

Pupo Correia numa mesma linha, vai porém um pouco mais longe considerando
esta obrigação implícita de não concorrência uma regra plenamente aplicável ao
trespasse do estabelecimento comercial, uma vez que, caso o trespasse se
encontre revestido de forma onerosa, ser-lhe-á aplicável por força do art 939º do
CC o principio de que o vendedor é obrigado a proporcionar ao comprador plena
posse e fruição da coisa vendida decorrente do próprio conceito legal de contrato
de compra e venda (874º CC) e do efeito essencial dela decorrente de transmissão
da propriedade da coisa ou da titularidade do direito (879º a) entendidos à luz do
principio geral da boa fé no cumprimento das obrigações (762º/2) 3.

o Este autor adere assim á existência duma obrigação de garantia lida ªa luz
da boa fé, atribuindo a esta um papel decisivo na fundamentação da
obrigação implícita de não concorrência.

Menezes Cordeiro encontra também na boa-fé a base necessária para a existência de


um dever de não concorrência no caso de transmissão da empresa – esta impõe-se ex
bona fide e como dever de pós eficácia cuja violação pode acarretar deveres de cessar
a concorrência indevida e de indemnizar o lesado de modo a reconstruir a situação
que existiria se não fosse a violação perpetrada.

Também Menezes Leitão vê nesta figura o fundamento para tal obrigação, enunciando
que “o vendedor estará naturalmente sujeito aos deveres acessórios impostos pelo
princípio da boa-fé, nos termos do art. 762.o, n.o, 2 do Código Civil”- aludindo à culpa
post pactum finitum como modalidade de terceira via na responsabilidade civil.

Relativamente à jurisprudência, existem vários arestos que se socorreram da boa-fé


para fundamentar a obrigação implícita de concorrência no caso de transmissão da
empresa nomeadamente:

o O Acórdão do STJ de 13-03-2007, segundo o qual “a transmissão definitiva


por trespasse da propriedade de um estabelecimento de pastelaria,
confeitaria e café́ envolve o conjunto de todos os seus elementos corpóreos
e incorpóreos, contando-se entre os últimos a clientela (quer a certa,
resultante de relações contratuais já́ estabilizadas, quer a virtual,
correspondente à expectativas de que novos clientes se dirijam à empresa).
Deve entender-se, nesta medida, que tal negócio é integrado por uma
cláusula implícita de não concorrência, de harmonia com a qual constitui
concorrência ilícita a captação de clientela do estabelecimento trespassado
pelo trespassante.
o O fundamento jurídico da obrigação de não concorrência encontra-
se na norma do art. 879.o,al. b), conjugada com o princípio
fundamental da boa-fé fixado no art. 762.o, n.o, 2, ambos do CC.
o Assim, cometeu ilícito contratual por violação da obrigação de não
concorrência o dono duma pastelaria, confeitaria e café denominada “D...”
que cerca de oito meses após o respetivo trespasse abriu na mesma rua, a
cerca de trezentos metros de distância, um estabelecimento denominado
“D...” dedicado ao mesmo ramo de negócio e nele continua a utilizar o
número do telefone da pastelaria trespassada”.

o Acórdão da Relação do Porto de 15-10-2004, de acordo com o qual, “o


trespasse pode implicar ou não a obrigação de não concorrência por parte

3 Se o trespasse tiver sido gratuito manda este autor aplicar subsidiariamente as regras
da doação, valendo mutatis mutandis o que dissemos quanto à modalidade onerosa, à
luz dos arts 940º nº 1 +954º a) + 762º/2 do CC.
do trespassante, consoante os ditames do princípio da boa-fé contratual”.
Na década de 90, o Tribunal da Relação de Coimbra tinha, no seu acórdão
de 1 de junho de 1999, sustentado a existência de uma obrigação implícita
de não concorrência com base na boa-fé. Em causa estava o trespasse de
uma empresa de reparações de material elétrico, e aquando do trespasse
foi convencionada a obrigação de não concorrência. Todavia, o
transmitente celebrou a posteriori um contrato de trabalho com um
concorrente do trespassário, o que levou à perda de clientela.
o Na sua decisão o tribunal da relação de Coimbra considerou a existência da
violação de uma obrigação implícita de não concorrência, citando Pupo
Correia, por imposição e à luz da boa fé por considerar que do
estabelecimento fazem parte o aviamento e a clientela, podendo esta ser
tomada em linha de conta na fixação do preço.
o Porém neste caso em concreto a pretensão do trespassário não
procedeu, tendo sido argumento que ao assumir aquela posição
contratual, não podia o trespassante de modo algum por em causa
o seu direito ao trabalho, direito fundamento que se encontra
expressamente previsto no art 58º da CRP, sendo por isso
insuscetível de sofrer qualquer limitação por via contratual.

