Proc. Penal - Marcos Paulo - COMPLETO

PROCESSO PENAL.
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PROF. MARCOS PAULO - CURSO FÓRUM TV.
1ª AULA: 28.01.2013.
INDICAÇÕES BIBLIOGRÁFICAS:
►Aury Lopes Jr. – Ed. Saraiva – obra completa e a indicada pelo professor.
►Guilherme de Souza Nucci – o prof. critica o autor, pois traz várias posições que vem sendo
rechaçadas pelos tribunais superiores. É um autor tradicional, mas deve ser lido com reservas.
►Eugenio Pacceli – interessante, sobretudo para MPF, mas é uma obra irregular
►Paulo Rangel – muito didático e obra completa. Boa leitura.
►Norberto Avena – é bom para provas de OAB.
►Nestor Távora – hoje é uma leitura interessante. A única crítica é que a jurisprudência vem ao final
dos capítulos, e não articulada na leitura.
Leitura de informativos é essencial. É preciso que saibamos a jurisprudência STF/STJ dos últimos dois
anos.
POLÍCIA JUDICIÁRIA:
Não podemos confundir polícia judiciária com polícia administrativa, que tem um viés preventivo. A
polícia administrativa existe para evitar que um dano seja causado.
Por ex., quando a defesa civil interdita um prédio que está ameaçado de desabamento, temos a polícia
administrativa atuando com um viés preventivo.
Por outro lado, a polícia judiciária tem um viés repressivo. Por ex., ocorre um crime e a polícia
judiciária atua para reprimir o ocorrido.
A polícia judiciária tem respaldo constitucional, estando disciplinada pelo art. 1441 da CF.
No âmbito federal, a mesma é exercida, com exclusividade, pela Polícia Federal (§ 1° do art. 144 2 da
CF). Ocorre que no âmbito estadual, temos a polícia judiciária exercida pela polícia civil (art. 144 § 4° 3
da CF), fazendo-se alusão aos delegados de carreira a quem compete a condução do inquérito policial.
Mas no âmbito estadual não temos a repetição da locução ‘com exclusividade’, de modo que é
permitido à polícia militar atuar também no âmbito estadual (art. 144 § 5° da CF).
Na realidade o constituinte conferiu aos delegados de carreira a atribuição privativa para instaurar o
inquérito policial, mas o exercício do poder de polícia em si tem âmbito difuso, tanto na polícia civil
quanto na polícia militar (art. 144 § 5° da CF), que é responsável pelo policiamento ostensivo.
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Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e
da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
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Art. 144. § 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira,
destina-se a:" (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades
autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija
repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;
II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e
de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;
III - exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.
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Art. 144. § 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as
funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.
Art. 144. § 5º - às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além
das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.
1° SEMESTRE DE 2013.
estudocemporcento@hotmail.com
PROCESSO PENAL. 2
Temos também um questionamento superimportante: no âmbito do JECRIM, o TCO (termo

circunstanciado de ocorrência) (art. 694 da Lei 9.099/95) faz as vezes do Inquérito Policial, logo a
sua lavratura também é privativa dos delegados de polícia, mostrando-se inconstitucionais os
convênios que delegam tal lavratura à polícia militar. Já há pronunciamentos do STF neste sentido.
Uma das manifestações conduzida por Carmen Lucia não foi conhecida, por entender se tratar de
matéria infraconstitucional. No entanto, o tema foi enfrentado posteriormente, fixando-se a
inconstitucionalidade de convênios neste sentido. O prof. tem dúvidas se o STF manterá tal
posicionamento, por questões políticas, especialmente em tempos de Copa do Mundo, onde os
convênios seriam muito convenientes. Mas já há posição do STF, como citado.
E o Ministério Público, poderia diretamente investigar, ou não? Aqui temos duas posições muito
claras: uma 1ª, favorável e outra desfavorável.
1ª. Posição – argumentação pró investigação direta do Ministério Público: devemos iniciar pela
análise constitucional. Ver art. 129, inc. VII5 e VIII6 c/c Teoria dos Poderes Implícitos. ►Aqui
aplicamos o adágio de quem pode o mais pode o menos, pois se o Ministério Público pode exercer o
controle externo da atuação policial e pode requisitar diligências investigatórias, porque ele não
poderia diretamente investigar...? Ocorre que tal argumentação é muito simplória e todos sabem disso.
►Devemos trazer uma argumentação diferenciada – art. 129, VII c/c VI 7 da CF: tal argumentação é
adotada por Polastri – MPRJ. Como o Inquérito Policial se sujeita ao controle externo do
Ministério Público, não deixa de ser um procedimento submetido à sua atribuição, logo, nos
termos do inc. VI do art. 129 da CF, o Ministério Público poderia diretamente investigar. O prof.
destaca o art. 8°, V8 da LC 75, onde está dentre as funções do Ministério Público da União realizar
investigações diretas. Tal disposição também alcança os membros do Ministério Público Estadual, pois
o Ministério Público é uno e indivisível – art. 127 § 1° 9 da CF. no âmbito estadual também temos o art.
2610, inc. I, ‘b’ e II, IV da Lei 8.625/93, que não tem a mesma contundência do art. 8° da LC 75. ►O
prof. traz mais uma argumentação, que seria o art. 129, III da CF, por analogia. Se o Ministério
Público pode promover o inquérito civil público, a fim de reunir justa causa para a Ação Civil
Pública, que sequer tem nele o seu titular privativo, com maior razão ainda poderá diretamente
investigar a fim de reunir justa causa para a Ação Penal Pública, já que ambas as ações têm uma
dimensão metaindividual, versam sobre interesses indisponíveis e a Ação Penal Pública,
diferentemente da Ação Civil Pública, lhe é privativa. O prof. destaca que toda analogia se orienta
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Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao
Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.
Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso
de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar,
como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima. (Redação dada pela Lei nº 10.455, de
13.5.2002))
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Art. 129. VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;
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Art. 129. VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas
manifestações processuais;
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Art. 129. VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos
para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;
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Art. 8°. Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência: V - realizar
inspeções e diligências investigatórias;
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Art. 127. § 1º - São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.
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Art. 26. No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá:
I - instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instruí-los:
b) requisitar informações, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos órgãos e
entidades da administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios;
II - requisitar informações e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie;
IV - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, observado o disposto no art.
129, inciso VIII, da Constituição Federal, podendo acompanhá-los;
PROCESSO PENAL. 3
pelo brocardo: ubi eadem ratio ibi eadem ius = aplica-se a mesma disposição de direito onde houver as
mesmas razões. Tal justifica o ditado acima. Ademais, a fronteira entre o inquérito civil público e a
investigação criminal é bastante tênue, pois não raro, no primeiro, são apuradas peças de
informação de relevância penal, que darão azo a uma futura persecução criminal. Por ex.,
instaurei um inquérito civil público para apurar uma infração ambiental. Não raro acaba-se por se
deflagrar com a prática de um crime ambiental, e havendo-se informações suficientes já se pode
deflagrar uma ação penal. ►Cabe ainda a citação do art. 129, IX c/c I da CF. O inc. IX nos diz que o
rol de atribuições do Ministério Público é exemplificativo e não exaustivo. Se a legislação pode
atribuir outras funções ao Ministério Público, desde que compatíveis com suas funções, é óbvia a
possibilidade de o mesmo investigar, a partir do inc. I, que informa que a sua função precípua é
promover privativamente a ação penal. ►É importante ainda destacar o art. 58 § 3° 11 da CF, que
expressamente outorga às CPI’s poderes de investigação equiparados ao da autoridade judiciária. Isso
significa que a investigação não seria monopólio da polícia. ►O prof. destaca que há uma crítica à
posição que autoriza a investigação pelo Ministério Público. Diz-se que se o Ministério Público realiza
o controle externo da polícia, quem realizaria o controle do Ministério Público investigando
diretamente? Temos o CNMP que tem sim a competência de realizar o controle externo do Ministério
Público – art. 130-A § 2°, II 12 da CF. ►Para uma argumentação completa em provas dissertativas
devemos ainda a argumentação infraconstitucional. Ver art. 4° p. único 13 do CPP – pela redação do p.
único a polícia judiciaria não é monopólio da polícia, de modo que outras autoridades administrativas
também poderiam investigar, e na menção a outras autoridades incluiríamos o Ministério Público.
Destaque-se que há lei que confere tal atribuição ao Ministério Público, que é o já mencionado art. 8°,
V da LC 75. Destaque ainda para o art. 2714 do CPP – se a investigação fosse monopólio da polícia,
qualquer pessoa do povo não poderia procurar o Ministério Público e sim apenas a polícia. Então tal
viabiliza sim a investigação direta pelo Ministério Público. Cabe ressaltar que tais dispositivos são da
redação originária do CPP, de modo que tal investigação direta não seria uma novidade advinda com a
CF, existindo desde sempre. Temos ainda o art. 47 15 do CPP, que informa que o Ministério Público
pode requisitar novos documentos, e aqui temos sim o Ministério Público buscando a prova, podendo
investigar. O prof. destaca ainda o art. 2916 da Lei 7.492/1986, que confere claros poderes de
investigação ao Ministério Público, e tal possui grande apelo federal. ►Para arrematar e gabaritar uma
prova discursiva, devemos trazer a argumentação do direito comparado: o modelo de investigação
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Art. 58. § 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de
outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou
separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas
conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
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Art. 130-A. § 2º Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério
Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe:
II zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados
por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se
adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos Tribunais de Contas;
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Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a
apuração das infrações penais e da sua autoria. (Redação dada pela Lei nº 9.043, de 9.5.1995)
Parágrafo único. A competência (LEIA-SE ATRIBUIÇÃO) definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem
por lei seja cometida a mesma função.
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Art. 27. Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública,
fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.
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Art. 47. Se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares ou novos elementos de
convicção, deverá requisitá-los, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionários que devam ou possam fornecê-los.
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Art. 29. O órgão do Ministério Público Federal, sempre que julgar necessário, poderá requisitar, a qualquer autoridade, informação,
documento ou diligência, relativa à prova dos crimes previstos nesta lei.
Parágrafo único O sigilo dos serviços e operações financeiras não pode ser invocado como óbice ao atendimento da requisição prevista
no caput deste artigo.
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direta pelo Ministério Público é o que prevalece no direito comparado – Finalmente, a investigação
direta pelo Ministério Público tem sido a tônica no direito comparado. Considerando países
como Itália, Portugal, que guardam uma estreita relação com o Brasil no direito processual
penal, temos sim tal investigação.
2ª. Posição – argumentação contrária à investigação direta do Ministério Público: houve silêncio
eloquente do poder constituinte quanto à investigação direta pelo Ministério Público, pois a
Constituição optou pelo silêncio tanto no art. 144 quando disciplinou a polícia judiciária quanto
no art. 129 ao listar as atribuições do Ministério Público, embora não tenha hesitado em lhe
conferir poderes para promover o inquérito civil público. E tanto o silêncio foi eloquente que o
poder constituinte não pestanejou em dar poderes de investigação, por ex., às CPI’s. Na
realidade estabeleceu-se uma divisão de tarefas: a investigação direta a cargo da polícia; o
controle externo a cargo do Ministério Público para que pudesse conservar a isenção necessária
ao desempenho do seu múnus primordial, que é a defesa da ordem jurídica (art. 127 caput da
CF). Caso o Ministério Público participasse diretamente das investigações, teríamos a figura esdruxula
de um promotor investigador e não de um promotor de justiça. Esta posição responde todas as ilações
realizadas no âmbito da 1ª posição. O prof. destaca que se partimos da premissa que o constituinte não
deu poderes de investigação ao Ministério Público porque ele não quis (silêncio eloquente), não
podemos falar em teoria do poderes implícitos. Ademais quando o art. 8°, V da LC 75 nos diz que os
membros do Ministério Público podem realizar investigações devemos nos remeter às administrativas
e civis públicas, mas não criminais. Se houve silêncio eloquente não houve lacuna, também não se
falando em incidência do art. 129, III da CF. O prof. destaca que para a argumentação
infraconstitucional realizada na 1ª corrente, devemos realizar uma interpretação restritiva. Descabe
também invocar o direito comparado porque em legislações como a italiana e a portuguesa a
investigação é constitucionalmente originária do Ministério Público, de maneira que as
respectivas polícias até investigam, mas por delegação. Apenas poderíamos pensar em integração de
um ordenamento alienígena com o ordenamento brasileiro se houver uma integração, uma similitude
das constituições.
Como fica a jurisprudência nesse impasse? O Pleno da STF está discutindo duas questões. A 1ª é se o
Ministério Público pode realizar diretamente investigações, ou seja, se no curso de um inquérito
conduzido pela polícia, poderia o Ministério Público realizar diretamente diligências investigatórias. A
2ª é se o Ministério Público poderia conduzir diretamente e autonomamente um inquérito policial. São
duas questões bem distintas.
O prof. destaca, em primeiro lugar, a posição do STJ: admite a investigação direta pelo Ministério
Público, seja a título complementar ou supletivo, seja de maneira autônoma, em procedimento
próprio. Ou seja, temos uma postura absolutamente favorável à investigação direta. O prof. destaca
que temos Resoluções que admitem tal situação. Temos a Resolução 13 do CNMP, a Resolução 77 do
MPF e em alguns Ministérios Públicos Estaduais, como o MPMG. Tais resoluções já estão sendo
contestadas no STF. Neste momento o STF está se debruçando sobre o Estado de MG, pois o MPMG
tem resolução prevendo um procedimento investigatório ministerial autônomo e divorciado do policial.
STF: tanto a 1ª quanto a 2ª Turmas do STF têm admitido investigações pontuais do Ministério
Público a título complementar ou supletivo, logo a expectativa é que se formalize de vez esta
orientação. Embora não haja um pronunciamento definitivo do pleno, ambas as turmas têm farta
jurisprudência neste sentido. Em contrapartida, no tocante à existência de um procedimento
investigatório ministerial próprio, distinto do policial e paralelo, a controvérsia é grande, porque
significaria reflexamente usurpar dos delegados a condução das investigações criminais, que lhe
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é privativa, não podendo tais procedimentos ser encarados sequer como desdobramento do
controle externo sobre a atuação policial. E mais: como o tema é processual penal a sua
disciplina exige lei federal nos termos do art. 22, I da CF. Por conta disto o Pleno do STF já está
2 a 0 pela inconstitucionalidade deste modelo de investigação. Votaram Cesar Peluso e
Lewandovski.
Devemos, contudo, nos ater ao concurso que estamos prestando. Caso seja uma prova de Ministério
Público, sempre defender. Provas para delegado, afastar a possibilidade de investigação direta. O prof.
destaca uma posição para a prova de delegado civil RJ: Nicolitt não admite a investigação direta
pelo Ministério Público por falta de previsão legal, o que incluiria a ausência de controle externo
desta investigação, mas há outros argumentos como a inaplicabilidade da teoria dos poderes
implícitos, que conduziriam também à inconstitucionalidade de lei federal que hipoteticamente
dispusesse a respeito. O foco é a ausência de previsão legal, não podendo o Ministério Público
diretamente investigar. Para provas MPRJ, Polastri é totalmente favorável.
Também há destaque para a Súmula 234 do STJ: A participação de membro do Ministério Público na
fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da
denúncia. Tal sinaliza a posição do STJ que admite a atuação do Ministério Público, como já dito
anteriormente.
Pegadinha – Questão CESPE: Em apreço à teoria do órgão, um promotor que tenha investigado
está impedido de ser arrolado como testemunha, porque na realidade seria arrolado o Ministério
Público, que é parte. O STF excepciona apenas no caso de membro do MPT e, por extensão
pode-se incluir os membros do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, pois não
possuem qualquer atribuição criminal.
O prof. destaca uma questão: seria possível que o promotor com atribuição criminal arrolasse como
testemunha um promotor com atribuição cível? Esta questão permanece em aberto. Pensando em teoria
do órgão a nível restritivo, seria possível sim, mas em sentido amplo, não. Cuidado, pois não há
posição definida.
Exaurimos polícia judiciária.
INQUÉRITO POLICIAL:
DEFINIÇÃO:
Procedimento inquisitório presidido pela autoridade policial que tem por escopo carrear justa causa à
deflagração da ação penal.
CARACTERÍSTICAS:
Dispensabilidade – o Inquérito Policial é dispensável, de modo que se o Ministério Público já possui
elementos para a ação penal, pode dispensar o inquérito. É o que se depreende dos artigos 12 17, 2718 e
46 § 1°19 do CPP.
Neste ponto não podemos confundir o inquérito, que é administrativo, com a ação penal, que é
jurisdicional, sendo o direito de ação abstrato. Com isso temos que eventual vício presente no inquérito
não contamina o processo, isso porque o processo tem como peça inicial a denúncia ou a queixa, que
são a materialização do exercício do direito de ação, que é abstrato, logo, vícios formais do inquérito
morrem neste, não contaminando o processo.
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Art. 12. O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra.
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Art. 27. Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública,
fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.
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Art. 46. § 1o Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para o oferecimento da denúncia contar-se-á da data
em que tiver recebido as peças de informações ou a representação
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Autores como Nicolitt e Nestor Távora questionam a impossibilidade de transmissão de

nulidades verificadas no inquérito para o processo, afirmando que algumas contaminariam sim
o processo como o flagrante forjado, o flagrante provocado e indícios ilícitos.
Ocorre que estes vícios na realidade são questões de mérito com repercussão na procedência ou
improcedência do pedido, ou seja, o processo em si não será nulo, ao contrário, em muitos casos
será encerrado inclusive com resolução do mérito.
A nulidade do inquérito não contamina o processo. Exemplo disso: a pessoa pode ser presa em
flagrante nas hipóteses do art. 302 do CPP. Imaginemos que uma pessoa seja capturada, sem que esteja
em flagrante. Mesmo havendo nulidade no inquérito, não há contaminação do processo, podendo o
Ministério Público denunciar, pois a ação penal é a materialização de um direito abstrato.
OBS.: suficiência probatória começa o processo como categoria processual relacionada à justa
causa enquanto condição para o regular exercício do direito de ação (art. 395, III do CPP), e
termina o processo como questão de mérito, por ser a insuficiência probatória fundamento de
sentença absolutória (art. 386, II do CPP), que transitada em julgado gera coisa julgada
material.
2ª AULA: 01.02.2013.
CONTINUAÇÃO – CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL:
Oficiosidade: a autoridade policial não precisa ser provocada para instaurar o Inquérito Policial,
podendo atuar de ofício, conforme prevê o art. 5°20, I do CPP.
Tal ocorre através de duas formas: diante de uma situação flagrancial, lavra-se o auto de prisão em
flagrante, mas caso não haja, a instauração se dá através de portaria.
No âmbito do JECRIM temos o TCO (termo circunstanciado de ocorrência) – art. 69 da Lei 9.099.
O crime chega ao conhecimento da autoridade policial através da noticia crime, e sabe-se que tal pode
ser de cognição direta, indireta ou coercitiva.
É de cognição direta quando a autoridade policial toma ciência da ocorrência do crime através dos
próprios envolvidos. Imagine que a vítima vá à delegacia e registre ocorrência – é o caso.
A notícia crime indireta corresponde à uma delação, onde a autoridade policial toma ciência do fato
delituoso através de terceiros.
Por outro lado a notícia crime de cognição coercitiva nada mais é do que o flagrante, pois o sujeito é
capturado em flagrante e conduzido coercitivamente à presença da autoridade policial.
Daí surge uma dúvida: e a notícia crime anônima? Esta teria base normativa? Seria admissível? Quanto
a isso, duas posições: 1ª. Posição – minoritária – não admite a notícia crime anônima em razão de a
Constituição, no art. 5°, IV21, vedar o anonimato na manifestação do pensamento. Também se
argumenta a impossibilidade no art. 5 § 3° 22 do CPP, que exigiria que o comunicante fosse conhecido.
2ª. Posição – tribunais superiores – a notícia crime anônima, por si só, é válida até porque sequer
traduz um pensamento a justificar a incidência do art. 5° IV da CF. E na realidade não se
instaura o Inquérito Policial com base, exclusivamente, na notícia crime anônima, e sim com
lastro nos dados concretamente obtidos a partir dela, nos termos do art. 5° § 3° do CPP.
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Art. 5o Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:
I - de ofício;
II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade
para representá-lo.
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Art. 5°. IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
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Art. 5°. § 3o Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá,
verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar
inquérito.
PROCESSO PENAL. 7
Atenção, pois temos uma exceção à tal regra da oficiosidade, eis que há casos em que a autoridade
policial não pode atuar de ofício. A 1ª delas já encontramos no art. 5° do CPP, que é o caso de crime de
ação penal pública condicionada à representação. Neste caso não pode a autoridade policial atuar de
ofício, devendo em primeiro lugar colher a representação do ofendido. Cuidado, pois tal se aplica não
só ao Inquérito Policial instaurado por portaria, mas também o iniciado pelo flagrante.
Outro ponto importante se refere à representação, pois sem esta, sequer é possível iniciar a persecução
penal, de modo que para fins do art. 5° § 4° 23 do CPP a representação surge como uma condição
especial de persequibilidade.
Diz-se que a representação é condição especial de procedibilidade, pois sem esta não se pode instaurar
a ação penal. E se no curso de uma ação penal um crime que era de ação penal pública incondicionada
passa a exigir representação, esta passa a funcionar como condição especial de prosseguibilidade, pois
sem a representação a ação penal não pode prosseguir.
Como 2ª exceção à oficiosidade temos os crimes de ação penal de iniciativa privada. Isso porque nesse
caso também se carece do requerimento do ofendido para instaurar o Inquérito Policial.
O prof. destaca uma 3ª exceção: membros da magistratura e do Ministério Público só podem ser
presos em flagrante por crime inafiançável (art. 33, II e p. único da LC 35/79 e art. 18, II ‘d’, ‘f’ e
p. único da LC 75/93 e art. 40, III c/c art. 41, II, p. único da Lei 8.625/93).
Nas demais hipóteses, incluindo flagrante por crime afiançável ou notícia crime envolvendo-os, a
autoridade policial se limita a documentar o episódio, oficiando a procuradoria geral respectiva
no caso de membro do Ministério Público ou a presidência do tribunal respectivo do magistrado.
Atenção – a LC 80/94, pertinente à defensoria pública da União, não tem disposição neste sentido.
A partir daí o STF construiu uma ponderação, e já partimos para a 4ª exceção: segundo o Pleno
do STF, se um agente político tiver foro por prerrogativa da função, a autoridade policial só
poderá indiciá-lo depois que obtiver a autorização do tribunal respectivamente competente,
salvo nas hipóteses em que a legislação autorizar a prisão em flagrante.
Neste ponto não podemos confundir a instauração do inquérito policial com o indiciamento, sendo o 1°
o procedimento de investigação em si, e o 2° a efetiva formalização pelo delegado da imputação
delitiva contra uma pessoa.
O indiciamento não possui previsão legal expressa, e tal é, na realidade, uma construção
completamente pretoriana, com base no art. 6°, V24 do CPP. Referido dispositivo lista as etapas
investigatórias a serem cumpridas pela autoridade policial, e uma delas é ouvir o indiciado. Se há tal
oitiva é porque já houve o indiciamento.
O prof. destaca que o indiciamento é um ato privativo do delegado sem momento procedimental
específico para ocorrer no Inquérito Policial, já que pode se dar, por ex., já na instauração, ou
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Art. 5°. § 4o O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.
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Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:
V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo
termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;
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mesmo após, e um dos relatórios apresentados pelo delegado (art. 10 § 1° a 3° 25 c/c art. 1626 do
CPP).
Já vimos que o Pleno do STF fixou que o agente político que detém foro por prerrogativa da função só
pode ser indiciado após a obtenção de autorização do tribunal respectivamente competente. Ocorre que
o STF se esqueceu de mencionar as hipóteses de flagrante. Ocorrendo prisão em flagrante o delegado
irá lavrar o APF (auto de prisão em flagrante), o que já desencadeia a instauração do Inquérito Policial.
Com isso se observa que, em tal situação há a instauração do inquérito sem que haja a autorização do
tribunal competente. O prof. cita o ex. do art. 53 § 2° da CF – membros do Congresso Nacional após a
diplomação não podem ser presos, salvo em caso de flagrante por crime inafiançável.
OBS. – Limites à atuação da autoridade policial: imaginemos a situação em que o delegado recebe
uma notícia crime. O que ele pode controlar? Pode o delegado exercer um controle de tipicidade
material, ou deve realizar apenas um controle de tipicidade formal? Caso o delegado vislumbre, num
caso, uma eventual excludente de ilicitude. Ele poderia deixar de instaurar o Inquérito Policial? Aqui
temos duas posições bem definidas, e a 1ª delas é indicada para provas de Delegado Civil do RJ,
estando Nicolitt na banca. 1ª Posição – Nicolitt: o delegado instaura inquérito sempre que estiver
diante da notícia de uma infração penal, que é conduta típica, ilícita e culpável, logo se
vislumbrar alguma excludente se limita a registrar a ocorrência, sem instaurar Inquérito
Policial, encaminhando-a ao Ministério Público, enquanto titular da Ação Penal Pública. O
delegado apenas não pode deixar de documentar a notícia, já que o procedimento é escrito (art.
9° do CPP). Assim, pode o delegado, por ex., aplicar o princípio da insignificância. Crítica: Ocorre
que atuando desta forma o delegado estaria extrapolando a sua efetiva função, eis que atua tão somente
como agente da Administração pública, não possuindo liberdade para valorar uma conduta. A
valoração da conduta apenas compete ao Ministério Público, enquanto titular da Ação Penal, e à
autoridade judicial.
O delegado, enquanto agente da Administração pública, há de se pautar pelo princípio da
legalidade, só podendo agir nos termos fixados em lei. Assim, exerce um controle apenas sobre a
tipicidade formal e a punibilidade, até porque se uma conduta tem previsão numa norma penal
incriminadora, a regra é que também seja ilícita e culpável. Tanto isso é verdade que excludentes
cabais da ilicitude, da culpabilidade e da tipicidade desafiam absolvição sumária pelo juiz (art.
39727 do CPP) ou promoção de arquivamento pelo Ministério Público. O legislador apenas
autorizou o delegado a valorar legítima defesa por parte dos policiais, partindo da presunção de
legitimidade dos atos praticados por agentes da Administração pública, haja vista o art. 292 28 do
25
Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso
preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando
estiver solto, mediante fiança ou sem ela.
§ 1o A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente.
§ 2o No relatório poderá a autoridade indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser
encontradas.
§ 3o Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos,
para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz.
26
Art. 16. O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para novas diligências,
imprescindíveis ao oferecimento da denúncia.
27
Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado
quando verificar: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de
2008).
III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
IV - extinta a punibilidade do agente. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
28
Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o
executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se
PROCESSO PENAL. 9
CPP (auto de resistência). A título de reforço o prof. cita o art. 310 p. único do CPP, pelo qual o juiz
pode conceder liberdade provisória se vislumbrar uma excludente de ilicitude, de modo que ainda que
tenhamos uma situação que remeta a uma excludente, deve o delegado instaurar o Inquérito Policial,
somente competindo a análise da excludente pelo juiz.
Além da instauração do Inquérito Policial de ofício, o art. 5°, II do CPP prevê a possibilidade de
instauração via requisição do Ministério Público ou do juiz. A respeito temos algumas questões:
1° ponto: natureza jurídica da instauração de tal inquérito – trata-se de ato administrativo complexo,
pois há a concorrência de dois órgãos, o Ministério Público ou o juiz requisitando e o delegado
atuando.
2° ponto: o delegado pode, fundamentadamente, recusar a requisição caso tal seja manifestamente
ilegal ou arbitrária. Caso o delegado discorde de uma requisição, ele ainda assim deve atendê-la.
3° ponto: a requisição pela autoridade judiciaria não a torna preventa para atuar, pois caso tal ocorresse
teríamos o juiz escolhendo a demanda que ele gostaria de atuar, consolidando-se uma ofensa à garantia
do juiz natural. Até aqui temos uma abordagem principiológica. Mas atenção aqui também aos art. 75 29
e 8330 do CPP, eis que não há qualquer previsão de prevenção para tal hipótese.
OBS.: a requisição em si, seria ou não constitucional? A requisição do Ministério Público é
plenamente constitucional, isso porque uma das funções institucionais do Ministério Público é
requisitar diligências investigatórias (art. 129, VIII da CF). E quanto à possibilidade de o juiz requisitar
a instauração do Inquérito Policial? Temos duas posições: 1ª. Posição – majoritária na doutrina: a
requisição judicial de instauração do Inquérito Policial não foi recepcionada pela Constituição,
haja vista o disposto no art. 129, I da CF porque compromete o sistema acusatório, considerando
que a ação penal é privativa do Ministério Público. Ocorre que os tribunais superiores não seguem
o que preconiza a doutrina. 2ª. Posição – tribunais superiores: a requisição judicial de instauração
do Inquérito Policial é constitucional porque o juiz exerce uma valoração precária (rebus sic
stantibus) a partir de uma cognição totalmente sumária incapaz de comprometer-lhe a
imparcialidade, até porque conservará distanciamento da investigação que será conduzida pelo
delegado, sob o controle externo do Ministério Público e, na realidade, sequer importa prevenção
do juiz requisitante.
OBS.: HC trancativo de inquérito instaurado pelo delegado mediante requisição da autoridade judicial
ou do Ministério Público. Quem é a autoridade coatora, o delegado ou o requisitante? Tal irá repercutir
na competência para o conhecimento de tal HC. A respeito há duas posições: 1ª. Posição – doutrina
majoritária e STF: como a requisição é uma ordem a autoridade coatora é o requisitante, logo o
HC será encaminhado para o TJ ou o TRF correspondente, podendo ainda ser invocado por
analogia o art. 6° § 3°31 da Lei 12.016/2009, que trata do MS. Não há unanimidade jurisprudencial,
existindo precedentes do STJ em sentido contrário. A autoridade coatora deve ser o delegado. Aqui
consideramos que o delegado pode, diante de uma ilegalidade ou uma arbitrariedade, deixar de
instaurar o Inquérito Policial, e se mesmo diante de tais ele instaure, aí este será a autoridade coatora.
2ª. Posição – minoritária: segundo precedentes do STJ, se o delegado pode recusar uma
requisição e não o fez, foi ele aderindo à ilegalidade ou à arbitrariedade, concretizando-a, o que o
lavrará auto subscrito também por duas testemunhas.

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Art. 75. A precedência da distribuição fixará a competência quando, na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz
igualmente competente.
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Art. 83. Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com
jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que
anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 70, § 3o, 71, 72, § 2o, e 78, II, c).
31
Art. 6°. § 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua
prática.
PROCESSO PENAL. 10
torna autoridade coatora. O HC, neste caso, deve ser endereçado à 1ª instância, mas o juiz
requisitante estará impedido de conhecer o HC, nos termos do art. 252, IV 32 do CPP, eis que o
mesmo seria uma parte diretamente interessada na negação da ordem, pois o HC ataca uma
situação que só nasceu a partir da requisição daquele juiz.
Quanto à recepção constitucional da requisição pela autoridade policial, o prof. traz um diferencial
para provas para a Defensoria Pública: partindo da premissa de que o juiz não possa requisitar a
instauração de Inquérito Policial, impetra-se HC para trancá-lo por vício de iniciativa e suscita-
se o impedimento do juiz requisitante para continuar a intervir na persecução atual ou vindoura,
com base na interpretação ontológica do art. 252, III33 do CPP.
Indisponibilidade: como o Ministério Público é o titular privativo da ação penal, este é o destinatário
do Inquérito Policial, com isso não pode o delegado promover qualquer arquivamento de autos. Daí
temos a indisponibilidade.
Ver art. 1734 do CPP.
Surge um questionamento: poderíamos ter um procedimento investigatório preliminar ao próprio
inquérito? Sim! São as chamadas VPI’s – verificação da procedência das informações, e tal é
regularizada no âmbito da polícia.
Os tribunais superiores reconhecem berço normativo às VPI’s no art. 5° § 3° do CPP. Mas como
reúnem peças informativas destinadas ao Ministério Público, são igualmente indisponíveis nos
termos do art. 17 do CPP.
Em sentido contrário, minoritariamente, não se aceita as VPI’s, ao argumento de que o § 3° do
art. 5° do CPP teria apenas previsto a ‘justa causa’ à instauração do Inquérito Policial, até para
evitar qualquer burla ao controle externo das investigações pelo Ministério Público.
Em se tratando de ação penal de iniciativa privada, eventual arquivamento continua a ser
promovido pelo Ministério Público e deferido pelo juízo, mas depois de operada a extinção da
punibilidade, porque não cabe ao Ministério Público imiscuir-se numa opinião delitiva que aqui
não lhe pertence.
O prof. suscita uma questão, que pode aparecer numa prova do MPF. O HC trancativo do inquérito
atropelaria a atuação do Ministério Público, como titular da ação penal e responsável pela promoção
do arquivamento, pois teríamos um provimento jurisdicional que se imiscuiria numa atuação que é
constitucionalmente do Ministério Público. Como justificar tal, considerando que tal HC trancativo é
amplamente aceito jurisprudencialmente? O HC trancativo do inquérito não ofende o art. 17 do
CPP porque tem total aval constitucional, já que é uma garantia fundamental (art. 5°, LXVIII –
nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito pode ser subtraída do conhecimento do Poder
Judiciário), a própria Constituição fixa competência para conhecê-lo (art. 5°, XXXV – o HC é,
por si só, uma ação impugnativa de matiz constitucional) e o inquérito, por traduzir ofensa à
dignidade humana do indiciado e risco à sua liberdade pode e deve ter a sua legalidade
controlada pelo Poder Judiciário, permitindo o art. 65135 do CPP, a contrario sensu, a sua
extinção liminar, vulgarmente conhecida como ‘trancamento’.
32
Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:
IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou
diretamente interessado no feito.
33
III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;
34
Art. 17. A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito.
35
Art. 651. A concessão do habeas corpus não obstará, nem porá termo ao processo, desde que este não esteja em conflito com os
fundamentos daquela.
PROCESSO PENAL. 11
OBS. Desindiciamento – E quanto ao desindiciamento, poderia o delegado promovê-lo ou tal ofenderia

o art. 17 do CPP? O prof. destaca que tal questão tem apelo em provas para delegado e Ministério
Público. É intuitivo que a possibilidade do desindiciamento é totalmente simpática para provas para
delegado, e antipática em provas para Ministério Público.
Em que consiste esse desindiciamento? Na alteração da pessoa indiciada.
Destaque-se que há duas posições. 1ª. Posição – contrária: impensável porque traduz burla reflexa
ao art. 17 do CPP. 2ª. Posição: nos termos da Súmula 47336 do STF, o delegado, enquanto agente
da Administração pública dispõe de poderes de autotutela, podendo rever seus atos quando
viciados. O inquérito, em si, prossegue, logo ele estaria dispondo não dele, mas apenas do
indiciamento, que é um ato privativo seu dentro do inquérito.
OBS.: tal controvérsia não possui relevância prática porque, nos termos do art. 9° do CPP o
desindiciamento estará documentado nos autos, não vinculando o Ministério Público que, por ser
o titular privativo da ação penal pública (art. 129, I da CF) e por ter independência funcional
(art. 127, § 1° da CF), não estará vinculado à promoção do delegado, podendo requisitar a
retomada das investigações quanto à pessoa e/ou o crime desindiciado. Ao final a palavra final
sempre será do Ministério Público.
Com isso fechamos a indisponibilidade do Inquérito Policial.
Inquisitoriedade:
O inquérito é um procedimento inquisitório. Não há no CPP nenhum artigo que disponha sobre a
inquisitoriedade, mas um artigo que é consequência da mesma, e é o art. 14 37 do CPP. A partir de tal
temos que o delegado não precisa fundamentar o deferimento ou o indeferimento quanto aos pedidos
do indiciado ou da vítima, isso porque não há contraditório neste âmbito.
O foco no inquérito é a realização a repressão, e é nisso que reside a inquisitoriedade.
A maioria da doutrina informa que no inquérito inexiste o contraditório e a ampla defesa (informação a
ser considerada em provas objetivas), mas tal não é uma informação propriamente precisa, pois se
assim fosse jamais conseguiríamos explicar o art. 5°, LXII da CF, que dispõe sobre o direito ao
silêncio e a um advogado, que são manifestações do direito à ampla defesa.
Contraditório e ampla defesa, no processo são essenciais, já no inquérito são facultativos.
Temos, pois, que a inquisitoriedade do inquérito determina que o contraditório e a ampla defesa
sejam elementos acidentais, facultativos, ao passo que num processo são essenciais.
A questão em análise tem repercussão diante da análise do art. 6°, V 38 do CPP, pelo qual o
interrogatório policial obedecerá ao mesmo regramento do interrogatório judicial, e mais do que
nunca, devemos prestar atenção na locução ‘no que for aplicável’.
O interrogatório judicial foi totalmente reformulado em 2003. Em 1941 era natural que o interrogatório
policial se reportasse ao judicial, e o art. 6°, V é originário de 1941.
Antes da Lei 10.792 de 2003, o interrogatório era ato privativo do juiz, a presença da defesa técnica
era facultativa (salvo para o menor de 21 anos) e não havia direito a perguntas. Este modelo é o
inquisitório, de modo que não causava espécie que o interrogatório policial se reportasse ao judicial.
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S. 473. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam
direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos,
a apreciação judicial.
37
Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a
juízo da autoridade.
38
Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: V - ouvir o indiciado, com
observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por
duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;
PROCESSO PENAL. 12
Hoje, pós lei 10.792, a presença da defesa técnica no interrogatório judicial é indispensável, sob pena
de nulidade absoluta (art. 18539 caput e § 5°) e a audiência se realiza em contraditório (art. 188 40 do
CPP), perfazendo um modelo acusatório. Caso esse modelo fosse levado ao inquérito policial, teríamos
a observância ao contraditório, o que desnaturaria a inquisitoriedade do inquérito policial.
O interrogatório policial é ato privativo do delegado, sendo a presença da defesa técnica facultativa e a
defesa não tem, obrigatoriamente, direito à palavra, sendo tal algo a ser ou não concedido pelo
delegado.
No processo, no interrogatório judicial, a audiência deve se dar em contraditório e a presença da defesa
técnica obrigatória, sob pena de nulidade absoluta.
A inquisitoriedade do inquérito tem respaldo em termos probatórios também. Sabe-se que o processo
exige contraditório e ampla defesa. Se o inquérito transcorre sem contraditório e ampla defesa
obrigatórios, não podemos pensar numa sentença fundamentada tão-somente no inquérito.
OBS.1 – Desvalor do Inquérito Policial: é importante destacar que o Inquérito Policial não pode
embasar uma condenação criminal, apenas funcionando como argumento de reforço, ou seja, obiter
dictum. Tal regra alcança a pronúncia, de modo que, da mesma forma, não pode um Inquérito Policial
embasar unicamente uma decisão de pronúncia.
O art. 15541 caput do CPP alcança a pronúncia, até porque não faria sentido o júri ser um
procedimento bifásico.
O prof. destaca que aqui há uma ponderação minoritária a ser mencionada em provas discursivas para
a Defensoria Pública e para Delegado RJ (Nicolitt): após a pronúncia, com as ressalvas previstas
no art. 155 caput do CPP, o Inquérito Policial deve ser desentranhado dos autos a fim de não ser
utilizado como ratio decidendi pelos jurados no caso de veredito condenatório, já que pelo
sistema da íntima convicção não se saberia o exato fundamento da condenação.
O art. 155 caput do CPP é uma regra de julgamento, de modo que o juiz não pode condenar apenas
com base no Inquérito Policial. Como regra de julgamento, tal também alcançaria o Conselho de
Sentença, que funciona como um juiz de fato.
Destaque-se inclusive que, se porventura, no plenário, o Ministério Público estiver sustentando
acusação com base no Inquérito Policial, é dever da defesa impugnar isso na assentada para fins
de futura apelação com base no art. 593, III, ‘a’42 do CPP.
Como o art. 473 § 3°43 do CPP não lista o Inquérito Policial, enquanto peça de informação
passível de ser aludida no plenário, conclui-se pelo seu desentranhamento pós-pronúncia.
39
Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na
presença de seu defensor, constituído ou nomeado.
§ 5o Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se
realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que
esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.
REDAÇÃO ORIGINAL DO ART. 185 DO CPP, ANTES DE 2003:
Art. 185. O acusado, que for preso, ou comparecer, espontaneamente ou em virtude de intimação, perante a autoridade judiciária, no
curso do processo penal, será qualificado e interrogado.
40
Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as
perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.
41
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar
sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
42
Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
III - das decisões do Tribunal do Júri, quando: (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
43
Art. 473. § 3o As partes e os jurados poderão requerer acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos,
bem como a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas
ou não repetíveis.
PROCESSO PENAL. 13
Ocorre que majoritariamente se entende que os autos do Inquérito Policial permanecem sim no
processo, pós-pronúncia. Isso porque na reforma de 2008 houve uma discussão a respeito, e não houve
a inclusão de tal no art. 478 do CPP.
Tem-se, pois que as restrições ao contraditório no plenário do júri estão no art. 47844 do CPP, não
havendo a exigência de desentranhamento do Inquérito Policial, tanto que o art. 480 45 do CPP se
refere, genericamente, a autos, sem diferençar processo e Inquérito Policial.
O prof. destaca outra posição minoritária, mas a ser sustentada em provas para a Defensoria Pública e
para Delegado RJ (Nicolitt) – inconstitucionalidade do art. 155 caput do CPP: como o processo é
acusatório, as peças de informação colhidas em sede de Inquérito Policial não podem ter valor
algum, sequer servindo como argumento de reforço, até porque, em muitos casos não é possível
identificar na fundamentação a sua real ratio decidendi. Ocorre que tal crítica é vencida, eis que
nunca teve penetração na jurisprudência dos tribunais superiores, tanto que o art. 155 caput do
CPP se limitou a positivar o que o STF/STJ sempre entenderam sobre o tema.
De acordo com as lições doutrinárias, sentença lastreada tão somente no Inquérito Policial será nula.
Ocorre que quando falamos em nulidade, fala-se em error in procedendo. E conforme já vimos, o art.
155 caput do CPP traz uma regra de julgamento, de modo que se a sentença se lastrear apenas no
Inquérito Policial estará acometida de error in judicando. Com isso eventual apelação interposta não
irá aduzir apenas a nulidade a fim de que seja proferida outra decisão. O correto é, via apelação,
requerer a reforma da sentença a fim de que o réu seja absolvido por insuficiência de provas.
Há exceções à inquisitoriedade do Inquérito Policial, que estão listadas no art. 155 caput do CPP.
Trata-se das provas cautelares, antecipadas e irrepetíveis.
1° ponto: o legislador foi redundante, pois ao mencionar as provas cautelares, não precisaria ter
repetido as antecipadas, pois estas são espécies das primeiras.
Porque provas cautelares têm valor probatório, ainda que em sede de Inquérito Policial? Isso ocorre
porque estamos diante de provas jurisdicionais, ou seja, que foram determinadas pelo juízo, de modo
que aqui já temos satisfeitas as garantias do juiz natural (art. 5°, LII CF) e as garantias do contraditório
(ainda que diferido) e da ampla defesa. Os mesmos argumentos incidem para a produção antecipada de
provas, pois ainda que estejamos em sede de Inquérito Policial, o responsável pela colheita da prova é
o juiz, que designará uma audiência, onde estarão presentes o Ministério Público e o advogado de
defesa. Tudo ocorrerá nos termos do art. 156, I46 c/c art. 22547 do CPP.
A produção antecipada se dá para fins de provas orais, e se embasam a partir de risco de perecimento
ou de extravio do depoimento. Caso tenhamos uma testemunha gravemente enferma, justifica-se que
haja a colheita antecipada da prova oral.
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Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de
2008)
I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como
argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo. (Incluído pela Lei nº 11.689,
de 2008)
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Art. 480. A acusação, a defesa e os jurados poderão, a qualquer momento e por intermédio do juiz presidente, pedir ao orador que
indique a folha dos autos onde se encontra a peça por ele lida ou citada, facultando-se, ainda, aos jurados solicitar-lhe, pelo mesmo meio,
o esclarecimento de fato por ele alegado.
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Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Redação dada pela Lei nº 11.690,
de 2008)
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando
a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
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Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da
instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o
depoimento.
PROCESSO PENAL. 14
E quanto às provas irrepetíveis? Não podemos interpretar tal de forma literal. Prova irrepetível é
sinônimo de prova pericial, provas técnicas que não podem ser repetidas.
A prova deve ser considerada, eis que os peritos gozam de fé pública (art. 10548 do CPP), ou seja, tais
podem ter, inclusive, arguida a sua suspeição ou impedimento.
A inquisitoriedade do Inquérito Policial também tem implicação terminológica, quando fazemos um
contraponto ao processo. No Inquérito Policial fala-se em indiciado e investigado. O termo acusado,
réu apenas deve ser utilizado no processo. A noção de imputado serve para ambos.
No Inquérito Policial temos indícios, porque provas são aquelas colhidas em juízo sob o crivo do juiz
natural, contraditório e ampla defesa. Neste ponto, muito cuidado com o art. 239 49 do CPP, que está
incluído no capítulo ‘Dos Indícios’, mas devemos ler “Das Provas Indiciárias”, como sinônimo de
provas indiretas. Trata-se de provas que não dizem respeito diretamente ao fato delituoso objeto da
denúncia ou da queixa, mas se referem a fato diverso e que permite chegar ao conhecimento do fato
delituoso em si, a partir de um raciocínio dedutivo. Por ex.: Jose presencia Joao ameaçando Maria de
morte, dizendo que faria ‘picadinho’ da mesma. Uma semana depois, Maria aparece morta e
esquartejada. Jose não presenciou a morte, mas presenciou a ameaça, e por dedução é possível chegar
à conclusão de que foi Joao o responsável pela morte.
Já vimos também que indícios, por si só, não podem sustentar uma condenação. Por outro lado, provas
indiciárias podem sustentar uma condenação criminal. Provas indiciárias, desde que constituam um
todo harmônico e coerente podem subsidiar uma condenação criminal.
O método indutivo ao contrário do dedutivo, nada mais é do que constatação. Via de regra as provas se
submetem ao método indutivo.
Atenção: Característica de prova testemunhal – Judicialidade: apenas se afigura como testemunha
aquela ouvida em juízo, prestando compromisso. Com isso, temos que no inquérito não temos
testemunhas, mas informantes.
Este ponto é muito importante para resolver uma questão de direito material: é possível que
tenhamos falso testemunho (art. 34250 do CP) no âmbito do inquérito? Sim. São 4 os sujeitos ativos
de tal delito: o perito, o contador, o tradutor, o intérprete e a testemunha, sendo que os quatro primeiros
têm compromisso permanente com a verdade. Com isso, para estes quatro sujeitos, é plenamente
possível vislumbrarmos o crime de falso testemunho no âmbito do inquérito policial.
Ocorre que temos um 5° sujeito ativo deste crime, que é a testemunha, e é aqui que surge uma
controvérsia, que é mais específica. Será que o informante poderia ser sujeito ativo do delito de falso
testemunho? Neste aspecto há duas posições: 1ª. Prevalente na doutrina: em apreço aos princípios
da tipicidade e da legalidade penal estrita, o vocábulo testemunha não abrange o informante sob
pena de se ter interpretação extensiva in malam partem (estaríamos interpretando
extensivamente o vocábulo testemunha para abranger o informante); Ocorre que não é a
orientação encontrada em precedentes do STF: 2°. Posição – precedentes do STF: pondera-se,
entretanto que, como o art. 342 do CP expressamente se refere ao inquérito, o vocábulo
testemunha teria sido empregado pelo legislador no seu sentido vulgar, e não técnico, logo, a
menção à testemunha compreenderia o informante, não se tratando de interpretação extensiva
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Art. 105. As partes poderão também argüir de suspeitos os peritos, os intérpretes e os serventuários ou funcionários de justiça,
decidindo o juiz de plano e sem recurso, à vista da matéria alegada e prova imediata.
49
Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a
existência de outra ou outras circunstâncias.
50
Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo
judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral.
PROCESSO PENAL. 15
da norma e sim ontológica (compreensiva). Ou seja, a menção a testemunha compreenderia o

