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DERECHO CIVIL
PARTE PRELIMINAR Y GENERAL
Profesor
CARLOS LÓPEZ DÍAZ
SANTIAGO
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
2007
Edita:
Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Comisión de Publicaciones:
Nelly Cornejo Meneses
Carlos López Díaz
Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida,
almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico,
mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del autor
Impresión:
Impreso en Grafica Kolbe, Mapocho 4338, Quinta Normal-Santiago
Fono-Fax 773 3158, Email: grafica_kolbe@yahoo.es
PRÓLOGO
Me permito citar las palabras de mi predecesor como decano de esta Facultad y amigo,
Víctor Sergio Mena Vergara, contenidas en los prólogos de las publicaciones de la “Colec-
ción de guías de clases”.
“Con la edición de publicaciones como la que usted tiene en sus manos la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir una de
sus funciones más importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo docente de sus
académicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura básica de los conte-
nidos de las respectivas asignaturas.
En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir las ne-
cesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la colección guías de clases, referida a
la edición de cuerpos de materias, correspondientes más o menos a la integridad del curso
que imparte un determinado catedrático; otra, la colección temas, relativa a publicaciones
de temas específicos o particulares de una asignatura o especialidad; y, finalmente una
última, que dice relación con materiales de estudio, apoyo o separatas, complementarios de
los respectivos estudios y recomendados por los señores profesores.
Esta iniciativa sin duda contará con la colaboración de los señores académicos y con
su expresa contribución, para hacer posible cada una de las ediciones que digan relación
con las materias de los cursos que impartan y los estudios jurídicos. Más aún si la idea que
se quiere materializar a futuro es la publicación de textos que, conteniendo los conceptos
fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus cátedras, puedan ser sistematizados y
ordenados en manuales o en otras obras mayores.
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Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparación superficial y el
aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrán servir para suplir la docencia
directa y la participación activa de los alumnos; más bien debieran contribuir a incentivar
esto último.
Me permito también agregar que estas guías de clases además de constituir un apoyo
importante para el alumno, unidas al material bibliográfico que cada profesor debe indicar,
sirven para difundir la labor docente de nuestros profesores y su experiencia a los alumnos
de otras universidades del país y posiblemente, de otros países.
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SUMARIO
Nota preliminar 7
§ Advertencia a la primera edición del Manual de Derecho Civil. Victorio Pescio Vargas 7
§ I. Explicación previa 14
§ II. Del Derecho en general 14
§ III. Del Derecho Civil 19
§ IV. Principios inspiradores del Código Civil 23
§ V. La ley y otras fuentes del Derecho 24
Sección primera. Generalidades de la ley 24
Sección segunda. Interpretación de la ley 34
Sección tercera. Derogación de la ley 41
Sección cuarta. Efectos de la ley en cuanto a la sanción 42
Sección quinta. Efectos de la ley en cuanto al tiempo 42
Sección sexta. Efectos de la ley en cuanto al espacio (territorio) 52
§ VI. Los sujetos de derecho 58
Sección primera. Generalidades. 58
Sección segunda. Del principio de las personas naturales 59
Sección tercera. Del fin de las personas naturales 63
Sección cuarta. Atributos de la personalidad 73
Sección quinta. Personas jurídicas 87
§ VII. Del acto jurídico 92
Sección primera. Aspectos generales 92
Sección segunda. Requisitos de existencia 97
Sección tercera. Primer requisito de existencia: la voluntad 97
Sección cuarta. Segundo requisito de existencia: el objeto. 102
Sección quinta. Tercer requisito de existencia: la causa 104
Sección sexta. Cuarto requisito de existencia: las solemnidades 105
Sección séptima. Requisitos de validez 107
Sección octava. Las modalidades 115
Sección novena. Efectos de los actos jurídicos 119
§ VIII. Ineficacia de los actos jurídicos. 121
Sección primera. Generalidades 121
Sección segunda. La inexistencia jurídica 123
Sección tercera. La nulidad en general 124
Sección cuarta. La nulidad absoluta 126
Sección quinta. La nulidad relativa 128
Sección sexta. Efectos de la nulidad 132
Sección séptima. Otras ineficacias 135
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NOTA PRELIMINAR
Los presentes apuntes corresponden, como su nombre lo indica, a la parte
correspondiente al curso de Derecho Civil I según la nueva malla curricular de la
carrera de Derecho en la Universidad Central de Chile. Su contenido no puede
reemplazar en ningún caso la asistencia a clases, que de conformidad a la reforma
señalada, replantea una serie de aspectos, entregando parte importante de la
responsabilidad en la adquisición de los conocimientos a los propios alumnos. En tal
sentido los presentes apuntes deben complementarse con el denominado “Material de
Apoyo para las clases de Derecho Civil I”, en esta misma colección. Todos estos
textos están sujetos a constante corrección y revisión; con dicho fin en el presente
apunte hemos dejado deliberadamente sin desarrollar algunos temas, y varios
meramente esbozados, sin perjuicio de la remisión en varios más, como se indicará
oportunamente en clases.
Varios pasajes corresponden a textos de distintos autores que, por su claridad,
hemos utilizado aquí, cambiando solamente el orden y numeración de los textos, tal
como se indica en forma pertinente.
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II. Hoy mismo se iniciará, también, el curso de Derecho Penal. Y se me ocurre que
más de alguno, si es que ya no había optado por hacerse “civilista” se sentirá tentado
de hacerse “criminalista”... Pudiera ocurrir que algún otro de ustedes prefiera no espe-
cializarse en ninguna de las dos cátedras recién nombradas en espera de hacerlo des-
pués con el Derecho Procesal o el Derecho Comercial.
Semejante tendencia a la especialización constituye otro error contra cuyos peli-
gros me parece un deber ponerlos en guardia.
Para demostrárselo a ustedes nada me parece más convincente que el contenido
de algunas páginas de un libro que debe ser como el Evangelio del estudiante de De-
recho y en donde podría encontrar las primeras y más felices inspiraciones para la
recta dirección de su conducta y estímulo y confortación en el ansia de capacitarse
para la lucha por el bien y la verdad. Me refiero a “El Alma de la Toga”, de D. Angel
Ossorio y Gallardo: “Lo menos malo que el especialismo puede producir es una pola-
rización del entendimiento. Entremos en una Universidad; para cada profesor, su
asignatura es la fundamental de la carrera. Vayamos a un Ministerio; para cada Jefe,
su Negociado es el más trascendental. Oigamos a los criados de una casa; su servicio
es el más penoso y definitivo... En la Abogacía, la especialización toca los límites del
absurdo. Nuestro campo de acción es el alma, y ésta no tiene casilleros. ¿Se concibe
un confesor para la lujuria, otro para la avaricia y otro para la gula? ¡Pues igual es
nuestro caso! ¿Qué quiere decir criminalista? ¿Hombre a quien no alcanza la vida
más que para estudiar las aplicaciones prácticas del Derecho Penal?... Pues no menos
asombro me causan los compañeros que, inclinándose al lado opuesto, se jactan di-
ciendo: “yo no he intervenido jamás en una causa criminal” y hasta miran con cierto
desdén a quienes lo hacen. ¿Querrán decir que en ninguna causa tiene razón nadie, ni
el acusador ni el procesado? Porque si prohijan tamaño absurdo, no se concibe qué
motivos puede apartarles de intervenir en un proceso y defender a quien corresponde
en justicia. No. En el Foro no debe haber tabiques entre lo civil, lo penal, lo conten-
cioso, lo canónico, lo gubernativo y lo militar. Muy lejos de esto, multitud de proble-
mas ofrecen aspectos varios, y así, por ejemplo, para defender una concesión de aguas
hay que batallar en lo contencioso frente a la arbitrariedad de la Administración, y en
lo civil contra la extralimitación de un usuario, y en lo penal para castigar unos daños
o un hurto. E igual en todo. El abogado que por “mercantilista” asesora a un Banco,
debe saber también perseguir a un dependiente infiel o a un falsificador. El penalista
que, convencido de la inocencia de un funcionario, lo ampara en la audiencia en lo
criminal, debe completar su obra patrocinándole antes las autoridades gubernativas
para los efectos disciplinarios. El que interviene en camorras conyugales ha de actuar
en lo civil y en lo canónico. En muchos delitos contra la propiedad la línea divisoria
entre lo civil y lo penal es apenas perceptible. Otros litigios presentan con toda clari-
dad los dos aspectos, y simultáneamente hay que sostener un pleito y una causa, com-
binando, minuto por minuto, los medios de una y otra defensa... El fenómeno jurídico
es uno en su substancia y constituye un caso de conciencia; que el tratamiento caiga
en la terapéutica penal o en la civil es secundario. El abogado debe buscarla donde
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esté y aplicarla donde proceda. No es indiferente ni inofensivo el proceder mediante
especializaciones, porque ellas, llevan al error. El civilista nunca creerá llegada la
ocasión de entrar en una causa cuando, a veces, con una simple denuncia se conjuraría
el daño o se precipitaría el arreglo; el criminalista todo lo verá por el lado penal y
fraguará procesos quiméricos o excusará delitos evidentes. Convenzámonos de que en
el Foro, como en las funciones de Gobierno, no hay barreras doctrinales, ni campos
acotados, ni limitaciones del estudio. Para el abogado no debe haber más que dos
clases de asuntos: “unos en que hay razón y otros en que no la hay”.
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cual es; desde que causas tan numerosas influyen en él, no conviene aislarlo sino que,
por el contrario, inspirarse en las ciencias próximas o afines para hacer de él una
ciencia real, viva, adaptable a las exigencias del medio social. La práctica es insepa-
rable de la teoría como los hechos de las ideas. Crítico, porque es menester buscar las
reglas mejores que haya que aplicar en razón de las necesidades actuales y el estado
de la civilización.
IV. Si es necesario indicar a ustedes la bibliografía del Derecho Civil, comenzaría por
indicarles la más difícil pero, al mismo tiempo, la más exacta, y a veces, la más dolo-
rosa; la vida misma. Ella contribuye a la formación del criterio y sus enseñanzas,
toman el nombre de experiencia.
En seguida, es necesario leer los diarios; lo fundamental es estar al día en los
acontecimientos de la hora actual, puesto que para ustedes, los jóvenes, en el presente
se está fraguando el porvenir que les pertenece. Tan saludable y útil es la lectura del
editorial como los cablegramas de Roma, Ankara o Moscú; lo es igualmente la lectura
de las noticias bursátiles, de las informaciones del mercado de productos; lo es impo-
nerse de las noticias de la vida frívola y aun de la crónica judicial o policial. Hasta en
los avisos económicos suelen encontrarse avisos de una profunda significación jurídi-
ca. Ni qué decir tiene que esa lectura no debe realizarse durante las clases, porque
sería mala educación... y no debe atribuírsele otro alcance que el de permitirles estar
informados e ilustrados sobre los acontecimientos que ocurren en el mundo.
Todos esos acontecimientos son manifestaciones de la vida social que Hémard ha
agrupado en tres categorías para señalarles una destacada influencia en la evolución
del Derecho: causas políticas, causas económicas y causas morales. Los hechos de la
vida política interna o externa, que afectan a la constitución de una sociedad y las
doctrinas políticas influyen en el desarrollo del derecho. La política, agrega, constitu-
ye una rama del arte jurídico puesto que ella es el arte de adaptar las reglas de derecho
a los hechos de los hombres. Las modificaciones que sobrevienen en la producción, la
circulación, el consumo y distribución de las riquezas repercuten en el derecho. Fi-
nalmente, las transformaciones del pensamiento humano en lo que concierne a la
noción de justicia, a la par que las ideas morales, contribuyen al progreso del derecho.
Y querrán preguntarme si deben ir al cine, si deben cultivar el gusto por la músi-
ca, por la ópera; si, en fin, un estudiante de Derecho Civil puede, sin escandalizar,
leer versos y novelas... ¡Claro está que sí! No sólo porque en la ópera, en la novela, en
el drama o en la comedia se suscita y desarrollen problemas jurídicos; en efecto, bas-
taría recordarles que una de las mejores romanzas de la ópera cómica de Donizzetti,
“'Don Pasquale” tiene como tema el otorgamiento de unas capitulaciones matrimonia-
les, que en la novela de Pirandello “El difunto Matías Pascal” se plantea un grave
problema jurídico; son innumerables las obras que se podrían mencionar en el mismo
sentido. No es que busquemos cuestiones de derecho hasta en la sopa. No. El insigne
Planiol no vacila en citar en su admirable Tratado Elemental de Derecho Civil obras
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del novelista Paul Bourget o los dramas de Hervieu. Giorgi, gran jurisconsulto italia-
no, en su magnífica obra sobre las obligaciones, nos cita hasta las tragedias de
Eurípides... No sólo, les diré para terminar mi pensamiento, tiene interés la amable
plática con las musas en el sentido que nos pone en contacto con la vida y nos la hace
contemplar en una actitud deleitable del espíritu sino que entraña la ventaja que des-
taca Ossorio y Gallardo en el Capítulo “El Arte y la Abogacía” de la obra a que ante-
riormente me refería:
“¿Novela? ¿Versos? Sí. Novela y versos. Esa es la gimnástica del sentimiento y
del lenguaje. Se puede vivir sin mover los brazos ni las piernas, pero a los pocos años
de tan singular sistema los músculos estarán atrofiados y el hombre será un guiñapo.
Pues lo mismo ocurre en el orden mental. La falta de lectura que excite la imagina-
ción, amplíe el horizonte ideal y mantenga viva la renovada flexibilidad del lenguaje,
acaba por dejar al abogado muerto en sus partes más nobles, y le reduce a una ley de
Enjuiciamiento con figura humana, a un curialete con título académico”. Poco antes y
en el mismo capítulo, el autor había dicho: “La Abogacía, más que intereses, rige
pasiones, y aun podría totalizarse la regla haciéndola absoluta, porque detrás de cada
interés hay también una pasión; y sus armas se hallan mejor acomodadas en el arsenal
de la psicología que en el de los Códigos. El amor, el odio, los celos, la avaricia, la
quimera, el desenfreno, la resignación o la protesta, la variedad infinita de los caracte-
res, el alma humana, en fin, es lo que el abogado trae y lleva. No ya en los pleitos
familiares, donde casi todo es apasionado, sino hasta en una simple ejecución, hay un
problema moral con alcance social y matices espirituales”.
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Es necesario que ustedes hojeen el Código, lo lean una y mil veces, lo repasen y
se ejerciten en sus páginas hasta que logren familiarizarse con él y a la postre, y con
mayor razón si tienen lo que se denomina “memoria visual”, adquirirán ese conoci-
miento que mi Maestro de Derecho Civil denominaba la geografía del Código y que
significa el saber en dónde están ubicadas las disposiciones que, en un momento da-
do, pueden interesarnos para resolver un problema, para absolver una consulta, para
apoyar la réplica al argumento del adversario.
También es un recomendable ejercicio que, personalmente he transformado en
una exigencia, el aprendizaje de memoria de los primeros 24 artículos del Código
Civil. Lo exijo con el mismo rigor que en la Escuela Primaria se exige el conocimien-
to de las tablas de multiplicar... Y no sólo deben saber de memoria esos 24 artículos
sino que muchos otros más, particularmente, todos aquellos que definen las más im-
portantes instituciones del Derecho Civil; debe ser un conocimiento impecable que
ustedes adquirirán insensiblemente.
El ejercicio es útil por todos conceptos; desde luego, la redacción de los artículos
es grata al oído y permite aprenderlos con admirable facilidad: hay algunos que tienen
hasta una verdadera cadencia poética... Además, de un modo tan indirecto como in-
sensible, enseña al buen decir: nuestro Código es modelo de corrección y elegancia y
ustedes están obligados a usar un lenguaje jurídico cuya primera cualidad debe ser la
exactitud. Pureza de estilo, modelo de claridad y precisión, el Código es el mejor
maestro para quienes han de usar la palabra escrita o hablada, como medio de expre-
sión de las ideas y de los conceptos, la herramienta ineludible de la demostración, el
arma poderosa del convencimiento, el testimonio del contrato, de la palabra y de la fe
empeñada. Una escritura mal redactada, un escrito mal concebido o dispuesto, un
alegato confuso, una sentencia redactada defectuosamente, un acta obscura, pueden
producir los resultados más desastrosos.
Pero, hay algo más; no se trata ya de un factor que contribuya a lo que llamaría el
“aliño” personal de cada uno de ustedes; es que, también, esos 24 primeros artículos
que constituyen la parte más importante del Título Preliminar, son disposiciones fun-
damentales de carácter general en el Derecho y que bien y mejor podrían estar –es la
opinión de respetables autores– gozando de la majestad de textos inscritos en la Cons-
titución.
VI. Querrán saber, finalmente, qué libros o textos les recomiendo para el estudio, para
la preparación diaria de la clase, para las interrogaciones, etc. Sería absurda preten-
sión mía recomendarles que se atengan a prestar una constante atención a mis expli-
caciones; sería perjudicial que les instara a tomar apuntes de ellas porque con tales
apuntes salen perdiendo el profesor y el alumno: resultan versiones que espantan al
Profesor que no se reconoce en ellas… y, el alumno, ha dejado de participar en esa
dulce beligerancia que se suscita cuando se sigue el lento pero seguro método de
obtener que sea el propio discípulo el que vaya descubriendo lo que necesita saber...
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Les recomendaría, sin vacilar, el texto del señor Barros Errázuriz que, aun cuan-
do es una excelente paráfrasis del Código Civil, su última edición se encuentra atra-
sada y no pueden utilizarse, por consiguiente, sus admirables cualidades didácticas.
Circulan unos apuntes del señor Vodanovic en que se ha tratado de refundir las expli-
caciones de excelentes profesores, tales como Alessandri Rodríguez y Somarriva
Undurraga; pero, tienen el inconveniente de estar muy recargados y en que no se ha
destacado en forma debida lo que indispensablemente debe saber el alumno.
Frente a la escasez de textos adecuados para el manejo diario, parece preferible
indicarles para cada materia la correspondiente bibliografía. Sin embargo, no puedo
dejar de recomendarles que se procuren, en una tarea lenta, ciertas obras que les serán
de una inmensa utilidad: el primer paso, en ese sentido, podría ser la adquisición de
alguno de los manuales franceses de Planiol, Baudry-Lacantinerie o de Hémard. Por
lo que respecta a obras nacionales, les recomiendo la adquisición de la obra intitulada
“Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado”, de don Luis Claro Solar,
bajo cuya efigie hemos dado comienzo a nuestro curso. El señor Claro Solar alcanzó a
escribir 17 tomos de un texto bien nutrido y documentado. Todas las citadas, son
obras jurídicas de carácter general; entre tanto, existe una vasta y valiosísima literatu-
ra en determinadas especialidades o en ciertas materias importantes y en la cual des-
cuellan por su mérito las de don Arturo Alessandri Rodríguez, Manuel Somarriva
Undurraga, Pedro Lira Urquieta, etc., etc. También es copiosa la información que se
puede encontrar en las Memorias de Licenciatura. Muy recomendable, finalmente, es
la adquisición de la “Revista de Derecho y Jurisprudencia” cuyo manejo es necesario
aprender inmediatamente.
VII. Antes de indicarles las materias que comprende el Programa del Primer Año de
Derecho Civil, tengo que manifestarles que ustedes deben estar constantemente dispues-
tos a poner a contribución todos los conocimientos adquiridos hasta la fecha. El que
hayan rendido examen de Derecho Constitucional o Economía Política, etc. no los auto-
riza para olvidar los conocimientos que se les impartieron. En cualquier momento, una
noción clara y exacta de materias de otra asignatura, puede ser requerida con urgencia.
Y esa contribución rige no sólo con respecto a los ramos estudiados en esta Escuela sino
que los comprendidos incluso en la Escuela Primaria. Un buen día, a propósito de un
problema de la sucesión por causa de muerte, ustedes se verán en la necesidad de recor-
dar cómo se obtiene el común denominador de varias fracciones. Esto les probará, una
vez más, que nada de lo que se aprende en la vida es inútil y que nada debe dejarse de
aprender a pretexto de que no se le divise una utilidad inmediata...!
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§ I. EXPLICACIÓN PREVIA
1. Importancia del Derecho Civil. El Derecho Civil se erige como la columna verte-
bral de la carrera de Derecho, en la medida que su estudio abarca, junto al Dere-
cho Procesal, las instituciones y conceptos básicos que sustentan todo el sistema
jurídico que nos rige. En efecto, es legado del Derecho Romano la triple visión de
bienes, personas y acciones, y es en el Derecho Civil donde se estudian las dos
primeras (personas y bienes) y en Derecho Procesal la última (acciones). Cabe
precisar sin embargo que de la relación entre estos elementos surgen otros aspec-
tos, tales como la teoría del acto jurídico, la teoría de la obligación, las fuentes de
las obligaciones, el derecho de familia y el derecho sucesorio. Asimismo, la insu-
ficiencia axiológica de esta dinámica impone la necesidad de recurrir a criterios
valóricos, que se estudian en Filosofía del Derecho.
2. Partes de su estudio.
a) Parte preliminar. Se refiere a las concepciones y materias que no son pro-
pias únicamente del Derecho Civil, sino que se relacionan con todo el
campo del Derecho, como el concepto y clasificación del Derecho, su in-
terpretación, los efectos de la ley en el tiempo y en el espacio. Este aspec-
to no ha sido precisamente muy claro en la práctica. Las normas de
interpretación del Código Civil, que teóricamente debieran ser de aplica-
ción general, han sido tácitamente derogadas por el Servicio de Impuestos
Internos por medio de una interpretación ad hoc que como resultado ha
dejado en la indefensión a los contribuyentes. ¿Problema de enseñanza de
quienes fueron estudiantes de derecho, que no asimilaron lo que estamos
examinando, un potencial foco de abuso de poder o sencillamente una fa-
lla jurídica procesal? Dejamos la pregunta abierta.
b) Parte general. Trata conceptos fundamentales que aparecen durante todo
el Derecho Civil, tales como los sujetos de derecho, los objetos de dere-
cho, la relación jurídica, los hechos y actos jurídicos, etc.
c) Parte especial. Se ocupa de los derechos reales, del derecho de obligacio-
nes, del derecho de familia y del derecho sucesorio.
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2. El ordenamiento jurídico. Se considera como tal todo conjunto de normas po-
sitivas, técnicamente ordenado y vigente en determinado medio social y mo-
mento histórico. Sin embargo, cabe realizar algunas precisiones:
a) Estamos en presencia de un conjunto, por lo cual cabe aplicar la dinámica
que al respecto plantea la disciplina matemática respecto de la teoría de
los conjuntos. De este modo, el ordenamiento jurídico es un conjunto fini-
to de elementos, con características particulares sin las cuales no cabe
considerar el elemento “norma jurídica” dentro de dicho conjunto.
b) Relacionado con lo anterior cabe señalar que lo que da a una norma jurí-
dica el carácter de tal es haber sido dictada por la autoridad respectiva,
dentro del ámbito de su competencia (artículos 6 y 7 de la Constitución
Política de la República).
c) Cabe, como conjunto matemático y finito, aplicar el teorema de Gödel, el cual
tiene plena aplicación al ordenamiento jurídico, inclusive el Derecho Civil.
d) Creemos que el Derecho tiene más afinidad con las matemáticas que con
la economía. Una relación más que milenaria une nuestra disciplina con la
primera, especialmente en el terreno de la lógica; sin embargo, con la se-
gunda, que históricamente es muy reciente, se pueden cometer desaciertos
e injusticias en aras de modelos que muchas veces funcionan en la teoría,
pero no en la práctica. Además, la historia del derecho nos advierte (o al
menos se supone que debiera enseñar) que entre Derecho y Economía se
está repitiendo el mismo fenómeno que se presentó durante el siglo XIX y
parte del XX con la biología: el afán de biologizarlo todo condujo a des-
aciertos jurídicos de proporciones; baste recordar a Cesare Lombroso,
Gobineau y obviamente las teorías del nazismo. Véase nuestro artículo
“Reflexiones sobre economía y derecho”.
3. La norma.
a) Concepto de norma. Se puede afirmar que es la ordenación de la conducta
humana de acuerdo a un criterio de valor, cuyo incumplimiento lleva apa-
rejada una sanción.
b) Características de la norma.
1. Quien la dispone. Puede ser otro sujeto, una autoridad, o la divinidad.
2. Qué regula. Una conducta. Un actuar o un omitir.
3. Cómo se sanciona. Es variable, ya que la sanción puede ir desde la
imposibilidad de lograr el fin deseado, como una sanción física.
4. Cómo se dispone. Un lenguaje propio.
c) Clases de normas.
1. Normas de trato social. Son prescripciones de conducta de carácter
general aprobadas por el grupo social mediante usos y costumbres.
2. Normas religiosas. Son aquellas que dispone la divinidad o sus re-
presentantes en la tierra (los sacerdotes).
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3. Normas morales. Las dispone la moral, sea impuesta por una enti-
dad superior, la conciencia, o el imperativo categórico.
4. Normas técnicas. Buscan la obtención de un fin técnico.
5. Normas estéticas.
6. Normas jurídicas. Rige el actuar externo y social del individuo de
manera imperativa, bilateral, heterónoma y coercible. (Es jurídica
porque dispone lo que es debido). Se la puede definir como un
mandato dirigido a todos los hombres que viven en comunidad, y
mediante el cual, por medio de amenazas de sanción, se les conmina
a observar una determinada conducta.
d) ¿El derecho regula sólo normas jurídicas? Este tema ha sido debatido, pues
hay normas de marcado carácter técnico que campean en ciertas disciplinas.
4. El Derecho.
a) Etimología de la palabra derecho. Proviene del latín directum, o sea, “con-
forme a la regla”.
b) Concepto. Tiene varios conceptos.
1. En principio, en su acepción más amplia, como el conjunto de nor-
mas que rigen las relaciones de las personas en sociedad. Por ejem-
plo, se habla de derecho privado, derecho civil.
2. Como sinónimo de ley. Por ejemplo, se dice que una sentencia está
ajustada a derecho, o sea, a la ley.
3. Como conjunto de leyes de un país, el cual conforma su sistema ju-
rídico. Por ejemplo, el derecho chileno o francés.
4. Para designar la Ciencia del Derecho. Por ejemplo, se habla de Fa-
cultad de Derecho.
5. Como sinónimo de impuesto o arancel. Por ejemplo, se habla de de-
recho aduanero para referirse al impuesto que debe pagar una de-
terminada mercadería.
6. Como sinónimo de facultad o poder. Por ejemplo, para referirse al
derecho de propiedad.
c) Derecho subjetivo y objetivo. Esta es una de las clasificaciones más im-
portantes, lo que amerita su examen separado.
1. Derecho subjetivo es el poder o facultad inviolable que tenemos pa-
ra hacer u omitir algo. También se le define como “el interés jurídi-
camente protegido” (Ihering), o como “la facultad o poder que
corresponde al individuo y garantizado por el derecho objetivo”
(Capitant).
2. Derecho objetivo en cambio es el conjunto de normas obligatorias,
sancionadas por el legislador, que reglan las actividades y relaciones
de las personas en sociedad.
d) Derecho y ortografía. De la distinción señalada proviene la clásica distin-
ción en el uso de la mayúscula o la minúscula para designar uno u otro.
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Así, de habla de Derecho, con mayúscula, para referirse al derecho objeti-
vo, mientras que de usa derecho, con minúscula, para designar el derecho
subjetivo. Pero esta práctica no está generalizada entre los autores.
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c) Derecho público y derecho privado. La primera es aquella que regula la
organización y funcionamiento de los órganos del Estado, así como la re-
lación de éste con los particulares cuando aquél actúa como autoridad. La
segunda es aquella que regula las relaciones entre particulares o entre és-
tos y el Estado cuando éste actúa como particular. Veamos un paralelo:
1. Primero. El derecho público tiene un interés colectivo y supe-
rior. El derecho privado tiene un interés particular.
2. Segundo. El derecho público es irrenunciable. El derecho pri-
vado es renunciable, según el artículo 12 del Código Civil:
“Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con
tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que
no esté prohibida su renuncia”.
3. Tercero. El hombre, en el derecho público, no se encuentra tra-
tado en un pie de igualdad, sino en una relación de subordina-
ción. En el derecho privado los hombres están tratados en un
pie de igualdad.