Tendo tudo isto em conta, contatamos que a boa fé constituiu um fundamento


alternativo ou complementar utilizado pela doutrina e jurisprudência nacionais na
afirmação da obrigação implícita de não concorrência a cargo do trespassante de
estabelecimento comercial.

Importa ainda fazer referência à orientação que afirma a existência de uma obrigação
implícita decorrente estritamente do fundamento de concorrência leal que deve
pautar as relações comerciais:

o Este conceito deverá ser entendido através da contraposição desta com o seu
contrário, ou seja a concorrência desleal – nas palavras de Carlos Olavo esta
tratar-se-á de uma disciplina de comportamentos, comandada por uma
preocupação de interesse geral, que não incide primacialmente sobre os
interesses económicos dos concorrentes mas sobre a concorrência em si
considerada, como quadro fundamental da vida coletiva.
o AO elenca 3 formas principais de manifestação da concorrência desleal
na nossa ordem jurídica:
1. Acto que contraria objetivamente as regras de lealdade na
concorrência
2. Ilícito civil
3. Ilícito penal

Contudo, para além de alguma jurisprudência, na doutrina comercialista apenas


Barbosa de Magalhães se reportou a esta e, mesmo este, não se socorreu
exclusivamente daquela figura, isto é, referiu a concorrência leal paralelamente à
obrigação de garantia e a boa-fé. Depois deste este fundamento aparenta ter sido
abandonado ao nível da doutrina, recebendo por outro lado forte resistência da
jurisprudência quer afirme quer negue esta a obrigação de não concorrência

o Jurisprudencialmente a figura da concorrência leal recebeu apoio deveras


significativo: Vejamos o ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 15-12-2009. De
acordo com este, “se numa localidade, os trespassantes começaram a exercer o
comércio em estabelecimento do mesmo ramo, em local contíguo ao
estabelecimento trespassado, tomando o A. conhecimento de tal facto logo no
mês seguinte a ter começado a exploração do estabelecimento trespassado,
fizeram-no em termos nitidamente ofensivos às normas e usos honestos da
atividade económica, configurando concorrência desleal. De facto, se no valor
do estabelecimento trespassado se entrou em linha de conta com o valor da
clientela, existe, logo, à partida, uma obrigação implícita dos trespassantes de
não concorrência, pois, caso contrário, iriam beneficiar novamente daquele
elemento que já foi remunerado pelo trespasse celebrado. Isso é mais que
suficiente para que o A. perca o interesse na realização do negócio prometido,
que foi posto em crise pela atividade concorrencial desleal dos trespassantes e
legitima aquele a resolver o contrato e a haver o montante do sinal entregue
(cfr. art.s 808.o, n.o, 1 e 442.o, n.o, 2 ambos do CC)”.

o O ac. do tribunal da Relação do Porto de 14 de Marco de 1996 também


suportou a sua decisão na figura da concorrência desleal. Entendeu o tribunal
depois de negar a obrigação acessória de não concorrência com o
estabelecimento trespassado como parte do trespasse, afirma que apenas
violariam o trespasse situações de concorrência desleal como o uso do nome
do estabelecimento trespassado para captar clientela ou outras circunstâncias
semelhantes em que se depreendesse que o trespassante utilizava os
elementos corpóreos e incorpóreos de estabelecimento trespassado para lhe
retirar o aviamento e a clientela.
o Esta distinção das duas realidades é também elaborada pelos acórdãos
de 21 de Janeiro de 1997 e de 1 de Junho de 1999.
o Nuno Aurélio e Nuno Serens sufragam igualmente a distinção entre a
obrigação de não concorrência e a proibição de concorrência desleal,
considerando que as mesmas mobilizam interesses diferentes, sendo
que o primeiro protege interesses privados enquanto que no segundo
prepondera o cunho público da tutela.