informante.
Sigilo do Inquérito Policial: ver art. 2051 do CPP. O prof. destaca que não podemos ter a errônea
compreensão de que o delegado decreta o sigilo do Inquérito Policial. Isso não ocorre, pois o sigilo é
inerente ao Inquérito Policial, que por si só é sigiloso, diferentemente do processo. Tanto é assim que o
CPP informa que a autoridade policial irá assegurar o sigilo, o que nos demonstra que o sigilo é
inerente ao Inquérito Policial.
O sigilo exerce uma dupla função: 1ª. Garantir a efetividade das investigações policiais; 2ª. Preservar a
intimidade, a imagem a e vida privada do investigado – a sua dignidade humana deve ser preservada.
Este sigilo é externo, não podendo terceiros ter acesso ao mesmo. Surgiu uma discussão no sentido se
poderia existir um sigilo interno, restringindo o delegado o acesso até mesmo à defesa.
Nos termos da Súmula Vinculante 1452 do STF, que foi escudada no art. 5° LXIII53 da CF, bem
como no art. 7°, XIV54 da Lei 8.906/94, os advogados dos indiciados e investigados podem ter
acesso a tudo que já foi apurado (documentado), mas não àquilo que está em apuração ou ainda
será apurado, haja vista a inquisitoriedade do Inquérito Policial. O sigilo também é oponível ao
advogado que represente 3° interessado, não indiciado nem investigado.
Já vimos que o inquérito é inquisitório, e por isso o advogado não tem direito a acesso a todo o
conteúdo do inquérito, mas àquilo que já foi apurado, conforme consta na Súmula Vinculante.
Igualmente é oponível aos advogados os sigilos específicos concernentes a determinados
procedimentos investigatórios como interceptação telefônica. Daí o sigilo do inquérito não se
confunde com o sigilo de outros procedimentos como a interceptação telefônica do art. 8° da Lei
9.292/96. O sigilo imposto em dados procedimentos investigatórios podem sim ser impostos aos
advogados, como no da interceptação.
Na hipótese de o delegado opor o sigilo do inquérito ao advogado, como impugnar tal? Há três
formas: 1ª. Reclamação direta ao STF por ofensa à Súmula Vinculante 14 (art. 102, I, alínea ‘l’ 55 da
CF) – o objeto de contestação é tal súmula. O prof. destaca que tal não é o mais indicado, pois todas as
instâncias inferiores são ‘queimadas’; 2ª. Mandado de Segurança questionando ofensa ao art. 7°, XIV
do Estatuto da OAB, sendo impetrado para tutelar a prerrogativa dos advogados de acesso aos autos do
inquérito; 3ª. HC – construído em torno do art. 5°, LXIII56 da CF – se o indiciado estiver preso, sem
efetiva assistência jurídica do advogado, ele continuará preso, pois o advogado não terá elementos para
embasar um pedido de liberdade, e se ele estiver solto, e não tiver tal assistência, pode ser
surpreendido a qualquer momento com um mandado de prisão sem elementos para embasar um pedido
de liberdade. Desde que haja risco ao direito ambulatorial, ainda que distante, mas já concreto,
podemos pensar no HC, face ao que dispõe o art. 5°, LXVIII57 da CF.
51
Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.
Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer
anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes. (Redação dada pela Lei nº 12.681, de 2012)
52
Súmula Vinculante. 14. É DIREITO DO DEFENSOR, NO INTERESSE DO REPRESENTADO, TER ACESSO AMPLO AOS
ELEMENTOS DE PROVA QUE, JÁ DOCUMENTADOS EM PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO REALIZADO POR ÓRGÃO
COM COMPETÊNCIA DE POLÍCIA JUDICIÁRIA, DIGAM RESPEITO AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA.
53
Art. 5°. LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da
família e de advogado;
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Art. 7º São direitos do advogado: XIV - examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de
inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;
55
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar,
originariamente: l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;
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57
Art. 5°. LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua
liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
PROCESSO PENAL. 16
O prof. destaca ainda que é possível pensarmos em HC para uma hipótese em que não haja risco ao
direito ambulatorial, desde que aquela situação impeça um réu de obter uma benesse em outro
processo onde haja tal risco.
OBS.: HC e Mandado de Segurança são endereçados à 1ª instância, eis que a autoridade coatora será o
delegado.
Procedimento Escrito: vide ainda o art. 9° do CPP, que informa ser o inquérito um procedimento
escrito.
Retrospectividade do Inquérito Policial: o inquérito é retrospectivo, sendo instaurado para apurar
fatos passados.
Unidirecional: tudo o que se apura no inquérito é destinado ao Ministério Público.
Oficialidade: é o inquérito é um procedimento oficial.
Autoritário: quem conduz o inquérito é o delegado, uma autoridade oficial.
2ª e 3ª AULAS: 01.02.2013.
CONTINUAÇÃO – CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL:
Oficiosidade: a autoridade policial não precisa ser provocada para instaurar o Inquérito Policial,
podendo atuar de ofício, conforme prevê o art. 5°58, I do CPP.
Tal ocorre através de duas formas: diante de uma situação flagrancial, lavra-se o auto de prisão em
flagrante, mas caso não haja, a instauração se dá através de portaria.
No âmbito do JECRIM temos o TCO (termo circunstanciado de ocorrência) – art. 69 da Lei 9.099.
O crime chega ao conhecimento da autoridade policial através da noticia crime, e sabe-se que tal pode
ser de cognição direta, indireta ou coercitiva.
É de cognição direta quando a autoridade policial toma ciência da ocorrência do crime através dos
próprios envolvidos. Imagine que a vítima vá à delegacia e registre ocorrência – é o caso.
A notícia crime indireta corresponde à uma delação, onde a autoridade policial toma ciência do fato
delituoso através de terceiros.
Por outro lado a notícia crime de cognição coercitiva nada mais é do que o flagrante, pois o sujeito é
capturado em flagrante e conduzido coercitivamente à presença da autoridade policial.
Daí surge uma dúvida: e a notícia crime anônima? Esta teria base normativa? Seria admissível? Quanto
a isso, duas posições: 1ª. Posição – minoritária – não admite a notícia crime anônima em razão de a
Constituição, no art. 5°, IV59, vedar o anonimato na manifestação do pensamento. Também se
argumenta a impossibilidade no art. 5 § 3° 60 do CPP, que exigiria que o comunicante fosse conhecido.
2ª. Posição – tribunais superiores – a notícia crime anônima, por si só, é válida até porque sequer
traduz um pensamento a justificar a incidência do art. 5° IV da CF. E na realidade não se
instaura o Inquérito Policial com base, exclusivamente, na notícia crime anônima, e sim com
lastro nos dados concretamente obtidos a partir dela, nos termos do art. 5° § 3° do CPP.
Atenção, pois temos uma exceção à tal regra da oficiosidade, eis que há casos em que a autoridade
policial não pode atuar de ofício. A 1ª delas já encontramos no art. 5° do CPP, que é o caso de crime de
ação penal pública condicionada à representação. Neste caso não pode a autoridade policial atuar de
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Art. 5o Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:
I - de ofício;
II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade
para representá-lo.
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Art. 5°. IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
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Art. 5°. § 3o Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá,
verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar
inquérito.
PROCESSO PENAL. 17
ofício, devendo em primeiro lugar colher a representação do ofendido. Cuidado, pois tal se aplica não
só ao Inquérito Policial instaurado por portaria, mas também o iniciado pelo flagrante.
Outro ponto importante se refere à representação, pois sem esta, sequer é possível iniciar a persecução
penal, de modo que para fins do art. 5° § 4° 61 do CPP a representação surge como uma condição
especial de persequibilidade.
Diz-se que a representação é condição especial de procedibilidade, pois sem esta não se pode instaurar
a ação penal. E se no curso de uma ação penal um crime que era de ação penal pública incondicionada
passa a exigir representação, esta passa a funcionar como condição especial de prosseguibilidade, pois
sem a representação a ação penal não pode prosseguir.
Como 2ª exceção à oficiosidade temos os crimes de ação penal de iniciativa privada. Isso porque nesse
caso também se carece do requerimento do ofendido para instaurar o Inquérito Policial.
O prof. destaca uma 3ª exceção: membros da magistratura e do Ministério Público só podem ser
presos em flagrante por crime inafiançável (art. 33, II e p. único da LC 35/79 e art. 18, II ‘d’, ‘f’ e
p. único da LC 75/93 e art. 40, III c/c art. 41, II, p. único da Lei 8.625/93).
Nas demais hipóteses, incluindo flagrante por crime afiançável ou notícia crime envolvendo-os, a
autoridade policial se limita a documentar o episódio, oficiando a procuradoria geral respectiva
no caso de membro do Ministério Público ou a presidência do tribunal respectivo do magistrado.
Atenção – a LC 80/94, pertinente à defensoria pública da União, não tem disposição neste sentido.
A partir daí o STF construiu uma ponderação, e já partimos para a 4ª exceção: segundo o Pleno
do STF, se um agente político tiver foro por prerrogativa da função, a autoridade policial só
poderá indiciá-lo depois que obtiver a autorização do tribunal respectivamente competente,
salvo nas hipóteses em que a legislação autorizar a prisão em flagrante.
Neste ponto não podemos confundir a instauração do inquérito policial com o indiciamento, sendo o 1°
o procedimento de investigação em si, e o 2° a efetiva formalização pelo delegado da imputação
delitiva contra uma pessoa.
O indiciamento não possui previsão legal expressa, e tal é, na realidade, uma construção
completamente pretoriana, com base no art. 6°, V62 do CPP. Referido dispositivo lista as etapas
investigatórias a serem cumpridas pela autoridade policial, e uma delas é ouvir o indiciado. Se há tal
oitiva é porque já houve o indiciamento.
O prof. destaca que o indiciamento é um ato privativo do delegado sem momento procedimental
específico para ocorrer no Inquérito Policial, já que pode se dar, por ex., já na instauração, ou
mesmo após, e um dos relatórios apresentados pelo delegado (art. 10 § 1° a 3° 63 c/c art. 1664 do
CPP).
Já vimos que o Pleno do STF fixou que o agente político que detém foro por prerrogativa da função só
pode ser indiciado após a obtenção de autorização do tribunal respectivamente competente. Ocorre que
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Art. 5°. § 4o O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.
62
Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:
V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo
termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;
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Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso
preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando
estiver solto, mediante fiança ou sem ela.
§ 1o A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente.
§ 2o No relatório poderá a autoridade indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser
encontradas.
§ 3o Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos,
para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz.
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PROCESSO PENAL. 18
o STF se esqueceu de mencionar as hipóteses de flagrante. Ocorrendo prisão em flagrante o delegado

irá lavrar o APF (auto de prisão em flagrante), o que já desencadeia a instauração do Inquérito Policial.
Com isso se observa que, em tal situação há a instauração do inquérito sem que haja a autorização do
tribunal competente. O prof. cita o ex. do art. 53 § 2° da CF – membros do Congresso Nacional após a
diplomação não podem ser presos, salvo em caso de flagrante por crime inafiançável.
OBS. – Limites à atuação da autoridade policial: imaginemos a situação em que o delegado recebe
uma notícia crime. O que ele pode controlar? Pode o delegado exercer um controle de tipicidade
material, ou deve realizar apenas um controle de tipicidade formal? Caso o delegado vislumbre, num
caso, uma eventual excludente de ilicitude. Ele poderia deixar de instaurar o Inquérito Policial? Aqui
temos duas posições bem definidas, e a 1ª delas é indicada para provas de Delegado Civil do RJ,
estando Nicolitt na banca. 1ª Posição – Nicolitt: o delegado instaura inquérito sempre que estiver
diante da notícia de uma infração penal, que é conduta típica, ilícita e culpável, logo se
vislumbrar alguma excludente se limita a registrar a ocorrência, sem instaurar Inquérito
Policial, encaminhando-a ao Ministério Público, enquanto titular da Ação Penal Pública. O
delegado apenas não pode deixar de documentar a notícia, já que o procedimento é escrito (art.
9° do CPP). Assim, pode o delegado, por ex., aplicar o princípio da insignificância. Crítica: Ocorre
que atuando desta forma o delegado estaria extrapolando a sua efetiva função, eis que atua tão somente
como agente da Administração pública, não possuindo liberdade para valorar uma conduta. A
valoração da conduta apenas compete ao Ministério Público, enquanto titular da Ação Penal, e à
autoridade judicial.
O delegado, enquanto agente da Administração pública, há de se pautar pelo princípio da
legalidade, só podendo agir nos termos fixados em lei. Assim, exerce um controle apenas sobre a
tipicidade formal e a punibilidade, até porque se uma conduta tem previsão numa norma penal
incriminadora, a regra é que também seja ilícita e culpável. Tanto isso é verdade que excludentes
cabais da ilicitude, da culpabilidade e da tipicidade desafiam absolvição sumária pelo juiz (art.
39765 do CPP) ou promoção de arquivamento pelo Ministério Público. O legislador apenas
autorizou o delegado a valorar legítima defesa por parte dos policiais, partindo da presunção de
legitimidade dos atos praticados por agentes da Administração pública, haja vista o art. 292 66 do
CPP (auto de resistência). A título de reforço o prof. cita o art. 310 p. único do CPP, pelo qual o juiz
pode conceder liberdade provisória se vislumbrar uma excludente de ilicitude, de modo que ainda que
tenhamos uma situação que remeta a uma excludente, deve o delegado instaurar o Inquérito Policial,
somente competindo a análise da excludente pelo juiz.
Além da instauração do Inquérito Policial de ofício, o art. 5°, II do CPP prevê a possibilidade de
instauração via requisição do Ministério Público ou do juiz. A respeito temos algumas questões:
1° ponto: natureza jurídica da instauração de tal inquérito – trata-se de ato administrativo complexo,
pois há a concorrência de dois órgãos, o Ministério Público ou o juiz requisitando e o delegado
atuando.
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Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado
quando verificar: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de
2008).
III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
IV - extinta a punibilidade do agente. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
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Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o
executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se
lavrará auto subscrito também por duas testemunhas.
PROCESSO PENAL. 19
2° ponto: o delegado pode, fundamentadamente, recusar a requisição caso tal seja manifestamente
ilegal ou arbitrária. Caso o delegado discorde de uma requisição, ele ainda assim deve atendê-la.
3° ponto: a requisição pela autoridade judiciaria não a torna preventa para atuar, pois caso tal ocorresse
teríamos o juiz escolhendo a demanda que ele gostaria de atuar, consolidando-se uma ofensa à garantia
do juiz natural. Até aqui temos uma abordagem principiológica. Mas atenção aqui também aos art. 75 67
e 8368 do CPP, eis que não há qualquer previsão de prevenção para tal hipótese.
OBS.: a requisição em si, seria ou não constitucional? A requisição do Ministério Público é
plenamente constitucional, isso porque uma das funções institucionais do Ministério Público é
requisitar diligências investigatórias (art. 129, VIII da CF). E quanto à possibilidade de o juiz requisitar
a instauração do Inquérito Policial? Temos duas posições: 1ª. Posição – majoritária na doutrina: a
requisição judicial de instauração do Inquérito Policial não foi recepcionada pela Constituição,
haja vista o disposto no art. 129, I da CF porque compromete o sistema acusatório, considerando
que a ação penal é privativa do Ministério Público. Ocorre que os tribunais superiores não seguem
o que preconiza a doutrina. 2ª. Posição – tribunais superiores: a requisição judicial de instauração
do Inquérito Policial é constitucional porque o juiz exerce uma valoração precária (rebus sic
stantibus) a partir de uma cognição totalmente sumária incapaz de comprometer-lhe a
imparcialidade, até porque conservará distanciamento da investigação que será conduzida pelo
delegado, sob o controle externo do Ministério Público e, na realidade, sequer importa prevenção
do juiz requisitante.
OBS.: HC trancativo de inquérito instaurado pelo delegado mediante requisição da autoridade judicial
ou do Ministério Público. Quem é a autoridade coatora, o delegado ou o requisitante? Tal irá repercutir
na competência para o conhecimento de tal HC. A respeito há duas posições: 1ª. Posição – doutrina
majoritária e STF: como a requisição é uma ordem a autoridade coatora é o requisitante, logo o
HC será encaminhado para o TJ ou o TRF correspondente, podendo ainda ser invocado por
analogia o art. 6° § 3°69 da Lei 12.016/2009, que trata do MS. Não há unanimidade jurisprudencial,
existindo precedentes do STJ em sentido contrário. A autoridade coatora deve ser o delegado. Aqui
consideramos que o delegado pode, diante de uma ilegalidade ou uma arbitrariedade, deixar de
instaurar o Inquérito Policial, e se mesmo diante de tais ele instaure, aí este será a autoridade coatora.
2ª. Posição – minoritária: segundo precedentes do STJ, se o delegado pode recusar uma
requisição e não o fez, foi ele aderindo à ilegalidade ou à arbitrariedade, concretizando-a, o que o
torna autoridade coatora. O HC, neste caso, deve ser endereçado à 1ª instância, mas o juiz
requisitante estará impedido de conhecer o HC, nos termos do art. 252, IV 70 do CPP, eis que o
mesmo seria uma parte diretamente interessada na negação da ordem, pois o HC ataca uma
situação que só nasceu a partir da requisição daquele juiz.
Quanto à recepção constitucional da requisição pela autoridade policial, o prof. traz um diferencial
para provas para a Defensoria Pública: partindo da premissa de que o juiz não possa requisitar a
instauração de Inquérito Policial, impetra-se HC para trancá-lo por vício de iniciativa e suscita-
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Art. 6°. § 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua
prática.
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IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou
diretamente interessado no feito.
PROCESSO PENAL. 20
se o impedimento do juiz requisitante para continuar a intervir na persecução atual ou vindoura,

com base na interpretação ontológica do art. 252, III71 do CPP.
Indisponibilidade: como o Ministério Público é o titular privativo da ação penal, este é o destinatário
do Inquérito Policial, com isso não pode o delegado promover qualquer arquivamento de autos. Daí
temos a indisponibilidade.
Ver art. 1772 do CPP.
Surge um questionamento: poderíamos ter um procedimento investigatório preliminar ao próprio
inquérito? Sim! São as chamadas VPI’s – verificação da procedência das informações, e tal é
regularizada no âmbito da polícia.
Os tribunais superiores reconhecem berço normativo às VPI’s no art. 5° § 3° do CPP. Mas como
reúnem peças informativas destinadas ao Ministério Público, são igualmente indisponíveis nos
termos do art. 17 do CPP.
Em sentido contrário, minoritariamente, não se aceita as VPI’s, ao argumento de que o § 3° do
art. 5° do CPP teria apenas previsto a ‘justa causa’ à instauração do Inquérito Policial, até para
evitar qualquer burla ao controle externo das investigações pelo Ministério Público.
Em se tratando de ação penal de iniciativa privada, eventual arquivamento continua a ser
promovido pelo Ministério Público e deferido pelo juízo, mas depois de operada a extinção da
punibilidade, porque não cabe ao Ministério Público imiscuir-se numa opinião delitiva que aqui
não lhe pertence.
O prof. suscita uma questão, que pode aparecer numa prova do MPF. O HC trancativo do inquérito
atropelaria a atuação do Ministério Público, como titular da ação penal e responsável pela promoção
do arquivamento, pois teríamos um provimento jurisdicional que se imiscuiria numa atuação que é
constitucionalmente do Ministério Público. Como justificar tal, considerando que tal HC trancativo é
amplamente aceito jurisprudencialmente? O HC trancativo do inquérito não ofende o art. 17 do
CPP porque tem total aval constitucional, já que é uma garantia fundamental (art. 5°, LXVIII –
nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito pode ser subtraída do conhecimento do Poder
Judiciário), a própria Constituição fixa competência para conhecê-lo (art. 5°, XXXV – o HC é,
por si só, uma ação impugnativa de matiz constitucional) e o inquérito, por traduzir ofensa à
dignidade humana do indiciado e risco à sua liberdade pode e deve ter a sua legalidade
controlada pelo Poder Judiciário, permitindo o art. 65173 do CPP, a contrario sensu, a sua
extinção liminar, vulgarmente conhecida como ‘trancamento’.
OBS. Desindiciamento – E quanto ao desindiciamento, poderia o delegado promovê-lo ou tal ofenderia
o art. 17 do CPP? O prof. destaca que tal questão tem apelo em provas para delegado e Ministério
Público. É intuitivo que a possibilidade do desindiciamento é totalmente simpática para provas para
delegado, e antipática em provas para Ministério Público.
Em que consiste esse desindiciamento? Na alteração da pessoa indiciada.
Destaque-se que há duas posições. 1ª. Posição – contrária: impensável porque traduz burla reflexa
ao art. 17 do CPP. 2ª. Posição: nos termos da Súmula 47374 do STF, o delegado, enquanto agente
da Administração pública dispõe de poderes de autotutela, podendo rever seus atos quando
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Art. 17. A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito.
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Art. 651. A concessão do habeas corpus não obstará, nem porá termo ao processo, desde que este não esteja em conflito com os
fundamentos daquela.
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S. 473. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam
direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos,
a apreciação judicial.
PROCESSO PENAL. 21
viciados. O inquérito, em si, prossegue, logo ele estaria dispondo não dele, mas apenas do
indiciamento, que é um ato privativo seu dentro do inquérito.
OBS.: tal controvérsia não possui relevância prática porque, nos termos do art. 9° do CPP o
desindiciamento estará documentado nos autos, não vinculando o Ministério Público que, por ser
o titular privativo da ação penal pública (art. 129, I da CF) e por ter independência funcional
(art. 127, § 1° da CF), não estará vinculado à promoção do delegado, podendo requisitar a
retomada das investigações quanto à pessoa e/ou o crime desindiciado. Ao final a palavra final
sempre será do Ministério Público.
Com isso fechamos a indisponibilidade do Inquérito Policial.
Inquisitoriedade:
O inquérito é um procedimento inquisitório. Não há no CPP nenhum artigo que disponha sobre a
inquisitoriedade, mas um artigo que é consequência da mesma, e é o art. 14 75 do CPP. A partir de tal
temos que o delegado não precisa fundamentar o deferimento ou o indeferimento quanto aos pedidos
do indiciado ou da vítima, isso porque não há contraditório neste âmbito.
O foco no inquérito é a realização a repressão, e é nisso que reside a inquisitoriedade.
A maioria da doutrina informa que no inquérito inexiste o contraditório e a ampla defesa (informação a
ser considerada em provas objetivas), mas tal não é uma informação propriamente precisa, pois se
assim fosse jamais conseguiríamos explicar o art. 5°, LXII da CF, que dispõe sobre o direito ao
silêncio e a um advogado, que são manifestações do direito à ampla defesa.
Contraditório e ampla defesa, no processo são essenciais, já no inquérito são facultativos.
Temos, pois, que a inquisitoriedade do inquérito determina que o contraditório e a ampla defesa
sejam elementos acidentais, facultativos, ao passo que num processo são essenciais.
A questão em análise tem repercussão diante da análise do art. 6°, V 76 do CPP, pelo qual o
interrogatório policial obedecerá ao mesmo regramento do interrogatório judicial, e mais do que
nunca, devemos prestar atenção na locução ‘no que for aplicável’.
O interrogatório judicial foi totalmente reformulado em 2003. Em 1941 era natural que o interrogatório
policial se reportasse ao judicial, e o art. 6°, V é originário de 1941.
Antes da Lei 10.792 de 2003, o interrogatório era ato privativo do juiz, a presença da defesa técnica
era facultativa (salvo para o menor de 21 anos) e não havia direito a perguntas. Este modelo é o
inquisitório, de modo que não causava espécie que o interrogatório policial se reportasse ao judicial.
Hoje, pós lei 10.792, a presença da defesa técnica no interrogatório judicial é indispensável, sob pena
de nulidade absoluta (art. 18577 caput e § 5°) e a audiência se realiza em contraditório (art. 188 78 do
CPP), perfazendo um modelo acusatório. Caso esse modelo fosse levado ao inquérito policial, teríamos
a observância ao contraditório, o que desnaturaria a inquisitoriedade do inquérito policial.
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Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a
juízo da autoridade.
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Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: V - ouvir o indiciado, com
observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por
duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;
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§ 5o Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se
realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que
REDAÇÃO ORIGINAL DO ART. 185 DO CPP, ANTES DE 2003:
Art. 185. O acusado, que for preso, ou comparecer, espontaneamente ou em virtude de intimação, perante a autoridade judiciária, no
curso do processo penal, será qualificado e interrogado.
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PROCESSO PENAL. 22
O interrogatório policial é ato privativo do delegado, sendo a presença da defesa técnica facultativa e a
defesa não tem, obrigatoriamente, direito à palavra, sendo tal algo a ser ou não concedido pelo
delegado.
No processo, no interrogatório judicial, a audiência deve se dar em contraditório e a presença da defesa
técnica obrigatória, sob pena de nulidade absoluta.
A inquisitoriedade do inquérito tem respaldo em termos probatórios também. Sabe-se que o processo
exige contraditório e ampla defesa. Se o inquérito transcorre sem contraditório e ampla defesa
obrigatórios, não podemos pensar numa sentença fundamentada tão-somente no inquérito.
OBS.1 – Desvalor do Inquérito Policial: é importante destacar que o Inquérito Policial não pode
embasar uma condenação criminal, apenas funcionando como argumento de reforço, ou seja, obiter
dictum. Tal regra alcança a pronúncia, de modo que, da mesma forma, não pode um Inquérito Policial
embasar unicamente uma decisão de pronúncia.
O art. 15579 caput do CPP alcança a pronúncia, até porque não faria sentido o júri ser um
procedimento bifásico.
O prof. destaca que aqui há uma ponderação minoritária a ser mencionada em provas discursivas para
a Defensoria Pública e para Delegado RJ (Nicolitt): após a pronúncia, com as ressalvas previstas
no art. 155 caput do CPP, o Inquérito Policial deve ser desentranhado dos autos a fim de não ser
utilizado como ratio decidendi pelos jurados no caso de veredito condenatório, já que pelo
sistema da íntima convicção não se saberia o exato fundamento da condenação.
O art. 155 caput do CPP é uma regra de julgamento, de modo que o juiz não pode condenar apenas
com base no Inquérito Policial. Como regra de julgamento, tal também alcançaria o Conselho de
Sentença, que funciona como um juiz de fato.
Destaque-se inclusive que, se porventura, no plenário, o Ministério Público estiver sustentando
acusação com base no Inquérito Policial, é dever da defesa impugnar isso na assentada para fins
de futura apelação com base no art. 593, III, ‘a’80 do CPP.
Como o art. 473 § 3°81 do CPP não lista o Inquérito Policial, enquanto peça de informação
passível de ser aludida no plenário, conclui-se pelo seu desentranhamento pós-pronúncia.
Ocorre que majoritariamente se entende que os autos do Inquérito Policial permanecem sim no
processo, pós-pronúncia. Isso porque na reforma de 2008 houve uma discussão a respeito, e não houve
a inclusão de tal no art. 478 do CPP.
79
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar
sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
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III - das decisões do Tribunal do Júri, quando: (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
81
Art. 473. § 3o As partes e os jurados poderão requerer acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos,
bem como a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas
ou não repetíveis.
PROCESSO PENAL. 23
Tem-se, pois que as restrições ao contraditório no plenário do júri estão no art. 47882 do CPP, não
havendo a exigência de desentranhamento do Inquérito Policial, tanto que o art. 480 83 do CPP se
refere, genericamente, a autos, sem diferençar processo e Inquérito Policial.
O prof. destaca outra posição minoritária, mas a ser sustentada em provas para a Defensoria Pública e
para Delegado RJ (Nicolitt) – inconstitucionalidade do art. 155 caput do CPP: como o processo é
acusatório, as peças de informação colhidas em sede de Inquérito Policial não podem ter valor
algum, sequer servindo como argumento de reforço, até porque, em muitos casos não é possível
identificar na fundamentação a sua real ratio decidendi. Ocorre que tal crítica é vencida, eis que
nunca teve penetração na jurisprudência dos tribunais superiores, tanto que o art. 155 caput do
CPP se limitou a positivar o que o STF/STJ sempre entenderam sobre o tema.
De acordo com as lições doutrinárias, sentença lastreada tão somente no Inquérito Policial será nula.
Ocorre que quando falamos em nulidade, fala-se em error in procedendo. E conforme já vimos, o art.
155 caput do CPP traz uma regra de julgamento, de modo que se a sentença se lastrear apenas no
Inquérito Policial estará acometida de error in judicando. Com isso eventual apelação interposta não
irá aduzir apenas a nulidade a fim de que seja proferida outra decisão. O correto é, via apelação,
requerer a reforma da sentença a fim de que o réu seja absolvido por insuficiência de provas.
Há exceções à inquisitoriedade do Inquérito Policial, que estão listadas no art. 155 caput do CPP.
Trata-se das provas cautelares, antecipadas e irrepetíveis.
1° ponto: o legislador foi redundante, pois ao mencionar as provas cautelares, não precisaria ter
repetido as antecipadas, pois estas são espécies das primeiras.
Porque provas cautelares têm valor probatório, ainda que em sede de Inquérito Policial? Isso ocorre
porque estamos diante de provas jurisdicionais, ou seja, que foram determinadas pelo juízo, de modo
que aqui já temos satisfeitas as garantias do juiz natural (art. 5°, LII CF) e as garantias do contraditório
(ainda que diferido) e da ampla defesa. Os mesmos argumentos incidem para a produção antecipada de
provas, pois ainda que estejamos em sede de Inquérito Policial, o responsável pela colheita da prova é
o juiz, que designará uma audiência, onde estarão presentes o Ministério Público e o advogado de
defesa. Tudo ocorrerá nos termos do art. 156, I84 c/c art. 22585 do CPP.
A produção antecipada se dá para fins de provas orais, e se embasam a partir de risco de perecimento
ou de extravio do depoimento. Caso tenhamos uma testemunha gravemente enferma, justifica-se que
haja a colheita antecipada da prova oral.
E quanto às provas irrepetíveis? Não podemos interpretar tal de forma literal. Prova irrepetível é
sinônimo de prova pericial, provas técnicas que não podem ser repetidas.
A prova deve ser considerada, eis que os peritos gozam de fé pública (art. 10586 do CPP), ou seja, tais
podem ter, inclusive, arguida a sua suspeição ou impedimento.
82
Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de
2008)
argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo. (Incluído pela Lei nº 11.689,
de 2008)
83
Art. 480. A acusação, a defesa e os jurados poderão, a qualquer momento e por intermédio do juiz presidente, pedir ao orador que
indique a folha dos autos onde se encontra a peça por ele lida ou citada, facultando-se, ainda, aos jurados solicitar-lhe, pelo mesmo meio,
o esclarecimento de fato por ele alegado.
84
de 2008)
a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
85
depoimento.
PROCESSO PENAL. 24
A inquisitoriedade do Inquérito Policial também tem implicação terminológica, quando fazemos um

contraponto ao processo. No Inquérito Policial fala-se em indiciado e investigado. O termo acusado,
réu apenas deve ser utilizado no processo. A noção de imputado serve para ambos.
No Inquérito Policial temos indícios, porque provas são aquelas colhidas em juízo sob o crivo do juiz
natural, contraditório e ampla defesa. Neste ponto, muito cuidado com o art. 239 87 do CPP, que está
incluído no capítulo ‘Dos Indícios’, mas devemos ler “Das Provas Indiciárias”, como sinônimo de
provas indiretas. Trata-se de provas que não dizem respeito diretamente ao fato delituoso objeto da
denúncia ou da queixa, mas se referem a fato diverso e que permite chegar ao conhecimento do fato
delituoso em si, a partir de um raciocínio dedutivo. Por ex.: Jose presencia Joao ameaçando Maria de
morte, dizendo que faria ‘picadinho’ da mesma. Uma semana depois, Maria aparece morta e
esquartejada. Jose não presenciou a morte, mas presenciou a ameaça, e por dedução é possível chegar
à conclusão de que foi Joao o responsável pela morte.
Já vimos também que indícios, por si só, não podem sustentar uma condenação. Por outro lado, provas
indiciárias podem sustentar uma condenação criminal. Provas indiciárias, desde que constituam um
todo harmônico e coerente podem subsidiar uma condenação criminal.
O método indutivo ao contrário do dedutivo, nada mais é do que constatação. Via de regra as provas se
submetem ao método indutivo.
Atenção: Característica de prova testemunhal – Judicialidade: apenas se afigura como testemunha
aquela ouvida em juízo, prestando compromisso. Com isso, temos que no inquérito não temos
testemunhas, mas informantes.
Este ponto é muito importante para resolver uma questão de direito material: é possível que
tenhamos falso testemunho (art. 34288 do CP) no âmbito do inquérito? Sim. São 4 os sujeitos ativos
de tal delito: o perito, o contador, o tradutor, o intérprete e a testemunha, sendo que os quatro primeiros
têm compromisso permanente com a verdade. Com isso, para estes quatro sujeitos, é plenamente
possível vislumbrarmos o crime de falso testemunho no âmbito do inquérito policial.
Ocorre que temos um 5° sujeito ativo deste crime, que é a testemunha, e é aqui que surge uma
controvérsia, que é mais específica. Será que o informante poderia ser sujeito ativo do delito de falso
testemunho? Neste aspecto há duas posições: 1ª. Prevalente na doutrina: em apreço aos princípios
da tipicidade e da legalidade penal estrita, o vocábulo testemunha não abrange o informante sob
pena de se ter interpretação extensiva in malam partem (estaríamos interpretando
extensivamente o vocábulo testemunha para abranger o informante); Ocorre que não é a
orientação encontrada em precedentes do STF: 2°. Posição – precedentes do STF: pondera-se,
entretanto que, como o art. 342 do CP expressamente se refere ao inquérito, o vocábulo
testemunha teria sido empregado pelo legislador no seu sentido vulgar, e não técnico, logo, a
menção à testemunha compreenderia o informante, não se tratando de interpretação extensiva
da norma e sim ontológica (compreensiva). Ou seja, a menção a testemunha compreenderia o
informante.
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Art. 105. As partes poderão também argüir de suspeitos os peritos, os intérpretes e os serventuários ou funcionários de justiça,
decidindo o juiz de plano e sem recurso, à vista da matéria alegada e prova imediata.
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Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a
existência de outra ou outras circunstâncias.
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Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo
judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral.
PROCESSO PENAL. 25
Sigilo do Inquérito Policial: ver art. 2089 do CPP. O prof. destaca que não podemos ter a errônea
compreensão de que o delegado decreta o sigilo do Inquérito Policial. Isso não ocorre, pois o sigilo é
inerente ao Inquérito Policial, que por si só é sigiloso, diferentemente do processo. Tanto é assim que o
CPP informa que a autoridade policial irá assegurar o sigilo, o que nos demonstra que o sigilo é
inerente ao Inquérito Policial.
O sigilo exerce uma dupla função: 1ª. Garantir a efetividade das investigações policiais; 2ª. Preservar a
intimidade, a imagem a e vida privada do investigado – a sua dignidade humana deve ser preservada.
Este sigilo é externo, não podendo terceiros ter acesso ao mesmo. Surgiu uma discussão no sentido se
poderia existir um sigilo interno, restringindo o delegado o acesso até mesmo à defesa.
Nos termos da Súmula Vinculante 1490 do STF, que foi escudada no art. 5° LXIII91 da CF, bem
como no art. 7°, XIV92 da Lei 8.906/94, os advogados dos indiciados e investigados podem ter
acesso a tudo que já foi apurado (documentado), mas não àquilo que está em apuração ou ainda
será apurado, haja vista a inquisitoriedade do Inquérito Policial. O sigilo também é oponível ao
advogado que represente 3° interessado, não indiciado nem investigado.
Já vimos que o inquérito é inquisitório, e por isso o advogado não tem direito a acesso a todo o
conteúdo do inquérito, mas àquilo que já foi apurado, conforme consta na Súmula Vinculante.
Igualmente é oponível aos advogados os sigilos específicos concernentes a determinados
procedimentos investigatórios como interceptação telefônica. Daí o sigilo do inquérito não se
confunde com o sigilo de outros procedimentos como a interceptação telefônica do art. 8° da Lei
9.292/96. O sigilo imposto em dados procedimentos investigatórios podem sim ser impostos aos
advogados, como no da interceptação.
Na hipótese de o delegado opor o sigilo do inquérito ao advogado, como impugnar tal? Há três
formas: 1ª. Reclamação direta ao STF por ofensa à Súmula Vinculante 14 (art. 102, I, alínea ‘l’ 93 da
CF) – o objeto de contestação é tal súmula. O prof. destaca que tal não é o mais indicado, pois todas as
instâncias inferiores são ‘queimadas’; 2ª. Mandado de Segurança questionando ofensa ao art. 7°, XIV
do Estatuto da OAB, sendo impetrado para tutelar a prerrogativa dos advogados de acesso aos autos do
inquérito; 3ª. HC – construído em torno do art. 5°, LXIII94 da CF – se o indiciado estiver preso, sem
efetiva assistência jurídica do advogado, ele continuará preso, pois o advogado não terá elementos para
embasar um pedido de liberdade, e se ele estiver solto, e não tiver tal assistência, pode ser
surpreendido a qualquer momento com um mandado de prisão sem elementos para embasar um pedido
de liberdade. Desde que haja risco ao direito ambulatorial, ainda que distante, mas já concreto,
podemos pensar no HC, face ao que dispõe o art. 5°, LXVIII95 da CF.
89
Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.
Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer
anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes. (Redação dada pela Lei nº 12.681, de 2012)
90
Súmula Vinculante. 14. É DIREITO DO DEFENSOR, NO INTERESSE DO REPRESENTADO, TER ACESSO AMPLO AOS
ELEMENTOS DE PROVA QUE, JÁ DOCUMENTADOS EM PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO REALIZADO POR ÓRGÃO
COM COMPETÊNCIA DE POLÍCIA JUDICIÁRIA, DIGAM RESPEITO AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA.
91
92
Art. 7º São direitos do advogado: XIV - examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de
inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;
93
originariamente: l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;
94
95
Art. 5°. LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua
liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
PROCESSO PENAL. 26
O prof. destaca ainda que é possível pensarmos em HC para uma hipótese em que não haja risco ao
direito ambulatorial, desde que aquela situação impeça um réu de obter uma benesse em outro
processo onde haja tal risco.
OBS.: HC e Mandado de Segurança são endereçados à 1ª instância, eis que a autoridade coatora será o
delegado.
Procedimento Escrito: vide ainda o art. 9° do CPP, que informa ser o inquérito um procedimento
escrito.
Retrospectividade do Inquérito Policial: o inquérito é retrospectivo, sendo instaurado para apurar
fatos passados.
Unidirecional: tudo o que se apura no inquérito é destinado ao Ministério Público.
Oficialidade: é o inquérito é um procedimento oficial.
Autoritário: quem conduz o inquérito é o delegado, uma autoridade oficial.
4ª AULA: 04.02.2013.
Já analisamos todas as características do Inquérito Policial, e hoje iniciaremos com as Garantias do
Indiciado.
GARANTIAS DO INDICIADO:
►O uso de algemas segundo razoabilidade sob o prisma da necessidade (Súmula Vinculante 11 96
STF). Não se tolera o uso gratuito de algemas.
Tal deve se dar de maneira instrumental, quando se mostrar necessário à efetivação de uma diligência.
Como e onde justificar o uso de algemas? Em se tratando de prisão em flagrante, tal deve se dar no
bojo do APF. Em se tratando de outros mandados prisionais, no registro de ocorrência pertinente ao
seu cumprimento e, em se tratando de audiência, na assentada.
Em se tratando de júri, o prof. destaca o art. 474 § 3°97 do CPP. Em suma temos que o uso de algemas
no plenário apenas há de ocorrer se estritamente necessário, e verificamos que há uma positivação da
Súmula Vinculante 11.
No plenário do júri devemos tomar um cuidado: o uso gratuito de algemas no plenário do júri é a
única hipótese na qual haverá a nulidade do ato processual caso o réu venha a ser condenado
porque não há como precisar até onde o impacto visual desnecessário de um réu algemado teria
sugestionado os jurados. Tanto isso é verdade que o art. 478, I 98 do CPP comina de nulidade o
júri quando nos debates orais as partes tiverem explorado o uso ou não de algemas e a
determinação do uso das algemas deverá vir antes da abertura do plenário, exatamente para não
influenciar o conselho de sentença, exceto se determinado o emprego de algemas por fato
ocorrido no próprio plenário.
96
SÓ É LÍCITO O USO DE ALGEMAS EM CASOS DE RESISTÊNCIA E DE FUNDADO RECEIO DE FUGA OU DE PERIGO À
INTEGRIDADE FÍSICA PRÓPRIA OU ALHEIA, POR PARTE DO PRESO OU DE TERCEIROS, JUSTIFICADA A
EXCEPCIONALIDADE POR ESCRITO, SOB PENA DE RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR, CIVIL E PENAL DO AGENTE OU
DA AUTORIDADE E DE NULIDADE DA PRISÃO OU DO ATO PROCESSUAL A QUE SE REFERE, SEM PREJUÍZO DA
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.
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Art. 474. § 3o Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se
absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes. (Incluído
pela Lei nº 11.689, de 2008)
98
Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências:
argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado;
PROCESSO PENAL. 27
Imaginemos que o réu esteja algemado indevidamente e a acusação explora tal situação. Mesmo assim
o réu é absolvido, não sofrendo qualquer prejuízo. No caso não há o que se nulificar, eis que não há
nulidade sem prejuízo.
Atenção, pois a fundamentação jurisdicional quanto ao uso ou não de algemas deve ser prévia à
realização do ato, à abertura do plenário, até mesmo para viabilizar à defesa a possibilidade de
impetração de HC contra o ato que determinou a realização do plenário com o uso de algemas e
também para não sugestionar os jurados.
OBS.1: nos demais casos, com exceção do plenário do júri, o uso gratuito de algemas não
importa nulidade do ato processual porque não interfere no resultado final do julgamento já que
os juízes são norteados pelo sistema do livre convencimento motivado (art. 93, IX da CF c/c art.
155 caput do CPP).
A Súmula Vinculante 11 também enuncia que teríamos nulidade da própria prisão diante do uso
gratuito de algemas. O prof. destaca que tal é outro exagero.
OBS.2: O uso de algemas não é formalidade essencial à formação do título prisional preventivo e
temporário, logo, não importará relaxamento da custódia. Uma vez formalizado o título
prisional regularmente, a única hipótese superveniente de ilegalidade será excesso de prazo, já
que atenta contra a duração razoável do processo (art. 5°, LXXVIII da CF).
Em se tratando de flagrante, já se mostra mais defensável o relaxamento da prisão por uso
desnecessário de algemas, mas mesmo assim essa tese não tem prosperado nos tribunais
superiores, exatamente porque não é etapa essencial à formalização do título prisional.
Para provas objetivas, seguir a literalidade da Súmula Vinculante 11, no entanto, para provas
discursivas, devemos mencionar a posição lançada na OBS.2.
A Súmula Vinculante fala ainda em responsabilidade civil, disciplinar e penal do agente. Cuidado, pois
é preciso que haja dolo e excesso. No âmbito criminal e disciplinar é preciso que se verifique abuso de
autoridade. Já para a responsabilidade civil vislumbramos realmente a responsabilidade civil do
Estado.
Responsabilidade penal do agente só a título doloso; responsabilidade pessoal civil ou disciplinar
só a título doloso ou, quando muito, culpa grave. O que é mais factível é a responsabilidade civil
do Estado, até por ser objetiva.
Tal é uma das garantias do indiciado.
►Passaremos à análise de mais uma delas: Comunicação ao juízo e à Defensoria Pública em até 24
horas. Tal garantia possui amparo no art. 5°, LXII e LXIII da CF.
Essas duas garantias possuem grande apelo em se tratando da prisão em flagrante, já que esta deve ser
comunicada em até 24 horas ao juiz e à Defensoria Pública, caso o indiciado não tenha indicado
advogado (art. 306 § 1°99 do CPP).
Com isso temos um reforço à posição doutrinária dominante (inclusive de Polastri) de que o não
cumprimento do disposto no mencionado artigo é caso de relaxamento da prisão. Mas embora haja
tal posicionamento, os tribunais superiores têm tolerado a inobservância deste prazo se
justificável pelas peculiaridades do caso em concreto, até porque tampouco seria formalidade
inerente à formação do título prisional.
O caput do art. 316100 traz ainda a novidade de comunicação ao Ministério Público. Tal é necessário,
pois, em última análise é o Ministério Público o destinatário daquele flagrante (art. 129, I da CF). A
99
Art. 306. § 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em
flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.
100
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério
Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
PROCESSO PENAL. 28
comunicação do flagrante ao Ministério Público também se justifica porque nos termos do art.
282 § 2°101 e art. 311102 do CPP, não pode o juiz decretar de ofício tutelas cautelares constritivas
da liberdade em sede de Inquérito Policial, logo para implementar o art. 310, II ou III 103 do CPP
no caso de imposição de tutela constritiva da liberdade diversa da preventiva só via provocação
do Ministério Público ou representação da autoridade policial. Alguns autores como Nucci
entendem, entretanto, que no caso do art. 310 o juiz poderia agir de ofício, já que o legislador
emprega o verbo ‘deverá’.
O prof. destaca que esta posição de Nucci é meio complicada porque sempre que o legislador quis dar
poderes de ofício ao juiz, ele o fez expressamente, nunca de forma subliminar.
►Analisaremos mais uma das garantias: Comunicabilidade.
O art. 21104 do CPP não foi recepcionado pela Constituição, em razão do art. 5° LXII e LXIII 105 da CF.
Ademais temos também o art. 136 § 3° IV 106 da CF, onde mesmo na vigência de um Estado de
Exceção, está vedada a incomunicabilidade.
Afranio Silva Jardim, em sentido contrário e isolado, sustenta a recepção constitucional do art. 21 do
CPP porque se o constituinte teve a preocupação de vedar expressamente a incomunicabilidade no
estado de exceção é porque, subliminarmente a admitiu em caráter excepcional na vigência regular de
um estado democrático de direito, já que não haveria risco de abusos. Posição minoritária.
►Curador ao menor de 21 anos:
A previsão do art. 15107 do CPP foi esvaziada pelo art. 5° do Código Civil, que reduziu a maioridade
civil de 21 para 18 anos. Não seria plausível nomear curador a uma pessoa que detém capacidade.
Encerradas as garantias, passamos:
PRAZO PARA CONCLUSÃO DO INQUÉRITO/OFERECIMENTO DA DENÚNCIA:
Ver art. 10 do CPP e art. 46 do CPP:
Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante,
ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar
a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.
Art. 46. O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado da data
em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 dias, se o réu
estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial
(art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os
autos.
101
Art. 282. § 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da
investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
102
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se
no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade
policial.
103
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem
inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
104
Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da
sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.
Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de três dias, será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a
requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no artigo 89, inciso
III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963) (Redação dada pela Lei nº 5.010, de 30.5.1966)
105
Art. 5°. LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à
família do preso ou à pessoa por ele indicada;
106
Art. 136. § 3º - Na vigência do estado de defesa: IV - é vedada a incomunicabilidade do preso.
107
Art. 15. Se o indiciado for menor, ser-lhe-á nomeado curador pela autoridade policial.
PROCESSO PENAL. 29
INQUÉRITO: PRESO = 10 DIAS. SOLTO = 30 DIAS.

AÇÃO PENAL: PRESO = 5 DIAS. SOLTO = 15 DIAS.
Hoje falar em réu preso é falar do preso preventivamente. A prisão preventiva pode ser originária e
pode ser também fruto de um flagrante convertido, por força do art. 306108 e 310 III109 do CPP.
O prazo de 10 dias é contado efetivamente do dia da prisão (contagem de prazo material), seja da
prisão preventiva genuína, seja da data da prisão em flagrante, não sendo apurada do dia da conversão
do flagrante. Lembrar que o prazo é contado materialmente, incluindo-se o dia da prisão.
A prisão temporária aqui não se inclui, porque disciplinada em separado na Lei 7.960/1989, e possui
prazo próprio.
OBS.1: alguns autores como Geraldo Prado e Nicolitt (Delegado Civil RJ) sustentam que, nos
termos dos artigos 306 e 310 do CPP, o prazo de 10 dias para a conclusão do Inquérito Policial,
em se tratando de indiciado preso, não mais se justificaria porque se há elementos para a
preventiva, já há justa causa para a denúncia, logo deve o Ministério Público denunciar de
plano. Em se tratando de flagrante o Inquérito Policial duraria então 24 horas. Qualquer
diligência complementar poderia ser providenciada quando do oferecimento da denúncia
(posição absolutamente simpática para provas da Defensoria Pública). Majoritariamente, entretanto,
entende-se pela subsistência integral do art. 10 do CPP porque o fato de já existir justa causa
para a denúncia não significa que o Ministério Público tenha, imediatamente, que oferta-la,
sendo razoável a duração do Inquérito Policial por 10 dias até para providenciar diligências que
embasarão melhor a denúncia.
O prof. destaca que este prazo deve ser estendido também para o recolhimento domiciliar (art. 319, V
do CPP) e a internação provisória (art. 319, VII do CPP), eis aqui estamos diante de tutelas cautelares
privativas da liberdade.
O recolhimento domiciliar significa que o sujeito está preso, mas em condições semelhantes à do
regime aberto. Com isso devemos trabalhar com a limitação de prazo em 10 dias e não em 30 dias. O
mesmo se diz na internação provisória. Nesses casos não temos mera restrição da liberdade, mas de
verdadeira privação da liberdade.
Há posicionamento que defende a aplicação da limitação de 10 dias ora abordada para fins de
monitoramento eletrônico, mas cuidado, pois este, por si só, não implica em privação libertária, mas
mera restrição. Contudo, se o monitoramento for decretado em conjunto com o recolhimento
domiciliar, é possível a aplicação do prazo de 10 dias, mas em razão do recolhimento.
Findo o Inquérito Policial, os parágrafos do art. 10 do CPP afirma que o delegado elaborará um
relatório e o encaminhará ao juiz. A doutrina critica tal encaminhamento ao juiz, firmando que o
mesmo deveria se dar ao Ministério Público, com fulcro no art. 129, I da CF. Os tribunais superiores
rechaçam tal, pois se entende que o encaminhamento se dá apenas a título administrativo, pois ao final,
tudo será encaminhado ao Ministério Público.
Ainda que se entenda pela impropriedade deste encaminhamento ao juiz em apreço ao sistema
acusatório, este não chega a ficar comprometido porque, ato contínuo, o juiz encaminhará os
autos ao Ministério Público.
Pegadinha – provas Delegado Civil RJ: Nicolitt afirma que é justificável que os autos sejam
encaminhados ao juízo, porque ao juiz compete controlar a duração razoável da persecução.
108
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério
Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
109
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: III - conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança.
PROCESSO PENAL. 30
Temos uma questão pontual, especialmente no Estado do RJ. Não há dúvidas de que nos casos de
prisão em flagrante, a comunicação deve ser feita diretamente ao juiz. Porém, em se tratando de
indiciado solto, algumas leis orgânicas de Ministérios Públicos Estaduais dispõem que o
encaminhamento do relatório do Inquérito Policial há que se dar diretamente ao Ministério Público e
não ao juízo. No RJ temos a LC 106/2003.
Ocorre que há um questionamento quanto à constitucionalidade de tal. caso entendamos que estamos
diante de regra processual, há inconstitucionalidade, pois matéria processual penal é de competência
da União. Por outro lado, caso se entenda que se trata de regra procedimental, não há
inconstitucionalidade. A questão está em análise no STF e a posição até o momento prevalente é no
sentido de que a matéria é exclusivamente procedimental, sendo a LC 106 constitucional nos termos
do art. 24, XI da CF.
Chegando os autos ao Ministério Público surge o prazo de 5 dias para denunciar no caso de indiciado
preso e 15 dias para indiciado solto.
Detalhe importante, falar em intimação pessoal do Ministério Público significa protocolo dos autos do
Inquérito Policial na secretaria respectiva.
Esse prazo de 5 dias é processual ou material? Há uma certa controvérsia aqui, pois alguns entendem
que o prazo se liga ao recebimento da denúncia, ele seria um prazo processual.
A posição majoritária é contar esse prazo materialmente.
Para fins de relaxamento esses prazos (de 10 e 5 dias) devem ser computados isolada ou globalmente?
Duas posições: 1ª. Posição – Defensoria Pública: os prazos para a conclusão do Inquérito Policial
e o oferecimento da denúncia devem ser computados isoladamente, até porque tal foi a intenção
do legislador, disciplinando-os em dispositivos distintos, situados em capítulos também distintos.
2ª. Posição – Tribunais superiores: se o cômputo global foi respeitado, não há constrangimento
ilegal a justificar o relaxamento da prisão. Trabalha-se aqui com o art. 563 do CPP – princípio do
prejuízo.
Chegando os autos do inquérito no Ministério Público, quais são suas opções? A 1ª e mais óbvia é o
oferecimento da denúncia. Neste caso, estando o indiciado preso preventivamente, o título prisional se
perpetua. Por outro lado, se o Ministério Público decide pelo arquivamento, a prisão deve ser relaxada.
Como 3ª alternativa pode o Ministério Público aplicar o art. 47 110 do CPP e requisitar novas diligências
investigatórias, neste caso, estando o indiciado preso, a prisão deve ser relaxada.
Nos três casos acima, o Ministério Público agiu, de modo que temos uma postura proativa, então não
podemos pensar numa ação penal privada subsidiária da pública. Esta pressupõe uma inércia
injustificada do Ministério Público.
Contudo, se o Ministério Público quedar-se totalmente inerte, estando o indiciado preso, deve haver o
relaxamento, e aqui sim começa a correr o prazo para o manejo da ação penal privada subsidiária da
pública.
O art. 38111 do CPP dispõe que o prazo de 6 meses para o oferecimento da ação penal privada
subsidiária da pública começa a correr com o escoamento do prazo de oferecimento da denúncia.
Contudo, aqui devemos tomar cuidado. Se o Ministério Público requerer novas diligências nos termos
110
111
Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se
não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia
em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.
Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24,
parágrafo único, e 31.
PROCESSO PENAL. 31
do art. 47 e 16 do CPP, o prazo para a ação penal privada subsidiária da pública não começará a correr,
eis que ainda não há inércia do Ministério Público.
Sem embargo, no caso de o Ministério Público requisitar diligências protelatórias ou
desnecessárias já começa a fluir o prazo decadencial para a ação penal privada subsidiária da
pública.
Requisição protelatória é igual à negligência, inércia no oferecimento da denúncia, cabendo atuação
subsidiária.
Na prática o controle do prazo decadencial de 6 meses é muito difícil, sendo avaliado pontualmente. É
preciso que analisemos a partir de que momento as requisições ministeriais mostraram-se protelatórias.
O STF tem um precedente, mencionado na obra de Nicolitt, pela não recepção constitucional do
prazo decadencial de 6 meses para a ação penal privada subsidiária da pública, pois não compete
ao legislador restringir a eficácia de uma garantia fundamental absolutamente autoaplicável,
considerando que o art. 38 do CPP, 2ª parte, não pode se sobrepor a uma garantia fundamental
(art. 5° LIX112 da CF).
Não podemos esquecer que a ação penal privada subsidiária da pública é uma garantia fundamental,
sendo assim um instrumento de controle externo social sobre o princípio da obrigatoriedade da ação
penal pública, e acaba funcionando da mesma forma como um controle da atuação do Ministério
Público. Com isso questiona-se a limitação temporal do exercício da ação penal privada subsidiária da
pública.
Outro ponto importante: caso trabalhemos com os 6 meses decadenciais, é importante atentar que neste
prazo teremos verdadeira hipótese de legitimidade concorrente, porque nesse interim o Ministério
Público não tem suspensa a sua legitimidade. Significa dizer que nos 6 meses decadenciais há a
possibilidade de atuação do Ministério Público e, caso tal não ocorra, há também a legitimidade da
parte. Atenção, pois mesmo após o escoamento do prazo de 6 meses, continua possível a atuação do
Ministério Público. O que não é possível é a atuação do ofendido, pois seu direito terá caducado.
O prazo para a conclusão do Inquérito Policial, estando o indiciado solto, é flexível, podendo ser
dilatado, além dos 30 dias, nos termos do art. 16113 do CPP.
PRAZOS ESPECIAIS PARA A CONCLUSÃO DO INQUÉRITO E O OFERECIMENTO DA
DENÚNCIA:
►Entorpecentes – art. 51114 da Lei 11.343/06: o prazo para conclusão do inquérito, estando o indiciado
preso será de 30 dias, estando solto será de 90 dias, ambos passíveis de duplicação. O juiz acolhe a
duplicação, acolhendo pedido da autoridade policial, após colhido parecer do Ministério Público.
Já o oferecimento da denúncia, pelo art. 54115 da Lei 11.343/06, estando o réu preso ou solto deve se
dar em 10 dias.
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Art. 5°. LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;
113
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Art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando
solto.
Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido
justificado da autoridade de polícia judiciária.
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Art. 54. Recebidos em juízo os autos do inquérito policial, de Comissão Parlamentar de Inquérito ou peças de informação, dar-se-á
vista ao Ministério Público para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providências:
I - requerer o arquivamento;
II - requisitar as diligências que entender necessárias;
III - oferecer denúncia, arrolar até 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes.
PROCESSO PENAL. 32
No âmbito da Lei 5.010/66 (crimes de atribuição da polícia federal) apenas temos uma peculiaridade: o
prazo para conclusão do inquérito estando o indiciado preso é de 15 dias, passível de prorrogação
mediante representação da autoridade policial e deferimento do juízo (art. 66116).
Não há previsão aqui de oitiva prévia do Ministério Público, então para provas letra de lei, não se
exige tal. No entanto, para provas discursivas, devemos realizar uma interpretação conforme a
Constituição. É ilógico que a prorrogação do prazo para a conclusão do inquérito seja determinada sem
a intervenção do Ministério Público, que é o titular da ação. O prof. destaca que o art. 66 da Lei 5.010
precisa passar por uma filtragem constitucional, pois o Ministério Público deve sim ser ouvido, eis que
é o titular da ação penal pública e enquanto tal lhe compete analisar a necessidade de prorrogação do
prazo.
Em havendo conflito aparente de normas entre o art. 66 da Lei 5.010 e o art. 51 da Lei 11.343, deve
prevalecer esta última, pois a regra especial deve prevalecer. Por ex., o tráfico internacional de
entorpecentes é crime de atribuição da polícia federal, mas como se trata de tráfico, incide a Lei
11.343/2006.
OBS.1: discurso para Defensoria Pública e provas de Delegado RJ: o prazo de 30 dias passível de
duplicação, para a conclusão do inquérito em entorpecentes estando o indiciado preso é
inconstitucional, eis que ofende a razoabilidade sob o prisma da necessidade; a duração razoável do
processo – art. 5° LXVIII da CF; a presunção de inocência – art. 5° LXVII da CF; negando-lhe o
acesso à justiça art. 5° XXXV da CF; ao arrepio da sua dignidade – art. 1°, III da CF, porque se já se
encontra preso preventivamente é porque já há justa causa para a denúncia, não fazendo sentido a
existência de prazo tão dilatado. Por conseguinte, declara-se inconstitucional tal prazo trabalhando-se
com o art. 10 do CPP ou, no âmbito federal, com o art. 66117 da Lei 5.010/66. Assim, ao cabo do 10° ou
15° dia respectivamente, impetra-se HC postulando o relaxamento da prisão por excesso de prazo.]
OBS.2: quando um crime de atribuição da polícia federal tiver lei própria estabelecendo prazos
próprios para a conclusão do inquérito policial em se tratando de indiciado preso, esta última
prevalecerá, em detrimento da Lei 5.010/66.
►Lei 1.521/51 – Crimes contra a economia popular – art. 10118. Inquérito em 10 dias e denúncia em 2
dias, tanto para indiciado preso ou solto.
Na próxima aula veremos Arquivamento e Desarquivamento.
5ª AULA: 04.02.2013.
Hoje examinaremos o Arquivamento do Inquérito Policial.
ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL:
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Art. 66. O prazo para conclusão do inquérito policial será de quinze dias, quando o indiciado estiver prêso, podendo ser prorrogado
por mais quinze dias, a pedido, devidamente fundamentado, da autoridade policial e deferido pelo Juiz a que competir o conhecimento do
processo.
Parágrafo único. Ao requerer a prorrogação do prazo para conclusão do inquérito, a autoridade policial deverá apresentar o prêso ao Juiz.
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Art. 66. O prazo para conclusão do inquérito policial será de quinze dias, quando o indiciado estiver prêso, podendo ser
prorrogado por mais quinze dias, a pedido, devidamente fundamentado, da autoridade policial e deferido pelo Juiz a que competir o
conhecimento do processo.
Parágrafo único. Ao requerer a prorrogação do prazo para conclusão do inquérito, a autoridade policial deverá apresentar o prêso ao Juiz.
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Art. 10. Terá forma sumária, nos termos do Capítulo V, Título II, Livro II, do Código de Processo Penal, o processo das contravenções
e dos crimes contra a economia popular, não submetidos ao julgamento pelo júri.
§ 1º. Os atos policiais (inquérito ou processo iniciado por portaria) deverão terminar no prazo de 10 (dez) dias.
§ 2º. O prazo para oferecimento da denúncia será de 2 (dois) dias, esteja ou não o réu preso.
§ 3º. A sentença do juiz será proferida dentro do prazo de 30 (trinta) dias contados do recebimento dos autos da autoridade policial (art.
536 do Código de Processo Penal).
§ 4º. A retardação injustificada, pura e simples, dos prazos indicados nos parágrafos anteriores, importa em crime de prevaricação (art.
319 do Código Penal).
PROCESSO PENAL. 33
Natureza jurídica do arquivamento:

Trata-se de um procedimento de jurisdição voluntária. O Ministério Público é responsável por
requerer o arquivamento, e compete ao juiz apenas a homologação do mesmo. A partir disso podemos
dizer que o arquivamento é um provimento judicial, mas não chega a ser um ato jurisdicional, eis que a
sua manifestação não contém conteúdo decisório, não representando um ato típico de jurisdição.
O juiz não tem maiores poderes sobre o arquivamento, eis que se ele não concordar com o
arquivamento, ele não pode indeferi-lo, mas tão somente atuar na forma do art. 28 do CPP.
Com isso se conclui que o arquivamento tem natureza jurídica de ato administrativo complexo.
Diz-se ato administrativo por não conter conteúdo jurisdicional, e complexo porque à sua consecução
concorrerão dois órgãos, ou seja, temos o Ministério Público promovendo-o e o juiz, chancelando-o.
Classificação do arquivamento:
Quanto ao seu objeto, o arquivamento pode ser objetivo e/ou subjetivo. O objetivo diz respeito a
crimes, enquanto que o subjetivo diz respeito a indiciados. Podemos ter um arquivamento objetivo e
subjetivo, abarcando ambas as situações.
Quanto à forma, o arquivamento pode ser explícito ou implícito.
A rigor o arquivamento deve ser explícito. Com isso temos que o Ministério Público explicitamente
promovendo o arquivamento e o juiz explicitamente deferindo-o. E porque isso? Art. 129, VIII da CF
2ª parte: todas as promoções ministeriais hão de ser fundamentadas, ou seja, devem ser explícitas. Por
outro lado temos o dever de fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais (art. 93, IX da CF).
Ainda temos o art. 28 do CPP, que afirma que se o juiz discordar das razoes invocadas do
arquivamento, remeterá os autos ao procurador geral – a discordância pressupõe a exposição de razoes,
o que pressupõe uma manifestação explícita. Destaque-se que STF/STJ apenas admitem o
arquivamento explícito.
Imaginemos que o Ministério Público ofereça denúncia em face de um indiciado e não o faça em
relação a outros dois. Tribunais superiores entendem que as investigações continuam em aberto, pela
inadmissão do arquivamento implícito, com isso, abre-se espaço para que a vítima maneje a ação penal
privada subsidiária da pública. Além disso não trabalhamos aqui com a S. 524 119 STF, daí não é
necessário que o promotor tenha provas materialmente novas para iniciar a ação penal em face
daqueles que não foram denunciados.
Não se trabalhando com o arquivamento implícito porque se reconhece apenas o explicito duas
são as conclusões: a. Em relação aos crimes e/ou indiciados não denunciados as investigações
prosseguem, logo, futuro aditamento da denúncia para incluí-los não exigirá provas
materialmente novas, não incidindo a Súmula 524 do STF porque para todos os efeitos não
houve o arquivamento; b. Em relação aos indiciados e/ou crimes não denunciados o Ministério
Público está inerte, abrindo espaço para a ação penal privada subsidiária da pública.
O arquivamento implícito foi construído em torno do princípio da obrigatoriedade da ação penal
pública (construção de Hélio Tornaghi e desenvolvimento por Afrânio Silva Jardim).
Definição de arquivamento implícito: é instituto que opera-se à luz do princípio da
obrigatoriedade da Ação Penal Pública porque, se a denúncia é obrigatória e não chega a
alcançar todos os indiciados e/ou crimes é porque concluiu o Ministério Público, implicitamente,
pela falta de justa causa. E se o juiz recebe a denúncia sem remeter os autos ao Ministério
Público quanto aos faltantes ou sem aplicar o art. 28 do CPP, é porque também teria concluído
pela falta de justa causa, operando-se assim o arquivamento implícito.
119
S. 524. STF. Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser
iniciada, sem novas provas.
PROCESSO PENAL. 34
Consequências decorrentes do arquivamento implícito: se considerarmos que tal instituto de fato

existe, considera-se que o Ministério Público agiu, ainda que implicitamente, não existindo inércia, de
modo que inexiste espaço para atuação da vítima via ação penal privada subsidiária da pública.
Considerando ainda a sua existencia, a inclusão dos indiciados e dos crimes faltantes apenas pode
ocorrer se sobrevierem provas materialmente novas. Com isso se admite a incidência da Súmula 524
do STF.
Para provas para Defensoria Pública – defender a existência do arquivamento implícito. Para outras,
apenas se reconhece o arquivamento explícito – posição dos tribunais superiores. Nicolitt também
defende essa posição (Delegado RJ).
Não confundir o arquivamento implícito com o arquivamento indireto, que encontramos em alguns
autores como Eugenio Pacceli. O grande problema já é de origem, até mesmo porque o arquivamento
indireto sequer é modalidade de arquivamento.
Arquivamento indireto: o órgão do Ministério Público não oferece a denúncia por entender não
ter ele atribuição para tanto, logo, até que se defina o promotor natural, as investigações não
prosseguem, ficando o inquérito indiretamente arquivado.
Temos uma imprecisão em tal definição, eis que efetivamente não há arquivamento. Observa-se que
como não há arquivamento não incide a súmula 524 do STF. Como o Ministério Público, a rigor não
está inerte, não há espaço para a ação penal privada subsidiária da pública.
Controle judicial sobre o arquivamento:
O art. 28120 do CPP é exemplo de controle externo judicial sobre o princípio da obrigatoriedade da
Ação Penal Pública, por conseguinte acaba sendo ex. de controle externo sobre a atuação do próprio
Ministério Público.
Tal controle é de constitucionalidade controvertida. Parte da doutrina sustenta a não recepção
constitucional do art. 28 do CPP porque ofenderia o sistema acusatório, isso à luz do art. 129, I
da CF. Se a Ação Penal Pública é privativa do Ministério Público, não deve o juiz intervir, não
havendo de se cogitar o controle jurisdicional. A partir do momento em que o juiz se imiscui no
controle da Ação Penal Pública, ele acaba por ter comprometida a sua imparcialidade. O prof. destaca
que tal crítica é absolutamente pertinente. Imaginemos que você seja promotor de justiça e arquive um
Inquérito Policial no valor de 15 reais por atipicidade da conduta – princípio da insignificância. Advém
o magistrado e não concorda com a situação, aplicando o art. 28 do CPP. Detalhe: esse juiz já está
prevento. Como já houve uma antecipação do pensamento do juiz, já se sabe de antemão que em 1ª
instância a causa já está perdida.
Para provas da Defensoria Pública tal não é suficiente, devendo aduzir mais o seguinte: Partindo
dessa premissa, o juiz que aplicar o art. 28 do CPP estará impedido de atuar na futura demanda,
por interpretação ontológica do art. 252, III121 do CPP, impedimento este que será buscado via
HC. Além disso, neste HC se buscará o ‘trancamento’ da ação penal, se ofertada, por vício de
iniciativa (Posição interessante para prova da Defensoria Pública, Delegado RJ, e até mesmo para o
Ministério Público).
Diz-se que a interpretação é ontológica porque sabemos que o art. 252 do CPP traz um rol exaustivo, e
o inc. III traz a ideia de que o juiz que atuar numa instância não pode atuar na outra, sem ter
120
Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de
quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de
informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no
pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.
121
PROCESSO PENAL. 35
comprometida a sua equidistância. Mas a sua intenção efetivamente é evitar o pré-julgamento, e

devemos realizar uma interpretação de que como o juiz interveio na instância administrativa não
poderia fazê-lo na judicial.
Ocorre que os Tribunais Superiores não acatam a posição doutrinária, entendendo que o art. 28 do CPP
foi recepcionado sim pela Constituição. Entende-se que o art. 28 do CPP é constitucional porque a
palavra final é do Ministério Público, lembrando que a manifestação do juízo se pautou numa
cognição sumária, encerrando uma valoração precária. Os tribunais superiores são conservadores,
ressaltando o fato de que o pronunciamento final é do procurador geral e minimizando que tal apenas
se deu em razão da atuação do juiz.
No dispositivo em análise temos uma circunstância extremada: ou o procurador geral prestigia o
arquivamento ou determina que se denuncie.
Prestigiando o arquivamento resta ao juiz homologá-lo, e é isso que torna o arquivamento um
procedimento de jurisdição voluntária.
Por outro lado o procurador geral pode, ele próprio denunciar ou determinar que outro promotor o
faça. O promotor que determinou o arquivamento está afastado do caso para preservar a sua
independência funcional.
Determinando que outro promotor o faça, esse promotor estará obrigado a agir? Temos aqui ampla
discussão doutrinária, existindo, contudo uma posição levemente majoritária.
1ª. Posição – Claudio Fonteles, Polastri (MPRJ), Nicolitt: como se trata de designação, o
promotor indicado pelo procurador geral pode se recusar a denunciar em apreço à sua
independência funcional (art. 127 § 1° da CF). Tal posição, entretanto, não chega a ser majoritária,
embora deva ser citada em provas para o MPF, MPRJ e Delegado RJ.
2ª. Posição – em sentido contrário, temos entendimento suavemente majoritário sustentando que,
como tal denúncia é atribuição originária do procurador geral, o promotor por ele indicado não
atuaria mediante designação, e sim delegação, atuando como longa manus do procurador geral,
limitando-se a veicular a opinião delitiva deste, não a subscrevendo como sua.
O prof. destaca que existe ainda uma zona intermediária. Pela teoria dos poderes implícitos ainda há
uma 3ª alternativa ao procurador geral. É possível que o mesmo entenda pela necessidade de outras
diligências investigatórias. Isso é possível a partir do art. 129, VIII da CF c/c art. 16 122 e art. 47123 do
CPP. Nesta hipótese, é possível cogitarmos até a situação em que não seria necessário o afastamento do
promotor que requereu o arquivamento, desde que haja uma convergência de opiniões delitivas.
Arquivamento no âmbito federal:
No âmbito do MPF há um órgão colegiado previsto no art. 62 da LC 75/93: a Câmara de Coordenação
e Revisão do MPF que tem, dentre suas atribuições (inc. IV 124), a obrigação de se manifestar sobre o
arquivamento. Com isso aplicado o art. 28 do CPP pelo juiz federal, em primeiro lugar deve se
manifestar a Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, cujo parecer está sujeito à apreciação do
PGR.
OBS.: Claudio Fonteles tem posição minoritária no sentido de que, em apreço ao princípio da
especialidade, aplicado o art. 28 do CPP pelo juiz federal, a decisão seria inteiramente da
Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, sem intervenção do PGR, até por falta de previsão
122
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124
Art. 62. Compete às Câmaras de Coordenação e Revisão:
IV - manifestar-se sobre o arquivamento de inquérito policial, inquérito parlamentar ou peças de informação, exceto nos casos de
competência originária do Procurador-Geral;
PROCESSO PENAL. 36
no art. 49 da LC 75/1993. Entende-se, pois, que o art. 28 do CPP é preterido pela regra especial do
art. 62, IV da LC 75/93. A posição oficial do MPF é no sentido de que os autos vão para a Câmara
de Coordenação e Revisão do MPF, dependendo do aval do PGR.
Hipóteses especiais de arquivamento:
►Crimes de atribuição originária do PGJ (questão focada apenas no âmbito estadual): nessas hipóteses
o art. 28 do CPP fica completamente inviabilizado. A Corte Especial do STJ já decidiu que, em
crimes de atribuição originária do PGJ, a mera promoção de arquivamento já determina a
incidência da S. 524 do STF. Ou seja, não se exige eventual formalização do arquivamento para que
se possa denunciar novamente mediante provas novas. No âmbito estadual o legislador se preocupou
com a falta de controle externo ao Ministério Público pela incidência do art. 28 do CPP. Daí temos o
art. 12, XI125 da Lei 8.625/1993. O legislador criou um instrumento de controle. Temos aqui um órgão
que é o Colégio dos Procuradores de Justiça, que realiza um controle externo sobre o arquivamento
nos casos em que o crime seja de competência originária do Procurador Geral de Justiça. É possível
uma manifestação do legítimo interessado.
Este dispositivo só é constitucional pelo fato de o arquivamento ser um ato administrativo complexo,
pois se o mesmo fosse um provimento jurisdicional teríamos a inconstitucionalidade do art. 12, XI da
Lei 8.625/1993, pois não se pode admitir que um órgão não jurisdicional revesse um provimento
jurisdicional. Temos, pois, que tal dispositivo reforça a conclusão de que o arquivamento é um
procedimento de jurisdição voluntária, porque a decisão de arquivamento será revista pelo próprio
Ministério Público, através do Colégio dos Procuradores de Justiça, administrativamente. Observa-se
que o art. 12, XI da Lei 8.625/93 reforça a natureza apenas JUDICIAL do arquivamento, porque
se jurisdicional fosse, tal revisão jamais poderia se dar no âmbito do Ministério Público, já que
lhe falece jurisdição.
Quem é esse legítimo interessado? Devemos verificar a lei orgânica do Estado específico. Não
havendo indicação expressa na lei orgânica estadual, a diretriz normativa serão os artigos 30 e 31 do
CPP – vítima, representante legal ou no caso de morte, cônjuge, ascendente, descendente e irmão.
Arquivamento nos crimes contra a economia popular ou a saúde pública:
Aqui temos o art. 7°126 da Lei 1.521/51. Estamos falando em crimes contra a economia popular e
contra a saúde pública. A lei fala em recurso de ofício, mas não se trata propriamente de recurso, mas
sim de um reexame necessário, que é tido como uma condição de eficácia do provimento.
O reexame necessário alcança as sentenças absolutórias e as decisões de arquivamento em crimes
contra a economia popular e contra a saúde pública.
Pensar no reexame necessário da sentença absolutória não gera qualquer óbice. O problema todo reside
na possibilidade de reexame necessário pelo tribunal nos casos de arquivamento à luz do sistema
acusatório, porque se o tribunal discordar do arquivamento teríamos o tribunal determinando o
oferecimento da denúncia. Um absurdo, pois o tribunal estaria exercendo a Ação Penal Pública, que é
privativa do Ministério Público.
É sob esse prisma que devemos realizar uma filtragem constitucional do art. 7° da Lei 1.521/1951.
Tourinho Filho capitaneia esta posição, que também é de Polastri: no tocante ao arquivamento,
os autos até seriam remetidos ao tribunal, mas se este discordasse do provimento remeteria os
autos ao procurador geral, sendo dele a última palavra. Tal seria a filtragem constitucional mais
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Art. 12. O Colégio de Procuradores de Justiça é composto por todos os Procuradores de Justiça, competindo-lhe: XI - rever, mediante
requerimento de legítimo interessado, nos termos da Lei Orgânica, decisão de arquivamento de inquérito policial ou peças de
informações determinada pelo Procurador-Geral de Justiça, nos casos de sua atribuição originária;
126
Art. 7º. Os juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em processo por crime contra a economia popular ou
contra a saúde pública, ou quando determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial.
PROCESSO PENAL. 37
fiel possível ao art. 7° da Lei 1.521/1951. Ocorre que ainda assim essa situação incomoda, pois ainda
assim teríamos uma manifestação do tribunal. Numa linha mais garantista, tal posição não satisfaz,
pois já houve uma manifestação do tribunal, ferindo o sistema acusatório. Nesse sentido há uma
proposição doutrinária que firma a impossibilidade total de o tribunal se pronunciar: observa-se que o
tribunal acabaria se pronunciando sobre a questão. Assim, no caso de arquivamento o juiz deve
remeter os autos diretamente ao procurador geral.
Irretratabilidade da promoção do arquivamento: (cai muito em provas CESPE).
O Pleno do STF entende que conjugando a Teoria do Órgão à Unidade e à Indivisibilidade do
Ministério Público (art. 127 § 1° da CF), é irretratável a promoção do arquivamento, exceto no caso de
erro material ou se o fundamento for falta de justa causa e sobrevierem provas materialmente novas.
Teríamos o mesmo órgão ministerial se insurgindo contra a sua opinião delitiva conclusiva das
investigações. O objetivo é evitar que haja uma instabilidade institucional, eis que o órgão ministerial é
uno e indivisível.
OBS.: tal orientação não se aplica às promoções ministeriais que tenham caráter rebus sic
stantibus, ou seja, não há incoerência alguma no fato de o promotor opinar contrariamente à
decretação de uma prisão preventiva no início do processo e, posteriormente opinar a favor. Temos
uma manifestação que depende do estado do processo. Por outro lado, imaginemos uma opinião de
arquivamento quanto ao reconhecimento do princípio da insignificância, e tal é uma opinião
conclusiva: não pode outro promotor opinar pelo não reconhecimento, em razão da irretratabilidade.
Em sentido contrário ao pleno do STF, autores como Claudio Fonteles e Afrânio Silva Jardim
vão admitir a retratação em apreço à independência funcional dos membros do Ministério
Público, pois um não está vinculado à opinião delitiva do outro, enfatizando que, a unidade e a
indivisibilidade se projetam no plano administrativo.
Efeitos da decisão de arquivamento:
1ª. Posição – Afrânio Silva Jardim e Nicolitt: têm um raciocínio cartesiano no sentido de que o
arquivamento se dá numa fase pré-processual, não havendo ato jurisdicional, de modo que não se fala
aqui em coisa julgada. Entretanto trabalham com a noção da S. 524 STF. Como no arquivamento não
existe processo nem jurisdição, não há coisa julgada, mas se trabalha com a Súmula 524 do STF
por razões de segurança jurídica.
2ª. Posição – Tribunais superiores: tradicionalmente tal proposição, na realidade, nunca foi aceita
pelos tribunais superiores. Isso porque se o arquivamento não faz coisa julgada, para o indiciado seria
mais interessante para o sujeito ser indiciado e ver a sua denúncia rejeitada, pois em seu prol ele teria a
coisa julgada. Pelo entendimento preconizado pela 1ª posição seria mais interessante ao indiciado
ser denunciado e, ato contínuo, ver a denúncia rejeitada, hipótese em que teria, em seu prol,
coisa julgada no mínimo formal, do que ver liminarmente arquivado o Inquérito Policial.
Partindo de tal premissa o STF aproximou o arquivamento das situações que ensejam a rejeição da
denúncia ou da queixa, ou seja, estendeu por analogia ao arquivamento os dispositivos pertinentes a
tais. Com isso temos situações que são de cognição sumária que fulminam, ab ovo, a pretensão
punitiva. Ocorre que antes da Reforma de 2008 tínhamos o hoje revogado art. 43 do CPP, o qual
apresentava os fundamentos para a rejeição da denúncia ou da queixa. No inc. I tínhamos a atipicidade
da conduta, no II a extinção da punibilidade e no inc. III tínhamos a falta das condições para o regular
exercício do direito de ação. Pelo p. único, existia ainda a previsão no sentido de que, desde que
suprida a condição faltante (inc. III), poderia ser renovada a denúncia. É a partir daí que os tribunais
superiores firmaram que nos casos dos inc. I e II a decisão de arquivamento faria coisa julgada
material, eis que não seria possível a renovação da demanda. Já no caso do inc. III haveria coisa
PROCESSO PENAL. 38
julgada tão somente formal, pois diante de provas materialmente novas, seria possível a propositura da
denúncia, mesmo após o arquivamento do Inquérito Policial. Gerou-se a conclusão no sentido de que
se o arquivamento do Inquérito Policial se fundar nas questões citadas nos inc. I e II do art. 43 do CPP
(hoje revogado), atipicidade da conduta e extinção da punibilidade, não se cogitaria a incidência da S.
524 do STF, de modo que não seria possível a proposição da denúncia, mesmo diante de provas
materialmente novas, pois caso se admitisse tal estaríamos viabilizando verdadeira revisão criminal
pro societate, o que é vedado pelo art. 626 p. único do CPP. Ou seja, proposição da denúncia, mesmo
diante de provas materialmente novas, só com base no inc. III do art. 43, ou seja, falta das condições
para o regular exercício do direito de ação (falta de justa causa).
Ocorre que o art. 43 do CPP foi revogado e em seu lugar advieram os artigos 395 e 397 do CPP. Temos
uma dificuldade aqui: e se o fundamento do arquivamento fosse uma excludente da ilicitude ou da
culpabilidade? Como ficaria a questão? Na forma do art. 43 do CPP isso seria possível, jogando tais
hipóteses no inc. III do art. 43 do CPP. Hoje tal dispositivo está revogado, e nos 395 e 397 do CPP
temos situações que embasam a rejeição da denúncia ou da queixa que são meramente processuais
(inepta, ausência das condições para o regular exercício da ação, pressupostos processuais, ausência de
justa causa), que conduzem à formação de coisa julgada formal. Ocorre que paralelamente a tais temos
hoje a possibilidade de julgamento antecipado do mérito com base na atipicidade da conduta e em
causa extintiva da punibilidade. Ainda podemos ter a cognição sumária, julgamento antecipado do
mérito, com base na excludente cabal da ilicitude e da culpabilidade, desde que não seja
inimputabilidade.
Considerando que os sucessores do art. 43 do CPP são os artigos 395 e 397 do CPP, e são estes que
incidem por analogia para o arquivamento (e sobre isso já há posição do STF), se tivermos como causa
do arquivamento uma excludente cabal da ilicitude ou da culpabilidade continuaremos com o
entendimento anterior, incidindo a S. 524 do STF, ou passará a se entender que há coisa julgada
material? O STF já está se debruçando sobre tal. Lewandovsky já se manifestou que o arquivamento
com base em excludente cabal da ilicitude ou da culpabilidade passa a fazer coisa julgada material, não
incidindo a S. 524 do STF.
Articulação do professor: assim, os tribunais superiores aplicavam por analogia, ao arquivamento,
o então art. 43 do CPP, reconhecendo coisa julgada material quando fundamentado na
atipicidade da conduta e em causa extintiva da punibilidade (então incisos I e II do art. 43) e
coisa julgada formal nas demais hipóteses (então inc. III, que acabava abrangendo excludentes
da ilicitude e da culpabilidade), sendo apenas nesta última hipótese que incidia a S. 524 do STF,
porque nas demais haveria revisão criminal pro societate. Os sucessores do art. 43 do CPP foram
os artigos 395 e 397, que passaram a admitir o reconhecimento em sede de cognição sumária as
excludentes da ilicitude e da culpabilidade, logo o pleno do STF decidirá se as decisões de
arquivamento com base nestes fundamentos passam ou não a fazer coisa julgada material (por
força da analogia a resposta é positiva, mas é possível ponderar que o art. 397 apenas seria
factível nos incisos III e IV, pois excludentes da ilicitude e da culpabilidade não dispensariam
prova oral, logo cognição exauriente).
O prof. destaca que para finalizar temos uma exceção reconhecida pelos tribunais superiores, que vale
para decisões de arquivamento e sentenças extintivas da punibilidade fundadas no óbito, nos casos de
certidão de óbito foi falsa.
Pondera-se que um provimento que reconhece a extinção da punibilidade pelo óbito é meramente
declaratório, de modo que se a premissa em que fundou a declaração da punibilidade é falsa (por não
ter efetivamente ocorrido o óbito), é como se a declaração nunca tivesse ocorrido, de modo que não se
PROCESSO PENAL. 39
fala em efetiva extinção da punibilidade. Com isso seria plenamente possível o oferecimento da
denúncia e a retomada da ação penal.
Não obstante, é óbvio que numa prova para Defensoria Pública devemos ponderar que, data vênia à
posição do Supremo, estamos diante de revisão criminal pro societate escancarada.
6ª AULA: 25.02.2013.
DESARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL:
Não tem uma disciplina expressa no CPP, mas chegamos a ele através do art. 18 do CPP. Através de
seu dispositivo chegamos à conclusão de que o desarquivamento poderá ocorrer desde que haja a
notícia de provas novas, e tal apenas pode ser realizado pelo Ministério Público. Aqui temos o mesmo
raciocínio da S. 524 do STF, de modo que devemos ter provas materialmente novas, que tragam
informações que até então eram totalmente desconhecidas.
É óbvio que o desarquivamento é um minus em relação à ação penal, e a S. 524 se liga à denúncia.
Com isso, para o desarquivamento não é preciso que haja, em mãos, provas materialmente novas,
bastando a expectativa de serem obtidas provas materialmente novas. Para a incidência da S. 524 do
STF é preciso que as provas materialmente novas já existam e estejam em mãos.
Encerramos o Inquérito Policial. Iniciaremos Ação Penal.
AÇÃO PENAL:
Espécies de Ação Penal:
Ação de prevenção penal: objetiva a imposição de medida de segurança porque ainda em sede de
Inquérito Policial foi constatada a inimputabilidade penal por doença mental do indiciado. Para a
imposição de medida de segurança é imprescindível que haja um processo, até mesmo porque ninguém
pode ser desvestido de seus bens e de sua liberdade sem perpassar pelo devido processo legal. A
imprescindibilidade do processo também se justifica em face do princípio da presunção de não
culpabilidade.
Ação penal secundária: corresponde a exceção à regra em termos acionários. Ex.: nos crimes contra a
honra a regra é a Ação Penal Privada, a exceção é a Ação Penal Pública, que surge assim
secundariamente. Temos ainda outro ex., o estupro, que é crime de Ação Penal Pública Condicionada a
representação, mas pelo art. 225 caput do CP, se a vítima é vulnerável, a ação se torna Ação Penal
Pública Incondicionada.
Ação penal popular: alguns autores a associavam ao art. 14127 da Lei 1.079/50, o que é um imenso
equivoco técnico, pois o referido dispositivo trata apenas de uma notícia de crime de responsabilidade
a dar azo, quando muito, a um julgamento político. Na realidade essa terminologia se refere ao HC,
portanto passível de impetração por qualquer do povo (art. 5°, LXVIII da CF), sendo nítido o seu
cunho penal.
Ação penal adesiva: alguns autores a associam a Ação Penal Privada quando conexa a uma Ação
Penal Pública, hipótese em que haveria um litisconsórcio ativo entre o ofendido e o Ministério Público,
e a referida ação acabaria sendo norteada pelos princípios que regem a Ação Penal Pública.
O prof. destaca que tal ideia é errônea, mas um ou outro autor acata tal.
Tal posição foi defenestrada pelo STF: falamos em conexão e continência, e pelo CPP temos unidade
de processo e julgamento, assim, teremos um único procedimento e para tal é preciso que haja um
único juízo, sendo causa de prorrogação da competência.
127
Art. 14. É permitido a qualquer cidadão denunciar o Presidente da República ou Ministro de Estado, por crime de responsabilidade,
perante a Câmara dos Deputados.
PROCESSO PENAL. 40
Diante disso, o que seria então a ação penal adesiva? Segundo Tourinho Filho a ação penal adesiva
tem amparo no processo penal alemão, pois ofertada a denúncia pelo Ministério Público, a
vítima é notificada para, querendo, deduzir pleito indenizatório integral, de maneira que quando
o réu for citado, deverá responder às duas pretensões. O pedido indenizatório é cognoscível
desde que o condenatório criminal seja julgado procedente. O projeto de lei 159, pertinente ao
novo CPP, consagra esse modelo, hoje inexistente porque a sentença penal condenatória tem
como efeito a estipulação de uma verba indenizatória mínima (art. 387, inc. IV 128 c/c art. 63 p.
único129 do CPP).
Ação penal ex officio: não recepcionado pelo art. 129, I da CF, logo devem ser desconsiderados os
artigos 26 e 564, III, alínea ‘a’130 parte final do CPP, lembrando que as contravenções penais, nos
termos do art. 17 da LCP, são de ação penal pública incondicionada. Com isso tem-se que exigem
denúncia do Ministério Público, não podendo a ação penal ser desencadeada a partir de portaria ou
APF lavrado pelo delegado.
Tais são as classificações existentes e caem muito em prova.
OBS.: o prof. destaca um ponto que já foi objeto de prova do MPDF – princípio da suficiência da
ação penal: no direito português a ação penal permite ao juiz enfrentar qualquer questão de
mérito, tenha ela natureza penal ou cível, ao passo que no Brasil a cognição proporcionada pela
ação penal não é tão suficiente assim, pois se a configuração do crime depender de questão
relacionada ao estado civil das pessoas o juízo criminal tem que remeter as partes ao juízo cível,
na forma do art. 92131 do CPP
Iniciaremos o estudo dos princípios da ação penal.
PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL PÚBLICA:
Princípio da obrigatoriedade: desde que presentes as condições para o regular exercício da ação
penal pública, a denúncia é obrigatória, até porque indisponível é o direito de punir do Estado.
Tal tem previsão no art. 24 do CPP, pelo qual a Ação Penal Pública será exercida pelo Ministério
Público.
Temos uma variante de tal princípio. Com isso, alguns autores como Ada Pelegrini Grinover
defendem, ao invés da obrigatoriedade, o princípio da legalidade da Ação Penal Pública, ou seja,
esta será exercida pelo Ministério Público na forma da lei, a partir de uma discricionariedade
regrada. O prof. destaca aqui especialmente os crimes de menor potencial ofensivo, onde o Ministério
Público pode deixar de ofertar a denúncia em prol de um acordo, que seria a transação penal. À luz da
legalidade, a transação penal mitigaria ou não a legalidade da Ação Penal Pública? Não, pois a
transação penal apenas será veiculada pelo Ministério Público se estiverem presentes os requisitos
legais.
128
Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719, de 2008)
IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido; (Redação
dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
129
Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação
do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.
Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso
IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido.(Incluído pela Lei nº
11.719, de 2008).
130
Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante;
131
Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o
estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada
em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.
Parágrafo único. Se for o crime de ação pública, o Ministério Público, quando necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que
tiver sido iniciada, com a citação dos interessados.
PROCESSO PENAL. 41
Em compensação a transação penal mitigaria sim a obrigatoriedade da Ação Penal Pública, pois em
prol de um acordo a denúncia não seria ofertada.
Condições para o regular exercício do direito de ação:
1ª. Possibilidade jurídica do pedido: cuidado, pois tal condição no processo penal tem outra visão da
existente no processo civil, de modo que se fala em possibilidade jurídica de um pedido condenatório
depende de expressa previsão normativa, sendo imprescindível que haja uma norma penal
incriminadora face àquele fato. Ademais, cabe destacar que a possibilidade jurídica do pedido perpassa
pela demonstração da tipicidade, da ilicitude, da culpabilidade e também da punibilidade.
2ª. Interesse de agir: tal se pauta no binômio necessidade/adequação. A adequação no processo penal
não tem muito apelo porque, na realidade, caso se pretenda a condenação de alguém, devemos ter uma
decisão condenatória a partir da atuação via denúncia ou queixa, e pensar em tal perpassa muito mais
pela legitimidade.
No proc. penal a lide, enquanto conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida, se
notabiliza porque tal resistência parte da própria Constituição.
As discussões em torno do interesse de agir estão muito mais centradas na necessidade do que na
adequação, até porque necessidade significa muito mais utilidade. Devemos analisar se aquela
demanda penal será útil.
O prof. traz algumas variantes envolvendo o interesse de agir, e a 1ª delas já caiu na magistratura do
RJ. Se, em caso de concurso formal perfeito ou crime continuado a condenação criminal impôs a
fração máxima de aumento, não há interesse na deflagração de nova ação penal para apurar
novo crime pertencente à mesma cadeia delitiva, pois ainda que sobrevenha uma condenação a
pena não poderá ser elevada. No caso de cúmulo material ou formal imperfeito seria distinto,
pois as penas são somadas.
Outro ponto interessante se liga ao perdão judicial – S. 18 STJ. Tal súmula nos diz que o perdão
judicial tem natureza jurídica declaratória de extinção da punibilidade, ou seja, possui eficácia ex tunc.
Com isso temos que o direito de punir já estaria extinto desde o advento do fato delituoso. Partindo
desta premissa não haveria também interesse na deflagração da ação penal, pois ainda que os fatos
narrados na denúncia restassem comprovados, a pretensão punitiva não poderia ser implementada,
considerando a eficácia ex tunc do perdão judicial. O prof. destaca que na doutrina esse tema não é
pacífico, pois há quem entenda que o perdão judicial tem natureza condenatória, onde não há aplicação
de pena por questões humanitárias. Para quem assim entende o provimento é ex nunc. Tampouco
haverá interesse de agir se o fato apurado traduzir perdão judicial, haja vista a sua natureza
declaratória que importa extinção da punibilidade na origem, pois tal provimento teria eficácia
ex tunc, nos termos da S. 18 do STJ. Esta orientação não é pacífica na doutrina ao argumento de
que o perdão judicial em verdade teria natureza condenatória, não se aplicando pena por razões
de política criminal. E mais: não se pode desprezar a possibilidade de mutatio libelli a
desconsiderar o elemento subjetivo culpa em prol do dolo, hipótese em que afastado estaria o
perdão judicial.
Tampouco haveria interesse de agir quando, projetando uma condenação criminal se verifica
que a pena ideal estaria fadada à prescrição, já que inútil seria o processo.
Os tribunais superiores não a admitem (S. 438 132 STJ) quer como causa extintiva da
punibilidade, quer como falta de interesse de agir, seja por falta de previsão legal, seja porque
132
É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética,
independentemente da existência ou sorte do processo penal.
PROCESSO PENAL. 42
considerações sobre a pena são um múnus privativo do juiz a ser exercido na sentença, não se
podendo ignorar a possibilidade de mutatio libelli.
OBS.: a Lei 12.234, que entrou em vigor a partir do dia 06/05/2010 esvaziou bastante essa discussão
ao eliminar a prescrição retroativa, que era o celeiro fértil para a prescrição pela pena ideal. Entretanto,
diante da irretroatividade desta novatio in pejus o tema continua atual.
3ª. Justa causa – nada mais é do que o lastro probatório mínimo para o exercício do direito de ação.
Hoje não podemos afirmar que a justa causa está dentro do interesse de agir como fazia Vicente Greco
Filho, pois hoje a justa causa se encontra no inc. III do art. 395 do CPP e o interesse de agir está no inc.
II. Trata-se de categorias distintas.
Cuidado em prova para o MPRJ – OBS.: Polastri, filiando-se a Frederico Marques e interpretando
literalmente o art. 395, II e III do CPP, justa causa não seria condição e sim fundamento
razoável para o exercício da ação penal.
A justa causa também funciona como uma garantia do indiciado, uma garantia contra acusações
reconhecidamente arbitrárias.
4ª. Legitimidade:
Legitimidade ativa ad causam.
O Ministério Público irá intervir revestido de uma legitimidade ativa ad causam ordinária, isso pelo
fato de estar demandando em juízo um direito seu. Trata-se do Estado atuando em juízo demandando
um direito próprio.
Cuidado, pois em relação ao Ministério Público podemos ter algumas pegadinhas.
►Atribuição – tal não tem qualquer relação com legitimidade. A atribuição vai se projetar no plano
dos pressupostos processuais, e mais propriamente no campo da legitimidade ad processum, que
corresponde à legitimidade para a prática de atos processuais. O prof. destaca que, se por ex., um
promotor que não possui atribuição para ofertar uma denúncia, pelo fato de atuar no juízo de família,
seria possível a ratificação de seus atos, especialmente da denúncia, na forma do art. 568133 do CPP.
Caso não haja a ratificação há ilegitimidade ad processum e a denúncia não haverá de ser recebida. O
prof. destaca que o STF vem mudando de posicionamento, nos termos abaixo.
OBS.: em apreço ao princípio do promotor natural, que teria base constitucional no art. 127 § 1°
da CF, o STF deixou de admitir a ratificação da denúncia pelo promotor natural por falta de
atribuição do órgão ministerial signatário em prol de nova denúncia.
A denúncia é subscrita pelo órgão ministerial, de modo que se a pessoa que oferece a denúncia ainda
não está no órgão do Ministério Público, por ex., se ainda não tomou posse, a denúncia não pode ser
recebida, pois lhe falecerá legitimidade ativa ad causam.
7ª AULA: 04.03.2013.
Antes de retomarmos nossa aula, examinaremos uma atualização jurisprudencial sobre um tema que já
analisamos.
OBS.: o Pleno do STF retomou o julgado sobre a possibilidade de o Ministério Público
diretamente investigar em procedimento próprio, e por 5 a 2 está em vias de reconhecer a
constitucionalidade de tais procedimentos investigatórios que, entretanto, não seriam paralelos e
concorrentes ao Inquérito Policial e sim supletivos, quando a investigação policial se mostrasse
tecnicamente insuficiente, quando os investigados fossem os próprios policiais, ou em se tratando
de crimes contra a Administração Pública. Nenhum dos votos enfrentou o tema à luz do art. 22, I
133
Art. 568. A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos
processuais.
PROCESSO PENAL. 43
da CF, reconhecendo implicitamente a constitucionalidade das resoluções que fixam o

procedimento investigatório ministerial.
CONTINUAÇÃO – CONDIÇÕES PARA O REGULAR EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO

– LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
Ainda temos que analisar algumas questões envolvendo a Legitimidade Ativa ad causam do
Ministério Público:
A legitimidade ativa ad causam do Ministério Público é privativa nos termos do art. 129, I do CP
(princípio da titularidade da ação penal pública pelo Ministério Público). Ocorre que a própria
Constituição abriu uma exceção, que é a ação penal privada subsidiária da pública ( art. 5º LIX). Isso
porque se o Ministério Público se mostrar inerte ou negligente abre-se espaço para que o ofendido
atue.
O art. 27134 da Lei 7.492/86 deve passar por uma filtragem constitucional. Tal artigo conferiu à vítima a
possibilidade, de ela própria, aplicar o que dispõe o art. 28 do CPP. Ou seja, temos a vítima
representando para o procurador geral para que atue na forma do art. 28 do CPP.
Ocorre que a vítima terá duas alternativas, ou ela representa na forma do art. 27 da Lei 7.492/86,
representando ao PGR, ou ela oferece a ação penal privada subsidiária da pública ( art. 5º LIX). Uma
alternativa exclui a outra.
Não podemos nos esquecer de que optando a vítima por representar ao PGR, a sua manifestação final
será precedida pela manifestação da Câmara de Coordenação e Revisão do MPF (art. 62, IV da Lei
Complementar 75/93).
O STF também estabeleceu outra mitigação ao princípio da titularidade da Ação Penal Pública. Tal
ocorreu com a edição da S. 714135, que tem como finalidade realizar uma filtragem constitucional ao
art. 145 p. único136 do CP.
Pensando em crimes contra honra a regra é que sejam de ação penal de iniciativa privada. Ocorre que o
parágrafo único do art. 145 do CP menciona casos em que a ação penal será pública e uma dessas
hipóteses é crime contra honra de funcionário público em razão de suas funções, sendo a ação penal
pública condicionada a representação.
No entanto o prof. destaca que este dispositivo nunca foi ‘bem digerido’ pelo STF a luz da isonomia
(art. 5º caput da CF/88), porque estamos diante de crimes idênticos e atentatórios ao mesmo bem
jurídico tutelado.
Com isso não poderiam receber tratamento processual diferenciado. Daí a Súmula 714 STF vem
estabelecendo uma legitimidade concorrente entre o ofendido e o Ministério Público. Ocorre que a
palavra final será do ofendido e a sua escolha será definitiva. E deve ser definitiva mesmo, pois
estamos flertando com ações norteadas por princípios completamente antagônicas.
O STF fixou que o que a vítima decidir é irreversível. Ou seja, optou por uma queixa crime, iremos
raciocinar em cima de uma ação penal de iniciativa privada. Mas se optou pela representação, temos a
vitima abrindo mão da sua legitimidade.
134
Art. 27. Quando a denúncia não for intentada no prazo legal, o ofendido poderá representar ao Procurador-Geral da República, para
que este a ofereça, designe outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou determine o arquivamento das peças de informação
recebidas.
135
S. 714. STF. É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do
ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.
136
Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da
violência resulta lesão corporal.
Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e
mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3o do art. 140 deste Código.
PROCESSO PENAL. 44
Optando pela queixa crime raciocinamos por oportunidade e disponibilidade, daí se no curso da ação
sobrevém a perempção, paciência. Se ela optou e deixou que ocorresse a perempção, há sim extinção
da punibilidade. Racionaremos em cima da ação penal privada.
Por outro lado, optando pela representação, raciocinamos em cima de uma Ação Penal Pública. São
três as variantes que podemos ter: e se o Ministério Público promover o arquivamento não haverá nada
que a vítima possa fazer (há manifestação da CE do STJ). Caso o Ministério Público ofereça denúncia
só poderá a vítima habilitar-se nos autos como assistente de acusação. Por outro lado, na inércia do
Ministério Público nada impede que a vítima deflagre a ação penal privada subsidiária da pública.
O prof. traz uma bela pegadinha: injúria racial é crime contra a honra, só que pela Lei 12.033/2009 tal
crime passou a ser de ação penal pública condicionada. Injúria racial contra funcionário público em
razão de suas funções: aplica ou não a S. 714 STF? Aqui não se aplica a Súmula 714 do STF, pois
o crime em si já é de ação penal pública condicionada à representação, nos termos da Lei
12.033/2009. Apenas poderíamos cogitar a aplicação da súmula quanto às injúrias raciais
anteriores a entrada em vigor da referida lei.
A natureza das normas sobre ação penal possui natureza processual material, pois repercutem na
punibilidade. Com isso se sujeitam à cláusula de retroatividade e irretroatividade do art. 5º inciso XL
da Constituição.
A Lei 12.033/09 tornou um crime de ação penal privada em ação penal pública condicionada, logo
uma novatio in pejus, logo, irretroativa. Com isso, injúrias raciais anteriores a Lei 12.033 serão de ação
penal privada e em relação a tais ainda incide a S. 714 do STF. Sendo os crimes posteriores a tal lei,
não incide a súmula, pois o crime já é de ação penal pública condicionada.
LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO OFENDIDO:

Quando temos em mente legitimidade ativa ad causam do ofendido é falar em: ação penal privada
exclusiva, em ação penal personalíssima e em ação penal subsidiária.
Falar em ação penal privada é falar em:
►Ação penal privada exclusiva: teremos aqui uma legitimação extraordinária, mas também atua
como substituto processual. Isso porque o direito de punir é do Estado, e na ação penal privada temos o
ofendido demandando em nome próprio o exercício de um direito que não é seu, um direito que
pertence ao Estado. Além disso vislumbramos uma hipótese de substituição processual porque é uma
ação exclusiva, não havendo a possibilidade de a ação ser deflagrada pelo Ministério Público. Sai o
Ministério Público, legitimado ordinário e entra exclusivamente a vítima, substituindo-o. Com isso a
vítima funciona como legitimado extraordinário e substituto processual.
Aqui trabalhamos com os artigos 30137 e 31 do CPP, ou seja, o querelante será o ofendido ou o seu
responsável legal. Já no caso de morte ou declaração judicial de ausência da vítima esse direito passa
para o cônjuge, ascendente, descendente e irmão.
►Ação penal personalíssima: a ação apenas pode ser deflagrada pela vítima e aqui não trabalhamos
com os artigos 30 e 31 do CPP. É a única hipótese em que a morte da vítima importa em extinção da
punibilidade. E o único exemplo de ação penal privada personalíssima o art. 236138 do CP.
137
Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada.
Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na
ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
138
Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja
casamento anterior:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado
a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.
PROCESSO PENAL. 45
OBS.: Pacceli sustenta que o trânsito em julgado no cível da sentença anulatória do casamento
seria condição especial de procedibilidade ou objetiva de punibilidade, o que é impreciso, porque
no 1° caso a prescrição já fluiria, ao passo que no 2° não. E por isso que majoritariamente se
entende que é condição objetiva de punibilidade, ou seja, o direito de punir só nasce após o
trânsito em julgado e só a partir daí fluem os prazos prescricionais e decadenciais. O trânsito em
julgado da sentença anulatória no cível é que constitui o direito de punir do Estado quanto ao delito do
art. 236 do CP. Aqui incide o art. 116, I139 do CP.
A par da ação privada personalíssima a regra é a de que o direito de queixa seja exercido pela vítima
ou por seu responsável legal, e no caso de sua morte, por seu cônjuge, ascendente, descendente ou
irmão.
Quando se fala em responsável legal, aqui não precisamos do rigor do direito civil, de modo que
abarca tanto o responsável de direito quanto o de fato.
Imaginemos que a vítima fora criada pelo avô, o qual nunca se preocupou em regularizar a situação
perante a justiça. Sendo a vítima menor, o avô tem sim legitimidade para deflagrar a ação penal.
Vítima emancipada – como proceder? Aqui nós temos duas posições. 1ª. Posição – majoritariamente
se entende que a emancipação é só para atos da vida civil até porque o menor emancipado sequer
poderia ser responsabilizado criminalmente, respondendo quando muito por ato infracional
análogo a denunciação caluniosa. 2ª. Posição – minoritária (Nicolitt): o emancipado teria
legitimidade ad causam porque o oferecimento da queixa crime em si é um ato processual e não
penal. E não deixaria de estar sujeito a eventual responsabilização, ainda que socioeducativa.
Percebam que não raro teremos hipótese de legitimidade concorrente. Com isso, no caso de pais do
menor a legitimação é concorrente, mas o prazo decadencial é uno, até porque o poder familiar é
igualmente uno e indivisível e do contrário haveria burla ao art. 38140 do CPP.
Tudo o que foi aqui dito quanto à titularidade da queixa crime vale para representação nos termos do
art. 24 caput e § 1º do CPP. E aqui falamos de uma ação penal pública condicionada.
No caso de morte ou declaração de judicial de ausência da vítima, a legitimidade passaria ao cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão (CADI). Há uma ordem positiva entre eles, de modo que todos são
concorrentes, há uma legitimidade concorrente. Ocorre que se mais de um dos legitimados atuar,
ofertando a queixa ao mesmo tempo, observar-se-á a ordem prevista em lei (art. 36141 do CPP).
Atenção, pois qualquer ascendente prepondera sobre o descendente, ainda que mais distante.
Concorrendo o avô com o filho, prepondera o avô. Mas se concorrerem ascendentes, prepondera o
mais próximo. Concorrendo o pai com o avô, prepondera o pai.
O prof. destaca um problema mencionado pela doutrina: o casamento seria uma das hipóteses de
emancipação, então em tese poderíamos ter como contraente enganado uma pessoa ainda menor de 18
anos. Neste caso teríamos um sério problema de equacionamento, eis que no caso se trata de uma ação
penal privada personalíssima. Caso se abra para o responsável legal é pensar que este deflagraria a
ação penal independentemente da vontade da vítima, descaracterizando o caráter personalíssimo da
ação penal privada. Se a vítima efetivamente quiser apurar o delito do art. 236 do CP, a solução seria
139
Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime;
140
141
Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge, e, em seguida, o parente mais próximo
na ordem de enumeração constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o querelante desista da
instância ou a abandone.
PROCESSO PENAL. 46
ela, vítima, ofertar a queixa sendo assistida por seu responsável legal ou se nomeia curador, cujo
múnus é da Defensoria Pública.
A menção ao cônjuge pode compreender o companheiro?
Tal questão foi objeto de prova para magistratura de São Paulo e uma das opções era a de que a
menção ao cônjuge compreenderia sim o companheiro, e tal foi o gabarito. O prof. destaca que
devemos tomar cuidado, pois o tema ainda é muito controvertido na doutrina.
O art. 226 § 3° da CF/88: Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
1ª Posição (levemente majoritária): a menção ao cônjuge compreende o companheiro, aja vista o art.
226 § 3º da Constituição. Ou seja, se a união estável foi equiparada ao casamento enquanto entidade
familiar, é natural que a menção ao cônjuge abranja o companheiro. Filtragem constitucional do art. 31
do CPP.
2ª. Posição (Polastri): como a Constituição se refere à conversão, estamos diante de relações jurídicas
distintas, logo englobar o companheiro seria interpretação extensiva in malam partem, porque
estaríamos ampliando a malha repressiva do Estado e alargando o rol de legitimados para queixa crime
e de representação.
Falecendo a vítima no curso do prazo decadencial, o direito é transmitido para cônjuge, ascendente,
descendente e irmão, ou estes teriam mais seis meses?
1ª. Posição (dominante – Nicolitt): como há efetiva transmissão, o direito de queixa ou de
representação é transmitido no estado em que estiver, logo se a vítima faleceu passados 4 meses
da ciência da autoria delitiva, os sucessores do artigo 31 do CPP disporão de mais dois meses, até
para evitar ofensa ao art. 38 do CPP.
2ª. Posição (Polastri – MPRJ): sobrevindo a morte da vítima, a titularidade passa ser dos
sucessores listados no art. 31 do CPP, que assim disporiam de mais 6 meses. Ou seja, no fundo ele
trabalha com a ideia de uma verdadeira novação e não transmissão.
Questão clássica: a vítima é menor e o direito de queixa é exercido pelo responsável legal, que deixa
passar o prazo decadencial de seis meses. Neste caso a vítima, ao completar 18 anos, disporia de mais
seis meses para ofertar a queixa crime? Tal valeria também para a representação?
O prof. destaca, antes de mais nada, que o processo civil distingue os institutos legitimação e
representação. O processo penal não, pois este justapôs a representação na própria legitimação.
Isso porque se a vítima for menor, não se fala em vítima querelante, representada ou assistida pelo
responsável legal. O legislador do CPP já conferiu a legitimidade ad causam diretamente ao
responsável legal. Vários são os dispositivos legais que evidenciam tal e um deles é o art. 34 do CPP.
Logo, o responsável legal é que será o querelante e não a vítima (art. 34142 do CPP).
A partir daí podemos ter uma hipótese de ilegitimidade ativa ad causam superveniente. Quando isso
vai ocorrer? Se no curso da queixa crime deflagrada pelo responsável legal a vítima completa 18
anos, tornando-se capaz, a razão que justificava a legitimidade ativa ad causam do responsável
legal deixa de existir, logo, o juiz deve sobrestar o feito e notificar o ofendido para que no prazo
de 60 dias assuma a demanda, sob pena de perempção (art. 60, inc. II 143 do CPP). Onde se lê
incapacidade no inc. II do art. 60, inclui-se a ilegitimidade ativa ad causam superveniente.
142
Art. 34. Se o ofendido for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou
por seu representante legal.
143
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do
prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;
PROCESSO PENAL. 47
Nos termos do art. 34 do CPP se pensássemos numa queixa crime tendo como referência a vítima, nós
teríamos três variantes:
Pela literalidade do art. 34 do CPP e pela realidade de 1941: a) Sendo a vítima menor de 18 anos, o
legitimado ativo ad causam seria apenas o responsável legal; b) Sendo a vítima com idade igual ou
superior a 21 anos, o direito de queixa deveria ser inteiramente exercido pela vítima; c) Sendo a vítima
com idade igual ou superior a 18 anos e menos de 21 anos, havia uma concorrência.
O STF raciocinou que como estamos diante de uma concorrência, também estaríamos diante de
direitos distintos, de modo que deveríamos trabalhar com prazos decadenciais igualmente distintos.
OBS.: os artigos 34, 50 p. único 144 e 52145 do CPP evidenciariam que os direitos de queixa e de
representação do ofendido e do seu responsável legal seriam distintos, com prazos decadenciais
igualmente distintos, logo, se o ofendido completa 18 anos e o crime ainda não está prescrito,
nada impediria que pudesse ofertar a queixa ou a representação, dispondo de mais 6 meses para
tanto (Súmula 594146 do STF).
É importante saber que tal orientação sempre gerou polêmica na doutrina, doutrina liderada por
Tourinho Filho, que achava a súmula um absurdo.
Destaque-se que tal orientação sempre despertou controvérsia na doutrina, sendo tal liderada por
Tourinho Filho, que questionava a S. 594 do STF, entendendo-a como um absurdo.
De início o questionamento residia no fato de que haveria uma duplicação indevida do prazo do art. 38
do CPP, contando o representante com 6 meses e o ofendido com mais 6 meses.
Ademais o legislador previu essa divergência entre o responsável legal e a vítima menor, resolvendo a
situação no art. 33147 do CPP, dando ao menor curador. Este artigo é exemplo de jurisdição voluntária,
porque a rigor, o juiz não pratica qualquer ato de conteúdo decisório, se limitando a nomear curador
para a vítima. O múnus da curadoria é aqui exercido pela Defensoria Pública. Onde não houver
Defensoria Pública, o múnus há de ser exercido pelo Ministério Público.
Além disso, Tourinho Filho também alinhava argumentos principiológicos, como o princípio da
segurança jurídica, pois tal situação deixaria totalmente em aberto a pretensão punitiva do Estado.
Estes argumentos, entretanto, não seduziram os tribunais superiores que continuaram a aplicar a S. 594
do STF.
Sobreveio o art. 5° do atual Código Civil, que realizou uma reviravolta, perdendo razão a Súmula 594
do STF e o art. 34, art. 50 p. único e art. 52 do CPP.
Passamos a ter apenas duas variantes: vítima maior de 18 anos e vítima menor de 18 anos. Apenas se
fala em representante legal para a vítima menor de 18 anos. Com isso temos que o substrato normativo
da súmula ruiu, isso em razão de o dispositivo legal do CPP ter perdido a razão de ser face à
superveniência do art. 5° do atual Código Civil. Pacceli escreve muito bem sobre tal ponto.
OBS.: diante do art. 5º do Código Civil, autores como Nucci, Polastri e Nicolitt ainda defendem a
S. 594 do STF ao argumento de que não flui prazo decadencial contra menor.
O prof. destaca a aberração de tal orientação: onde está escrito no CP ou no CPP que a menoridade é
causa impeditiva do prazo decadencial? Em lugar nenhum. Ao contrário: aprendemos que o prazo
144
Art. 50. Parágrafo único. A renúncia do representante legal do menor que houver completado 18 (dezoito) anos não privará este do
direito de queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro.
145
Art. 52. Se o querelante for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de perdão poderá ser exercido por ele ou por seu representante
legal, mas o perdão concedido por um, havendo oposição do outro, não produzirá efeito.
146
S. 594. Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante
legal.
147
Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal,
ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a
requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal.
PROCESSO PENAL. 48
decadencial não se interrompe e nem se suspende. Tais autores pretendem a aplicação subsidiária do
Código Civil, para criar uma causa impeditiva do prazo decadencial, o que corresponde a uma violação
inescrupulosa ao princípio penal da legalidade estrita.
Esta orientação cria uma causa impeditiva do prazo decadencial a partir de uma aplicação
subsidiária in malam partem do Código Civil, ao arrepio do Princípio da Legalidade Penal
Estrita. E mais: teria caráter legiferante porque o prazo decadencial flui contra o relativamente
incapaz e assim passaríamos a trabalhar com 3 variantes: vítima menor de 16 anos; vítima de 16
anos até menos de 18; e vítima a partir de 18 anos.
►Ação penal subsidiária:
Na ação penal privada subsidiária da pública a vítima irá intervir com legitimação extraordinária, eis
que ela atua em nome próprio no exercício de um direito que não é seu, que é do Estado.
Ocorre que nesta situação a vítima não atua como substituta processual. Vale dizer, a sua legitimação
não exclui a do MP, logo não haverá substituição processual. O art. 29 do CPP nos diz que no caso de
inércia da vítima, o Ministério Público poderá retomar a ação a qualquer momento, como parte
principal. Com isso podemos concluir que o Ministério Público nunca deixou de ser parte na ação
penal.
O prof. destaca que a maioria da doutrina traz uma proposição errada, ao afirmar que na ação penal
privada subsidiária o Ministério Público atuará como assistente litisconsorcial. Trata-se de uma
interpretação pueril do art. 29148 do CPP.
Ocorre que no processo penal não há essa figura do assistente litisconsorcial. Inexistindo, recorremos
subsidiariamente ao CPC. No Processo Civil temos que o assistente litisconsorcial é quase uma parte,
mas não poderá interferir no pedido. Ocorre que o Ministério Público pode oferecer denúncia em
repúdio à queixa crime e pode aditá-la, ele é parte, eis que pode intervir diretamente no pedido. Com
isso temos outra posição, que é minoritária e afirma que, na realidade o que há é verdadeiro
litisconsórcio ativo, porque o polo ativo da relação processual seria ocupado pelo Ministério Público e
pelo querelante. Ambos seriam autores e ambos seriam partes.
Mas atenção – em prova objetiva posso tranquilamente incluir o Ministério Público como assistente
litisconsorcial.
Cuidado com uma questão: o Ministério Público na ação penal privada subsidiária possui atribuições
próprias de quem é parte, conforme o art. 29 do CPP.
Como seria o oferecimento de denúncia substitutiva em repúdio a queixa crime? Sérgio Demoro
Amilton (serve para o Ministério Público e Defensoria Pública) e doutrina pertinente associa a
denúncia em repúdio à queixa como se fosse outra demanda.
Significaria que temos uma queixa crime, vem o Ministério Público e oferece uma denúncia. Isso seria
um bis in idem. Como equacionar tal? Associando a denúncia do Ministério Público a uma
demanda, para evitar bis in idem, deve o Ministério Público opinar primeiro pela rejeição da
queixa, oferecendo a denúncia substitutiva apenas depois do trânsito em julgado da rejeição
(tudo para evitar bis in idem), sublinhando que se a queixa crime foi regularmente exercida deve
o juiz recebê-la. Ou seja, não necessariamente o fato de o legislador ter possibilitado ao
Ministério Público ofertar a denúncia substitutiva vincula o juiz.
OBS.1: imaginemos que seja ofertada uma queixa crime subsidiária. Situação em que o ofendido se
imiscui na atuação do Ministério Público, então como juíza, não devo de pronto receber a queixa, mas
sim abrir vista ao Ministério Público. É nessa abertura de vistas que o Ministério Público poderá
148
Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério
Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de
prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.
PROCESSO PENAL. 49
exercer a prerrogativa ora citada: opinando pela rejeição à queixa para depois ofertar denúncia
substitutiva. Isso porque, caso a queixa seja recebida, como marcha evolutiva, o processo não pode
voltar a um momento anterior para que o Ministério Público apresente a denúncia substitutiva. Nesta
hipótese só resta ao Ministério Público o aditamento.
OBS.2: por essa proposição, que é dominante, há um ‘rebaixamento’ do ofendido. A imposição da
denúncia substitutiva promove uma exclusão do ofendido do polo ativo da relação jurídica, pois
teremos uma Ação Penal Pública ofertada pelo Ministério Público, restando ao ofendido atuar como
assistente de acusação.
Essa solução significa dar máxima ou mínima efetividade à ação penal privada subsidiária da pública?
Mínima. Dá-se mínima efetividade à ação penal privada subsidiária da pública, esquecendo-se que esta
é uma garantia fundamental. A alternativa seria reconhecer que essa denúncia substitutiva não é outra
demanda, mas sim uma mera substituição da inicial acusatória.
O ideal seria tal entendimento, pois aí não teríamos alteração da natureza da ação, que continuaria
privada subsidiária da pública, mas não é isso que prepondera. O que prepondera é que a denúncia
substitutiva seria uma demanda a par da queixa subsidiária
Hoje destrinchamos a Legitimação ativa ad causam.
8ª AULA: 11.03.2013.
CONTINUAÇÃO – CONDIÇÕES PARA O REGULAR EXERCÍCIO DO DIREITO DE
AÇÃO:
Legitimidade passiva ad causam.
A legitimação passiva ad causam vai ser sempre ordinária, isso porque a responsabilização penal é
pessoal não ultrapassando a pessoa do suposto infrator, por conseguinte é muito difícil termos uma
preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, pois em geral tal se trata de negativa de autoria, o que
já é uma questão meritória.
No entanto não é impossível buscar tal arguição. Qual seria a hipótese?
Homonímia é erro material, portanto está descartada. Diante de eventual homonímia, trata-se de
questão perfeitamente sanável, nos termos do art. 259149 do CPP. Tem-se que é possível a retificação
mesmo em sede de execução da pena, portanto, a qualquer tempo.
Contudo, quando o erro material crie um título condenatório em face de pessoa diversa daquela que
efetivamente estava inserida no fato, não é possível a mera retificação, sendo necessária a impetração
de um HC ou de uma Revisão Criminal, pois o juízo da execução penal não poderá ele próprio alterar
este título condenatório.
Destaque-se que a caracterização da ilegitimidade passiva ad causam não seria bom para o condenado,
pois permaneceria a anotação criminal em sua folha penal, por outro lado, trabalhando com erro
material, essa anotação desaparece.
E se for denunciado um menor de 18 anos? Quanto a isso temos duas posições.
1ª. Posição – Polastri: entende que aqui estamos diante de uma hipótese de incapacidade de ser parte,
falecendo um pressuposto processual de existencia. O discurso é até sedutor, pois um menor de 18
anos não possui aptidão, sequer potencial, para figurar numa relação processual. O menor de 18 anos
não pratica crimes, mas sim ato infracional. Partindo desta premissa teríamos um processo e uma
condenação inexistente. Ocorre que se eventualmente essa condenação sobrevier e sobre ela incidir o
trânsito em julgado, é preciso o manejo de HC ou revisão criminal para desconstituir a referida
149
Art. 259. A impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação
penal, quando certa a identidade física. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execução da sentença, se for
descoberta a sua qualificação, far-se-á a retificação, por termo, nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes.
PROCESSO PENAL. 50
condenação. Daí temos a crítica: se é necessário o manejo de tais instrumentos para desconstituir a
condenação, ela efetivamente existiu.
2ª. Posição: trabalhamos, na realidade, com a ausência de uma das condições para o regular exercício
do direito de ação, que seria a possibilidade jurídica do pedido, eis que não podemos pedir a
condenação criminal de um menor de 18 anos, pois este não se sujeita a pena, mas sim a uma medida
socioeducativa, eis que o menor não pratica crimes, mas ato infracional. O prof. destaca que no caso, o
juiz também não pode remeter a questão para a vara da infância e juventude, pois o pedido realizado
foi de condenação criminal, e como dito, o menor de 18 anos não se sujeita a tal. Com isso, diante de
tal situação, deve o juiz rejeitar a denúncia, por impossibilidade jurídica do pedido, com fulcro no art.
395, II150 do CPP, determinando a extração de cópia das peças e remeter ao Ministério Público da
Infância e Juventude, para que requeira o que entender pertinente.
Teremos a ilegitimidade em um caso: os tribunais superiores admitem a responsabilização penal
da pessoa jurídica, hoje regulamentada somente para os crimes ambientais (art. 21 a 24 da Lei
9.605/1998) (base na doutrina de Hassemer). Entretanto exige-se litisconsórcio passivo necessário
entre a própria e os corréus pessoas físicas, pois são eles quem efetivamente perpetram a conduta
denunciada (existe um precedente da 1ª. T. do STF, relatoria do Ministro Dias Toffoli, admitindo
que a pessoa jurídica figure sozinha no polo passivo da relação processual).
OBS.1: é inconteste nos tribunais superiores que a mera qualidade de sócio ou gerente ou
administrador, não justifica responsabilização penal, sob pena de torná-la objetiva.
Imprescindível é descrever a conduta do acusado nos termos do art. 41 151 do CPP. Sem isso a
denúncia quanto à pessoa física deverá ser rejeitada por inépcia (art. 395, I do CPP). E como
sobrará apenas a pessoa jurídica, será sucessivamente rejeitada por ilegitimidade passiva ad
causam (art. 395, II do CPP).
OBS.2: embora necessário o litisconsórcio passivo não é unitário, podendo alguns réus serem
condenados e outros absolvidos. Isso vale para a própria pessoa jurídica.
Fechamos com isso legitimação passiva ad causam.
Retomaremos os demais princípios da Ação Penal Pública.

Presentes os requisitos para o exercício do direito de ação, a ação penal deverá ser ajuizada, face ao
princípio da obrigatoriedade.
Antes do início da Ação Penal Pública falamos em princípio da obrigatoriedade, mas uma vez
deflagrada a ação penal, o princípio da obrigatoriedade se convola em princípio da indisponibilidade
(art. 42152 do CPP), uma vez que o Ministério Público não poderá desistir da ação penal.
Como consequência do art. 42 do CP, temos o art. 25 153 do CPP. Daí temos que se o Ministério Público
não poderá desistir da ação ofertada, tampouco poderá a vitima retratar-se da representação uma vez
ofertada a denúncia. A regra do art. 25 é uma consequência do art. 42 do CPP.
Seria possível a retratação da retratação? Essa controvérsia é muito encardida, do ponto de vista
doutrinária.
1ª. Posição – Contrariamente nós temos: Polastri, Nicolitt, Hélio Tornaghi e Tourinho Filho:
entende-se que admitir a retratação da retratação, dentro do prazo decadencial de 6 meses,
150
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal;
151
Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou
esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
152
Art. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal.
153
Art. 25. A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia.
PROCESSO PENAL. 51
causaria balburdia processual e consequente insegurança jurídica. Temos um fundamento

eminentemente político.
2ª. Posição (majoritária): é possível a retratação da retratação dentro do prazo decadencial de 6
meses, haja vista a própria indisponibilidade inerente à ação penal pública ao qual a
representação está atrelada.
OBS.: caso não se admitisse a retratação da retratação, dentro do prazo decadencial de seis
meses, esta faria às vezes de verdadeira renúncia, sem previsão nos artigos 104 e 105 do CP.
O prof. destaca que temos duas importantes exceções, onde não se admite a retratação da retratação:
1ª. Exceção – JECRIM – infrações de menor potencial ofensivo, condicionadas à representação, a
representação no âmbito do JECRIM é disponível, pois se sobrevier uma composição cível entre
ofensor e ofendido há verdadeira renúncia. Temos uma renúncia tácita. Se o legislador admite a
renúncia tácita com maior razão ainda eu posso ter a renúncia expressa, que é o que mais ocorre (art.
74, p. único154 da Lei 9.099/1995). Esta renúncia pode ser extrajudicial não sendo necessário que se
esteja em juízo. Com isso temos que no âmbito do JECRIM não se admite a retratação da
retratação, pois sobrevindo a retratação temos a extinção da punibilidade.
2ª. Exceção – Juizado da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher (JVDFM) – o art. 16155 da
Lei 11.340 expressamente admite que haja renúncia ao direito de representação. Sendo a representação
renunciável, ela se mostra disponível. Aqui temos um detalhe, pois a renúncia apenas produzirá efeitos
se realizada em juízo, na presença do Ministério Público e do defensor. Representou, se há a retratação
em juízo, não cabe retratação da retração.
►Nesses dois sistemas iremos excepcionar o art. 25 do CPP, pois tanto no JECRIM quanto no Juizado
da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, podemos ter a retratação da representação
ocorrendo após o oferecimento da denúncia.
Na hipótese da Lei 11.340 temos uma exposição categórica, podendo a vítima renunciar ao direito de
representação até o recebimento da denúncia. A retratação ocorre após o oferecimento e antes do
recebimento da denúncia, mitigando o art. 25 do CPP, mitiga-se a própria indisponibilidade da ação
penal pública.
No JECRIM também estamos mitigando o art. 25 do CPP. Pelo art. 79 156 da Lei 9.099/95, quando da
abertura da AIJ, se o juiz verificar que não houve oportunização de transação penal, deverá fazê-lo.
Neste momento, já há denúncia ofertada, e sendo oportunizada e caso seja aceita a transação,
consolida-se uma exceção à irretratabilidade da ação penal, bem como uma mitigação ao art. 25 do
CPP. Temos uma conjugação com o art. 74 p. único da Lei 9.099/1995. Permite-se que a retratação da
representação seja realizada após o oferecimento da denúncia.
O prof. traz algumas observações pertinentes:
OBS.1: em apreço ao art. 2°157 da Lei 9.099/1995, mesmo que tenha havido tentativa anterior,
fracassada, de composição ou transação, se os envolvidos ou o Ministério Público acenarem nesse
154
Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de
título a ser executado no juízo civil competente.
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo
homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.
155
Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à
representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o
Ministério Público.
156
Art. 79. No dia e hora designados para a audiência de instrução e julgamento, se na fase preliminar não tiver havido possibilidade de
tentativa de conciliação e de oferecimento de proposta pelo Ministério Público, proceder-se-á nos termos dos arts. 72, 73, 74 e 75 desta
Lei.
157
Art. 2º O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade,
buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação.
PROCESSO PENAL. 52
sentido na abertura da AIJ o juiz não obsta a composição ou a transação. Aqui temos uma
sutileza: caso o juiz verifique que não houve tentativa anterior de composição ou transação, este DEVE
oportunizá-las, sob pena de nulidade absoluta, eis que se trata imposição legal. Por outro lado, se restar
verificada que houve a tentativa anterior de composição e que tal rejeitada pelo sujeito, caso o
Ministério Público, na AIJ, oferte mais uma vez transação ou a vítima ofereça novamente composição,
o juiz não deve bloquear tais tentativas, face ao espírito da Lei 9.099/1995. O juiz do juizado deverá
buscar sempre que possível à composição e a transação. O espirito do JECRIM não é litigioso mas
pacificador. Por outro lado, se não houve qualquer manifestação, de qualquer dos envolvidos, deve o
juiz ‘tocar’ a audiência.
OBS.2: observação totalmente pertinente em provas para a Defensoria Pública – em apreço à
proporcionalidade a regra do art. 16 da Lei 11.340/2006 deve ser aplicada por analogia aos
demais crimes de ação penal pública condicionada, tacitamente revogando o art. 25 do CPP, até
porque a Lei 11.340/2006 nasceu com uma proposta punitiva e não despenalizadora.
Tal orientação, entretanto, distorce o princípio da especialidade porque uma regra especial se
tornaria geral.
A suspensão condicional do processo mitigaria o princípio da indisponibilidade da Ação Penal
Pública? Sim. Temos o Estado abrindo mão de sua pretensão condenatória em prol de uma solução
consensual. Esta é a posição reinante na doutrina.
Em provas para Delegado-RJ, defender a posição minoritária de Nicolitt: não há desistência da ação
pelo Ministério Público, logo o art. 42 do CPP fica preservado. Isso porque se trata de suspensão
condicional do processo, de modo que se descumpridas as condições da suspensão, esta será revogada
e a ação penal será retomada. Não se pode equiparar desistência à suspensão condicional do processo.
E mais: o regular cumprimento da suspensão condicional do processo acarreta, nos termos do art. 89, §
5º da Lei 9.099/1995, a extinção da punibilidade, fazendo coisa julgada material. Com isso, no fundo,
mesmo que cumprida a suspensão do processo, teríamos uma extinção com julgamento de mérito,
onde o Estado afirma que o direito de punir não mais existe, eis que o processo chega ao fim com a
extinção da punibilidade.
A doutrina menciona a sentença que extingue a punibilidade como uma decisão equiparada à sentença
de mérito. O prof. nos informa que questões de mérito são todas as questões fáticas e jurídicas que o
juiz deve enfrentar para ao final julgar procedente o mérito, ou seja, o pedido. Para o prof. não se trata
de sentença equiparada à de mérito, mas propriamente à sentença de mérito. Mas devemos respeitar a
doutrina que assim entende.
A respeito da indisponibilidade da ação penal é tudo.
Princípio da indivisibilidade/divisibilidade:
Ora o STF fala em divisibilidade, ora em indivisibilidade.
A obrigatoriedade, somada à indivisibilidade da ação penal pública determinam que a
representação contra um se estenda a todos os demais, daí se concluir que a representação é
objetiva, dando-se em relação ao fato delituoso.
A representação é objetiva e se dará em relação ao fato delituoso.
Imaginemos que ‘A’ cometa uma ameaça sendo ‘B’ e ‘C’ partícipes (art. 147 do CP). Todos são
notificados para a audiência preliminar no JECRIM. Apenas ‘C’ comparece, celebrando a paz com a
vítima. Caso haja a composição civil extingue-se a punibilidade do fato, de modo que ‘A’ e ‘B’ não
mais poderão ser alcançados. A partir do momento em que a vítima compõe civilmente, ela renúncia ao
PROCESSO PENAL. 53
direito de representação e pelo fato desta ser objetiva e por se dar em relação ao fato delituoso
extingue-se a punibilidade do fato.
A transação penal mitiga a indivisibilidade da Ação Penal Pública? SIM. Os tribunais superiores já
admitiam tal ideia, e hoje há positivação. Pelo art. 383 § 2° do CPP, caso o juiz realize a
desclassificação e decline da competência, remeterá os autos ao JECRIM, onde o juiz competente
deverá oportunizar os institutos despenalizadores. A composição civil e a transação penal
excepcionalmente mitigam a indisponibilidade da Ação Penal Pública, bastando que sejam
veiculadas incidentalmente ao processo por força de a imputação originária ter sido
desclassificada para outra de menor potencial ofensivo (art. 383 § 2º158 e 492 § 1º159 do CPP).
No caso de o júri desclassificar a conduta, afastando o animus necandi, e a nova infração ser de menor
potencial ofensivo, não haverá declinação da competência, devendo o próprio juiz presidente
oportunizar os institutos despenalizadores.
A transação penal também mitiga a indivisibilidade, pois a Ação Penal Pública deve abranger todos os
autores e partícipes contra os quais estejam presentes as condições para o regular exercício do direito
de ação. Imaginemos que tenhamos autores: A, B, C e D. A e B celebram a transação penal, mas C e D
não, por não preencher os requisitos. Com isso C e D são denunciados e temos uma Ação Penal
Pública contra eles, sendo ao final, absolvidos. Os fundamentos da absolvição são comuns a todos os
envolvidos, incluindo os dois que transacionaram. Seria possível desconstituir essa transação? Sim,
pela aplicação por analogia do art. 580 160 do CPP (cuida do efeito extensivo dos recursos), até em
apreço à isonomia (art. 5° caput da CF).
É possível que reconheçamos que os fundamentos da decisão absolutória face a C e D também
alcançam A e B. Com isso, por mera petição devo requerer que o juiz estenda os efeitos daquela
decisão absolutória para A e B, e desconstitua a transação. O prof. destaca que a utilidade de tal
situação é grande, pois com a desconstituição da transação, A e B não possuem qualquer óbice a obter
nova transação dentro do lapso temporal de 5 anos.
Observamos que a transação penal cindiu a Ação Penal Pública, eis que apenas C e D foram
denunciados.
Princípio da Titularidade:
Relaciona-se com a legitimidade ativa ad causam do Ministério Público (ver final da aula 06 –
25/02/2013) (no caso aula 5 no site) e aula 7 primeira parte (04.03.2013) (no caso aula 6).
Princípio da Intrascendência:
A ação penal não pode ultrapassar a pessoa do ofensor, considerando que a responsabilidade penal é
pessoal.
Ver 1° bloco da aula de hoje, porque tal guarda relação com a ilegitimidade passiva ad causam.
REPRESENTAÇÃO:
Tal está diretamente relacionada à Ação Penal Pública Condicionada.
158
Art. 383. § 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.
159
Art. 492. § 1o Se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri
caberá proferir sentença em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da nova tipificação for considerado pela lei como infração
penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.
160
Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em
motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.
PROCESSO PENAL. 54
A forma da representação é livre, ou seja, desde que a vítima externe o desejo de ver o seu agressor
processado e julgado criminalmente, já é o suficiente para que esta se tenha por ofertada. Tanto é assim
que a representação pode ser verbal (art. 39161 do CPP).
Ocorre que aqui temos uma pegadinha: se a vítima optar por realizar a representação via procuração,
esta deve conter poderes especiais.
O prazo da representação também já foi examinado. Temos um prazo decadencial de 6 meses,
contados da ciência da autoria delitiva (art. 38162 do CPP).
Natureza jurídica da representação:
Normalmente trata-se a representação como condição especial de procedibilidade, ou seja, sem ela não
se pode dar início à ação penal.
Ocorre que a depender da finalidade mediata da representação, irá variar a terminologia. Isso porque
sem a representação não se instaura inquérito policial (art. 5º § 4º 163 do CPP) logo, não há como iniciar
a persecutio criminis, desta forma, aqui a representação funciona como verdadeira condição especial
de persequibilidade.
O prof. destaca que tal questão foi objeto da prova da magistratura Rio: a diferença entre condição de
persequibilidade, procedibilidade e prosseguibilidade. E o ex. é justamente a representação: a
representação é condição especial de procedibilidade, pois sem ela não se pode proceder em juízo, não
se pode iniciar a Ação Penal Pública condicionada (art. 24 do CPP). Da mesma forma que
representação é condição especial de persequibilidade, pois sem a mesma não se pode iniciar a
persecução criminal. Também se tem que a representação é condição especial de prosseguibilidade,
pois sem ela não é possível dar prosseguimento à ação penal. Como condição de prosseguibilidade,
temos duas situações: a. Uma novatio legis in mellius, que transforma um crime de ação penal pública
incondicionada em crime de ação penal pública condicionada. Essa nova lei irá retroagir, e neste caso a
representação será necessária para que o processo prossiga. Um ex. é o art. 88 164 da Lei 9.099/1995 –
as lesões corporais leves culposas eram de ação penal pública incondicionada e passaram a ser
condicionada. Com isso o legislador já se antecipou trazendo uma regra de transição no art. 91 165 da
mesma lei, informando que a vítima teria um prazo de 30 dias para representar. O prof. destaca ainda
que a contagem dos prazos se dará materialmente, ou seja, na forma do art. 10 do CP, sempre
computando o dia da intimação.
161
Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração,
escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial.
§ 1o A representação feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente autenticada do ofendido, de seu representante legal
ou procurador, será reduzida a termo, perante o juiz ou autoridade policial, presente o órgão do Ministério Público, quando a este houver
sido dirigida.
§ 2o A representação conterá todas as informações que possam servir à apuração do fato e da autoria.
§ 3o Oferecida ou reduzida a termo a representação, a autoridade policial procederá a inquérito, ou, não sendo competente, remetê-
lo-á à autoridade que o for.
§ 4o A representação, quando feita ao juiz ou perante este reduzida a termo, será remetida à autoridade policial para que esta
proceda a inquérito.
§ 5o O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a
promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze dias.
162
163
Art. 5°. § 4° O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.
164
Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de
lesões corporais leves e lesões culposas.
165
Art. 91. Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu
representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência.
PROCESSO PENAL. 55
Temos uma segunda hipótese mais corriqueira: b. Desclassificação: quando o juiz desclassifica um
crime de ação penal pública incondicionada para um crime de ação penal pública condicionada à
representação, será necessária a representação do ofendido para que se prossiga na ação penal, de
modo que aqui também temos uma condição especial de prosseguibilidade. Aqui o prof. destaca a
existencia de uma posição dominante na doutrina: como a representação possui forma livre
qualquer manifestação anterior de vontade da vitima já vale como tal. Se não houver nos autos
aplica-se por analogia o art. 91 da Lei 9.099/1995 (posição doutrinária).
OBS.: em precedentes isolados os tribunais superiores entendem que deve ser levada em
consideração a vontade atual da vítima, pós-desclassificação, quando realmente se tornou
relevante. Para o STJ aplicar-se-ia, por analogia, o art. 91 da Lei 9.099/1995; para o STF não,
porque o que era uma regra especial e transitória se tornaria geral e permanente, logo se já
operado o prazo decadencial de 6 meses a punibilidade teria de ser extinta (posição para provas
de Defensoria Pública).
O prof. destaca que para o STF há ainda outro fundamento, que é o princípio da legalidade penal
estrita. Considerar o art. 91 da Lei 9.099 seria postergar um prazo decadencial estabelecido legalmente,
o que ofenderia o princípio acima mencionado, sendo, pois, inadmissível.
Destaque-se que esses dois precedentes são isolados.
E se tivéssemos a desclassificação de um crime de ação penal pública para um de ação penal
privada? No caso saímos da legitimidade do Ministério Público e migramos para a legitimidade da
vítima, de modo que teríamos uma hipótese de ilegitimidade ativa ad causam superveniente. Teríamos
até mesmo a alteração da inicial, que deixa de ser a denúncia e passa a ser a queixa.
Nesse caso eu trabalho com o art. 38 do CPP.
Em princípio o juiz deverá extinguir o processo, por ilegitimidade ativa ad causam. Caso o juiz
perceba que já se passaram os 6 meses decadenciais este deverá declarar de ofício a extinção da
punibilidade, nos termos do art. 61 do CPP, já que causas extintivas da punibilidade são cognoscíveis
de ofício e a qualquer tempo.
Se ainda não se passaram os 6 meses decadenciais apenas se extingue o processo por ilegitimidade
ativa ad causam.
E se fosse o inverso, migrando de uma ação penal privada para ação penal pública. Aqui não teremos
problemas com a decadência.
Ainda que se trate de Ação Penal Pública Condicionada, a queixa-crime será considerada como uma
representação.
Para Nicolitt basta ao Ministério Público aditar aquela inicial acusatória, sem que fosse necessário
extinguir o processo, ajustando aquela peça acusatória a um crime de ação penal pública.
A crítica é no sentido de que não há como aditar um processo que deve ser extinto, já que falece a
legitimidade ativa.
Com isso a providência é extinguir o processo, sem julgamento do mérito, por ilegitimidade ativa ad
causam superveniente, possuindo o Ministério Público total liberdade para ofertar a denúncia.
9ª AULA: 18.03.2013.
Na aula passada exaurimos a representação. Hoje passaremos à requisição do ministro da justiça.
REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA:
PROCESSO PENAL. 56
Tal também está no contexto da Ação Penal Pública Condicionada. Ocorre na hipótese do art. 145 p.
único166 c/c art. 141, I167 do CP – ofensa ao Presidente da República e a Chefe de Governo. Ao
contrário, sendo a ofensa dirigida a Chefe de Estado a ação penal ainda será privada.
Crimes contra a honra, em geral, são de ação penal privada, e as hipóteses em que será pública, hão de
ser interpretadas restritivamente.
Em termos de natureza jurídica não há distinção, possuindo a requisição do Ministro da Justiça a
mesma natureza da representação – condição especial de procedibilidade, de persequibilidade ou
prosseguibilidade.
Em que pese as naturezas jurídicas serem idênticas, há duas diferenças substanciais: partindo da
premissa de que houve silêncio eloquente do legislador, diferentemente da representação, a
requisição do Ministro da Justiça não possui prazo decadencial, podendo ser ofertada enquanto
o crime não estiver prescrito, o que é conveniente politicamente. E, não desafia retratação, o que
comprometeria a credibilidade do governo brasileiro não só no plano interno quanto no
internacional.
Estamos falando aqui de uma Ação Penal Pública, que apenas depende de requisição, mas não deixa de
ser de titularidade do Ministério Público, e face à sua independência funcional (art. 129, I c/c 127, § 1°
da CF), essa requisição é apenas uma autorização política sem efeito vinculante.
AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL:

Iremos trabalhar com a Lei 12.015/2009, que alterou o art. 225 caput do CP. A regra hoje é a de que a
Ação Penal é pública, condicionada à representação.
Contudo, sendo a vítima vulnerável ou menor de 18 anos, a Ação Penal será Pública Incondicionada.
Em princípio, se observa que a Lei 12.015/2009 traduziu uma novatio legis in pejus, pelo menos a
princípio. Isso porque a regra era a ação penal privada, passando a ser uma Ação Penal Pública, de
modo que está clara a prejudicialidade. Com isso, em princípio a situação está sujeita à cláusula de
irretroatividade (art. 5°, inc. XL CF).
Ocorre que há situações favoráveis trazidas por tal lei.
O prof. destaca que nós tínhamos Súmula 608 do STF, pela qual nos crimes cometidos mediante
violência real, a ação penal seria pública incondicionada. Tal foi construída a partir do art. 101 168, CP
atinente aos crimes complexos. Entendia-se que o estupro seria uma conjugação de um
constrangimento ilegal (art. 146 do CP) + lesão corporal (art. 129, do CP, que à época era
incondicionada). Então se construiu a ideia de que, por estarmos diante de um crime complexo
(constrangimento + lesão consistente em violência), a ação penal do estupro deveria ser de pública
incondicionada, seguindo a sistemática da lesão corporal – S. 608 STF: “No crime de estupro,
praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”.
Sobreveio a Lei 9.099/1995, e em seu art. 88 169 estabeleceu que a ação penal pela lesão corporal leve
seria pública condicionada à representação. Daí alguns sustentaram que o estupro mediante violência
real também deveria passar a sê-lo. Não obstante, o constrangimento ilegal continua a ser de Ação
166
Art. 145. Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste
Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3o do art. 140 deste
Código.
167
Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:
I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro;
168
Art. 101 - Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe
ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.
169
Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de
lesões corporais leves e lesões culposas.
PROCESSO PENAL. 57
Penal Pública Incondicionada. Ocorre que em que pese o art. 88 da Lei 9.099, a Súmula 608 do STF
continua a ser aplicada.
O prof. destaca que a doutrina nunca acatou o pensamento de que o estupro seria um crime complexo,
pois estamos diante de um constrangimento ilegal voltado para fins sexuais. A violência ou grave
ameaça são elementares do constrangimento ilegal. Para a doutrina, estupro praticado por violência
real, por si só teríamos uma ação penal de iniciativa privada.
Este é o contexto que tivemos em torno da S. 608 do STF.
Com a superveniência da Lei 12.015/2009 se estabeleceu que a regra para os crimes sexuais seria a de
que a ação penal seria pública condicionada a representação. Isso por si só já se presta para afastar a
noção de que estamos diante de crime complexo, não mais incidindo o art. 101 do CP. Também se
passou a descartar o critério de “violência real”, de modo que a S. 608 do STF passou a ser descartada,
uma vez que apenas para a vítima vulnerável e menor de 18 anos a ação penal será pública
incondicionada.
Aqui temos uma novatio legis in mellius, retroativa com base na CF. Isso porque, caso estivéssemos
diante de um estupro cometido com violência real contra vítima maior de 18 anos e não vulnerável, a
ação penal seria pública incondicionada; hoje migro para uma Ação Penal Pública condicionada a
representação.
Isso irá alcançar as ações penais em andamento, sendo imprescindível colher a representação do
ofendido, de modo que estamos diante de uma condição de prosseguibilidade.
Após a lei 12.015/09, a violência real não é mais critério para definir a natureza da ação penal,
que por sinal se tornou genuinamente pública, o que é suficiente para afastar o art. 101 do CP.
Assim, a luz do art. 225 do CP, se a vítima for maior de 18 anos e não vulnerável migra-se de
uma ação penal pública incondicionada para outra condicionada à representação, o que é
benéfico ao réu, retroagindo.
Assim, nas ações penais já em andamento deve-se colher a representação do ofendido, que passa
a atuar como condição especial de prosseguibilidade (ver aula passada).
Aqui é importante destacarmos a posição mencionada na aula anterior quanto ao prazo da
representação, pois não se pode admitir que haja a extinção da punibilidade como destaca a posição
dos tribunais superiores para crimes pueris como a ameaça. Em razão da gravidade do crime de
estupro, é imprescindível que se considere a posição doutrinária, pela qual a manifestação anterior de
vontade da vítima já vale para fins de representação, e se não houver tal manifestação, que seja
sobrestado o feito e intimada a vítima para que o faça no prazo de 30 dias.
Pensando no estupro de vulnerável (art. 217-A170 do CP) – já se trata de Ação Penal Pública
Incondicionada. Nesse aspecto podemos até dizer que nada mudou.
Pensando no estupro simples temos o art. 213 caput171 do CP, que em principio será de Ação Penal
Pública condicionada à representação.
Ocorre que temos as figuras qualificadas. No § 1°172 temos o estupro qualificado por ser praticado
contra menor de 18 anos, onde a ação penal é incondicionada, por si só, eis que se trata de vítima
vulnerável, mas também temos o estupro qualificado pela lesão corporal grave, onde a ação penal é
condicionada.
170
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
171
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se
pratique outro ato libidinoso:
172
§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos
PROCESSO PENAL. 58
O estupro qualificado pela morte seria, em princípio, de ação penal pública condicionada a
representação. No entanto isso vai trazer uma perplexidade. Imaginemos o crime de estupro
qualificado pela morte, praticado contra vítima não vulnerável e maior de 18 anos. Dentro desse
quadro, com a morte da vítima, a solução seria aplicar o art. 24 § 1° do CP, com a transmissão da
representação para cônjuge, ascendente, descendente e irmão. E se essa vítima não tivesse quaisquer
parentes? Teríamos a extinção da punibilidade. Exemplo mor de um suposto estuprador se valendo da
sua própria torpeza, pois não haveria mais nada o que fazer. Segundo o prof., inconcebível.
A doutrina ‘não comprou esse barulho’. Com isso, neste caso, por razoes de proporcionalidade e aliado
ao art. 101 do CP passou-se a admitir que a ação penal fosse incondicionada.
Fala-se em proporcionalidade, pois o desvalor da ação de estupro qualificado pela morte seria maior do
que o praticado contra vítima menor de 18 anos ou vulnerável. Ademais, o crime de homicídio, por si,
já de ação penal pública incondicionada. Como admitir que o estupro qualificado pela morte seja de
ação penal condicionada? Não. Não faz sentindo que se exija representação diante do estupro
qualificado.
O estupro qualificado pela lesão corporal grave, por coerência científica, também deve ser de Ação
Penal Pública incondicionada, pois a lesão corporal grave, isoladamente, o é.
Aplicando-se literalmente o art. 225 do CP, se a vítima fosse maior de 18 e não vulnerável, a ação
penal pública seria condicionada ainda que o estupro se qualificasse pela morte. Ocorre que se
inviabilizado o art. 24, § 1° do CPP, a morte da vítima determinaria a extinção da punibilidade, o
que seria completamente desproporcional, a justificar a incidência do art. 101 do CP, até porque
o homicídio, isoladamente considerado já é de Ação Penal Pública Incondicionada, não fazendo
sentindo que exija representação exatamente quando qualifica o estupro, concluindo-se então
pela ação penal pública incondicionada, raciocínio esse que se estende ao estupro qualificado
pela lesão corporal grave, porque idênticas às mesmas razões.
Ponto importante para provas do Ministério Público:

Estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por
enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que,
por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Pensando no vulnerável do § 1° do art. 217-A do CP, que não é o vulnerável etário, mas a
vulnerabilidade decorrente de doença mental ou enfermidade, não é suficiente a descrição de tais,
sendo imprescindível que se demonstre o nexo causal entre a enfermidade ou a doença mental, e a
ausência de discernimento ou a incapacidade de oferecer resistência.
Lembrando que há uma discussão quanto a ministrar soníferos. Há entendimento de que se trata de
uma violência física, de modo que migraríamos do art. 217-A para o art. 213 do CP.
PROCESSO PENAL. 59
Há divergência também quanto à vítima que se encontra embriagada. É preciso que se perquira se a
pessoa se colocou naquela situação de embriaguez adentrando no risco. Trata-se de questão a ser
estudada em direito penal.
O art. 217-A caput do CP menciona a menoridade de 14 anos. Surge uma dúvida: essa menoridade
seria uma presunção absoluta de vulnerabilidade, ou seja, de não discernimento, ou seria uma
presunção relativa? Aqui devemos tomar cuidado, pois temos um amalgama muito grande. É óbvio que
não há controvérsias tratando-se de vítima de 4 ou 5 anos. Mas, em se tratando de uma vítima já com
13 anos, por ex., há discussão.
Na literalidade do art. 217-A caput do CP, confrontado com o § 1°, a presunção de
vulnerabilidade seria absoluta, existindo já precedentes da 6ª T. do STJ e da 2ª T. do STF nesta
direção.
Esse tema é ainda em aberto nos tribunais superiores. Essa orientação não é abraçada pelo TJRJ,
que trabalha com a ideia não de presunção absoluta, mas sim relativa nas situações de idade
limítrofes.
Em sentido contrário, pondera-se que em situações limítrofes, isto é, a partir dos 12 anos, a
presunção seria relativa, pois tanto o adolescente já teria certa maturidade que se submete à
responsabilização socioeducativa. Ademais, não admitir prova em sentido contrário importaria
responsabilização penal objetiva, cerceando o direito de defesa e invertendo a presunção de não
culpabilidade.
Devemos ter em mente que a partir dos 12 anos, aquele sujeito deixa de ser criança e passa a ser
adolescente, de modo que já possui certo discernimento, tanto que já podem se submeter a medidas
socioeducativas.
Logrando-se demonstrar a ausência de vulnerabilidade, afasta-se a tipicidade material da
conduta.
Ex.: Carlinhos de 16 anos e meio namora com Leticia de 12 anos e meio. Ele completa 18 anos, e ela
ainda não tem 14 anos... Ambos mantêm conjunção carnal, mesmo que com o consentimento.
Teríamos estupro de vulnerável. No entanto, o STF entendeu que se trata de questão onde há presunção
relativa de vulnerabilidade (precedentes na 5ª T. do STJ e 1ª T. do STF).
Não confundir o discurso de que há presunção relativa com o discurso que trata de erro de tipo. São
linhas de defesa distintas.
No erro de tipo o sujeito mantém relações com pessoa menor de 14 anos, mas acreditando piamente
que ela possui mais de 18 anos.
Imaginemos a seguinte situação: fechamento da festa da Rio Fashion Week, muito álcool na festa...
Jonnhy conhece Margarida, modelo internacional, que se apresenta como maior de idade, desenvolvida
e desinibida. Os dois mantêm conjunção carnal. No dia seguinte, Jonnhy descobre que Margarida tinha
13 anos e 10 meses. Nesta situação é possível arguir sim erro de tipo.
Por outro lado, caso ele tivesse ciência da condição de a mesma ser menor de 14 anos, não seria
possível tal arguição, mas poderíamos arguir, em seu favor, a questão de que a presunção de
vulnerabilidade é relativa e que a mesma já apresenta o necessário discernimento para a prática do ato.
PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA:

Princípio da oportunidade:
O prof. destaca que é um pouco difícil afirmarmos que a Ação Penal Pública é um direito subjetivo do
Ministério Público, porque se presentes estiverem as condições para o regular exercício do direito de
PROCESSO PENAL. 60
ação, deve o Ministério Público propô-la. Daí se afirma que a atuação do Ministério Público é um
dever-poder.
A Ação Penal Privada não, se trata genuinamente um direito público subjetivo do ofendido, que apenas
oferece a queixa crime se lhe for oportuno e conveniente.
Partindo dessa oportunidade da ação penal de iniciativa privada, teremos duas consequências: renúncia
e perdão, ambos podem ser tácitos ou expressos, ambos são causas extintivas da punibilidade (art. 107,
V do CP). Como diferença entre tais se observa que o perdão é bilateral, ao passo que a renúncia é
unilateral. Ou seja a renúncia por si só já é causa extintiva da punibilidade, ao passo que o perdão só o
faz se anuir a parte contrária.
É possível a renúncia e o perdão concedidos por procuração, bem como o perdão aceito por
procuração, mas esta procuração deverá ter poderes especiais.
Nada impede que a renúncia ou o perdão sejam extrajudiciais.
Temos um detalhe, pois o perdão pode ser aceito tacitamente (quem cala consente). O ofensor será
instado a se pronunciar e se em 3 dias quedar-se inerte, seu silêncio equivale à aceitação.
Previsão nos artigos 50, caput e 52 a 59173 do CPP.
Caso o ofensor seja inimputável a aceitação da renúncia deve ser realizada por seu curador.
O prof. destaca duas pegadinhas, onde devemos ter um pouco de atenção ao falarmos em perdão: 1°.
art. 104, p. único do CP x Art. 74, p. único da Lei 9.099/1995 – a transação penal ocorrida no âmbito
do JECRIM importa em renúncia tácita ao direito de queixa. Por outro lado, o CP informa que a
mesma situação não importa em renúncia. Há contradição? Não. Em apreço ao princípio da
especialidade, diante de infração de menor potencial ofensivo, composição indenizatória realizada
judicial ou extrajudicialmente importa em renúncia tácita ao direito de queixa. Por outro lado, não se
tratando de infração de menor potencial ofensivo, eventual composição indenizatória não importará em
renúncia tácita ao direito de queixa. Ex.: calúnia simples é infração de menor potencial ofensivo,
incidindo o art. 74, p. único da Lei 9.099/1995. Já na calúnia circunstanciada, temos um quantum de
pena de descaracteriza o crime como de menor potencial ofensivo, incidindo a regra do art. 104, p.
único do CP. 2°. O perdão, bem como a renúncia, pode ocorrer enquanto não houver o trânsito em
julgado da sentença penal condenatória (art. 106 § 2°174 do CP).
Quando mencionarmos a possibilidade de oferecimento da queixa crime fala-se em princípio da

oportunidade, mas após a oferta da mesma, fala-se em princípio da disponibilidade, pois o ofendido
não é obrigado a dar seguimento à ação.
Princípio da disponibilidade:
173
Art. 50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes
especiais.
Parágrafo único. A renúncia do representante legal do menor que houver completado 18 (dezoito) anos não privará este do direito de
queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro.
Art. 52. Se o querelante for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de perdão poderá ser exercido por ele ou por seu representante
legal, mas o perdão concedido por um, havendo oposição do outro, não produzirá efeito.
Art. 53. Se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste
com os do querelado, a aceitação do perdão caberá ao curador que o juiz Ihe nomear.
Art. 54. Se o querelado for menor de 21 anos, observar-se-á, quanto à aceitação do perdão, o disposto no art. 52.
Art. 55. O perdão poderá ser aceito por procurador com poderes especiais.
Art. 56. Aplicar-se-á ao perdão extraprocessual expresso o disposto no art. 50.
Art. 57. A renúncia tácita e o perdão tácito admitirão todos os meios de prova.
Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita,
devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação.
Parágrafo único. Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a punibilidade.
Art. 59. A aceitação do perdão fora do processo constará de declaração assinada pelo querelado, por seu representante legal ou
procurador com poderes especiais.
174
Art. 106. § 2º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença condenatória.
PROCESSO PENAL. 61
A disponibilidade tem também como consequência o perdão, que pode ser conferido no curso do
processo, mas aqui não é interessante falarmos em renúncia, pois não se pode renunciar um direito que
já foi exercido, com isso é melhor que falemos em desistência.
O prof. destaca que não encontraremos no CPP a menção à desistência, mas é óbvio que pode ocorrer.
Perempção: está delineada no art. 60 do CPP:
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação
penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias
seguidos;
Pelo inc. I a perempção se opera ao término do trigésimo dia.
Art. 60. II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em
juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a
quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;
Já estudamos essa hipótese quando vimos os legitimados para a queixa crime. Lembrando que o inc. II
menciona o falecimento e a incapacidade. Rememorando: também não podemos olvidar a hipótese de
ilegitimidade ativa ad causam superveniente. É óbvio que os 60 dias serão contados a partir do
momento em que os sucessores forem notificados.
Art. 60. III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do
processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações
finais;
Na 2ª parte do inc. III, toda a doutrina afirma que se apresentar alegações finais sem pedido de
condenação gera perempção, quanto mais não as apresentar. Ocorre que há uma variante: se as
alegações finais forem apresentadas, com pedido condenatório, mas fora do prazo legal? O prazo para
o oferecimento das alegações finais é impróprio, não havendo de ser diferente quanto ao
querelante em apreço à isonomia (paridade de armas). Assim, é certo que se as alegações finais
forem apresentadas com pedido condenatório, a hipótese não se encaixa no art. 60, III do CPP,
não gerando perempção a não ser que ocorra uma intempestividade de 30 dias seguidos ou mais.
Na 1ª parte do inc. III temos a situação em que o querelante deixa de comparecer sem justo motivo.
Aqui cuidado em provas para a magistratura, pois de regra não podemos reconhecer a perempção já na
audiência, face à ausência do querelante. O correto é determinar a intimação do advogado ou defensor
do querelante, a fim de que apresente justo motivo, não o fazendo ou sendo esta insatisfatória,
declarar-se-á extinta a punibilidade pela perempção.
Há uma controvérsia atinente à presença do querelante na audiência preliminar em crimes contra a
honra, na forma do art. 520175 do CPP. Mas devemos tomar cuidado, pois os crimes contra a honra de
menor potencial ofensivo se submetem ao JECRIM, caso em que deve se seguir o procedimento da Lei
9.099. Para a incidência do art. 520 do CPP não podemos estar diante de infração de menor potencial
ofensivo. Daí temos duas posições quanto à ocorrência ou não de perempção: 1ª. Posição: não há
perempção, pois a ausência à audiência de conciliação revela, na realidade, disposição para o
litígio (posição minoritária); 2ª. Posição (dominante na doutrina): a audiência de conciliação é
condição de prosseguibilidade nos crimes contra honra integrando o devido processo legal, logo a
ausência injustificada importa em perempção (Polastri e Nicolitt).
Cuidado, pois esse tema não se encontra pacificado nos tribunais superiores. OBS.: existem
precedentes do STJ não reconhecendo a perempção porque não haveria ainda processo, já que
175
Art. 520. Antes de receber a queixa, o juiz oferecerá às partes oportunidade para se reconciliarem, fazendo-as comparecer em juízo e
ouvindo-as, separadamente, sem a presença dos seus advogados, não se lavrando termo.
PROCESSO PENAL. 62
não recebida a queixa, ao passo que precedentes do STF entendem inclusive dispensável tal
audiência, quando o querelante já antecipa que não quer conciliar, logo não seria um ato
obrigatório, nem tampouco condição de prosseguibilidade.
Art. 60. IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
Lembrando que a pessoa jurídica pode sim ser querelante, conforme art. 37 do CPP.
10ª AULA: 25.03.2013.