4. Cuarto. En el derecho público, el hombre puede hacer solamen-
te aquello que la ley le permite. En el derecho privado, el hom-
bre puede hacer todo lo que quiera salvo aquello que la ley le
prohíbe.
d) Derecho general y derecho especial. Esto depende de si el derecho es
aplicable a todas las relaciones jurídicas de la misma especie existentes
entre los habitantes de un país, o bien sólo a determinadas relaciones de
ciertas especies particulares. Así, el Derecho comercial o el de minas se
aplica sólo a ciertas personas y casos; el Derecho Civil, en cambio, es
general. Veamos algunos ejemplos:
1. Artículo 4 del Código Civil. “Las disposiciones contenidas en los
Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás
especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código”.
2. Artículo 96 Código de Comercio. “Las prescripciones del Có-
digo Civil relativas a las obligaciones y contratos en general
son aplicables a los negocios mercantiles, salvas las modifica-
ciones que establece este Código”.
3. Artículo 54 Código de Minería. “El pedimento y la manifesta-
ción, inscritos constituyen derechos reales inmuebles, transferi-
bles y transmisibles de acuerdo con las mismas normas
aplicables a los demás bienes raíces”.
4. Artículo 2 Código Tributario. “En lo no previsto por este Códi-
go y demás leyes tributarias, se aplicarán las normas de derecho
común contenidas en leyes generales o especiales”.
e) Derecho sustantivo civil, penal y procesal.
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§ III. DEL DERECHO CIVIL
1. Concepto de Derecho Civil.
a) El profesor Ducci ha dicho que el Derecho Civil es el derecho privado co-
mún y general.
b) El profesor Vodanovic define al Derecho Civil como el conjunto de prin-
cipios y preceptos jurídicos sobre la personalidad y las relaciones patrimo-
niales y de familia.
c) Otro autor señala que es el conjunto de leyes que tiene por objeto la regu-
lación de las relaciones de familia, la propiedad y las obligaciones.
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3. Derecho indiano. Es este sistema jurídico el que se trasmite a Amé-
rica, y por ende Chile, junto con la llegada de los españoles.
b) En Chile.
1. Derecho antiguo o indiano. El principal texto es la Recopilación de
las Leyes de los reinos de Indias, promulgada en 1680 por Carlos
III, sin perjuicio de la florida legislación de la época.
2. Derecho intermedio o republicano. Comprende las leyes dictadas
desde la independencia hasta la promulgación del Código Civil. El
sistema indiano rige casi plenamente, pese a la dictación de diversos
cuerpos legales nacionales.
3. Derecho nuevo o codificación. Este periodo principia en 1855, hasta
el día de hoy. Diferencia entre código y recopilación. Esta última es
una reunión, efectuada por orden cronológico o de materias, de va-
rias leyes dictadas en distintas ocasiones, cada una de la cuales con-
serva su individualidad no obstante su inclusión en un libro o
conjunto de libros, realizada para facilitar su manejo. El código, en
cambio, es una sola ley, que busca regular en forma definitiva, me-
tódica y lógica leyes de la misma naturaleza.
4. El proceso postcodificatorio.
4. El Código Civil.
a) Antecedentes. La independencia política precede en varias décadas a la ju-
rídica; incluso llega a afirmarse que la independencia en sí fue un proceso
prematuro. Sin embargo, ya en las primeras décadas del siglo XIX habían
cristalizado los dos grandes instrumentos jurídicos de una nación: la cons-
titución en el ámbito del derecho público, y el código en el ámbito privado.
Chile lograría una constitución definitiva en 1833; un Código Civil, por la
envergadura de su cometido, demoraría más.
b) Proyecto de O’Higgins. En algún momento se llegó a hablar de la adop-
ción lisa y llana del Código de Napoleón (Mensaje de O’Higgins, 1822).
En otros casos se pensó en emprender una recopilación ordenada de las le-
yes expedidas desde el comienzo de la revolución de la independencia
(Moción del diputado José Alejo de Eyzaguirre; Decreto del Director Su-
premo Freire, 1823). Hubo asimismo quienes pensaron en conservar los
cuerpos legales españoles, reduciendo y simplificado su texto. Primó al fin
la idea de ir a la formación de códigos nacionales.
c) Redacción del Código Civil.
1. Primera comisión. Una ley de 10 de septiembre de 1840 vino a crear
una “Comisión de legislación”, integrada por dos senadores y tres
diputados encargados de codificar las leyes civiles y de dar cuenta
anualmente al Congreso del estado de sus trabajos. Fueron designa-
dos miembros de ella en representación del Senado Andrés Bello y
Mariano Egaña, y de la Cámara de Diputados Manuel Montt, Ra-
20
món Luis Irrarázaval y Juan Manuel Cobo. La comisión inició sus
labores con el estudio del libro sobre la sucesión por causa de muer-
te que ya tenía redactado Bello.
2. La junta revisora. De acuerdo con la ley de 1840 los proyectos de la
Comisión de Legislación debían someterse al estudio de ambas Cá-
maras. Para evitar las dilaciones que originaría este trámite, se resol-
vió por ley de 29 de octubre de 1841 crear una Junta revisora
compuesta de dos senadores y tres diputados para examinar los títulos
propuestos al Congreso por la Comisión. Pero la Junta sólo funcionó
un tiempo y al fin por ley de 17 de julio de 1845, iniciada en el Sena-
do por Bello, se refundieron la Junta y la Comisión para no retardar
más los trabajos. En 1846 la Comisión de legislación publicó el pro-
yecto del libro de la sucesión por causa de muerte y en 1847 el pro-
yecto del libro de los contratos. La Comisión fue reuniéndose cada
vez menos, hasta que de hecho dejó de actuar en 1849.
3. El trabajo de Bello. Andrés Bello prosiguió entonces solo el trabajo
y antes de expirar el año 1852 presentó al Gobierno un proyecto
completo de Código que se publicó en los primeros meses del año
siguiente.
4. La redacción final. El Gobierno nombró una Junta para revisar este
trabajo la cual se reunió presidida por el Presidente de la República
Manuel Montt más de trescientas veces. Bello mismo introdujo allí
modificaciones a su proyecto y redactó e intercaló adecuadamente
en su texto otras que se sugirieron y aprobaron por la Junta, después
de tomarse en cuenta, no sólo los estudios particulares de sus
miembros, sino también las observaciones al proyecto de código
que habían hecho llegar algunas Cortes de Apelaciones. Concluido
el trabajo, fue presentado a las Cámaras el 22 de noviembre de 1855
y aprobado sin modificaciones.
5. Entrada en vigencia. El nuevo Código entró en vigencia a partir del
1º de enero de 1857.
d) Fuentes del Código Civil.
1. El derecho romano de Justiniano y las obras de algunos romanistas
como Arnoldo Vinnio y Savigny;
2. El derecho español de las Partidas, con las glosas de Gregorio Ló-
pez; del Fuero Real y de la Novísima Recopilación los textos
sistematizadores de la legislación española vigente (denominados
“Febreros”) de Florencio García Goyena y Eugenio de Tapia; el
proyecto de Código Civil español de 1851 del citado García Goye-
na; obras filosóficas como el tratado De justicia et jure de Luis de
Molina (1592); y trabajos especiales de juristas, como los comenta-
rios de Juan de Matienzo a la Nueva Recopilación (1580), De tutelis
et curis minorum, de Juan Gutiérrez (1606), la Curia Philipica de
21
Juan de Hevia Bolaños (1603) y el “Diccionario razonado de legis-
lación y jurisprudencia” de Joaquín Escriche (1831);
3. El derecho civil francés del Código de Napoleón, junto con las
obras de los tratadistas Delvincour (1824), Rogrón (1834), Pothier y
Merlin;
4. El derecho canónico y, en especial, las “Instituciones del Derecho
canónico americano” del chileno Justo Donoso;
5. Los códigos civiles de Austria, Prusia, Luisiana, Dos Sicilias y Cer-
deña, este último con el comentario de Portalis (1844).
e) La sociedad chilena al momento de dictarse el Código Civil.
1. Sociedad rural, no industrializada. Responsabilidad extracontractual
muy limitada.
2. El hombre realiza la única actividad rentada.
3. Gran unidad familiar. El chileno no acepta los hijos ilegítimos ni los
adoptados.
4. No se acepta el amancebamiento.
5. Gran influencia católica.
6. Escasa formación intelectual del chileno. Necesidad de un Código
Civil con ejemplos. “Por lo que toca al mérito y plan que en este
código se han seguido, observaré que hubiera podido hacerse menos
voluminoso, omitiendo ya los ejemplos que suelen acompañar a las
reglas abstractas, ya los corolarios que se derivan de ellas, y que pa-
ra la razón ejercitada de los magistrados y jurisconsultos eran cier-
tamente innecesarios. Pero, a mi juicio, se ha preferido
fundamentalmente la práctica contraria, imitando al sabio legislador
de las partidas. Los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y
espíritu de una ley en sus aplicaciones; los corolarios demuestran lo
que está encerrado en ella, y que a ojos menos perspicaces pudiera
escaparse. La brevedad ha pareado en esta materia, una considera-
ción secundaria” (Mensaje).
f) Innovaciones y desventajas del Código Civil.
1. Innovaciones y ventajas.
a) Código eminentemente chileno, no es una copia extranje-
rizante.
b) Claridad de lenguaje y orden de las materias.
c) Gran estabilidad en el tiempo.
d) Modelo para otros países. Ecuador, China.
e) Innova para la época al incorporar normas de Derecho Inter-
nacional Privado, establecer igualdad entre chilenos y extran-
jeros, y la regulación de las personas jurídicas.
2. Desventajas.
a) Omite importantes instituciones que a la época no estaban re-
guladas, tales como la teoría de la imprevisión, legislación la-
22
boral, igualdad de las partes contratantes, etc. Numerosas re-
formas lo han modernizado, pero rompiendo la unidad del
texto.
b) Subsisten contradicciones y errores de definiciones que no se
han modificado (por ejemplo, artículo 2407, respecto de la hi-
poteca).
g) El proceso postcodificatorio. El desmantelamiento del Código Civil. La
descodificación.
h) Estructura del Código Civil.
1. Mensaje.
2. Título preliminar. Trata de la ley, su génesis, interpretación, efectos,
y derogación. Asimismo da definiciones de varias palabras de uso
frecuente en las leyes.
3. Libro I. De las personas.
4. Libro II. De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce.
5. Libro III. De la sucesión por causa de muerte, y de las donaciones
entre vivos.
6. Libro IV. De las obligaciones en general y de los contratos.
7. Título Final. De la observancia de este Código.
8. El apéndice no es parte del Código Civil.
23
§ V. LA LEY Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO
SECCIÓN PRIMERA
GENERALIDADES DE LA LEY
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3. Críticas a la definición del Código Civil.
a) Críticas en cuanto al fondo.
• No señala lo que es la ley, ni expresa sus caracteres fundamentales.
Se limita a dar una definición descriptiva.
• También se critica en cuanto al fondo, porque no da una idea clara
en cuanto al objeto de la ley en sí misma.
b) Críticas en cuanto a la forma.
• Se dice que es inapropiado que el Código Civil defina la ley sino
que debiera estar definida en la Constitución Política.
• No queda claro si la ley manda por ser una declaración de la volun-
tad soberana o bien por haberse manifestado en la forma prescrita
por la Constitución.
4. Características de la ley.
a) Es una regla social, ya que es una norma de conducta exterior para poder
relacionarnos.
b) Emana de la autoridad pública; esto es, de aquella que está investida de
poder para hacerlo (poder legislativo y el Presidente de la República en al-
gunos casos).
c) Su generalidad, ya que se dictan para regir y aplicarse a todos los habitantes.
d) Su obligatoriedad; nadie puede sustraerse del cumplimiento de una ley, si
no se cumple se impone por la fuerza y existen sanciones.
e) Permanencia, ya que regulan situaciones jurídicas en el tiempo; sin embar-
go, existen leyes transitorias con vigencia determinada (como la Ley de
Presupuestos).
f) Abstracta: la ley no se formula para solucionar un problema concreto, sino
para una comunidad donde pudiera presentarse hipotéticamente la situa-
ción regulada.
g) Es cierta, ya que no necesita ser probada y se presume conocida por todos
(artículo 8: “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya
entrado en vigencia”). Hay dos excepciones: cuando se está invocando al
juez una ley extranjera, o cuando se está invocando la costumbre en el caso
en que la ley se remite a ella, casos en los que hay que probar.
25
• La calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto o
contrato, caso en el cual no está comprometido el interés general si-
no solo el interés particular.
• La protección de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las
partes, pero que pueden afectar a terceros.
La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades se en-
cuentra en la circunstancia de que la sanción será distinta en cada
caso, como ya lo veremos.
b) Leyes prohibitivas. Son aquellas en que la ley prohíbe algo en términos
absolutos (como la venta entre cónyuges no separados judicialmente).
c) Leyes permisivas. Son aquellas que le entregan a su titular un derecho, el
cual es libre de ejercer o no. Por ejemplo, la renuncia (artículo 12), que se
puede manifestar en la renuncia de la prescripción o en la facultad de re-
vocar un testamento otorgado.
d) Leyes declarativas o supletivas. Son las que determinan las consecuencias
de los actos jurídicos cuando las partes interesadas no lo han resuelto o
regulado de otra manera teniendo libertad para ello.
e) Leyes dispositivas. Son aquellas en que el legislador dicta una norma para
resolver conflictos de intereses que se presentan entre personas que no
han contratado entre sí. Artículo 1815: “La venta de cosa ajena vale, sin
perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se ex-
tingan por el lapso de tiempo”.
f) Leyes modificatorias. Son las que varían el estatuto legal de una materia
ya tratada (Ley sobre Arrendamiento).
g) Leyes interpretativas. Son aquellas que se limitan a declarar el sentido de
otras leyes.
26
se pretende proteger. El tercero puede desconocer el acto, aun cuan-
do éste es plenamente válido entre las partes.
b) Sanción a la infracción de las normas prohibitivas. En este caso el acto
prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma, pues si el acto pudiera
realizarse de algún modo o bajo ciertas circunstancias, la norma sería en
realidad imperativa. Su sanción es la nulidad absoluta, de acuerdo a los ar-
tículos 10, 1466 y 1682. El artículo 10 señala que los actos que prohíbe la
ley son nulos y de ningún valor, lo que se complementa con el artículo
1466 que establece que hay objeto ilícito en las deudas contraídas y gene-
ralmente en todo “contrato” prohibido por las leyes. Dicho de otro modo,
cuando la ley prohíbe un acto o contrato, su sanción es la nulidad, esto sal-
vo que designe otra sanción a la de nulidad cuando haya tal contravención.
Así caben dos alcances sobre los preceptos prohibitivos:
• La primera cuestión dice relación con la parte final del artículo 10,
que expresa “(...) salvo cuando se designe expresamente otro efecto
que el de nulidad para el caso de contravención”. Esto porque podrá
haber casos especiales de normas prohibitivas que la ley no sancio-
na con la nulidad absoluta, sino que con otro tipo de sanción. Ello
porque la ley supone que de aplicar la nulidad absoluta en tales ca-
sos, los efectos que pudieran suscitarse serían más graves y perjudi-
ciales para las partes. Ejemplo, artículo 745 (fideicomisos
sucesivos), artículo 769 (usufructos sucesivos), artículo 114 (matri-
monio del menor sin autorización).
• El artículo 11 señala que “Cuando la ley declara nulo algún acto,
con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a al-
gún objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará de apli-
car la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido
fraudulento o contrario al fin de la ley”. Si a las partes se les permi-
tiera probar que celebraron un acto que la ley anulaba, no les provo-
có perjuicio, o que no fue fraudulento o contrario al fin de la ley, la
existencia de los preceptos prohibitivos sería letra muerta. En la nu-
lidad absoluta siempre está comprometido el interés general, la mo-
ral o el fin superior de la ley.
c) Sanción para la infracción de las normas permisivas. La norma permisiva
no trae aparejada una sanción, pero una vez que el titular ejerce esa facul-
tad, el ejercicio de ese derecho que nace traerá como consecuencia el de-
recho de exigir su cumplimiento y eventualmente indemnización de
perjuicios.
27
• Que el derecho sólo mire el interés individual del renunciante. Hay
casos de irrenunciabilidad porque la norma no mira al interés indi-
vidual del renunciante sino al interés general, como las normas que
regulan la propiedad inmueble.
• Que no esté prohibida su renuncia. Esto porque hay casos en que la
renuncia está prohibida. Así la ley no permite la renuncia en varia-
dos casos, por ejemplo artículos 153, 334, 1469, etc., y en materia
de derecho de familia.
b) Fundamento. Esta situación obedece a que en derecho privado existen
normas de orden público en cuya virtud aquellas se tornan inderogables,
inmodificables e irrenunciables, ya que el interés general va a prevalecer
por sobre el interés personal del renunciante.
c) Formas de la renuncia. La renuncia puede revestir dos formas:
• Expresa y tácita. Expresa es aquella que se realiza por medios explí-
citos y formales. Tácita es aquella que se deduce de ciertos hechos
que inequívocamente no dejan lugar a dudas que el titular está re-
nunciando a un derecho. En relación con la renuncia tácita debe te-
nerse presente que la renuncia en ningún caso se presume. Esto se
aclara a propósito de la prescripción en el artículo 2494. Toda re-
nuncia de un derecho debe interpretarse restrictivamente, a tal punto
que en caso de duda la interpretación de una renuncia debe ser con
carácter restrictivo y no extensivo.
• Especial y general. Es general si se refiere a todos los derechos que
se tengan sobre un determinado asunto. Es especial si comprende
ciertos derechos determinados, sean uno o más. Por ejemplo, a pro-
pósito de la compraventa, el comprador tiene derecho al saneamien-
to de evicción y al saneamiento de los vicios redhibitorios. La
renuncia de uno de estos derechos no implica la renuncia de ambos,
y en caso de duda se debe hacer una interpretación restrictiva. Esta
teoría se aplica a propósito de la transacción en el artículo 2462.
28
grado superior e inferior. La Constitución es la ley de las leyes, la super ley
a la cual deben subordinarse todas las demás leyes y cuando éstas guardan
relación con aquella se determina que son constitucionales. La constitucio-
nalidad se aprecia desde dos puntos de vista: de fondo y de forma.
b) La constitucionalidad de fondo se da cuando el contenido de la ley respeta
todos los derechos consagrados por la Carta Fundamental. La constitucio-
nalidad de forma, en cambio, se da cuando la ley es dictada por los órga-
nos competentes y con las formalidades que para su generación y
promulgación establece la Constitución Política. Ejemplo de ley inconsti-
tucional en el fondo: si se establece una ley que no permite la asociación
sin permiso previo; ejemplo de ley inconstitucional en la forma: si aparece
un texto en el Diario Oficial distinto al aprobado por el Legislativo.
c) El recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Es el mecanismo
para regular la inconstitucionalidad de las leyes, recurso que no existía an-
tes de la Constitución de 1925, a la que se le incorporó; con algunas va-
riantes se introdujo en la Constitución de 1980. Actualmente conoce de él
Tribunal Constitucional (antes era la Corte Suprema)
d) Controversia. La inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad ¿pro-
cede sólo contra los preceptos legales que contraríen a la Constitución en
el fondo o también a aquellos que la contraríen en la forma? Se afirma
que el recurso procede sólo cuando la inconstitucionalidades en el fondo.
Otra opinión dice que procedería en ambos casos, ya que la Constitución
no hace ninguna distinción al respecto.
e) Ámbito de aplicación del recurso. En su momento, la Corte Suprema ha
resuelto que por precepto legal se entiende no sólo la ley sino que todas
aquellas normas que sin ser ley tienen valor de tal.
f) Tribunal Constitucional. Sus atribuciones están reguladas en el artículo 93
de la Constitución Política de la República.
g) Efectos que producen las resoluciones del Tribunal Constitucional.
• Las disposiciones que declare inconstitucionales no pueden conver-
tirse en ley o D.F.L.
• Si el Tribunal Constitucional declara que un precepto es constitu-
cional, la Corte Suprema no puede declarar la inaplicabilidad por el
mismo vicio de que fue materia la sentencia; sí puede hacerlo por
otro vicio.
11. La potestad reglamentaria y otras normas jurídicas del ordenamiento jurídico
chileno.
a) Concepto de potestad reglamentaria. Es la facultad o poder de que están
dotadas las autoridades administrativas para dictar normas jurídicas, lo
que hacen a través de reglamentos, decretos, simples decretos, resolucio-
nes, ordenanzas. Su finalidad es ejecutar el cumplimiento de la ley, siendo
29
múltiples las autoridades administrativas, entre ellas el Presidente, minis-
tros, intendentes, alcaldes, directores de servicio, etc.
b) El decreto. Es todo mandato escrito y revestido de las formalidades pres-
critas por el ordenamiento jurídico, dictado unilateralmente por la autori-
dad administrativa en ejercicio. Si lo dicta el Presidente de la República
se llama Decreto Supremo. Los Decretos se clasifican en simples decretos
y reglamentos:
• Simples decretos. Se refieren a una persona o situación determina-
da (por ejemplo el que nombra a un funcionario público).
• Reglamentos. Es un decreto de alcance general e impersonal y que
concierne a una generalidad abstracta de personas o situaciones.
Estos reglamentos se dividen, a su vez, en reglamentos de ejecu-
ción y reglamentos autónomos.
c) Instrucciones. Son comunicaciones que los funcionarios públicos dirigen a
sus subordinados, indicándoles la manera de aplicar la ley, un reglamento o
las medidas que deben tomar para el mejor funcionamiento del servicio.
d) Ordenanzas. Son un conjunto de normas que regulan determinadas mate-
rias que se aplican en todo el territorio o en una sección administrativa y
cuya infracción se sanciona con multas y con penas.
e) Decretos Leyes y Decretos con Fuerza de Ley. Contienen normas sobre
materias propias de ley. Son decretos por la forma en que son dictados y
leyes por su contenido.
• Los Decretos con Fuerza de Ley son decretos que por expresa auto-
rización de la constitución, dicta el Presidente sobre materias que
según la carta fundamental son propias de ley, durante un lapso de
tiempo que no puede ser superior a un año (artículo 64 Constitución
Política de la República).
• Los Decretos Leyes son los que sin autorización alguna del Congre-
so dicta el ejecutivo sobre materias que según la Constitución son
propias de ley. En Chile los D.L. si bien son abiertamente inconsti-
tucionales, pero la jurisprudencia y la práctica ha debido aceptarlos
una vez restablecida la normalidad constitucional. Del año 1924 al
1925 se dictaron 816; el año 1932 se dictaron 669, de 1973 a 1980
se dictaron 3660.
30
definitivas que son aquellas que ponen fin a la instancia resolviendo el
asunto controvertido).
b) Paralelo entre sentencia y ley.
• Ambas emanan de un poder público.
• Ambas son obligatorias, por lo tanto, deben respetarse.
• El cumplimiento de la ley y la sentencia puede ser exigido por la fuerza.
• La ley emana del Poder Legislativo, la sentencia emana del Poder Ju-
dicial.
• La ley es un medio para servir los intereses generales de la sociedad,
la sentencia sirve intereses particulares.
• La ley obliga a todas las personas, ya que es general y universal. La
sentencia judicial sólo obliga a las partes litigantes, por eso se dice
que tiene efectos relativos: artículo 3 inciso 2º: “Las sentencias judi-
ciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren”.
• La ley nace por un acto espontáneo del poder legislativo. La sentencia
nace a requerimiento de las partes que tienen sus intereses en conflicto.
• El legislador no está obligado a dictar todas las leyes que se le pidan. El
juez, en cambio, según el artículo 10 Código Orgánico de Tribunales
señala que: “reclamada su intervención en forma legal y en los negocios
de su competencia, no podrá excusarse de ejercer su autoridad ni aun
por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión”.
• La ley en la generalidad de los casos va a regular situaciones futuras.
La sentencia judicial se va a pronunciar sobre hechos ya pasados.
• El legislador puede dejar sin efecto una ley en cualquier momento. El
juez no puede modificar su sentencia una vez dictada salvo que en
ella existan errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos
que aparecieron de manifiesto en la propia sentencia (recurso de acla-
ración, rectificación o enmienda).
13. La costumbre.
a) Concepto. Es la repetición constante y uniforme de ciertos actos unidos a
la convicción que obedecen a un imperativo jurídico. Su origen es
Romano-Canónico.
b) Elementos.
• Un elemento objetivo, que es el conjunto de actos externos que se
realizan.
• Un elemento subjetivo, que es la convicción de que se obra confor-
me a un imperativo jurídico. Es la denominada opinio iuris.
c) Características.
• Su generalidad. Esto es, cuando los actos que la constituyen se lle-
van a cabo por la mayoría de los habitantes de una comunidad.
31
• Constancia. La repetición del acto es constante cuando ocurriendo
las mismas circunstancias no deja de realizarse un mismo acto uni-
forme.
• Convicción de que se obedece a un imperativo. Quiere decir que los
que realicen un acto lo hagan motivados creyendo que están cum-
pliendo un deber ser y no por mera voluntad.
d) Clasificación.
• Nacional o local, dependiendo del territorio en que se aplica gene-
ralmente, sea en todo el territorio o bien en una parte determinada
de él.
• Nacional, internacional o extranjera, de acuerdo al país donde se
aplica.
• Según la relación con la ley: contra ley, con fuerza de ley, en silen-
cio de la ley.
e) Valor o fuerza probatoria.
• En materia de derecho internacional. Tiene gran importancia, y es
una fuente principal.
• En materia de derecho comercial. Tiene gran importancia, pues su-
ple el silencio de la ley.
• En derecho civil la costumbre tiene valor según el artículo 2 “La
costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se
remite a ella”.
• En derecho penal la costumbre no tiene valor en Chile, ya que no
existe delito, ni pena sin ley. Hay un caso especial en la Ley Indíge-
na (Ley N° 19.253), publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre
de 1993, artículo 54: “La costumbre hecha valer en juicio entre in-
dígenas pertenecientes a una misma etnia constituirá derecho, siem-
pre que no sea incompatible con la Constitución Política de la
República. En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir
como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de
responsabilidad. Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio
podrá probarse por todos los medios que franquea la ley y, espe-
cialmente, por un informe pericial que deberá evacuar la Corpora-
ción a requerimiento del Tribunal”.
f) La costumbre comercial.
• Procedencia. Según el artículo 4 del Código de Comercio, las cos-
tumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos
que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecuta-
dos en la República o en una determinada localidad, y reiterados por
un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por
los juzgados de comercio.
32
• Prueba de la costumbre comercial. Artículo 5: “No constando a los juz-
gados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenti-
cidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por
alguno de estos medios: 1- Por un testimonio fehaciente de dos senten-
cias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronun-
ciadas conforme a ella; 2- Por tres escrituras públicas anteriores a los
hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.
g) Paralelo entre costumbre mercantil y civil.
• En la mercantil, rige en el silencio de ley; en materia civil rige
cuando se remite a ella (“según ley”). Ejemplos: artículo 1986: “Si
nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago, se observará la cos-
tumbre del departamento”; artículo 2117: “El mandato puede ser
gratuito o remunerado. La remuneración (llamada honorario) es de-
terminada por convención de las partes, antes o después del contra-
to, por la ley, la costumbre, o el juez”.
• El Código de Comercio, en su artículo 4 señala expresamente los
requisitos que debe reunir la costumbre para constituir derecho. En
materia civil nada se dice al respecto.
• El artículo 5 del Código de Comercio indica los medios de prueba
por los cuales se va a acreditar la existencia de la costumbre. En ma-
teria civil, el código calla, por lo que se aplican las reglas generales
(Título XXI, Libro IV).
33
• La promulgación tiene por objeto atestiguar la existencia de la ley y
ordenar su ejecución. La publicación tiene por objeto dar a conocer
la ley.
• La promulgación se materializa por un decreto promulgatorio. La
publicación se realiza mediante la inserción de la ley en el Diario
Oficial o mediante otra forma que señale la ley.
e) Cuándo obliga la ley. El artículo 6 señala que “La ley no obliga sino una
vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y
publicada de acuerdo con los preceptos que siguen”. Por tanto, la ley no
es obligatoria si no concurren las dos siguientes reglas: (1) que sea pro-
mulgada por el Presidente, y (2) que sea publicada en el Diario Oficial o
en otra forma, dispuesta en la misma ley.
f) Presunción de conocimiento de la ley. Una vez entrada en vigencia, la ley
se presume conocida por todos. Artículo 8: “Nadie podrá alegar ignoran-
cia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”. Se supone una
presunción, y más que se presuma, es una ficción legal. Sin embargo,
existen excepciones en que se puede alegar ignorancia de la ley, pero se
hace para otros efectos: en las obligaciones naturales, artículo 1470; en la
nulidad absoluta, donde puede alegarla todo el que tenga interés en ella,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o de-
biendo saber el vicio que lo invalidaba; el pago por error de derecho, artí-
culo 2297 y 2299.