Para além dos fundamentos supra, ainda existem outras figuras que têm sido
invocadas como fundamento da obrigação implícita de não concorrência,
nomeadamente a equidade e os usos do comercio:
o A primeira trata-se de uma realidade multifacetada que servirá sobretudo
como auxiliar interpretativo submisso à lei. Tal como referiu a RLJ este
fundamento serve somente de bengala ao argumento que repousa na
obrigação de garantia que sobre o trespassante recai.
o Nuno Aurélio renuncia porém este fundamento uma vez que esta além
de poderem remeter para normas “inúteis e perigosas”, também do
enunciado restritivo do artigo 4º do CC, dificulta a concretização da
obrigação implícita de não concorrência por esta via.
o A segunda, embora seja tradicionalmente inventariada pela doutrina e
jurisprudência como um dos fundamento possíveis da obrigação implícita a
verdade é que a sua aceitação não é contudo objeto de consenso na doutrina.
Para além disso, mesmo que, no seguimento da posição de OA se considera-se
esta fonte de direito, a verdade é que a sua fluidez e excessiva maleabilidade,
dificultam a tarefa de fornecer um critério claro para a fundamentação da
obrigação implícita de não concorrência. Por estas razões, e no seguimento da
posição já defendida por Nuno Aureliano, sufragamos a renúncia a este
fundamento.

Uma terceira orientação, nega a existência duma obrigação implícita de não


concorrência por parte do trespassante de estabelecimento comercial:

o Apesar de a esmagadora maioria da doutrina se inclinar para a existência de tal


