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03/04/2018 Envio | Revista dos Tribunais

DOAÇÃO E ENCARGO

DOAÇÃO E ENCARGO
Soluções Práticas de Direito - Nelson Nery Junior | vol. 7/2014 | p. 575 - 600 | Set / 2014
DTR\2014\17395

Nelson Nery Jr.


Professor Titular das Faculdades de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) e
Universidade Estadual Paulista "Júlio de Mesquita Filho" (UNESP). Advogado e Consultor Jurídico Sócio
Fundador do Nery Advogados.

Área do Direito: Fundamentos do Direito


Resumo: Contrato de doação: negócio jurídico unilateral. Doação modal ou com encargo que, para
permanecer hígida, deve observar o cumprimento do encargo. Revogação do encargo que só se opera
por vontade do doador. Inocorrência na espécie. Inexecução do encargo. Possibilidade de revogação da
doação ou de indenização dos sucessores da doadora pelo descumprimento do encargo.

Palavras-chave: Contrato de doação - Natureza jurídica - Elementos característicos - Espécies -


Doação modal - Doação com encargo - Inexecução do encargo - Revogação da doação.
Sumário:

1.Consulta - 2.Breve síntese dos fatos - 3.Contrato de doação. Vontade declarada da doadora de
utilização do bem imóvel para a segurança e em benefício do povo brasileiro. Imposição de dois
encargos para garantia da finalidade da doacão. Posterior descumprimento dos encargos por parte do
donatário que enseja pretensões aos consulentes. Possibilidade de revogação da doação por inexecução
do encargo. Pretensão de indenização dos herdeiros dos sucessores da doadora que também pode ser
deduzida, diante da dificuldade da retomada do imóvel. Possibilidade de anulação da concessão da
exploração e administração do aeroporto a empresas privadas - 4.Conclusão: resposta aos quesitos

1. Consulta
José Eduardo Guinle, Luiz Eduardo Guinle, Octavio Eduardo Guinle, Georgiana Sales Pinto Guinle e
Gabriel Guinle (doravante denominados simplesmente “consulentes”), por intermédio de seus ilustres
advogados, o Dr. Julio Cesar Goulart Lanes e a Dra. Branca Finamor de Oliveira Adaime honram-nos
com a presente consulta, na qual nos indagam sobre os aspectos jurídicos concernentes à doação da
“Fazenda Cumbica” realizada pela Empreza Agrícola Mavillis Ltda. – de cujos sócios são herdeiros – em
favor da União.
Para tanto, os consulentes encaminharam-nos cópias (i) da escritura de doação; (ii) da escritura de
dissolução da Empreza Agrícola Kosmos; (iii) das fichas cadastrais da Empreza Agrícola Kosmos na
Jucesp. Encaminharam-nos, ainda, cópia de Parecer Jurídico elaborado pelo Eminente Professor Dr.
Carlos Bastide Horach e cópia de andamento do Processo 80-76-344217-85, de 1940, em que se
procedeu a alienação por doação da área em que se instalaria o Aeroporto Internacional de Cumbica.
A presente consulta versa, essencialmente, sobre possível desvirtuamento do negócio jurídico de
doação, causado para o fim da defesa nacional.
Nesse contexto, a consulta nos é apresentada com os seguintes quesitos, que serão respondidos ao
final deste Parecer:
1. Considerando o descumprimento do encargo da doação objeto da Escritura Pública anexada à
presente consulta, referente à doação, no ano de 1940, de 9.720.584,65 m2 de área da denominada
“Fazenda Cumbica” pelos sócios da Empreza Agrícola Mavillis para os, então, Estados Unidos do Brasil,
qual a ação cabível para a reparação da ilegalidade?
2. A circunstância de haver sido instalada no local uma base aérea, no ano de 1945, invalida a
pretensão dos autores? O cumprimento do encargo em um determinado momento libera o donatário
para, ato subsequente, desvirtuar essa finalidade e alterar o uso do bem doado? Ou para isso estaria
obrigado a indenizar o doador, ou mesmo devolver o bem?
3. A circunstância de ainda haver uma base aérea no local invalida a pretensão dos autores?
Considerando-se que a referida base aérea ocuparia uma ínfima parte da área doada, pode-se
considerar cumprido o encargo com relação ao restante da área que foi direcionado a outros fins,
distintos daqueles previstos na Escritura? Deve o doador ser indenizado na proporção da área cuja
finalidade foi desviada?

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4. Considerando a construção do Aeroporto de Guarulhos na área doada, qual(is) o(s) pedido(s)


juridicamente possível(is) a ser(em) formulado(s)? Na hipótese de impossibilidade fática de devolução
da área doada, é juridicamente possível o pagamento de indenização?
5. Poderá ser anulada a concessão da administração e exploração do Aeroporto de Guarulhos levada a
efeito mediante leilão realizado em fevereiro de 2011? Poderão os efeitos da sentença atingir terceiros?
6. Considerando-se que a donatária, a Empreza Agrícola Mavillis (alterada, posteriormente, para
Empresa Kosmos), foi extinta, quem seriam os legitimados a propor ação judicial em razão do
descumprimento do encargo? Caso sejam os herdeiros dos então sócios da Empreza Agrícola Mavillis, é
possível que um herdeiro ou uma parte deles proponha a ação?
De posse da documentação fornecida pelos consulentes, passamos à análise do caso, conforme o
escopo da consulta.
2. Breve síntese dos fatos
Conforme nos informa os consulentes, no ano de 1940 foi doado aos, então, Estados Unidos do Brasil,
enorme gleba de terra, com área total de 9.720.582,65 m2 (nove milhões, setecentos e vinte mil,
quinhentos e oitenta e dois metros quadrados), situada na cidade de Guarulhos onde, posteriormente,
veio a ser construído o Aeroporto Internacional de Guarulhos (Aeroporto de Cumbica).
A doação se deu em pleno Estado Novo (1937-1945), época em que imperava no Brasil o sentimento
nacionalista por conta da ameaça do comunismo, ao mesmo tempo em que, no mundo, ocorria a
Segunda Guerra Mundial (1939-1945). Com o apoio do Brasil aos Aliados a partir 1941, a necessidade
de reforçar nossa defesa interna para proteger o território nacional das ameaças externas mostrava-se
evidente.
Nesse contexto, as tradicionais Famílias Guinle e Samuel Ribeiro, entenderam por bem realizar
importante doação em benefício do povo brasileiro, relativamente à grande área registrada, à época,
em nome da sua sociedade Empreza Agricola Mavillis, conforme escritura pública lavrada em 26 de
novembro de 1940.
As razões da doação eram claras: (i) ofertar benefício à sociedade brasileira e (ii) permitir que na área
doada, situada em local centralizado e estratégico, fosse construído aeroporto a ser explorado,
administrado e controlado pelo, então, Ministério da Guerra, para o fim de ampliar e reforçar nosso
sistema interno de defesa.
Para garantir que o objetivo da doação fosse plena e perpetuamente atendido, os doadores optaram
pela realização de doação modal, relacionando a transferência do patrimônio por liberalidade com a
finalidade de adimplemento de um ou mais encargos.
Visando claramente proteger o Estado brasileiro e beneficiar a sua nação, as condições impostas pelos
doadores foram de que a área doada fosse explorada pelos Estados Unidos do Brasil, para a construção
de um “aeródromo militar” “sob a jurisdicção” do então Ministério da Guerra. Firmaram a escritura de
doação não apenas o Procurador Fiscal Nero de Macedo Junior – na condição de representante dos
Estados Unidos do Brasil –, mas também o Tenente Coronel Waldemiro Pereira da Cunha – na condição
de representante do Ministério da Guerra.
O objetivo da doação era, indubitavelmente, beneficiar o povo brasileiro e garantir sua segurança,
permitindo o fortalecimento da defesa do nosso espaço aéreo e, consequentemente, do próprio país,
não sendo por outra razão a exigência de que o Ministério da Guerra tivesse o controle da área doada.
O encargo foi inicialmente cumprido em razão da manutenção da área sob jurisdição militar, tendo sido
concluída a construção da base aérea militar sobre a área doada ainda no início da década de 1940.
Entretanto, com o passar dos anos, os encargos impostos quando da doação para o fim de beneficiar o
povo brasileiro, delegando o comando das terras ao Ministério responsável pela segurança do espaço
aéreo nacional foram sendo desatendidos pela donatária, até a derradeira e mais importante quebra da
vontade da doadora ocorrida em 2012.
Mesmo com o fim do Estado Novo e da Segunda Guerra Mundial em 1945, a base aérea militar
instalada na área doada pelas Famílias Guinle e Samuel Ribeiro seguiu servindo a esse exclusivo
propósito até o final da década de 1970, quando se instalou no local o atual Aeroporto Internacional de
Guarulhos.
Neste mesmo momento histórico, nasceu a Infraero, empresa pública criada pela Lei n. 5862, de 12 de
dezembro de 1972, com o propósito de “implantar, administrar, operar e explorar industrial e
comercialmente a infraestrutura aeroportuária” brasileira.
Entretanto, não obstante sua natureza de “empresa pública”, da leitura da redação original da lei de
criação da Infraero depreende-se claramente sua vinculação com o então Ministério da Aeronáutica.1