SECCIÓN SEGUNDA
INTERPRETACIÓN DE LA LEY
1. Nociones previas. Interpretar es fijar el real sentido y alcance de la ley. Para inter-
pretar la ley hay que hacerlo funcionalmente, a fin de determinar su significado,
alcance, sentido o valor en general frente a las situaciones jurídicas concretas en
que dicha ley se debe aplicar. No sólo se interpretan las normas oscuras o ambi-
guas, sino que todo tipo de normas ya que las que son claras pueden serlo sólo en
su texto, pero pueden ser oscuras o ambiguas en su finalidad.
2. Sistemas reglado y no reglado. El arte de la interpretación jurídica recibe el nom-
bre de hermenéutica legal. La interpretación no se realiza en forma arbitraria sino
de acuerdo a ciertas reglas y principios. Cuando estos principios están determina-
dos por el legislador el sistema se denomina reglado y es el que ha adoptado el
Código Civil; en cambio, es no reglado, cuando no rige principio alguno, como el
Código Civil francés. Ahora bien, en ambos sistemas hay ventajas y desventajas:
a) Con el sistema reglado se evita la arbitrariedad, mientras que con el siste-
ma no reglado se puede incurrir en ellas.
b) El sistema reglado amarra al juez en cuanto a los medios para indagar el
sentido y alcance de la ley. El sistema no reglado proporciona al juez liber-
34
tad suficiente para indagar el sentido y alcance de la ley, lo que le permite
adaptarla con mayor facilidad al caso concreto.
35
plados al momento de redactarse (transporte, medios mecánicos, contami-
nación, etc.). Por ende, se hace necesario adaptar la interpretación de la ley
al mismo tiempo que cambian las circunstancias.
• Método histórico (Raymond Saleilles, Francia). La ley, una vez que ha
sido dictada y promulgada se independiza del legislador, adquiriendo vi-
da propia cuya finalidad es satisfacer las nuevas necesidades económicas
y sociales. Por ende, el sentido de la ley no es el que tiene al momento de
dictarla sino el que tiene al momento de aplicarla.
• Método de la libre interpretación científica (Francois Geny, Fran-
cia). Diferencia dos aspectos: en primer lugar, cuando existe texto
legal que resuelva el asunto, debe aplicarse la ley interpretada según
los métodos tradicionales; en segundo lugar, solo cuando no exista
ley, afirma que el juez debe interpretar, donde actuará como si estu-
viera legislando, aplicando los principios generales de derecho.
6. Clases de interpretación.
a) Interpretación doctrinal o privada. Corresponde a los particulares. Es la
más libre y amplia de todas pero carece de valor o fuerza obligatoria, salvo
el derivado del prestigio de su autor.
b) Interpretación judicial. Emana de las sentencias de los tribunales; su fuerza
obligatoria es restringida, limitada ya que sólo alcanza a las partes litigan-
tes y ni siquiera obliga al juez a mantener este criterio. Artículo 3 inciso
2º: “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo gene-
ralmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria
sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.
c) Interpretación legislativa. Es la que realiza el propio legislador interpre-
tando su ley. Se le conoce como interpretación auténtica y tiene fuerza
obligatoria expansiva (por ejemplo, artículo 57). El legislador va a fijar lo
que él cree que es el verdadero sentido o alcance. Ej.: artículo 9 inciso 2º.
La ley interpretativa se entiende incorporada a la ley interpretada y es vi-
gente desde el momento en que nace la ley interpretada: “Sin embargo, las
leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán in-
corporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las
sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio” (fundamento:
derechos adquiridos).
d) Interpretación administrativa. La realiza la autoridad pública respecto de
los asuntos de su competencia. Ej.: Director del S.I.I., Aduanas, Contralo-
ría General de la República, etc.
7. Normas de interpretación contenidas en el Código Civil.
a) Elemento gramatical.
36
• Artículo 19 inciso 1º: “Cuando el sentido de la ley es claro no se
desatenderá su tenor literal (elemento gramatical) a pretexto de con-
sultar su espíritu”.
• Artículo 20: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido na-
tural y obvio según el uso general de las mismas palabras”. Por na-
tural y obvio, ha dicho la jurisprudencia, se entiende el sentido que
le da el diccionario de la R.A.E. Pero puede suceder que el legisla-
dor defina una palabra y le de un sentido diverso del que se le da
convenientemente, por eso el artículo 20 dice: “Pero cuando el le-
gislador las haya definido se les dará a éstas su significado legal”.
• Artículo 21: “Las palabras técnicas, de toda ciencia o arte se enten-
derán en el sentido de los que profesan dicha ciencia o arte”. Esta
norma nos parece lógica ya que sólo las personas que dominan la
ciencia o arte pueden dar un significado preciso de las palabras que
a ellas se refiere. Pero esto es “a menos que aparezca claramente
que se han tomado en un sentido diverso”, porque puede ocurrir que
el legislador, por falta de conocimiento, no domine estas palabras
técnicas, pero las emplee a propósito de una nueva materia y se en-
tenderán como él quiso que se entendieran. Ejemplo: cuando el le-
gislador habla del demente.
• Fundamento. Se interpreta de acuerdo al tenor literal porque se su-
pone que el legislador no se equivoca, y utiliza bien las palabras.
b) Elemento lógico.
• Artículo 19 inciso 2º: “pero bien se podrá, para interpretar una ex-
presión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu claramente
manifestados en ella misma (…)”.
• El artículo 22 inciso 1º está en relación con el artículo recién citado.
Al respecto señala: “El contexto de la ley servirá para ilustrar cada
una de sus partes de manera que haya entre todas ellas la debida co-
rrespondencia y armonía”. Contexto significa el conjunto de sus di-
versas partes que forman el todo armónico.
c) Elemento histórico. Artículo 19 inciso 2º: “Pero bien se puede, para inter-
pretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu cla-
ramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su
establecimiento”. El pensamiento del legislador también se puede conocer
a través del estudio de los mensajes, las mociones, las actas de discusión
en el Congreso Nacional (explicar caso del Código Civil).
d) Elemento sistemático.
• Artículo 22 inciso 2º: “Los pasajes oscuros de una ley pueden ser in-
terpretados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre
el mismo asunto”.
e) Otros elementos.
37
• Artículo 24: “En todos los casos en que no pudieren aplicarse las
reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes os-
curos o contradictorios del modo que más conforme parezca al espí-
ritu general de la legislación y a la equidad natural”.
• El espíritu general de la legislación no se puede conocer sino una vez
que se ha estudiado toda la legislación o todas las partes de ella que se
refieren a esa materia (los fundamentos básicos del ordenamiento ju-
rídico o aquellos específicos que se refieren a la disciplina en cues-
tión). La equidad natural significa igualdad. Es el sentimiento seguro
y espontáneo de lo justo. Es la justicia natural o también la justicia del
caso singular y concreto. La equidad, en nuestro país, según el Código
Civil es un elemento de interpretación (en materia procesal como
elemento en la parte resolutiva de la sentencia: artículo 170 Nº 5º del
Código de Procedimiento Civil).
f) Otras normas.
• Artículo 23: “Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará
en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión
que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y
según las reglas de interpretación precedentes”.
• Artículos 4 y 13. Las leyes especiales prevalecen sobre las genera-
les. Artículo 4: “Las disposiciones contenidas en los Códigos de
Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales,
se aplicarán con preferencia a las de este Código”. Artículo 13: “Las
disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley,
cuando entre las unas y las otras hubiere oposición”.
38
c) Argumento a fortiori. “Quien puede lo más, puede lo menos”; “al que la
ley prohíbe lo menos, con mayor razón le prohíbe lo más”. Por ejemplo: si
yo puedo hipotecar mi casa, con mayor razón puedo venderla.
d) Argumento de la no distinción. “Donde el legislador no distingue no es lí-
cito al intérprete distinguir”. Ejemplo: Ley de Matrimonio Civil; prohíbe
contraer matrimonio al impotente, pero el legislador no distingue cuál im-
potente (para procrear o para realizar el acto sexual) (ley antigua)
e) Argumento del absurdo. Debe rechazarse toda interpretación que lleve al
absurdo o que contraríe a la lógica o a la aplicación práctica de la ley.
15. Sistema de interpretación según las antiguas escuelas (Curso de Derecho Civil,
Tomo I, Gonzalo Figueroa Yáñez).
a) Sentido de la ley claro. Opera el tenor literal. No se consulta el espíritu
(artículo 19).
1. Regla general. Sentido natural y obvio (artículo 20).
2. Excepciones.
• Definiciones legales (artículo 20).
• Palabras técnicas (artículo 21).
b) Sentido de la ley oscuro. Aquí se recurre a la intención o espíritu.
1. Elemento histórico. Historia fidedigna del establecimiento (artículo 19).
2. Elemento lógico. Contexto de la ley (artículo 22 inciso 1º).
3. Elemento sistemático. Otras leyes (artículo 22 inciso 2º); espíritu
general de la legislación (artículo 24); equidad natural (artículo 24).
39
ción particular y concreta, o sea, una “reproducción genética”
que debe conservar estos rasgos esenciales.
• Subordinación a la constitución y a las normas dictadas con-
forme a ella.
2. Criterio de la coherencia axiológica o teleológica. El más importan-
te. Consiste en hallar la voluntad de la norma, los fines que persi-
gue, en suma, la justicia.
3. Criterio de la coherencia orgánica.
• Armonización de normas generales y particulares.
• Las excepciones son de derecho estricto.
• Cuando la ley no distingue no le es dable al intérprete dis-
tinguir.
• Lo favorable u odioso de una disposición no influye en la
determinación de su extensión normativa.
• La retroactividad es de derecho estricto.
• El que está facultado por la norma para realizar lo más está
facultado para realizar lo menos, y viceversa (a fortiori).
• Exclusión del absurdo.
4. Criterio de la coherencia jurisprudencial. Elemento auxiliar: implica
la coherencia de las pautas de interpretación de la autoridad llamada
a juzgar e interpretar (Corte Suprema). Se aplica el principio de que
donde existe la misma razón debe existir la misma disposición.
17. Las lagunas legales.
a) Cuándo se presentan. Se producen cuando no hay ley que pueda aplicarse
al caso concreto que la realidad presenta. Pero el artículo 10 del Código
Orgánico de Tribunales y el artículo 73 de la Constitución consagran el
principio de inexcusabilidad.
b) Casos de lagunas. La doctrina ha reconocido lagunas en tres casos: (1) Cuando
la ley calla en términos absolutos; sea porque el asunto no es común o porque
el legislador deliberadamente no ha legislado el asunto (como lo fue en su
momento la formación del consentimiento, el concubinato y la adopción); (2)
Cuando existen dos normas que se contradicen insalvablemente sin que haya
preferencia por ninguna; se hacen recíprocamente ineficaces (hipoteca y bienes
familiares); y (3) Cuando la ley sólo da al juez orientaciones generales que él
debe aplicar para la solución del caso concreto y zanjar lagunas legales (los
conceptos de “buena fe”; “justo precio”).
c) Solución de las lagunas. Se aplican: (1) la analogía; (2) los principios ge-
nerales; (3) la equidad. Por imperativo del artículo 170 Nº 5 Código de
Procedimiento Civil: “La sentencia debe contener la enumeración de las
leyes o en su defecto, los principios de equidad con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo”.
40
d) Las lagunas en otras ramas del Derecho. En el Derecho Comercial no de-
bería haber lagunas porque la costumbre suple el silencio de ley. En mate-
ria Penal no hay lagunas porque no hay delito ni pena sin ley.
SECCIÓN TERCERA.
DEROGACIÓN DE LA LEY
3. Efecto de la derogación de una ley derogatoria. Una ley derogada no revive por el
sólo hecho de derogarse la ley derogatoria. Para que reviviera sería necesario que
la ley que deroga a la ley derogatoria dispusiera expresamente que revive la ley
primitivamente derogada, y en este caso, ello equivaldría a la dictación de una
nueva ley.
4. El desuso. Es la no aplicación de una ley por su no uso. El desuso, en la mayoría
de los países, no tiene ningún valor, carece del poder de destruir la ley. Puede de-
berse a varios factores, como la desaparición de las condiciones sociales, políti-
cas, económicas que han motivado su dictación, por ser inadecuada a la situación
que pretende servir, o no corresponder a la mentalidad social imperante. Explicar
los resquicios legales (Eduardo Novoa Monreal).
41
SECCIÓN CUARTA.
EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO A LA SANCIÓN
Ya visto.
SECCIÓN QUINTA.
EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO
42
4. La retroactividad en la ley. Cuando la ley tenga efecto retroactivo, se requerirá que
ella lo indique expresamente, pues es un efecto excepcional. Por lo mismo la
interpretación de toda norma con carácter retroactivo deberá ser restrictiva, de
manera que, si no aparece expresada en forma clara la retroactividad, se aplica la
regla del artículo 9º.
5. Intereses en juego. En materia de retroactividad o irretroactividad de la ley,
podemos señalar que los interés en juego son:
a) El interés de las partes que celebraron actos o contratos conforme a la
antigua ley, y que quieren que se mantengan sus efectos.
b) El interés del legislador de que la nueva ley entre en vigencia y caigan bajo
su imperio todas las situaciones reguladas por ella.
c) El interés de la sociedad que exige la estabilidad de las situaciones.
43
Párrafo 2º. Teorías sobre la retroactividad
44
consecuencias constituirían facultades legales no ejercitadas o meras
expectativas, siendo afectadas por la nueva ley sin ser ésta retroactiva.
• Tiene un carácter eminentemente patrimonial y subjetivo del
concepto de derecho adquirido. Patrimonial, pues se le concibe como
un derecho incorporado al patrimonio del sujeto, carácter que excluye
a otros derechos, como los de familia; y de contenido subjetivo, de tal
suerte que el estado civil, por ejemplo, no se concibe incorporado en
el patrimonio de una persona.
45
ordena que las nuevas situaciones sigan bajo el imperio de la antigua
ley, se estaría derogando el efecto inmediato y aplicando el efecto
diferido o ultra activo de la ley.
e) Roubier y los contratos. Para Roubier ésta es una materia de excepción
importantísima. En materia de contratos la nueva ley queda privada de su
efecto inmediato, respecto de las situaciones en curso al momento de
dictarse esta nueva ley. Ello quiere decir que el contrato que es sorprendido
por el cambio de legislación con sus efectos en plena producción, va a seguir
bajo el imperio de la ley antigua. El artículo 22 de la LER en materia de
contratos, señala que “(...) en todo contrato se entenderán incorporadas las
leyes vigentes al tiempo de su celebración”. Esas normas contractuales
deben permanecer al abrigo de todo cambio de ley, pues si se permitiera que
la nueva ley pueda aplicarse de inmediato al contrato, equivaldría a
reemplazar el acuerdo de voluntades que se hizo en función y sobre la base
de las normas vigentes al momento del contrato, por otras normas diferentes
contenidas en la nueva ley (respecto de las cuales no ha concurrido la
voluntad de los contratantes, vulnerando así la seguridad jurídica).
1. Principio que sigue esta ley. Esta ley está inspirada en la teoría de los derechos
adquiridos y de las meras expectativas, como aparece claramente de manifiesto en el
artículo 7º, aun cuando algunos autores sostienen que en algunas materias no se ha
seguido esta teoría.
2. Ámbito de aplicación.
a) Asuntos a que se aplica. Se aplicarán sus preceptos cuando el propio
legislador no hubiere solucionado el cambio de una ley a otra mediante una
fórmula legislativa expresa como, por ejemplo, las disposiciones
transitorias, o que ellas fueren insuficientes y no contemplan todas las
situaciones necesarias.
b) Asuntos a que no se aplica.
• Derecho público. Esta LER no regula la retroactividad en materia de
derecho público, porque se afirma que en tales asuntos no existen los
derechos adquiridos, siendo el efecto inmediato el normal.
• Derecho penal. Tampoco hay referencias a materia penal, donde por
regla general no hay efectos retroactivos, a menos que se aplique el
principio pro-reo. Artículo 18 Código Penal.
3. Materias que trata (De los aspectos señalados sólo veremos algunos en este apunte;
el resto se verá en clases).
a) Estado civil.
46
b) Capacidad.
c) Guardas.
d) Personas jurídicas.
e) Normas sobre restitutio in integrum.
f) Derechos reales.
g) Posesión.
h) Derechos deferidos bajo condición.
i) Contratos.
j) Prueba de actos y contratos.
k) Derechos sucesorios.
l) Prescripción.
m) Reglas de procedimiento.
4. Normas sobre estado civil. Artículos 2º, 3º, 4,º 5º y 6º.
a) Generalidades. El artículo 304 señala que el estado civil es la calidad de un
individuo, en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer
ciertas obligaciones civiles. Sin embargo, la doctrina sostiene que esta es una
definición de capacidad, y por ello se señala que es en realidad la calidad
permanente que una persona ocupa en la sociedad, y que depende
fundamentalmente de sus relaciones de familia, y que le otorga ciertos
derechos y obligaciones.
b) Cambio de legislación sobre estado civil. Debemos hacer una serie de
distinciones:
• Estado civil no adquirido. Según el artículo 2º prevalece íntegramente
la nueva ley, ya que sólo se tenía una mera expectativa.
• Estado civil adquirido. La ley lo considera en el artículo 3º inciso 1º
como un derecho adquirido, por ende la nueva ley no lo afecta, a
menos que esta nueva ley fuera expresamente retroactiva.
• Efectos del estado civil no ejercitados. Son los derechos y
obligaciones que nacen del estado civil, todos los cuales se
subordinan, se rigen por la nueva ley, sea que se deroguen o se
modifiquen por ésta, pues se considera en el artículo 3º inciso 1º que
no son más que facultades legales no ejercitadas.
• Efectos del estado civil ejercitados. En este caso los actos
válidamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior, subsisten
plenamente, de acuerdo al artículo 3º inciso 2º.
• Los derechos de usufructo legal y de administración que el padre de
familia tuviere en los bienes del hijo, y que hubieren sido adquiridos
bajo una ley anterior, se sujetarán a lo que disponga la nueva ley,
según el artículo 4º. Esta nueva ley podrá modificarlos e incluso
suprimirlos sin que ella sea retroactiva, porque ellos no se refieren al
estado civil en sí mismo, sino que no son más que una consecuencia
de él, no constituyendo derecho adquirido.
47
5. Normas sobre capacidad. Artículos 7º y 8º.
a) Generalidades. Es la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos
y para poder ejercerlos por sí misma, sin el ministerio o la autorización de
otra (artículo 1445 inciso 2º). Se comprenden dos tipos de capacidad: la de
goce, que es la aptitud para ser titular o adquirir derechos, llamada también
capacidad adquisitiva, y la de ejercicio, que es la aptitud para ejercitar o
ejercer derechos. No hay incapacidades de goce generales, sólo para casos
particulares, en cambio la capacidad de ejercicio no la tienen todos. En
doctrina se discute si la capacidad es un derecho adquirido o una facultad
legal no ejercitada, ya que ella es el requisito exigido por la ley para realizar
el acto.
b) Cambio de legislación en la capacidad de goce. La LER la considera como
una facultad legal no ejercitada, y por tanto queda sujeta a la nueva ley sin
ser ésta retroactiva, y ello aunque la capacidad es un atributo de la
personalidad.
c) Cambio de legislación en la capacidad de ejercicio. El artículo 8º se refiere
precisamente a esta capacidad, al hablar del “derecho de administrar sus
bienes”. La ley la considera un derecho adquirido, de manera que quien
adquirió la capacidad de administrar sus bienes no la pierde con la nueva ley,
pero la constitución y ejercicio se sujeta a ésta.
48
c) Cambio de legislación en adquisición del dominio y demás derechos reales.
Prevalece la ley antigua, pues hay un derecho adquirido. Artículo 12.
d) Cambio de legislación en goces y cargas que se pueden imponer al titular.
Prevalece la ley nueva, pues se trataría de facultades legales no ejercitadas.
Artículo 12.
e) Cambio de legislación en extinción. La nueva ley puede señalar nuevas
causales de extinción, pero no puede llanamente eliminar el derecho.
Artículo 12.
49
afectando aun a los contratos que estén en curso, lo que ha ocurrido,
por ejemplo, en materia monetaria.
• Alcance del artículo 22. Esta disposición no sólo se aplica en materia
de contratos, entendido en sentido abstracto, sino que a toda
convención, esto es, todo acto jurídico del cual nacen derechos y
obligaciones. En esta materia el legislador podrá dictar leyes con
efecto retroactivo, pero señalándolo expresamente, a través de dos
fórmulas: expresamente (“Esta ley tiene efecto retroactivo”), o bien
diciendo que las disposiciones de esta ley se aplicarán a los contratos
vigentes. Debemos recordar que esta norma retroactiva está limitada
por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución, y que, como lo ha
aceptado la jurisprudencia, de los contratos nacen derechos
personales, sobre los cuales el contratante tiene también una especie
de dominio, por lo que aquella norma que los afecta sería
inconstitucional.
d) Cambio de legislación respecto de la prueba de actos y contratos. Artículos
23 y 24. La definición clásica de prueba señala que es la demostración de la
verdad de un hecho, por medio de los mecanismos legales que sirven de
fundamento al derecho que se reclama. En la ley que nos interesa pueden
distinguirse dos aspectos:
• Aspecto sustantivo. Dice relación con los medios de prueba y su
admisibilidad. En Chile es la ley la que señala cuáles son los medios
de prueba que pueden hacer valer las partes, y lo hace taxativamente
en los artículos 1698 del Código Civil y 341 del Código de
Procedimiento Civil. Además, frente a determinados asuntos la ley
va señalando la admisibilidad o inadmisibilidad de los medios de
prueba que la propia ley establece.
• Aspecto objetivo. Dice relación con la forma de rendir la prueba, es
decir, las reglas procesales o de procedimiento que regulan la
rendición de prueba.
e) Cambio de legislación en el aspecto sustantivo. En cuanto a los medios de
prueba y su admisibilidad la regla la da el artículo 23 primera parte, según la
cual tales aspectos se regirán por la ley antigua. Esta norma se justifica pues
en cierto modo está en armonía con el artículo 22 que consagra el principio
según el cual se entienden incorporadas en el contrato las leyes vigentes al
tiempo de su celebración. Esto ya que es natural que las partes al celebrar un
acto tomen en cuenta los medios de prueba que establecen las leyes vigentes
al tiempo de su celebración, pues de no ser así podría suceder que se
defraudara el derecho del o los contratantes, por no poder probarlo por el
medio con el que contó al tiempo de adquirirlo. El medio de probar el
contrato es, por consiguiente, una parte integrante del mismo.
50
f) Cambio de legislación a la forma de rendir la prueba. Se sujeta por entero a
la nueva norma, porque son reglas de procedimiento, y por tanto de derecho
público, que rigen in actum.
g) Excepciones en materia de reglas procesales. Tales excepciones las señala el
artículo 24, segunda parte. El plazo procesal que se encuentre corriendo y la
diligencia ya iniciada se sujetarán a la ley vigente al tiempo de su iniciación.
51
SECCIÓN SEXTA.
EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL ESPACIO (TERRITORIO)
52
d) El principio de la universalidad. Ciertos actos graves tales como la pirate-
ría, el tráfico de esclavos, el genocidio y los crímenes de guerra y contra la
humanidad ameritan su juzgamiento aunque se cometan en el extranjero
por extranjeros. Artículo 6, Nº 7: “La piratería”; Nº 8: “Los comprendidos
en los tratados celebrados con otras potencias”.
e) El caso Eichmann. En 1961 fue sometido ajuicio en Israel Adolf
Eichmann, acusado de haber cometido crímenes contra el pueblo judío y
contra la humanidad durante el régimen nazi. Eichmann había sido
secuestrado en Argentina por agentes israelíes y llevado a Israel. La
defensa de Eichmann impugnó la validez internacional de la ley israelí en
virtud de la cual sojuzgaba al acusado. Esta ley sanciona con la pena de
muerte a las personas que durante el régimen nazi hubieren cometido
crímenes contra el pueblo judío, crímenes contra la humanidad y crímenes
de guerra. La Corte de Distrito de Jerusalén, en su sentencia, confirmada
por la Corte Suprema, desestimó esta defensa: “Los horrorosos crímenes
definidos en esta ley —expresó la sentencia— no son solamente crímenes
según la ley israelí. Estos crímenes que afligieron a toda la humanidad y
conmovieron la conciencia de las naciones constituyen graves ofensas
contra el propio derecho de gentes (delicta juris gentium)”. Agregó la
sentencia que el derecho internacional, lejos de negar o limitar la juris-
dicción de las naciones, necesita que los órganos legislativos y judiciales
de cada Estado apliquen sus prescripciones penales a los criminales y los
lleven ante la justicia.
53
• Respecto de las personas: el artículo 14 señala que la ley es obliga-
toria para todos los habitantes de la República, inclusos los extran-
jeros.
• Respecto de los bienes: lo señala el artículo 16: “Los bienes situados
en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean
extranjeros y no residan en Chile”.
• Respecto de los actos: artículo 17: “La forma de los instrumentos
públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorga-
dos. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el
Código de Enjuiciamiento”.
• Respecto de la responsabilidad penal. Artículo 5° del Código Penal:
“La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la
República, inclusos los extranjeros. Los delitos cometidos dentro
del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripcio-
nes de este Código”.
• Respecto del matrimonio: artículo 81 de la Ley de Matrimonio Ci-
vil: “Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán
por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no re-
sidan en Chile”.
• Respecto de la sucesión por causa de muerte: artículo 997: “Los ex-
tranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile
de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos”.
c) Diferencias entre chileno y extranjero. Podemos decir que casi no hay dife-
rencias de ninguna especie entre el chileno y el extranjero, pues las que se
han establecido son insignificantes. Entre las limitaciones, podríamos citar
el antiguo artículo 611, que prohibía a los extranjeros no domiciliados pes-
car en aguas territoriales; y actualmente el artículo 1012 Nº 10, que prohí-
be ser testigo de un testamento solemne al extranjero no domiciliado en
Chile. También hay prohibición de adquisición de terrenos en zonas fron-
terizas.
54
• Las fuerzas armadas extranjeras, lo que incluye los buques de gue-
rra. Estos, aun surtos en aguas territoriales chilenas, están someti-
dos a las leyes del Estado a que pertenecen.
• Ciertos organismos internacionales.
55
cesión del extranjero”. De esta manera, por mucho que se aplique la
ley extranjera, a la larga se impondrá la chilena si hay chilenos invo-
lucrados y que pueden verse afectados por esa ley extranjera.
• Segunda excepción al inciso 1° del artículo 16. Está contenida en el
inciso 2° del mismo artículo, al indicar que la disposición del inciso
primero “se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas
en los contratos otorgados válidamente en país extraño”. De esta
manera, se le reconoce valor a los contratos que involucren bienes
situados en nuestro país, y otorgados válidamente en el extranjero.
Pero nuevamente hay otra contra excepción que nos deriva a la regla
general, cual es la aplicación de la ley chilena. Contenida en el inci-
so 3° del mismo artículo, indica: que “los efectos de los contratos
otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a
las leyes chilenas”.
56
dad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la
autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria”.
• Requisitos necesarios para que valga en Chile un instrumento pú-
blico. La forma de los instrumentos públicos se rige por la ley del
país en que hayan sido otorgados (la forma, dice el artículo 17 inci-
so 2°, se refiere a las solemnidades externas). De esto resulta que
para que un instrumento público valga en Chile, es menester: (1)
Que haya sido otorgado con las formalidades prescritas por la ley
del país del otorgamiento; y (2) que se pruebe su autenticidad en la
forma establecida en el Código de Procedimiento Civil. La autenti-
cidad se prueba en la forma que establece el artículo 345 del Código
de Procedimiento Civil (“Los instrumentos públicos otorgados fuera
de Chile deberán presentarse debidamente legalizados, y se entende-
rá que lo están cuando en ellos conste el carácter público y la verdad
de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas
ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyes o la
práctica de cada país, deban acreditarlas”).
• Requisitos necesarios para que valga en Chile un instrumento pri-
vado. La mismas reglas indicadas se aplican a los instrumentos pri-
vados (quien puede lo más puede lo menos). Ha pasado con la letra
de cambio y otros instrumentos mercantiles.