Na aula passada examinamos os princípios da Ação Penal Privada, e ficou faltando o princípio da
indivisibilidade.
Princípio da indivisibilidade:
Tem previsão no art. 48176 do CPP.
Essa indivisibilidade é eminentemente subjetiva, isso significa que o ofendido não pode escolher
contra quem ele irá demandar. Ou seja, se ele opta por demandar, deve fazê-lo em face de todos os
autores, coautores e partícipes. É por isso que o art. 49 e o art. 51177 do CPP afirmam que a renúncia e o
perdão em relação a um se estende face aos demais.
Lembrando que a renuncia é unilateral, bastando para que haja a extinção da punibilidade, já o perdão
é bilateral, demandando a anuência do ofensor para que haja efetivamente a extinção da punibilidade.
OBS.: a indivisibilidade não é objetiva, ou seja, se houver múltiplos crimes de ação penal de
iniciativa privada, a vítima pode perfeitamente demandar uns e não demandar outros. O
importante é que naqueles demandados sejam incluídos todos os autores e partícipes.
Vamos projetar a indivisibilidade antes, durante e depois da queixa:
►Indivisibilidade antes da queixa: imaginemos que tenhamos uma injúria cometida por ‘A’ auxiliado,
insuflado por ‘B’. ocorre que à época da injúria, a vítima apenas conhecia a identidade de ‘A’. Já
vimos que o prazo decadencial de 6 meses para representação e para a queixa crime apenas começa a
fluir a partir da ciência da autoria delitiva. No caso não importa, como a vítima já tomou ciência da
identidade de um dos coautores, os 6 meses para a queixa crime em relação a ‘A’ já estão fluindo. Caso
a mesma deixe fluir o prazo decadencial de 6 meses, opera-se a decadência, e esta extinção da
punibilidade, pela indivisibilidade da Ação Penal Privada irá alcançar os demais autores e partícipes.
Se a vítima toda ciência da identidade de um dos autores ou partícipes, começa a fluir o prazo
decadencial de 6 meses, que, uma vez operado, extinguirá a punibilidade do fato, ao alcançar os
demais autores e partícipes.
►Indivisibilidade no curso da queixa: por outro lado, caso ‘A’ saiba a identidade apenas de ‘B’, mas
no curso da queixa se descubra a identidade de eventuais coautores ou partícipes. É preciso que se
promova o aditamento da queixa, a qual, não ocorrendo, desemboca na extinção da punibilidade
alcançando todos os envolvidos. Destaque-se que o art. 45 178 do CPP admite que o aditamento seja
realizado diretamente pelo Ministério Público, até mesmo como um reflexo do próprio art. 48 do CPP.
O aditamento a que se refere o art. 45 do CPP é iminentemente subjetivo, pois a sua finalidade é
resguardar a indivisibilidade da queixa-crime. Porém, a maioria da doutrina sustenta que se a
queixa-crime só foi ofertada em face de alguns autores e partícipes, não obstante todos já fossem
176
Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua
indivisibilidade.
177
Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá.
Art. 51. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar.
178
Art. 45. A queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá ser aditada pelo Ministério Público, a quem caberá
intervir em todos os termos subseqüentes do processo.
PROCESSO PENAL. 63
conhecidos pela vítima, teria havido renúncia ao direito de queixa em relação a estes que se
estenderia aos demandados, nos termos do art. 49 do CPP.
O prof. destaca que aqui a doutrina ao invés de simplificar, complica, afirmando que o Ministério
Público poderia promover um aditamento impróprio (art. 569 179 do CPP), que é aquele em que visa
sanar omissões e retificar imprecisões eventualmente existentes na queixa crime.
Alguns autores sustentam ainda que o Ministério Público poderia realizar um aditamento objetivo para
incluir crimes de Ação Penal Pública, conexos ao crime de Ação Penal Privada. O prof. informa que
devemos encarar tal com reservas, pois o mais correto não seria um aditamento, mas sim o
oferecimento de uma denúncia, por dependência.
Mas aqui cuidado em provas objetivas, pois estará correta a afirmativa de que o aditamento do art. 45
do CPP é eminentemente subjetivo, podendo ser também impróprio e objetivo, mas apenas para
acrescentar crimes de Ação Penal Pública, conexos ao de Ação Penal Privada.
O Ministério Público poderia aditar subjetivamente uma queixa crime para incluir novos réus? A
controvérsia reside no fato de que o aditamento subjetivo seria próprio, pois estaríamos estendendo a
pretensão punitiva do Estado para outros réus, de modo que estamos diante de um aditamento e teria
natureza jurídica de ação. É essa a perplexidade.
Daí, será que o Ministério Público poderia exercer essa pretensão punitiva? Está aí o cerne da
controvérsia. Cuidado!! Trata-se de um discurso para provas em nível nacional e é outro discurso para
provas do Rio. 1ª. Posição – STF e STJ (precedentes) – Tourinho Filho e Rangel: ratifica-se o art.
45 do CPP, pois a legitimidade do Ministério Público decorreria da indivisibilidade da ação penal
privada, de observância obrigatória que o art. 48 do CPP confiou ao Ministério Público. 2ª.
Posição – todos os processualistas cariocas (Nicolitt, Polastri, Sérgio Demoura Amilton) e
Damásio de Jesus (SP): o aditamento subjetivo é próprio, traduzindo uma extensão do direito de
ação, logo não há como ser exercido pelo Ministério Público por falta de legitimidade ativa ad
causam.
Existe outra argumentação: partindo da premissa de que o Ministério Público poderia aditar, caso ele
se recusasse, restaria ao juiz aplicar o art. 28 do CPP, remetendo os autos ao procurador geral. Ocorre
que tal tratamento é dado apenas para a Ação Penal Pública. Com isso, se admitíssemos a atuação do
Ministério Público nos termos acima, estaríamos conferindo o mesmo tratamento à Ação Penal
Privada. Caso se admitisse o aditamento pelo Ministério Público, a sua recusa em fazê-lo
importaria a aplicação do art. 28 do CPP. Logo, seria dispensado à Ação Penal Privada um
tratamento como se obrigatória e indisponível fosse, afinal esse mecanismo existe para
resguardar a obrigatoriedade da ação penal pública.
Assim, nos termos do art. 45 do CPP, deveria o Ministério Público opinar ou o próprio juiz
determinar de ofício a notificação do querelante para aditar a queixa, a fim de incluir os demais
infratores cuja identidade fora revelada, no prazo de 3 dias. Caso não o faça, haverá renúncia ao
direito de queixa em relação a estes, que se estenderá aos já demandados.
A indivisibilidade se projeta diretamente nas causas extintivas da punibilidade. Ou seja, temos uma
renúncia, um perdão e a decadência se operando face a um dos infratores, se estendendo a todos os
outros. Efetivamente o que ocorre? Processado, julgado e condenado um dos infratores, sobrevém o
trânsito em julgado. Sabemos que existem outros, porém de identidade ignorada. Se o crime alcançar a
prescrição, enquanto ignorada essas identidades, não há mais nada o que fazer face àquela condenação
que já trânsito em julgado, eis que tempus regit actum.
179
Art. 569. As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do
auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final.
PROCESSO PENAL. 64
Porém, descobrindo a vítima a identidade dos novos infratores e nada fazendo, deixando fluir o prazo
decadencial de 6 meses, renunciando ou perdoando, temos uma ofensa à indivisibilidade da mesma
forma, pois a vítima estará escolhendo contra quem iria litigar, o que seria impensável. Qual seria a
solução? Art. 49 e 51 do CPP – reconheceríamos a extinção da punibilidade em relação aos infratores
descobertos, e esta extinção se estenderia face ao infrator já condenado. Isso é possível, aplicando por
analogia o art. 580180 do CPP. Tal poderia ser instrumentalizado através de revisão criminal com base
em materialmente novas (art. 621, III181 do CPP).
Se ainda no curso do prazo prescricional, sobrevenha o conhecimento da identidade dos demais
infratores, a vítima disporá de novos 6 meses para demandá-los. Se sobrevier a decadência,
renúncia ou perdão, extinguindo-se a punibilidade, por analogia aos art. 49 e 51 do CPP, tal se
estenderá ao condenado definitivo, pois do contrário se romperia a indivisibilidade da ação penal
privada. Assim, os efeitos da extinção da punibilidade se estenderiam ao condenado definitivo
por analogia ao art. 580 do CPP, o que se faria via revisão criminal, art. 621, III do CPP.
Fechamos os princípios da Ação Penal Privada, e iniciaremos com os requisitos da denúncia ou da
queixa.
REQUISITOS DA DENÚNCIA E DA QUEIXA:

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas
circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a
classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
►Partes – em relação ao autor, não há maiores dificuldades. Ação Penal Pública = Ministério Público;
Ação Penal Privada = vítima. Em relação ao réu, o mais importante é a sua individualização, isso
porque a responsabilização penal é pessoal (princípio da intrascendência). Caso os dados do réu não
estejam disponíveis ou não estejam completos, o próprio art. 259182 do CPP autoriza a complementação
dos dados qualificativos ou eventual retificação. Daí, caso não tenhamos os dados qualificativos, é
possível a menção a traços físicos ou mesmo alcunhas.
►Causa de pedir – é o elemento mais importante da demanda no processo penal. O que delimita o
princípio da correlação/congruência e a ampla defesa é a causa de pedir, daí o adagio de que o réu se
defende a partir dos fatos e não do pedido. Isso é muito claro quando pensamos na emendatio libelli
(art. 383 do CPP), pela qual o juiz pode dar ao FATO definição jurídica diversa da imputada na
denúncia ou queixa, mesmo que de tal decorra agravamento da pena imposta. A causa de pedir nada
mais é do que a própria narrativa fática, uma narrativa que deve possuir duas virtudes: objetividade e
clareza. Em alguns casos os tribunais superiores admitem uma narrativa um pouco mais genérica
e superficial, desde que a narrativa apresentada seja suficientemente objetiva e clara, com o fim
de viabilizar o direito de defesa e a entrega da prestação jurisdicional em se tratando de crimes
societários, contra a ordem econômica e financeira e em alguns crimes contra a Administração
Pública, haja vista a complexidade destas mecânicas delitivas, o mesmo se aplicando aos crimes
de autoria coletiva e de agentes. O prof. destaca que, sobrevindo mais informações sobre a situação,
a denúncia pode ser aditada a qualquer momento, na forma do art. 569 do CPP.
180
Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em
motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.
181
Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:
III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize
diminuição especial da pena.
182
Art. 259. A impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação
penal, quando certa a identidade física. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execução da sentença, se for
descoberta a sua qualificação, far-se-á a retificação, por termo, nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes.
PROCESSO PENAL. 65
OBS.: Imputação objetiva – Afrânio Silva Jardim, Nicolitt e Polastri: como a denúncia é
obrigatória, em sendo inconteste o fato delituoso, mas duvidosa a presença ou não de uma
elementar, seria narrado o fato controverso, deduzindo-se pedido condenatório alternativo a
respeito da elementar duvidosa, aplicando-se subsidiariamente o CPC.
Há dúvidas se a subtração de um celular se deu com arrebatamento, o que seria furto, ou mediante
trombada, que desencadearia roubo. Diante de tal dúvida, tais autores afirmam que seria possível
denunciar pelo furto, por ex., e lançar o pedido alternativo para o roubo.
Em que pese a ideia gozar de prestígio perante alguns autores, a tese da imputação alternativa
não tem penetração nos tribunais superiores, pois teríamos uma insegurança jurídica muito
grande, fragilizando os princípios da demanda e da ampla defesa. Ademais, a depender das
imputações alternativas vislumbradas teríamos até mesmo uma alteração da competência, do
procedimento e da incidência ou não dos institutos despenalizadores. Como o direito de punir é
indisponível e a fase da denúncia encerra apenas um judicium accusationis, entende-se que in
dubio pro societate, privilegiando a denúncia ao invés do arquivamento ou a imputação mais
grave em detrimento da menos grave nas hipóteses de dúvida (denúncia por arrastamento –
nomenclatura mencionada por Polastri), até porque tal opção se ajusta à economia processual.
Cabe destacar que o princípio in dubio pro reo encerra uma regra de julgamento, vinculada ao
judicium causae, haja vista a sua localização topográfica, capítulo reservado à sentença (art. 386, II, V,
IV – 2ª parte, VII do CPP). este princípio não deve se vincular ao judicium accusationis.
Cuidado com informativos que trazem julgados isolados.
Posição Defensoria Pública: considerando que o oferecimento da denúncia por si só já é
atentatório a dignidade humana (art. 1°, III da CF) do imputado e atento ao devido processo
legal substancial e a presunção de inocência (art. 5° LXII da CF), na dúvida arquiva-se ou
imputa-se o fato menos grave.
O prof. destaca que há um julgado isolado do STJ aplicando o princípio in dubio pro reo do na fase da
denúncia.
►Pedido – diante da grandeza da causa de pedir, o pedido fica um pouco esvaziado. O prof. destaca
que Polastri admite até mesmo o pedido condenatório implícito, de modo que sendo a denúncia
ofertada, e por um lapso não tenha sido viabilizado o pedido condenatório, não seria o caso de rejeição
por inépcia, pois quando da formulação da denúncia o pedido condenatório já estaria implicitamente
inserido. Seria o caso, na realidade, de aditamento impróprio. Tal raciocínio seria aplicado somente
para a Ação Penal Pública.
O pedido será o condenatório e o mais importante é a inserção do rol de testemunhas, pois é nesse
momento que a acusação e a defesa realizam o requerimento da prova oral. O prof. destaca que em
provas discursivas não devemos falar em rol de testemunhas, mas sim em prova oral, pois não temos,
nessa situação, apenas testemunhas, mas também vítimas e informantes.
OBS.: se a denúncia ou queixa for omissa quanto a prova oral, restará à acusação requerer ao
juiz que a produza como sua, sujeitando-se assim a um juízo de oportunidade e conveniência do
magistrado. Se a prova oral tivesse sido oportunamente produzida, o juiz até poderia indeferir
uma oitiva desde que comprovadamente protelatória e relevante ou impertinente nos termos do
art. 400, § 1°183 CPP.
ADITAMENTO:
183
Art. 400. § 1o As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou
protelatórias.
PROCESSO PENAL. 66
Espécies de aditamento:
Quanto ao conteúdo, o aditamento pode ser próprio ou impróprio.
No impróprio (art. 569 do CPP) apenas se burila (aperfeiçoa) a denúncia ou queixa, suprindo omissões
e retificando dados. Já no próprio há efetivamente um alargamento da situação, incluindo novos réus,
novas elementares, ou seja, temos o aditamento atuando como uma extensão do próprio direito de
ação.
Quanto ao objeto, o aditamento pode ser objetivo e/ou subjetivo.
Aqui já partimos da premissa de que o aditamento é próprio, pois em ambos os casos há uma
ampliação da pretensão punitiva. No objetivo inclui-se novos crimes, novas elementares, ao passo que
no subjetivo inclui-se novos réus.
Nada impede que tenhamos um aditamento simultaneamente objetivo e subjetivo.
Quanto à iniciativa, o aditamento pode ser espontâneo ou provocado. Tal ponto será analisado
dentro da sentença, dentro da mutatio libelli – se é espontâneo o é realizado diretamente pelo
Ministério Público e no provocado o Ministério Público o faz por provocação do juiz.
Questão importante é saber se o aditamento interromperia a prescrição (questão discursiva cobrada no

último concurso MPMG). Sabemos que o art. 117, I do CP menciona como 1ª causa interruptiva o
recebimento da denúncia ou da queixa e estamos diante de um rol exaustivo, que desafia interpretação
restritiva. Essa noção alcançaria também o recebimento do aditamento ou não? A resposta a isso
perpassará pela classificação que acabamos de analisar.
Recebimento de aditamento impróprio ou próprio objetivo para incluir elementares,
qualificadoras e exasperantes não interrompem a prescrição, porque traduziria bis in idem,
afinal, o fato principal é o mesmo.
O prof. destaca que aqui a doutrina ‘derrapa’ totalmente, pois realiza uma interpretação contra legem.
Para maioria da doutrina, o recebimento do aditamento próprio objetivo para incluir novos
crimes interromperia a prescrição em relação a estes, o que não é preciso, pois tal não se aplica
se houver conexão entre as infrações, haja vista o § 1° do art. 117 184 do CP, sob pena também de
bis in idem.
Se eu estou aditando a denúncia para incluir um novo crime, e se este novo crime for conexo ou
continente àqueles já demandados, eu não posso ter em relação a este novo crime nova interrupção da
prescrição, pois se tal ocorresse vislumbraríamos bis in idem. Isso porque, tratando-se de crimes
conexos ou continentes, a interrupção da prescrição se dá quando do recebimento da denúncia ou da
queixa dos conexos ou continentes, na forma do já citado art. 117 § 1° do CP.
Até é possível que haja a interrupção da prescrição com o aditamento, desde que não se trate de um
crime conexo ou continente.
Para falarmos em conexão deveríamos ter entre os crimes ou a hipótese do art. 76 ou a do art. 77 do
CPP. Ocorre que temos uma grande exceção que é o crime continuado, que não é hipótese nem de
conexão nem de continência, não obstante importe em prevenção.
O crime continuado importa em prevenção, mas não conexão ou continência.
Se houver essa conexão ou continência entre os crimes não podemos admitir que o recebimento do
aditamento interrompa a prescrição, pois esta já foi interrompida quando do recebimento da denúncia
originária.
184
Art. 117. § 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos
os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer
deles.
PROCESSO PENAL. 67
O recebimento do aditamento subjetivo tampouco interrompe a prescrição, por força também do

art. 117, § 1° do CP (primeira parte), pois haveria bis in idem.
AÇÃO PENAL NOS CRIMES MATERIAIS CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA:

A Súmula Vinculante 24185 do STF tem péssima redação, pois ao afirmar que não se tipifica o crime
contra a ordem tributária sem que haja o lançamento definitivo nos leva a crer que o tal lançamento
seria uma elementar do crime, e não é bem assim. O lançamento definitivo será, na realidade,
condição objetiva de punibilidade nos crimes materiais quanto à ordem tributária, pois o direito
de punir do Estado só nasce depois de constituído e definido o tributo.
Sem que haja a constituição definitiva do crédito tributário descabe a instauração de inquérito
ou a deflagração de ação penal, mas em apreço à instrumentalidade, se no curso do
procedimento sobrevier a constituição, o procedimento em si será aproveitado.
Não faria sentido extingui-lo para depois iniciar idêntico procedimento. E tampouco houve
prejuízo ao réu, pois o eventual recebimento da denúncia sequer interrompeu a prescrição, ainda
inexistente porque não configurado o próprio direito de punir.
Encerramos o estudo de Ação Penal. Próxima aula iniciamos o estudo de Jurisdição e Competência.
11ª AULA: 26.03.2013.

Na aula passada finalizamos a Ação Penal e hoje iniciaremos Jurisdição e Competência.
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA:
A jurisdição apresenta duas características muito marcantes, que entretanto não são absolutas, mas
relativas.
A 1ª delas é a substitutividade, onde temos a vontade do Estado juiz se sobrepondo à vontade das
partes. Quando os litigantes submetem o conflito ao juízo, há uma substituição de vontades. Ocorre
que tal característica não é absoluta, isso em decorrência dos institutos despenalizadores: a composição
civil, a transação penal e a suspensão condicional do processo (art. 74, p. único, art. 76 e art. 89 da Lei
9.099), de modo que a vontade do Estado-juiz não irá substituir, mas integrar a vontade dos litigantes,
conferindo-lhe eficácia jurídica. Por isso podemos dizer que a substitutividade não é uma característica
absoluta da jurisdição, mas sim relativa.
A 2ª característica da jurisdição é a definitividade, ou seja, diante de um conflito de interesses de cunho
penal, espera-se do Estado-juiz um restabelecimento da paz social. Devemos pensar sob o prisma de
que a vontade do Estado-juiz tende a ser definitiva. É óbvio que não podemos pensar num
restabelecimento precário da paz social, mas sim revestido de definitividade. Ou seja, é preciso que
tenhamos um conflito de interesses que seja resolvido em definitivo. E é por isso que existe o instituto
da preclusão, que alcança o seu grau máximo na coisa julgada.
Ocorre que a definitividade também não é uma característica absoluta, mas sim relativa. Tal
relatividade seria decorrência da revisão criminal, que pode se dar a qualquer tempo e somente pro reo
(art. 626 p. único186 do CPP)? No entanto não é este o exemplo de exceção à definitividade, pois ao
falarmos em revisão criminal partimos da premissa de que há uma decisão com trânsito em julgado, e
não estaríamos relativizando, mas sim reafirmando a definitividade da jurisdição.
185
SV 24. NÃO SE TIPIFICA CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS I A IV,
DA LEI Nº 8.137/90, ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO.
186
Art. 626. Julgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou
anular o processo.
Parágrafo único. De qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista.
PROCESSO PENAL. 68
A verdadeira exceção à definitividade é a jurisdição cautelar, que se notabiliza pelo extremo oposto da
definitividade, ou seja, pela provisoriedade.
Quando pensamos no juiz decretando uma prisão preventiva, pensamos numa prisão não definitiva,
mas sim provisória, não obstante seja uma atividade jurisdicional típica. Com isso podemos concluir
que a jurisdição cautelar é provisória, sendo, portanto uma exceção à característica da definitividade da
jurisdição.
A jurisdição é una e indivisível, logo, afirmar que a competência seja o limite da jurisdição, é uma
afirmação equivocada, pois estaríamos contrariando a unidade e a indivisibilidade da jurisdição. O que
ocorre é que a competência é responsável por fixar os limites dentro dos quais a jurisdição será
validamente exercida. Por isso se costuma afirmar que enquanto a jurisdição é pressuposto de
existência do processo, a competência é pressuposto de validade do processo.
Quando pensamos nas regras de competências, nós temos a competência ratione materiae
(competência em razão da matéria), ratione personae (competência em razão da pessoa) e
competência funcional, que são absolutas e improrrogáveis. Temos também a competência ratione
loci, que é relativa.
O prof. destaca que aqui devemos tomar cuidado, pois em termos doutrinários trata-se de um tema
‘encardido’. Isso porque não há um alinhamento da doutrina à jurisprudência, eis que cada autor tem
uma abordagem diferenciada. Traremos agora o alinhamento jurisprudencial.
As regras que possuem natureza absoluta se mostram improrrogáveis. E isso não poderia ser diferente,
porque a incompetência absoluta é inexistente, e o que é inexistente não pode ser prorrogável.
Lado outro a competência relativa é prorrogável. No fundo no fundo aquele juízo tem uma parcela de
competência, sendo possível a prorrogação da competência.
Quando falamos em competência improrrogável, caso um juízo incompetente pratique um ato, este ato
será absolutamente nulo, ou seja, insanável.
OBS.: não associar nulidade absoluta a inexistência jurídica, conforme propõe, por ex., Ada
Pelegrini Grinover. O ato nulo existe e produz efeitos até que sobrevenha uma declaração
expressa de nulidade. Como existe, sujeita-se à preclusão, que se resolverá sempre pro reo.
Inexistência hoje só se concebe materialmente, quando o ato apresenta vícios tão graves que nem
aptidão potencial tem para produzir efeitos. Ex.: ausência de jurisdição.
Com isso partiremos da premissa de que o ato nulo apresenta um vício insanável sim, mas ele existe e
produz efeitos até que sobrevenha uma declaração expressa de nulidade, então ele está sujeito sim à
preclusão que se resolve sempre, pro reo.
A 1ª consequência disto está no art. 617187 do CPP, que é expresso ao vetar a reformatio in pejus ex
officio. Ou seja, o tribunal não pode agravar uma sentença sem que tenha sido provocado pela
acusação. Com isso, em sede de recurso exclusivo da defesa nem pensar numa reformatio in pejus ex
officio, e mesmo que haja recurso da acusação, o tribunal não pode ir além do que foi requerido por
esta. Isso porque ele não pode agir de ofício.
E orientação dos tribunais superiores: a vedação da reformatio in pejus ex officio alcança as hipóteses
de nulidade absoluta. Nós temos súmula a esse respeito, que é a S. 160 188 STF, que alcança inclusive as
hipóteses de nulidade absoluta.
Nessa mesma linha não se admite a reformatio in pejus indireta. Tal pressupõe anulação da 1ª
sentença, de ofício pelo tribunal ou acolhendo recurso da defesa. A nova sentença não poderá ser
187
Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não
podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.
188
S. 160. STF. É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos
de recurso de ofício.
PROCESSO PENAL. 69
mais gravosa do que a primeira, porque do contrário o atuar ex officio do tribunal acabou sendo
in pejus ou o recurso exclusivo da defesa acabou agravando a condenação, havendo nos dois
casos ofensa ao artigo 617 do CPP (também conhecida como efeito prodrômico da sentença).
Ex.: sentença condenatória proferida por um juízo absolutamente incompetente. A defesa apela
alegando a incompetência e o tribunal acolhe a arguição ou a reconhece de ofício, anulando a sentença.
Em momento algum esse vício foi atacado pela acusação, transitando em julgado para esta. Quando o
processo for remetido para o juízo naturalmente competente, este não poderá proferir decisão mais
gravosa da que fora proferida pelo juízo absolutamente incompetente, a isso se denomina ne
reformatio in pejus indireta, também chamado de efeito prodrômico da sentença.
OBS.: nestes casos a prescrição passa a ter como parâmetro não a pena máxima cominada em
abstrato e sim a pena concretizada na 1ª sentença (proferida pelo juízo absolutamente
incompetente). Esta vedação alcança também as hipóteses de incompetência absoluta do juízo,
pois do contrário haveria um desestímulo ao recurso, ofendendo o art. 8°, 2, h do Pacto de São
José da Costa Rica. E se desconstituiria uma sentença já transitada em julgado para a acusação.
Destaque-se que sendo o juízo absolutamente incompetente, todos os atos decisórios são nulos,
incluindo-se aqui o recebimento da denúncia, de modo que não houve interrupção da prescrição,
podendo eventualmente o acusado obtê-la (Defensoria Pública).
Para o STF/STJ a vedação da reformatio in pejus indireta também alcança as hipóteses de
incompetência absoluta. Não causa espécie que seja assim porque na revisão criminal temos o mesmo
entendimento. Por ex., no art. 621, I do CPP há a possibilidade de revisão dos processos findos diante
de uma sentença condenatória contrária ao texto expresso da lei penal. E aqui onde lemos lei penal,
também devemos lei processual penal. Isso porque pelo art. 626 caput do CPP, na revisão criminal é
possível que se deduza um pleito anulatório, e para que tal ocorra, só estando diante de um error in
procedendo, o que envolve erro pertinente ao processamento da causa, com ofensa a um regramento
processual penal. Uma das hipóteses mais corriqueiras de pleito anulatório é exatamente a
incompetência absoluta do juízo. E o que nos diz o p. único do art. 626 do CPP? Em nenhuma hipótese
se admitirá o agravamento da pena, ou seja, revisão criminal tão somente pro reo, jamais pro societate.
O mesmo se aplica à revisão criminal, que só pode ser pro reo, de maneira que a incompetência
absoluta do sentenciante justifica a nulidade de uma condenação, mas não a de uma absolvição
ou de uma extinção da punibilidade, o que perpassaria por uma revisão criminal pro societate.
Os artigos 617 e 626 p. único do CPP funcionam como clara veiculação do princípio do favor rei ou
favor libertatis, ou seja, funcionam como um feixe de benefícios voltados exclusivamente para o réu a
fim de arrefecer a clara desigualdade existente na relação processual.
O prof. destaca que tal é um verdadeiro ‘vespeiro’ na doutrina, e a orientação acima traçada é a
jurisprudencial. Traremos algumas posições doutrinárias:
OBS.1: a afronta a competências constitucionais dariam azo sim à inexistência jurídica da
sentença, em relação a qual inoponíveis seriam o art. 617 e o art. 626, p. único do CPP, tese
rejeitada pelos tribunais superiores, conforme visto (o ato existe e produziu efeitos, sujeitando-se à
preclusão). Posição de Ada Pelegrini Grinover.
O prof. cita um ex. emblemático, onde temos o envolvimento de competências constitucionais: um
crime foi tido como de menor potencial ofensivo. No JECRIM foi oportunizada a transação penal, que
foi aceita e cumprida, extinguindo-se a punibilidade. Descobriu-se que se tratava, na realidade, de um
crime militar, de competência da justiça castrense, competência essa prevista na CF, e com um plus,
crimes militares não desafiam os institutos despenalizadores. Pelo discurso de Ada Pelegrini Grinover
seria possível a renovação da ação penal na justiça castrense. STF não admite tal!! O fato já deu ensejo
PROCESSO PENAL. 70
à transação penal, sendo importante destacar que a 1ª sentença existiu e produziu efeitos, não podendo-
se cogitar a sua inexistência jurídica sob pena de bis in idem e reformatio in pejus pro societate.
OBS.2: posição de José Barcelos de Souza (UFMG e PGR), Calmon de Passos e Marcelus Polastri
(MPRJ) – fala-se em Incompetência de Jurisdição, que seria o seguinte: tal posição filia-se aos
tribunais superiores, mas abre uma exceção – “incompetência de jurisdição”: embora una e
indivisível, a jurisdição se expressa em duas matizes, uma civil e outra penal, logo um ato de
conteúdo penal praticado por um juízo cível equivale a ausência de jurisdição e consequente
inexistência material do ato, sendo inoponíveis os artigos 617 e 626 p. único do CPP.
O prof. cita um caso (objeto de prova do MPRJ) em que um juízo fazendário concede uma segurança,
em Mandado de Segurança, a fim de trancar o inquérito policial para apurar eventual crime fazendário.
O questionamento era no sentido de que se o promotor poderia requerer a instauração de Inquérito
Policial para apurar o mesmo fato delituoso. A banca queria a resposta da posição de Polastri, que pelo
fato de o juízo fazendário ser cível, essa decisão seria um nada, um inexistente jurídico, eis que
‘trancamento’ é decisão que apenas há de ser proferida por juízo criminal.
Tal orientação tampouco é partilhada pelos tribunais superiores porque cindiria a jurisdição,
que é uma e indivisível. Na realidade, a questão também se resolve no plano da competência, não
sendo exceção aos artigos 617 e 626 p. único do CPP.
A doutrina majoritária entende a jurisdição como una e indivisível, de forma que uma decisão de
‘trancamento’ do juízo fazendário é sim existente e provido de jurisdição, falecendo tal somente de
competência, que é encarada como um requisito de validade. Por outro lado, caso essa decisão
proviesse de um membro do Ministério Público, aí sim estaríamos diante de um inexistente jurídico.
Temos outra consequência: a defesa pode arguir a incompetência absoluta do juízo a qualquer
tempo e fase da persecução penal, via exceção, petição simples/avulsa, alegações preliminares,
alegações finais, em grau de recurso, em sede de HC e revisão criminal.
Um toque importante: a incompetência absoluta é uma zona de conforto para o réu, pois nos
termos do art. 567189 do CPP, anula os atos decisórios a partir do recebimento da denúncia, que
tem cunho decisório. Logo, a prescrição não foi interrompida nos termos do art. 117, I 190, CP, e,
em apreço ao princípio da causalidade (art. 573, § 1° 191, CPP), nulos serão todos os atos
subsequentes. Assim, arguir de plano a incompetência absoluta só é interessante para defesa se o
imputado estiver preso, buscando-se o relaxamento da custódia.
O art. 567 do CPP nos informa que a incompetência absoluta do juízo anula somente os atos
decisórios. O prof. destaca que o ato de recebimento da denúncia é o 1° ato decisório, eis que
interrompe a prescrição e torna o imputado em réu.
OBS. PACELLI: partindo da premissa de que os tribunais superiores toleram recebimentos da
denúncia sem fundamentação, Pacelli vai ponderar, minoritariamente, que o recebimento seria
mero despacho, logo, não incidiria em relação a tal o art. 567 do CPP, de modo que haveria a
interrupção da prescrição.
Olvida o autor, entretanto, que os tribunais superiores toleram a ausência de fundamentação do
recebimento por razões políticas (evitar a incidência do art. 573, § 1° do CPP), aduzindo como
argumento oficial evitar pré-julgamento.
189
Art. 567. A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser
remetido ao juiz competente.
190
Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:
I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
191
Art. 573. Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, serão renovados ou retificados.
§ 1°. A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência.
PROCESSO PENAL. 71
Pacelli constrói um sofisma: é certo que STF e STJ toleram recebimentos da denúncia sem
fundamentação. A partir daí, recebimento da denúncia é despacho, porque se decisão fosse, seria nula,
haja vista o art. 93, IX da CF. Com isso Pacelli conclui que o recebimento da denúncia, como
despacho, seria válido, ainda que proferido por juízo absolutamente incompetente. Destaque-se que tal
é uma posição minoritária e não é a dos tribunais superiores.
A posição majoritária (STF/STJ) argumenta que o recebimento da denúncia é tolerado sem
fundamentação, mas tal se dá por razões políticas (isso para que o juiz não tenha que adentrar
prematuramente no mérito da questão e preservar a sua imparcialidade). Trata-se sim de decisão.
Despacho é mero ato de impulso processual. Como um recebimento, que torna o denunciado réu, pode
ser mero despacho? Inconcebível.
O recebimento da denúncia interrompe a prescrição e torna o denunciado réu, logo tem conteúdo
decisório, tal qual a sua antítese (rejeição). Assim, se provier de um juízo absolutamente
incompetente, será nulo, não interrompendo a prescrição até que o juízo efetivamente competente se
manifeste nos autos.
Os tribunais superiores, entretanto, não questionam o caráter decisório do recebimento da
denúncia, tanto que a incompetência absoluta nulifica o processo desde o seu recebimento, sendo
unânime os tribunais superiores a respeito. De dezembro de 2011 para frente, o STF tem ido
além, sustentando que o próprio oferecimento da denúncia seria nulo, desafiando nova denúncia
e não mera ratificação nos termos do artigo 568 do CPP. Ver aula 06, parte final (25/02).
Veremos mais uma consequência da incompetência absoluta.
A incompetência absoluta do juízo nulifica os atos decisórios, sendo que dentro desses atos
decisórios, teremos medidas cautelares probatórias, que partem de verdadeiras decisões e não
meros despachos. Temos decisão de produção antecipada de provas, de interceptação telefônica.
Acaso tais decisões partam de juízo absolutamente incompetente, serão as mesmas nulas, mas
também ilícitas. Tal decisão dá azo a provas nulas (imprestáveis), nos termos do art. 573, § 1° do
CPP, como também ilícitas (art. 157, capu192t CPP), pois obtidas em descompasso com o art. 5°,
LIII da CF (garantia do juiz natural). Como tais devem ser desentranhadas dos autos e depois de
preclusa a decisão de desentranhamento, inutilizadas (art. 157, § 3°193 do CPP).
Imaginemos que tenhamos uma interceptação telefônica. Reconhecendo-se a incompetência absoluta
do juízo, será a medida cautelar probatória nula e todas as demais provas que são dela oriundas
serão ilícitas. Caso inexistam outras provas no processo é possível até mesmo obter o trancamento da
ação penal pela ausência de justa causa.
OBS.1: Aury Lopes Jr. e Nicolitt (posição minoritária) ampliam o art. 567 do CPP, afirmando
que por terem repercussão meritória, os atos instrutórios também seriam nulos, devendo ser
refeitos pelo juiz natural, até para resguardar o princípio da identidade física do juiz (art. 399, §
2°194 do CPP) (posição para Defensoria Pública). Os depoimentos então colhidos hão de ser
desentranhados dos autos, assim como os atos decisórios. Isso porque serão o arrimo da sentença final
e terão repercussão decisória, logo só podem ser realizados pelo juízo efetivamente competente.
Pelo art. 567 do CPP são nulos apenas os atos decisórios, então, a contrario sensu, conservariam os
atos instrutórios. Os autores acima informados entendem que os atos instrutórios também se
mostrariam imprestáveis.
192
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a
normas constitucionais ou legais.
193
Art. 157. § 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial,
facultado às partes acompanhar o incidente.
194
Art. 399. § 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.
PROCESSO PENAL. 72
Majoritariamente, entretanto, os tribunais superiores, a contrario sensu admitem a conservação

dos atos instrutórios nos autos, apenas sustentando a possibilidade de ratificação dos
depoimentos perante o juiz natural, em apreço a identidade física.
Isso significaria que a juntada de um documento, a colheita de um depoimento, poderão sim ser
conservados. Mas aqui devemos tomar um cuidado – com o princípio da identidade física do juiz (art.
399 § 2° do CPP): o legislador exige que o juiz sentenciante seja aquele que promoveu a instrução.
Com isso, embora os atos instrutórios permaneçam nos autos, o novo juízo, o verdadeiramente
competente, ao receber os autos do processo deverá ouvir novamente as testemunhas, como mera
ratificação. Tal é a orientação dominante e acaba atendendo também a razoes de economia e celeridade
processuais.
CUIDADO: prova oral antecipada será desentranhada porque emana de uma decisão de
produção antecipada de provas; a prova regularmente colhida em caráter definitivo fica nos
autos desafiando apenas ratificação pelo juízo competente.
RATIONE LOCI (competência em razão do local) (relativa e prorrogável): os atos praticados num
juízo territorialmente competente são anuláveis e, portanto, sanáveis. Com isso, o juízo naturalmente
competente pode apenas ratificar os atos do incompetente, inexistindo óbices.
No caso da incompetência relativa não temos nenhuma dessas situações, pois há perfeita sanabilidade.
Com isso os atos do juiz territorialmente incompetente serão ratificados pelo competente.
A incompetência absoluta do juízo é cognoscível ex officio, nos termos do art. 109195 do CPP, que
é uma norma interessada ao juízo ou tribunal processante. Uma vez entregue a prestação
jurisdicional, adentra-se em grau de recurso, quando há de se observar o art. 617 do CPP, que é
uma regra que se projeta para todo e qualquer recurso. E se sobrevier o trânsito em julgado
atenta-se para o art. 626, p. único do CPP.
Minoritariamente (Aury, Geraldo Prado, Afrânio, Nicolitt) se entende que, em apreço à garantia
do juiz natural, a incompetência territorial também seria cognoscível de ofício, nos termos do
art. 109 do CPP, até porque não se pode ressalvar onde a lei não o fez. Por conseguinte, para
esses autores, todas as regras de processo penal teriam competência absoluta.
Ponderam tais autores que a incompetência territorial também seria absoluta, porque inalienável é a
garantia do juiz natural, igualmente positivada no Pacto de São José da Costa Rica (art. 5°, LIII da CF
c/c art. 8°, 1 do Dec. 678/92) e o art. 109 do CPP, quando prevê a possibilidade de o juiz declarar-se
incompetente de ofício, não distingue a hipótese de incompetência, alcançando também a territorial,
pois não se pode diferençar onde o legislador não o fez, ainda mais para relativizar uma garantia
fundamental. Posição Defensoria Pública.
Tal não é a posição dos tribunais superiores. STF/STJ – a S. 706 196 do STF, que cuida da competência
por prevenção.
A incompetência territorial tem natureza relativa, não se lhe aplicando o art. 109 do CPP.
195
Art. 109. Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não
alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior.
196
S. 706. STF. É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção.
PROCESSO PENAL. 73
Com isso o art. 109 do CPP não se aplica às hipóteses de incompetência territorial, devendo o juiz,
para conhecê-la, ser provocado pela defesa. Como? Art. 108197 c/c 111198 c/c 396-A § 1°199 do CPP, ou
seja, no prazo da resposta à acusação (10 dias), a defesa oporá a exceção de incompetência relativa,
e mais – serão duas as petições – a resposta à acusação e a exceção de incompetência, eis que esta se
processa em autos apartados. Ocorre que se houver a arguição em conjunto, não há óbice.
O prazo de 10 dias pertinente à resposta à acusação é impróprio, ou seja, não gera preclusão temporal.
Ainda que a resposta seja apresentada fora do prazo, ela será conhecida, isso porque hoje se trata de
uma peça obrigatória (art. 396-A § 2°200 do CPP). Por outro lado a incompetência territorial é
prorrogável, e este mesmo prazo de 10 dias em relação à exceção já será preclusivo. Aqui devo
apresentar a exceção de incompetência relativa dentro dos 10 dias, sendo tal prazo próprio.
Com isso caso se protocole resposta à acusação e exceção de incompetência no 12° dia, a 1ª será
conhecida, mas a exceção não, pois a competência já terá se prorrogado.
Mas atenção, não é imprescindível que o protocolo da resposta e da exceção sejam simultâneos, de
modo que posso protocolar a resposta no 2° dia e a exceção no 8° dia – o importante é que o protocolo
se dê em 10 dias.
OBS.: pergunta de sala – considerando que o reconhecimento de incompetência absoluta venha a

nulificar todo o processo, desde o seu recebimento, ao promover nova denúncia, poderia o Ministério
Público realizar nova capitulação jurídica? Afrânio entende que aquele promotor não está vinculado à
opinião delitiva do seu antecessor. Ocorre que pelo entendimento dos tribunais superiores (e Polastri)
não se pode passar por cima do trânsito em julgado, não se podendo invocar a independência funcional
a ponto de revolver questões de mérito que já estejam completamente decididas. Então não seria
possível realizar capitulação jurídica mais gravosa, pois teríamos uma odiosa reformatio in pejus
indireta.
12ª AULA: 01.04.2013.

Na aula passada examinamos teoria geral de competência e hoje iremos analisar cada regra de
competência isoladamente.
CONTINUAÇÃO – COMPETÊNCIA:
Competência em razão da matéria (natureza absoluta).
A Justiça Penal se divide em especial e comum. A comum por sua vez se divide em federal e em
estadual, e temos uma subdivisão em JECRIM, Júri e Vara Criminal.
Pensando na justiça penal especial, tal possui matiz inteiramente constitucional e é federal, sendo que
esta se triparte em eleitoral, militar e trabalhista.
JUSTIÇA PENAL ESPECIAL.
Justiça do Trabalho: desde já excluímos a justiça trabalhista, que tem competência inteiramente cível,
no entanto, o art. 114, IV da CF, por obra da EC 45 de 2004, deu à JT a competência para julgar HC,
que é uma medida impugnativa eminentemente penal.
Atenção, pois a JT apenas julgará HC’s que tenham, como pano de fundo, matéria cível. Ex.: se um
juiz decreta a prisão civil do depositário infiel, cabe HC no TRT. No entanto, tratando-se de um HC
197
Art. 108. A exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa.
198
Art. 111. As exceções serão processadas em autos apartados e não suspenderão, em regra, o andamento da ação penal.
199
Art. 396-A. § 1o A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código.
200
Art. 396-A. § 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor
para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.
PROCESSO PENAL. 74
para trancar a ação penal de um crime contra a organização do trabalho, será o mesmo impetrado ou no
TJ ou no TRF.
Justiça Eleitoral: a justiça eleitoral é competente para julgar as ações ligadas a crimes eleitorais.
Atenção, pois caso o crime eleitoral seja apenado com pena de até 2 anos, a competência é sim da
justiça eleitoral, mas incidem os institutos despenalizadores, e em se tratando de crime com pena
mínima de até um ano pensamos também em suspensão condicional do processo.
Justiça Militar: segundo o prof., aqui temos um ‘vespeiro’.
A justiça militar da União tem competência para processar e julgar membros das Forças
Armadas, bem como civil que atenta contra as instituições militares. Já as auditorias militares
estão vinculadas à justiça estadual, e só processam e julgam militares estaduais (PM e
Bombeiro). Se a vítima for civil, o julgamento será inclusive monocrático, da competência do juiz
auditor militar e não do Conselho de Justiça (art. 125 § § 3° a 5°201 da CF).
A justiça militar tem competência para processar e julgar os crimes definidos no código penal militar.
Aqui devemos tomar alguns cuidados, pois ao nos referirmos à justiça militar há diferenças no que
toca à auditoria militar.
O prof. destacará algumas questões jurisprudenciais:
OBS.1: a 1ª Turma do STF tem precedente entendendo que, desacato, contra membro das Forças
Armadas praticado por policial militar, seria da competência da auditoria militar e não da
Justiça Militar da União. O prof. critica tal posição, pois nela se considera apenas a posição do
sujeito ativo, que é policial militar, fixando-se a competência na justiça estadual, sem se ater ao fato de
que a vítima foi um membro das Forças Armadas, de modo que em última análise houve um atentado
às instituições militares federais, devendo a competência ser da justiça militar federal. Mas foi o que o
STF entendeu, dando prevalência ao art. 125 da CF, embora a competência da justiça militar da União
também esteja fixada na Constituição.
OBS. 2: entendeu a 2º Turma do STF que desacato contra membro das Forças Armadas
perpetrado por civil será da competência não da Justiça Militar da União e sim da Justiça
Federal Comum se o referido militar estiver no exercício de polícia judiciária comum (ocupação
das comunidades carentes do Rio para instalação de UPP). O soldado não estaria desenvolvendo
uma atividade própria militar, mas tão somente um policiamento ostensivo. O prof. destaca que a
competência da J. Militar da União é extremamente reduzida, o STF está reduzindo-a ainda mais,
levando para a Justiça Federal Comum situações que trazem atentado ao exercício das Forças
Armadas.
OBS.3: art. 9° p. único202 do CP Militar – crime doloso contra vida de civil praticado por militar,
ainda que em razão de suas funções, será da competência da Justiça Comum, mas precisamente
201
Art. 125. § 3º A lei estadual poderá criar, mediante proposta do T ribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em
primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal
de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes. (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 45, de 2004)
§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações
judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente
decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de
2004)
§ 5º Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações
judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os
demais crimes militares. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
202
Art. 9°. Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil serão da
competência da justiça comum, salvo quando praticados no contexto de ação militar realizada na forma do art. 303 da Lei no 7.565, de 19
de dezembro de 1986 - Código Brasileiro de Aeronáutica. (Redação dada pela Lei nº 12.432, de 2011)
PROCESSO PENAL. 75
Tribunal do Júri Federal, pois traduz desvirtuamento de um serviço prestado pela União (Forças
Armadas).
Em se tratando de militares estaduais, enquanto sujeitos ativos, vale o mesmo raciocínio, porém
Tribunal do Júri Estadual (art. 125 § 4º203 da CF).
OBS.4: em se tratando de crime doloso contra a vida de militar da ativa, fora da função, o STF
‘racha’: ►A 2ª Turma, confirmando os precedentes do próprio STF, entende que a competência
seria da Justiça Militar, porque a expressão “em atividade” se referiria aos militares da ativa;
►Por outro lado, a 1ª Turma, divergindo, entende que ainda que a vítima seja militar da ativa,
se o crime foi cometido quando fora da função não há porque se fixar a competência da Justiça
Militar, orientação essa que tem norteado os últimos julgados do STJ.
→Neste sentido temos que o STF sempre entendeu que em sendo a vítima um militar reformado, este
equivaleria a civil, fixando-se a competência do tribunal do júri estadual.
→Entretanto, se a vítima e o sujeito ativo fossem militares da ativa, ainda que fora das suas funções, a
competência seria da justiça castrense, porque estaríamos diante de militares da ativa, a justificar a
competência da justiça militar (nessa linha 2ª. T. STF).
→Ocorre que a 1ª T. STF, em 2011, mudou de orientação, entendendo que ‘em situação de atividade’
significa em razão de suas funções. Assim, se os militares da ativa, agente e vítima, estavam fora das
duas funções, a competência é do tribunal do júri estadual e não da justiça militar, orientação esta que
já está repercutindo no STJ (3ª Seção). É preciso que verifiquemos a situação em que o crime fora
cometido, se dentro ou fora das funções. Sendo dentro das funções = Justiça castrense; Sendo fora das
funções = Tribunal do Júri Estadual. Acompanhar a jurisprudência, pois temos muita repercussão.
OBS.5: questões envolvendo a Justiça Militar e a LEP. Não podemos deixar de mencionar a questão
da execução penal, especialmente do art. 2° p. único204 da LEP.
Condenado militar cumprindo pena em presídio sujeito à jurisdição comum terá sua execução
regida pela LEP e a competência será do juízo de execução da Justiça Comum Estadual. Se por
ventura estiver num presídio federal de segurança máxima a competência será da Justiça
Federal, mais precisamente do órgão cuja jurisdição abranja a unidade prisional federal onde
está custodiada (art. 2º205 da Lei 11.671/08). Ou seja, a natureza da unidade prisional determina a
competência para a execução e seu juízo natural. Há súmula a este respeito: Súmula 192206 do STJ.
O prof. destaca que o regramento do CPM é completamente distinto do da LEP.
Num primeiro momento os Tribunais Superiores aplicavam literalmente o artigo 2º p. único da
LEP, logo condenado militar em unidade prisional militar tinha execução regida pelo CPM e
CPPM. Por outro lado se estivesse numa unidade prisional comum, a regência era da LEP.
Num segundo momento, se tal ocorrer com condenados pelo mesmo fato delituoso, em apreço a
isonomia, ambas as execuções deverão ser regidas pela LEP, porque não se pode dispensar
tratamento diferenciado ao mesmo título condenatório. A ideia era priorizar o diploma legal mais
benéfico – LEP. Tal era a única exceção aberta pelos tribunais superiores.
Em 2011 tivemos um leading case na 2ª. T. STF, tese que fora sufragada pelo STJ em 2012:
203
Art. 125. § 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as
ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal
competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004)
204
Art. 2°. Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar,
quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.
205
Art. 2o A atividade jurisdicional de execução penal nos estabelecimentos penais federais será desenvolvida pelo juízo federal da seção
ou subseção judiciária em que estiver localizado o estabelecimento penal federal de segurança máxima ao qual for recolhido o preso.
206
S. 192. ATJ. Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal,
Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual.
PROCESSO PENAL. 76
Num terceiro momento, a 2ª Turma do STF, em 2011, entendeu pela primeira vez que a todos
condenados militares se deve estender a LEP, ainda que diferentes sejam os títulos
condenatórios, em apreço a isonomia. O STJ também começou a editar precedentes neste
sentido.
Não é razoável que o devido processo legal varie em função da natureza do estabelecimento prisional,
estendendo a todos a LEP. Trata-se de um leading case que ainda carece de ratificação em outros
julgados, mas que já se faz sentir no STJ.
Caso isso ocorra, esvazia-se o CPPM e o CPM, aplicando-se a LEP. Acompanhar a jurisprudência.
OBS.6: Institutos despenalizadores e Justiça Militar. Outro ponto importante está no art. 90-A 207 da
Lei 9.099/95, que não é regra originária, advindo com a Lei 9.839/99. Este dispositivo veta
totalmente os institutos despenalizadores no âmbito da justiça militar.
O prof. destaca que o art. 90-A da Lei 9.099/1995 não ofende a isonomia porque se pauta na hierarquia
e disciplina que norteia as instituições militares a legitimar tratamento mais rigoroso.
Atenção, pois como tal não se trata de uma regra originária, se trata de novatio legis in pejus, e como
tal não retroage, só alcançando os crimes militares cometidos após a Lei 9.839/99 entrar em vigor. De
1995 a 27/09/1999 era permitida a utilização dos institutos despenalizadores, em razão da cláusula de
irretroatividade do art. 5°, XL da CF.
OBS.7: Institutos despenalizadores e Justiça Militar x Crimes militares impróprios. Há uma
tendência no STF de restringir o artigo 90-A da Lei 9.099/95 aos crimes militares próprios, até
porque se a constitucionalidade do dispositivo repousa na hierarquia e disciplina, é certo que tal
se exige apenas do militar, e não do civil. Excluindo assim os crimes militares impróprios.
Ademais, como normas restritivas de direito devem ser interpretadas restritivamente, em sendo o crime
militar cometido por civil, desafia institutos despenalizadores. Bela questão discursiva para DPU.
Um alerta: justiça penal especial possui sempre matiz constitucional e são todas justiças federais, logo
falso testemunho no bojo de um processo que tramite no âmbito da justiça especial constituirá ato
atentatório contra a Administração da Justiça Federal, a ser julgado e processado nesta.
Outro caso: pensando em um desacato no mencionado bojo, teremos atração da competência do
juizado especial federal.
Há uma ‘pegadinha’ quanto à Justiça Eleitoral que sempre atrairá a competência da Justiça Federal.
Então embaraços ao desempenho de tal atividade chamam a competência da J. Federal, e sendo crime
de menor potencial ofensivo – Juizado Especial Federal.
JUSTIÇA PENAL COMUM.
A competência da justiça penal comum federal vem fixada no art. 109 da CF, o que nos leva à
conclusão de que a justiça penal comum estadual é residual.
Pensando em órgãos da justiça penal comum temos o JECRIM, o júri, o Juizado da Violência
Doméstica e Familiar contra a Mulher e, residualmente, as varas criminais. Estes órgãos serão
abordados posteriormente.
O prof. destaca que a incidência do Juizado da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher no
âmbito federal é altamente improvável, mas não impossível. Imaginemos uma situação de agressão do
marido contra a mulher a bordo de uma aeronave (art. 109, IX da CF).
Competência da Justiça Federal (art. 109 da CF):
Quando os artigos 109 da CF fixam a competência da Justiça Federal devem ser interpretados
restritivamente.
Iniciaremos a análise pelo art. 109, IV da CF.
207
Art. 90-A. As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar. (Artigo incluído pela Lei nº 9.839, de 27.9.1999)
PROCESSO PENAL. 77
IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse

da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e
ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;
Temos uma ressalva às competências constitucionais da justiça militar e da eleitoral (duas justiças
especiais e federais), e isso em decorrência do princípio da especialidade.
Estão igualmente excluídas as contravenções penais, ainda que atentem contra bens, serviços ou
interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas: serão sempre de
competência do JECRIM estadual.
Pela S. 122208 do STJ, havendo conexão ou continência entre Justiça Federal e J. Estadual, vai tudo
para a Justiça Federal. ►Porque, se ambas são comuns e ambas são da mesma graduação? Isso se dá
porque a competência da Justiça Federal foi inteiramente delineada na CF.
No entanto há uma exceção à S. 122 do STJ, abordada pelo próprio STJ. Imaginemos que na J.
Estadual tenhamos uma contravenção penal, e que tal seja conexa a um crime federal. Nesse caso, para
o STJ teremos a cisão: com isso a contravenção penal fica no JECRIM estadual e o crime federal na
Justiça Federal, em razão de o inc. IV do art. 109 da CF ter expressamente excluído as contravenções
penais.
O prof. destaca que se trata de uma cisão horizontal, pois envolve dois órgãos que se encontram na
mesma instância.
Tal orientação é comungada hoje pelo STJ e por todos os TRF’s, a exceção do TRF 2ª Região,
onde se entende que incide a S. 122 STJ, sendo possível o julgamento das contravenções na
Justiça Federal diante de conexão ou continência. Tecnicamente falando a orientação do TRF 2ª
Região é a melhor de todas.
OBS.1: em razão da matéria a contravenção penal está fora do âmbito de competência da j. federal.
Contudo, em por prerrogativa da função é possível que tenhamos uma contravenção penal analisada
pelo TRF, como por ex. uma contravenção penal praticado por um juiz federal.
OBS.2: compete à Justiça Federal os crimes cometidos em detrimento de bens, serviços ou interesse da
União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas. Com isso temos que crime contra
sociedade de economia mista e fundação não autárquica será processado e julgado na J. Estadual.
Nesse aspecto S. 42209 do STJ.
Assim, para fins do art. 109, IV da CF exclui-se a competência da Justiça Federal em prol da Justiça
Estadual. Ocorre que é possível que tenhamos a fixação da competência da Justiça Federal em crimes
contra sociedade de economia mista, praticado a bordo de navio, mas isso em razão da incidência do
in. IX do art. 109 da CF.
Da mesma forma, um crime contra o Sistema Financeiro nacional arrebentando o Banco do Brasil, que
é sociedade de economia mista. Aqui a competência será da Justiça Federal – art. 109, VI da CF.
O prof. passa algumas dicas a respeito da leitura do art. 109, IV da CF.
Temos que as hipóteses do art. 109, IV da CF são exceção à regra e, portanto cabe interpretação
restritiva.
►Definir o tipo penal, exceto se a questão já o apresentar. E, depois perguntar: esta dinâmica
delitiva ofende diretamente o que? Se a resposta for bem, serviço, interesse das autarquias,
empresas públicas e da União, a Competência será da Justiça Federal. Do contrário será
competência da Justiça Estadual.
208
S. 122. STJ. Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não
se aplicando a regra do Art. 78, II, "a", do Código de Processo Penal.
209
S. 42. STJ. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os
crimes praticados em seu detrimento.
PROCESSO PENAL. 78
►Crime cometido por ou contra servidor público federal será sempre da competência da Justiça
Federal. Ou se atenta contra um serviço público federal ou o próprio servidor está atentando contra
aquela atividade (ver súmula 147210 do STJ e e S. 98 do extinto TFR).
Ex.: médico, funcionário público de um hospital, entidade autárquica federal, pratica eutanásia.
Competência – tribunal do júri federal. Houve desvirtuamento dos serviços prestados a nível federal. O
mesmo se diz quando soldados do exercito em atividade matam civis – competência do tribunal do júri
federal, eis que se trata de crime doloso contra a vida.
Outro ex.: imaginemos que um Procurador da República lotado em Corumbá lidera uma operação para
desmantelar um esquema de drogas, via Bolívia. Em férias é assassinado em Fortaleza, sendo a ação
conectada à operação que ele pretendia desmantelar. Competência para julgar o seu homicídio?
Tribunal do júri federal, eis que foi morto em razão de uma atividade que estava exercendo.
Se esse mesmo Procurador, de férias, ‘toma umas a mais’ e flerta com uma mulher. O namorado desta
mata o procurador. Competência – Tribunal do júri estadual.
Falsidade documental x Uso de documento falso: falsidade documental, devo focar no documento
falsificado, verificando a sua natureza. Já quanto ao uso de documento falso, devo pensar contra quem
foi usado o documento.
Ex.: →CNH e RG – são válidas em todo território, contudo a sua falsificação é de competência da
Justiça Estadual, pois são documentos confeccionados no âmbito estadual. →Passaporte e OAB –
confeccionados em âmbito federal, competência Justiça Federal. →Diploma – Justiça Federal.
→Falsificação de papel moeda – Justiça Federal. →Falsidade do documento CTPS (ministério do
trabalho). →Documento porte de armas (SINARM) – Justiça Federal.
Imaginemos que o mesmo agente falsifica o documento e o utiliza: ele responde pelo falto ou pelo
uso de documento falso? Se o mesmo agente falsifica o documento e o utiliza, o uso é
exaurimento do falso, segundo o STF, traduzindo post factum impunível, logo, subsiste o falso
devendo-se verificar a natureza do documento falsificado.
O STJ recentemente editou precedente em sentido diverso, entendendo que subsistiria o uso,
sendo o falso ante factum impunível, logo determinante seria verificar contra quem o documento
foi usado. Pensando no uso do documento, devemos focar contra quem foi utilizado o documento.
Não há consenso jurisprudencial. Acompanhar.
O prof. destaca a Súmula 107 do STJ. Imaginemos um estelionato mediante guia de contribuições
previdenciárias falsas. Consolidado o estelionato, devo perquirir quem foi a vítima, sendo um
particular, a competência será da Justiça Estadual. No entanto, sendo o INSS lesado, teríamos duas
vítimas, justificando-se a competência da J. Federal. Nessa linha S. 107 STJ211.
Outra: Súmula 104 do STJ212– trata de falsificação de documento relativo a estabelecimento particular
de ensino. O prof. traz uma questão CESPE: falsificação da guia de transferência de uma universidade
particular para outra universidade particular. De quem é a competência? Este documento é
confeccionado pelo MEC, órgão federal, de modo que houve a falsificação de documento federal,
justificando-se a competência da Justiça Federal.
O prof. destaca ainda outro ponto: carteira de arraz amador, documento confeccionado pela Marinha.
Embora confeccionada pela Marinha, a carteira de arraz amador é oponível à Polícia Federal, a quem
210
S. 147. STJ. Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal, quando
relacionados com o exercício da função.
211
S. 107. STJ. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato praticado mediante falsificação das guias de
recolhimento das contribuições previdenciárias, quando não ocorrente lesão à autarquia federal.
212
S. 104. STJ. Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a
estabelecimento particular de ensino.
PROCESSO PENAL. 79
foi confiado o poder de polícia marítima, logo, a competência para o processo e julgamento será da
Justiça Federal Comum e não da Justiça Militar.
Isso é o que temos envolvendo o uso de documento falso.
Outro ponto também interessante se liga ao desvio de verbas, de repasses. Trabalharemos com duas
súmulas: 208213 e 209214 do STJ.
Desvio de verbas – como fixar a competência? Se o desvio ou apropriação indébita incide sobre uma
verba federal a competência é da Justiça Federal, por outro lado, incidindo sobre verba estadual ou
municipal, a competência é da Justiça Estadual.
SUS: imaginemos que uma verba federal está sendo organizada por hospital público estadual. Se
houver desvio, a competência é da Justiça Federal, pois a verba pública é federal.
CESPE – Município dá um terreno para a União construir um presidio federal de segurança máxima,
com verbas federais. A União custeia a obra, mas a execução foi confiada ao Município. Tratava-se do
crime de dispensa irregular de licitação: competência da Justiça Estadual, pois o crime ofende a
execução do serviço, que foi confiado ao Município. A ofensa à União é reflexa e não justifica a
competência da Justiça Federal, onde a ofensa deve ser sempre direta.
Pegadinhas rápidas:
→Rádio pirata – competência da Justiça Federal – serviço inteiramente disciplinado pela União.
→O desvio de doações destinadas às vítimas das enchentes. Ainda que não seja um programa com
verba pública federal, temos um atentado contra interesses da União, pois se trata de uma situação de
repercussão nacional, o que justifica a competência da J. Federal – posição recente do STJ.
→Desvio de balões de oxigênio que iriam guarnecer todos os hospitais da rede pública das regiões
norte, nordeste e centro-oeste – J. Federal: crime com repercussão nacional.
→Outro ex.: furto do malote de correspondência, quem julga? Depende. Pensando no furto de malotes
dos Correios, temos a competência da Justiça Federal, pois se trata de Empresa Pública Federal. Por
outro lado, pensando no furto da FEREA (arrecadação) de uma agência dos Correios, sendo tal a
vítima direta, a competência é da Justiça Federal, por outro lado, na hipótese de furto desta mesma
arrecadação, mas de uma Agência Franqueada dos Correios, a competência será da Justiça Estadual,
eis que a vítima direta foi particular. E se houver o furto do malote da correspondência e do furto da
FEREA de uma Agência Franqueada dos Correios. Aqui temos dois crimes – concurso, e pela súmula
122 a competência é da J. Federal. Por outro lado, caso o furto da correspondência se dê após a efetiva
entrega pelos correios, a competência é da J. Estadual, pois não mais se fala em serviços dos correios,
eis que há houve entrega.
→Crimes ambientais: a preservação do meio ambiente é de competência comum de todos os entes
federativos (art. 23, VI e VII da CF). A Lei 9.605/98 em nenhum momento fixou a competência da
Justiça Federal, com isso, de regra, crimes ambientais são de competência da Justiça Estadual,
tanto que o STJ cancelou a S. 91.
O prof. destaca também o art. 20 da CF lista os bens da União e se tivermos um crime ambiental
atingindo um bem da União, por óbvio a competência será da J. Federal. Por ex.: crimes em parques
nacionais são da competência da J. Federal, pois parques nacionais são bens da União. Transporte
irregular de topázio – crime federal, pois recursos minerais são bens da União. Vazamento de óleo na
bacia de Campos/RJ – crime federal, pois atinge o mar territorial. Pesca através do uso de explosivos –
crime federal, pois atinge o mar territorial e a plataforma continental.
213
S. 208. STJ. Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante
órgão federal.
214
S. 209. STJ. Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio
municipal.
PROCESSO PENAL. 80
Ocorre que o STJ tem três orientações que devemos decorar: caça de animais em extinção, criação de
animal em extinção em cativeiro e ingresso de animal exótico no país (animal estranho à fauna
brasileira) – são crimes federais porque burlam a fiscalização do IBAMA, autarquia federal.
O prof. critica tal, pois por esse raciocínio, porte ilegal da arma de fogo deveria ser de competência da
Justiça Federal, pois burla a fiscalização da polícia federal, mas não o são.
Comércio de medicamento de origem ignorada, burla a fiscalização da ANVISA que é federal, mas a
saúde pública são bens que atingem toda coletividade logo competência da Justiça Estadual.
Adulteração de combustível é crime que atenta contra a ordem econômica e as relações de consumo,
atingindo toda a coletividade, em que pese a fiscalização ser federal, mas a competência é da Justiça
Estadual.
Apenas a importação de medicamento estrangeiro irregular é que será competência da Justiça Federal,
mas porque se trata de importação.
OBS.: ato infracional é sempre de competência da justiça estadual. Isso porque o art. 109 da
Constituição fixou uma competência para julgar CRIMES. Com isso mesmo que o documento
falsificado seja federal, a competência será da J. Estadual.
13ª AULA: 05.04.2013.

Na aula passada examinamos e esgotamos a competência da Justiça Federal, no art. 109, IV da CF.
CONTINUAÇÃO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL:
Análise do art. 109, inc. V:
V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País,
o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
Há aqui três requisitos cumulativos para que seja fixada a competência da Justiça Federal:
1°. Iter criminis com origem ou destino imediatos no Brasil e origem ou destino imediatos no
estrangeiro – obrigatoriamente devo ter uma conexão direta;
2°. É fundamental que o crime esteja previsto em tratado internacional firmado pelo Brasil;
3°. É preciso que o crime seja internacional, ou seja, a conduta deve estar tipificada no Brasil e no
estrangeiro. Atenção, não basta que o crime seja transnacional, ultrapassando as fronteiras nacional,
sendo fundamental que o crime seja tido como tal no Brasil e no estrangeiro.
Vamos começar a problematizar:
►Primeira questão importante, inclusive já analisada pelo STF: cloreto de etila (lança perfume) é
substância lícita na Argentina, enquanto no Brasil é substância entorpecente. Imaginemos que um
cargueiro parta da Argentina, com destino a Salvador, no carnaval, lotado de cloreto de etila, sendo
toda a droga descarregada.
O armazém é estourado, toda droga é apreendida e as pessoas presas em flagrante. Qual é a
competência? Justiça Estadual. Embora tenhamos um crime transnacional, que transborde as fronteiras
nacionais, com a causa de aumento do arr. 40 da Lei 11.343/2006, mas a situação não é tida como
crime na Argentina. Não se trata de um crime internacional.
Atenção, pois o prof. disse que toda a droga foi descarregada. Caso ainda tivéssemos droga no interior
do navio, teríamos a competência da Justiça Federal, mas com base no art. 109, IX da CF.
►Outro ponto importante se liga à previsão do crime em tratado internacional. Pensemos no delito do
art. 241-A215 da Lei 8.069/90.
215
Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de
sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo
criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
PROCESSO PENAL. 81
Esse crime, em regra e por si só, será da competência da Justiça Estadual, eis que a tutela da higidez
física e psíquica dos adolescentes e das crianças é de interesse de toda a coletividade e não
especificamente da União. É o caso de dois pedófilos que trocam, entre si, material pornográfico
envolvendo criança – Justiça Estadual.
Ocorre que há uma variante de tal delito que demanda a competência da Justiça Federal: a partir do
momento em que o material pornográfico é exibido na internet, há repercussão imediata no
estrangeiro, e o Brasil é signatário de tratados internacionais protetivos de direitos das crianças e dos
adolescentes (STF).
Esse tema foi analisado pelo STF, mas contou com um voto interessante do ministro Marco Aurélio,
que ponderou que de fato o Brasil é signatário de tratados, mas estes são meramente programáticos,
não tipificando a conduta em si como crime, não se trata de um tratado internacional criminal, o que
não justificaria a competência da Justiça Federal. No entanto, foi voto vencido e fixou-se que para tal a
competência é sim da Justiça Federal.
►É fundamental que o iter criminis tenha a origem ou o destino imediato no estrangeiro ou no Brasil,
para que se justifique a competência da Justiça Federal. Ou seja, crime iniciado no estrangeiro, com
resultado final no Brasil – Justiça Federal.
Temos aqui duas variantes:
 Imaginemos um francês que pegou um táxi em Ipanema, até o aeroporto do Galeão. Antes de
chegar, havia uma blitz onde o carro foi parado e encontrou com tal sujeito 1000 capsulas de
ecstasy. Havia ainda um bilhete Rio/Paris que partiria em 2 horas. Qual a justiça competente?
Justiça Federal! A Constituição diz: crime cujo iter se iniciou no Brasil e o resultado devesse
ocorrer no estrangeiro. Ou seja, o ecstasy tinha como destino Paris. Ademais, tráfico é crime no
Brasil e na França, existindo tratado internacional. Consequência – competência Justiça
Federal.
 Da mesma forma, um italiano que vem de Milão, com destino a Copacabana, com 1000
capsulas de ecstasy. É preso na mesma situação, no táxi, em uma blitz. Qual a justiça
competente? Justiça Federal! Atenção: pois se este mesmo italiano fosse preso posteriormente,
por ex., após 1 semana contada de sua chegada ao Brasil, já teríamos a internalização da
conduta, de modo que a competência seria da Justiça Estadual, pois se perde a conexão
internacional.
O prof. cita uma hipótese que nos leva a um diálogo com o art. 109, IX da CF, que envolve os crimes
cometidos a bordo de navios ou aeronaves.
Em se tratando de tráfico que tenha se valido de navio ou aeronave, enquanto houver drogas,
armas, animais, pessoas a bordo do navio ou da aeronave a competência será da Justiça Federal,
ainda que se trate de tráfico interno; mas se já houve o integral descarregamento e o tráfico é
interno, a competência passa a ser da Justiça Estadual.
Ex.: uma aeronave parta de Manaus e pouse numa pista clandestina em Rio Verde/GO. Toda a droga
foi descarregada e distribuída em camionetes. A polícia chega e prende todo mundo, arrecadando a
droga. STF – como se trata de tráfico interno e toda a droga já fora descarregada, a competência é da
Justiça Estadual. Se ainda houvesse alguma mercadoria a bordo da aeronave, aí sim se justificaria a
competência da Justiça Federal.
Existe ainda outro ponto de contato entre o art. 109 V e IX da CF.
Análise do art. 109, inc. IX:
PROCESSO PENAL. 82
IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça

Militar;
Ou seja, se tivermos um crime cometido a bordo de navio ou aeronave militar, a competência será da
justiça castrense. Caso não seja, o será da Justiça Federal.
Aeronave é gênero, de modo que qualquer que seja, chamará a competência da Justiça Federal
(Boeing, helicóptero, zeppelin, balões, planadores impulsionados por combustão, ultra leve) (asa delta,
parapente e paraquedas não).
Já navio já não é gênero, mas espécie de do gênero embarcação, de modo que não é qualquer
embarcação que chama a competência da Justiça Federal. É preciso que seja uma embarcação capaz de
navegar em águas internacionais, realizando viagens intercontinentais.
E as embarcações fluviais? A doutrina não se aprofunda. O prof. destaca que com uma jangada o
sujeito pode subir o rio amazonas e chegar em outros países. Há uma lacuna sobre isto e não temos
jurisprudência a respeito. Essa questão ainda é um imenso ponto de interrogação.
Outra questão importante: não há necessidade de a aeronave ou do navio estar em trânsito, mas
tem que estar ainda em operação. Será de competência da Justiça Federal quando a tripulação
estiver embarcando/desembarcado, e será da Justiça Estadual quando todos já tiverem
desembarcados.
O importante é que o navio ou a aeronave estejam em operação, ainda que atracados ou ainda em solo.
É fundamental que a ação ou a omissão se dê a bordo do navio ou da aeronave, em operação, não
sendo imprescindível que o resultado lá se concretize.
Daí devemos nos concentrar não no resultado, mas sim na ação ou na omissão para fins de fixação da
competência.
Ex.: complexo do alemão, antes da pacificação. Helicóptero da polícia sobrevoando o complexo, um
traficante atira contra o mesmo, que cai e o policial morre. Competência? Tribunal do Júri Estadual,
pois a ação dolosa contra a vida aconteceu em terra. Por outro lado, se alguém, gratuitamente, de
dentro do helicóptero, atire contra pessoas no complexo, que vêm a morrer. Competência? Tribunal do
Júri Federal, pois a ação dolosa contra a vida aconteceu dentro do helicóptero.
Importante, pois já foi objeto de prova no TRF 2ª Região: quando o navio ou a aeronave for militar
deve-se focar no crime, pois se ele, isoladamente considerado, já for federal, sê-lo-á com base em
outro inciso do art. 109 da CF, o que prejudica o inc. IX e a ressalva nele contida, quanto à
competência da Justiça Militar.
O prof. cita como ex. tráfico internacional de drogas cometido a bordo de aeronave. Este crime, por si,
já é de competência da Justiça Federal, com base no art. 109, V da CF. com isso não incide o inc. IX
do art. 109 e nem a ressalva. Com isso, mesmo que esse tráfico internacional fosse cometido a bordo
de aeronave militar, não importa – trata-se de competência da Justiça Federal.
Outro ponto importante. O art. 109 trata da competência da Justiça Federal, e quando se menciona J.
Militar aqui nos referimos à da União.
Imaginemos que um crime seja cometido a bordo de um helicóptero da polícia militar. Aqui
pensaríamos na competência da Justiça Federal Comum ou de uma Auditoria Militar? Sabemos que a
auditoria militar se vincula à Justiça Estadual, e tal é residual face à Justiça Federal, que prevalece
neste caso.
Art. 109, IX da CF – fechado.
Análise do art. 109, inc. XI:

XI - a disputa sobre direitos indígenas.
PROCESSO PENAL. 83
O critério aqui é muito simples. Não importa se há um índio apenas como autor do fato ou como
vítima, o importante é que o crime tenha como motivação disputa sobre direitos indígenas. Tal é a
inteligência por de trás da S. 140216 do STJ.
Nos termos da súmula 140 do STJ, pode ser apenas único figurando como autor ou vítima, pois o
relevante em que o crime tenha como morte a tutela de direito de uma coletividade indígena.
Imagine que haja uma disputa de terras entre índios e fazendeiros. O fazendeiro, para desarticular a
disputa, mata o cacique, ou seja, um índio. Este crime teve como mote disputa envolvendo direitos
indígenas. Competência: Tribunal do Júri Federal.
Caso um índio, para desarticular a resistência dos fazendeiros, mata apenas um dos fazendeiros. Qual é
a competência? Tribunal do júri federal. Basta que o crime tenha como ‘pano de fundo’ a disputa
envolvendo direitos indígenas.
Cuidado, pois direitos indígenas não se ligam apenas às terras. Imaginemos que um advogado esteja
defendendo os interesses de toda uma tribo de índios. O advogado se apropria do patrimônio da tribo,
lesando-os. Um dos índios mata o advogado. Qual é a competência? Tribunal do Júri Federal, eis que
houve a lesão a direitos indígenas, mais especificamente o patrimônio (questão analisada pelo STJ). A
motivação do crime foi o desfalque que o advogado causou nas contas bancárias de todos os
integrantes da tribo.
Caso esse mesmo índio matasse o advogado que lesou apenas ele, apenas esse índio. Neste caso a
competência seria do Tribunal do Júri Estadual, pois a motivação seria exclusivamente estadual.
O prof. cita o caso dos jovens que atearam fogo num índio Pataxó. Concluiu-se que a competência
seria da Justiça Estadual, pois a situação não teve qualquer envolvimento com a disputa de direitos
indígenas.
Imagine que estejamos numa reserva indígena, onde dado policial conhece uma bela índia, que já
havia sido prometida a outro índio. O índio flagra o policial com a índia e o mata, qual é a
competência? Justiça Estadual.
Análise do art. 109, inc. VI:

VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema
financeiro e a ordem econômico-financeira;
Atenção, pois não são todos os crimes contra o sistema financeiro e contra a ordem econômico-
financeira que são de competência da Justiça Federal.
É fundamental que analisemos a lei correspondente para aferir se há ou não a previsão de competência
da Justiça Federal.
Temos apenas uma lei que prevê a competência neste caso – Lei 7.492/86, ou seja, crimes contra o
sistema financeiro nacional, conforme a previsão do art. 26217.
Estando a conduta tipificada na Lei 7.492/86, a competência será da Justiça Federal com fulcro
no inciso em análise.
Atenção: imaginemos a conduta de obtenção fraudulenta de financiamento, cuja conduta está prevista
no art. 19218 da Lei 7.492/86. O financiamento se vincula a uma finalidade específica, como a aquisição
de um imóvel, por ex., e se distingue da obtenção fraudulenta de um empréstimo bancário.
216
S. 140. STJ. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima.
217
Art. 26. A ação penal, nos crimes previstos nesta lei, será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal.
218
Art. 19. Obter, mediante fraude, financiamento em instituição financeira:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é cometido em detrimento de instituição financeira oficial ou por ela
credenciada para o repasse de financiamento.
PROCESSO PENAL. 84
Empréstimo não é financiamento, pois não se vincula a uma finalidade específica, de modo que, em
princípio, a competência será da Justiça Estadual, salvo se o empréstimo tenha sido tomado
fraudulentamente em detrimento da CEF, onde teremos um atentado aos serviços prestados por uma
empresa pública federal.
O prof. cita outro ex.: Lei 6.385/1976, que disciplina os crimes contra o mercado de capitais. Tal lei
não fixa a competência da Justiça Federal, e nem mesmo o art. 109 da CF.
Ocorre que o art. 27-C da Lei 6.385/1976 é crime que afeta diretamente os serviços prestados pela
CVM e BACEN, que são autarquias federais, logo competência da Justiça Federal (art. 109, inciso IV
da CF/88). Não se trabalha com o art. 109, VI porque não há complemento na lei infraconstitucional.
OBS.: O art. 109, inciso I fixa Competência Cível e não criminal.
Lembrar que a alienação fiduciária, incluindo leasing, é espécie de financiamento, tipificando-se na
Lei 7.492, chamando a competência da Justiça Federal.
Temos aqui ainda a menção aos crimes contra a organização do trabalho que, em princípio, estão
delineados nos artigos 197 a 207 do CP, mas há outros crimes que atingem a organização do trabalho
além destes.
O prof. menciona o art. 149219 do CP, que é a redução do trabalhador à condição análoga a de escravo.
Por outro lado, lançamento de informação falsa na CTPS – art. 297 § 3° II220 do CP.
Como a organização do trabalho tem que estar vulnerada este delito tem que ter dimensão
metaindividual, com múltiplas vítimas.
Problematização – ex.: Redução de trabalhadores à condição análoga de escravo. Caso um casal realize
tal conduta em face de sua empregada. Competência da Justiça Estadual, pois não há vulneração à
organização do trabalho. Lado outro, caso um fazendeiro realize a conduta em face de seus 100
funcionários. Aqui sim temos uma vulneração que justifica a competência da Justiça Federal.
Existe um parâmetro objetivo para determinar quando há ou não vulneração da dimensão
metaindividual? Não. Os tribunais atuam na esfera da discricionariedade. O prof. destaca que se o
crime atentar contra direitos trabalhistas de apenas um trabalhador, não há repercussão metaindividual.
OBS.: em crimes contra honra, uma das causas de aumento de pena é o fato de o crime ser praticado na
presença de várias pessoas, e o entendimento dos Tribunais Superiores é de que tal seria acima de três
pessoas. Ocorre que não há posição consolidada estendendo tal pensamento para a hipótese dos crimes
contra a organização do trabalho, mas segundo o prof. é um referencial que se destaca.
A Súmula 62221 do STJ foi editada pensando no lançamento de anotação falsa na CTPS.
Imaginemos que o empregador lance anotações falsas na CTPS de um empregado, a competência
será da Justiça Estadual. Mas caso um Industrial faça várias anotações falsas, a competência
será da Justiça Federal.
Frustrar direitos trabalhistas mediante violência ou grave ameaça – art. 203 do CP. Imaginemos que
estejamos diante de uma greve legítima. O chefe contrata uns capangas, que espanca apenas um dos
trabalhadores. O Ministério Público na denúncia narra apenas um delito e apenas uma vítima –
competência? Justiça Estadual. Isso porque os incisos do art. 109 devem ser analisados restritivamente.
219
Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer
sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com
o empregador ou preposto: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
220
Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena - reclusão, de dois a
seis anos, e multa.
§ 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
II – na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social,
declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;
221
S. 62. STJ. Compete à Justiça Estadual processar e julgar o crime de falsa anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social,
atribuído à empresa privada.
PROCESSO PENAL. 85
Por outro lado, se o espancamento se dirige a todos os grevistas, temos sim um crime contra a
organização do trabalho, o que justifica a competência da Justiça Federal.
Art. 109, VI – esgotado.
Análise do art. 109, inc. V-A e § 5°: causa relativa a direitos humanos. Aqui temos um ‘vespeiro’,
porque tal inciso alcança não só causas criminais, como também cíveis.
V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;
§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a
finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de
direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de
Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a
Justiça Federal.
Constitucionalistas e Internacionalistas deram interpretação literal ao artigo.
Um crime teve uma repercussão tamanha em que o Brasil está sujeito a receber sanções internacionais.
O Procurador da República poderia instaurar um incidente no STJ para o deslocamento da
competência Justiça Estadual para a Justiça Federal. O prof. afirma que se trata de uma mudança das
regras do jogo, após o jogo ter-se iniciado.
O dispositivo em análise foi fruto do poder constituinte de reforma, que deve obediência ao poder
constituinte originário. Aqui não há como não dialogar com a garantia constitucional do Juiz Natural
(art. 5º, LIII da CF/88). Esse órgão jurisdicional tem a sua competência fixada a partir de critérios
gerais, impessoais e abstratos, que pré-determinam o juiz natural.
Logo, se aquela causa for em razão da matéria, genuinamente da Justiça Estadual, deslocar a
competência para Justiça Federal seria ferir de morte o art. 5º, LIII da CF – garantia do juiz natural.
Nicolitt sustenta que esse deslocamento é inconstitucional.
Ocorre que é demasiado sustentar a inconstitucionalidade do art. 109, V-A e § 5º, tanto que o STJ
trabalha com tal. Com isso o que comporta é uma interpretação conforme a Constituição.
A competência é genuinamente da Justiça Federal quando houver grave violação aos direitos
humanos, isto é, crime com dimensão metaindividual (mesmo raciocínio dos crimes contra a
organização do trabalho) porque objetivamente o Brasil está exposto ao risco concreto de
sanções internacionais. Se neste caso a ação penal for deflagrada na Justiça Estadual,
absolutamente nulo será o processo.
Ocorre que não há necessidade de um crime ser metaindividual para se provocar a Corte
Interamericana de Direitos Humanos. Assim na eventualidade de a petição ter sido admitida pela
Comissão e encaminhada à Corte nos termos do artigo 48 e seguintes do Pacto se São José da
Costa Rica (Dec. 678/92) haveria risco concreto de imposição de sanções internacionais ao Brasil,
hipótese que por fato novo superveniente, respeitados os atos praticados no âmbito estadual
(tempus regit actum), se justificaria o deslocamento da competência para a Justiça Federal.
Com isso temos que para que se chame a competência da Justiça Federal é preciso que tenhamos
crimes metaindividuais. Ex.: genocídio e chacina.
São originariamente da competência da Justiça Federal as infrações penais que tenham
dimensão metaindividual, ou seja, que atinjam uma coletividade porque objetivamente haverá
grave violação a direitos humanos a justificar a competência ab ovo da Justiça Federal, pois é
nítido que a apuração inadequada desta imputação sujeitará o Brasil a sanções internacionais.
Se a lesão, entretanto, tiver dimensão individual, a competência será genuinamente da Justiça
Estadual, a não ser que haja, pertinente ao fato, denúncia já admitida pela comissão
PROCESSO PENAL. 86
interamericana de direitos humanos e assim já interessada à corte, hipótese em que, respeitados

os atos praticados na Justiça Estadual (tempus regit actum) haverá a incompetência
superveniente do juízo processante e consequente declínio para a Justiça Federal.
Não se admite a manipulação política destes dispositivos, o que ofenderia o art. 5° LIII da CF,
tanto que alguns autores sustentam a inconstitucionalidade deste dispositivo exatamente porque
daria margem a tal manipulação.
É inaceitável o discurso o deslocamento da competência ao argumento de que a Justiça Federal e
o Ministério Público Federal seriam mais capacitados técnica e moralmente do que os
respectivos estaduais.
O prof. traz dois exemplos examinados pelo STJ222.
Caso da irmã Dorothy. Houve a tentativa de deslocamento da competência, mas sem êxito, eis que
houve o assassinato de apenas uma pessoa, sem qualquer repercussão maior que não a nível individual.
Houve outro caso onde se consolidou uma chacina de várias pessoas ligadas a direitos humanos. Neste
caso entendeu-se pelo deslocamento, mas ficando claro que o crime tinha uma dimensão
metaindividual, podendo sujeitar o Brasil a sanções internacionais.
222
INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇAS ESTADUAIS DOS ESTADOS DA PARAÍBA E DE
PERNAMBUCO. HOMICÍDIO DE VEREADOR, NOTÓRIO DEFENSOR DOS DIREITOS HUMANOS, AUTOR DE DIVERSAS
DENÚNCIAS CONTRA A ATUAÇÃO DE GRUPOS DE EXTERMÍNIO NA FRONTEIRA DOS DOIS ESTADOS.
AMEAÇAS, ATENTADOS E ASSASSINATOS CONTRA TESTEMUNHAS E DENUNCIANTES.
ATENDIDOS OS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS PARA A EXCEPCIONAL MEDIDA.
1. A teor do § 5.º do art. 109 da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional n.º 45/2004, o incidente de deslocamento
de competência para a Justiça Federal fundamenta-se, essencialmente, em três pressupostos: a existência de grave violação a direitos
humanos; o risco de responsabilização internacional decorrente do descumprimento de obrigações jurídicas assumidas em tratados
internacionais; e a incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas.
2. Fatos que motivaram o pedido de deslocamento deduzido pelo Procurador-Geral da República: o advogado e vereador pernambucano
MANOEL BEZERRA DE MATTOS NETO foi assassinado em 24/01/2009, no Município de Pitimbu/PB, depois de sofrer diversas
ameaças e vários atentados, em decorrência, ao que tudo leva a crer, de sua persistente e conhecida atuação contra grupos de extermínio
que agem impunes há mais de uma década na divisa dos Estados da Paraíba e de Pernambuco, entre os Municípios de Pedras de Fogo e
Itambé.
3. A existência de grave violação a direitos humanos, primeiro pressuposto, está sobejamente demonstrado: esse tipo de assassinato, pelas
circunstâncias e motivação até aqui reveladas, sem dúvida, expõe uma lesão que extrapola os limites de um crime de homicídio ordinário,
na medida em que fere, além do precioso bem da vida, a própria base do Estado, que é desafiado por grupos de criminosos que chamam
para si as prerrogativas exclusivas dos órgãos e entes públicos, abalando sobremaneira a ordem social.
4. O risco de responsabilização internacional pelo descumprimento de obrigações derivadas de tratados internacionais aos quais o Brasil
anuiu (dentre eles, vale destacar, a Convenção Americana de Direitos Humanos, mais conhecido como "Pacto de San Jose da Costa
Rica") é bastante considerável, mormente pelo fato de já ter havido pronunciamentos da Comissão Interamericana de Direitos Humanos,
com expressa recomendação ao Brasil para adoção de medidas cautelares de proteção a pessoas ameaçadas pelo tão propalado grupo de
extermínio atuante na divisa dos Estados da Paraíba e Pernambuco, as quais, no entanto, ou deixaram de ser cumpridas ou não foram
efetivas. Além do homicídio de MANOEL MATTOS, outras três testemunhas da CPI da Câmara dos Deputados foram mortos, dentre
eles LUIZ TOMÉ DA SILVA FILHO, ex-pistoleiro, que decidiu denunciar e testemunhar contra os outros delinquentes. Também
FLÁVIO MANOEL DA SILVA, testemunha da CPI da Pistolagem e do Narcotráfico da Assembleia Legislativa do Estado da Paraíba, foi
assassinado a tiros em Pedra de Fogo, Paraíba, quatro dias após ter prestado depoimento à Relatora Especial da ONU sobre Execuções
Sumárias, Arbitrárias ou Extrajudiciais. E, mais recentemente, uma das testemunhas do caso Manoel Mattos, o Maximiano Rodrigues
Alves, sofreu um atentado a bala no município de Itambé, Pernambuco, e escapou por pouco. Há conhecidas ameaças de morte contra
Promotores e Juízes do Estado da Paraíba, que exercem suas funções no local do crime, bem assim contra a família da vítima Manoel
Mattos e contra dois Deputados Federais.
5. É notória a incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas, reconhecida a limitação e precariedade dos
meios por elas próprias. Há quase um pronunciamento uníssono em favor do deslocamento da competência para a Justiça Federal, dentre
eles, com especial relevo: o Ministro da Justiça; o Governador do Estado da Paraíba; o Governador de Pernambuco; a Secretaria
Executiva de Justiça de Direitos Humanos; a Ordem dos Advogados do Brasil; a Procuradoria-Geral de Justiça do Ministério Público do
Estado da Paraíba.
6. As circunstâncias apontam para a necessidade de ações estatais firmes e eficientes, as quais, por muito tempo, as autoridades locais não
foram capazes de adotar, até porque a zona limítrofe potencializa as dificuldades de coordenação entre os órgãos dos dois Estados.
Mostra-se, portanto, oportuno e conveniente a imediata entrega das investigações e do processamento da ação penal em tela aos órgãos
federais.
7. Pedido ministerial parcialmente acolhido para deferir o deslocamento de competência para a Justiça Federal no Estado da Paraíba da
ação penal n.º 022.2009.000.127-8, a ser distribuída para o Juízo Federal Criminal com jurisdição no local do fato principal;
bem como da investigação de fatos diretamente relacionados ao crime em tela. Outras medidas determinadas, nos termos do voto da
Relatora.
(IDC . 2/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/10/2010, DJe 22/11/2010)
PROCESSO PENAL. 87
Crimes com dimensão metaindividual são de competência da Justiça Federal.

Aqui descabe falar no art. 5º, XXVII da CF/88 (tribunal de exceção), pois o que caracteriza um juízo
ou tribunal de exceção é o fato de ser criado para julgar uma causa. Aqui no caso a Justiça Federal já é
uma justiça pré-constituída, até porque a Justiça Federal não é um Tribunal de Exceção.
Estamos mencionando uma alteração promovida pelo Poder Constituinte Derivado, que deve
obediência ao Poder Constituinte Originário. Isso vai explicar o porque de ter sido escolhido o
STJ, pois por detrás desse incidente de deslocamento de competência nós estaremos discutindo a
competência ou da Justiça Estadual e ou da Justiça Federal, de modo que estamos diante de um
conflito de competência entre órgãos jurisdicionais vinculados a tribunais diversos, hipótese em
que a competência é do STJ (do art. 105, I, ‘d’223 da CF).
E porque da competência do PGR? Porque ao final temos deslocamento de atribuição do MPE ao
MPF.
Análise do art. 109, § 3°: causas previdenciárias serão processadas e julgadas na Justiça Estadual
quando na localidade não houver vara federal, nada impede que a lei estabeleça outras hipóteses nesse
sentido. Causa previdenciária aqui é cível.
§ 3º - Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou
beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que
a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir
que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.
Atenção, pois tal disposição aplica-se apenas para questões cíveis.
Hoje todo crime previdenciário cometido no país será processado e julgado na vara federal, e se não
houver na localidade vara federal, o será na mais próxima, e não na vara estadual.
Atenção, pois o único dispositivo que era remetido para vara estadual, por expressa disposição, era o
art. 27224 da Lei 6.368/76, no entanto tal não subsiste, eis que fora ab-rogado pela Lei 11.343/06, que
trouxe a regra do art. 70225 p. único.
Então hoje podemos afirmar: crime federal apenas será julgado na vara federal, e mesmo não havendo
na localidade onde o crime se consumou, será o mesmo processado e julgado na vara federal mais
próxima.
Com isso esgotamos a competência da Justiça Federal.
Temos um inciso que é autoexplicativo, e corresponde ao inc. X:
X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória,
após o "exequatur", e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à
nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;
14ª AULA: 05.04.2013.

CONTINUAÇÃO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL:
Destaque-se que ainda no que toca ao art. 109, V da CF é preciso que:
223
d) os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, "o", bem como entre tribunal e juízes a
ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos;
224
Art. 27. O processo e o julgamento do crime de tráfico com exterior caberão à justiça estadual com interveniência do Mistério
Público respectivo, se o lugar em que tiver sido praticado, for município que não seja sede de vara da Justiça Federal, com recurso para o
Tribunal Federal de Recursos.
225
Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da
competência da Justiça Federal.
Parágrafo único. Os crimes praticados nos Municípios que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal
da circunscrição respectiva.
PROCESSO PENAL. 88
Iter criminis – origem ou destino imediato no Brasil e origem ou destino imediato

correspondente no estrangeiro. Deve haver uma conexão direta Brasil estrangeiro ou
estrangeiro Brasil.
O crime deve estar previsto em tratado internacional firmado pelo Brasil.
OBS.: o prof. afirma que o caso da Holanda não é um bom exemplo, pois só há autorização para
que se consuma cannabis ativa em cafeterias. No entanto, isso não pode ocorrer nas ruas.
O crime tem de ser internacional (entre nações), ou seja a conduta tem estar tipificada no Brasil
e no estrangeiro.
Para que se configure a competência da Justiça Federal deverá atender os três requisitos acima
descritos.
COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DA FUNÇÃO (ratione personae):

De início o prof. destaca que não é correto afirmarmos que se trata de foro privilégio, pois na prática
não se trata de um privilégio, mas sim de uma regra de competência fixada em razão do exercício de
uma função. Mesmo porque tal espécie de fixação de competência irá desencadear uma supressão de
instância – a depender da função política o sujeito será processado e julgado pelo STF, perdendo toda a
cadeia recursal.
O primeiro mandamento fundamental é no sentido de que todas as hipóteses de foro por prerrogativa
da função são fixadas pelo Poder Constituinte Originário ou Derivado. O legislador infraconstitucional
não possui competência para criar novas hipóteses de foro por prerrogativa da função.
Isto foi determinante para que o STF declarasse inconstitucional o § 2º do art. 84 do CPP. Este
dispositivo foi introduzido em dezembro de 2002, e criou uma hipótese de foro por prerrogativa da
função pertinente às ações de improbidade administrativa. O STF declarou a sua inconstitucionalidade
pelo fato de que seria necessário que tal sobreviesse através de Emenda Constitucional.
É importante ainda consignar a péssima localização topográfica, porque a ação de improbidade
administrativa tem cunho cível e não penal. Mas isto, por si só, não justificaria a declaração de
inconstitucionalidade. O problema foi a previsão pelo legislador infraconstitucional e não pelo
constituinte derivado.
Neste momento da aula iremos analisar as hipóteses de foro por prerrogativa da função, previstos na
Constituição.
STF: art. 102 da CF – Inciso I: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente:
Alínea b. Nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os
membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República.
Trata-se de uma competência exclusivamente criminal, pois tais sujeitos, em se tratando de
crimes de responsabilidade, serão julgados no Senado Federal (art. 52, I e II da CF).
Alínea c. Nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de
Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto
no art. 52, I226, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os
chefes de missão diplomática de caráter permanente. Aqui temos uma competência de
julgamento criminal e política. Cuidado – para os Ministros de Estado e os Comandantes da
226
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
I. processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e
os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;
II. processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional
do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade;
PROCESSO PENAL. 89
Marinha, do Exército e da Aeronáutica, é preciso uma ponte com o art. 52, I da CF. Se tais
sujeitos estiverem ligados à crimes de responsabilidade conexos ao Presidente da República e
ao Vice, eles também serão processados e julgados também pelo Senado Federal
Tal é o que dispõe a Constituição, vamos para a jurisprudência:
OBS.1: Presidente do Banco Central tem status de Ministro de Estado, logo segue a mesma disciplina
legal. Ou seja, tudo o que foi dito sobre o Ministro de Estado, vale para o Presidente do Banco Central
– que será julgado política e criminalmente pelo STF, salvo se o crime político estiver conexo a um
crime político do Presidente da República e do Vice, caso em que será julgado pelo Senado Federal.
OBS.2: AGU (Advogado Geral da União) também tem status de Ministro de Estado, logo
criminalmente será julgado no STF; politicamente será julgado no Senado Federal, mas por força
expressa do art. 52, II da CF (alterado pela EC 45/2004).
OBS.3: Membros do CNJ e do CNMP são processados e julgados politicamente no Senado Federal
(art. 52, II da CF), mas criminalmente cada um conserva o seu juiz natural. Ex.: membro do CNJ que
seja ministro do STJ será julgado no STF, mas se for advogado, será processado e julgado na 1ª
instância.
STJ – Art. 105, inciso I, alínea a da Constituição: Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I -
processar e julgar, originariamente:
Alínea a. Nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e
nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do
Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os
dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os
membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da
União que oficiem perante tribunais. A competência do STJ é apenas criminal em se tratando
de Governador do Estado e do DF. E politicamente? Politicamente o julgamento começa na
Assembleia Legislativa, que fará um juízo de admissibilidade da acusação. Em sendo
positivo, forma-se um colegiado composto, nos termos do artigo 78, § 3º 227 da Lei
1.079/1950, por cinco deputados estaduais, cinco desembargadores sob a direção do
desembargador presidente do TJ local, que terão a incumbência de efetivar o judicium
causae, modelo este que para o STF foi recepcionado pela Constituição, não traduzindo
um tribunal de exceção.
O prof. traz uma crítica, pois há sim ofensa ao art. 5°, XXXVII da CF. Temos um tribunal que
ainda não existe, composto só para processar e julgar aquele caso e uma pessoa, o governador de
Estado. Para o prof., se isso não é um Tribunal de Exceção, ele não pode imaginar o que seja. O
STF deu mais importância ao art. 78 § 3° da Lei 1.079/1950 do que ao próprio art. 5°, XXXVII da
CF.
Pegadinha: Vice Governador não possui foro por prerrogativa da função, este só o terá se a
respectiva Constituição Estadual assim estipular.
As demais hipóteses já englobarão competência criminal e política do STJ.
227
Art. 78. O Governador será julgado nos crimes de responsabilidade, pela forma que determinar a Constituição do Estado e não poderá
ser condenado, senão à perda do cargo, com inabilitação até cinco anos, para o exercício de qualquer função pública, sem prejuízo da
ação da justiça comum.
§ 3º Nos Estados, onde as Constituições não determinarem o processo nos crimes de responsabilidade dos Governadores, aplicar-se-á o
disposto nesta lei, devendo, porém, o julgamento ser proferido por um tribunal composto de cinco membros do Legislativo e de cinco
desembargadores, sob a presidência do Presidente do Tribunal de Justiça local, que terá direito de voto no caso de empate. A escolha
desse Tribunal será feita - a dos membros do legislativo, mediante eleição pela Assembleia: a dos desembargadores, mediante sorteio.
PROCESSO PENAL. 90
OBS.1: o art. 105, I, a da CF abrange não só os Membros do Tribunal de Contas dos Estados, mas
também dos Municípios. Os desembargadores, todos (estaduais e federais), serão processados e
julgados pelo STJ.
Lembrando que na justiça militar já pulamos da 1ª instância para o STM, de modo que todos são
ministros, passando a competência para o STF.
OBS.2: membros do Ministério Público da União, que oficiam juntos aos tribunais, superiores ou
inferiores, serão julgados política e criminalmente no STJ. Atenção: Ministério Público da União
abrange MPF, MPT, MPM. MPDF. Os procuradores de justiça do DF são processados e julgados
no STJ!! Mas os procuradores de justiça dos estados serão processados e julgados no TJ, o que
engloba o PGJ.
TRF – art. 108, I, a da CF: Compete aos Tribunais Regionais Federais: I - processar e julgar,
originariamente:
Alínea ‘a’. Os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da
Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério
Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral. A competência aqui é
criminal e política, sempre. O TRF processará e julgará todos os juízes federais de 1ª instância,
pois desembargadores ficam no STJ. Isso irá abranger os juízes federais, trabalhistas e
militares, porque são todos federais. Os juízes eleitorais estão fora, porque essa competência é
exercida por juízes são estaduais que possuem o TJ como foro por prerrogativa da função. Aqui
temos os membros do MPU, que oficiam em 1ª instância, que abrange o MPF, MPM, MPT e
MPDF.
Pegadinha: juiz do DF será julgado no TJDF. Só que o promotor de justiça do DF integra o MPU, de
modo que será julgado pelo TRF 1ª Região. Imaginemos que tenhamos uma denúncia envolvendo um
juiz do DF e um promotor de justiça do DF: haverá cisão!! Juiz do DF = TJDF e Promotor de Justiça
do DF = TRF 1ª Região. Como estamos diante de competência por prerrogativa da função, TJ e TRF
estão na mesma hierarquia, de modo que não há prevalência de um sobre o outro, o que justifica a
cisão.
OBS.1: imputação de crime eleitoral – se esses agentes políticos forem denunciados por crime
eleitoral, a competência será invariavelmente do TRE.
OBS.2: Devemos sempre nos atentar para o pacto federativo, de modo que é preciso verificar a
unidade federativa em que o sujeito esteja agente político. Ex.: juiz federal da 1ª Região comete um
crime em São Paulo. Quem é competente, o TRF 1ª ou 3ª Região? O TRF 1ª Região, que é onde o
sujeito está agente político.
TJ – art. 96, III da CF – aos Tribunais de Justiça julgar os juízes estaduais e do Distrito Federal e
Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de responsabilidade,
ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.
A competência do TJ também será criminal e política e vai compreender todos os juízes estaduais e do
DF, bem como todos os membros dos Ministérios Públicos dos Estados, seja de 1ª ou de 2ª instância.
Mas sempre com a ressalva: se denunciados por crime eleitoral, a competência será do TRE.
Lembrando sempre do pacto federativo. Juiz do Estado de MG comete um crime em SP. Será
processado e julgado pelo TJMG.
PROCESSO PENAL. 91
Tais são os dispositivos que tratam da competência por prerrogativa de função, mas há um dispositivo
que não é específico sobre competência, mas que lista as prerrogativas dos prefeitos. É o art. 29, inc.
X da CF, que traz para os prefeitos a prerrogativa de ser julgado pelo TJ. Mas cuidado: a menção
aqui à tribunal de justiça não pode ser interpretada literalmente. Quando a Constituição traz essa
afirmação, temos na realidade a prerrogativa de serem os prefeitos processados e julgados pela 2ª
instância, mas este órgão de 2ª instância irá variar segundo a matéria. Sendo o prefeito processado e
julgado por: crime estadual = TJ; crime federal = TRF; crime eleitoral = TRE.
Lembrando sempre do pacto federativo. Prefeito de BH comete um crime federal em SP. Será
processado e julgado pelo TRF 1ª Região. Prefeito de Vitória/ES comete um crime estadual em BH.
Será processado e julgado pelo TJES.
É o que dispõe a Súmula 702228 do STF.
Então o foro do prefeito irá variar em razão da matéria, mas sempre observando a sua municipalidade.
Atenção, pois o julgamento não precisa ser obrigatoriamente pelo Pleno ou Órgão Especial do TJ,
podendo a Constituição Estadual dispor que competente seja órgão fracionário.
Já vimos que o foro por prerrogativa da função pode apenas pode ser fixado pelo poder constituinte. Aí
se questiona: até onde o Poder Constituinte Estadual poderia estabelecer um foro por prerrogativa da
função? Em dez. 2004 foi julgada uma ADI contra constituição do Estado de Goiás. Segundo o Pleno
do STF, a autonomia política decorrente do pacto federativo, permite aos Estados, através das
suas Constituições, estipular foro por prerrogativa independentemente de qualquer simetria,
desde que o agente político tenha independência funcional, ressalvadas as competências
constitucionais do júri e da justiça federal (TRE).
Os agentes políticos expressamente citados pelo STF: membros da Defensoria Pública,
Procuradoria do Estado e Procuradoria da Assembleia Legislativa. Deve-se associar a
independência funcional à isenção e não à imparcialidade.
O STF decidiu que delegado de polícia não tem independência funcional e por isso eventual foro por
prerrogativa da função na Constituição Estadual será inconstitucional.
A única argumentação do STF foi no sentido de que o controle externo da atividade policial exercido
pelo Ministério Público (art. 129, VII da CF/88) seria indicativo da falta de independência funcional
dos delegados de policia.
O prof. critica tal, pois esse raciocínio do STF coloca em cheque a própria Constituição, uma vez que o
Ministério Público tem independência funcional, o que não impede que o mesma se submeta ao
controle externo, logo sem respaldo o argumento do STF.
O prof. destaca que a Constituição do Estado do RJ, traz para a Defensoria Pública, a Procuradoria do
Estado e a Procuradoria da Assembleia Legislativa o foro por prerrogativa da função no TJ. É
constitucional que tais membros sejam julgados na 2ª instância, de modo que na hipótese de crimes
federais e eleitorais, teremos a mesma prerrogativa, só alterando a competência do Tribunal em razão
da matéria, a saber TRF ou TRE.
Atenção sempre ao pacto federativo, de modo que crime estadual praticado por agente político em
outro estado-membro que não onde exerce suas atividades: será competente o tribunal da unidade
federativa em que atua. Ex.: Defensor Público do RJ que comete crime em MG. Será julgado no TJRJ.
Sendo o crime federal – TRF 2ª Região.
228
S. 702. STF. A competência do Tribunal de Justiça para julgar Prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça comum
estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau.
PROCESSO PENAL. 92
Isto é muito importante, pois a doutrina diverge disto. O prof. destaca que a doutrina, em peso, defende
a simetria, isto é, que a Constituição do Estado só poderia outorgar foro por prerrogativa da função a
agentes políticos estaduais cujos correspondentes federais também tivessem prerrogativa. No livro de
Nicolitt encontramos essa noção, e o prof. critica, pois não é uma posição técnica.
Todos os agentes infra listados só terão foro por prerrogativa da função se a Constituição do
Estado correspondente assim determinar.
Vice Governador, Deputado Estadual, Secretário de Estado – são todos agentes políticos cujos
equivalentes federais possuem foro por prerrogativa da função. Como possuem correspondente
na Constituição Federal, até os crimes dolosos contra a vida serão julgados pelo foro da
prerrogativa da função – TJ/TRF. Há simetria. E é essa a inteligência por detrás da Súmula
721229 do STF.
Defensor público, procurador do estado, procurador da assembleia legislativa – tais sujeitos
tiveram o foro exclusivamente fixado na Constituição Estadual, de modo que, como não há
simetria, se houver denúncia por crime doloso contra a vida, a competência será do Tribunal do
Júri.
Crime Estadual – TJ;
Crime federal – TRF;
Crime eleitoral – TRE.
O mesmo se aplica para os deputados estaduais. Para os deputados estaduais, pelo art. 27,§ 1º 230 da CF
as prerrogativas confiadas aos membros do Congresso Nacional se estendem aos deputados estaduais.
E vereadores? STF mudou a sua orientação, outro ponto em que a doutrina está desatualizada.
Vereadores têm foro por prerrogativa da função porque são agentes políticos igualmente
detentores de independência funcional (argumento principal), argumento assessório perigoso,
sem contar que guardam certa simetria com membros do congresso nacional e da assembleia
legislativa. O vereador é inserido mesmo grupo dos defensores, procuradores do estado e procuradores
da assembleia legislativa. Para o prof. não dá para estabelecer uma completa simetria, porque as
atribuições do vereador são muito mais limitadas do que a atribuição legiferante dos membros do
Congresso Nacional. Com isso, por crimes dolosos contra a vida os vereadores serão julgados no
tribunal do júri.
Hipóteses de foro por prerrogativa da função: exaurido.
Próxima aula: iremos analisar a perpetuação ou não no foro por prerrogativa da função.
15ª AULA: 08.04.2013.