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Nos termos da referida legislação, a fiscalização da Infraero cabia ao Departamento de Aviação Civil –
DAC – órgão interno do Ministério da Aeronáutica, não deixando dúvidas quanto à vinculação e à
relação de subordinação da empresa pública, restando, por consequência, mantida a vontade dos
doadores.
O Aeroporto Cumbica começou a operar voos civis e comerciais após concluídas as obras de ampliação
do aeroporto em 1985, sendo administrado pela Infraero, conforme Portaria n. 21/GM5, de 7 de janeiro
de 1985.
Importante destacar que mesmo estando sob a administração da referida empresa pública, em diversos
dispositivos da referida Portaria 21/GM52 consta a subordinação da Infraero ao então Ministério da
Aeronáutica (sucessor do Ministério da Guerra no que tange à Aeronáutica), posteriormente sucedido
pelo atual Ministério da Defesa. Assim sendo, mesmo não mais estando o Aeroporto (e a área doada)
sob a administração direta e exclusiva do aludido Ministério, inexistia descumprimento do encargo da
doação quanto ao seu controle.
Além disso, constituindo-se na forma de empresa pública, a Infraero, ainda que submetida às regras de
direito privado, seguia fazendo parte da administração pública indireta. Destarte, até esse momento,
não havia dúvidas de que a doação da área em questão seguia servindo plenamente à função almejada
quando da doação: beneficiar o povo brasileiro, estando sob jurisdição do órgão máximo responsável
pela segurança aérea nacional.
No final da década de 1990, o Brasil iniciou a implantação de um novo modelo de regulação da
atividade econômica, criando as chamadas “agências reguladoras”, cujo objetivo era separar as funções
relativas à política pública e as relativas à regulação da atividade econômica das pessoas jurídicas
atuantes em alguns setores econômicos atribuídos a determinados Ministérios.
No caso do transporte aéreo, tal reformulação ocorreu em 2005, com a criação da Agência Nacional de
Aviação Civil (ANAC) pela Lei n. 11182 de 27 de setembro de 2005, autarquia federal que substituiu o
Departamento de Aviação Civil (DAC) como autoridade de aviação civil e reguladora do transporte
aéreo no país.
Entretanto, ainda que contasse com a autonomia inerente às autarquias, a lei de criação da Anac não
deixa dúvidas quanto a sua vinculação com o então Ministério da Defesa.3
A partir da criação da Anac, a Infraero, até então subordinada exclusivamente aos órgãos internos do
Ministério da Defesa (como o DAC), passou a ser fiscalizada pela referida autarquia. Nada obstante,
tendo em vista a expressa vinculação entre ANAC e o Ministério da Defesa, seguia sendo atendido o
encargo da doação realizada nos idos dos anos 40, na medida em que a Agência respondia ao aludido
Ministério e estava submetida às suas diretrizes.
Em março de 2011, o Governo Federal criou a Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República
(SAC/PR), atribuindo-lhe status de Ministério.4 Segregou-se, então, o controle e a jurisdição atinente à
aviação no Brasil, permanecendo o Ministério da Defesa como responsável e competente para as
questões atinentes à aviação militar, com atribuição à SAC/PR, no mesmo patamar e com a mesma
hierarquia do aludido Ministério, o controle das questões envolvendo a aviação civil.
Para efetivar tal segregação, aliás, foram expressamente transferidos para a novel Secretaria os bens e
a competência/jurisdição de todos os aeroportos civis/comerciais do país, entre eles o Aeroporto de
Guarulhos (arts. 49 e 50 da Lei 12462/2011).5
Verifica-se, portanto, quebra do encargo da doação que exigia a manutenção das terras sob a jurisdição
do Ministério da Guerra (ou aquele que lhe sucedera como responsável pela segurança nacional,
atualmente o Ministério da Defesa). Contudo, ainda assim, por estar a Administração Pública Federal
totalmente no controle e jurisdição da área doada, eventual retorno para a jurisdição do Ministério da
Defesa poderia ser implementado.
Ainda que, com a criação da SNAC, parte do encargo imposto na doação (controle militar da área)
tivesse sido desrespeitado, a administração e a exploração do aeroporto eram feitas única a
exclusivamente por empresa pública e, de alguma forma, os recursos advindos dessa exploração se
convertiam em benefícios à nação.
Ocorre que, em leilão ocorrido em fevereiro de 2012, o controle, administração e exploração comercial
do Aeroporto de Guarulhos (incluindo expressamente a área doada) foram concedidos a terceiros
particulares, em consórcio formado por empresas privadas – inclusive estrangeira –, tendo tal
negociação sido aperfeiçoada por contrato firmado em 14.06.2012.
A partir de então, a administração e a exploração do Aeroporto e os lucros advindos dessa exploração
seriam revertidos para empresas privadas, em claro desrespeito à vontade da doadora de utilização da
área doada para benefício do povo brasileiro.

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Conforme amplamente divulgado, o direito de administrar e de explorar o Aeroporto de Guarulhos pelo