• Excepción a la regla locus regit actum. En el caso del testamento
ológrafo, cual es el escrito, fechado y firmado de puño del testador,
y que carece de carácter público, si se acredita que reúne lo requisi-
tos del artículo 1027, valdrá. La mencionada norma dispone que só-
lo se le reconoce validez a los testamentos otorgados en país
extranjero cuando fueren “escritos”; de esta manera no se reconoce
validez en Chile a un testamento verbal otorgado en otro país, cual-
quiera que sea el valor que las leyes de ese país le atribuyan.
• Casos en que las escrituras privadas no valen como pruebas en
Chile. “En los casos en que las leyes chilenas exigen instrumentos
públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chi-
le, no valen las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de
ésta en el país que hubieren sido otorgadas” (artículo 18). Esta dis-
posición guarda absoluta conformidad con el artículo 1701: “La fal-
ta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los
actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán
como no ejecutados o celebrados, aun cuando en ello se prometa re-
ducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláu-
sula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno”. El precepto del
artículo 18 se aplica a los nacionales como a los extranjeros.
57
b) Ley que rige los requisitos internos.
• Regla general. Los requisitos internos (la capacidad, el consenti-
miento, el objeto y la causa), se rigen por la ley del país en que el
acto se celebra.
• Excepción. Pero cuando involucra un chileno, recordemos que la
capacidad y el estado civil deberán sujetarse a nuestra ley (artículo
15 Nº 1º).
c) Ley que rige los efectos de los contratos otorgados en país extranjero. Es
menester distinguir si el acto va a producir efectos o no en Chile.
• Si no va a producir efectos en Chile, no se presenta problema, pues
la legislación chilena no tiene por qué inmiscuirse en el caso. Rige
la ley extranjera en pleno.
• Si va a producir efectos en Chile, y según el inciso 3° del artículo
16, para que pueda cumplirse en Chile, debe “arreglarse” a las le-
yes chilenas, lo cual implica que debe conformarse a nuestra legis-
lación para que produzca efectos.
58
SECCIÓN SEGUNDA.
DEL PRINCIPIO DE LAS PERSONAS NATURALES
1. Concepto. Las naturales las define el artículo 55 como todos los individuos de la
especie humana, cualquiera sea se edad, sexo, estirpe o condición. Estos se
dividen en chilenos y extranjeros.
a) Todo individuo de la especie humana. Todo ser que nace de la relación de
un hombre y una mujer es persona y pertenece a la especie humana, por
tanto sujeto capaz de adquirir derechos (capacidad de goce), aunque no
tenga de la capacidad de ejercerlos (capacidad de ejercicio).
b) Edad. Es la cantidad de tiempo que ha vivido una persona, es decir la
cantidad de años que ha transcurrido desde su nacimiento a la actualidad.
c) Estirpe. Se refiere a la familia o linaje.
d) Condición. Posición que ocupa la persona dentro de la sociedad.
4. Existencia natural.
a) La existencia natural no significa que la criatura concebida y no nacida sea
sujeto de derecho, ya que todavía no es persona, y sólo lo será cuando
nazca. Sin embargo la ley le protege en dos aspectos.
b) Protección de la vida. Artículo 75 inciso 1º. “La ley protege la vida del que
está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará todas las medidas que le
parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, a petición de
59
cualquiera persona o de oficio, siempre que crea que de algún modo peligra”.
Este artículo permite la intervención del juez incluso de oficio, de lo que se
desprende que aquí no sólo hay un interés particular comprometido. Esos son
los hechos que dan origen a las llamadas acciones populares. Esta norma se
encuentra en concordancia con los artículos 85, 342 y 343 del Código Penal,
que sancionan el aborto. Estas normas resguardan la vida de la criatura que
esta por nacer cuando la madre ha sido condenada a la pena capital (ya
abolido), y sancionan el delito de aborto maliciosamente causado. También se
resguarda la vida del que está por nacer con los descansos que establezca la ley
laboral para la mujer embarazada. El artículo 19 N°1 de la Constitución de la
República también protege la vida del que está por nacer.
c) Protección de los derechos. Artículo 77. “Los derechos que se deferirían a la
criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán
suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Si el nacimiento constituye un
principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos,
como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artículo
74 inciso 2º pasarán estos derechos a otras personas como si la criatura no
hubiese existido jamás. Hay en esta norma un verdadero efecto retroactivo,
pues desde que hay un principio de existencia se entiende que la criatura
existe, había nacido y vivía al momento de deferírsele los derechos. A través
de esta ficción se pretenden evitar los actos que terceros pudieran haber
ejercido sobre los derechos del no nacido, de manera que los actos ejecutados
por estos terceros serán inoponibles. La ley, para completar la protección de
los derechos eventuales del que está por nacer, prevé la designación de un
curador para éste. El artículo 343 se refiere a esto, señalando que se llaman
curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia
yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer. Algunos autores
(Alessandri y Claro Solar) sostienen que los derechos eventuales son
verdaderos derechos condicionales, donde la condición consiste en que la
criatura nazca y constituya un principio de existencia, es decir, que viva.
Serían derechos condicionales suspensivos, de manera que cumplida la
condición ella opera con efecto retroactivo, y por tanto se retrotrae al momento
en que se defirieron los derechos. Sin embargo, tal opinión no es compartida
por cierto sector de la doctrina, argumentando que la condición constituye un
elemento accidental del acto jurídico, y el nacimiento es más que eso. En base
a ello parece más conveniente la explicación de la ficción que nos entrega el
legislador. En realidad quien tiene un derecho eventual es aquel que adquiriría
el derecho si la persona no nace.
5. La concepción o fecundación.
a) La expresión concepción se tomó del derecho canónico. Es difícil poder
probar con exactitud el momento en que se produce el proceso biológico
de la fecundación.
60
b) Este nuevo ser es independiente de la madre por las siguientes razones:
• Embriológicamente, es un cuerpo separado del de la madre. Por esta
razón que muchos argumentan que el Postinor 2, y el Tace, más
conocidos como la “píldora del día después” es abortiva, ya que la
fecundación se realiza en el tercio superior de las trompas de
Falopio (unión de los gametos que como vimos da origen a la
concepción), creándose un nuevo ser independiente al de la madre,
al cual nuestro ordenamiento jurídico lo protege y sanciona a quien
ponga en riesgo la vida del que está por nacer.
• Es sabido que existen los denominados “embarazos tubarios” en que
el embrión se anida en cualquier sección de las trompas, inhibiendo
su camino normal al útero, poniendo en riesgo la vida de la madre;
este argumento descartaría que para considerar la concepción como
tal, éste deba estar implantado en la matriz.
• No hay continuidad de medio interior, los humores intercelulares y
el líquido sanguíneo son independientes entre sí.
• Existe la posibilidad de extraer un hijo vivo de la madre muerta.
c) Importancia del conocimiento de concepción o fecundación.
• Para los derechos eventuales de la criatura que está por nacer, ya
que se requiere que la criatura esté concebida al tiempo de la
delación de tales derechos.
• Para determinar la legitimidad del hijo, aspecto que carece de mayor
importancia hoy en día por carecer de relevancia la diferencia entre
hijos matrimoniales y no matrimoniales.
d) Regla para determinar la época de la concepción. El código recurre a una
presunción de derecho, en el artículo 76, el que señala que de la época del
nacimiento se colige la de la concepción, según la siguiente regla: “Se
presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no
menos de ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados
hacia atrás desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”. El
hecho conocido aquí es el nacimiento, del cual se colige la época de la
concepción. Es éste un plazo de días cabales, no de meses, pues estos
pueden variar en su número de días. Como es una presunción de derecho
no admite prueba en contrario. En todo caso, en caso de impugnación de
paternidad, se puede probar que no se tuvo acceso a la mujer durante el
plazo en que la ley presume que se produjo la concepción (120 días).
6. Existencia legal.
a) En qué consiste. El artículo 74 señala que la existencia legal de toda
persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su
madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de
estar separada completamente de su madre, o que no haya sobrevivido a la
separación un instante siquiera, se reputará no haber existido jamás.
61
b) Nacimiento y parto. No es lo mismo nacimiento que parto. Éste último
término tiene más bien un contenido fisiológico, mientras que el primero
resulta de un contenido más complejo.
7. El nacimiento.
a) Requisitos del nacimiento. Tales son: que el niño sea separado de su
madre, que la separación sea completa y que la criatura haya sobrevivido a
la separación un momento siquiera.
b) Primer requisito. Que el niño sea separado de su madre.
c) Segundo requisito. Que la separación sea completa. Existen a este
respecto dos opiniones:
• Para algunos basta que el cuerpo de la criatura haya salido al
exterior, aun cuando se conserve unido a la placenta por el cordón
umbilical. Lo importante es que tenga vida fisiológicamente
independiente.
• Para otros se requiere de la expulsión de la criatura del vientre
materno y además el corte del cordón umbilical, puesto que sólo con
estas dos circunstancias habría separación completa.
• Postura correcta. Es la primera, mientras que la segunda posición se
ha criticado ya que deja al nacimiento como un acto dependiente de
la voluntad de un tercero, el que corta el cordón, siendo contraria a
la naturaleza del nacimiento como un acto esencialmente natural.
Pese a esto ambas posturas tienen adeptos en la doctrina.
d) Tercer requisito. Que la criatura haya sobrevivido a la separación un
momento siquiera.
• El artículo 74 inciso 2º señala una serie de situaciones en que no se
cumple con este requisito, y en las que por ende no hay nacimiento:
(a) cuando la criatura muere en el vientre materno; (b) cuando
perece antes de estar separada completamente de la madre; (c)
cuando no ha sobrevivido a la separación ni un momento siquiera.
• Para determinar el momento en que se produce el nacimiento, es
decir, cuando la criatura ha sobrevivido a la separación un momento
siquiera, se han planteado dos teorías: la teoría de la vitalidad y la
de la viabilidad.
• Teoría de la vitalidad. Requiere que haya en la criatura una
manifestación de vida de cualquier tipo, sean sonidos, movimientos,
etc. Es la que acepta nuestro Código.
• Teoría de la viabilidad. Requiere que la criatura haya tenido la
aptitud de seguir viviendo después de nacida, es decir, que ella sea
viable. Para la determinación de esta viabilidad algunos incluso
exigen el transcurso de tiempo de 24 ó 48 horas de sobrevivencia.
• Efectos. Si al criatura sobrevivió a la separación un momento
siquiera fue persona, y por tanto pudo adquirir y transmitir
62
derechos. Si la criatura no sobrevivió, no se produce tal efecto y,
más aún, se reputa no haber existido jamás. Esta criatura concebida
pero que no sobrevivió no se inscribe en el Registro de Nacimientos
ni en el de Defunciones, sino que en un registro especial, más bien
estadístico, que lleva el Registro Civil.
• Prueba. Para probar que una criatura sobrevivió un momento
siquiera se puede recurrir a los medios que estableció la ley, porque
lo que se prueba es un hecho. Existe a este respecto el examen de
dosimacia pulmonar hidrostática.
SECCIÓN TERCERA
DEL FIN DE LAS PERSONAS NATURALES
2. Clases de muerte.
a) Muerte real. Cesación de todos los fenómenos vitales del individuo, es un
hecho jurídico, un hecho que produce importantes consecuencias jurídicas.
b) Muerte presunta.
c) Muerte civil, suprimida por la ley 7.612, del año 1943. Hasta antes de esta
ley, existía en Chile la muerte civil (artículos 95 al 97). Era la muerte que
afectaba a las personas que habían hecho profesión solemne en una
institución monástica de la iglesia católica. Con esta opción dejaba de ser
sujeto de derechos.
d) Muerte clínica, concepto agregado por la ley 18.173, de 15 de noviembre
de 1982, referida a aquella circunstancia en que una persona es mantenida
viva sólo gracias a la intervención de aparatos especiales que mantienen
artificialmente ciertas funciones vitales
3. Prueba de la muerte. La muerte de una persona natural se acredita por medio del
certificado de defunción. Es la ley del Registro Civil la que reglamenta cómo se
lleva a cabo esta inscripción, en sus artículos 26, 44 y 50, en la que debe
consignarse incluso la hora en que se ha producido la muerte. El artículo 45 exige
la consignación de la fecha y hora de la muerte en el registro de fallecimiento,
esto, debido a la importancia jurídica de este hecho.
4. Los comurientes. El artículo 79 señala que si por haber perecido dos o más
personas en un mismo acontecimiento, como un naufragio, incendio, ruina o
batalla, o por otra causa cualquiera no pudiere saberse el orden en que han
ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos los casos como si dichas
personas hubieran perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese
63
sobrevivido a las otras. Esta regla es diferente a la seguida tradicionalmente por el
derecho romano, lo que nos merece algunos comentarios:
a) Recibe aplicación cuando dos o más personas mueren en un mismo
acontecimiento, de manera que no es posible saber el orden de los
fallecimientos, y no únicamente cuando dos o más personas mueren en un
mismo hecho.
b) La doctrina ha entendido que no es necesario que el acontecimiento se
produzca en un mismo lugar.
c) Esta es una presunción simplemente legal, la que se destruirá cuando se
pruebe cuál ha sido el orden de las muertes.
d) Esta regla tiene particular importancia en materia de sucesión por causa de
muerte, basta observar el artículo 958, por lo que se requiere alguna
vinculación jurídica entre ellas.
64
• Que el individuo haya desaparecido, esto es, se haya ausentado de
su domicilio.
• Que no se tengan noticias de su existencia.
e) Quién puede pedir la declaración de la muerte presunta. La declaración de
muerte presunta puede provocarla cualquiera persona que tenga interés en
ella, según el artículo 81 Nº 3. Se trata de un interés pecuniario
subordinado a la muerte del desaparecido. Se encuentran en tal situación,
por ejemplo, los herederos presuntivos del desaparecido, los legatarios,
etc. No se hayan en tal caso los acreedores del ausente, pues ellos pueden
perfectamente dirigirse en contra de los apoderados del ausente, o
provocar el nombramiento de un curador.
f) Juez competente. La presunción de muerte debe declararse por el juez del
último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. Artículos 81
Nº 1 del Código Civil y 151 del Código Orgánico de Tribunales. Si el
desaparecido no ha tenido domicilio en Chile, los jueces de este país son
incompetentes para declarar la presunción de muerte por desapareci-
miento.
65
d) Publicación en el Diario Oficial. Todas las sentencias que se dicten en
este asunto serán publicadas en el Diario Oficial, sean interlocutorias o
definitivas.
e) Plazos. Es requisito previo de la declaración de muerte presunta que hayan
transcurrido tres meses al menos desde la última citación. Artículo 81 Nº
3. Se requiere del transcurso de cierto plazo mínimo desde la fecha de las
últimas noticias que se tuvieron del desaparecido. Se requiere que a lo
menos hayan transcurrido cinco años (se discute si este plazo de cinco
años se cuenta desde que las últimas noticias son enviadas o desde que son
recibidas). El plazo de cinco años basta que haya transcurrido cuando llega
el momento de la declaración. Los trámites de la declaración de muerte
presunta pueden ser iniciados antes de los cinco años posteriores a la fecha
de las últimas noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido,
porque la ley sólo exige el transcurso del tiempo para la declaración y
autoriza aun la entrega de los bienes inmediatamente de cumplidos los
cinco años desde el desaparecimiento en el caso a que se refiere el Nº 7 del
artículo 81.
f) Fecha de la muerte. El juez fijará como día presuntivo de la muerte, el
último día del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias,
y transcurridos cinco años, desde la misma fecha, concederá la posesión
provisoria de los bienes del desaparecido a sus herederos presuntivos.
Artículo 80 Nº 6.
g) Determinación del patrimonio y herederos. Tanto la determinación del
patrimonio del ausente como los herederos que podrán sucederle, se
sujetará al día que se ha fijado como presuntivo de la muerte.
7. Casos especiales de procedimiento para declarar la muerte presunta
a) Caso de guerra u otro peligro semejante. Artículo 80 Nº 7. Si después que
una persona recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro
peligro semejante, no se ha sabido de ella, y han transcurrido más de cinco
años desde entonces. Se deben practicar la justificación y citaciones según
la regla general. En este caso el juez fijará como día presuntivo de muerte
el de la acción de guerra o peligro, y si tal día no es enteramente
determinado, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la
época en que pudo ocurrir el suceso, concediendo inmediatamente la
posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
b) Caso de nave o aeronave. Artículo 80 Nº 8. Se reputa perdida toda nave o
aeronave que no apareciese a los seis meses de la fecha de las últimas
noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga
interés en ello podrá provocar la declaración de presunción de muerte de
los que se encontraban en la nave o aeronave. Será de rigor oír a la
Dirección General de Aeronáutica o a la Dirección General de la Armada,
según se trate de nave o aeronave. El juez fijará como día presuntivo de la
66
muerte en los mismos términos del caso anterior, y de igual forma
concederá de inmediato la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido. En estos casos no regirán ni el N° 2 ni el Nº 3 de este
artículo, debido a que los accidentes de aviación y marítimos se tiene
conocimiento rápido siendo innecesario citar al desaparecido.
c) Caso de sismo o catástrofe. Artículo 80 Nº 9. En caso de sismo o
catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas
personas en determinadas poblaciones o regiones, puede solicitarse la
declaración en términos similares a los casos anteriores. La citación se
hará por una vez en el Diario Oficial, correspondiente a los días 1° y 15 o
al día siguiente hábil no se ha publicado en las fechas indicadas y por dos
veces en el diario de la comuna o de la capital de la provincia o región
localidad en que ocurrió el desastre, corriendo no menos de 15 días entre
las dos publicaciones y siendo de rigor oír al defensor de ausentes. El juez
fijará como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o
fenómeno natural, y concederá de inmediato la posesión definitiva de los
bienes de los desaparecidos.
67
• Decreto de posesión provisoria.
• Decreto de posesión definitiva, cuando la anterior no tiene cabida.
• Prueba de que el desaparecido vive (o sea, reaparece)
• Prueba o conocimiento positivo de la fecha exacta de la muerte.
68
cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la
hipoteca y la prenda (artículo 46).
• Frutos e intereses. En todo caso el poseedor provisorio hace suyos los
frutos e intereses. Si no hay herederos presuntivos se nombrará un
curador.
f) Efectos del decreto de posesión provisoria.
• Constituye a los herederos presuntivos en tales.
• Termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los
gananciales, según cual hubiera habido con el desaparecido.
Artículo 84. No disuelve el matrimonio. Artículo 1764 Nº 2.
• Se procede a la apertura y publicación del testamento, si el
desaparecido hubiere dejado alguno.
• Se emanciparán legalmente los hijos que estuvieren sujetos a la
patria potestad del ausente. Artículos 266 Nº s 6 y 7. Esto salvo que
le correspondiera a otro ejercitarla.
g) Disposición de los bienes por los poseedores provisorios. Debemos
distinguir entre bienes muebles e inmuebles:
• Bienes muebles. El artículo 88 en sus incisos 1º y 2º señala que se
podrá desde luego vender una parte de los muebles, siempre que el
juez lo creyese conveniente, oído el defensor de ausentes, y la venta
se haga en pública subasta. Se trata principalmente de aquellos
bienes que pueden deteriorarse por el transcurso del tiempo, o bien
cuando el desaparecido hubiere dejado deudas cuyo monto pudiera
pagarse con el precio de los bienes muebles.
• Bienes inmuebles. El legislador toma mayores precauciones. No
pueden enajenarse ni hipotecarse sino por causa necesaria o de
utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa y
con audiencia del defensor de ausentes. Artículo 88 inciso 2º. Causa
necesaria habría, por ejemplo, respecto de la parcela que no
produce ni siquiera lo suficiente para solventar los gastos de
administración y pago de contribuciones. Utilidad evidente existiría,
por ejemplo, si se vende un inmueble para cancelar una deuda del
ausente por cuyo motivo le tuvieren embargados bienes.
• Sanción. Si un bien entregado a los herederos presuntos durante este
periodo es enajenado con alguna omisión de los requisitos legales,
adolecerá de nulidad relativa a favor del ausente, la cual sólo la
puede alegar el ausente cuando reaparezca, con un plazo de cuatro
años contados desde el reaparecimiento del ausente.
h) Representación judicial de la sucesión. Los poseedores provisorios
representan a la sucesión en las acciones y defensas contra terceros.
Artículo 87.
69
i) Término de la posesión provisoria. Artículo 90.
• Con el decreto de la posesión definitiva.
• Con la reaparición del ausente.
• Si se tuvieran noticias que motivaran la distribución de los bienes
del desaparecido según las reglas generales.
70
• En general, todos aquellos que tengan derecho subordinados a la
muerte del desaparecido.
h) Efectos del decreto.
• Se produce la disolución del matrimonio. Artículos 38 LMC y 82
del Código Civil.
• Decretada la posesión definitiva, todos los que tienen derechos
subordinados a la muerte del desaparecido pueden hacerlos valer
como en el caso de la verdadera muerte, como el caso del legatario,
que puede reclamar la cosa legada. Artículo 91.
• Se produce la apertura de la sucesión del desaparecido, en el caso
que no hubiere precedido posesión provisoria de los bienes.
Artículo 90 inciso 3º.
• Se produce la cancelación de las cauciones y cesación de restricciones
impuestas por el artículo 88. Artículo 90 incisos 1º y 2º.
• Se procede a la partición de bienes conforme a las reglas generales.
i) Prueba contraria a la presunción de muerte. En conformidad al artículo 92,
se aplican a esta materia las normas generales sobre presunciones legales.
En cuanto al peso de la prueba, quien reclama un derecho para cuya
existencia se requiere que el desaparecido haya muerto en fecha distinta a
la fijada como día presuntivo de la muerte, deberá probarlo.
j) Rescisión del decreto de posesión definitiva. El artículo 93 señala que
podrá rescindirse a favor del desaparecido si reapareciere, o de sus
legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cónyuge por
matrimonio contraído en la misma época. El Código Civil habla aquí de
rescisión, lo que no es muy correcto pues tal terminología es propia de la
nulidad relativa, la cual requiere de un vicio originario que anule el
decreto, y en realidad el legislador se funda en hechos que hacen caer la
presunción. Lo que el artículo 93 señala es, simplemente, que los efectos
del decreto de posesión definitiva cesan en beneficio de las personas que
se expresan. Por ello se dice que lo correcto sería hablar de revocación, ya
que el decreto se deja sin efecto.
k) Casos en que opera la rescisión del decreto de posesión definitiva
• Si tuvieron noticias exactas de la existencia del desaparecido.
• Si tuvieron noticias exactas de la muerte real del mismo.
• Si el presunto muerto reaparece.
l) Personas en favor de las cuales puede rescindirse.
• En favor del desaparecido, pues son sus intereses los que están en
juego.
• En favor de legitimarios habidos durante el desaparecimiento.
Concordando esta norma con el artículo 1182, resulta que deben
excluirse los ascendientes, pues es imposible adquirirlos durante el
desaparecimiento, sería necesario nacer de nuevo.
71
• En favor del cónyuge por matrimonio contraído en la época del
desaparecimiento. Se trata de una persona con la que el
desaparecido contrajo matrimonio durante la época de su ausencia,
porque sus derechos, sin duda, no fueron considerados en el decreto.
m) Tiempo para pedir la rescisión. Artículo 94.
• El desaparecido puede pedirlo en cualquier tiempo en que se
presente, o en que haga constar su existencia. Artículo 94 Nº 1.
• Las demás personas (legitimarios y cónyuge) no pueden pedirlo sino
dentro de los respectivos plazos de prescripción, contados desde la
fecha de la verdadera muerte. Artículo 94 Nº 2.
n) Efectos de la rescisión.
• El beneficio de la rescisión aprovecha solamente las personas que
por sentencia judicial la obtuvieron. Artículo 94 Nº 3.
• Se recobran los bienes en el estado en que se encuentren,
subsistiendo las enajenaciones, hipotecas y demás derechos reales
constituidos legalmente sobre ellos. Artículo 94 Nº 4.
• Como los poseedores definitivos son equiparados a los dueños de
los bienes, no responden siquiera de la culpa lata, por lo que pueden
devolver los bienes deteriorados sin que tengan que responder por
esta causa a menos que se les pruebe que actuaron con dolo (artículo
94 N° 5).
• Para toda restitución los poseedores serán considerados como de
buena fe. Artículo 94 Nº 5. Esto porque pueden devolver los bienes
sensiblemente deteriorados sin que deban responder, a menos que se
les pruebe dolo; no deben devolver el precio que hubieren percibido
por la enajenación de los bienes; tienen derecho al abono de las
mejoras necesarias y útiles conforme a las normas de la prestaciones
mutuas; y no tienen obligación de restituir los frutos. Cabe señalar a
este respecto la presunción de derecho de mala fe del artículo 94 Nº
6, consistente en haber sabido y ocultado la muerte del
desaparecido, o su existencia.
• La sentencia que rescinde la declaración de muerte presunta debe
anotarse como subscripción, al margen de la partida que
corresponda. De lo contrario, no puede hacerse valer en juicio.
o) Presunción de mala y buena fe. Para toda restitución serán considerados
como demandados como poseedores de buena fe, a menos que se pruebe lo
contrario, como consecuencia de esta presunción los herederos no respon-
den de los deterioros y tienen derecho al pago de las mejoras necesarias y
útiles. El artículo 94 dice que de ser probada la mala fe porque sabía u
ocultó la existencia o verdadera muerte del desaparecido, constituye mala
fe. Los poseedores de buena fe no están obligados a restituir los frutos, los
de mala fe sí.
72
SECCIÓN CUARTA.
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
73
paces pueden, además, actuar por medio de su representante legal o personal-
mente autorizado por él.
74
5. Importancia de la residencia. De acuerdo al artículo 68 la mera residencia hace las
veces de domicilio civil respecto de las personas que no lo tuvieren en ninguna
otra parte.
7. Elementos del domicilio civil. Son dos los elementos que constituyen el domicilio
civil:
a) Residencia, es el lugar donde habitualmente se está radicado o de asiento
con cierta permanencia.
b) Animo de permanencia en esta residencia, es la intención de conservar la
residencia aunque temporalmente se tenga otra. Este ánimo de residencia, por
ser de carácter subjetivo, no se puede probar de la misma forma que la
residencia, que es un hecho. Por ende puede ser real o presuntivo; es real el
que tiene existencia cierta y efectiva, como sería el caso de una persona que
tiene en determinado lugar su residencia, su hogar, el asiento principal de sus
negocios, o ejerce su profesión o empleo allí; es presunto aquel que se deduce
de ciertos hechos, como los artículos 63 y 65 en un sentido negativo.
75
8. Domicilio y residencia. No es posible entrar a confundir los elementos del
domicilio y los de la residencia. El domicilio, como lo hemos señalado, constituye
una valoración jurídica definida por la ley, la que señala también sus elementos.
La residencia, en cambio, es una mera relación de hecho que en ausencia de
definición legal debe entenderse en su sentido natural y obvio, como la acción de
residir, esto es, estar de asiento en un lugar determinado.
76
• Los criados y dependientes. Se entiende para estos efectos por
dependientes a aquellos que ejercen al servicio de otro, una
profesión u oficio determinado; y por criados los que están
dedicados al servicio doméstico. Los criados y dependientes tienen
el domicilio de la persona a cuyo servicio estén, siempre que residan
en la misma casa que ella y no tengan un domicilio derivado de la
patria potestad o curaduría. Para que se configure este tipo de
domicilio legal debe cumplirse con tres requisitos: (a) que el criado
o dependiente trabaje “habitualmente” en la casa de su empleador y
no en forma esporádica; (b) que el criado o dependiente resida en la
misma casa que la persona a quien presta sus servicios; y (c) que no
tenga domicilio derivado de la curaduría o patria potestad.
• Ciertos funcionarios. Se trata de personas a las cuales la ley les fija
un domicilio en atención a la profesión que desempeñan. Se refiere
a esta situación el artículo 66, sin perjuicio de otras disposiciones.
Se acostumbra a establecer como caso de domicilio legal el de los
jueces, pero se incurre en un error. Lo que la ley establece como
obligación para los jueces es la residencia en el lugar en que ejerza
sus funciones.
77
• Qué debe hacerse al accionar judicialmente contra esa persona para
exigir el cumplimiento de una obligación derivada del contrato
respectivo. En este caso, habrá que notificar al demandado en su
domicilio real, y si este no coincide con el convencional debe
presentarse la demanda en este último y solicitar se exhorte al
tribunal con jurisdicción en el domicilio del demandado para los
efectos de notificar la demanda, y junto con ello, debe apercibirse
para que se fije domicilio dentro del territorio jurisdiccional del
tribunal competente de acuerdo al domicilio convencional.