obrigação no negócio de alienação da empresa, surge entre nós uma voz que
se manifesta no sentido oposto, isto é, nega a existência de tal obrigação.
o Nuno Aureliano, num estudo profundo sobre o tema, conclui pela não
existência de tal proibição.
o Até Nuno Aureliano não existia na doutrina uma tomada de posição firme e
inequívoca na doutrina no sentido de negar a existência duma obrigação
implícita de não concorrência por parte do trespassante de estabelecimento
comercial.
o Porém alguns autores, nomeadamente OA e Fernando Olavo não
deixaram de salientar a inexistência de um direito à clientela,
considerando que a mesma não se tratava de um elemento do
estabelecimento comercial, mas um mero índice do aviamento, ou nas
palavras de OA, não mais do que uma expetativa, extra-juridica, de que
os clientes continuarão àquele estabelecimento. Contudo, no entender
destes juristas este argumento seria insuficiente para negar por si a
existência de uma obrigação implícita de não concorrência.
o Devolvia-se assim a opção negativista para a jurisprudência que em
acórdãos conhecidos de tribunais superiores sobre a aceitação da
obrigação implícita de não concorrência a negara. Alguns exemplos são
designadamente:
 O acórdão do STJ de 21 de Novembro de 1996 que tinha por
objeto o trespasse de uma confeitaria sita num entro comercial,
tendo os trespassantes passado 5 meses aberto nova confeitaria
dentro desse mesmo centro comercial, diminuindo assim
alegadamente a clientela do primeiro. Neste caso, todavia, ficou
provado que o próprio serviço do estabelecimento trespassado
começou a deteriorar-se ocasionando ele o decréscimo de
clientes.
 A Relação, neste caso considerou a clientela ou freguesia não
um elemento do estabelecimento mas sim um índice do
aviamento. Observou ainda que este aviamento é por sua vez
uma consequência do próprio empresário, uma vez que
efetuado o trespasse, a iniciativa e atuação do trespassário não
pode ser concebido como algo separado do estabelecimento.
Com base nestas premissas o tribunal concluiu que não faz
parte integrante do trespasse uma obrigação acessória de não
concorrência com o estabelecimento trespassado, uma vez que,
a seu ver, apenas violariam o trespasse situações de
concorrência desleal/recurso a meios incorretos ou caso
estivesse inserida no contrato de trepasse uma cláusula em que
o trespassante não pudesse abrir estabelecimento similar em
determinado espaço por determinado tempo.
 Este entendimento da Relação foi confirmado posteriormente
pelo STJ.
 Porém a própria jurisprudência que versava sobre o tema
apresentava oscilações não permitindo traçar de forma segura
um rumo futuro
o Este autor começa por constatar que a obrigação implícita de não concorrência
não se encontra regulada entre nós. Contudo, admite que essa realidade “não
é óbice à construção da obrigação de não concorrência” visto que poder-se-ia
sempre fundamentar a sua existência à luz do nosso sistema. Ainda assim, para
Aureliano “tudo está em saber então, se essa fundamentação é, de facto,
adequada”
o Para além disto, destaca como sendo fraco e incongruente o argumento usado
por alguma jurisprudência, que nega a obrigação com base no facto de a
clientela não se assumir como elemento constitutivo do estabelecimento, nem
atribuir direitos (sobre ela) ao adquirente. Para este é indiscutível o valor que a
ultima assume no momento da negociação e “deve a clientela assumir relevo
na análise da existência ou não duma obrigação implícita de não concorrência”
o Este autor considera que o ponto de partida está em admitir que existe uma
“simples lacuna [...] que cumpre integrar”, atendendo a todas as regras do
nosso sistema, nomeadamente ao art. 3.o do CCom. que prescreve que “se as
questões sobre direitos e obrigações comerciais não puderem ser resolvidas,
nem pelo texto da lei, nem pelo seu espírito, nem pelos casos análogos nela
previstos, serão decididas pelo direito civil”. Não existindo lei nem, por
consequência imediata, espírito de lei, temos de recorrer a casos análogos
existentes no direito comercial e só depois de debelada esta fase podemos
fazer intervir a lei civil.
o Desta forma, o mesmo autor consegue encontrar diversas disposições no
âmbito comercial sobre a obrigação de não concorrência. Todavia, é no art. 9º
do DL nº 178/86, de 3 de julho (contrato de agência entretanto alterado pelo
DL 118/93 de 13 de abril) que este vislumbra uma disposição que define,
efetivamente, uma obrigação pós- contratual em que “não existe qualquer
obrigação de não concorrência”.
o Depois de problematizar a possibilidade de aplicação analógica deste preceito
às situações de transmissão da empresa, conclui como sendo “sustentável [...]
estabelecer uma analogia com o previsto a respeito da agência, deixando de
tal forma cair a mesma obrigação”.
o Não obstante encontrar aqui argumento para a negação da proibição de
concorrência, consegue encontrar outros fundamentos que, a seu ver,
constituem principal objeção à existência de uma obrigação de não
concorrência.
o Invoca o, entretanto revogado, art. 36º, nº 1 e 2 da LCT (lei do contrato de
trabalho criada pelo DL nº 49/408 de 24 de novembro de 1969) que dispunha o
seguinte: “são nulas as cláusulas dos contratos individuais de trabalho e das
convenções coletivas de trabalho que, por qualquer forma, possam prejudicar
o exercício do direito ao trabalho, após a cessão do contrato”.
o Já́ o seu nº2 estatuía que “é lícita, porém, a cláusula pela qual se limite
a atividade do trabalhador no período máximo de três anos
subsequentes à cessação do contrato de trabalho, se ocorrerem
cumulativamente determinadas situações”. Assim sendo, retirava-se
deste preceito que, após a cessação do contrato de trabalho, não
existia qualquer obrigação de não concorrência, contrariamente aquilo
que se verificava na pendência do contrato, em que tal obrigação
derivava do dever de lealdade que o trabalhador tinha para com o
empregador.
o Aureliano encontrava neste preceito fundamento para concluir pela não
existência de qualquer obrigação, visto que “tal concorrência não é proscrita
ao trabalhador, que só́ não a exerce se, ao abrigo da sua liberdade contratual,
a tal se vincular”. O autor dá o exemplo de um pequeno estabelecimento
(típica mercearia de bairro) em que se empregava apenas um trabalhador e se
realizava um trespasse. Seguido o entendimento da doutrina e de alguma
jurisprudência, o trespassante não poderia estabelecer-se novamente,
encontrando-se vinculado a uma obrigação implícita de não concorrência. Sem
embargo, o trabalhador, que estaria mais familiarizado com a clientela, podia.
Este era o segundo argumento que o autor aduzia contra a existência de uma
obrigação implícita de não concorrência. Conquanto, ainda referia um terceiro
argumento de cariz constitucional, isto é, de acordo com aquele, a admissão
de tal obrigação “[podia], no limite, [desrespeitar] a liberdade de iniciativa
económica privada”.
o Frisa, na sua argumentação, que esta liberdade se insere hoje no âmbito dos
direitos e deveres económicos, sociais e culturais, sendo que é tratada com
autonomia pelo art. 61º nº 1, da CRP, que dispõe que“a iniciativa econó mica
privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela CRP e pela lei e tendo
em conta o interesse geral”.
o Jorge Miranda divide esta liberdade de iniciativa económica em dois
momentos. Desde logo, um primeiro momento, que é relativo ao acesso à
iniciativa económica, e um segundo, que se reporta à direção e gestão. De
acordo com o autor supracitado, é na primeira fase/momento desta liberdade
que podemos encontrar a “liberdade de iniciativa em sentido estrito ou [...]
liberdade de estabelecimento”. Este autor enquadra aqui o direito de
constituir uma empresa e considera que a admissão de uma obrigação
implícita de não concorrência configura uma restrição inconstitucional, visto
que “nem a obrigação de garantia da coisa nem um dever acessório emergente
da boa-fé́ constituem radicais axiológicos suficientemente consistentes para se
afirmarem como os [interesses protegidos] que a CRP ao caso exige”.