prazo de vinte anos, prorrogáveis por mais cinco anos, foi concedido à Sociedade com Propósito
Específico (SPE) formada pela empresa brasileira Invepar e pela sul-africana Airports Company South
Africa – ACSA. A referida SPE detém 51% do controle do Aeroporto, bem como a posse do imóvel foi
transferida à Concessionária, nos termos do Anexo 2 do Contrato de Concessão, passando a ser sua
efetiva e real administradora e exploradora.
Desse modo, sem sombra de dúvidas, a partir da assinatura do contrato de concessão do Aeroporto de
Guarulhos, foram total e derradeiramente descumpridos não apenas o encargo expressamente previsto
no documento firmado em 1940, como, especialmente, o seu propósito maior que era o de beneficiar
exclusivamente o povo brasileiro, havendo a quebra absoluta da vontade da doadora.
Postos assim os fatos, passamos à análise do caso, conforme o escopo da consulta.
3. Contrato de doação. Vontade declarada da doadora de utilização do bem imóvel para a
segurança e em benefício do povo brasileiro. Imposição de dois encargos para garantia da
finalidade da doacão. Posterior descumprimento dos encargos por parte do donatário que
enseja pretensões aos consulentes. Possibilidade de revogação da doação por inexecução do
encargo. Pretensão de indenização dos herdeiros dos sucessores da doadora que também
pode ser deduzida, diante da dificuldade da retomada do imóvel. Possibilidade de anulação
da concessão da exploração e administração do aeroporto a empresas privadas
Donum é dom, o que se recebe, sem contraprestação. O dare contém ato mais simples, porque se
abstrai de causa e, pois, serve a qualquer causa de atribuição. O doar tem dois sentidos: um largo, que
abrange qualquer liberalidade; outro, estreito, que só se refere a liberalidade com a coisa. No direito
romano, a doação e a promessa de doação foram, a princípio, pactos que ficavam no mundo fático. A
entrada no mundo jurídico, posteriormente, foi para a doação e para a promessa de doação.6
A doação é o contrato mediante o qual uma parte (o doador), por ato entre vivos e por espírito de
liberalidade, com intenção de doar (animus donandi do doador) e desinteressadamente, aumenta o
patrimônio de outra (o donatário), dispondo de algo determinado (bens e direitos) em seu favor e
assumindo a obrigação de transferir posse e propriedade da coisa doada para o patrimônio do
donatário.7 Há, assim, o empobrecimento do doador e o enriquecimento do donatário.
A atribuição patrimonial gratuita que naturalmente decorre do contrato de doação, em benefício do
donatário, tem causa na vontade, no ânimo de doar do doador.
Outros institutos, por exemplo, como a usucapião (de direito real) e a prescrição (de teoria geral de
direito privado) podem gerar para os que se beneficiam de sua eficácia, o empobrecimento de uma
parte e o enriquecimento de outra. Porém, a eficácia desses institutos não encontra na vontade livre da
pessoa a causa de sua operabilidade. São outros os fatores, distintos da vontade, que operam na
realização da usucapião e da prescrição.
O contrato de doação tem essa virtude de ser causado pela vontade: é o animus donandi que opera o
efeito esperado pelo doador, de gerar uma atribuição patrimonial em favor do donatário, por
liberalidade do doador.
A doação é o contrato meramente consensual, unilateral, que pode ter natureza jurídica de contrato
oneroso ou gratuito, e tem a função jurídico-econômica de criar para o doador, mercê de sua vontade,
a obrigação de transferir por liberalidade um bem alienável que compõe a esfera de seu patrimônio,
para o patrimônio de outra pessoa, que o aceita, pessoa essa que se chama donatário e que obtém,
dessa forma, uma vantagem, em troca do empobrecimento da outra, o doador.
O doador expressa vontade de atribuir algo ao patrimônio do donatário, que aceita, expressa ou
tacitamente, essa liberalidade e com isso nasce para o doador a obrigação de entregar a coisa. Por
causa desse ajuste de vontades – próprio dos negócios jurídicos bilaterais, ou seja, próprio dos
contratos – afirma-se que doação é contrato: negócio jurídico bilateral.
Se o donatário não aceita a liberalidade, não se dá o encontro de vontades peculiar e indispensável aos
negócios jurídicos bilaterais. Não se forma o contrato e, consequentemente, não há contrato de doação.
A aceitação da doação por parte do donatário, portanto, é essencial para a sua existência, como
negócio jurídico bilateral que é.
Nesse sentido, já afirmamos que a doação tem natureza de contrato justamente porque exige, para a
sua formação, o acordo de vontade das partes: de um lado a do doador, que pretende fazer a
liberalidade, e, de outro, a do donatário, que aceita a liberalidade.8
A doação é, portanto, contrato em que o proponente, ofertante ou doador, por liberalidade ou
espontaneidade, transfere bens ou vantagens de seu patrimônio ao de terceira pessoa, que se
denomina aceitante ou donatário, ao qual incumbe, para que o ato tenha valor, manifestar sua
aceitação em relação à coisa doada.9
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Apesar de ter natureza jurídica de negócio jurídico bilateral, ou seja, de ser uma espécie de contrato, a
doação, de outra banda, não é contrato bilateral, ou sinalagmático. Doação é contrato unilateral,
porque opera o efeito de atribuir a obrigação de prestar apenas a uma das partes, no caso, ao doador:
apenas este tem prestação a cumprir.10
No contrato de doação, a obrigação do doador é de transferir a propriedade de algo ao donatário. O
contrato é consensual e se aperfeiçoa com a consensualidade das partes.
A efetiva transmissão da propriedade e posse de coisas móveis (pela tradição), ou de coisas imóveis
(pelo registro), contudo, é providência que se encontra em fase posterior à da celebração do negócio,
em fase de execução efetiva do contrato, portanto.
É nesse instante que o donatário, eventualmente, pode ser vítima do inadimplemento do doador e é
nesse instante que o doador pode ser forçado a cumprir o contrato de doação, de conformidade com
que se obrigou.
A doação é contrato em que se busca a alienação de bens (contrato translativo de domínio, portanto) e
por isso o doador tem que se revestir da capacidade e da legitimidade necessárias para alienar.
A transmissão da propriedade sobre bens imóveis dá-se, no caso de doação, pelo registro do título (em
regra, escritura pública de doação), na circunscrição onde o bem se localiza (art. 167, n. 33, da Lei
6.015, de 31.12.1973, Lei de Registros Públicos). O título, em si, sem o registro, não tem o condão de
efetivar a transmissão do bem, do patrimônio de um (o doador), para o de outro (o donatário).
O doador move-se, num primeiro momento, de acordo com sua livre vontade e liberalidade, porém,
confeccionado o negócio, a ele fica jungido, nos exatos termos do negócio, podendo vir a ser obrigado a
cumpri-lo, para entregar a coisa doada, por exemplo.
Essa adstrição do doador ao cumprimento do que ficou avençado, de fazer boa e valiosa a doação,
decorre da força obrigatória do contrato, de fazer lei privada entre as partes e de impor aos obrigados o
cumprimento exato do avençado.
O doador não está sujeito à evicção, nem ao sistema eficacial dos vícios redibitórios, diante do caráter
benéfico do contrato de doação.
Quanto à capacidade do agente e legitimidade para doar, além da capacidade de fato, ou de exercício
(CC 3.º e 4.º), o doador há de submeter-se a certas restrições legais. Não podem fazer doação: os
tutores, curadores, aos seus pupilos ou curatelados; o cônjuge, sem a autorização do outro; se for feita
aos descendentes, importará adiantamento da legítima (CC 544).
Na doação pura, sem encargo, por tratar-se de contato benéfico, não há necessidade de aceitação pelo
donatário absolutamente incapaz para o contrato aperfeiçoar-se (CC 543). Em se tratando de
relativamente incapaz, entretanto, é necessário o consentimento de seu representante legal (CC 543 a
contrario sensu). Podem aceitar as doações os nascituros, mas a aceitação deve ser declarada pelos
seus representantes legais.
Quanto ao objeto, a doação pode ser de coisas que estão no comércio, mas o bem a ser doado deve
pertencer ao doador ao tempo da doação, sendo nula a doação de coisa alheia ou futura porque ainda
não ingressaram no patrimônio do doador.
Isso porque o CC determina que o doador transfira de seu patrimônio coisa a outrem e, em virtude
disso, não se pode transferir coisa que sequer ingressou no bojo do patrimônio do doador, como a coisa
futura.
Quanto à forma, pode-se afirmar que o contrato de doação impõe a forma escrita ad substantiam e não
se prova por outro meio: nem por testemunhas, nem pelos meios de prova em geral admitidos em
direito.
Oferta de doação implica, com a aceitação, a formação de contrato de doação e, consequentemente,
efetivo destaque do patrimônio do ofertante. O contrato de doação tem por elemento nuclear a forma,
sem a qual é inexistente.
A doação pode conter nuances que lhe dão contorno peculiar, conforme a vontade do doador. Daí a
classificação que a doutrina dá para essas várias possibilidades:
a) pura: não se subordina a condição ou encargo; é a liberalidade completa;
b) condicional: depende de acontecimento futuro e incerto (v.g., CC 546).
c) remuneratória: é a que se faz para recompensar serviços prestados. Não pode ser revogada por
ingratidão (CC 540);
d) mista: tem traços de compra e venda que descaracterizam sua natureza inteiramente gratuita
(venda de coisa por valor irrisório);