CONTINUAÇÃO – COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DA FUNÇÃO.
PERPETUAÇÃO DA COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DA FUNÇÃO:
O art. 84 § 1°231 do CPP sobreveio para promover a perpetuação da jurisdição para crimes cometidos
por autoridade, crimes cometidos no exercício da função.
Num primeiro momento o STF editou a Súmula 394, estabelecendo a perpetuatio jurisdictionis. Num
2° momento tal enunciado é cancelado, à luz da isonomia. Pela isonomia, o que justificaria termos um
229
S. 721. STF. A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido
exclusivamente pela Constituição estadual.
230
Art. 27. § 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema
eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.
231
§ 1o A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a
ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.(Vide ADIN nº 2.797-2)
PROCESSO PENAL. 93
juízo diferenciado para aquela causa? A função política desenvolvida pelo sujeito. A partir do momento
em que ele deixa de exercer a função, deixa de existir o motivo diferencial que justificaria o tratamento
diferenciado. Num 3° momento o Congresso Nacional introduz o § 1° do art. 84 do CPP. Num 4° e
último momento o STF fixou a inconstitucionalidade de tal dispositivo, por ofensa à isonomia (art. 5°
caput da CF). Mesmo que o sujeito pratique o crime no exercício da função, a partir do momento em
que ele deixa de exercer uma função política, ele perde o diferencial que justificaria o foro
diferenciado.
Apesar de o § 1° do art. 84 do CPP contrariar jurisprudência à época já consolidada do STF, em
2012 o Pleno deu provimento aos embargos de declaração pelo MPF a fim de dar eficácia ex
nunc à declaração de inconstitucionalidade, de maneira que os julgados anteriores à referida
declaração fossem convalidados. Os posteriores não, mas os atos instrutórios até então realizados
seriam válidos (tempus regit actum), declinando-se a competência para o juízo então competente.
E se o julgamento já tivesse se iniciado? Cuidado – aqui, o Pleno do STF, num intervalo de 2 anos, já
evoluiu sobre tal assunto duas vezes. Há muita instabilidade:
OBS.1: iniciado o julgamento, num 1° momento entendeu o STF que, mesmo se já iniciado o
julgamento deveria haver o declínio da competência, em apreço à isonomia. Neste caso os votos
já declarados seriam desentranhados dos autos, encaminhando-se o processo para as instâncias
ordinárias. Posteriormente o STF passa a entender que, em apreço à unidade e à indivisibilidade
do julgamento, se já iniciado, deve ser concluído, decorrendo daí a perpetuação da competência.
Entendeu-se por início do julgamento o início da declaração dos votos. Finalmente, entendeu o
Pleno do STF que início de julgamento se dá quando designada a data da seção de julgamento
(2012).
Aqui o prof. faz um destaque: princípio da confiança – a defesa confiou na jurisprudência então em
vigor do STF.
OBS.2: Membros aposentados da magistratura e do Ministério Público, e outros sujeitos com foro
previsto na Constituição Estadual também, como defensores e procuradores (RJ) – serão processados e
julgados onde? Outra questão também enfrentada pelo Pleno do STF. Tais sujeitos não possuem foro
por prerrogativa da função, devendo ser processados e julgados pelas instâncias ordinárias,
respeitados os atos até então praticados, pois não mais exerce a função que justificaria o juízo
diferenciado, pretender diversamente ofenderia a isonomia. Os votos em sentido contrário se
prenderam na vitaliciedade destes cargos (Defensoria Pública do RJ, pela Constituição do RJ,
também goza de vitaliciedade), bem como na aplicação por analogia do art. 48 p. 2 do Estatuto
de Roma (incorporado pelo Decreto 4388/2002). No Estatuto de Roma há previsão de que os
magistrados e membros do Tribunal Penal Internacional mantém as suas prerrogativas mesmo após o
fim do exercício da função, isso porque tais sujeitos estão envolvidos em casos e crimes de ampla
repercussão, o que não se compara com a função exercida pelos juízes e promotores nacionais.
OBS.3: e se pensarmos em juiz convocado pelo tribunal como desembargador, e aí ele é denunciado.
Para onde se encaminha? Para o STJ, porque ele está desembargador, ou para o TJ/TRF levando em
conta a posição que aquele sujeito ocupa na carreira? No tocante à desembargadores ou
procuradores convocados, a Corte Especial do STJ primeiramente entendeu que deve-se levar
em conta a atividade política atual, logo como estariam desembargadores ou oficiando como
procuradores em tribunal, o processo deveria transcorrer no STJ. Entretanto, posteriormente
entendeu a Corte Especial que deveria ser levado em conta a posição desses agentes políticos na
carreira, a fim de evitar instabilidade processual.
PROCESSO PENAL. 94
Segundo o prof., a posição mais técnica é a primeira mencionada pela Corte Especial, no entanto o
problema é que, imaginemos que o exercício da função de desembargador cesse, de modo que o sujeito
retorne a exercer a função de juiz, caso em que a competência do STJ cessaria, sendo o caso de
deslocamento. Caso ele fosse novamente convocado para a função de desembargador, passaria a fazer
jus, novamente, à prerrogativa perante o STJ, o que geraria um ‘ping pong’ processual, gerando
instabilidade.
OBS.4: é uma posição que tende a se esvaziar com o tempo, em razão da Lei da Ficha Limpa. Se o
réu, cidadão comum, é sentenciado em 1ª instância, e passa a exercer uma função política,
detentora de foro por prerrogativa da função, será este o competente para conhecer do recurso,
afinal o julgamento de 1ª instância foi válido (tempus regit actum), mas, dentro do efeito
devolutivo deste recurso, ressalvada a possibilidade de reformatio in mellius ex officio.
OBS.5: em se tratando de condenação proveniente do Tribunal do Júri, se o fundamento do
apelo tiver sido, dentre outros, o art. 593, III, ‘d’ do CPP, não se aplica o § 3° do art. 593 232, de
maneira que se o tribunal entender que o veredito foi manifestamente contrário à evidência dos
autos, irá reforma-lo, porque é ele o juiz natural agora, e não mais o conselho de sentença, não
havendo ofensa ao art. 5°, XXXVIII, ‘c’ da CF.
Com isso o prof. esgotou todos os pontos envolvendo a perpetuação da jurisdição e a sua
inconstitucionalidade.
COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DA FUNÇÃO E EXCEÇÃO DA VERDADE:

Iremos trabalhar com o art. 85 do CPP, mas antes disso é preciso abordar a exceção da verdade.
Exceção da Verdade:
Trata-se de instituto diretamente relacionado à calúnia (art. 138, § 3° 233 do CP) e à difamação (art. 139,
p. único234 do CP).
Calúnia é imputação falsa de crime, e tal desafia exceção da verdade com o objetivo de demonstrar que
o querelante efetivamente teria cometido aquele crime e que, portanto aquela imputação não seria
falsa.
Temos isso também na difamação, mas de forma mais restrita, abrangendo apenas a difamação contra
funcionário público em razão de suas funções. Difamação é imputação de conduta imoral.
Cuidado para não fazer confusão com a injúria. Injúria é adjetivação: vc é um corrupto, vc é uma
prostituta.
Calúnia e difamação – em dois casos há a imputação de uma conduta, conduta esta que deve estar
totalmente contextualizada. Por ex.: vc roubou Joao. Trata-se de uma injúria.
Por outro lado: ontem vc estava na casa de Joao e participou de um roubo = calúnia.
Na difamação também é preciso que haja a contextualização e se liga a algo imoral = eu sei que ontem,
depois do expediente, vc promoveu sessões sodomitas em seu gabinete.
Temos outra variante da exceção da verdade: princípio da legalidade penal estrita + princípio da
tipicidade = normas penais incriminadoras devem ser interpretadas restritivamente. Calúnia é
imputação falsa de crime. Crime e contravenção não são sinônimos. Mas a imputação falsa de
232
Art. 593. § 3o Se a apelação se fundar no n o III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é
manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo
mesmo motivo, segunda apelação.
233
Art. 138. § 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo:
I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível;
II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141;
III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.
234
Art. 139. Parágrafo único - A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao
exercício de suas funções.
PROCESSO PENAL. 95
contravenção será fato atípico? Óbvio que não, pois atinge a honra subjetiva do sujeito, de modo que
tipificará difamação. De certa forma, temos a imputação falsa de uma infração penal, visto que
contravenção é espécie do gênero, com isso se defende que é possível a aplicação do instituto da
exceção da verdade para o caso em que há difamação consistente em imputação falsa de contravenção
penal, pois estaremos ampliando a hipótese de manejo da exceção da verdade, que é um meio de
defesa.
As exceções são vistas pela teoria do processo como meios de defesa processual.
Qual foi a origem, o berço histórico das exceções? A exceção partiu de Roma (período formular), já a
reconvenção nasceu no direito canônico. Elas nasceram realmente como exceções: época do direito
formular romano, os conflitos penais eram resolvidos entre particulares, que escolhiam um juiz, sem
formação jurídica. Após se escolhia um pretor, este sim formado em juiz, e o pretor estabelecia uma
série de quesitos, fórmulas, por isso período formular. Como o império começou a se agigantar,
surgiram perplexidades, como casos já julgados e idênticos. Com isso a exceção surgiu para arguir tais
situações, arguindo-se, por ex., coisa julgada, litispendência. A reconvenção, por sua vez, tem origem
no direito canônico (segundo o prof., não valia a máxima do ‘dê a outra face’ ).
Na realidade, a exceção da verdade é um meio de defesa material, porque não vai importar
extinção do processo sem julgamento do mérito, mas COM JULGAMENTO DO MÉRITO, isso
porque se ataca uma elementar tanto do tipo da calúnia quanto do da difamação. Ataca-se a elementar
falsamente.
Tem-se, pois, que o acolhimento da exceção da verdade importará em absolvição (art. 386, III do
CPP), com o reconhecimento da atipicidade da própria conduta.
A exceção da verdade deverá ser oposta no prazo da resposta à acusação, ou seja, 10 dias (art. 396 do
CPP), sendo que não há, com relação a tal, de previsão de processamento em autos apartados, de modo
que é articulada no bojo da própria resposta à acusação.
Sabemos que a resposta à acusação é uma peça obrigatória, de modo que mesmo se apresentada
intempestivamente, será conhecida.
Com isso, como a exceção da verdade é articulada no bojo da resposta à acusação, que é hoje
peça obrigatória, será conhecida ainda que intempestiva. Mas já era assim mesmo quando
facultativa era a defesa prévia, a fim de evitar responsabilização penal objetiva, isso porque como
a exceção da verdade ataca uma elementar do tipo, se a exceção não fosse conhecida, teríamos a
perplexidade de verificar uma elementar do tipo já provada de plano, o que culmina em
responsabilidade objetiva.
Prescrição – diante do cabimento da exceção da verdade, a prescrição fica suspensa nos termos do art.
116, I235 do CP. Observa-se que a exceção da verdade é uma questão prejudicial total. A suspensão da
prescrição começa com a admissão da exceção da verdade.
Como já mencionado, a exceção da verdade é um meio de defesa material. Como defesa que é, uma
vez acolhida será a ratio decidendi da sentença absolutória, ou seja, o que vai transitar em julgado e
fazer coisa julgada material é a sentença absolutória, e não o acolhimento da exceção da verdade.
Isto é, o acolhimento da exceção da verdade irá traduzir justa causa para que depois se deflagre uma
denúncia contra o excepto, ou seja, contra o então querelante. Neste novo processo tudo poderá ser
rediscutido e caso consiga se provar que o excepto tinha razão, ‘já era’, pois formou-se a coisa julgada
material no processo anterior e não se admite revisão criminal pro societate.
235
Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime;
PROCESSO PENAL. 96
O acolhimento da exceção da verdade dá justa causa para uma denúncia contra o excepto, onde
todas as questões de mérito serão rediscutidas. Porém, se vier a ser absolvido, intocável
permanece a absolvição pertinente à queixa crime anterior, já que não se admite revisão criminal
pro societate (art. 626 p. único do CPP).
Esgotamos exceção da verdade para podermos entender com clareza o art. 85 do CPP.
Imaginemos que um deputado federal acuse um ex-acessor de calúnia. Este deseja manejar uma
exceção da verdade. O que ocorre? Uma vez oposta e admitida a exceção da verdade pelo juízo a quo,
encaminham-se os autos para quem tem competência para julgar o deputado federal, para o juízo
competente pela função, que no caso é o STF.
Atenção – o juízo de admissibilidade da exceção da verdade é o juízo a quo. Sendo este juízo positivo,
haverá uma cisão da competência, uma cisão vertical da competência. Diz-se que a cisão é vertical,
pois se migra para outra instância.
Observa-se que a calúnia será julgada pelo juiz de 1ª instância, enquanto que a exceção da verdade o é
pelo juízo competente a partir da prerrogativa da função.
Lembrar que pelo art. 116, I do CP a prescrição fica suspensa.
Podemos ter duas situações: 1. Exceção da verdade acolhida. Neste caso, transitando em julgado a
decisão, a questão estará preclusa, retornando os autos para o juiz a quo, que proferiria decisão
absolutória, seja pelo art. 386, III do CPP, ou pelo art. 397, III do CPP, até mesmo em sede de
absolvição sumária. O prof. destaca que tal é a orientação dos tribunais superiores, mas nada impediria
que o próprio tribunal que acolheu a exceção da verdade realizasse a absolvição. Argumenta-se que
ocorreria supressão de instância, no entanto não há óbice, pois não há prejuízo, eis que já preclusa a
questão e há economia processual, podendo se consolidar até mesmo a absolvição sumária (art. 397, III
do CPP). 2. Exceção da verdade recusada, precluindo a decisão, não mais se discute, pois se trata de
uma decisão que possui efeito vinculante. Com isso o juízo processante da queixa crime não mais pode
discutir se a questão é falsa ou verdadeira.
OBS.1: a verticalização é sempre ‘para cima’, pois se o tribunal, competente para a exceção da
verdade for menos graduado do que o processante da queixa crime, este avoca para si o
julgamento da exceção. Imaginemos um desembargador processando um senador por calúnia. O fato
há de ser apreciado pelo STF (senador). O senador apresenta exceção da verdade, que deveria ser
julgada pelo STJ, pois o desembargador se vincula a este. Ocorre que não existe verticalização ‘para
baixo’, de modo que o STF avocará o julgamento da exceção da verdade.
OBS.2: a Corte Especial do STJ (posicionamentos recentes) interpreta literalmente o art. 85 236 do
CPP, logo há de ser aplicado a qualquer exceção da verdade juridicamente admissível. Neste
aspecto o STJ discrepa da doutrina majoritária e de precedente do STF: a competência por
prerrogativa da função tem cunho penal, logo o art. 85 do CPP alcança as exceções da verdade
relacionadas à calúnia e a difamação que tenha por objeto contravenção penal. Ademais, à época
da composição do CPP, os crimes contra a honra em vigor se resumiam à injúria, que nunca
admitiu a exceção da verdade, e à calúnia, sendo intuitivo que o art. 85 do CPP mirou apenas a
última.
236
Art. 85. Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição do
Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, àquele ou a estes caberá o julgamento, quando oposta e admitida a exceção da
verdade.
PROCESSO PENAL. 97
OBS.3: a inconstitucionalidade do § 1° do art. 84 do CPP torna letra morta a Súmula 396 237 do STF,
não mais aplicável.
Esgotamos competência por prerrogativa da função e a questão da exceção da verdade.
Próximo encontro: Competência territorial.
16ª AULA: 15.04.2013.

COMPETÊNCIA TERRITORIAL.
É delineada pelo critério do resultado, ou seja, é territorialmente competente o juízo do local onde a
infração se consumou, portanto a competência territorial é ditada pelo local da consumação.
Por questões de coerência científica, em se tratando de tentativa, fala-se em competência do local onde
se cometeu o último ato da execução – art. 70238 do CPP.
Subsidiariamente temos a competência do local do domicílio ou residência do acusado (art. 72 239 do
CPP). Em sendo o crime de Ação Penal Privada, esses critérios são concorrentes, podendo o querelante
optar, na forma do art. 73240 do CPP.
Atenção, pois o art. 73 do CPP apenas incide para os crimes que são, genuinamente de Ação Penal
Privada, pois em sendo Ação Penal Privada subsidiária da pública incide as regras do art. 70 e 72 do
CPP.
No JECRIM é territorialmente competente o local onde se deu a ação delitiva (teoria da ação), na
forma do art. 63241 da Lei 9.099/1995. Isso se dá pelo fato de que, no JECRIM, se busca celeridade, e
por tal motivo, falar em local da ação é muito mais interessante, pois se evita a expedição de cartas
precatórias. Observa-se que as testemunhas e as vítimas se encontram, com maior frequência, no local
da ação, com isso se alcança maior celeridade evitando-se a expedição das mencionadas cartas.
Sabemos também que a competência territorial é eminentemente relativa. Neste ponto o prof. cita a S.
706242 do STF.
Tribunais superiores: em se tratando de júri e valendo-se da natureza relativa da competência
territorial, prioriza-se a teoria da atividade em detrimento do resultado sempre que a ação tiver
se operado em uma comarca e o resultado em outra, desde que as testemunhas chaves estejam no
local da atividade. Alguns autores enxergam nisso a aplicação da teoria da ubiquidade. Tal
orientação se justifica a fim de resguardara oralidade inerente ao júri.
OBS.: a doutrina (especialmente Pacelli) advoga a vulgarização deste entendimento para as
demais hipóteses de competência territorial, mas os tribunais superiores são resistentes à ideia.
Entretanto, a reforma de 2008 reforça essa preposição doutrinária, haja vista que maximizou a
concentração e a oralidade dos procedimentos. O prof. afirma que a reforma destacou a oralidade no
procedimento como um todo, considerando a realização de audiência uma, não havendo razão de ser,
em sua opinião, de afastamento da posição doutrinária. Ademais, em razão da expressa previsão do art.
399 § 2°243 do CPP, houve a consagração do princípio da identidade física do juiz, de modo que se deve
237
Súmula 396. STF. Para a ação penal por ofensa à honra, sendo admissível a exceção da verdade quanto ao desempenho de função
pública, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que já tenha cessado o exercício funcional do ofendido.
238
Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em
que for praticado o último ato de execução.
239
Art. 72. Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu.
240
Art. 73. Nos casos de exclusiva ação privada, o querelante poderá preferir o foro de domicílio ou da residência do réu, ainda quando
conhecido o lugar da infração.
241
Art. 63. A competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal.
242
S. 706. STF. É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção.
243
Art. 399. § 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.
PROCESSO PENAL. 98
priorizar as situações em que o juiz sentenciante deve sempre ter contato com a produção probatória, o
que privilegia ainda mais a oralidade.
Trabalharemos agora algumas hipóteses que têm sido recorrentes em provas:
►Evasão de divisas – art. 22244 da Lei 7.492/1986 – este crime tem um resultado, mas este já é
exaurimento, porque devo focar no local onde foi efetuada a operação de câmbio.
►Falso testemunho – crime de mera conduta: local onde se deu a distorção da verdade será o
competente. Imaginemos o cometimento de tal por carta precatória, consuma-se no juízo deprecado.
Logo, a ação penal por falso testemunho deve ser ajuizada na sede do juízo deprecado.
►Estelionato na modalidade emissão de cheque sem fundos: neste ponto temos duas Súmulas –
Súmula 244245 STJ e Súmula 521246 STF. Consuma-se no momento em que houver a recusa ao
pagamento do cheque. Imaginemos um negócio jurídico realizado em Manaus e o cheque é vinculado
a Caxias do Sul. A ação penal deve ser ajuizada em Caxias do Sul, em que pese toda a prova oral estar
em Manaus.
OBS. – prova TJRJ: a utilização de cheque vinculado a uma conta bancária já inativa, não temos o
estelionato na modalidade emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos, mas sim o estelionato
do caput do art. 171 do CP, que se trata de crime material e demanda a competência do local em que o
cheque foi emitido, pois lá foi onde se deu a obtenção da vantagem. Então no ex., a competência seria
de Manaus.
►Crimes na internet: especialmente crimes contra honra. STF/STJ: Crimes praticados via internet têm
a competência territorial fixada pelo local da postagem, devendo assim ser rastreado o IP. Atenção,
pois aqui a competência é da Justiça Estadual, não chamando a competência da Justiça Federal.
Pensando no crime do art. 241-A do ECA na modalidade de exibição de material pornográfico
envolvendo criança, a competência será da Justiça Federal, eis que o conteúdo pode ser acessado em
qualquer lugar do mundo e o Brasil é signatário de convenção internacional que visa coibir tal conduta.
A conduta é exibir, de modo que para fixação da competência territorial da Justiça Federal é preciso
que saibamos o local da exibição, ou seja, o local da postagem.
►Subtração de valores via internet – de início é preciso realizar a capitulação delitiva e, num primeiro
momento poderíamos pensar em estelionato, pois estão sendo manipulados dígitos, já que furto é a
subtração de coisa alheia móvel. Mas tal deve, de plano, ser descartado, pois ao final o sujeito vai se
apoderar do dinheiro, que é coisa. Portanto temos furto mediante fraude. Como tal, vale a regra quanto
ao momento consumativo de que deve se consolidar a inversão na posse. Um hacker atua em São Luís
do Maranhão. Ingressa numa conta bancária localizada em Curitiba e transfere valores para uma conta
em Niterói. No caso a inversão da posse, a saída da esfera de disponibilidade da vítima será em
Curitiba, que é o local da consumação para os tribunais superiores. Então, sempre será territorialmente
competente o juízo da conta bancária invadida, seja o crime consumado, seja tentado.
Será competente Justiça Estadual ou Justiça Federal? O fato de o crime ter se consolidado via internet
no caso é irrelevante. Em regra a competência é da Justiça Estadual, pois são lesados o correntista e a
instituição financeira. O crime aqui apenas será federal se o furto se der tendo em vista uma conta
bancária vinculada à CEF.
244
Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o
exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.
245
S. 244. STJ. Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos.
246
S. 521. STF. O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de
cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado.
PROCESSO PENAL. 99
A extorsão do art. 158 do CP foi objeto de análise em 2012, apesar de ser ‘batida’. Trata-se de crime
formal, que tem como objetivo a obtenção de vantagem econômica. A efetiva obtenção da vantagem é
exaurimento, eis que o crime se consuma com o constrangimento, momento em que deve se fixar a
competência territorial.
Por ex., o sujeito foi abordado em BH e é constrangido a se dirigir para um caixa eletrônico e desviar
dinheiro para uma conta bancária em Ipatinga. A obtenção da vantagem se deu em Ipatinga, mero
exaurimento, mas a constrição se deu em BH, que é o local competente.
Já na extorsão mediante sequestro se considera o momento do sequestro. É importante lembrar que
enquanto o sequestro estiver em curso, ele está se consumando (crime permanente), de modo que
poderemos ter vários juízos competentes. Sequestro realizado em Rezende. Passa por Barra Mansa e o
cativeiro é Volta Redonda. A rigor, todas as comarcas são territorialmente competentes para o processo
e julgamento da infração. Como fixar a competência quando tivermos vários juízos territorialmente
competentes (hipótese de crime continuado e crime permanente)? A partir da prevenção – art. 71 do
CPP.
Como fixar a competência pela prevenção?
COMPETÊNCIA POR PREVENÇÃO:
Trabalhamos com o critério do art. 75 (precedência na distribuição) ou no do art. 83 (precedência num
ato decisório).
O art. 75247 é adotado quando os vários juízos estiverem na mesma circunscrição judiciária. Ex.: ocorre
um furto no centro do Rio, todas as varas de Rio serão territorialmente competentes, e a mera
distribuição tornará uma delas preventa. Não é preciso que haja pronunciamento do juízo.
Caso estejamos diante de uma pluralidade de juízos competentes espalhados entre várias
circunscrições judiciais? Incide o art. 83248 do CPP, onde se considera o local onde houve o 1° ato
decisório. É imprescindível que o ato seja decisório.
Lembrando sempre que continuação delitiva, por si só, é hipótese de prevenção.
Se tivermos crimes em continuação delitiva, mas que ainda sim encerrariam hipótese de conexão ou
continência, trabalharíamos com o critério destas. Ocorre que continuidade delitiva por si, só não é
causa de conexão nem de continência, mas sim de prevenção.
Pelo art. 71249 do CPP, no caso de continuidade delitiva a competência do juízo é fixada pela
prevenção. Estando na mesma circunscrição judiciária, precedência na distribuição, mas estando
espraiados em diversas circunscrições = precedência de ato decisório.
COMPETÊMCIA FUNCIONAL:
Tem natureza absoluta, de modo que a sua violação importa em nulidade absoluta.
Temos duas hipóteses de competência funcional que são importantes: varas regionais e juízos de
plantão. Essas duas competências são funcionais.
Então, por ex., um crime ocorre em Campo Grande, bairro do Rio. Territorialmente competente é a
comarca do Rio de Janeiro. Porém, este crime, por ter sido cometido em Campo Grande, será
processado e julgado pela Vara Regional Criminal de Campo Grande.
247
Parágrafo único. A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação de prisão preventiva ou de qualquer
diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal.
248
249
Art. 71. Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-
se-á pela prevenção.
PROCESSO PENAL. 100
Há regras do Código de Organização Judiciaria fixando a competência e devemos observar tal.

Quanto aos juízos de plantão, o prof. destaca que em se firmando o juiz natural, compete a este todos
os provimentos. Imaginemos que o juízo de plantão converta uma prisão em flagrante em preventiva.
A eventual prorrogação de tal provimento há de ser deferida pelo juiz natural, sob pena de nulidade do
provimento. Isso porque a competência do juízo de plantão se exaure quando há a fixação da
competência do juízo naturalmente competente para o feito.
O mesmo deve ser aplicado quanto à interceptação telefônica.
CONEXÃO E CONTINÊNCIA:
Conexão e continência importam em unidade de processo e julgamento (simultaneus processus), bem
como em prorrogação legal ou obrigatória da competência.
Na conexão, as demandas estão entrelaçadas, mas é perfeitamente possível destacar as causas de
pedir, ao passo que, na continência, é impossível separá-las, de qualquer modo, em ambos os casos se
tem unidade de processo e julgamento (art. 79 caput250 do CPP), a fim de evitar decisões conflitantes,
daí as consequências decorrentes da conexão ou da continência serem o simultaneus processus e a
prorrogação obrigatória da competência.
Nos incisos I e II do art. 79 do CPP verificamos a cisão horizontal de competência, ou seja, cinde-se
horizontalmente porque verificamos órgãos que estão no mesmo nível/grau de competência. I - no
concurso entre a jurisdição comum e a militar; II - no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo
de menores.
Justiça militar x justiça comum: o crime comum será processado e julgado na justiça comum e o
militar na justiça castrense.
Justiça penal comum e juizado da infância e da juventude.
Nos incisos I e II do art. 79 temos hipóteses de cisão da competência, ao passo que nos §§ 1° e 2° do
art. 79 teremos a hipótese de cisão do procedimento. Ou seja, o juízo é um só, mas as causas não são
processadas e julgadas simultaneamente.
No § 1°251 do art. 79 do CPP, a competência é mantida, mas muda-se, cinde-se o procedimento.
Imaginemos que tenhamos uma denúncia contra A e B, ambos sãos, sujeitando-se à responsabilização
penal. No entanto ‘A’ é acometido de doença mental, superveniente, e nos termos do art. 152252 do CPP
o processo ficará suspenso em face de A, prosseguindo em face de B.
Temos uma hipótese de cisão do procedimento, mas sem alteração da competência – apenas não
teremos um processamento simultâneo.
O art. 152 do CPP é caso clássico de crise de instância e é de recepção constitucional muito duvidosa
pela doutrina quando o réu estiver preso (internado), nos termos do art. 152 § 1° 253 do CPP, já que
teríamos uma privação libertária por tempo completamente indeterminado, mas ainda a título
cautelar, ofendendo o art. 5° LVII da CF e a duração razoável do processo delineada no art. 5°
LXXVIII da CF, sem contar a ofensa ao devido processo legal, inc. LIV do art. 5° da CF, eis que
teríamos uma privação libertária sem o exaurimento do devido processo legal. Assim a solução nestes
casos seria o prosseguimento do feito com a nomeação de curador ao réu, múnus esse a ser exercido
pela Defensoria Pública.
250
Art. 79. A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo:
251
§ 1o Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relação a algum co-réu, sobrevier o caso previsto no art. 152.
252
Art. 152. Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo continuará suspenso até que o acusado se restabeleça,
observado o § 2o do art. 149.
253
§ 1o O juiz poderá, nesse caso, ordenar a internação do acusado em manicômio judiciário ou em outro estabelecimento adequado.
PROCESSO PENAL. 101
O § 2° do art. 79 do CPP se liga ao tribunal do júri ou ao corréu foragido e está esvaziado.

Hoje, nos termos do art. 469 § 1° do CPP apenas há cisão se, depois das recusas, não chegarmos ao n°
de 7 jurados para compor o conselho de sentença. Mas não teremos caso de cisão, mas sim de não
realização do plenário. Não iremos aprofundar aqui, pois a matéria será estudada quando do júri.
Imaginemos que tenhamos réu A e réu B. O réu A foi citado pessoalmente e o B por edital, já que não
fora encontrado.
O não comparecimento de B importará suspensão do processo (art. 366 do CPP). Só que A, citado
pessoalmente, será processado e julgado. É hipótese de cisão do procedimento, devendo o juiz
determinar a extração de peças de todo o processo, formando autos em relação a B e suspendendo o
processo.
As questões de conexão e continência acabam sendo relativas, considerando os casos de cisão.
De qualquer modo é importante ter em mente que tais não são as únicas hipóteses de cisão
procedimental e tal pode ocorrer sempre que o juízo processante entender oportuno e conveniente para
a instrução, na forma do art. 80254 do CPP.
Hipóteses de conexão – ver art. 76255 do CPP:
Ontologicamente não há diferenças entre conexão e continência, até porque são causas
absolutamente entrelaçadas. Não há diferenças teleológicas tampouco, pois a unidade de
processo e julgamento busca a celeridade, bem como evitar provimentos contraditórios. A
diferença é estritamente formal, porque na conexão as causas de pedir são perfeitamente
destacáveis, ao passo que na continência confundem-se.
►Art. 76, inc. I – conexão intersubjetiva (foca nos sujeitos da infração penal), que se triparte em: por
simultaneidade, concursal e por reciprocidade.
O ponto de contato aqui são os sujeitos da infração penal, por isso se diz intersubjetiva.
Conexão intersubjetiva por simultaneidade – ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas;
Conexão intersubjetiva concursal – por várias pessoas em concurso. Três assaltos cometidos
em concurso de agentes – há conexão intersubjetiva concursal;
Conexão intersubjetiva por reciprocidade – demandas, crimes recíprocos. É possível isolar
uma causa de pedir, da outra.
►Art. 76, inc. II – conexão lógica ou material: aqui o crime é cometido para assegurar a impunidade
de outro. Ex.: o sujeito estupra uma mulher. Passados alguns dias, o sujeito com receio da mulher o
delatar, a mata. Crime cometido para assegurar a impunidade de outro.
►Art. 76, inc. III – conexão instrumental/probatória: a prova de uma infração repercute diretamente na
prova de outra infração penal. Por ex., se pensarmos na lavagem de dinheiro e na infração penal
antecedente, é lógica a conexão instrumental, eis que provando a infração penal antecedente, já
provamos uma das elementares da própria lavagem de dinheiro.
254
Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de
lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo
relevante, o juiz reputar conveniente a separação.
255
Art. 76. A competência será determinada pela conexão:
I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas
em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras;
II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em
relação a qualquer delas;
III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.
PROCESSO PENAL. 102
Hipóteses de continência – art. 77256 do CPP: aqui é impossível destacar e individualizar as demandas,
eis que as causas de pedir se confundem:
►Art. 77, I – fala-se em concurso de agentes. Qual seria a diferença do art. 76, I (conexão
intersubjetiva concursal)? Lá nós temos vários crimes cometidos em concurso de agentes, ao passo que
aqui no art. 77, I há apenas um crime, com concurso de agentes.
►Art. 77, II – fala-se em concurso formal, resultado diverso do pretendido (aberractio criminis) e
erro na execução (aberractio ictus).
É a partir dos critérios do art. 78 do CPP que analisamos qual é a competência prevalente. Analisemos
os critérios do art. 78 do CPP:
→Art. 78. Inc. I: no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum,
prevalecerá a competência do júri;
Como outro órgão da justiça comum leia-se: vara criminal, Juizado da Violência Doméstica e Familiar
contra a Mulher e JECRIM. Quanto ao JECRIM – art. 60 257 da Lei 9.099/1995 – mediante conexão ou
continência com crime doloso contra a vida, a competência é do júri, respeitando-se, neste caso, a
oportunização dos institutos despenalizadores. Mas atenção, lembrando que, em se tratando de
concurso de crimes há de se observar no quantum da pena a exasperação ou o somatório, a fim de se
apurar se é ou não infração de menor potencial ofensivo. Só o fato de termos um crime doloso contra a
vida já desencadeia a impossibilidade de transação penal, pois só a pena deste já é maior do que dois
anos.
►Art. 78. Inc. II: Il - no concurso de jurisdições da mesma categoria: (Redação dada pela Lei nº 263,
de 23.2.1948)
a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave; (Redação dada pela
Lei nº 263, de 23.2.1948)
Pena mais grave entende-se por infração que tenha a maior pena máxima.
Neste aspecto temos que havendo conexão e continência entre Vara Criminal e JECRIM, vai tudo para
a Vara Criminal, pois, invariavelmente a pena da infração submetida a Vara é mais grave.
Tudo o que foi dito sobre conexão e continência entre Júri e JECRIM se aplica a conexão e continência
entre Vara Criminal e JECRIM.
OBS.: a composição de danos sempre será possível.
b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas
penas forem de igual gravidade; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
Possuindo os crimes a mesma pena máxima, de igual gravidade, deve se considerar a quantidade.
c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos; (Redação dada pela Lei nº 263, de
23.2.1948)
Possuindo os crimes a mesma pena máxima, e sendo de mesma quantidade, seguir a regra da
prevenção, que a depender do caso será a regra do art. 75 ou a regra do art. 83 do CPP, como visto na
aula anterior.
256
Art. 77. A competência será determinada pela continência quando:
I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração;
II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1o, 53, segunda parte, e 54 do Código Penal. (hoje – art. 70, 73 e
74 do CP).
257
Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o
julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência. (Redação
dada pela Lei nº 11.313, de 2006)
Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de
conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis. (Incluído pela Lei nº 11.313, de
2006)
PROCESSO PENAL. 103
►Art. 78. Inc. III: no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior
graduação; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
Isso significa que havendo conexão ou continência entre um Tribunal e um JECRIM/Vara
Criminal/Juizado da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher – vai tudo para o Tribunal, que é
mais graduado.
Isso significa um prejuízo para o corréu, cidadão comum. Isso porque ele sai da perspectiva de ser
julgado pela 1ª instância e ter toda a cadeia recursal em seu favor, para ser julgado por outra instância,
perdendo um grau de recursos.
A S. 704258 do STF confirma a recepção constitucional do dispositivo em análise: A garantia do juiz
natural se pauta em regras gerais, impessoais e abstratas previamente estabelecidas, logo a atração
do corréu para o tribunal não ofende tal princípio. O duplo grau de jurisdição, por outro lado, não é
uma garantia absoluta, não se confundindo com a ampla defesa. E desde que, durante o feito, sejam
observadas as garantias constitucionais e processuais, o devido processo legal substancial está
preservado.
Problematizando algumas questões:
E se tivermos conexão ou continência entre dois Tribunais, de jurisdição diversa, a ex.: TJ/TRF x STJ?
Juiz e desembargador cometem em conjunto um crime? Parte da doutrina entende que aqui deveríamos
cindir a competência, pois ambas as competências são constitucionais. Outra parte entende que
prevalece a competência do STJ: Segundo os tribunais superiores, o fato de uma competência ser
constitucional não a torna inafastável, desde que haja critérios infraconstitucionais impessoais,
gerais e abstratos previamente estabelecidos.
E se tivermos um Tribunal concorrendo com o Tribunal do Júri? Aqui também temos competências
constitucionais, mas o tribunal do júri é órgão de 1ª instância. A 2ª T. STF, mantendo a linha de
coerência acima, entendeu no HC 83583/PE, julgado a unanimidade em 20/04/2004 – Rel. Ellen
Gracie, que, a competência do referido tribunal, por ser mais graduada, prevaleceria sobre a
competência do júri. Esse julgado da 2ª. T. do STF não foi veiculado em informativos.
Já a 1ª. T. do STF, em precedentes recentes, veiculados em informativos e o STJ, em precedentes
também recentes, mas não lineares entendem pela cisão, convergindo com a maioria da doutrina,
mas não por ter o júri uma competência constitucional, e sim por ser ele uma garantia
fundamental estampada no art. 5°, XXXVIII, ‘d’ da CF. Os últimos gabaritos de prova têm sido
pela cisão, conforme 1ª. T. do STF. CUIDADO. O TEMA NÃO ESTÁ SACRAMENTADO NO STF.
Para provas hoje, em 2012, optar pela cisão em provas objetivas (STJ em informativos).
E se tivéssemos uma conexão ou continência entre TJ x TRF? Não incide a S. 122 do STJ, pois esta
versa sobre a competência em razão da matéria. Segundo a 3ª Seção do STJ, havendo conexão ou
continência entre tribunais da mesma graduação, não há critérios legais para estabelecer a
competência prevalente, logo cada um conserva a sua competência em apreço a garantia do juiz
natural, não sendo o caso de dialogar com a S. 122 do STJ, pois esta versa sobre competência em
razão da matéria.
►Art. 78. Inc. IV: no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior
graduação; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
Este dispositivo foca na J. Eleitoral, de modo que havendo conexão ou continência entre tal e Juizado
da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher/JECRIM ou Vara Criminal, vai para a Eleitoral.
258
Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo
do co-réu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.
PROCESSO PENAL. 104
Caso tivéssemos conexão entre j. eleitoral e tribunal do júri, a posição prevalente é pela cisão. Isso se
dá não porque a competência do júri constitucional, mas sim por ser o júri uma garantia fundamental.
E se tivermos um membro do Ministério Público cometendo um crime eleitoral e um crime comum
para assegurar a impunidade do crime comum. Teríamos o TRE para o crime eleitoral e o TJ/TRF para
o crime comum. Qual seria a solução? Como há tribunal envolvido, a competência é por prerrogativa
de função, onde se considera a graduação. Como TRE e TJ/TRF são da mesma graduação, haverá
cisão.
17ª AULA: 29.04.2013.

CONTINUAÇÃO – CONEXÃO E CONTINÊNCIA.
Analisamos os critérios de fixação de competência no caso de conexão e continência. Mas ao final,
qual seria a natureza da competência decorrente das regras de conexão e continência – seria absoluta
ou relativa? A jurisprudência não apresenta uma linearidade.
1ª. Posição: considerando que o art. 82 259 do CPP autoriza o aproveitamento de uma sentença
prolatada por juízo incompetente por conexão e continência, é certo que tal competência é
relativa, a permitir interpretação extensiva do art. 80 260 do CPP para admitir não só a cisão do
procedimento como da própria competência em casos de litisconsórcio passivo multitudinário ou
quando o membro do Congresso Nacional denunciado consegue, nos termos do art. 53, § 3° 261 da
CF, sustar o processo, só restando cidadãos comuns (que serão remetidos para as instâncias
ordinárias). Nesse sentido, Corte Especial do STJ e vários precedentes do STF.
A ideia é permitir a cisão da competência de modo que, por ex., um deputado federal seguirá no STF e
seus assessores serão remetidos às instâncias ordinárias.
O prof. cita que tal 1ª posição é adotada em vários precedentes do STF, mas não foi a posição do
Mensalão. Destaque-se também que essa posição não é mais técnica. E aqui temos uma 2ª posição:
O art. 82 nos diz que a autoridade judiciária deverá avocar para si, e não que poderá, e como tal se trata
de uma noção obrigatória, sendo reveladora de uma competência absoluta.
Já vimos que a finalidade da conexão e da continência é garantir que demandas sejam julgadas
simultaneamente.
Interpretando o art. 82 do CPP, a contrario sensu, o juiz DEVE avocar ou declinar da competência, sob
pena de nulidade absoluta. Este ponto já caiu duas vezes em provas do TJRJ. Numa das provas
salientava-se que vc, como juiz, já tinha um processo em fase de alegações finais e chega a notícia de
um processo conexo ao seu, em fase de citação, sendo a competência prevalente sua. O que fazer?
Muitos candidatos optaram por sentenciar, por razões de economia processual – zero! A ideia é a de
que o juiz DEVE avocar o processo conexo ou continente, sob pena de nulidade absoluta.
Nas palavras do prof.: 2ª. Posição: a avocatória ou declínio da competência no caso de prevalência
ou não da competência por conexão do juízo processante indica a natureza absoluta desta
competência. Aproveita-se a sentença já prolatada quando não há nos autos notícia ainda sobre
da conexão ou continência, já que tempus regit actum (o que não consta no processo
259
Art. 82. Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente
deverá avocar os processos que corram perante os outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva. Neste caso, a unidade dos
processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação das penas.
260
Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de
lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo
relevante, o juiz reputar conveniente a separação.
261
Art. 53. § 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal
dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá,
até a decisão final, sustar o andamento da ação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
PROCESSO PENAL. 105
juridicamente inexiste). Assim, esta sentença, neste caso, terá sido válida não só no caso de
trânsito em julgado, porque inexiste conexão e continência entre processos findos, quanto no
caso de ainda ser recorrível, porque preclusa a possibilidade de simultâneos processos.
Assim, o art. 80 do CPP, não pode ser interpretado extensivamente, abarcando apenas a cisão
procedimental, nunca a de competência.
Analisaremos agora o art. 81262 do CPP, que em seu caput estabeleceu, como regra, a perpetuatio
jurisdictionis, perpetuando a competência do juízo processante. Isso fecha perfeitamente para uma
sentença condenatória e uma sentença absolutória.
Mas e se tivéssemos uma sentença extintiva da punibilidade? Imaginemos que tenhamos um crime de
competência da justiça federal e outro da Justiça Estadual. Pela S. 122 263 do STJ serão reunidos na
Justiça Federal. Caso e extinga a punibilidade face ao crime da competência da Justiça Federal, o que
ocorre? Há divergência entre STF e STJ.
Sobrevindo, no curso do processo, sentença extintiva da punibilidade quanto a demanda da
competência originária do juízo processante, os tribunais superiores divergem: ►Para o STJ
deve-se ter o declínio da competência, seja a contrario sensu do art. 81, caput do CPP, seja
porque o fato delituoso que justificava a prevalência daquela competência não mais existe. ►Já
para o STF haveria perpetuação, afinal a sentença extintiva da punibilidade aproxima-se da
absolutória já que ambas são de improcedência do pedido, até porque essa regra é 100% processual
e pelo art. 3°264 do CPP, as regras processuais desafiam interpretação extensiva.
Segundo o prof. essa situação já foi cobrada em prova da magistratura TRF 2ª Região, e traz uma
crítica, pois se perquiriu em prova objetiva e apenas se aceitou a posição do STJ, sem ao menos
mencionar a posição do STF.
OBS.: caso caia em prova hoje (29/04/13), essa situação, da natureza jurídica da competência por
conexão ou continência, devemos optar pela natureza absoluta, pois o último referencial do STF é o do
Mensalão – APn 470. Mas o prof. já adianta que esta não é a tendência dos tribunais superiores, eis que
o julgamento do Mensalão foi muito mais político do que técnico, então devemos sempre acompanhar
a jurisprudência.
E em se tratando de arquivamento? Por outro lado, o arquivamento em relação ao crime que
justificava a competência prevalente determinará o declínio da competência.
E no caso de provimento desclassificatório? Pelo art. 81 caput, neste caso, teríamos também a
perpetuação da competência pelo juízo processante. Tal é previsão originária do CPP, de 1941.
No caso de desclassificação devemos conjugar esta regra do art. 81 caput ao art. 383 § 2°265 do CPP,
regra alterada pela Lei 11.719/2008, pelo qual, se o juiz desclassifica uma imputação que é
genuinamente sua, para outro juízo, ele deve declinar da competência, o que dizer das demais conexas
ou continentes, que não são genuinamente suas. Portanto, em que pese da regra do art. 81, que é de
1941, hoje a regra é de declínio em se tratando de desclassificação.
262
Art. 81. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o
juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência,
continuará competente em relação aos demais processos.
263
S. 122. STJ. Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não
se aplicando a regra do Art. 78, II, "a", do Código de Processo Penal.
264
Art. 3o A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais
de direito.
265
Art. 382. § 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.
PROCESSO PENAL. 106
No tocante ao provimento desclassificatório, se o juízo processante não mais conserva a

competência para processar e julgar a infração originariamente sua, muito menos as conexas ou
continentes, que igualmente serão declinadas.
Imaginemos que tivéssemos tráfico de entorpecentes (vara criminal) conexo ao desacato (JECRIM).
Deve ir tudo para a vara criminal. Imaginemos que o juiz da vara criminal desclassifique o tráfico para
o uso de drogas, que é da competência do JECRIM, de modo que compete ao juiz da vara criminal
declinar e remeter para o JECRIM. Pelo art. 81 do CPP poderia o juiz da vara criminal sentenciar, mas
pelo art. 382 § 2° do CPP o juiz deve declinar para o JECRIM.
Há uma pegadinha neste ponto: competência do JECRIM, em se tratando do concurso de crimes,
devemos computar o acréscimo decorrente do concurso. O que pode ocorrer? Sendo ambas as
situações de competência do JECRIM, mas que pela soma das penas, ultrapassa o limite da Lei 9.099.
O que fazer? Continua na vara criminal. OBS.: Os tribunais superiores para fins de competência do
JECRIM entendem que no caso de concurso de crimes, deve-se computar o acréscimo daí
decorrente, tomando-se as penas máximas no caso de cúmulo material ou formal imperfeito, ou
levando-a da metade por dois terços no caso de cúmulo formal perfeito ou continuidade delitiva.
Assim, se a imputação ora desclassificada e a conexa continente em concurso apresentar uma
pena máxima superior a dois anos, continua-se a vara criminal processante, não se declinando da
competência.
Ao invés do tráfico, imaginemos que o crime seja uma lesão corporal grave, que é da competência da
vara criminal, conexa a um desacato. Caso haja a desclassificação para lesão corporal leve, deveria
haver a desclassificação para o JECRIM. No entanto, como a pena máxima da lesão leve é de 1 ano e a
do desacato é de 2 anos, ultrapassaríamos o teto do JECRIM, o que desautorizaria o declínio,
permanecendo a competência na vara criminal.
Conexão e continência – encerrados!
CONFLITO DE COMPETÊNCIA:
COMPETÊNCIA:
O prof. destaca que aqui temos um problema terminológico, pois o CPP fala em conflito de jurisdição,
e se esta é una e indivisível, a jurisdição em si não estará em conflito, sendo o conflito sempre entre as
regras de competência.
E outra: quando pensamos em conflito de competência, temos a ideia sempre do juízo suscitando o
conflito, mas este também pode ser suscitado pelas partes, na forma do art. 115266 do CPP.
Aqui temos o conflito negativo de competência e o positivo. No negativo nenhum dos órgãos se
entende ser competente para processar e julgar a demanda, ao passo que no positivo, dois órgãos se
entendem competentes para processar e julgar. Vide art. 113267 do CPP.
►Sendo o suscitante ou suscitado tribunal superior, invariavelmente a competência será do STF. Nessa
linha, art. 102, I, ‘o’ da CF: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda
da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: o) os conflitos de competência
entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e
qualquer outro tribunal;
►Se o conflito envolver tribunal inferior ou órgão de 1ª instância, vinculados a tribunais diversos, a
competência será do STJ. Nessa linha – art. 105, I, ‘d’ da CF: Art. 105. Compete ao Superior Tribunal
de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: d) os conflitos de competência entre quaisquer
266
Art. 115. O conflito poderá ser suscitado: I - pela parte interessada; II - pelos órgãos do Ministério Público junto a qualquer dos juízos
em dissídio; III - por qualquer dos juízes ou tribunais em causa.
267
Art. 113. As questões atinentes à competência resolver-se-ão não só pela exceção própria, como também pelo conflito positivo ou
negativo de jurisdição.
PROCESSO PENAL. 107
tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, "o", bem como entre tribunal e juízes a ele não
vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos;
►Conflitos de competência entre dois juízos de 1ª instância vinculados ao mesmo tribunal, serão
decididos pelo próprio tribunal. Nessa linha – art. 108, I, ‘e’ da CF: Art. 108. Compete aos Tribunais
Regionais Federais: I - processar e julgar, originariamente: e) os conflitos de competência entre juízes
federais vinculados ao Tribunal; Tal se aplica também aos TJ’s.
OBS.: conflito competência entre JECRIM x Vara Criminal/Júri/Juizado da Violência Doméstica e
Familiar contra a Mulher. Num 1° momento, o STJ entendeu que o JECRIM estaria vinculado à Turma
Recursal, e que os demais ao respectivo TJ/TRF, entendendo que se tratava de tribunais diversos, e
assim a competência seria dele, STJ, equiparando as Turmas Recursais à Tribunal, firmando súmula
neste sentido – a S. 348268 do STJ. Tal orientação não poderia prosperar, eis que é totalmente
inconsistente e incompatível com outro entendimento, versado na Súmula 203269 do próprio STJ: para
fins de admissibilidade do REsp, tribunal é órgão de 2ª instância e não de 2° grau como o é a Turma
Recursal. O STJ cancela a Súmula 348 e edita a Súmula 428: Compete ao Tribunal Regional Federal
decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção
judiciária. Essa questão foi cobrada em prova do TJMG.
►Eventual discussão de competência entre TJ/TRF e Turma Recursal será examinada no próprio
TJ/TRF, que avocará para si a competência.
CONFLITOS DE ATRIBUIÇÃO ENTRE ÓRGÃOS DO MP.