• Qué ocurre con la demanda de nulidad del contrato que contiene un
domicilio convencional. Considerando que la nulidad del contrato
se extiende al domicilio designado en él, la duda que se plantea es
si debe demandarse según el domicilio real o el convencional. El
punto es discutible.
12. Pluralidad de domicilio. Se refiere a este punto el artículo 67, que debe
relacionarse con la clasificación del domicilio en general y especial. No hay
discusión en el sentido que pueden haber distintos domicilios para una persona,
señalándose que esta norma se refiere precisamente a tal situación.
a) Pluralidad de domicilio general. Hay autores que opinan que esto no es
posible, ya que no pueden darse los elementos constitutivos del domicilio
para dos o mas lugares distintos. Agregan que distintas disposiciones del
Código Civil hacen referencia a un solo domicilio general. Artículos 81 y
955. Pese a esto, la opinión mayoritaria en la doctrina nacional es la
contraria, en el sentido de que es perfectamente posible que una persona
tenga varios domicilios generales. El artículo 67 estaría reconociendo la
pluralidad de domicilios, a condición de que en las diversas localidades
territoriales o secciones concurran, respecto de la misma persona, todas las
circunstancias constitutivas del domicilio. En todas las secciones tendrá
que concurrir residencia y animo de permanecer en ella. Debemos
considerar que si esto es así, esta norma del artículo 67 sería una
excepción al principio de la unidad del domicilio, y debe, por ende, ser
interpretada en forma restrictiva.
b) Pluralidad de domicilio especial. Es aquel que dice relación con el
ejercicio de ciertos derechos y el cumplimiento de ciertas obligaciones.
Puede ser:
• Voluntario, aquel que la persona fija para el ejercicio de ciertos
derechos y el cumplimiento de ciertas obligaciones. Es lo que
sucede con el domicilio convencional.
• Legal, aquel que la ley impone para ciertos efectos determinados, y
al que se refiere el artículo 70. También encontramos una norma
especial en materia de domicilio del fiador, en el artículo 2350.
78
Párrafo 3º. El estado civil.
1. Definición y concepto. El estado civil está definido en el artículo 304, pero por su
amplitud, que la hace más cercana a la capacidad, la doctrina prefiere usar otra.
a) Definición legal. Artículo 304: “el estado civil es la calidad de un
individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer
ciertas obligaciones civiles”.
b) Concepto doctrinario. Calidad permanente que un individuo ocupa en la
sociedad y derivada de sus relaciones de familia. Con más latitud, pero en
igual sentido, se la ha definido como “la situación permanente de un
individuo dentro de la sociedad, que deriva de sus relaciones de familia en
cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones” (Carlos Ducci).
79
d) La sentencia judicial. Por ejemplo, la sentencia que declara el que una
persona sea hija de otra.
4. Importancia.
a) El estado civil reviste de gran importancia para el derecho, lo que queda de
manifiesto con el establecimiento de un sistema especial probatorio
especial, establecido en los artículos 304 y siguientes. El medio principal
son las partidas o inscripciones del Registro Civil y los certificados de ella
que otorgan los oficiales o el Director del Registro Civil, los cuales son
instrumentos públicos, según el artículo 305 Código Civil. Los medios
supletorios que pueden emplearse a falta de partidas son tres: otros
documentos auténticos, testigos presenciales, posesión notoria del estado
civil (nombre, trato y fama).
b) Además se ha creado un organismo especial para estos efectos, cual es el
Registro Civil. En este registro existen libros en los que se deja constancia
de los cambios más importantes relativos al estado civil, como son
nacimientos, matrimonios, defunciones. Se deja constancia de un modo
auténtico de los hechos que constituyen o modifican el estado civil.
80
b) La Ley Nº 18.892, en materia de pesca, a propósito de la tripulación de los
buques que deseen enarbolar el pabellón chileno.
c) El mismo Código Civil hace distinciones entre chilenos y extranjeros en
algunas materias, como en los artículos 1012 Nº 10, 1272, 497 Nº 6.
3. Características:
a) No es comerciable.
b) No se puede ceder por acto entre vivos ni transmitir por causa de muerte.
c) Es inembargable e imprescriptible.
d) Es uno e indivisible.
e) Es inmutable.
81
• Impone la exigencia de no imponer a las personas nombres
extravagantes, ridículos, ajenos a la persona o al sexo.
• Se permite el cambio de nombre y apellido por una sola vez.
b) Rectificación de partidas. Los artículos 17 y 18 de la LRC, que permite la
rectificación judicial de las partidas del Registro Civil (nacimiento,
defunción, matrimonio). En estos casos no se trata de cambio de nombre,
sino de una rectificación de la partida respectiva, que va a incidir en el
nombre de la persona.
c) Causales. Para la procedencia del cambio de nombre se requiere la
concurrencia de alguna de las siguientes causales:
• Que el nombre o apellido sea ridículo o risible, o menoscabe moral
o materialmente a la persona.
• Que la persona que solicite el cambio de nombre haya sido conocida
por motivos plausibles por más de cinco años con nombre, apellido
o ambos, distintos de los propios.
• En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre
determinada la filiación, para agregar un apellido cuando la persona
hubiere sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se
hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales.
• Si una persona tiene varios nombres de pila, y ha sido conocida por
uno o más de esos nombres, puede solicitar que se supriman
aquellos que no ha utilizado.
• Aquellas personas cuyo nombre y apellido no sean en español,
pueden solicitar autorización para traducirlos o cambiarlos, cuando
su pronunciación o escrituración es muy difícil un medio de habla
castellana.
82
anteponga el apellido de la madre al del padre cuando ello tenga por objeto
preservar un patronímico de la etnia rapa nui o pascuense. Del mismo modo,
podrán solicitar la rectificación de sus apellidos cuando, por cualquier
circunstancia, hubieren sido privados de sus originales apellidos rapa nui o
pascuense y sólo para recuperarlos. Estas solicitudes se tramitarán de conformidad
a la Ley N.° 17.344, de 1970, directamente por el interesado o por su
representante legal. Con todo, para el mismo objeto, tratándose de una inscripción
de nacimiento, bastará que así lo manifiesten al Oficial del Registro Civil
personalmente el padre y la madre del infante, para que aquél proceda a inscribirlo
anteponiendo el apellido materno al paterno”.
83
Párrafo 6º. El patrimonio.
3. Concepto de universalidad.
a) Universalidad. Es un conglomerado respecto del cual se puede actuar
jurídicamente en conjunto, como un todo unitario, sin detenerse en la
determinación de cada uno de sus componentes.
b) Universalidades de hecho. Pueden definirse como el conjunto de bienes
muebles que no obstante conservar su individualidad, forman un todo al
estar unidos por un vínculo de igual destino, generalmente económico.
c) Universalidades de derecho. Están constituidos por un conjunto de bienes
y relaciones jurídicas activas y pasivas consideradas jurídicamente como
formando parte de un todo indivisible.
84
5. Teoría clásica del patrimonio. Esta teoría se debe principalmente a la labor de dos
autores franceses cuales son Aubry y Rau. Según esta teoría, el patrimonio se
encuentra estrechamente vinculado con la personalidad, sosteniendo que él
constituye una emanación de la misma y del poder jurídico de que se encuentra
investida una persona. Por eso que la teoría clásica más que concebir al
patrimonio como un conjunto de derechos y obligaciones lo mira como la aptitud
para adquirir esos derechos y obligaciones.
85
m) Es intransmisible. Algunos dicen que en Chile no se da esta característica,
pues según los artículos 951 y 1097 se transmite a los herederos. Tal
opinión no es compartida por un sector de la doctrina, quienes entienden
que lo que se transmite son los derechos y obligaciones, pero no el
patrimonio, el que al ser inherente a la persona se extingue con ella.
86
c) En el caso del artículo 250, derecho legal de goce del padre sobre los
bienes del hijo. De todas estas situaciones podría concluirse que una
persona puede ser titular de dos patrimonios, lo cual no coincide con los
postulados básicos de la doctrina clásica.
SECCIÓN QUINTA.
PERSONAS JURÍDICAS
1. Definición. Artículo 545: “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente”.
2. Requisitos:
a) Que la persona jurídica surja como una entidad distinta e independiente de
las personas naturales y demás elementos que la componen e integran.
b) Que a esta entidad le sean reconocidos por el Estado derechos y obligacio-
nes que no sean derechos y obligaciones privativos de los elementos o
miembros componentes.
4. Naturaleza jurídica.
a) Teoría de la ficción doctrinal. Sostiene que la persona es pura ficción crea-
do inútil y abusivamente por la doctrina. La ficción es el reconocimiento
voluntario y arbitrario de una realidad material o jurídica no demostrada.
Para reconocer como sujeto de derecho a la personas jurídicas, no es nece-
87
sario recurrir a la ficción, porque ellas corresponden a una realidad a lo
menos intelectual.
b) Teoría de la ficción legal. La personalidad jurídica es obra exclusivamente
de una ficción de la ley, creación del legislador. Esta es la adoptada por
nuestro ordenamiento jurídico.
c) Teoría de la personalidad jurídica. Según esta teoría no hay obstáculo en
concebir derechos que pertenezcan a individuos que no son de la especie
humana, ni se puede concebir sin derechos propios al Estado, ni a muchas
asociaciones o establecimientos, por lo que lejos de ser una ficción es una
realidad lógica y a veces necesaria.
5. Elementos.
a) Si la ley las crea, la que la respectiva ley señala y determina.
b) En las demás, pluralidad de personas.
c) Vinculación jurídica permanente
d) Un fin u objeto permanente que traten de realizar.
e) Que la asociación sea organizada lo que se obtiene con la dictación y
aprobación de un estatuto.
f) Si son fundaciones además un conjunto de bienes aportado por una o va-
rias personas.
88
distribuirse entre sí los beneficios y utilidades que se obtengan me-
diante las actividades que realiza la persona jurídica con los bienes
que sus miembros aportan para ello. Las que no tienen por objeto el
lucro se dividen en fundaciones y corporaciones.
b) A la organización o estructura de la entidad.
• Corporaciones. Tienen como elemento básico una colectividad de
individuos, que se denominan asociados, que nace con la declara-
ción de voluntad de éstos y con el objeto de realizar fines ajenos al
lucro. Se gobiernan por sí mismas con voluntad propia, manifestada
por sus miembros; su patrimonio está formado por sus miembros y
cumplen un fin propio. Pueden asociarse para contituirlas personas
naturales y jurídicas (siempre que sus estatutos no se lo impidan),
que sean capaces de ejecutar actos jurídicos. Sus fines deben ser
ajenos al lucro, y deben quedar bien determinados en el estatuto de
modo que no pueden ser vagos o imprecisos. El acuerdo de la cons-
titución debe constar en escritura pública o en instrumento privado
firmado por todos los organizadores y reducida a escritura pública
mediante poder que conste en el mismo instrumento. Los estatutos
son todas las reglas o normas relativas a la organización y funcio-
namiento de la corporación, la manera o forma en que expresará su
voluntad y la forma de generación de sus órganos directivos.
• Fundaciones. Son organizaciones dirigidas a un fin determinado y
en las que predomina el elemento patrimonial. En ellas no existen
miembros sino destinatarios; se rigen por una norma exterior, que es
la voluntad del fundador, quien es por regla general el que propor-
ciona el patrimonio y quien determina el fin. Pueden constituirse
por acto testamentario, para lo cual basta que el testador asigne los
bienes determinados o una cuota de su patrimonio con el objeto de
que se destinen a la realización de los fines que proponga; en este
mismo acto podrá disponer los estatutos que va regir para la funda-
ción . También puede constituirse por escritura pública en que el
fundador o fundadores destinen ciertos bienes a la creación de la en-
tidad. El Código Civil en su artículo 562 las llama fundaciones de
beneficiencia y acepta que la destinación de bienes se hagan con fi-
nes benéficos, culturales o científicos. Estas personas pueden perder
tal calidad por destrucción o pérdida de sus bienes, el que, una vez
constatado el hecho el Presidente de la República produce la cance-
lación de la personalidad jurídica de la fundación; por disolución
decretada por el Presidente de la República, esto es cuando se com-
prometan intereses o la seguridad del Estado o cuando sus actos no
se ajusten a sus fines establecidos en el estatuto o sean contrarias a
la ley o el orden público.
89
c) El estado a que pertenecen.
• Nacionales.
• Extranjeras.
8. Aprobación de los estatutos. El artículo 546 dispone que hay dos maneras de
nacer una persona jurídica: por disposición de la ley o por decreto del presidente
de la República. La aprobación de los estatutos dependerá según se trate:
a) De corporaciones. Artículo 548: Las ordenanzas o estatutos de las corpo-
raciones, que fueren formados por ellas mismas, serán sometidos a la
aprobación del Presidente de la República, que se la concederá si no tuvie-
ren nada contrario al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres”.
b) De fundaciones. Artículo 562: “Las fundaciones de beneficencia que hayan de
administrarse por una colección de individuos, se regirán por los estatutos que
el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su vo-
luntad a este respecto, o sólo la hubiere manifestado incompletamente, será
suplido este defecto por el Presidente de la República”.
90
11. Extinción de las personas jurídicas.
a) Por disolución voluntaria. Se aplica el artículo 559 para la corporaciones,
las que no pueden disolverse por sí mismas sino por la autoridad que legi-
timó su existencia y el artículo 563 para el caso de las fundaciones.
b) Por disposición de la autoridad. Artículo 559 inciso 2°: “Pero pueden ser di-
sueltas por ella, o por disposición de la ley, a pesar de la voluntad de sus
miembros, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o
no corresponden al objeto de su institución”. Véase también el artículo 563.
c) Por vencimiento del plazo, caso habitual en las sociedades.
d) Por sentencia judicial, pero sólo en personas de derecho privado.
e) Por ley. La regla general es que sean afectadas las personas de derecho pú-
blico, pero también pueden ser afectadas las de derecho privado.
91
debe concluir necesariamente que se refiere a la Iglesia Católica, Apostólica y
Romana, puesto que, bajo la sola vigencia del Código Civil, ésta era la única
que podía existir por expresa disposición de la Constitución vigente en aquella
época. Por iglesia se entiende las distintas subdivisiones de la Iglesia Católica
universal a las que el Derecho Canónico reconoce personalidad: Iglesia Cate-
dral, iglesias parroquiales, etc. Por corporaciones religiosas debe entenderse
lo que para el Derecho Canónico se denominan religiones. La religión es la
asociación aprobada por la autoridad eclesiástica legítima y cuyos miembros
pronuncian según las reglas propias de cada asociación, votos públicos perpe-
tuos o temporales, renovables, tendientes a la perfección evangélica. Las reli-
giones se subdividen, a su vez, en órdenes y congregaciones: las primeras son
religiosas de voto solemne; las segundas son los votos simples, perpetuos o
temporales. La parte final del inciso 2° del artículo 547 establece expresamen-
te que las personas jurídicas de derecho público se rigen por leyes y reglamen-
tos especiales. Aplicando esta disposición para el caso de la Iglesia Católica y
de las comunidades religiosas, se debe llegar a la conclusión de que las leyes y
reglamentos especiales que la rigen son sus constituciones y leyes canónicas.
b) Legislación especial. La Ley Nº 19.638, que establece normas sobre la
constitución jurídica de las iglesias y organizaciones religiosas, no innova
sobre esta materia. En efecto, el artículo 20 de la misma ley señala expre-
samente que “el Estado reconoce el ordenamiento, la personalidad jurídica,
sea esta de derecho público o de derecho privado, y la plena capacidad de
goce y de ejercicio de las iglesias, confesiones e instituciones religiosas
que los tengan a la fecha de publicación de esta ley, entidades que manten-
drán el régimen jurídico que les es propio, sin que ello sea causa de trato
desigual entre dichas entidades y las que se constituyan en conformidad a
esta ley”.
1. Antecedentes históricos.
a) El negocio. Los romanos acuñaron la expresión negocio (del latín
negotium), con la que se referían al actuar puramente utilitario o económi-
co, que era diferente del placer espiritual o moral. De este modo, negocio
tiene una connotación que hasta cierto punto coincide con el moderno con-
cepto de obligación jurídica.
b) La teoría del negocio jurídico. El romano no elaboró una teoría del nego-
cio o acto jurídico. Al contrario, nada era más alejado a su manera de pen-
sar, que siempre rehusó de las generalizaciones abstractas, y más
92
inclinados a resolver los problemas concretos que se les presentaban en
forma casuista, buscando la solución justa para cada caso concreto. La teo-
ría del acto o negocio jurídico es fruto de una elaboración muy posterior, al
presentarse la necesidad de sistematizar la florida doctrina romana respec-
to de los requisitos comunes a todo acto o negocio (voluntad, objeto, cau-
sa, etc.).
c) La ilustración. Es en el siglo XVIII cuando a la luz de los principios filosó-
ficos de la ilustración se consagra el principio de que el hombre es libre
para actuar, comprometiendo su libertad sólo si él lo desea. De este modo
se erige el principio de la autonomía de la voluntad o de la libertad con-
tractual, piedra angular sobre la que se apoya la teoría general del acto ju-
rídico.
d) ¿Teoría del acto o del negocio jurídico? En Chile se prefiere hablar de teo-
ría del acto jurídico, en vez de negocio jurídico. La razón es simplemente
la costumbre, aunque hay acuerdo en que la denominación correcta es la de
negocio, por cuanto es un término más amplio que el de acto.
e) La teoría del acto jurídico en el Código Civil. Nuestro Código Civil no re-
conoce una teoría del acto jurídico, incluso muchos códigos modernos
también la omiten. Sin embargo, el Libro IV del Código Civil, denomina-
do “De las Obligaciones en general y de los contratos”, contiene numero-
sas normas que por su carácter general, pueden aplicarse no solo a los
contratos, sino que a los actos jurídicos que no participan de dicha calidad.
2. Los hechos de la naturaleza y del hombre. Todo lo que sucede en el mundo natu-
ral son hechos, acontecimientos que al derecho no le interesan sino en la medida
que produzcan efectos jurídicos.
a) De este modo, se denomina hecho natural todo lo que sucede, y hecho ma-
terial aquel que trae consecuencias jurídicas, tales como el transcurso del
tiempo, el nacimiento o la muerte.
b) Pero por otro lado, cuando se habla de hechos del hombre, nos referimos al
actuar humano que produce efectos jurídicos. Sin embargo, en ocasiones
este actuar es involuntario, como cuando alguien deja caer accidentalmente
un objeto que lastima a un transeúnte. Pero el que se trate de un hecho vo-
luntario no basta: si va contra el orden jurídico, como cuando se comete un
hurto, estamos en presencia de un acto ilícito. De este modo, cuando el
hecho es voluntario, lícito, y con la intención que produzca los efectos de-
seados por su autor, corresponde hablar de acto jurídico.
3. Clasificación de los hechos jurídicos.
a) Hechos jurídicos naturales y hechos jurídicos voluntarios. Los primeros
consisten en un hecho de la naturaleza, y los segundos en un acto del hom-
bre. Ejemplos del primer tipo, y de suma relevancia en el derecho, son el
nacimiento, la muerte, la demencia, la mayoría de edad, etc.
93
b) Hechos jurídicos positivos y hechos jurídicos negativos. Esto depende de
si el hecho consiste en un hecho o en un no ocurrir. Es muy frecuente, sin
embargo, que un hecho negativo implique un supuesto complejo con un
hecho positivo: como por ejemplo, la prescripción, donde el omitir de una
persona está unido al actuar positivo como dueño de otra.
c) Hechos jurídicos lícitos y jurídicos ilícitos. Los primeros son aquellos que
se arreglan conforme a derecho, como celebrar un contrato cumpliendo to-
dos los requisitos legales y los segundos, los contrarios a derecho, como
cometer un delito o un cuasidelito.
d) Hechos jurídicos constitutivos, extintivos e impeditivos. Los primeros son
los que traen como consecuencia la adquisición de un derecho, tal como
contratar; los extintivos son los que traen como consecuencia la extinción
de un derecho, como pagar una obligación; los impeditivos son aquellos
que obstan a la eficacia de los actos jurídicos constitutivos, como la exis-
tencia de un vicio de la voluntad o la incapacidad de una de las partes.
4. Conceptos.
a) Concepto de acto jurídico. Es la declaración de la voluntad destinada a
crear, modificar o transferir derechos y obligaciones, queridos y deseados
por su autor, y reconocidos y sancionados por el ordenamiento jurídico.
b) Concepto de parte. Por parte se entiende la persona o persona que constituyen
un solo centro de intereses y que concurren a formar un acto jurídico.
c) Contrato y convención. Artículo 1438. Contrato o convención es un acto
por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer al-
guna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas. Las convencio-
nes son actos jurídicos que crean, modifican o extinguen derechos y
obligaciones; el contrato, en cambio, es una especie de convención que
genera derechos y obligaciones. Un pago es una convención; una compra-
venta, un contrato.
94
unilateral). Es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos con-
tratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro, como en el caso de la
compraventa, el arrendamiento, etc. Los contratos onerosos admiten una
subclasificación:
1. Contrato onerosos conmutativos. El contrato oneroso es conmuta-
tivo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa
que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a su vez. Por ejemplo, la compraventa, la sociedad, etc.
2. Contrato aleatorio. Si el equivalente consiste en una contingencia
incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio. Por ejemplo, el
seguro, el juego y la apuesta, la compraventa de la suerte, etc.
c) Principal y accesorio. Esto dependiendo de si subsiste por sí mismo sin
necesidad de otra convención, o bien tiene por objeto asegurar el cumpli-
miento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin
ella. El contrato accesorio es equivalente a la caución (artículo 46: Cau-
ción significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la
seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la
fianza, la hipoteca y la prenda).
d) Consensuales, reales, y solemnes. Artículo 1443. El contrato es real cuando,
para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere, así
por ejemplo en el comodato, depósito, prenda civil, mutuo, etc. ahora bien,
tradición está definida en el artículo 670 como un modo de adquirir el domi-
nio; sin embargo, el sentido con que se emplea en el artículo 1443 es más
genérico y amplio. De este modo, para este efecto, entrega y tradición son lo
mismo. El contrato es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto
civil, tal como la compraventa de bienes raíces, la hipoteca, el matrimonio y
el testamento. Ahora bien, “que no produce ningún efecto civil” es el susten-
to en que algunos autores se apoyan para fundamentar la procedencia de la
inexistencia. El contrato es finalmente consensual cuando se perfecciona por
el solo consentimiento, caso que es la regla general en el Derecho, tal como
la compraventa de cosas muebles, etc.
e) De familia y patrimoniales. Los primeros se refieren a la situación del indi-
viduo en la familia y a sus relaciones con el grupo familiar. Los segundos re-
caen sobre derechos pecuniarios, susceptibles de ser avaluables en dinero.
f) Entre vivos y por causa de muerte o mortis causa. Los primeros son aque-
llos que son ya eficaces en vida de las partes, como en el caso de una com-
praventa o un depósito. Los segundos, en cambio, requieren de la muerte
del autor o de una de las partes para que produzca sus plenos efectos, co-
mo el caso del testamento, el legado o el fideicomiso.
g) Puro y simple y sujeto a modalidades. Los primeros son los que producen
sus efectos de inmediato y sin limitaciones; los segundos, en cambio, son
95
aquellos que están subordinados a una modalidad, esto es, elementos que
alteran sus efectos propios, tales como el plazo, la condición o el modo.
h) Nominado o típico e innominado o atípico. Los primeros son los que están
reglamentados en la ley, y los segundos son los que no están reglamenta-
dos en ningún cuerpo legal, tal como era hasta hace unos años con el
leasing y actualmente con el contrato de talaje y el de iguala. También se
señala que son aquellos que tienen una denominación propia o bien que
carecen de tal, pero los autores no están de acuerdo con este punto.
7. Requisitos de existencia y de validez. Tanto para existir como para tener validez
los actos jurídicos necesitan cumplir ciertos requisitos. Tales son los de existencia
(para que el acto exista) y de validez (para que surta efecto). Veremos cada cual
en forma inmediata.
96
SECCIÓN SEGUNDA.
REQUISITOS DE EXISTENCIA
Como ya vimos, son aquellos sin los cuales el acto jurídico no nace a la vida del dere-
cho, siendo indispensables para su existencia. Tales son la voluntad, el objeto, la
causa y, eventualmente, las solemnidades en los actos jurídicos que requieren tales
solemnidades para nacer a la vida del derecho.
SECCIÓN TERCERA.
PRIMER REQUISITO DE EXISTENCIA: LA VOLUNTAD
3. Requisitos de la voluntad.
a) La voluntad debe manifestarse, exteriorizarse. Al derecho no le interesa la
voluntad que se queda en el fuero interno de la persona, sin perjuicio que
en ocasiones disponga que el elemento subjetivo, interno, tenga algún
efecto jurídico, tal como sucede con la buena fe (artículo 706), y la culpa
y el dolo en materia contractual y extracontractual. Si la voluntad no se
exterioriza, es irrelevante jurídicamente. La voluntad puede manifestarse
en forma expresa o tácita.
• Manifestación de voluntad expresa. Es la que se realiza en términos
formales y explícitos.
• Manifestación de voluntad tácita. Es la que se manifiesta tácitamen-
te cuando se desprende inequívocamente de ciertos actos.
b) La voluntad debe ser seria. La voluntad debe expresarse con la intención
de producir efectos jurídicos. Si la voluntad no es seria, el derecho no la
toma en cuenta: tales son las declaraciones iocandi causa o con ánimo
pedagógico;
c) La voluntad debe ser libre, esto es, que no adolezca de algún vicio de la
voluntad, tal como el error, la fuerza, el dolo y la lesión.
4. El silencio.
a) Regla general. El silencio excepcionalmente constituye manifestación de
voluntad, sea que la ley o las circunstancias que rodean el negocio hagan
presumir voluntad en uno u otro sentido.
97
b) Casos en que se le da valor al silencio. Hoy en día el derecho privado y
público dan gran importancia al silencio. En derecho público, la ley Nº
19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que ri-
gen los actos de los órganos de la administración del Estado, regula el si-
lencio en materia administrativa (Artículo 64, casos de silencio positivo, y
65, casos de silencio negativo). En derecho privado hay varios casos:
c) Casos en que la ley le da valor al silencio.
• Artículo 1233. El asignatario constituido en mora de declarar si
acepta o repudia, se entenderá que repudia.
• Artículo 2125. Las personas que por su profesión u oficio se encar-
gan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto po-
sible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y
transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como acep-
tación.
d) Casos en que las partes dan valor al silencio. Las partes pueden estipular en
un contrato de tracto sucesivo que si nada dicen dentro de cierto plazo y en
determinada forma, el contrato se entiende renovado automáticamente.
e) Casos en que el juez da valor al silencio. El juez puede atribuir valor al si-
lencio en determinadas circunstancias cuando considere que tales condi-
ciones permiten atribuirle, inequívocamente, el valor de una
manifestación de voluntad.
98
un acto jurídico. Se compone a su vez de dos actos jurídicos, la oferta y la
aceptación.
b) Regulación sistemática. Correspondería en principio al Código Civil regu-
lar este tema, pero ante el “sensible vacío” que dejó Bello al no regularlo,
fue necesario que el Código de Comercio lo abordara entre los artículos
97 a 108.
c) La oferta.
1. Concepto. La oferta es el acto jurídico unilateral en virtud del cual
una persona propone a otra la celebración de una determinada con-
vención, bastando para que ésta quede perfecta, la sola aquiescencia
de la persona a quien va dirigida.
2. Requisitos.
a) Los propios de la voluntad (manifestarse, seria, libre)
b) Debe ser completa, esto es, concebida en términos tales que
para que la convención quede perfecta baste la aceptación ex-
presa o tácita de la persona a quien va dirigida.
3. Clasificación.
a) Oferta expresa y tácita. La primera es la que se hace en térmi-
nos formales y explícitos y que puede ser verbal o escrita. La
segunda es la que se desprende de un comportamiento que
hace inequívoca la proposición de celebrar un contrato.
b) Oferta hecha a persona determinada e indeterminada. La primera
es la que se dirige a una persona perfectamente individualizada;
la segunda es aquella que se dirige al público en general. El artí-
culo 105 del Código de Comercio señala que “Las ofertas inde-
terminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios
corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios
impresos, no son obligatorias para el que las hace” (inciso 1°),
pero que “dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan
siempre la condición implícita de que al tiempo de la demanda no
hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan su-
frido alteración en su precio, y de que existan en el domicilio del
oferente” (inciso 2°).