Posição adotada

Após a enunciação das três orientações assumidas quer pela doutrina quer pela
jurisprudência e exposição dos seus respetivos fundamentos, cabe nos agora tomar
posição.

Como tivemos oportunidade de referir, a maioria da doutrina, embora com


fundamentações diferentes, inclina-se no sentido de afirmar a existência de uma
obrigação implícita de não concorrência. Para além de alguma jurisprudência já datada
apenas Nuno Aureliano nega tal realidade. Importa assim proceder a uma análise
critica dos fundamentos usado por ambos.

Relativamente à jurisprudência - esta invoca sobretudo dois tipos de argumentos:

1) Clientela
o Embora no nosso entender, por razões que já explanámos supra, a clientela
não seja um elemento constitutivo do estabelecimento, não sendo por isso
a nosso ver objeto de direito real ou absoluto nem de tutela jurídica,
consideramos que este argumento, quando aplicado isoladamente, se
apresenta como um fundamento fraco para legitimar a negação da
obrigação de não concorrência
o Como refere OA e Nuno Aurélio, ainda que a clientela não seja elemento do
estabelecimento, nem sobre ela incidam deveres para com o empresário,
esta é, via de regra, tomada em consideração no momento da negociação
do estabelecimento. Assim sendo o preço fixado em caso de trespasse
oneroso tem-na sempre em vista sendo por isso injustificável negligenciá-la
à posteriori sob pena de defraudar as legitimas expectativas do adquirente.
o Assim a clientela deve assumir algum relevo na análise da existência ou não
de uma obrigação implícita de não concorrência do trespassante embora
esta, como salienta Nuno Aurélio não seja o único valor ou mesmo o valor
predominante a ter em conta na concretização de valor de projeção externa
do estabelecimento nem sobre a aptidão para o conjunto para a função
produtiva, ou seja, para a criação e manutenção da operacionalidade do
sistema.