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e) com cláusula de reversão: (CC 547 caput) é uma espécie de doação condicional. Por isso que se diz
que quem recebe doação com cláusula de reversão tem propriedade resolúvel (CC 1359 e 1360);
f) conjuntiva: é a que se faz em comum a mais de uma pessoa. Admite direito de acrescer. Se os
donatários forem marido e mulher, a doação subsistirá, na totalidade, para o cônjuge sobrevivo (CC
551);
g) por merecimento: é a que se faz contemplando o merecimento do donatário (CC 540);
h) modal ou com encargo: é a que contém imposição de um dever ao donatário (CC 553);
Importa, para a presente consulta, examinar a doação modal ou doação com encargo.
Doação modal ou onerosa é aquela em que se impõe ao donatário uma carga ou um gravame de valor
inferior ao do bem doado. O modo, carga ou gravame pode ser de qualquer tipo de atuação ou
conduta, mesmo que sem valor econômico, ou pode ser um motivo, uma finalidade, desejo ou
recomendação, ou, definitivamente, o cumprimento de uma obrigação como determinação acessória da
vontade do doador.11
Quem realiza uma doação modal pode exigir a execução do modo se, de sua parte, realizou a
prestação. Se a execução do modo é de interesse público, a autoridade pública, após a morte do
doador, pode também exigir a dita execução.12
Alfredo Ascoli entende que:
“La vera donazione modale si ha però quando l’onere sia aggiunto ad una disposizione incondizionata.
In tal caso la donazione può valero indipendentemente dall’adempimento dell’onere e se questo fosse
impossibile il donatario ne sarebbe esonerato. Ma è poi da distinguere nei varii casi la diversità di
sanzione. Se l’onere sia a vantaggio del donante questi avrà sì pel diritto romano come pel diritto civile
italiano un’azione per constringere il donatario all’adempimento sulla base del principio che licet rei
suae legem dicere. Analoga soluzione è da darsi del caso che l’onere sia a vantaggio d’un terzo. Al terzo
stesso spetta azione quando egli abbia dichiarato di accetare il beneficio a lui derivante dalla
stipulazione del donante”.13

Para Antunes Varela,14 a sistemática de direito civil lançou as vistas para a figura da disposição
testamentária e da doação com encargos. Na doação modal, o donatário é vinculado ao modus.
O modo de cumprimento da obrigação remonta ao direito romano e tem como função ampliar os efeitos
das manifestações de vontade,15 podendo ser manifestado por meio da condição, do termo e do
encargo, que são cláusulas limitadoras da eficácia do negócio jurídico.16
O encargo pressupõe liberalidade, obriga o beneficiário ao seu cumprimento, mas não possui o condão
de suspender a eficácia do negócio.17 É obrigação inserta em contrato gratuito, atribuída ao beneficiário
da liberalidade. Se versasse sobre contrato oneroso, se falaria em obrigação, lato sensu. Se
suspendesse a eficácia do negócio, se falaria em condição. Como pressupõe liberalidade da parte ativa
do contrato gratuito, gerando ônus à parte passiva do negócio, se fala em encargo.
O modo (ou encargo) se diferencia da condição suspensiva posto que esta suspende o negócio, mas
não obriga, enquanto o modo não suspende a eficácia, mas adstringe.18
Pelo modo, o autor da liberalidade pretende beneficiar o destinatário e aproveita para conseguir um
efeito secundário (a realização do encargo), e pela condição resolutiva, o autor também pretende um
efeito lateral e apenas utiliza o negócio como via para consegui-lo.19
O modus pode ter qualquer determinação anexa (termo ou condição). A eficácia do modus começa com
a prestação do doador. O direito a adimplemento nasce nesse momento; a pretensão, no momento em
que tenha de ser adimplido o dever oriundo do modus. Os direitos, pretensões e ações do doador
passam aos seus sucessores.
Geralmente, o modo se destina a que a atribuição patrimonial recebida, ou o valor da mesma, sejam
empregados, total ou parcialmente, de uma maneira determinada, mas também pode ser aplicado
qualquer outro conteúdo que possa ser objeto de uma obrigação. Não se requer, como não se requer
para outras obrigações, que o doador tenha um interesse pecuniário no cumprimento. Somente é
necessário que a intenção dos contratantes (ou do testador) se dirija ao nascimento de uma obrigação
efetivamente vinculante, e essa intenção não existirá quase nunca se o cumprimento for de interesse
exclusivo do donatário.20
O modus refere-se ao bem que se doou, à atribuição patrimonial recebida, ou ao seu valor, de jeito que
concerne ao seu emprego, no todo ou em parte. Mas pode não ser, sequer, alusivo a ela, ou ao seu
valor, e sim a qualquer outro objeto de dívida. Não se exige que exista interesse pecuniário do doador
no adimplemento do modus. O que é essencial é que tenha havido a intenção dos figurantes (ou do
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testador) de vincular o beneficiário ao adimplemento do que se estabeleceu. Não há modus se o