4. Persona de quien puede emanar la oferta. Puede ser tanto de la per-
sona que se va a obligar (futuro deudor) como de aquella que puede
exigir el cumplimiento (futuro acreedor).
d) La aceptación.
1. Definición. Es el acto jurídico unilateral por el cual el destinatario de la
oferta manifiesta su conformidad con ella y contrae la obligación.
2. Clasificación.
a) Aceptación expresa y tácita. La primera es la que se otorga en
términos explícitos, sea verbalmente o por escrito. La segunda
99
es aquella que se desprende inequívocamente de un compor-
tamiento que revela la aquiescencia a la oferta.
b) Aceptación pura y simple y condicionada. La pura y simple es
la que acepta la oferta en los mismos términos en que se for-
muló. La condicionada es aquella en que el destinatario acepta
parcialmente la oferta o bien le introduce modificaciones. Ar-
tículo 102. “La aceptación condicional será considerada como
una propuesta”.
3. Requisitos.
a) Los propios de la voluntad.
b) Ser pura y simple. Esto es, la oferta debe aceptarse en los tér-
minos en que fue formulada. Artículo 101: “Dada la contesta-
ción, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el
contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus
efectos legales (…)”.
c) Ser dada en tiempo oportuno. Esto es, dentro del plazo fijado
por el oferente, y si éste no hubiere fijado plazo alguno, dentro
del que le fije la ley en subsidio. Para este último caso, la ley
distingue: (1) Si la oferta fue verbal, según el artículo 97 “Pa-
ra que la propuesta verbal de un negocio imponga al propo-
nente la respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en
el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y
no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de todo
compromiso”; si la oferta fue escrita, el artículo 98 distingue
que “deberá ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro
horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mis-
mo lugar que el proponente (o sea, entre presentes), o a vuelta
de correo, si estuviere en otro diverso (o sea, entre ausentes)”.
Si la oferta no se hace dentro de estos plazos es entonces ex-
temporánea, y, según lo dispone el inciso 2° del artículo 98,
“Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no
hecha, aun cuando hubiere sido aceptada”. Sin embargo, el
oferente debe comunicar que la aceptación ha sido extempo-
ránea, pues de conformidad al inciso 3°, “En caso de acepta-
ción extemporánea, el proponente será obligado, bajo
responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su
retractación”.
d) Ser hecha mientras la oferta esté vigente. Lo veremos de in-
mediato.
4. Casos en que la oferta deja de estar vigente.
a) Primer caso. Retractación del proponente. Artículo 99: “El
proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el en-
vío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se
100
hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer
del objeto del contrato, sino después de desechada o de trans-
currido un determinado plazo. El arrepentimiento no se pre-
sume”. Si la retractación es tempestiva (esto es, la que se hace
después de emitida la oferta y antes de que ésta sea aceptada)
no forma el consentimiento, ya que la oferta no subsiste, pero
el proponente, por motivos de equidad, debe indemnizar los
perjuicios que pudiere haber causado al destinatario. Esto sal-
vo que el proponente se allane a cumplir el contrato, es decir
deje sin efecto la retractación. Artículo 100: “La retractación
tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar
los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta
hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido.
Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación
de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto”. La retrac-
tación es intempestiva cuando se hace después de aceptada la
oferta y también la que se hace antes de ser aceptada pero ya
recibida en el caso en que el proponente se comprometió a es-
perar contestación o a no disponer del objeto del contrato sino
después de desechada o transcurrido un determinado plazo. La
retractación intempestiva no produce efecto alguno, ya que si
la aceptación se da oportunamente, el contrato se forma, que-
dando obligado el proponente a cumplirlo.
b) Segundo caso. Muerte del proponente.
c) Tercer caso. Incapacidad sobreviniente del proponente. En es-
te caso como en el anterior, el oferente no puede perseverar en
su voluntad.
e) Momento y lugar en que se forma el consentimiento.
1. Momento.
a) Importancia. Múltiples factores dependerán del momento en
que se forma el consentimiento, tal como la capacidad de las
partes, la licitud del objeto, la ley vigente que se aplicará al
contrato (esto último en virtud del artículo 22 inciso 1° de la
Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, que señala que “en
todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al
tiempo de su celebración”).
b) Primera teoría. Teoría de la aceptación o de la declaración. El
consentimiento se forma en el momento que el destinatario
declara que acepta la oferta. Es la que opera en Chile, como
regla general.
c) Segunda teoría. Teoría de la expedición. El consentimiento se
forma cuando el aceptante despacha la carta en la cual consta
su aceptación.
101
d) Tercera teoría. Teoría de la recepción. El consentimiento se
forma cuando el oferente recibe la carta que contiene la acep-
tación.
e) Cuarta teoría. Teoría del conocimiento. El consentimiento se
forma cuando el oferente toma conocimiento de la aceptación.
f) Teoría que se acepta en Chile. La primera, la teoría de la acep-
tación o de la declaración (artículos 99 y 101 Código de Co-
mercio). Excepcionalmente se acoge la teoría del
conocimiento, en el artículo 1412: “Mientras la donación en-
tre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al do-
nante, podrá éste revocarla a su arbitrio”.
2. Lugar.
a) Importancia. Tiene importancia para determinar la ley aplica-
ble en cuanto al territorio, ya que la regla general es que se
aplica la ley del lugar en que se ha celebrado el contrato.
También determina la competencia de los tribunales de justi-
cia (artículo 135 N° 1 del Código Orgánico de Tribunales: “Si
la acción entablada fuere inmueble, será competente para co-
nocer del juicio el juez del lugar que las partes hayan estipula-
do en la respectiva convención. A falta de estipulación será
competente, a elección del demandante: 1. El juez del lugar
donde se contrajo la obligación”.
b) Teorías. Son las mismas señaladas precedentemente, pero
aplicables al lugar.
c) Teoría que se acepta en Chile. Como en Chile se sigue la teo-
ría de la aceptación o de la declaración, el consentimiento se
forma en el domicilio del aceptante. Artículo 104: “Residien-
do los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado
el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residen-
cia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la pro-
puesta modificada”.
SECCIÓN CUARTA.
SEGUNDO REQUISITO DE EXISTENCIA: EL OBJETO.
102
2. Objeto del acto jurídico y el objeto de la obligación. El objeto del acto jurídico es
crear, modificar, transferir o extinguir derechos y obligaciones; en cambio, el ob-
jeto de la obligación es dar, hacer o no hacer alguna cosa.
103
4. Requisitos que proceden cuando se trata de un hecho o una abstención. Lo que
hemos visto hasta ahora son los requisitos que proceden cuando el objeto se refie-
re a una cosa (real, comerciable, determinado o determinable, y lícito); sin embar-
go, cuando se trata de un hecho o una abstención sólo hay diferencias de matiz:
debe ser determinado, físicamente posible, moralmente posible y lícito.
SECCIÓN QUINTA.
TERCER REQUISITO DE EXISTENCIA: LA CAUSA
1. Concepto. El artículo 1445 señala que para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaración de voluntad es necesario: 4º que tenga una causa lícita”. Al
efecto, el artículo 1467 inciso 2º señala que se entiende por causa el motivo que
induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las
buenas costumbres o al orden público.
4. Doctrinas.
a) Doctrina tradicional o clásica.
• La causa de la obligación en los contratos bilaterales, es la causa de
una de las partes es la causa correlativa de la otra parte.
104
• La causa de las obligaciones en los contratos reales, es la causa y la
obligación que contrae una de las partes de restituir la cosa es la en-
trega de la misma que se había hecho con anterioridad.
• La causa de la obligación en los contratos gratuitos es la mera libe-
ralidad (artículo 1467 inciso 1º Código Civil)
b) Doctrina del móvil o motivo determinante. Apunta al motivo interno que
la persona tiene para obligarse los cuales pueden ser reprochables y por
ende jurídicamente sancionables por vía de la causa.
c) Doctrina anti-causalista. Plantea que la causa es inútil e innecesaria
por cuanto involucra un factor moral excesivamente lejano de lo jurí-
dico. Además para sancionarlos los móviles reprochables basta recu-
rrir al objeto.
5. Clases de causa.
a) Causa eficiente. Por causa eficiente se entiende el antecedente o elemento
generador, así en las obligaciones la causa estaría constituida por la fuente
de ellas. (contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito, ley). Artículo 1437.
b) Causa final. Es el fin directo e inmediato que la parte se propone alcanzar
en virtud de una finalidad típica y constante, independiente de los móviles
individuales, siempre idéntica en los actos y contratos de la misma espe-
cie.
c) Causa ocasional. Son los motivos individuales que han llevado a realizar
el acto, esto es, los móviles internos y personales.
6. Requisitos de la causa. El artículo 1467 señala que no puede haber obligación sin
una causa real y lícita, aunque no es necesario expresarla.
SECCIÓN SEXTA.
CUARTO REQUISITO DE EXISTENCIA: LAS SOLEMNIDADES
2. Concepto. Consisten en los requisitos externos de que puede estar rodeado un acto
jurídico y que establece la ley con distintos objetivos y cuya omisión acarrea las
consecuencias que en cada caso establece la misma ley.
3. Clasificación.
105
a) Solemnidades propiamente tales. Son aquellos sin los cuales el acto no
nace a la vida del derecho, siendo indispensables para su existencia; son
las formas como en ciertos actos debe expresarse el consentimiento o la
voluntad para que se considere dado. Es el caso de la escritura pública en
la compraventa de un bien raíz. Su sanción por su omisión es la nulidad
absoluta (artículo 1682 inciso 1º).
b) Formalidades habilitantes. Son aquellas que se exigen en atención a la ca-
lidad o estado de las personas que ejecutan el acto o contrato, tal como el
caso de la minoría de edad o incapacidad por demencia. Así, un menor
debe actuar debidamente autorizado o representado por su representante
legal, tutor o curador. Su sanción por su omisión es la nulidad relativa (ar-
tículo 1682 inciso 1º).
c) Formalidades por vía de publicidad. Pueden diferenciarse dos clases:
1. Formalidades de publicidad de simple noticia. Son aquellas que tie-
nen por objeto poner en conocimiento de terceros las relaciones ju-
rídicas de otras personas en que puedan tener interés. Sucede, por
ejemplo con la interdicción (artículo 447: Los decretos de interdic-
ción provisoria o definitiva deberán inscribirse en el Registro del
Conservador y notificarse al público por medio de tres avisos pu-
blicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia
o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere). Su sanción
por su omisión es la indemnización de perjuicios por la conducta
dolosa o negligente del que omitió cumplir con la formalidad, con
lo que incurre en responsabilidad extracontractual.
2. Formalidades de publicidad sustanciales. Son aquellas que tienen
por objeto precaver a terceros interesados de las relaciones jurídicas
de las partes, en la medida que se relacionarán con ellos. Es el caso
del artículo 1902: “La cesión no produce efecto contra el deudor ni
contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al
deudor o aceptada por éste”. Su sanción por su omisión es la ino-
ponibilidad a los terceros de buena fe, es decir, a ellos simplemente
el acto no les afecta, no se les puede oponer.
d) Formalidades por vía de prueba. Tiene por objeto acreditar la existencia
del acto, tal como sucede cuando la ley exige que consten por escrito cier-
tas obligaciones que superen cierto monto. Artículos 1708 y 1709 inciso
1º: “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que
haya debido consignarse por escrito. Deberán constar por escrito los ac-
tos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga
más de dos unidades tributarias”. La sanción por su omisión no incide en
la validez del acto o contrato, sino en la forma de probarlo.
106
SECCIÓN SÉPTIMA.
REQUISITOS DE VALIDEZ
107
La sanción a este error ha sido objeto de debate. Algunos sostienen
que es la inexistencia, otros que la nulidad absoluta, y otros, que la
nulidad relativa.
4. Segundo error de hecho. Error substancial. Artículo 1454 inciso 1º.
El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sus-
tancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o con-
trato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes
se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una
masa de algún otro metal semejante.
Las expresiones sustancia o calidad esencial no son lo mismo, aun-
que hay autores que discrepan.
Su sanción será la nulidad relativa (por ser la regla general, artículo
1682 inciso final).
5. Tercer error de hecho. Error accidental. Artículo 1454 inciso 2º. El
error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consen-
timiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el princi-
pal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido
conocido de la otra parte. Su sanción será la nulidad relativa, por ser
la regla general, artículo 1682 inciso final.
6. Cuarto error de hecho. Error en la persona. Artículo 1455 inciso 1º.
El error acerca de la persona con quien se tiene intención de con-
tratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta
persona sea la causa principal del contrato. Norma semejante a la
contenida en el artículo 1057, a propósito de las asignaciones testa-
mentarias: El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia
la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona. Su sanción
será la nulidad relativa, por cuanto se atiende a la calidad de la per-
sona, artículo 1682 inciso final (eventualmente indemnización de
perjuicios).
c) La fuerza.
1. Concepto. Consiste en los apremios físicos o morales que se ejercen
sobre una persona a fin de que preste su consentimiento a la cele-
bración de un acto o contrato.
2. Clasificación. La fuerza puede ser de dos tipos: física o moral.
También está el temor reverencial.
2.1. La fuerza física. La fuerza física implica la neutralización ab-
soluta de la libertad del individuo, como por ejemplo cuando
se toma la mano de una persona y se la obliga a firmar un con-
trato. Su sanción es la inexistencia, pues ni siquiera cabe
hablar aquí de existencia de voluntad alguna.
2.2. La fuerza moral. Implica ejercer amenazas sobre la persona al
extremo de hacerle creer que va a sobrevenirle un mal grave.
Debe sin embargo reunir ciertos requisitos: (a) ser grave (artí-
108
culo 1456 inciso 1º: … cuando es capaz de producir una im-
presión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en
cuenta su edad, sexo y condición); (b) injusta, esto es, contra-
ria a la ley, por cuanto los apremios de los acreedores, por
ejemplo, son legítimos si no actúan contra el derecho; y (c)
determinante, o sea, que induzca al consentimiento, sea ejer-
cida por la contraparte o por un tercero (artículo 1457: Para
que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la
ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya
empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de
obtener el consentimiento).
2.3. Su sanción será la nulidad relativa (regla general, artículo
1682 inciso final).
3. El temor reverencial. Es una forma atenuada de fuerza, y que no jus-
tifica vicie el consentimiento. Artículo 1456 inciso 2º: El temor re-
verencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a
quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consen-
timiento.
d) El dolo.
1. Concepto. El dolo consiste en toda maquinación fraudulenta desti-
nada a obtener el consentimiento.
2. Clasificación tripartita del dolo. El concepto recién dado sólo se re-
fiere a uno de los tres aspectos en que el dolo se manifiesta jurídi-
camente. Tales son:
2.1. En el acto jurídico. Como vicio del consentimiento. Ya visto.
2.2. En la responsabilidad contractual. Donde opera como cir-
cunstancia agravante de la responsabilidad del deudor por el
incumplimiento de su obligación (artículo 1558 inciso 1º).
2.3. En la responsabilidad extracontractual. Donde opera como
elemento constitutivo de la responsabilidad extracontractual
subjetiva (artículo 2284 inciso 3º).
3. Clasificación.
3.1. Dolo bueno y dolo malo. Dolo bueno son los artificios que
emplean, por ejemplo, los comerciantes para vender su pro-
ductos. El dolo malo, en cambio, es una maquinación fraudu-
lenta. Sólo el segundo se sanciona civilmente, aunque el
primero hoy en día se sanciona, por ejemplo, en la Ley de
Protección al consumidor.
3.2. Dolo positivo y dolo negativo. El primero consiste en actos
positivos, mientras que el segundo consiste en la omisión de
un hecho que debió realizarse, como el ocultamiento de in-
formación esencial y que es determinante para contratar. Por
109
ejemplo, vicios redhibitorios, que tiene una regulación espe-
cial en la compraventa: artículo 1858.
3.3. Dolo determinante o principal y dolo incidental. El dolo de-
terminante o principal es aquel sin cuya presencia el acto no
se habría celebrado, mientras que el incidental solamente in-
duce a obligarse en forma más onerosa. De haberse tenido co-
nocimiento del primero el acto no se habría celebrado; de
haberse conocido el segundo, se habría celebrado, pero en di-
ferentes condiciones.
3.4. Dolo de una de las partes y dolo de un tercero. Esto depen-
diendo de quien emana el actuar o el omitir doloso.
4. Requisitos del dolo según nuestra legislación para que vicie el con-
sentimiento. Según el artículo 1458 inciso 1º: El dolo no vicia el
consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando
además aparece claramente que sin él no hubieran contratado.
4.1. Debe ser obra de una de las partes.
4.2. Debe ser determinante. Esto es, tiene que inducir derechamen-
te para contratar. Si no cumple este requisito pasa a ser dolo
incidental.
5. Sanción del dolo.
5.1. Sanción del dolo determinante o principal. La nulidad relativa.
Artículo 1682 inciso final.
5.2. Sanción del dolo incidental. Indemnización de perjuicios. Ar-
tículo 1458 inciso 2º, el cual señala que el dolo da lugar so-
lamente a la acción de perjuicios contra la persona o
personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de
él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y
contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han
reportado del dolo.
110
1. Actos y contratos contrarios al derecho público chileno. Artículo 1462:
“Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público
chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no re-
conocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto”.
2. Pactos sobre sucesiones futuras. Artículo: 1463 inciso 1º: “El dere-
cho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede
ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el
consentimiento de la misma persona”. La única excepción a esta re-
gla es la contemplada en el artículo 1204: “Si el difunto hubiere
prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a algu-
no de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitima-
rio, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta
de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido
con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le en-
teren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a pro-
rrata de lo que su infracción les aprovechare. Cualesquiera otras
estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el
que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor”.
3. Primer caso del artículo 1464. Enajenación de las cosas que están fue-
ra del comercio. Artículo 1464 Nº 1: Hay objeto ilícito en la enajena-
ción: 1.- De las cosas que no están en el comercio. Enajenar implica
hacer ajeno, lo cual en sentido restringido sólo significa transferir el
dominio, mientras que en un sentido amplio implica no sólo transferir
el dominio, sino que constituir cualquier otro derecho real que grave a
una cosa, sentido este último empleado en el artículo en comento.
4. Segundo caso del artículo 1464. Hay objeto ilícito en la enajenación
de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra per-
sona. Esto es, los derechos personalísimos, tales como el derecho a
pedir alimentos y los derechos de uso y habitación. No confundir
con derechos de la personalidad, atributos de la personalidad y los
derechos personales (artículo 578).
5. Tercer caso del artículo 1464. Hay objeto ilícito en la enajenación
de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello.
6. Cuarto caso del artículo 1464. Hay objeto ilícito en la enajenación
de especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que cono-
ce en el litigio. Con respecto a este caso cabe señalar que cuando se
trata de la prohibición de celebrar actos o contratos con relación a
los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros
bienes determinados del demandado, éstos se consideren compren-
didos en el número 4º del artículo 1464 del Código Civil, será nece-
sario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos (artículo
296 del Código de Procedimiento Civil).
111
7. Condonación del dolo futuro. Artículo 1465 señala que la condona-
ción del dolo futuro no vale. (“El pacto de no pedir más en razón de
una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella,
si no se ha condonado expresamente”).
8. Deudas contraídas en los juegos de azar. Artículo 1466.
9. Venta de libros prohibidos u objetos inmorales. Artículo 1466:
“Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de
azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por auto-
ridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de
impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y
generalmente en todo contrato prohibido por las leyes”.
10. Actos prohibidos por la ley. Esto es aquellos que contravienen una
disposición prohibitiva. De acuerdo al artículo 10 los actos que pro-
híbe la ley son nulos y de ningún valor, a lo que el artículo 1682 es-
tablece como sanción la nulidad absoluta. Cuando se trata de leyes
imperativas que establecen requisitos para que el acto se ejecute en
atención a la especie o naturaleza del acto que se realiza, la infrac-
ción a dichos requisitos también produce nulidad absoluta (cuando
se atiende a la calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran,
es nulidad relativa).
c) La falta de objeto. La falta de objeto incide directamente sobre el tema de
la procedencia de la inexistencia como sanción civil. Al respecto, el artí-
culo 1814, expresa claramente que la venta de una cosa que al tiempo de
perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce
efecto alguno, con lo que la sanción sería la inexistencia. Pero, para quie-
nes no la reconocen, sólo procedería la nulidad absoluta.
112
cabo (simulación relativa). En la simulación absoluta el acto aparente carece
de causa y por ende es nulo absolutamente o inexistente, mientras que en la
relativa, el acto aparente, al carecer de causa, podrá atacarse del mismo mo-
do recién indicado, mientras que el disimulado podrá atacarse según las re-
glas generales. Todo esto sin perjuicio de los efectos que el acto aparente
tiene para los terceros, en razón de la buena fe que los protege, lo cual no
obsta para que se aprovechen, si lo desean, del acto disimulado.
d) La falta de causa. Cabe al respecto la misma controversia planteada a pro-
pósito de la falta de objeto, esto es, la procedencia de la inexistencia o de
la nulidad absoluta.
113
caución. Sus actos adolecen de nulidad absoluta, no pueden ser rati-
ficados ni novados. Sólo pueden actuar debidamente representados.
3. Los dementes. Es la persona que está privada de razón por cualquier
causa, sea por estar con sus facultades mentales perturbadas, ebriedad,
u otra causa. El demente puede o no estar declarado en interdicción.
La interdicción es la resolución judicial que reconoce el estado de
demencia de una persona y la priva de la administración de sus bie-
nes. Ahora bien, con o sin interdicción el demente es absolutamente
incapaz: la diferencia radica en la interdicción constituye una prueba
de la demencia que altera el peso de la prueba para quien la alegue o
la desconozca (cuando se pretende anular un acto de un demente no
declarado interdicto hay que probar la demencia y que no ha obrado
en un intervalo lúcido). El demente puede rehabilitarse y recobrar la
administración de sus bienes si acredita que ha recobrado la razón.
4. Los impúberes. La pubertad consiste en la aptitud para procrear (ar-
tículo 26: Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido siete
años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mu-
jer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impú-
ber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido
dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no
ha llegado a cumplirlos). Es impúber el varón menor de 14 y la mu-
jer menor de 12 años. La diferencia con los infantes es que ellos no
pueden adquirir ni siquiera la posesión de los bienes muebles y no
son capaces de delito o cuasidelito.
5. Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramen-
te (¡no por escrito!). Su incapacidad cesa cuando puede darse a en-
tender y ser entendido claramente, sea por escrito o no.
e) Incapacidades relativas.
1. Casos de incapacidad relativa. Son también incapaces los menores
adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de adminis-
trar lo suyo.
2. Sanción. La incapacidad de las personas no es absoluta, ya que sus
actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos res-
pectos, ya que pueden actuar no sólo representados, sino que perso-
nalmente con autorización de su representante legal, caso en que el
acto es perfectamente válido, es decir cumpliendo con las formali-
dades habilitantes se puede actuar en la vida jurídica. De lo contra-
rio el acto adolece de nulidad relativa. A diferencia de los
absolutamente incapaces su incapacidad está establecida para prote-
ger sus propios intereses.
3. Los menores adultos (Los actos inválidos de los menores adultos
pueden producir una obligación natural: artículo 1470 Nº 1, de ahí
que los actos de los relativamente incapaces puedan novarse, cau-
114
cionarse y ratificarse). Son el varón mayor de 14 y menor de 18, y la
mujer mayor de 12 y menor de 18 años. Los menores adultos se
consideran capaces para administrar su peculio profesional o indus-
trial, también para adquirir libremente la posesión de las cosas mue-
bles. En general su incapacidad no alcanza a los actos de familia
como el matrimonio, ya que, si bien deben hacerlo autorizados, la
falta de esta autorización no se sanciona con la nulidad del acto.
También pueden otorgar testamento sin autorización paterna.
4. Los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo su-
yo. De acuerdo al artículo 445 la disipación deberá probarse por
hechos repetidos de dilapidación que manifiesten una falta total de
prudencia, tal como el juego habitual en que se arriesguen porciones
considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas, gastos ruino-
sos, etc. Para que sean relativamente incapaces es necesario que
hallan sido declarados en interdicción judicialmente, así no es nece-
sario probar la interdicción el que alega el hecho. Los interdictos
pueden rehabilitarse por decreto judicial.
SECCIÓN OCTAVA
LAS MODALIDADES
1. Concepto. Así como hay elementos de la esencia y de la naturaleza, los hay tam-
bién los llamados accidentales. Estos consisten en las modalidades, que son cier-
tas cláusulas que se introducen en la obligación y que modifican sus efectos desde
el punto de vista de su existencia, de su ejercicio o de su extinción. También se le
puede definir como las modificaciones introducidas al acto o contrato por las par-
tes o por la ley destinadas a alterar los efectos que le son propios.
3. La condición.
a) Concepto. Es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o
la extinción de un derecho.
b) Importancia. Como se señaló recién, de su acontecer o no puede depender
la propia existencia de la obligación. Tiene, por ende, una importancia ra-
dical.
c) Clasificación.
1. Condición expresa o tácita. La primera es la establecida en una
cláusula formal y explícita, como la solidaridad; la segunda, en
cambio, se subentiende sin necesidad de una declaración expresa,
como el caso de la condición resolutoria tácita (artículo 1489).
115
2. Condición positiva y negativa. Artículo 1474: la condición positiva
consiste en acontecer una cosa; la negativa, en que una cosa no
acontezca.
3. Condición posible e imposible, y condición lícita o ilícita. Artículo
1475: Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la
naturaleza física; y moralmente imposible la que consiste en un
hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres
o al orden público. Las condiciones lícitas son por ende posibles, y
las ilícitas, imposibles.
4. Condición potestativa, casual o mixta. Artículo 1477: Se llama con-
dición potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del
deudor; casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un
acaso; mixta la que en parte depende de la voluntad del acreedor y
en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.
5. Condición suspensiva y resolutoria. Artículo 1479: la condición se
llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición
de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extin-
gue un derecho.
d) Condición suspensiva y resolutoria.
1. Condición suspensiva. Puede encontrarse en tres estados: pendiente,
cumplida o fallida.
1.1. Condición suspensiva pendiente. Esto mientras no se ha veri-
ficado el hecho constitutivo de la condición y se ignora si se
verificará. No se puede exigir el cumplimiento de la obliga-
ción (pues aún no ha nacido), pero como existe un germen de
derecho, se puede exigir providencias conservativas (artículo
1492 inciso final).
1.2. Condición suspensiva cumplida. Cuando se ha verificado el
hecho que la constituye, si la condición es positiva o no se ha
verificado, si es negativa. En tal caso nace la obligación.
1.3. Condición suspensiva fallida. Cuando no se verifica el acon-
tecimiento, siendo positiva la condición, o se verifica, siendo
negativa. El derecho no llega a formarse, extinguiéndose por
ende incluso el germen de derecho que tenía el acreedor.
2. Condición resolutoria. Esta también puede encontrarse en tres esta-
dos, pendiente, cumplida o fallida. No merecen mayor explicación,
pues son semejantes respecto a la condición suspensiva, pero aten-
diendo a la resolución, esto es la extinción del derecho. Nos importa
en cambio otra clasificación.
2.1. Condición resolutoria ordinaria. Es el acontecimiento futuro e
incierto del cual depende la extinción de un derecho y que no
consista en el incumplimiento de la obligación.
116
2.2. Condición resolutoria tácita. Artículo 1489 inciso 1: En los
contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de
no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en
tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la re-
solución o el cumplimiento del contrato, con indemnización
de perjuicios.
2.3. Pacto comisorio. Consiste en la condición de no cumplirse por
una de las partes lo pactado estipulada expresadamente. Con-
siste por ende en la condición resolutoria tácita expresada.
4. El plazo.
a) Concepto. Plazo es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o
la extinción de un derecho. El Código Civil en su artículo 1494 señala que
El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, y
puede ser expreso o tácito.
b) Clasificación.
1. Plazo expreso o tácito. El expreso es aquel que se manifiesta en
términos formales y explícitos. El tácito es el indispensable para
cumplirlo.
2. Plazo voluntario, legal o judicial. Depende de si se establece por la
voluntad de las partes, la ley o el juez. Incide en la posibilidad de
renuncia.
3. Plazo suspensivo o extintivo. Suspensivo es el acontecimiento futu-
ro y cierto del cual depende el ejercicio de un derecho. Extintivo es
el acontecimiento futuro y cierto del cual depende la extinción de un
derecho.
c) Extinción del plazo.