Inexistência de positivação legal:

o Embora a inexistência de consagração legal desta obrigação, tenha gerado, a


nosso ver decisões questionáveis ao nível da jurisprudência, a verdade é que
este vazio legal (resultante da natureza fragmentada do Direito comercial) não
se apresenta como um verdadeiro obstáculo à construção deste dever
implícito de não concorrência com base numa adequada fundamentação à luz
do sistema.

Relativamente à posição adotada por Nuno Aurélio:

o Efetivamente, este autor procura uma solução com base em argumentos


sólidos e previstos no direito legislado, conseguindo, na minha opinião,
trabalhar a problemática da obrigação de não concorrência de forma bastante
interessante. Todavia, salvo o devido respeito, temos face a esta argumentação
algumas objeções.

o Como vimos, este autor recorre à analogia com o art. 9º do DL 178/86 de 3 de


julho (contrato de agência). Concomitantemente, estabelece uma comparação
com a situação do trabalhador subordinado (art. 36º da anterior LCT, que se
espelha agora no atual art. 136.º do CT). Para além destes dois argumentos, é
invocado o argumento relacionado com a liberdade de iniciativa económica
privada, consagrada no art. 61º nº 1 da CRP.

o Penso ser possível apresentar objeções em relação a todo este fio de


argumentação. Primeiro, em relação à “analogia” com a situação do agente e
do trabalhador. Enquanto, no caso da transmissão da empresa, o problema se
coloca após a celebração de um contrato, ou seja, após a vinculação contratual,
na situação do agente e do trabalhador, a questão levanta-se aquando uma
cessão contratual.
o Assim, é natural que estes possam estabelecer novos vínculos com outras
partes e reconhece-se a estes de facto o direito de iniciativa económica. No
caso da transmissão da empresa, as circunstâncias são consideravelmente
distintas.
o Neste caso, o transmitente celebrou um contrato e acabou de receber uma
prestação significativa que o visa compensar pela cedência de toda a realidade
empresarial que ele transmitiu, nomeadamente, o aviamento e a clientela. Se
lhe reconhecêssemos a possibilidade de se reestabelecer, estaríamos a
“esvaziar” em parte a prestação que o adquirente havia recebido,
desprotegendo, completamente, o último e dando azo a que o transmitente da
empresa lhe tivesse vendido uma “mão cheia de nada”.
o Convém sempre recordar que o agente e o trabalhador, com a cessação do
contrato de agência e de trabalho, respetivamente, não ficam obrigados a
entregar nada, maxime, um estabecimento.
o Por outro lado, relativamente ao último argumento, o direito de iniciativa
económica privada não é constitucionalmente ilimitado, devendo, em caso de
conflito com outros direitos, ser devidamente articulado.
o Sendo esta liberdade um direito disponível não poderá ser equiparada a
outros direitos constitucionalmente previstos como o direito à livre
escolha de profissão ou o direito ao trabalho devendo, por isso, em caso
de conflito com outros direitos, ser devidamente articulada com estes,
uma vez que ao contrários destes últimos que apresentam um caracter
pessoal, a liberdade de empresa ou de iniciativa económica privada
apresenta-se como um principio de organização económica que possuiu
uma paralela dimensão institucional ou sistémica