interesse no cumprimento é exclusivamente do donatário. O modus não torna onerosa a doação. Pode
mesmo ser sem valor econômico a prestação do encargo. Não há doação modal se o doador apenas
exprimir conselho, ou sugestão, ou desejo, ou opinião. O modus não pode ser de tal valor que torne
contra oneroso a doação.21
Para Rubén de Caso, o modo: “es un comportamiento, peso o carga patrimonial o no que impuesto por
el autor de una liberalidad al favorecido por ella debe en ocasiones ser cumplido con los medios
económicos recibidos y otras con los ya existentes en el patrimonio del favorecido, apareciendo unas
veces como fin secundario y otras como fin principal de la disposición. Las reglas generales que regulan
al cargo deben ser de extensiva aplicación a los actos lucrativos con dicha modalidad. Es por ello que
importa para su análisis todo lo dispuesto con relación a la donación con cargo, y por eso hay que tener
en cuenta los principios dados en los arts. 558 a 565 del Código Civil. El donatario es el sujeto que
queda obligado al cumplimiento de la obligación accesoria, ya sea de dar, hacer o no hacer. Ello puede
consistir en otorgarle un destino determinado a los objetos donados (art. 1826), aunque es dable
consignar que – en todos los casos – los beneficiarios deben ser el donante o un tercero. Si el que
recibe el provecho es el mismo donatario, no se trata de un verdadero cargo, sino que se lo entiende
como un “consejo” y por lo tanto no resulta obligatorio”.22
O encargo é, assim, uma imposição obrigacional criada ao donatário para que ele dê, faça ou não faça
algo relativamente ao bem que lhe foi doado, em favor do doador, dele, donatário ou de terceiro. Por
isso, modo ou encargo é a cláusula acessória, em virtude da qual se estabelecem modificações à
vantagem criada pelo ato jurídico, já mediante o estabelecimento de uma determinada aplicação da
coisa, já por meio da exigência de certa prestação.
No contrato de doação pode-se estabelecer que o modus seja simultaneamente atendido à prestação
com que se concluiu o contrato (e.g. pagamento dos impostos e outras despesas). Se o caso é de
promessa de doação, nada obsta a que se convencione a satisfação prévia. O modus distingue-se da
condição suspensiva, porque o donatário não está adstrito ao implemento da condição suspensiva, e a
isso se vincula no modus. As doações a pessoas jurídicas, publicísticas ou privatísticas, com explicitude
de destinação, implicam, além do modus ou da convenção do fim, a dotação estatutária ou
regulamentar, interna, no tocante ao seu patrimônio.23
O negócio jurídico de doação modal não pode ser desarticulado em um negócio gratuito e outro
oneroso, mas é um negócio único de doação autêntica.24
Constitui um problema de interpretação determinar se a doação é modal ou condicional. Para resolvê-
lo, há que se investigar a vontade das partes, sendo preferível a aplicação das regras sobre obrigações
e contratos, em virtude das quais pode resultar, em último caso, que a presunção se incline a favor da
menor transmissão de direitos, ou seja, a favor da condição e não do modo.25
Como se sabe, a cláusula que se adiciona a atos de liberalidade (como a doação), chamada encargo,
ônus ou modo (modus), que impõe ao respectivo beneficiário uma determinada obrigação (de dar ou
não dar, de fazer ou não fazer), pode partilhar do mesmo regime de efeitos da condição, quando
pactuada expressamente com essa função. De fato, na condição, a existência (se a condição for
suspensiva) ou a extinção (se a condição for resolutiva) dos efeitos típicos do negócio jurídico ficam,
por assim dizer, “suspensos”, até a verificação do acontecimento futuro ou incerto. Já no encargo, ao
contrário, o ônus imposto à liberalidade apenas impõe ao beneficiário uma obrigação, produzindo o
negócio, desde logo, os seus efeitos naturais, salvo quando expressamente estabelecido no ato, pelo
disponente, como condição suspensiva (CC 128) ou resolutiva.26
Daí dizer-se, numa fórmula sintética, que a distinção entre a condição resolutiva e o modo está em que
a condição resolutiva resolve, mas não obriga, enquanto o modo obriga, mas não resolve, autorizando
apenas a pedir em juízo a revogação. O encargo, no entanto, poderá funcionar com efeito resolutivo
pleno iure, se as partes ajustarem expressamente o ato que a inexecução da obrigação importará em
resolução da liberalidade a que se justapõe (CC 127 e 128).27
Pode-se afirmar, portanto, que o encargo é coercitivo, pode ser imposto, o que não sucede com a
condição. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se a uma condição, ao passo que estará sujeito a
essa contingência, se se tratar de encargo, sob pena de se anular a liberalidade. Essa imposição leva o
doador, considerando o caso presente, a uma determinada destinação do imóvel doado, como
verdadeiro ideal, causa e essência do ato de liberalidade, exigindo do donatário que esse destino
programado se ultime e que sejam cumpridas as obrigações assumidas.28
O cumprimento do modo não é exigível antes que se tenha executado a doação, porque se o
cumprimento da prestação do doador estivesse subordinado à execução do modo, se trataria de
condição suspensiva, e não de modo.29

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Em verdade, o encargo constitui-se uma limitação trazida a uma liberalidade, quer por dar destino ao
seu objeto, quer por impor ao beneficiário uma contraprestação.
As doações com encargo são doações onerosas pelas quais o doador impõe um fazer ao donatário, que
deve cumpri-lo. O donatário precisa aceitar expressamente o encargo e, em caso de seu não
cumprimento, a doação pode ser revogada.
Da leitura da escritura de doação das terras no Município de Guarulhos para o Governo em 1940, resta
evidente que a vontade da doadora (pessoa jurídica já extinta, mas que em razão de sucessão
universal transferiu a titularidade de seus direitos, obrigações e pretensões aos consulentes) de dispor
de seu patrimônio em favor do povo brasileiro.
Justamente para fazer valer a finalidade específica a que se destinava o contrato (proteger o Estado
brasileiro e beneficiar a nação), a doadora impôs dois encargos à doação: i) a construção de aeródromo
militar nas terras doadas e ii) que, nos termos da escritura pública de doação, todo o imóvel deveria ser
mantido sob jurisdição militar.
Estas duas modificações à vantagem criada pelo ato jurídico de diminuição do patrimônio da doadora
em favor do governo brasileiro são encargos aceitos pelo donatário, uma vez que a escritura pública de
doação contém assinatura de um Procurador Fiscal, na qualidade de representante dos Estados Unidos
do Brasil e de um Tenente Coronel, na qualidade de representante do então Ministério da Guerra.
Conforme consta da exposição de fatos acima, os encargos foram inicialmente cumpridos até quando a
integralidade da área permaneceu sob jurisdição militar. Demais disso, a despeito das sucessivas
alterações de políticas de governo havidas ao longo do tempo, com a criação da INFRAERO e das
agências reguladoras, até 2011 (quando foi criada a Secretaria de Aviação Civil) o aeroporto de
Guarulhos estava sob jurisdição militar.
Ao discorrer sobre o tema do cumprimento do encargo, Luiz Gastão Paes de Barros Leães elaborou
parecer em que examina hipótese análoga à presente. Naquele caso, foi doado ao Ministério da
Aeronáutica imóvel situado na cidade de Maringá, no estado do Paraná, impondo-se ao donatário ao
encargo de construir, naquele imóvel, um aeroporto. Sustenta o ilustre jurista que:
“Ao dar aos bens doados, desde logo, destinação determinada, fazendo instalar no local o aeroporto da
cidade de Maringá, o Ministério da Aeronáutica cumpriu o encargo ou ônus que assumira nos
instrumentos da doação. Mas essa destinação do uso dos imóveis doados continua a valer para o
donatário mesmo após o cumprimento do encargo, já que foi essa destinação o motivo determinante da
doação. Nessas condições, o donatário, que se tornou proprietário dos referidos bens, somente
continuará a sê-lo se et in quantum os estiver usando para o fim especial para o qual foram doados”.30
Para Luiz Gastão Paes de Barros Leães, o motivo determinante da doação foi a construção do aeroporto
no imóvel doado, razão pela qual essa destinação continua a valer para o donatário mesmo após o
cumprimento do encargo.
Em outras palavras, não basta a mera execução do encargo para que a doação seja plenamente eficaz:
mister que o encargo seja mantido exatamente na forma como quis o doador, sob pena de ser
revogada a doação.
A doação com encargo não transmuda a doação em contrato bilateral, porque nesse caso não há
sinalagma tornando as prestações recíprocas e interdependentes. Há, entretanto, doações – ou seja,
contrato de natureza jurídica unilateral – que são onerosas.31
O fato de doar alguém parte de seu patrimônio gratuitamente pode levar a entender que a imposição
de encargo seja equivalente a uma contraprestação da parte do donatário, circunstância que
desvirtuaria a doação. Assim não é. Subsiste a doação sempre que o encargo for de valor inferior ao da
liberalidade. Quer isto significar que, feita a dedução do encargo, a parte que exceder em valor
concorrerá para o enriquecimento do patrimônio do beneficiado.
A necessidade de manutenção da vontade da doadora para garantia da higidez da doação é de tal
maneira incontestável que os próprios representantes do governo brasileiro (donatário) tinham
consciência de que a única maneira de passar a descumprir os encargos seria por meio de retificação
da escritura pública de doação para que dela não mais constassem os encargos impostos pela doadora.
Na tentativa de burlar os encargos da doação, em 31.8.1979, auge da ditadura militar brasileira, foi
lavrada nova escritura pública de ratificação da doação ora analisada, constante do Livro de Notas
número 8, f. 156/162 verso, do Serviço do Patrimônio da União Delegacia do Estado de São Paulo. A
despeito de expressamente constar a ratificação de todos os termos da escritura pública de doação
lavrada em 1940, a cláusula quinta da nova escritura indica suposta revogação dos encargos
inicialmente impostos na doação. Confira-se:
“Cláusula Quinta – que conforme as recomendações constantes nas Ordens de Serviço SPU 3 e 4, de 27
de julho e 26 de dezembro de 1972, e a autorização do Senhor Diretor-Geral do Serviço do Patrimônio
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da União, em despacho de 3 de fevereiro de 1978, o aludido imóvel é entregue ao outorgado, o