1. Por vencimiento. El plazo se extingue por la llegada del día prefijado.
2. Por renuncia. El deudor renuncia al plazo cuando paga anticipada-
mente y se entiende que hay renuncia, porque de acuerdo al artículo
1495, lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a
restitución. Obviamente esto no vale se si pactó lo contrario: Esta
regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones.
3. Por caducidad. El plazo se entiende caducar cuando se puede exigir
el cumplimiento de la obligación antes de que se cumpla, por dispo-
nerlo así la ley o porque las partes lo convinieron. Así, caduca el
plazo si se incurre en las circunstancias del artículo 1496 (leer), o
bien se estipula la denominada cláusula de aceleración.
5. El modo.
a) Concepto. Consiste en la aplicación a un fin especial de una asignación o
del objeto de una asignación (asignación es el acto de disposición que una
persona hace de sus bienes). No deja en suspenso ni el nacimiento ni el
117
ejercicio de un derecho, pero de su incumplimiento puede derivarse even-
tualmente su extinción. Se le puede definir como el fin especial al cual
debe ser aplicado el objeto que se asigna por el negocio jurídico.
b) El modo en las asignaciones testamentarias. Según el artículo 1089, el
modo no suspende la adquisición de la cosa asignada. Por ende, el incum-
plimiento del asignatario no involucra sanción alguna, salvo que exista
cláusula resolutoria, la que debe expresarse: artículo 1090. En las asigna-
ciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación
de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. No se entenderá
que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa.
c) El modo en los actos entre vivos. Semejante al anterior, el incumplimien-
to debe sujetarse a las reglas generales del cumplimiento de los contratos
(condición resolutoria tácita).
6. La representación.
a) Concepto. Es una figura jurídica en virtud de la cual los efectos de un acto
jurídico celebrado por una persona a nombre de otra, se radican directa e
inmediatamente en esta última, como si ella misma hubiese actuado.
b) Clases.
1. Representación legal. Es la que emana de la ley. Es el caso de las
personas que se encuentran en la imposibilidad de ejercer por sí
mismos su autonomía privada, como en el caso del tutor o curador
(artículo 43). También lo es el juez respecto de las ventas forzadas
que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pú-
blica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente,
caso en que el juez su representante legal (artículo 671 inciso 3º).
2. Representación voluntaria. Es aquella que emana de la voluntad de
una persona plenamente capaz que no desea o no puede actuar por sí
misma y que le otorga poder a otra para que actúe a su nombre.
c) Actos que no admiten representación. La regla general es que todos los ac-
tos admiten representación, incluso el matrimonio. Se repudia únicamente
en el testamento: artículo 1004 (La facultad de testar es indelegable).
d) Representación y mandato. No son lo mismo, ya que el mandato está in-
trínsecamente vinculado con la representación voluntaria, mientras que la
representación a su vez también puede emanar de la ley.
e) Representación y poder. El poder es la facultad otorgada por la ley o la
voluntad para representar. Así, lo que una persona ejecuta por cuenta de
otra no teniendo poder o bien excediendo sus límites no obliga al repre-
sentado, el cual no obstante puede ratificar o confirmar lo obrado, con
efecto retroactivo.
f) Efectos. Artículo 1448: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, es-
tando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respec-
to del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.
118
SECCIÓN NOVENA
EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS
2. Clasificación. Los efectos de los actos jurídicos admiten una doble clasificación.
a) Primera clasificación.
• Efectos esenciales. Son aquellos que determina la ley no pudiendo
el autor o las partes sustraerse a ellos. Por ejemplo, la obligación del
vendedor de hacer la tradición o entrega de la cosa y la del compra-
dor de pagar el precio en el contrato de compraventa.
• Efectos naturales. Son aquellos que están establecidos por la ley, pe-
ro el autor o las partes, en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad, pueden sustraerse a ellos sin afectar la existencia o validez
del acto. Por ejemplo, la obligación de saneamiento, también en el
contrato de compraventa.
• Efectos accidentales. Son aquellos que el autor o las partes pueden in-
corporar en virtud de su autonomía privada, siempre que no sean con-
trarios a la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres.
b) La segunda clasificación distingue entre:
• Efectos directos. Son aquellos que surgen como consecuencia in-
mediata y directa de los actos jurídicos. Por ejemplo, la obligación
de pagar el precio y de hacer la tradición o entrega de la cosa en la
compraventa.
• Efectos indirectos. Son aquellos que resultan como una consecuen-
cia mediata o indirecta de los actos jurídicos celebrados. Por ejem-
plo, el derecho de pedirse alimentos entre los cónyuges en el
contrato de matrimonio.
3. Personas respecto de las cuales los actos jurídicos producen sus efectos. La regla
general es que los actos jurídicos produzcan sus efectos respecto del autor o de las
partes, que son quienes los hicieron nacer a la vida del derecho. Ellos, con los ma-
tices ya señalados, son quienes pueden fijar sus alcances. Por lo mismo, si son el
autor o las partes los que han fijado el contenido y efecto de los actos jurídicos,
son éstos también libres para dejarlos sin efecto. Por ejemplo, el testador puede
revocar las disposiciones contenidas en su testamento mientras viva (artículo
999), los contratantes pueden dejar sin efecto el contrato celebrado (artículo 1567
inciso 1°), etc. Para que la revocación de un acto jurídico tenga efecto es necesario
que proceda del autor que lo ejecutó o de las partes que lo celebraron, y que se ob-
serven los mismos requisitos o formalidades del acto que se deja sin efecto.
119
4. Los terceros en relación a los efectos de los actos jurídicos. Ya señalamos que por
regla general los actos jurídicos producen sus efectos respecto del autor o de las
partes. Sólo excepcionalmente producen efecto respecto de terceros. En los actos
jurídicos unilaterales los efectos, por lo general, no pueden radicarse en el sólo au-
tor, sino que va a ser necesario que alcancen a terceros. Así ocurre entre el oferen-
te y el aceptante o entre los herederos y los legatarios, que son acreedores
testamentarios. En los actos jurídicos bilaterales o convenciones también nos en-
contramos con casos en que los efectos se producen respecto de terceros:
a) La estipulación en favor de un tercero. De acuerdo al artículo 1449 cual-
quiera puede estipular en favor de una tercera persona, aunque no tenga
derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar
lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es
revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a
él. Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecu-
tarse en virtud del contrato. Esta figura sumamente usada consiste en que
una persona contrata con otra, pero estipula por o en favor de un tercero
para que los efectos del contrato se radiquen en éste sin que el primero sea
su representante legal. Este tercero luego deberá aceptar expresa o tácita-
mente y mientras no acepte, las partes pueden revocar el contrato por su
propia voluntad. Es la aceptación del tercero la que hace que éste pueda
demandar lo estipulado en el contrato, aceptación que en realidad lo trans-
forma en parte de él haciéndole adquirir derechos y obligaciones. Es la
base del contrato de seguro.
b) La promesa del hecho ajeno. Dice el artículo 1450 que siempre que uno
de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien
no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna co-
sa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de
su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de
perjuicios contra el que hizo la promesa. Mientras el tercero no ratifica,
no se obliga a dar, hacer o no hacer una cosa, pero cuando lo hace pasa a
ser parte de la convención y por eso se obliga. En el fondo, es un contrato
puro y simple.
120
b) Los sucesores a título singular. Los sucesores o causa habientes a título
singular pueden serlo entre vivos o por causa de muerte.
• Dentro de este grupo encontramos en primer lugar al legatario, que
es un tercero relativo porque aunque no responde de las deudas del
causante, tiene responsabilidad subsidiaria con respecto a los here-
deros por las deudas que el causante contrajo en vida (deudas here-
ditarias) y sólo hasta el monto de su legado.
• En segundo lugar tenemos al donatario, que también es un tercero
relativo.
• En tercer lugar tenemos al que compra una cosa que estaba hipote-
cada, pues puede verse afectado aunque no haya participado en el
contrato de hipoteca porque sucede en las obligaciones al vendedor.
c) Los acreedores de las partes. Los acreedores, antes que nada, tienen un de-
recho general de prenda sobre todos los bienes del deudor (artículo 2465).
Cada acto del deudor que aumente o disminuya su patrimonio afecta al
acreedor en la posibilidad de pagarse de su crédito. Además, el deudor
puede otorgar garantías reales con sus bienes, por ejemplo una hipoteca, y
en tal caso está dando, además, un derecho preferente al acreedor hipote-
cario por sobre sus otros acreedores.
121
4. Fundamento de estas instituciones. Obtener respeto de la ley. Artículo 11:
“Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un
fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o privada, no se deja-
rá de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudu-
lento o contrario al fin de la ley”.
5. Normas civiles.
a) Título XX del libro IV del Código Civil.
b) Son normas de orden público (no confundir con derecho público)
c) Supletorias en el derecho privado, cuando no haya regulación propia (por
ejemplo, nulidad de sociedades comerciales).
d) Incluso no aplicables a todo el derecho civil, por ejemplo, derecho de fa-
milia, matrimonio.
e) No supletorias al derecho público: la nulidad procesal no tiene aplicación
supletoria en las normas civiles sobre nulidad.
122
SECCIÓN SEGUNDA.
LA INEXISTENCIA JURÍDICA
1. Concepto. Es la sanción (efecto) que tienen los actos jurídicos celebrados con
omisión de alguno de los requisitos necesarios para su existencia en el mundo ju-
rídico.
123
• Venta de cosa que no existe. 1814: “no produce efecto alguno”, re-
dacción típica de nulidad. Leer artículo 10: “no valdrá”, “es nulo”,
“se tendrá por no escrito”, “no tendrá efecto alguno”.
• CPC. En juicio ejecutivo, excepciones, habla sólo de nulidad de la
obligación, no de inexistencia, artículo 464 N° 14.
b) A favor de la inexistencia.
• 1444: la falta de alguna de las cosas esenciales no produce efecto
alguno…
• 1682: “la falta de alguno de los requisitos (…) para el valor”: habla
de requisitos de validez, no de existencia.
• 1701. La falta de instrumento público.
• El 1682 no sanciona expresamente la falta de objeto, causa y con-
sentimiento: ¿sería nulidad relativa? Absurdo.
c) Jurisprudencia. La inexistencia se hace valer por la nulidad.
• Asunto práctico.
• Formación docente de los jueces.
SECCIÓN TERCERA.
LA NULIDAD EN GENERAL
2. Origen:
a) Casuismo romano. Restitutio in integrum romano.
b) Derecho común e indiano. Código de las Siete Partidas. Nulidad procesal.
c) Pandectistas. Teoría del acto jurídico. Andrés Bello.
4. Clases de nulidad.
a) Absoluta. Sanción legal impuesta a los actos o contratos celebrados con in-
fracción de algún requisito (lo interno: objeto o causa ilícita) o formalidad
(lo externo: como compraventa de bienes raíces, que es solemne) exigido
en consideración a su naturaleza o especie. Tiene un alcance amplio.
b) Relativa. Sanción legal impuesta a los actos celebrados con infracción de
algún requisito o formalidad exigido en consideración a la calidad (sordo,
menor de edad, etc.) o estado (casado, viudo, etc.) de las partes que lo eje-
cutan o acuerdan. Tiene un alcance más restringido.
124
5. Terminología. Rescisión: nulidad relativa. Nulidad: sin apellido, es la absoluta.
Anulabilidad: para algunos es la nulidad relativa, pero para mayor claridad es el
periodo de tiempo que va desde que se celebra hasta la declaración de nulidad. (en
Derecho Romano nulidad es nuestra inexistencia, y anulabilidad, la nulidad pro-
piamente tal; por eso legislación europea).
6. Regla y excepción.
a) Regla general: nulidad relativa. 1682 inc. final.
b) Excepción: nulidad absoluta:
• Procede cuando la ley declara nulo un acto.
• Procede cuando la ley prohíbe un acto y no designa expresamente
otra sanción distinta de la nulidad en caso de infracción. Artículo
10. Excepción: artículo 8 Ley 18.010 / fideicomisos sucesivos (artí-
culo 745: “Se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos,
de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera
ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra. Si de
hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fi-
deicomisarios nombrados, se extinguirá para siempre la expectati-
va de los otros”).
c) Regla común: aplicación de derecho estricto, ya que son sanciones. No
aplicación por analogía.
7. Semejanzas y diferencias.
a) Semejanzas.
• Ambas requieren declaración judicial.
• Efectos relativos: beneficia a quien la solicita. Artículo 1690.
• Imposibilidad de renuncia anticipada. Artículo 1469 (“Los actos o
contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las
cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción
de nulidad”) y 11 (“Art. 11. Cuando la ley declara nulo algún acto,
con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a al-
gún objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará de apli-
car la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido
fraudulento o contrario al fin de la ley”).
• Ambas producen los mismos efectos.
b) Diferencias.
• Causales.
• Personas legitimadas para solicitarla (no declararla, eso lo hace sólo
el juez).
• Ratificación.
• Duración de la prescripción.
125
a) Desde que se celebra el acto o contrato. Contrato de ejecución diferida, no
plantea problemas.
b) Problema en caso de contratos de tracto sucesivo. Por ejemplo, arrenda-
miento.
SECCIÓN CUARTA.
LA NULIDAD ABSOLUTA
1. Concepto. Sanción legal impuesta por la ley a los actos o contratos ejecutados o
celebrados con infracción u omisión de algún requisito exigido en consideración a
su naturaleza o especie. Incluye los casos en que la ley prohíbe un acto o contrato
y lo sanciona expresamente con nulidad absoluta. Tiene un alcance amplio.
2. Causales (considerando incluida la inexistencia).
a) Objeto ilícito y su falta.
b) Causa ilícita y su falta.
c) Falta de voluntad y de consentimiento.
d) Actos y contratos ejecutados o celebrados por incapaces absolutos.
e) Omisión de requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el va-
lor de ciertos actos o contratos, en atención a su naturaleza o especie.
126
3. Fundamento.
a) Establecida en interés de la moral y de la ley.
b) Por ser más grave, es más estricta en todo sentido: respecto de sus causa-
les, saneamiento, ratificación, titulares.
4. Titulares legitimados para declararla.
a) El juez de oficio. No es propiamente titular, ya que él la declara. Puede y
debe declararla, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto
en el acto o contrato. Artículo 1683 (manifiesto: se desprenda de la sola
lectura, sin necesidad de otra prueba o antecedente probatorio). OJO: pa-
sividad, que es distinto que de oficio, no es lo mismo que sedentariedad,
que se opone a ambulatorio.
b) Todo aquel que tenga interés en ella.
• Incluye: las partes y terceros. Interés pecuniario.
• Excluye: el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabien-
do o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Semejante a artículo
1468 (“No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un ob-
jeto o causa ilícita a sabiendas”). Implica un conocimiento efectivo
y real del vicio del contrato, no la ficción abstracta, presuntiva, de la
ley. Si fuera esta última, nadie podría alegar la nulidad absoluta…
por ende, lo que se busca con esto es evitar que el conoce del vicio,
o debía saberlo, alegue su propia conducta, su propio error, para
alegar la nulidad, ya que podría implicar aprovecharse de su propio
dolo. Por ende, el que podría alegarlo es la otra parte.
c) El Ministerio Público. Este “Ministerio Público” coincide en el nombre con el
de la reforma procesal penal, donde su función es investigar los hechos cons-
titutivos de delito y eventualmente ejercer la acción pública, todo de confor-
midad al mandato constitucional (artículo 80-A). Por ende el Ministerio
Público de que hablamos aquí es otro, o más bien, era otro, porque fue supri-
mido bajo el gobierno de Carlos Ibáñez, en el marco de la fuerte reducción de
gastos públicos en los años 30. Hoy en día, como no existe, su función la ejer-
cen en la práctica los fiscales de la Corte de Apelaciones y Suprema, en se-
gunda instancia, con lo que la intervención del “Ministerio Público” quedó
suprimida en la práctica de la primera instancia. Sabemos que cuando inter-
viene este “Ministerio Público” debe hacerlo en interés de la moral o la ley.
Ahora bien, sabemos también que el juez debe declarar la nulidad absoluta
siempre que aparece de manifiesto en el acto o contrato. Pero ¿si no es mani-
fiesto ni evidente? En tal caso puede actuar el Ministerio Público, ya que pue-
de intervenir solicitándola sino es evidente.
5. Posibilidad de ratificar. Queda excluida (ratificación es dar por válido un acto
jurídico que no lo es).
127
6. Posibilidad de saneamiento (que se consoliden los derechos) por el transcurso del
tiempo.
a) La nulidad no puede sanearse por un lapso de tiempo que no pase de diez
años. Artículo 1683 y artículo 11. Antes eran 30 años, reducidos luego a
15. Esto porque opera la prescripción adquisitiva, en la que se consolidan
los derechos y por ende la nulidad no tiene sentido. Claro Solar señala:
“En los primeros proyectos del Código, la disposición aparece redactada:
y no puede sanearse ni por el lapso de tiempo ni por la ratificación de las
partes; con lo que parecía darse a entender que cualquiera que fuera el
tiempo transcurrido la nulidad podía hacerse declarar. En el Proyecto de
1853 se dijo: ‘y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por
el lapso de tiempo. No podrá, sin embargo, alegarse contra una posesión
pacífica que haya durado treinta años’. Se expresaba así la idea, no de
que la nulidad se saneara por el lapso de tiempo sino de que, como el Có-
digo establecía la regla general de que la posesión de treinta años hacía
adquirir el dominio, no era posible alegar la nulidad absoluta contra una
posesión pacífica que hubiera durado ese lapso. Pero esto importa estable-
cer la prescripción de la acción de nulidad en treinta años, el plazo más
largo de prescripción según el Código”.
b) Después de ese plazo no puede alegarse la nulidad absoluta.
c) Se cuenta desde el momento en que se celebró el acto o contrato anulable.
7. Posibilidad de renunciar a la acción para solicitar la declaración de nulidad abso-
luta. No procede: institución de orden público.
8. Nulidad debe ser declarada: no opera de pleno derecho. Luego, sus efectos se
siguen produciendo mientras no se declare.
SECCIÓN QUINTA.
LA NULIDAD RELATIVA
128
e) Cuando hay omisión de alguna formalidad exigida en consideración al es-
tado o calidad de las personas que celebran o ejecutan el acto. Por ejem-
plo, actos o contratos de derecho de familia.
3. Características.
a) Sólo pueden alegarla aquellos en cuyo beneficio está establecida, sus
herederos o cesionarios.
b) Puede sanearse por el transcurso del tiempo.
c) Puede sanearse por la ratificación de las partes.
4. Personas legitimadas para alegar la nulidad relativa (titulares).
a) Aquellos en cuyo beneficio está establecida.
• El que ha contratado con error en los casos indicados.
• El que ha contratado bajo fuerza moral.
• El que ha contratado bajo dolo determinante.
• Los incapaces relativos.
• La mujer casada. Por ejemplo Artículo 1754 (sanción en artículo 1757).
• Otros casos que la ley señale.
b) Los herederos de estas personas.
c) Los cesionarios.
129
tiempo? Jamás por más de 10 años (artículo 1692 inciso final: donde
existe la misma razón existe la misma disposición).
7. La conversión.
a) Concepto. Se dice que hay conversión cuando un acto jurídico inválido
como tal se utiliza para producir los efectos de otro acto jurídico cuyos
requisitos esenciales reúne. Cuando hay conversión, en lugar del acto nu-
lo, se entiende celebrado el otro, si hay razones para suponer que las par-
tes, de haber sabido que el que celebraban era nulo, habrían encaminado
su voluntad a éste. Ejemplo: la letra de cambio que no llena todos los re-
quisitos de forma señalados a este acto, puede surtir los efectos propios de
un reconocimiento abstracto de deuda.
b) Casos. A la misma idea de la conversión responde el hecho de que se consi-
dere como nueva oferta la aceptación condicional a que se refiere nuestro
Código de Comercio (art. 102). Fuera de la conversión basada en una con-
sideración hipotética de la voluntad de las partes, hay otra, llamada formal,
que obra sin más, automáticamente, en virtud de la disposición de la ley.
Según el Código Civil, el instrumento defectuoso por incompetencia del
funcionario o por otra falta en la forma, vale como instrumento privado si
estuviese firmado por las partes; se entiende que el instrumento público de-
fectuoso servirá útilmente como instrumento privado, si no se trata de un
acto en que la ley requiere el instrumento público como solemnidad, y en
que él no puede suplirse por otra prueba (art. 1701). (Vodanovic).
130
8. Dolo del incapaz. La incapacidad como causal de nulidad.
a) Fundamento.
• Restitutio in integrum romano.
• Problema: aplicación exagerada. Leer p. 647 Claro Solar.
• Solución: aplicación restringida: fundamento de los artículos 1686 y
1688.
b) Reglas.
• Quiénes pueden solicitar la nulidad relativa. Las partes, entre los
que se incluye el incapaz.
• Qué incapaz. El relativo, pues el absoluto no puede celebrar actos
por sí mismo y su acto adolecerá de nulidad absoluta.
• El artículo 1686. “Los actos y contratos de los incapaces en que no se
ha faltado a las formalidades y requisitos necesarios, no podrán decla-
rarse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarán de este
beneficio las personas que administran libremente sus bienes”.
• Qué quiere decir el artículo 1686. “Cuando hay un contrato válida-
mente celebrado por un incapaz, no podrá solicitarse la nulidad ale-
gando tal incapacidad, ya que esta no constituye un privilegio a su
favor, sino una medida de protección. Por ende, si se solicita la nu-
lidad, sólo procederá por las causas generales”.
• Entonces ¿cuándo podría alegar la nulidad el incapaz? Por ende,
como dice Arturo Alessandri Besa dice que “la nulidad relativa
puede ser alegada por todos los incapaces en cuyo beneficio la han
establecido las leyes, siempre que en la celebración de un acto o
contrato en que tengan interés se haya omitido uno o más de los re-
quisitos que la ley establece en su protección” (p. 903). Esto sin per-
juicio de los demás vicios de la voluntad, que se someten a las
reglas generales.
c) Excepción en que se puede invocar la incapacidad. Artículo 1685.
• Sólo aserción de mayor edad o que la interdicción u otra causa de
incapacidad no existe, y se lleva a cabo el contrato. El incapaz pue-
de solicitar la nulidad. Parece absurdo, pero es una sanción al con-
tratante que no ha sido diligente, a la vez que protege al incapaz que
contrató con poca experiencia o en forma imprudente. El legislador
en este caso favorece al menor.
• Dolo. “Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o con-
trato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad”. Si por
ejemplo falsificó un Carnet de identidad o un certificado de nacimiento,
la ley considera que al actuar con dolo el incapaz no es precisamente in-
experto ni tan inocente: realizar un montaje de ese tipo implica un cono-
cimiento y madurez que no justifican protegerlo, más todavía si hay una
conducta dolosa. En este caso la ley lo castiga, ya que no podrá solicitar la
131
nulidad, quedando obligado a cumplir el contrato. Si para evadir esta
prohibición el incapaz cediera su derecho, los cesionarios (al igual que los
herederos) quedan afectos a la misma prohibición.
• O sea, el menor de edad puede solicitar la nulidad si sencillamente
afirmó ser mayor de edad, que no estaba bajo interdicción o bajo al-
guna causal de incapacidad. Pero si hubo dolo de su parte para in-
ducir al acto o contrato (lo que es mucho más grave), no él ni sus
herederos podrán alegar la nulidad.
9. Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa.
a) Causales.
b) Declaración de oficio o a petición de parte. La nulidad absoluta puede y
debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece de manifiesto en
el acto o contrato; la nulidad relativa sólo puede ser declarada a petición
de parte interesada.
c) Quiénes pueden alegarla. La nulidad absoluta puede alegarse por todo el
que tenga interés en ello y puede pedirla el ministerio público en el solo
interés de la moral y de la ley; la nulidad relativa no puede alegarse sino
por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, y
d) Saneamiento por ratificación o lapso de tiempo. La nulidad absoluta no
puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso que no pa-
se de diez años; la nulidad relativa, en cambio, puede sanearse por la rati-
ficación de las partes o por un lapso de cuatro años.
SECCIÓN SEXTA.
EFECTOS DE LA NULIDAD
132
da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se
hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo (…)”.
• Primera excepción. “(…) sin perjuicio de lo prevenido sobre el ob-
jeto o causa ilícita”. Norma acorde con la del artículo 1468: “No
podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa
ilícita a sabiendas”.
• Segunda excepción. Caso del poseedor de buena fe. No está obliga-
do a entregar los frutos que ha percibido mientras estuvo de buena
fe, y se presume que lo está hasta el momento de la contestación de
la demanda, de acuerdo con las reglas generales dadas en el título de
la reivindicación.
• Tercera excepción. Caso del contrato nulo celebrado con una perso-
na incapaz sin los requisitos que la ley exige.
– La regla general es que las partes deben volver al estado an-
terior al de contratar, y restituir.
– Excepcionalmente el incapaz no. Fundamento: protegerlo.
¿Cuál incapaz? El absoluto o relativo.
– Contraexcepción. El incapaz, pese a serlo, sí debe restituir si
se hizo más rico. Pero cuándo ¿se hace más rico? Se entiende
haberse hecho ésta más rica, en cuanto a las cosas pagadas o
las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias;
o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de
ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisie-
re retenerlas (artículo 1688, en relación con el artículo 1687
inciso 2° parte final). O dicho de otra manera, si se declara nu-
lo un contrato celebrado con un incapaz, el que contrató con él
podrá exigir la restitución si probare que el menor se hubiere
hecho más rico, esto es, que ha pagado deudas o adquirido
bienes que le han sido necesarios, o en caso de haber adquiri-
do cosas no necesarias, lo que hubiere obtenido quisiera man-
tenerlo en su poder, demostrando con esto una administración
sensata y juiciosa, propia de un adulto. En caso contrario, el
que contrató con él no podrá solicitar la restitución.
5. Efectos de la nulidad respecto de terceros.
a) Regla. Da acción reivindicatoria contra terceros poseedores, sin distinguir
si están de buena o mala fe. Cabe aquí realizar la comparación con la re-
solución y el fundamento.
b) Excepción. No procede en ciertos casos:
• Rescisión por lesión enorme. Rescindido un contrato de compraven-
ta por lesión enorme, no caducan las hipotecas y gravámenes consti-
tuidos sobre la cosa de acuerdo con la disposición según la cual “el
comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá pre-
133
viamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que
haya constituido en ella” (art. 1895). Si el comprador está obligado
a purificar la cosa de los gravámenes, es porque ellos no han cadu-
cado por la sola declaración de rescisión, y aun, enajenada la cosa
por el comprador, no puede pedirse la rescisión por lesión enorme,
pues esta acción se extingue cuando el comprador ha enajenado la
cosa, como lo establece otra disposición (artículo 1893) que dice:
“Perdida la cosa en poder del comprador. no habrá derecho por una
ni otra parte para la rescisión del contrato; lo mismo será si el com-
prador hubiere enajenado la cosa”. (Vodanovic)
• Adquisición de la cosa por prescripción. El tercer poseedor está a
salvo de la acción reivindicatoria cuando ha adquirido el dominio de
cosa por prescripción, porque los vicios o defectos de que puedan
adolecer los títulos de sus antecesores, no se transmiten a él.
6. Acciones a que da origen la nulidad. El acto jurídico nulo origina dos acciones:
a) Acción de nulidad (acción personal), que es una acción personal para la
anulación del contrato, que debe dirigirse contra los contratantes.
b) Acción reivindicatoria (acción real), que debe hacerse valer contra el ac-
tual poseedor de la cosa, o el que tenga sobre ella un derecho real emana-
do del que adquirió en virtud del contrato nulo.
134
SECCIÓN SÉPTIMA.
OTRAS INEFICACIAS
§ IX. LA SIMULACIÓN
135
no hay una acción de simulación como ocurre la acción de nulidad.
Para resolver este problema que plantea la simulación, la doctrina y la
jurisprudencia han extraído de las reglas del artículo 1707 del Código
Civil los principios necesarios para resolver y decidir el tratamiento le-
gal de los actos simulados. Este artículo señala que “Las escrituras pri-
vadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura
pública, no producirán efecto contra terceros. Tampoco lo producirán
las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alte-
ran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el
tercero”. De su inciso 1º debemos concluir que la simulación, en prin-
cipio, puede ser lícita y que el acto real se impone entre las partes y es
legítimo que las partes puedan pactar privadamente las consecuencias
verdaderas de un acto jurídico exteriorizado de otra manera. Asimismo
debemos concluir que el acto simulado, en principio, no puede perjudi-
car a los terceros, ya que dichos efectos le serán inoponibles.