o Por este motivo, devemos articular este direito com o direito de propriedade
consagrado constitucionalmente no art. 62º, nº, 1 da CRP. Realizada essa
articulação, chegamos à conclusão que o direito de iniciativa económica cede
perante o normativo da propriedade. Assim, o adquirente da empresa tem o
direito de receber a última e de usá-la e fruí-la de acordo com o direito de
propriedade nestas circunstâncias.
o Consideramos ainda que embora contenda com a liberdade de iniciativa
económica (art 61º da CRP) não poderá este direito servir de argumentação
contra a existência da obrigação implícita de não concorrência uma vez que
não coloca verdadeiramente em risco de forma insustentável este direito:
o Como explica Nogueira Serens A liberdade de iniciativa económica é um
pressuposto do sistema de livre concorrência, por nós hoje adotado,
contudo a sua concretização e defesa não postula que todos nós fazendo
uso da nossa liberdade de iniciativa económica deixemos de ser (apenas)
concorrentes potenciais para nos tornarmos concorrente atuais.
o Como a experiência tem demonstrado são relativamente poucos os que
sendo inteiramente livres de o fazer concretizam essa mudança,
consequentemente, no mercado, os concorrentes atuais sejam
radicalmente menos que os cidadãos concorrentes potenciais.
o Curiosamente é esta desproporcionalidade, prerrogativa de todos os
sistemas de livre concorrência que vai atenuar os perigos económico-sociais
da afirmação da obrigação implícita de não concorrência:
o Embora seja verdade que os sujeitos passivos desta ficam impedidos
durante um certo tempo e num certo espaço de voltar a ser
empresários/concorrentes, existem muitíssimos outros que, deixando de
ser (apenas) concorrentes potenciais, podem preencher o seu lugar
mantendo intacta a liberdade de iniciativa económica privada:

o Em suma, julgamos a orientação negativista construída por Nuno Aureliano,


uma abordagem excessivamente presa ao direito legislado que acaba assim por
ignorar certos princípios fundamentais do nosso direito, assim como comparar
situações que não são comparáveis;

Expostas as nossas objeções à tese negativista de Nuno Aurélio e da jurisprudência,


importa agora tomar posição dentro das teses que admitem esta obrigação. Após uma
análise dos vários fundamentos usados, entendemos como fundamento principal da
obrigação implícita de não concorrência, a obrigação de garantia.

Esta, simples corolário do principio geral de direito civil que impõe ao vendedor a
obrigação de entregar a coisa vendida e de nada fazer para perturbar a sua posse e
fruição, gera na esfera do alienante não só o dever de entrega, mas também o dever
de assegurar o gozo pacífico da coisa alienada,

Para além disso julgamos que a rejeição da existência desta obrigação, colocaria o
alienante da empresa, em condições de exercer uma concorrência “diferencial”, pondo
consequentemente em causa a subsistência da empresa alienada e, impedindo deste
modo uma verdadeira entrega da coisa ao adquirente.

Embora seja a boa fé um dos princípios estruturantes do nosso sistema jurídico, sendo
relevante para esta problemática na sua vertente objetiva, a qual se refere ao
conjunto de princípios, regras e ditames que orientam o comportamento adequado do
ponto de vista objetivo a cada situação, esta a nosso ver, constituirá apenas um
fundamento alternativo ou completar à obrigação de garantia no processo de
fundamentação da obrigação implícita de não concorrência a cargo do trespassante de
estabelecimento comercial.

Deste modo concluímos que, no máximo poder-se-á admitir, seguindo uma mesma
linha da orientação já sufragada por Pupo Correia, porém com algumas ressalvas, a
articulação destes dois fundamentos para a afirmação da existência de uma obrigação
implícita de não concorrência.

Esta articulação estruturar-se-ia da seguinte forma:

o Seria plenamente aplicável ao trespasse do estabelecimento comercial, no caso


de este revestir a forma onerosa, por força do art 939º do CC a obrigação de
garantia – principio segundo o qual o vendedor é obrigado a proporcionar ao
comprador plena posse e fruição da coisa vendida decorrente do próprio
conceito legal de contrato de compra e venda (874º CC) - e do efeitos
decorrentes de transmissão da propriedade da coisa ou da titularidade do
direito (879º a). Por sua vez, esta obrigação de garantia e os deveres/efeitos a
eles subjacentes seriam interpretados à luz do principio geral da boa fé no
cumprimento das obrigações (762º/2) que teria assim um papel ainda que
complementar, decisivo na fundamentação da obrigação implícita de não
concorrência.
o Importa em tom de observação final salientar que embora se defenda uma
solução de índole semelhante à adotada por Pupo Correia, não ratificamos a
interessante inversão metodológica que o autor para argumental na defesa da
clientela enquanto elemento do estabelecimento comercial, sendo que pelas
razões supra referidas, mantemos a nossa posição quanto ao papel da clientela
como mero índice do aviamento.