Ministério da Aeronáutica (base aérea de São Paulo), a cujo encargo ficará enquanto aplicado em suas
atividades específicas, exceto se ocorrer a hipótese prevista na Lei 5.658 de 07.06.1971, publicada no
DOU de 08.06.1971, que autorizou o Ministério da aeronáutica, a preceder a venda ou permuta de bens
imóveis da União, de qualquer natureza, sob sua jurisdição, cuja utilização ou exploração não atenda
mais as necessidades do Ministério da Aeronáutica”. (grifamos).
A simples lavratura desta escritura de ratificação de doação já é evidência de que o donatário tinha
conhecimento de que a forma juridicamente correta para alienar o controle do aeroporto do controle
militar seria por meio de revogação de encargo. Contrario sensu, permanecendo hígido o encargo, a
imposição da vontade da doadora se mantém ao longo do tempo.
Nada obstante, crucial ressaltar que a escritura de 1979 é firmada apenas por representantes do
donatário. Não consta da referida escritura de ratificação sequer uma assinatura de qualquer
representante da doadora.
Ora, como se pode ratificar um contrato de doação por meio de escritura pública firmada por apenas
uma das partes? A manobra seria impossível mesmo se a providência fosse apenas para o fim de
ratificar os termos da doação. Entretanto, a cláusula quinta da nova escritura dá conta de que o
documento pretendia, ao argumento de adequação da doação feita em 1940 com a legislação vigente
em 1979, modificar a vontade da doadora – sem a participação no ato modificador (!!!) –, retirando os
encargos impostos originalmente na doação.
Se a vontade das partes tem papel relevante em qualquer contrato, no de doação, por ser contrato
unilateral, a vontade do doador tem importância ainda maior. Os encargos impostos pela doadora não
podem ser ignorados ou, ainda, considerados revogados por escritura de ratificação elaborada apenas
pelo donatário.
Portanto, conforme bem apontou Luiz Gastão Leães, o donatário somente continuará a ser proprietário
do imóvel se et in quantum o estiver usando para o fim especial para o qual foi doado, respeitando os
encargos acessórios à doação. Não se pode modificar contrato celebrado entre dois partícipes (doadora
e donatário), por outro instrumento assinado apenas por um deles (donatário)! A existência desse írrito
ato prova a não modificação por si só.
Assim sendo, a criação da Secretaria da Aviação Civil em 2011 e a concessão da exploração e
administração do Aeroporto de Guarulhos a consórcio formado por empresas privadas em 2012
mostram clara violação ao encargo de permanência do controle do aeroporto pelos militares, que
culmina no desrespeito à vontade da doadora de que as terras doadas servissem à proteção e ao
proveito do povo brasileiro.
O encargo não cumprido sujeita a revogação do contrato de doação. Sobre o tema da revogação de
doação, a doutrina afirma que a doação pura é revogável por ingratidão do donatário. A lei enumera
quais as causas de ingratidão (CC 557). Entre elas:
a) se o donatário atentou contra a vida do doador;
b) se cometeu contra ele ofensa física;
c) se o injuriou gravemente ou o caluniou;
d) se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava
D’outro lado, as doações oneradas com encargo não se revogam por ingratidão, mas podem ser
revogadas por não cumprimento do dever modal. Isso significa que o não atendimento da vontade do
doador sujeita o donatário a ver revogada a doação, não por ingratidão, mas por inexecução do
encargo.
É um outro sistema de extinção dos negócios jurídicos: para os contratos bilaterais, a hipótese é de
resolução, pelo inadimplemento; para os contratos unilaterais onerosos, como é o caso da doação com
encargo, o não atendimento da vontade do doador sujeita o donatário à revogação da avença por
vontade do doador (CC 553).
Portanto, o não cumprimento do encargo torna a doação passível de revogação, não de resolução do
negócio por inadimplemento. Isto porque o encargo não é contraprestação de contrato sinalagmático,
sujeito à exceção de contrato não cumprido.
Nesse ponto, o Código Civil de 2002, em seu art. 555, distinguiu a ingratidão da inexecução do encargo
com mérito ao dispor que a doação modal pode ser revogada por inexecução do encargo. Há uma
separação das duas hipóteses no próprio caput do artigo.32
Assim é que a revogação está condicionada à vontade do doador, que poderá emprestar à execução do
encargo maior ou menor importância. E doação condicionada àquela execução.

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A criação da Secretaria da Aviação Civil em 2011, que segregou o controle do Aeroporto de Guarulhos
do Ministério da Defesa já seria grave descumprimento do encargo, capaz de ensejar a revogação.
Nada obstante o encargo da manutenção do controle militar do aeroporto não estivesse sendo
cumprido, a essa altura, a finalidade da doação – atendimento dos interesses do povo brasileiro – ainda
permanecia inalterada.
Contudo, com a concessão da exploração e administração do aeroporto a empresas privadas em 2012,
a finalidade da doação foi totalmente desviada.
Considerando que na área doada instalou-se o Aeroporto Internacional de Guarulhos, o maior e mais
movimentado aeroporto do Brasil, a devolução das terras doadas pode encontrar óbices fáticos de difícil
superação.
A doutrina ensina que se mesmo procedente a ação, por alguma razão, a coisa doada não puder vir a
ser restituída pelo donatário, fica ele sujeito a indenizar o doador, pelo seu valor.33
A providência é lógica já que o descumprimento da vontade da doadora – por meio da inexecução do
encargo – é violação do dever do donatário, ato ilícito que comporta dedução de pedido de reparação
dos danos causados aos sucessores da doadora. Assim sendo, também é possível formular pedido de
indenização em face do donatário que aproveite a totalidade dos herdeiros dos sucessores da empresa
doadora.
Além disso, também é possível considerar que os consulentes queiram fazer valer a vontade da
doadora. Uma das providências cabíveis para tanto seria a propositura de ação de anulação da licitação
que concedeu a exploração e administração do Aeroporto de Guarulhos ao consórcio formado por
empresas privadas, requerendo que seu controle volte para o governo brasileiro, especialmente ao
Ministério da Guerra.
4. Conclusão: resposta aos quesitos
Em vista de todo o exposto, passamos a responder aos quesitos formulados pelos consulentes:
1. Considerando o descumprimento do encargo da doação objeto da Escritura Pública anexada à
presente consulta, referente à doação, no ano de 1940, de 9.720.584,65 m2 de área da denominada
“Fazenda Cumbica” pelos sócios da Empreza Agrícola Mavillis para os, então, Estados Unidos do Brasil,
qual a ação cabível para a reparação da ilegalidade?
RESPOSTA: A inexecução do encargo por parte do donatário configura quebra da vontade da doadora
ensejando algumas pretensões. É possível propor ação de revogação de doação, indenização, ou ainda,
ação de anulação da concessão da exploração e administração do Aeroporto de Guarulhos ao consórcio
de empresas privadas.
2. A circunstância de haver sido instalada no local uma base aérea, no ano de 1945, invalida a
pretensão dos autores? O cumprimento do encargo em um determinado momento libera o donatário
para, ato subsequente, desvirtuar essa finalidade e alterar o uso do bem doado? Ou para isso estaria
obrigado a indenizar o doador, ou mesmo devolver o bem?
RESPOSTA: Não. A execução do encargo não basta para que a doação seja plenamente eficaz.
Imperioso que o encargo seja mantido exatamente na forma como quis o doador, para a garantia do
cumprimento efetivo da doação. Assim sendo, a criação em 1945 da base aérea nas terras doadas não
autoriza posterior descumprimento por parte do donatário do encargo imposto no contrato de doação.
A doação produzirá todos os seus efeitos se e enquanto o bem estiver sendo utilizado para o fim a que
a doadora o destinou. A quebra dos deveres impostos pelo encargo pode ensejar, como afirmamos na
resposta ao quesito número um, tanto a revogação da doação (com a consequente transferência do
bem doado novamente ao patrimônio dos consulentes), assim como o dever de o donatário indenizar os
consulentes pelo descumprimento da vontade da doadora.
3. A circunstância de ainda haver uma base aérea no local invalida a pretensão dos autores?
Considerando-se que a referida base aérea ocuparia uma ínfima parte da área doada, pode-se
considerar cumprido o encargo com relação ao restante da área que foi direcionado a outros fins,
distintos daqueles previstos na Escritura? Deve o doador ser indenizado na proporção da área cuja
finalidade foi desviada?
RESPOSTA: Não. Importante ressaltar que foram impostos dois encargos na presente doação: i) a
construção de aeródromo militar na área doada e ii) manutenção de todo o imóvel sob o controle
militar. O cumprimento do primeiro encargo não valida o descumprimento do segundo. Desde 2011 o
aeroporto não mais encontra-se sob administração e controle militar, permanecendo hígida a pretensão
dos consulentes advinda da inexecução deste segundo encargo. Demais disso, o próprio cumprimento
da obrigação de construção do aeródromo militar é discutível, uma vez que foi destinada apenas uma
pequena área das terras doadas para esse fim. O Aeroporto Internacional de Guarulhos é muitas vezes
maior do que a base militar que nele se instalou. É possível, portanto, vislumbrar – quanto à