• Efectos penales. Va constituir un delito, que está tipificado en el ar-
tículo 471 del Código Penal (“Será castigado con presidio o relega-
ción menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales: Nº 2.- El que otorgare en perjuicio
de otro un contrato simulado”).
4. Distinción entre simulación y dolo. El dolo se asemeja a la simulación en que
también oculta un pensamiento secreto bajo una apariencia engañosa. Sin em-
bargo, la diferencia es fácilmente perceptible: el dolo está dirigido solamente co-
ntra una de las partes, ya haya sido fraguado por la otra parte o por un tercero; en
cambio, la simulación es una entente entre las partes en contra de los terceros. El
dolo tiene por fin obtener el consentimiento de una de las partes mediante el en-
gaño; en la simulación, todas las partes prestan su consentimiento con pleno co-
nocimiento de causa: ninguna de ellas procede engañada.
5. Categorías de simulación.
a) Primera clasificación.
• La simulación es absoluta cuando en realidad ningún acto jurídico
quiere celebrarse, y sólo aparentemente quiere realizarse uno, es
decir, el acto ostensible no encubre ninguna realidad, es una vana
apariencia. Tal sería el caso en que una persona, con el objeto de
burlar a sus acreedores, aparenta vender sus bienes a otro indivi-
duo.
• La simulación es relativa cuando hay un propósito de producir
efectos jurídicos, pero en ese acto verdadero las partes lo disfrazan
con la apariencia de otro distinto. Es decir, cuando se quiere con-
cluir un acto jurídico, pero aparentemente se efectúa otro diverso,
136
ya por su carácter, ya por los sujetos, o ya por su contenido. Cuan-
do hay simulación relativa existe un acto jurídico: el acto ostensi-
ble que es el que aparece hacia el exterior, es decir, un acto
simulado o ficticio que las partes aparentan celebrar y que encubre
el acto real y oculto, que es el que verdaderamente quisieron cele-
brar las partes y se quiere mantener en reserva o en secreto (acto
disimulado).
b) Segunda clasificación (todos casos en relación a la simulación relativa).
• En atención al carácter mismo del acto que se celebra. La simula-
ción relativa puede presentarse cuando, por ejemplo, se aparenta
celebrar un contrato de compraventa poniéndole bajo precio, y
siendo el verdadero acto una donación.
• En atención a los sujetos, con el objeto de burlar ciertas disposi-
ciones, como el artículo 1796 que prohibe el contrato de compra-
venta entre cónyuges no separados judicialmente y entre el padre o
la madre y el hijo sujeto a patria potestad; ejemplo de esta simula-
ción sería que un cónyuge vendiera a un tercero un bien, y este
tercero se lo vendiera al otro cónyuge.
• En atención al contenido del acto jurídico, esto es, cuando el obje-
to mismo del acto jurídico verdadero es diferente de aquel que se
aparenta celebrar.
• Por interposición de persona, es decir, si una persona quiere hacer
por su propia cuenta una negociación sin que lo sepan los terceros,
o aun sin que lo sepa la otra parte, puede emplear un mandatario
que exteriorice su calidad y se presente como autor y beneficiario
del acto. Es una simulación que no recae sobre la naturaleza o los
elementos del acto, sino sobre las personas que en él toman parte.
En apariencia, todo transcurre como si la persona interpuesta
hubiera concluido el acto para sí, pero ésta sólo sirve de
prestanombre para otra. En el contrato, en vez de figurar dos par-
tes, aparecen tres, pero una de ellas es disimulada. La interposi-
ción de persona es reprobable cuando se utiliza como medio de
burlar una incapacidad legal o como medio de burlar los derechos
de un tercero. En la práctica, esta simulación es frecuente cuando
se quiere burlar una prohibición legal.
6. Efectos de la simulación.
a) Simulación absoluta. Como no hay voluntad de celebrar acto alguno, ni
siquiera hay voluntad de celebrar un acto jurídico aparente y, en general,
ninguna clase de acto jurídico, el acto simulado absolutamente adolece
de nulidad absoluta por falta de consentimiento.
• Respecto de las partes. Cualquiera de las partes puede pedir, fun-
dándose en el artículo 1707, que se declare la vigencia del vínculo
137
secreto de que da cuenta la contraescritura y en la que aparece que
ningún acto se quiso celebrar.
• Respecto de terceros. Frente a los terceros de buena fe, esto es, el
que tenía desconocimiento de la simulación, se presenta como una
situación en que el acto simulado debe considerarse como un acto
existente, de manera que las partes no podrán invocar la simula-
ción absoluta ante el tercero. Si no fuera así, se permitiría que a
través de la simulación se perjudicara a terceros. En otras pala-
bras, la simulación es inoponible respecto de terceros, y ellos de-
berán atenerse al acto exteriorizado. Si el tercero tiene interés en
atacar la simulación puede hacerlo; lo que no está permitido es
que las partes aleguen la simulación frente a los terceros. Ampara
a éstos el artículo 1707, relativo a las contraescrituras, mediante
las cuales se deja testimonio de la simulación.
b) Simulación relativa.
• Respecto de las partes. Entre las partes vale el acto oculto o simu-
lado y carece de valor el acto ostensible en virtud del principio del
artículo 1545. De tal manera que no podría una de las partes, para
evitar el cumplimiento del contrato oculto, oponer a la otra la si-
mulación, porque según se deduce del artículo 1707 este medio
sólo puede emplearse por los terceros.
• Respecto de terceros el acto ostensible se considera existente y vá-
lido; los autores de la simulación no podrán escudarse en ella para
atacar la adquisición hecha por un tercero de buena fe, ello se des-
prende del artículo 1707. Pero contra el tercero de mala fe, es de-
cir, contra el tercero que conoce la simulación, pueden las partes
esgrimir ésta, siempre que el acto oculto cumpla con los requisitos
generales de los actos jurídicos, puesto que si no se cumplen tales
requisitos, se puede alegar la validez del acto.
138
• Plazo para los terceros, sólo pueden ejercitar la acción de simula-
ción si tienen interés en la declaración de ésta, es decir, si tienen
interés en que aparezca la verdadera voluntad. Para ellos, el plazo
de prescripción se empieza a computar desde el momento que tu-
vieron conocimiento del acto o contrato oculto.
b) Acción penal. Busca exigir el castigo de los que han celebrado el acto
simulado en perjuicio de terceros, y tiene los plazos generales de pres-
cripción de las acciones penales.
139
ANEXO
PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL CÓDIGO CIVIL
Introducción
Los principios que inspiran el Código Civil tienen una triple importancia que es
radical en nuestra materia.
En primer lugar, no sería prudente modificar el Código Civil sin respetarlos.
En un segundo aspecto, para interpretar la ley hay que saber en que principio se
encuentra inspirada (lo que el Código Civil llama el espíritu general de la legislación
en su artículo 24).
En tercer lugar es que las lagunas legales se integran, entre otros aspectos, a tra-
vés de los principios del Código Civil.
Para poder ahondar en toda la normativa civil que se ha visto influenciada por di-
chos principios, nos veríamos en la necesidad de realizar un análisis exhaustivo del
Derecho Civil, pero eso no es necesario. Basta acercarse al enunciado general de cada
principio, contenido muchas veces en artículos emblemáticos, para poder conocerlos.
Pero no cabe olvidar que todas las disposiciones civiles, algunas en forma más o
menos explícitas, reconocen tales principios.
Tales principios permanecen en el tiempo por encontrarse inspiradas tanto en el
contexto social, como político y jurídico imperante en la sociedad, unido al deseo
común de mantenimiento de la justicia y la seguridad jurídica. Su modificación o
alteración no pasa por reformas legislativas, sino que se sustentan en los propios valo-
res sociales, que son al final la misma base del Derecho.
Existen numerosos principios, y muchos de ellos son derivaciones de otros. Asi-
mismo, su enumeración varía dependiendo del autor que los aborde. Pero podemos
enumerar varios, tales como la omnipotencia de la ley, la igualdad de todas las perso-
nas ante la ley, la autonomía de la voluntad y libertad contractual, la protección a la
buena fe y castigo a la mala fe, el respeto y protección de la propiedad privada, el
rechazo al enriquecimiento sin causa, la responsabilidad civil, la constitución cristiana
de la familia y matrimonio monogámico, la equidad natural, el fomento de la libre
circulación de los bienes, la protección de los terceros de las partes del contrato, el
principio de la igualdad de los hijos, el principio del interés superior del menor y el de
su verdadera identidad, el de la alternatividad, el principio de la seguridad jurídica y
el de la apariencia (o teoría de la apariencia). sólo veremos algunos de ellos, en la
medida que, como indicamos, muchos se relacionan entre sí.
140
1. El principio de la autonomía de la voluntad y libertad contractual
141
Por fin, y como corolario del reconocimiento legal de la autonomía de la volun-
tad, incluso un acto jurídico unilateral de tipo abdicativo como la renuncia de un
derecho, consagrada en el artículo 12 del Código Civil (“Podrán renunciarse los dere-
chos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renun-
ciante, y que no esté prohibida su renuncia”), tiene su razón de ser en la voluntad
jurídicamente manifestada, por lo que basta el solo querer interno para realizar un
acto de disposición, lo que implica una disminución del patrimonio del sujeto, con
todas aquellas consecuencias propias de su actuar.
Limitaciones
Como se tratara de un puente, que requiere de dos pilares para sustentarse, la au-
tonomía de la voluntad se apoya en la ley, y en la autonomía privada. El artículo 1545
es emblemático en este sentido, al señalar que todo contrato legalmente celebrado es
una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales. Y como adelantamos, la libertad tiene límites. Tales son
la ley, la moral, las buenas costumbres y el orden público.
La moral y las buenas costumbres son conceptos mutables, que quizás en sus lí-
neas esenciales no cambien, pero son flexibles, adecuados a la realidad a la que perte-
necen, y que la enfrentan. El Código Civil, por ejemplo, busca salvaguardar la moral a
propósito del modo, señalando en su artículo 1093 que “si el modo es por su naturale-
za imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o concebido en términos ininteli-
gibles, no valdrá la disposición”.
Y a propósito del objeto, en su artículo 1461 inciso 3° señala que si el objeto es
un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible
el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes,
o contrario a las buenas costumbres o al orden público.
A propósito de la causa, el Código Civil es explícito. Artículo 1467: “No puede
haber obligación sin una causa real y lícita (…). Se entiende por causa el motivo que
induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las
buenas costumbres o al orden público”, agregando de inmediato que “Así la promesa
de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar
algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”.
El orden público ha sido definido como aquel conjunto de valores que el legisla-
dor elevó a la categoría de esenciales (como lo señaló el profesor Ramón Rivas Guz-
mán). A nuestro parecer, esta definición es deficiente, para lo cual proponemos ésta:
el conjunto de valores esenciales que el legislador ha elevado a la categoría de jurí-
dicamente protegidos.
El orden público se menciona expresamente en los artículos ya indicados. Tam-
bién lo hacen los artículos 548 (“Las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que
fueren formados por ellas mismas, serán sometidos a la aprobación del Presidente de
142
la República, que se la concederá si no tuvieren nada contrario al orden público, a las
leyes o a las buenas costumbres”) y 880 (“Cada cual podrá sujetar su predio a las
servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de
sus dueños, con tal que no se dañe con ellas al orden público, ni se contravenga a las
leyes”).
En conclusión, la autonomía de la voluntad, mas allá de ser uno de los frutos del
liberalismo económico, es un principio de filosofía jurídica según la cual toda obliga-
ción reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes, que es a la vez fuente y
medida de los derechos y de las obligaciones que los actos jurídicos producen. Esta
fórmula, no solo constituye un principio teórico, sino que inspira, al tenor de las dis-
posiciones indicadas con anterioridad, las soluciones prácticas a problemas concretos
del quehacer de los juristas, sirviendo, por fin, de telón de fondo a la mayoría de los
principios fundamentales de la contratación, entre ellos, el subprincipio de la libertad
contractual.
143
Desde el punto de vista filosófico-jurídico, los antecedentes del principio en co-
mento corresponden a principios de moral y de equidad que fundamentan muchas
reglas de derecho. Se trata de una fuente autónoma de obligaciones, para algunos, sin
relación con las instituciones del contrato o con la del delito civil, pero distinta tam-
bién de los otros cuasicontratos, a saber, el pago de lo no debido y la agencia oficiosa.
Hay una serie de instituciones que se inspiran en este principio: pago de lo no de-
bido; régimen de recompensas en la sociedad conyugal; las prestaciones o restitucio-
nes mutuas que derivan de un juicio reivindicatorio entre reivindicante y poseedor
vencido (aunque sus normas son aplicables también a la nulidad patrimonial y a la
acción de petición de herencia); la inoponibilidad; la accesión (como por ejemplo en
la adjunción, especificación, y la mezcla, y en la accesión de una cosa mueble a in-
mueble) la lesión enorme en la compraventa de bienes raíces y en todos los otros
casos en que el Código Civil hace aplicable la lesión como vicio del consentimiento.
144
c) El derecho a la libertad.
Son muchas las formas de libertad. Entre ellas destacamos: la libertad personal y
la seguridad individual; la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bie-
nes; la libertad de constituir personas jurídicas; la libertad de emitir opinión; la
libertad de celebrar actos jurídicos, etc.
145
de cultura del infractor y el conocimiento que hubiere o pudiere haber tenido de la
obligación legal infringida (artículo 107 Código Tributario)
Finalmente, es el propio Código Civil el que permite alegar el error de derecho,
pero con la finalidad precisa de cumplir la ley, como el caso de los artículo 2297 (“Se
podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía
por fundamento ni aun una obligación puramente natural”) y 2299 (“Del que da lo
que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto cono-
cimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho”).
4. Protección de la familia
Jurídicamente, se entiende por familia la unión socialmente aprobada por los vín-
culos de filiación, alianza y consanguinidad, de un hombre, una mujer y sus hijos.
Una definición técnico jurídica, más acorde con el Código, señalaría que familia es el
conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco
(consanguinidad, afinidad o adopción) a las que la ley atribuye algún efecto jurídico.
Escasas, pero de gran importancia son las normas constitucionales que tratan de
la familia directamente considerada. Al respecto destacamos lo siguiente.
1. Artículo 1° inciso segundo, que señala que la familia es el núcleo fundamental
de la sociedad.
2. Artículo 1° inciso final, que señala que es deber del Estado dar protección a la
población y a la familia [y] propender al fortalecimiento de ésta (…).
3. Artículo 19 N° 4°, que señala que la Constitución asegura a todas las perso-
nas: 4° El respeto y protección de la vida privada y pública y a la honra de la
persona y de su familia.
Sin embargo, hay una serie de otras disposiciones que indirectamente dicen rela-
ción con la familia, como es el caso del derecho a la vida, la cual se protege indiferen-
temente sea el hijo concebido fuera o dentro de una familia, artículo 19 N° 1°, la
inviolabilidad del hogar, artículo 19 N° 5°, el derecho a la educación, etc.
La constitución cristiana de la familia se manifiesta de varias maneras, como el
matrimonio monógamo y la exclusión del matrimonio como sacramento. Aunque el
Código Civil evita hablar de sacramento, la definición del artículo 102 es la
consagración de algo más que un contrato. Se trata del sustento mismo de la familia,
protegida desde las primeras líneas de la Constitución Política de la República
El artículo 102 señala que “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de
vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente”.
La misma estructura de los derechos-deberes del matrimonio es un reflejo del
profundo contenido valórico involucrado en esta institución, tales como el de guardarse
146
fe, socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, el derecho y
el deber de vivir en el hogar común, etc.
Por otro lado el matrimonio es fuente de la filiación, y base de las relaciones per-
sonales y patrimoniales de los integrantes de la familia.
Otro importante aspecto es la protección de la mujer. La mujer, a veces la parte
más débil del matrimonio, merece protección del legislador. Así, el régimen de socie-
dad conyugal, está diseñado precisamente para regular las relaciones entre un hombre
proveedor de las necesidades de la familia y una mujer centrada en el hogar, dueña de
casa, no productiva al menos económicamente y por ello evidentemente desprotegida.
Aunque con las modificaciones que ha traído consigo la incorporación de la mujer a
las actividades laborales, esta tendencia se mantiene en nuestra legislación civil.
También cabe agregar aquí la protección del interés superior del menor, recono-
cida expresamente en los tratados internacionales y en el artículo 1° de la Ley N°
19.620 sobre adopción de menores (“La adopción tiene por objeto velar por el interés
superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una
familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por
su familia de origen”).
Este principio es nuevo en nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto hasta hace
poco el menor no era objeto de mayor interés para el legislador, sino en cuanto su
condición tuviera alguna relevancia jurídica, como en las incapacidades para obrar en
el mundo del derecho (artículo 1447 inciso 3°), en la nulidad absoluta en los actos y
contratos de personas absolutamente incapaces (artículo 1682 inciso 2° y final, y
1688), y en la prescripción, donde la suspensión opera como un mecanismo de pro-
tección (artículo 2509).
147
Pero lo indicado no basta. La ley desea que el flujo de los bienes en el tráfico ju-
rídico sea libre y sin trabas. Mientras a más manos acceda, mayor es la riqueza que
proporciona y por ende mayor el beneficio social que la propiedad tiene de por sí.
Esto se manifiesta, por ende, en el libre acceso a los bienes y a la propiedad, y a la
libre circulación y disposición de aquellos. El artículo emblemático en este sentido
está relacionado con la partición de bienes, artículo 1317, el cual señala que “Ninguno
de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en
la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario”, no pudiendo puede estipularse
proindivisión por más de cinco años, “pero cumplido este término podrá renovarse el
pacto”.
El legislador rechaza el estancamiento de la propiedad en un estado pasivo no
productivo; al contrario, fomenta el estado activo de la misma, lo que motivó al mis-
mo a dictar una detallada norma sobre materia de sociedades (Libro IV, Título
XXVIII, artículos 2053 y siguientes):
En el caso de los bienes sujetos a gravámenes o limitaciones del dominio, esta
regla no se altera. El bien hipotecado, pese al gravamen que lo afecta, puede ser ena-
jenado, tal como lo indica el artículo 2415, al señalar que “El dueño de los bienes
gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cual-
quiera estipulación en contrario”. Lo mismo ocurre en la propiedad fiduciaria (artícu-
lo 751), y en la prohibición de constituir usufructos y fideicomisos sucesivos
(artículos 745 y 769)
En cuanto a la cláusula de no enajenar, existen casos excepcionales en que se
permite la limitación de la facultad de disposición, lo cual sucede en el caso del artí-
culo 751 en la propiedad fiduciaria; en materia de usufructo en el artículo 793 inciso
3º; y en la donación, en el artículo 1432 Nº 1. Por otro lado existen casos en que la ley
expresamente prohíbe la estipulación de una cláusula de no enajenar como en el caso
de los legados (artículo 1126), o en el contrato de arrendamiento (artículo 1964), etc.
Pero el problema reside en saber cuál es el valor de la cláusula de no enajenar en
aquellos casos en que el legislador no se ha pronunciado, como aquella incluida, por
ejemplo, en un contrato de compraventa por medio de la cual se prohíbe al comprador
disponer de la cosa objeto del contrato. La Corte Suprema se ha inclinado en el senti-
do que la cláusula de no enajenar no es nula sino que constituye, más bien, una condi-
ción resolutoria establecida a favor del vendedor. Por su parte, y estudiando el
derecho comparado, la jurisprudencia francesa, de una manera muy acorde con el
espíritu de la institución, reconoce valor a esta cláusula, siempre que concurran dos
circunstancias: que exista un interés legítimo en prohibir la enajenación; y que esta
prohibición no sea perpetua o de un plazo indefinido.
148
6. Legalidad y omnipotencia de la ley
Los tres primeros artículos del Código Civil se encargan de delimitar de in-
mediato los rígidos márgenes que erigen a la ley como la fuente principal del
ordenamiento jurídico. La costumbre y las sentencias quedan muy por debajo.
Así, el artículo 1º señala que “La ley es una declaración de la voluntad soberana
que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o
permite”; y el artículo 2º que “La costumbre no constituye derecho sino en los
casos en que la ley se remite a ella”.
Pero no se detiene aquí la omnipotencia de la ley. No quiere el legislador que los
jueces, aun en forma reducida, compartan su imperio. Así lo establece el artículo 3º
del Código Civil: “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.
La ley debidamente dictada y promulgada pasa a ser obligatoria para todos una
vez vencido el plazo indicado para su conocimiento (artículo 7º). Y de tal manera es
obligatoria dentro del territorio de la República que han de obedecerla chilenos y
extranjeros (artículo 14). Con respecto a los chilenos, su obligatoriedad puede traspa-
sar las fronteras tratándose de leyes chilenas (artículo 15).
Corolario de todo lo anterior es que la ley no puede ser dejada sin efecto por el
desuso, sino que por la derogación (artículo 52).
La interpretación de la ley, mecanismo eficaz para desvirtuar dolosamente el sen-
tido de la ley, es asimismo restringida, pues el artículo 3 señala que “Sólo toca al
legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio”, y la que
hace el juez está sometida a detalladas reglas contenidas entre los artículos 19 a 24.
7. Buena fe
149
Mencionar la buena fe, es evocar la idea de rectitud, de corrección, de lealtad.
Proyectada ahora en el terreno del derecho civil la buena fe asume dos direcciones. La
primera, la buena fe subjetiva, conserva aquella fisonomía psicológica. La segunda, la
buena fe objetiva, que es la que mayormente interesa en materia de contratos, la pier-
de, tal como señalaremos inmediatamente.
En este sentido, buena fe subjetiva, es aquella posición anímica, valorada por la ley
de distintas maneras, que ayuda en determinados casos a dotar de eficacia a ciertos actos
y, en otros, a la licitud de los mismos. “Es la creencia que, por efecto de un error
excusable, tiene la persona de que su conducta no peca contra derecho”.
Por otro lado, la buena fe objetiva se encuentra constituida por elementos
normativos –y no intelectivos o volitivos–, susceptibles de ser apreciados en forma
objetiva por el juez. Esta regla o principio impone a los contratantes el deber de
comportarse correcta y lealmente en todas sus relaciones jurídicas contractuales, desde
el inicio de los tratos preliminares y hasta momentos incluso ulteriores a la terminación
del contrato. En este sentido, en la fase exploradora del consentimiento, formadora del
acto jurídico, la falta de buena fe puede dar origen a la responsabilidad precontractual
tanto en las tratativas como con ocasión de la oferta. Ahora, en el perfeccionamiento del
acto jurídico, la buena fe de aquel con quien erradamente se ha contratado y a
consecuencia de lo cual se declaró nulo el contrato por error en la persona, le da derecho
a ser indemnizado. Así, la antítesis de la buena fe, el dolo, puede constituir un vicio del
consentimiento que acarree la nulidad del acto o ser fuente de responsabilidad civil por
la comisión de un acto ilícito. La mala fe, fundada en el dolo, agrava la responsabilidad
contractual, ampliando la gama de los perjuicios indemnizables, y en la etapa extra o
post contractual da origen a la responsabilidad civil.
Algunas manifestaciones del principio de la buena fe en el Código Civil están en
los modos de adquirir el dominio, tanto en la ocupación (descubrimiento de un tesoro,
donde el legislador favorece a aquel descubridor que obra de buena fe) como en la
accesión industrial y de mueble a mueble. Un caso bastante especial es el del modo de
adquirir tradición, en donde, para algunos autores si bien el legislador no menciona en
forma expresa la buena fe, tácitamente estaría sancionando la ausencia de esta negán-
dole, según ellos, el efecto que le es propio, esto es, transferir el dominio. Así enton-
ces, algunos sostienen que si se actúa de mala fe, esto es, sin ser el tradente el
verdadero dueño de la cosa, no existiría tradición, aunque en estricto rigor sí existe,
pero esta no cumple con su objeto fundamental, cual es, transferir el dominio.
También se ve la buena fe en la posesión, donde existe el artículo más explícito
al respecto, el 706, que señala que “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido
el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio”.
La creencia que importa la buena fe debe ser de una solidez suficiente que no im-
porte duda alguna respecto a haber adquirido el dominio de la cosa sin vicio alguno.
La sola sospecha respecto a uno de los aspectos de la posesión, hace inmediatamente
al sujeto de derecho cambiar de situación jurídica al plano de la mala fe. Esto se con-
150
cluye a partir de la utilización de los vocablos conciencia y persuasión que emplea la
ley, las que implican un convencimiento real y no una aprehensión o juicio vacilante.
En el Derecho Sucesorio también se ve la buena fe. En este sentido, el heredero
debe necesariamente obrar de una manera jurídicamente correcta para que comiencen
a producir sus efectos las instituciones sucesorias que correspondan. Un ejemplo de
esto lo encontramos en las incapacidades para suceder, muchas de las cuales se han
establecido, en forma directa, para proteger la buena fe y así evitar actuaciones en
desmedro de ella (artículo 964) y en las indignidades (artículo 968).
La buena fe en los contratos es donde más claramente se manifiesta la buena fe.
En el cumplimiento del contrato, la ley nos señala que al tiempo de celebrarse el con-
trato las partes deben conducirse de buena fe (artículo 1546: “Los contratos deben
ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa,
sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o
que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”). Y particularmente la buena fe se ve
en algunos contratos en especial, como la donación entre vivos, en la compraventa, en
el arrendamiento, en el contrato de sociedad, en el mandato, etc.
En la muerte presunta se establece que el desaparecido que reaparece recobra sus
bienes en el estado en que se encuentren una vez revocado (y no “rescindido”, porque
ello implicaría la nulidad relativa del acto) el decreto que otorga la posesión definitiva
de sus bienes, subsistiendo aquellas enajenaciones y gravámenes que se hayan efec-
tuado. Para los efectos de esta restitución, los demandados se considerarán como
poseedores de buena fe, a menos que se pruebe lo contrario. De este modo, el legisla-
dor reitera la regla general consagrada en el artículo 707 cual es que la buena fe se
presume. Así, a estos demandados se les aplicará las reglas de las prestaciones mutuas
correspondientes a los poseedores de buena fe, a menos de probar su actuar contrario.
Al respecto se establece una presunción de mala fe (“El haber sabido y ocultado la
verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe”), la cual es
sumamente excepcional, ya que el legislador en muy pocas ocasiones la presume. Sin
embargo, en esta norma se niega al poseedor la posibilidad de probar su inocencia
puesto que su mala fe es evidente, notoria y, por esta razón, el legislador la sanciona
con tanta severidad.
En Derecho de Familia la buena fe se manifiesta en el matrimonio putativo (se
protege a esta clase de matrimonio nulo, brindándole efectos jurídicos en aras de la
buena fe de uno de los cónyuges no solo al momento de su celebración sino que tam-
bién con posterioridad), regulado en la nueva Ley de Matrimonio Civil; en las accio-
nes de filiación, donde la persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con
el propósito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar
los perjuicios que cause al afectado (artículo 197); y en materia patrimonial, lo que
corresponde tanto a la sociedad conyugal como en el régimen de participación en los
gananciales y separación de bienes. Es en los dos primeros regímenes donde más
claramente se manifiesta la buena fe, dada su complejidad, especialmente en la socie-
dad conyugal. Recordemos que la sociedad conyugal es aquel régimen de comunidad
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restringida que se forma entre los cónyuges por el hecho de contraer matrimonio y a
falta de pacto en contrario, y en que la administración la tiene ordinariamente el mari-
do y puede tenerla un curador, que será primeramente la mujer, y en que a su disolu-
ción como régimen los cónyuges se reparten por mitades las ganancias que hubieren
obtenido. Aquí la buena fe se manifiesta tanto en la administración, que puede ser
ordinaria o extraordinaria, en la liquidación, en las recompensas, etc.
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PUBLICACIONES DE LA FACULTAD
OBRAS EDITADAS PUBLICACIONES PERIÓDICAS
ANATOMÍA DE LA CORRUPCIÓN
José Miguel Vera Lara
COLECCIÓN GUÍAS DE CLASES
º 1 ÉTICA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO Nº 27 HISTORIA DEL DERECHO CHILENO CONTEMPORÁ-
Ismael Bustos Concha NEO IV (1865-1924)
Eric Eduardo Palma González
Nº 2 EXPRESIÓN ORAL Y ESCRITA
Gabriel Álvarez Undurraga Nº 28 DERECHO ROMANO
Nº 3 INTRODUCCIÓN AL DERECHO DERECHO SUCESORIO DERECHOS REALES OBLIGACIONES
Pedro Ballacey Herz Ángela Cattan Atala