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inexecução do encargo de construção de aeródromo militar – a pretensão de indenização na proporção


da área cuja finalidade foi desviada.
4. Considerando a construção do Aeroporto de Guarulhos na área doada, qual(is) o(s) pedido(s)
juridicamente possível(is) a ser(em) formulado(s)? Na hipótese de impossibilidade fática de devolução
da área doada, é juridicamente possível o pagamento de indenização?
RESPOSTA: A inexecução do encargo por parte do donatário pode ensejar ação de revogação da
doação, no bojo da qual se poderá formular pedido de devolução das terras doadas. Considerando que
na área doada instalou-se o Aeroporto Internacional de Guarulhos, o maior e mais movimentado
aeroporto do Brasil, a devolução das terras doadas pode encontrar óbices fáticos de difícil superação.
Nada obstante, o descumprimento da vontade da doadora – por meio da inexecução do encargo – é
violação do dever do donatário, ato ilícito que comporta dedução de pedido de reparação dos danos
causados aos sucessores da doadora. Assim sendo, também é possível formular pedido de indenização
em face do donatário que aproveite a totalidade dos herdeiros dos sucessores da empresa doadora.
5. Poderá ser anulada a concessão da administração e exploração do Aeroporto de Guarulhos levada a
efeito mediante leilão realizado em fevereiro de 2011? Poderão os efeitos da sentença atingir terceiros?
RESPOSTA: Sim. A anulação da concessão da exploração e administração do Aeroporto de Guarulhos
para consórcio formado por empresas privadas é uma das possíveis pretensões a serem deduzidas em
razão da inexecução do encargo acessório à doação realizada em 1940. A pretensão deverá ser aduzida
em face de todos que participaram do ato administrativo, vinculando todos eles aos efeitos da
sentença. O atingimento da esfera jurídica de terceiros será mera consequência dos efeitos reflexos da
coisa julgada formada em tal processo.
6. Considerando-se que a donatária, a Empreza Agrícola Mavillis (alterada, posteriormente, para
Empresa Kosmos), foi extinta, quem seriam os legitimados a propor ação judicial em razão do
descumprimento do encargo? Caso sejam os herdeiros dos então sócios da Empreza Agrícola Mavillis, é
possível que um herdeiro ou uma parte deles proponha a ação?
RESPOSTA: Sim. A empresa doadora foi dissolvida em 12.11.1945 com a transferência da
universalidade de seu patrimônio a seus antigos sócios. Operou-se, então, sucessão universal da
empresa com a consequente transferência da titularidade de seus direitos, obrigações, pretensões,
ações e execuções aos sócios que a sucederam. Os sucessores tem legitimidade para deduzir em juízo
pretensão advinda do descumprimento dos encargos impostos pela doadora. Os consulentes são
herdeiros dos sucessores da empresa doadora e tem legitimidade para a propositura da ação.
Considerando que o direito reivindicado aproveitará a massa dos herdeiros, qualquer dos herdeiros dos
sucessores da empresa doadora pode reclamar o descumprimento do encargo. Trata-se de litisconsórcio
facultativo.
É a nossa opinião, s. m. j.
São Paulo, 10 de agosto de 2014.
NELSON NERY JUNIOR

1 “Art. 2.º A Infraero terá por finalidade implantar, administrar, operar e explorar industrial e
comercialmente a infraestrutura aeroportuária que lhe for atribuída pelo Ministério da Aeronáutica” (Lei
5.862/1972).

2 Vide, por exemplo, os seguintes dispositivos:


“Art. 5.º Todos os serviços Federais e Estaduais que venham a operar no Aeroporto observarão
subordinação técnica, operacional, disciplinar e administrativa à autoridade competente dos respectivos
Ministérios, cabendo ao Administrador do Aeroporto baixar instruções gerais, com vistas a adoção e
implantação de medidas que visem:
a – a segurança geral do Aeroporto;
b – o desimpedido movimento de aeronaves no solo e seu rápido desembaraço para o voo;
c – o rápido desembaraço dos passageiros e bagagens;
d – o controlado manuseio de carga aérea em movimento e armazenada;
e – a proteção e o conforto de todos que se utilizam do aeroporto;
f – a preservação da ordem, da disciplina e da boa apresentação do Aeroporto;
(…)”.

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“Art. 7.º A Infraero, diretamente, ou através do Administrador do Aeroporto, manterá entendimentos


com Órgãos do Ministério da Aeronáutica sediados na área, visando a coordenação de planos, critérios
e providências, para resolver problemas de interesse comum.
(…)
Art. 10. Os casos omissos serão resolvidos através de entendimentos entre a INFRAERO e os Órgãos
interessados e, em ultima instancia, pelo Ministério da Aeronáutica”.

3 “Art. 1.º Fica criada a Agência Nacional de Aviação Civil – Anac, entidade integrante da Administração
Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial, vinculada ao Ministério da Defesa,
com prazo de duração indeterminado”.

4 Art. 56. É criado o cargo de Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Aviação Civil da Presidência da
República. (Lei n. 12462/2011)

5 Lei 12462/2011:
“Art. 49. São transferidas as competências referentes à aviação civil do Ministério da Defesa para a
Secretaria de Aviação Civil”.
“Art. 50. O acervo patrimonial dos órgãos transferidos, incorporados ou desmembrados por esta Lei
será transferido para os Ministérios, órgãos e entidades que tiverem absorvido as correspondentes
competências.
Parágrafo único. O quadro de servidores efetivos dos órgãos de que trata este artigo será transferido
para os Ministérios e órgãos que tiverem absorvido as correspondentes competências”.

6 Francisco Cavalcanti PONTES DE MIRANDA, Tratado de direito privado, São Paulo: Ed. RT, 2012, t.
XLVI, § 5009, p. 269-274.

7 Nelson NERY JUNIOR, Rosa Maria de ANDRADE NERY, Ana Luiza NERY, Manual de Direito Civil –
Contratos, São Paulo: Ed. RT, 2014, cap. IV, p. 77.

8 Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de ANDRADE NERY, Código Civil comentado, 10. ed., São Paulo:
Ed. RT, 2014, coment. 3 CC 538, p. 722.

9 Vicente SABINO JUNIOR, Contrato de doação, São Paulo: Brasilivros, 1979, n. 3, p. 14.

10 Nelson NERY JUNIOR, Rosa Maria de ANDRADE NERY, Ana Luiza NERY, Manual de direito civil –
Contratos, São Paulo: Ed. RT, 2014, cap. IV, p. 78.

11 Tradução livre do espanhol: “Donación modal u onerosa es aquélla en que se impone al donatario
una carga o gravamen de valor inferior al de lo donado (…). El modo, carga o gravamen puede ser de
cualquier tipo de actuación o conducta, aún no evaluable economicamente (…) o puede ser un motivo,
una finalidad, deseo o recomendación (…), o, en definitiva, el cumplimiento de una obligación como
determinación accesoria de la voluntad del donante” (Javier DE LA HOZ DE LA ESCALERA, Contrato de
Donación, in: Eugenio LLAMAS POMBO (dir.). Acciones civiles – Derecho de contratos, Madrid: La Ley,
2013, t. III, n. 1.2, p. 390-391).

12 Tradução livre a partir do espanhol: “Quien hace una donación bajo un modo puede exigir la
ejecución del modo si él por su parte há realizado la prestación. Si la ejecución del modo es de interés
público, la autoridad competente, después de la muerte del donante, puede también exigir dicha
ejecución” (Ludwig ENNECCERUS, Theodor KIPP und Martin WOLFF, Tratado de derecho civil – Código
Civil Alemán (BGB), Trad. Carlos Melon Infante, Barcelona: Bosch, 1955, § 525, p. 107).
No original, o texto do § 525 do BGB: “(1) Wer eine Schenkung unter einer Auflage macht, kann die
Vollziehung der Auflage verlangen, wenn er seinerseits geleistet hat. (2) Liegt die Vollziehung der
Auflage im öffentlichen Interesse, so kann nach dem Tod des Schenkers auch die zuständige Behörde
die Vollziehung verlangen”.

13 Alfredo ASCOLI, Trattato delle donazioni, Firenzi: Casa Editrice Libraria Fratelli Cammelli, 1898, p.
294.

14 João de Matos ANTUNES VARELA, Ensaio sobre o conceito do modo, Coimbra: Atlântida, 1955, p.
44.

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15 Orencio-Vicente Torralba SORIANO, El modo en el derecho civil, Madrid: Montecorvo, 1967, p. 50.

16 Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de ANDRADE NERY, Código Civil comentado, 10. ed., São Paulo:
Ed. RT, 2014, coment. 2 CC 121, p. 408.

17 Francisco Cavalcanti PONTES DE MIRANDA, Tratado de direito privado, São Paulo: Ed. RT, 2012, t. V,
§ 558, p. 218-219.

18 António MENEZES CORDEIRO, Tratado de direito civil português, 2. ed., Coimbra: Almedina, 2000, t.
I, p. 527.

19 José de Oliveira ASCENSÃO, Direito civil – Sucessões, 4. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1989, p. 330.
Nesse sentido: António MENEZES CORDEIRO, Tratado de direito civil português, 2. ed., Coimbra:
Almedina, 2000, t. I, p. 527-528.

20 Tradução livre a partir do espanhol de: “Corrientemente el modo se dirige a que la atribución
patrimonial recibida o el valor de la misma sean empleados, total o parcialmente, de una manera
determinada, pero cabe también cualquier otro contenido que pueda ser objeto de una obligación. No
se requiere, como no se requiere para otras obligaciones, que el donante tenga un interés pecuniario en
el cumplimiento. Únicamente es menester que la intención de los contratantes (o del testador) se dirija
a nacimiento de una obligación efectivamente vinculante, y esta intención no existirá casi nunca cuando
el cumplimiento sea exclusivamente de interés del donatário” (Ludwig ENNECCERUS, Theodor KIPP und
Martin WOLFF, Tratado de derecho civil – Código Civil Alemán (BGB), trad. Carlos MELON INFANTE,
Barcelona: Bosch, 1955, § 125, I, p. 134).

21 Francisco Cavalcanti PONTES DE MIRANDA, Tratado de direito privado, São Paulo: Ed. RT, 2012, t.
XLVI, § 5014, p. 286-290.

22 Rubén H. Compagnucci DE CASO, Contrato de Donación, Buenos Aires: Hammurabi, 2011, p. 214.

23 Francisco Cavalcanti PONTES DE MIRANDA, Tratado de direito privado, t. XLVI, cit., 2012, § 5014, p.
286-290.

24 Tradução livre a partir do espanhol: “entendemos que no puede ser desarticulado el negocio de
donación modal en un negocio gratuito y otro oneroso, sino que es un negocio único de donación
auténtica” (Ludwig ENNECCERUS, Theodor KIPP und Martin WOLFF, Tratado de derecho civil – Código
Civil Alemán (BGB), trad. Carlos MELON INFANTE, Barcelona: Bosch, 1955, § 125, II, p. 137).

25 Tradução livre a partir do espanhol: “Constituye un problema de interpretación el determinar si la


donación es modal o condicional. Para resolverlo se ha de investigar la voluntad de las partes, sin que
quepa aplicar esquemáticamente la presunción del artículo 797 ap. 1 (en la duda modo y no condición)
que se refiere a otro supuesto; antes bien, son de aplicación preferente las reglas sobre las
obligaciones y contratos, por virtude de las cuales puede resultar, en último extremo, que la presunción
se incline a favor de la menor transmisión de derechos, o sea a favor de la condición más bien que em
pro del modo”. Ludwig ENNECCERUS, Theodor KIPP und Martin WOLFF, Tratado de derecho civil –
Código Civil Alemán (BGB), cit., § 125, I, p. 137.

26 Luiz Gastão PAES DE BARROS LEÃES, Doações condicionadas a uma destinação específica.
Pareceres, São Paulo: Editora Singular, 2004, vol. I, p. 738.

27 Luiz Gastão PAES DE BARROS LEÃES. Doações condicionadas a uma destinação específica, cit., p.
738-739.

28 Álvaro Villaça AZEVEDO, Direito privado2 – Casos e pareceres, 2. ed., Belém: Cejup 1988, p. 99-
101.

29 Tradução livre a partir do espanhol: “El cumplimiento del modo no es exigible hasta tanto se haya
ejecutado la donación, porque si el cumplimiento de la prestación del donante hubiera de estar
subordinado a la ejecución del modo, se trataría de condición suspensiva y no de modo” (Ludwig
ENNECCERUS, Theodor KIPP und Martin WOLFF, Tratado de derecho civil – Código Civil Alemán (BGB),
cit., § 125, III, p. 138).

30 Luiz Gastão PAES DE BARROS LEÃES, Doações condicionadas a uma destinação específica, cit., p.
740.

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03/04/2018 Envio | Revista dos Tribunais

31 Em sentido contrário, vide: Luciano de CAMARGO PENTEADO, Doação com encargo e causa
contratual, 2. ed., São Paulo: Ed. RT, 2013, p. 343. “Nesse momento, haverá certa ‘bilateralização da
doação modal’, que poderá acarretar sua qualificação como um contrato atípico de troca, ou como
negócio misto com doação. O modo é determinação anexa, que pode consistir em uma prestação
meramente ‘consumptiva’ da principal. Mas, em certos casos, pode se acordar o cumprimento de um
encargo que passa a ter tal relevância que consiste na própria causa da dádiva. Ele é suficiente para
romper o sentido da doação e a desfigura para torná-la um contrato com obrigações recíprocas (ultro
citroque obligatio)”.

32 Luciano de CAMARGO PENTEADO, Doação com encargo e causa contratual, cit., p. 281-282.

33 Nelson NERY JUNIOR, Rosa Maria de ANDRADE NERY, Ana Luiza NERY, Manual de direito civil –
Contratos, São Paulo: Ed. RT, 2014, cap. IV, p. 82.

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