►Conflito de atribuições entre órgãos ministeriais vinculados ao mesmo MPE: o PGJ irá dirimir tal
conflito – art. 10, X270 da Lei 8.625/93.
►Conflito de atribuições entre órgãos pertinentes a ramos diversos do MPU – ex.: MPF x MPM.
Compete diretamente ao PGR enquanto chefe institucional do MPU – art. 26, VII271 da LC 75/93.
►Conflito de atribuições entre órgãos diversos do MPF – cabe à decisão à Câmara de Coordenação e
Revisão do MPF, cuja decisão desafia recurso ao PGR na condição de chefe institucional do MPF –
art. 62, VII272 c/c art. 49, VIII273 da LC 75/93.
►Conflito de atribuições entre órgãos ministeriais vinculados a distintas unidades federativas – ex.:
MPMG x MPRJ ou MPF x MPBA. O Pleno do STF já pacificou o ponto, em 2005: Se o conflito de
atribuição tiver repercussão exclusivamente administrativa = STF – já que haveria um embate
federativo (art. 102, I, ‘f’274 da CF). Entretanto, se o conflito de atribuição tiver repercussão
jurisdicional imediata, ou seja, se o objetivo for definir quem tem atribuição para postular em
juízo, encerrando um conflito virtual ou iminente de competência entre órgãos vinculados a
268
S. 348 do STJ. Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo
federal, ainda que da mesma seção judiciária.
269
S. 203. STJ. Não cabe recurso especial contra decisão proferida, nos limites de sua competência, por órgão de segundo grau dos
Juizados Especiais.
270
Art. 10. Compete ao Procurador-Geral de Justiça: X - dirimir conflitos de atribuições entre membros do Ministério Público,
designando quem deva oficiar no feito;
271
Art. 26. São atribuições do Procurador-Geral da República, como Chefe do Ministério Público da União: VII - dirimir conflitos de
atribuição entre integrantes de ramos diferentes do Ministério Público da União;
272
Art. 62. Compete às Câmaras de Coordenação e Revisão: VII - decidir os conflitos de atribuições entre os órgãos do Ministério
Público Federal.
273
Art. 49. São atribuições do Procurador-Geral da República, como Chefe do Ministério Público Federal: VIII - decidir, em grau de
recurso, os conflitos de atribuições entre órgãos do Ministério Público Federal;
274
originariamente: f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as
respectivas entidades da administração indireta;
PROCESSO PENAL. 108
tribunais diversos, seria o STJ o competente a dirimi-lo (art. 105, I, ‘d’ 275 da CF). Entretanto o
STJ discorda do Pleno do STF, ponderando que atribuição e competência são categorias
diversas, sendo impossível equipará-las, com isso entende que a competência seria, nestes casos,
sempre do STF, pois não se pode aproximar conflito de atribuição de conflito de competência , até
porque competência é pressuposto de jurisdição, o que o Ministério Público não tem. O gabarito em
provas objetivas tem sido a posição do STF.
OBS.1: embora essa distinção feita pelo pleno do STF tenha ocorrido em 2005, desde então as
hipóteses examinadas no STF foram todas exclusivamente administrativas, tendo sido
sistematicamente fixada a competência do STF, e as bancas examinadoras têm adotado este
parâmetro.
OBS.2: se no bojo de um virtual conflito de atribuição, o juízo expressamente se manifesta
acerca da sua competência, o que seria um conflito de atribuição, se convola em um conflito de
competência.
Alguns autores, como Afranio, trazem uma crítica, afirmando que o ideal seria aplicar uma analogia
para se fixar o PGR enquanto órgão competente para definir o conflito de atribuição entre órgãos do
Ministério Público vinculados a unidades federativas diversas, e não um órgão do Poder Judiciário.
Mas é uma posição minoritária, com pouquíssima penetração jurisprudencial.
LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS À ATUAÇÃO PROBATÓRIA DO ESTADO:

PROVAS:
Estudaremos até onde o Estado pode produzir provas licitamente, ou seja, em conformidade com a
Constituição. Daremos um enfoque constitucional.
INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO:
Analisaremos a noção de domicílio em seu sentido vulgar, não seguindo a sistemática do Código Civil.
Ver art. 5°, XI da CF.
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia,
por determinação judicial;
O que se entende por CASA? Não nos valemos da noção de domicílio do Código Civil, sendo que o
próprio constituinte menciona ‘casa’. Atenção, pois Casa é uma simbiose entre propriedade privada e
centro da vida privada.
A ideia não é promover a proteção da propriedade privada, mas sim à referida simbiose.
Temos uma simbiose tão forte que abrange até mesmo os bens públicos de uso especial. Por ex., um
desembargador está sendo investigado e o STJ autoriza investigações em face deste, sendo
imprescindível que haja uma ordem judicial autorizando que se adentre no gabinete do desembargador
para investigações. Isso porque esse gabinete é também o centro de sua vida privada laborativa.
Os locais de trabalho privados também estão abrangidos pela proteção – consultórios, escritórios de
advocacia... Para tudo isso é imprescindível mandado judicial. Nesta linha, art. 246 in fine276 CPP.
E o hotel? Se pensarmos no hotel, enquanto residência, está albergado pelo art. 5°, XI da CF. Porém,
enquanto hospedagem, também está albergado pela proteção, segundo já decidiu a 2ª. T. do STF. O
importante é que se insira na noção de centro da vida privada.
275
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: d) os conflitos de competência entre
quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, "o", bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes
vinculados a tribunais diversos;
276
Art. 246. Aplicar-se-á também o disposto no artigo anterior, quando se tiver de proceder a busca em compartimento habitado ou em
aposento ocupado de habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, onde alguém exercer profissão ou atividade.
PROCESSO PENAL. 109
O mesmo raciocínio vale para motéis e camping privado. Sendo o camping estabelecido num local
público, como um parque nacional – não há proteção, pois o sujeito está num local público.
Contudo esse raciocínio não abrange veículos, pois os bens móveis seguem a mesma disciplina legal
dispensada à pessoa (art. 244277 do CPP). A busca pessoal, em princípio, exige mandado, mas há três
exceções: a. Se determinada no curso de uma busca domiciliar; b. Flagrante delito; c. Se houver
fundada suspeita por parte da autoridade.
Ocorre que quanto à fundada suspeita, não há critérios objetivos do que seria uma fundada suspeita, o
que torna o controle sobre a legalidade da abordagem muito difícil e extremamente casuístico.
Cuidado, pois em alguns Estados há resoluções disciplinando o que seria fundada suspeita, como o
Estado de SP. Nestes casos o ato estaria vinculado, desafiando controle jurisdicional.
Para provas de delegado e Defensoria Pública, é preciso termos em mente que se se fala em fundada
suspeita, há de haver motivação (Nicolitt). Aqui não há respaldo jurisprudencial, mas o prof. cita um
precedente do STF: uma pessoa foi denunciada pelo crime de desobediência, por não permitir que seu
veículo fosse vasculhado. A tese defensiva foi no sentido de que não houve qualquer motivação para o
procedimento e houve o ‘trancamento’ da ação penal, pela ausência de motivação.
No caso de o veículo ser o local de morada do sujeito, como um trailer, há proteção, enquanto o
veículo está parado, para fins de moradia. Porém, se o sujeito coloca esse trailer vinculado a um carro
e sai na estrada, deixa de ter a proteção, passando a se vislumbrar aquele veículo como um meio de
transporte.
Se o carro estiver na garagem, não pode haver a busca sem autorização judicial, eis que a garagem está
albergada pelo art. 5°, XI da CF.
O caminhoneiro que para dar um cochilo na estrada está sujeito à busca, eis que se encontra em via de
acesso público. No entanto se ele para num box para dormir, fora da via de acesso público, estará
agasalhado pelo art. 5°, XI da CF.
A CF excepciona a proteção diante do consenso do morador.
Não é preciso que haja o consentimento de todos os moradores, de modo que, estando na casa apenas o
marido e não a mulher, se apenas o marido consentir, ok! Isso pode ocorrer em todas as áreas do
imóvel.
Ocorre que, estando no imóvel apenas o filho daquele casal, maior de idade, o seu consentimento irá
abranger apenas as áreas comuns do imóvel e o seu quarto, pois este filho não pode dispor da
intimidade dos pais. O mesmo vale para o consentimento dado pelos pais em face do quarto do filho
maior, não podendo a busca ocorrer no quarto do filho maior, pois os pais não podem dispor da sua
intimidade.
O mesmo se diz sobre estudantes que compartilham um apartamento, um não pode dispor da
intimidade do outro, de modo que apenas o quarto daquele que concedeu a autorização pode ser
vasculhado.
Por outro lado, caso estes estudantes compartilhem um quarto e sala, sendo todas as áreas comuns, o
consentimento de um, na ausência do outro, autoriza a busca em todas as áreas, salvo armários e
escrivaninhas daquele estava ausente. Mas caso haja a autorização de apenas um e o dissenso do outro,
prevalece o dissenso. O mesmo vale para o consenso dos pais e o dissenso dos filhos maiores, de modo
que não se autoriza a busca neste caso, e caso ela seja efetuada será tida como prova ilícita.
Empregado e caseiro não têm poder para consentir, pois o que há no caso é apenas um vínculo laboral,
inexistindo qualquer poder de disposição.
277
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na
posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca
domiciliar.
PROCESSO PENAL. 110
Caso tenhamos uma empregada que mora na casa dos empregadores. O empregador, dono da casa,
pode autorizar a entrada no espaço físico, quarto da empregada, mas não é possível que se vasculhe os
armários da empregada.
Imaginemos que se encontre uma faca ensanguentada no chão do quarto, tal poderá ser apreendida,
pois encontrado no espaço físico quarto. No entanto, caso estivesse no armário pessoal dela, a
apreensão não poderia ocorrer. Apenas se admite a apreensão daquilo que está efetivamente visível,
sem que se promova qualquer ato de vasculhamento.
Caso se encontrasse um cadáver no chão ou mesmo no armário da empregada, tranquilamente
ocorreria a apreensão, eis que estaríamos numa situação flagrancial de ocultação de cadáver, que é
delito permanente.
Falsa representação da realidade: a empregada que se apresenta como proprietária – se a falsa
representação da realidade for justificável pelas circunstâncias, o policial não será penalizado, no
entanto a diligência realizada será ilícita.
Porteiro não tem o menor poder de disposição e não pode consentir que o condomínio seja vasculhado.
Esse consentimento deve partir do síndico, mas tal consentimento abrange somente as áreas comuns,
não abrangendo as unidades residenciais autônomas.
Nessa linha também não abrange a garagem, de modo que com base no consentimento do síndico não
pode ocorrer a busca no interior dos veículos, eis que a garagem é uma extensão da residência dos
condôminos.
Caso haja o consentimento fornecido por um menor, que se apresenta como maior, há erro, mas a
apreensão não persiste, sendo ilícita (falsa representação da realidade).
Outra exceção mencionada pela CF se refere a situações de desastre ou que requerem perigo iminente
e prestação de socorro: devemos sacrificar a inviolabilidade do domicílio para promoção do bem
comum. Devemos tomar cuidado com a falsa representação da realidade, que não autoriza a violação.
Por ex.: o policial adentra no imóvel imaginando que há uma situação autorizadora, mediante um
desastre, que na realidade não ocorreu. No caso, não há ilicitude na conduta do policial, pois incidiu
em erro, mas a prova eventualmente produzida será ilícita.
18ª AULA: 03.06.2013.

CONTINUAÇÃO – LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS À ATUAÇÃO PROBATÓRIA DO
ESTADO – PROVAS:
INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO:
Verifica-se uma exceção diante de determinação judicial, a ser cumprida durante o dia.
O que se entende por dia? Interregno temporal entre os primeiros raios de sol da aurora até os
derradeiros ao crepúsculo (STF), ou seja, a diligência deve se iniciar enquanto houver luz solar.
O pleno do STF, por unanimidade, admite excepcionar a exigência diurna se a busca domiciliar
estiver associada a uma medida cautelar probatória cujo sigilo seja imprescindível a sua
efetividade (art. 240 § 1°278 do CPP).
278
Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.
§ 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu
conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
PROCESSO PENAL. 111
Tem-se, pois, que segundo o pleno do STF, a exigência diurna é relativa, podendo ser excepcionada,
caso a busca esteja relacionada a uma diligência sigilosa como a instalação de grampos telefônicos e a
única maneira de preservar tal sigilo seja efetivando-a a noite.
Esta determinação parte do juiz, devendo constar da sua decisão e a fundamentação consiste na
demonstração de ser impossível garantir o sigilo da diligência se realizada durante o dia.
Se a busca tiver por finalidade a prisão mesmo a noite deve-se aguardar o raiar do dia.
Observa-se, pois, que a busca domiciliar será na imensa maioria dos casos uma medida cautelar
probatória. Deve-se atentar para o art. 243 I e II 279 do CPP. Em alguns casos a cautelaridade não estará
na busca em si, mas sim na diligência. A busca pode funcionar apenas como uma ferramenta para a
realização da diligência em si, com isso devemos pensar o fumus boni iuris e o periculum in mora à luz
da própria diligência.
O mandado deverá especificar o mais precisamente possível o imóvel onde será a diligência. Com isso,
a partir do art. 243, I do CPP, não é possível pensarmos em mandado erga omnes ou em branco, pois a
lei determina a especificação do imóvel que terá a sua inviolabilidade afastada.
Atenção, pois não se admite mandado genérico, o que comprometeria o art. 243, I c/c art. 246280 do
CPP.
Imaginemos que o policial tenha um mandado para vasculhar uma casa na rua A, n° X, mas chegando
lá verifica que todos os bens a serem apreendidos estão na mesma rua A, mas no n° Y. Este mandado
autorizaria a apreensão? Não! Apenas se pode apreender o que está na rua A, n° X.
STF: Por outro lado, a determinação jurisdicional expedida em desfavor de uma empresa
abrange todas as ramificações existentes, desde que na mesma unidade imobiliária, sendo
irrelevante que na ordem jurisdicional conste apenas alguns andares. Tal orientação não abrange
filiais. Ex.: determina-se que a apreensão de computadores de uma empresa se dará na rua B, n° 6, 4°
andar. Caso se verifique que os computadores da empresa estejam no 5° andar, é possível a apreensão.
Outra variante: o delegado possui um mandado para realizar a apreensão numa residência, mas lá
chegando verifica que naquele local funciona uma residência e também um escritório de advocacia. O
que fazer? No caso de busca residencial o mandado caduca caso se constate que no imóvel também
funciona um escritório de advocacia, haja vista o art. 7° § § 6° e 7° 281 do da Lei 8.906/94, já que a
premissa fática que justificou a expedição do mandado não restou comprovada. O mesmo se aplica a
interceptações telefônicas realizadas no escritório de advocacia.
OBS.: caso se admita mandado genérico (posição minoritária e academicamente insustentável), uma
realidade em comunidades carentes e conglomerados, bem como a relativização do cumprimento
diurno do mandado devem vir previamente especificadas no mandado. O prof. destaca que isso é
insustentável, pois temos o Estado violando garantias fundamentais duplamente: a uma porque o
h) colher qualquer elemento de convicção

279
Art. 243. O mandado de busca deverá:
I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador;
ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;
II - mencionar o motivo e os fins da diligência;
III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.
280
Art. 246. Aplicar-se-á também o disposto no artigo anterior, quando se tiver de proceder a busca em compartimento habitado ou em
aposento ocupado de habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, onde alguém exercer profissão ou atividade.
281
Art. 7°. § 6o Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária
competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo
mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer
hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos
demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes. (Incluído pela Lei nº 11.767, de 2008)
§ 7o A ressalva constante do § 6o deste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente
investigados como seus partícipes ou co-autores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade. (Incluído pela
Lei nº 11.767, de 2008)
PROCESSO PENAL. 112
Estado não garantiu a moradia digna para aquelas pessoas, e esse mesmo Estado estaria solapando a
inviolabilidade de domicílio, por uma falha sua. insustentável.
Tem-se que é fundamental também que haja a especificação da finalidade da busca. Tal se dá,
pois, a inviolabilidade do imóvel é afastada proporcionalmente à finalidade do mandado, a fim
de evitar o desvio de finalidade (de tournement du pouvoir) (art. 243, II do CPP). Ocorrendo desvio
de finalidade, a prova será ilícita. Por ex., se o mandado visava apreender pássaros em extinção, o
mandado não autoriza revirar gavetas. Com isso, se encontrássemos uma faca ensanguentada na
gaveta, a sua apreensão não subsistiria, eis que a prova seria ilícita. No entanto, caso essa mesma faca
fosse encontrada no jardim da chácara, teríamos o encontro fortuito de provas (good faith exception), o
que é lícito.
Encontro fortuito de provas – Good Faith exception – se no curso regular do cumprimento de
uma medida cautelar probatória forem encontrados bens distintos da finalidade originária do
mandado, tais provas serão tidas por lícitas porque não houve burla a lei por parte do Estado,
afinal o encontro foi acidental.
Temos, pois, que são lícitas as provas obtidas fortuitamente a partir de um procedimento probatório
regular em andamento.
Caso se encontrasse um cadáver no chão ou mesmo no armário, tranquilamente ocorreria a apreensão,
eis que estaríamos numa situação flagrancial de ocultação de cadáver, que é delito permanente.
OBS.: durante a noite, o morador estará escudado na excludente da ilicitude consistente no exercício
regular do direito, o direito constitucional à inviolabilidade de domicílio. Se ainda assim o oficial
insistir no cumprimento do mandato, se houver oposição do morador, que agride o oficial, traduzirá
legítima defesa na dicção da 1ª T. do STF. Daí a regra contida no art. 293282 do CPP.
Imaginemos a situação em que o sujeito se encontra na residência do seu tio e este não autoriza que se
adentre em sua residência durante a noite, para prender o rapaz. Esse tio estaria incorrendo em
favorecimento pessoal e haveria a autorização para que o oficial adentrasse na residência? Não!
Durante a noite, este tio não está obrigado a permitir que se adentre em sua residência. Diante de tal
situação o oficial deve atuar na forma do art. 293 do CPP, e aguardar os ‘primeiros raios da aurora’.
Com isso, em se tratando de período noturno pode a pessoa se opor e oferecer resistência, neste caso
estará o morador no exercício regular de direito (art. 293 do CPP). Raiando o dia e mesmo assim o
morador continua a se opor – pode o oficial adentrar na residência e ainda autuar o sujeito por
resistência e eventual favorecimento pessoal.
Alguns autores como Polastri sustentam que a aferição do que seria dia seria objetiva, portanto
sustentam a aplicação subsidiária do art. 172283 do CPC (das 6 h da manhã até as 20 h) (posição
minoritária – MPRJ). É insustentável porque fatalmente feriria a Constituição.
O artigo 293 do CPP fala em testemunhas, mas o STF já decidiu que os próprios policiais podem
testemunhar, caso não existam testemunhas.
A última exceção à inviolabilidade de domicílio seria o flagrante delito. Vide o art. 294284 do CPP,
observado o art. 293 do CPP 1ª parte. A prisão em flagrante pode ocorrer a qualquer momento, mesmo
porque não há hora para o crime ocorrer.
As hipóteses flagranciais estão no art. 302 do CPP.
282
Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será
intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo
dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for
atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.
283
Art. 172. Os atos processuais realizar-se-ão em dias úteis, das 6 (seis) às 20 (vinte) horas.
284
Art. 294. No caso de prisão em flagrante, observar-se-á o disposto no artigo anterior, no que for aplicável.
PROCESSO PENAL. 113
Pelos inc. I e II temos a situação do flagrante próprio, ou seja, são situações flagranciais propriamente
dita, quando o agente é surpreendido com ‘a boca na botija’, o agente está cometendo a infração ou
acabou de cometê-la.
Já no inc. III temos o flagrante improprio: “é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou
por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração”.
No inc. IV temos o flagrante presumido: “é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos
ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração”.
O flagrante improprio envolve perseguição (logo após), ou seja, temos a visualização do infrator, com
perseguição.
No flagrante presumido o agente é encontrado, inexistindo visualização, existindo uma investigação,
com posterior encontro do agente.
No flagrante improprio temos um lapso temporal menor para o encontro do agente, pois há
visualização e perseguição, e é por isso que é também denominado de quase flagrante.
OBS.: nos casos dos incisos III e IV, o critério temporal é irrelevante desde que a perseguição ou
investigação respectivamente, sejam imediatas ao cometimento da infração e ininterruptas.
Não obstante, seja o flagrante improprio ou presumido, é imprescindível que a perseguição ou a
investigação seja imediata e ininterrupta.
Imaginemos que o sujeito está na praia, ao celular. Passa um rapaz e arrebata o celular – furto. Ele até
corre atrás do rapaz, mas não o alcança. Vai até a delegacia e ao retornar para casa se depara com o
furtador. O captura e o apresenta na delegacia. A captura é ilícita e desafia relaxamento da prisão, pois
até se verifica que houve uma reação imediata, mas ela foi interrompida, não sendo contínua, o que
descaracteriza a situação de flagrante.
Outra situação: o marido chega em casa e estupra a mulher. Ela passa a noite refletindo se deve
denunciá-lo. Amanhece e ela registra a ocorrência. Os policiais vão ao trabalho do sujeito e o prendem.
A prisão é ilícita, merecendo relaxamento, pois não houve aqui imediatidade.
É óbvio que devemos temperar a imediatidade. Outra situação: dois sujeitos numa luta corporal. Um
dá um soco no outro e desmaia e apenas 2 horas depois ela retoma os sentidos. Poderia se cogitar a
prisão em flagrante.
Em que pese posição doutrinária minoritária, não se exige a certeza visual prévia do flagrante.
Parte da doutrina minoritária pondera que em sendo o flagrante uma exceção a uma garantia
fundamental (art. 5°, XI da CF) há de ser interpretado restritivamente de maneira a abranger somente
as hipóteses flagranciais próprias do art. 302, I e II do CPP (posição a ser defendida em provas para a
Defensoria Pública).
Ocorre que isso significaria distinguir onde a lei não o faz, pois a noção do flagrante próprio e
impróprio é uma construção doutrinária. Daí não se pode diferençar onde o constituinte não o fez, logo
qualquer das hipóteses flagranciais do art. 302 do CPP autoriza a entrada no imóvel – STF e doutrina
dominante.
O prof. destaca que para provas da Defensoria Pública e Delegado Civil do RJ, podemos aduzir em
sede de defesa que a situação flagrancial deveria ser conhecida pelos policiais. É também defendida
por Nicolitt, mas é uma posição muito minoritária.
Em que pese posição minoritária em sentido contrário, o importante é que objetivamente haja
uma situação flagrancial, o que já afastaria a inviolabilidade de domicílio em qualquer alegação,
inclusive de abuso de autoridade e invasão de domicílio.
PROCESSO PENAL. 114
Imaginemos que os policiais adentrem numa residência com mandado para a apreensão de drogas,
nada encontram, no entanto se deparam com um estupro sendo consumado. Pela 1ª posição a captura
flagrancial seria ilícita, no entanto, para a 2ª, que é absolutamente majoritária, é sim lícita a prisão.
Para as infrações permanentes, vide art. 303285 do CPP, pois enquanto a infração estiver sendo
cometida, teremos um flagrante próprio, do art. 302, I do CPP. Ex.: sequestro, posse de armas, posse de
drogas.
Temos uma situação interessante envolvendo os crimes habituais, pois crime habitual não é
permanente. Há controvérsia doutrinária forte neste ponto. Para a 1ª Posição (Tourinho Filho e
Paulo Rangel – Defensoria Pública) – o crime habitual é o todo. Os seus segmentos isoladamente
considerados são atípicos, não desafiando flagrante, portanto. Com isso, para ingressar no imóvel
palco de um crime habitual faz-se mister o mandado. 2ª. Posição (Polastri e Nicolitt – STJ/STF) –
desde que seja possível extrair do caso concreto a habitualidade, possível será o flagrante, e o
consequente ingresso no imóvel independentemente de mandado.
SIGILO DE DADOS.
Tal se encontra tutelado no art. 5° XII da CF.
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a
lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
A relativização sublinhada é apenas do sigilo de dados e das comunicações telefônicas. Tal é a posição
dos tribunais superiores.
Existia posição minoritária, Delmanto, que entendia que a relativização alcançava apenas as
comunicações telefônicas (posição interessante em prova para Defensoria Pública, mas destaque-se
que está totalmente superada pela jurisprudência dos tribunais superiores).
Atenção, pois o sigilo de dados e das comunicações telefônicas apenas pode ser relativizado por ordem
judicial, na forma da lei e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
A LC 105/01 cuida do sigilo dos dados bancários e financeiros. Tal lei se notabilizou por ter
vulgarizado o acesso a tais dados, eis que vários agentes da Administração pública têm poder para
acessar diretamente os dados. O STF interpretou a lei admitindo o acesso aos dados bancários e
financeiros, desde que perpasse pela análise do Poder Judiciário e para fins criminais.
Segundo o pleno do STF, a Lei Complementar 105/2001 merece interpretação conforme a
Constituição de maneira que, a quebra do sigilo de dados só pode partir do juízo criminal para
fins genuinamente penais, permitindo o STF que tais dados possam ser explorados como prova
emprestada para fins cíveis e administrativos, desde que correlatos ao crime que deu azo à
quebra (o mesmo se aplica para as interceptações telefônicas).
Destaque-se que a quebra do sigilo de dados, à semelhança da interceptação telefônica, será
genuinamente sempre para fins penais. Entretanto, nada impede que os dados obtidos sejam
explorados como prova emprestada para fins cíveis ou administrativos correlatos ao crime que
ensejou a medida, afinal, a intimidade e a vida privada do imputado já foram devassadas pelo
Estado e as esferas penal, cível e administrativa comunicam-se, não sendo compartimentos
estanques.
Neste ponto merecem destaque duas posições doutrinárias:
1ª. Posição – doutrinadores de alto garbo, como Sérgio De Moura Milton e José Carlos de Barbosa
Moreira, partem de uma premissa, incontestável: prova emprestada tem sempre natureza documental,
285
Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.
PROCESSO PENAL. 115
de modo que não há restrição constitucional ao seu emprego, logo a sua aplicação pode ser irrestrita
independentemente de qualquer relação com o crime que ensejou a medida cautelar probatória.
Pensando numa interceptação telefônica, falar em prova emprestada seria tirar uma cópia de todo o
conteúdo da interceptação para utilizar em outros processos que não penais. Isso seria possível, pois
não estaríamos explorando uma interceptação propriamente dita, mas sim documentos e não é
necessário que haja qualquer correlação aos fatos que ensejaram a quebra do sigilo no âmbito do
processo penal. Com isso, para essa posição doutrinária seria possível a utilização dos dados obtidos
até mesmo em uma eventual ação de alimentos, que nada tenha a ver com o processo penal.
Existia posição de Vicente Greco Filho, minoritária, no sentido de que os dados não poderiam ser
utilizados como prova emprestada para outros fins que não penais, ainda que esta tenha natureza
documental, pois o seu conteúdo remete a uma prova restrita ao âmbito penal, eis que teríamos uma
burla ao art. 5° XII da CF.
Ocorre que STF/STJ admitem sim a utilização da prova emprestada em processos cíveis e
administrativos, mas não de forma irrestrita como a posição acima (Sérgio De Moura Milton e José
Carlos de Barbosa Moreira), e sim apenas para os processos cíveis e administrativos correlatos aos
fatos do processo penal ou investigação criminal, que deram azo à quebra do sigilo de dados ou das
comunicações telefônicas.
OBS.: Aa prova emprestada para grande parte da doutrina (Ada Pelegrini, Nicolitt) só pode ser
explorada contra quem integrou o contraditório que originariamente a concebeu. Fora isso tal
prova deve ser desentranhada dos autos e inutilizada (posição clássica para Defensoria Pública). No
entanto, segundo os tribunais superiores tal exigência é excessiva porque haveria, pelo menos, o
contraditório diferido. Neste caso, ou seja, se o acusado não participou do contraditório que a
originou, tal prova emprestada só terá valor obiter dictum (argumento de reforço da
condenação), não podendo ser a ratio decidendi de um édito condenatório.
Será que o Ministério Público, teria poderes para, diretamente, requisitar a quebra de sigilo de dados?
Neste ponto há duas posições:
1ª. Posição (a ser adotada em provas para o Ministério Público, especialmente em provas discursivas):
o Ministério Público pode determinar a quebra do sigilo de dados porque o constituinte lhe deu,
sem ressalvas, um poder geral de requisição, delineado no art. 129, VI e VIII 286 da CF e que
foram esmiuçados na Lei 8.625/93 especialmente na Lei Complementar 75 de 1993 (mais
precisamente no art. 8°, IV e VIII287), conferindo aos membros do MPU a prerrogativa de acessar
que banco de dados. Ademais, na repressão aos crimes contra o sistema financeiro nacional,
merece destaque o art. 29 p. único288 da Lei 7.492/86, que também prevê esse acesso
incondicional. Diante disso é irrelevante que a Lei Complementar 105/2001 tenha sido omissa em
relação ao MP, pois os dispositivos normativos acima supririam esta lacuna. O Poder Constituinte
Originário pode excepcionar a si próprio. Embora a Lei 8.625/93 não seja expressa quanto a isso, a
interpretação do art. 26, inc. I, alínea ‘b’, II e IV 289 conduz à mesma conclusão, e de todo modo, a
286
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-
los, na forma da lei complementar respectiva;
VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas
manifestações processuais;
287
Art. 8º Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência:
IV - requisitar informações e documentos a entidades privadas;
VIII - ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público ou relativo a serviço de relevância pública;
288
Art. 29. Parágrafo único O sigilo dos serviços e operações financeiras não pode ser invocado como óbice ao atendimento da requisição
prevista no caput deste artigo.
289
Art. 26. No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá:
PROCESSO PENAL. 116
unidade e a indivisibilidade do Ministério Público, previstas no art. 127 § 1° 290 da CF, determinam a
extensão da LC 75/93 aos membros do MPE.
De todo modo, qualquer arbitrariedade ou ilegalidade nestas requisições desafiará controle
jurisdicional, preservando-se o devido processo legal – essa é a fragilidade de tal posição, pois aqui
teríamos uma intervenção repressiva do Poder Judiciário, ou seja, atuando somente após a vulneração
da intimidade do investigado, à margem de um devido processo legal prévio, com ofensa ao art. 5°
LIV da CF.
2ª. Posição: STF/STJ – a atuação direta do Ministério Público é incompatível com o art. 5°, LIV
da CF, admitir que a parte autora vulnere garantias fundamentais do acusado à margem de um
devido processo legal prévio, o que ofenderia também o art. 5°, XXXV da CF. O Ministério
Público pode ter acesso a tais dados, desde que seja via Poder Judiciário – é imprescindível que
haja autorização jurisdicional prévia, porque do contrário qualquer intervenção do Poder
Judiciário seria repressiva, e não preventiva, afinal a devassa a vida privada já teria sido
concretizada. Ou seja, o acesso a dados só poderá se dar via poder judiciário. O STJ durante
muito tempo filiou-se à 1ª posição, mas ultimamente tem se curvado à orientação do STF.
O prof. destaca que infelizmente o STF derrapa na coerência. Porque em se tratando de CPI há posição
do STF é a possibilidade destas CPI’s terem acesso a dados.
E quanto às CPI’s? Têm poderes equiparados aos da autoridade judiciária, na forma do art. 58 § 3° 291
da CF, e tal dispositivo, segundo o STF, é aplicável por simetria às CPI’s estaduais.
Temos duas limitações quanto à atuação das CPI’s, uma formal e outra material. A limitação formal é
ligada à deliberação/princípio do colegiado – todas as suas deliberações hão de ser tomadas pela
maioria absoluta de seus integrantes. A limitação material se liga ao conteúdo da atuação da CPI, que
apenas pode atuar em questões administrativas – com isso a CPI poderia determinar uma condução
coercitiva, mas não pode determinar uma interceptação telefônica, que é uma medida cautelar
probatória, e como tal apenas pode ser determinada por quem detém jurisdição. Ou seja, as matérias
que guardam reserva de jurisdição, não estariam na competência das CPI’s.
Segundo o prof., neste ponto, o STF ‘derrapa na coerência’, isso porque, até o presente momento,
entende-se que a quebra do sigilo de dados não seria uma matéria com reserva de jurisdição e,
portanto, poderia ser determinada por CPI.
Com esse entendimento seria possível garantir a constitucionalidade do art. 4° § 1° 292 da LC 105 de
2001. O prof. destaca ainda que tais precedentes são antigos e devemos acompanhar, pois é possível
que haja uma alteração jurisprudencial.
I - instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instruí-los:
b) requisitar informações, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos órgãos e
entidades da administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios;
II - requisitar informações e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie;
IV - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, observado o disposto no art.
129, inciso VIII, da Constituição Federal, podendo acompanhá-los;
290
Art. 127. § 1º - São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.
291
Art. 58. § 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais,
além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em
conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo,
sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos
infratores.
292
Art. 4o § 1o As comissões parlamentares de inquérito, no exercício de sua competência constitucional e legal de ampla investigação,
obterão as informações e documentos sigilosos de que necessitarem, diretamente das instituições financeiras, ou por intermédio do
Banco Central do Brasil ou da Comissão de Valores Mobiliários.
PROCESSO PENAL. 117
No entanto, segundo o prof., essa orientação do STF é frágil, isso porque, segundo a doutrina
majoritária, a quebra do sigilo de dados é uma medida cautelar probatória, e como tal guardaria reserva
de jurisdição, não podendo, com isso, ser determinada pela CPI.
A incoerência é patente, pois o mesmo STF afirma que não pode o Ministério Público requerer
diretamente a quebra do sigilo de dados, devendo tal análise perpassar pelo crivo do Poder Judiciário.
OBS.: no tocante a dados pertinentes a contas públicas o Ministério Público tem poderes de
requisição sem ressalvas. Como são contas públicas não há intimidade a ser tutelada.
Para o STF, os dados mencionados pelo inc. XII do art. 5° da CF, não seriam apenas dados
armazenados, dados estanques... A disposição constitucional envolve também a transmissão de dados.
Com isso garantimos a constitucionalidade do art. 1° p. único 293 da Lei 9.296/96. Entendendo-se que
o sigilo de dados previsto no art. 5°, XII da CF alcança não só dados estanques, bem como a sua
transmissão, é constitucional o p. único do art. 1° da Lei 9.296 de 1996, de maneira que o juiz
pode determinar qualquer interceptação de fluxo de comunicações em sistema de informática e
telemática, mesmo quando envolver sinais óticos, eletromagnéticos e acústicos, já que para o
mesmo STF, as garantias delineadas no art. 5°, X da CF também seriam relativas, o que foi
decisivo para assegurar a constitucionalidade do art. 2°, IV294 da Lei 9.034 de 1995.
Findamos sigilo de dados e das comunicações telefônicas, em termos constitucionais. Num outro
momento iremos aprofundar no estudo da Lei 9.296.
Sigilo das correspondências – próxima aula.
19ª AULA: 10.06.2013.

ESTADO – PROVAS:
SIGILO DA CORRESPONDÊNCIA E DAS COMUNICAÇÕES TELEGRÁFICAS (ART. 5º XII
DA CF)::
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a
lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
A contrario sensu do art. 5°, XII da Constituição temos que sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas são absolutos.
A partir disto temos que realizar uma filtragem constitucional do art. 240 § 1° ‘f’ do CPP, que viabiliza
a apreensão de cartas abertas ou não: A busca será domiciliar ou pessoal. § 1o Proceder-se-á à busca
domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: f) apreender cartas, abertas ou não,
destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo
possa ser útil à elucidação do fato;
No tocante às cartas abertas a recepção constitucional foi total, pois apreender cartas abertas nada mais
é do que apreender documento. O que é crime é apreender cartas e abertas e as destruir ou rasurar:
nessa linha destaca-se o art. 40 da Lei 6.538/1978295, portanto apreender carta aberta sequer é crime.
293
Art. 1°. Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e
telemática.
294
Art. 2o Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de
investigação e formação de provas: (Redação dada pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001)
IV – a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante
circunstanciada autorização judicial; (Inciso incluído pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001)
295
Art. 40º - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada dirigida a outrem:
Pena: detenção, até seis meses, ou pagamento não excedente a vinte dias-multa.
PROCESSO PENAL. 118
No que se refere às cartas fechadas, a posição de grande parte da doutrina é: enquanto estiver em
envio é correspondência cujo sigilo é absoluto. Entretanto chegando ao destinatário se convola
em documento passível de apreensão.
Crítica (especialmente para Defensoria Pública): a partir do momento em que a carta permanece
lacrada conserva a sua inviolabilidade, não sendo assim passível de apreensão, logo no tocante a
cartas fechadas a alínea ‘f’ não teria sido recepcionada pela Constituição.
Focando na correspondência em si, o seu sigilo seria absoluto, no entanto há algumas mitigações.
►Se a correspondência por si só for instrumento ou objeto de crime desafiará apreensão por
força das alíneas c, b ou d296 do art. 240 § 1º do CPP. Pense numa carta bomba ou numa
correspondência que tenha, em seu interior, drogas. Essas correspondências, mesmo em trânsito,
poderiam ser apreendidas, pois estariam sendo instrumento para a prática de crimes.
►Correspondência de preso (art. 41, XV297 e parágrafo único da LEP): garante-se ao preso o contado
com o mundo exterior que se dá através de correspondência. O diretor do presídio pode controlar o
conteúdo dessa correspondência. O STF já determinou que tal foi recepcionado pela Constituição sim:
o status jurídico e material do preso justifica a relativização de garantias fundamentais que em
princípio a luz do cidadão comum seriam absolutas pois o permanente monitoramento do preso
exige a relativização da intimidade, imagem, vida privada, culminando no próprio sigilo da
correspondência. Segundo o prof. o STF foi extremamente pragmático aqui, pois o fato de o sujeito
estar preso já demonstra que haverá uma relativização de suas garantias fundamentais.
Imaginemos que o preso manda uma carta para sua mãe, admitindo que matou o seu colega de cela.
Essa carta é apreendida pelo diretor do presídio. Essa carta pode embasar uma denúncia? Sim, pois
obtida licitamente, com amparo na LEP.
GARANTIA A NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO – o direito de não ser obrigado a produzir prova

contra si próprio. Corresponde ao nemo tenetur se detegere – ninguém tem que se deteriorar. Vide art.
8°, 2, ‘g’ do Pacto de São José da Costa Rica (Dec. 678/92).
Uma variante dessa garantia é o direito ao silêncio, delineado no art. 5º, LXIII da Constituição. Ocorre
que o direito ao silêncio é mais restrito do que a garantia a não autoincriminação, pois esta permite ao
réu mentir em seu interrogatório. E é em razão de tal garantia que o prof. destaca que não há em nosso
ordenamento jurídico a previsão do crime de perjúrio (mentir em juízo), como há nos EUA. Caso
houvesse tal previsão a mesma seria inconstitucional por ofensa à garantia a não autoincriminação.
OBS.: a garantia a não autoincriminação dá ao réu o direito de mentir, mas não ponto de
incriminar terceiro inocente, o que, a depender da conduta, poderá dar azo ao crime do art.
339298 do CP.
SONEGAÇÃO OU DESTRUIÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA.

§ 1º - Incorre nas mesmas penas quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada, para sonegá-la ou
destruí-la, no todo ou em parte.
AUMENTO DE PENA
§ 2º - As penas aumentam-se da metade se há dano para outrem.
296
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;
297
Art. 41 - Constituem direitos do preso: XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros
meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.
Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do
estabelecimento.
298
Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito
civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:
PROCESSO PENAL. 119
É muito comum, em litisconsórcio passivo, um réu incriminar o outro. Imaginemos que ao final do
processo um seja condenado e outro absolvido. O absolvido que incriminou o outro, condenado, não
será incriminado por denunciação caluniosa, pois trata-se de um direito de defesa que foi regularmente
exercido dentro do processo.
Por outro lado, imaginemos que o sujeito comete um crime, planta várias provas no local do crime e
liga para a polícia, imputando a conduta à outra pessoa. Nesse caso o sujeito irá sim responder pelo
crime do art. 339 do CP.
O prof. destaca que há entre STF e STJ, bem como na doutrina, um tema de aguda divergência:
Tribunais Superiores e doutrina convergem que provas invasivas exigem um consentimento do
imputado, bem como as evasivas que importem um fazer. Entretanto no tocante às evasivas que
demandem do imputado postura apenas passiva, a maioria doutrina advoga a possibilidade de
coerção, porque não haveria ofensa a dignidade humana do imputado, ao passo que os Tribunais
Superiores também exigem, neste caso, o consentimento do imputado.
Provas invasivas: demandam invasão corporal inclusive exames de cavidades corporais. Para a
doutrina é imprescindível que haja o consentimento do acusado (exame de sangue, coleta de material
biológico e etc...).
Por outro lado provas evasivas, que importam um fazer, devem contar com o consentimento do
imputado (exame de voz, reconstituição etc...). Caso tais provas forem coercitivas, serão ilícitas.
Ponto de divergência – provas evasivas que demandem do réu uma postura passiva (um não fazer ou
um tolerar que se faça), pela doutrina, é lícito ainda que coercitivo, pois o réu não estaria exposto a
qualquer procedimento vexatório, não havendo ofensa à sua dignidade. A luz deste entendimento o
reconhecimento pessoal do réu por terceiro, mesmo que coercitivo, não seria ilícito, pois teríamos
apenas um tolerar. Também se poderia admitir a retirada de um fio de cabelo para exame de DNA – um
tolerar.
Contudo, para os Tribunais Superiores nem pensar: diante de um procedimento probatório, que possa
incriminar o réu, é imprescindível que haja o seu consentimento, mesmo diante de provas invasivas
que envolvam uma postura passiva.
Com isso, caso o acusado se recuse a participar do reconhecimento pessoal e mesmo assim fosse
obrigado a se submeter: prova ilícita.
Em suma os Tribunais Superiores não admitem qualquer procedimento probatório cuja
realização exija a colaboração do acusado se imposto coercitivamente, sendo imprescindível a
voluntariedade.
O prof. lembra do caso do sequestro de Pedrinho, onde se pode utilizar a prova sem o consentimento
da acusada, pois não houve uma prova invasiva, mas se utilizou de uma guimba de cigarro para
realizar um exame de DNA, e guimba de cigarro é res derelicta.
Precisamos abordar ainda a questão do Bafômetro (etilômetro) – Lei 9.503/1997 – trabalha-se aqui
com art. 277299 da Lei 9.503/1997: não há inconstitucionalidade nas operações denominadas ‘lei
seca’ porque o condutor pode se recusar a realizar o etilômetro, bem como o exame de sangue
(alcoolemia). A penalidade decorrente da recusa é estritamente administrativa e emana do poder
de polícia administrativo, cujo viés é preventivo.
299
Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser
submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo
Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência. (Redação dada pela Lei
nº 12.760, de 2012)
PROCESSO PENAL. 120
Como justificar a aplicação da multa, a retenção da carteira e do veículo, não havendo outra pessoa sã
para dirigir? R: a apreensão é medida preventiva que visa evitar o risco de acidentes e evitar que esse
condutor venha a se apoderar de outro automóvel, e a multa se justifica pelo exercício do poder de
polícia.
Inicialmente o legislador estabeleceu um critério objetivo, existindo uma elementar objetiva no art.
306 do CTB, consistente nas 6 decigramas ou mais de álcool, por litro de sangue. Ocorre que a prova
de tal situação era impossível se não houvesse a realização do etilômetro.
Redação antes da Lei 12.760 de 20/12/2012: “Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública,
estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou
sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”.
Redação atual: Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em
razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência. Penas -
detenção, de seis meses a três anos (não é crime de menor potencial ofensivo), multa e suspensão ou
proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Hoje, não mais se exige especificamente o laudo pericial para que haja justa causa para o art. 306 do
CTB, podendo a conduta ser configurada a partir dos parágrafos do dispositivo300.
Discute-se hoje se o § 1º do art. 306 do CTB seria uma norma de extensão típica, ou seja, uma norma
de conteúdo material que vai esmiuçar o caput do art. 306, ou se seria uma norma estritamente
processual.
As prisões em flagrante que vem se realizando, sem que se realize o etilômetro, nos levam à conclusão
de que a norma é processual. Devemos acompanhar a jurisprudência.
Também se questiona quais dos meios de prova listados no § 2º do art. 306 da Lei 9.503 exigem a
colaboração do condutor e quais podem se realizar independentemente de tal: dos meios de prova
listados no § 2º do art. 306 do CTB, exigem a colaboração do condutor o teste de alcoolemia, o
exame clínico e a perícia, desde que imponha ao condutor um fazer. Por outro lado inspeção
externa e vídeo são lícitos, porque na realidade registrariam cenas travadas em vias públicas,
onde inoponíveis são a intimidade, a imagem e a vida privada.
O art. 277 do CTB (Lei 9.503/97) é constitucional porque não obriga o condutor ao etilômetro, que
poderá perfeitamente recusar o exame, sujeitando-o apenas a sanções administrativas. Mostra-se
inconstitucional a prática de policiais empregarem etilômetros sensíveis ao diálogo apenas, não se
exigindo ‘sopro’. Não é inconstitucional a inspeção externa realizada pelo perito que, na realidade,
apenas tece as considerações extraídas do exame externo, que assim não se sujeita a qualquer
comportamento ativo ou passivo.
Não confundir a perícia com inspeção externa – se coercitivo, ilícito. Se voluntário, lícito.
O Estado pode agir tranquilamente em se tratando de vídeo e inspeção externa.
300
Art. 306. § 1o As condutas previstas no caput serão constatadas por: (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)
I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de
ar alveolar; ou (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)
II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora. (Incluído pela Lei nº 12.760, de
2012)
§ 2o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova
testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova. (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)
§ 3o O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste
artigo. (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)
PROCESSO PENAL. 121
A condução coercitiva, por si só, tem previsão no art. 260 301 do CPP e alguns autores entendem que tal
é atentatória à garantia a não autoincriminação. Ocorre que o STF já enfrentou o tema e entendeu
diversamente, fixando que houve sim a recepção.
A condução, em si, não é inconstitucional, pois chegando ao local designado o sujeito pode se opor à
realização da prova. Ademais, a condução até a delegacia é exercício do poder de polícia, pois se pode
justificar pela existencia de um flagrante do delito de conduzir sob o efeito de álcool.
Imaginemos que o delegado está caminhando no corredor da delegacia e houve a conversa entre o
indiciado e seu advogado, onde ele assume e descreve o crime. Isto poderá ser explorado? Não. Fere
garantia a não autoincriminação.
Tampouco pode ser explorada a conversa informal entre o preso em flagrante e os policiais.
Até onde vai a garantia a não autoincriminação?

O indiciado, em apreço garantia a não autoincriminação, poderia se recusar a fornecer os seus dados
qualificativos à autoridade policial ou judicial? Esta conduta, em tese, configuraria a contravenção
penal do art. 68302 do DL 3.688/41... Ou será que o réu poderia se atribuir falsa identidade – art. 307 303
do CP?
Devemos esclarecer que o uso de documento falso pelo réu para evitar a sua incriminação não é
possível, pois configura o delito do art. 304304 do CP, há atentado à fé pública (um ou outro precedente
da 6ª T. do STJ entendeu pela legitimidade de tal conduta).
Há discussão no atribuir-se falsa identidade. Há duas situações muito recorrentes, o imputado se
declara menor para tentar se furtar de responsabilidade penal ou do imputado que fornece identificação
verdadeira, de 3°.
O prof. destaca que há divergência.
A recusa no fornecimento de dados qualitativos e a atribuição de falsa identidade, quando
perpetradas pelo imputado, traduziriam, conforme entendia o STJ, exercício de autodefesa e,
portanto, seriam materialmente atípicas (1ª posição).
Hoje, entretanto, entende o STJ que o fornecimento correto de dados qualificativos não importa
autoincriminação, logo tais condutas são também materialmente típicas se perpetradas pelo
imputado. Guilherme Nucci aduz em reforço o art. 186305 do CPP a contrario sensu (2ª. posição).
A partir do art. 186 do CPP o juiz deve anunciar o direito ao silêncio depois de qualificar o réu,
evidenciando, portanto que a garantia prevista no art. 5° LXIII 306 da CF não alcança os dados
qualificativos, só surgindo após a qualificação. Mas o prof. traz a crítica, pois estaríamos delimitando
301
Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa
ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.
302
Art. 68. Recusar à autoridade, quando por esta, justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicações concernentes à própria
identidade, estado, profissão, domicílio e residência:
Pena – multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.
Parágrafo único. Incorre na pena de prisão simples, de um a seis meses, e multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis, se o fato
não constitue infração penal mais grave, quem, nas mesmas circunstâncias, f'az declarações inverídicas a respeito de sua identidade
pessoal, estado, profissão, domicílio e residência.
303
Art. 307 - Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a
outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.
304
Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302:
Pena - a cominada à falsificação ou à alteração.
305
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de
iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.
306
PROCESSO PENAL. 122
uma garantia fundamental a partir de um dispositivo infraconstitucional, porque o art. 5° LXIII se

refere pura e simplesmente ao direito ao silêncio. Esse argumento, por si só, não se sustenta.
O grande argumento é realmente no sentido de que o fornecimento preciso de dados qualificativos não
encerra autoincriminação. A título de reforço podemos citar o art. 5°, LVIII 307 da CF, que prevê a
identificação criminal, autorizando-a mesmo quanto aos imputados civilmente identificados na forma
da lei.
Com isso o fornecimento errôneo importa ou contravenção penal do art. 68 do DL 3.688/41 ou crime
de falsa identidade do art. 307 do CP.
Esta hoje é a orientação reinante no STJ. Ocorre que o tema não está pacificado no STF, pois a 2ª
Turma diverge, ao passo que a 1ª Turma converge.
O direito ao silêncio socorre a testemunha? Não podemos nos esquecer que ser testemunha equivale ao
exercício de múnus público. Ainda assim ela pode exercer o direito ao silêncio? Sim, mas
pontualmente, se a resposta a uma pergunta puder incriminá-la.
Art. 198 do CPP versus 186 § único do CPP:

O art. 198308 do CPP nos informa que o silêncio do acusado é elemento de convicção a ser considerado
pelo juiz. Temos dois problemas: 1°. Não recepcionado à luz do art. 5° LXIII da CF, pois o silêncio,
uma garantia constitucional, não pode ser interpretado contra o acusado; 2°. Temos também uma ab-
rogação tácita em decorrência do art. 186 p. único309 do CPP, alterado pela Lei 10.792 de 2003 – lex
anteriori derrogat posteriori.
Atenção, pois sendo o silêncio invocado obiter dictum (como argumento de reforço) na decisão, não há
invalidade. A condenação não se baseia no silêncio, sendo apenas um argumento de reforço, com isso
não há nulidade sem prejuízo (art. 563 do CPP).
Examinamos as limitações constitucionais à atuação probatória do Estado.

Imaginemos que o Estado não observe tais limitações... Teremos uma prova ilícita. Surge um
questionamento: até que ponto poderia o Estado explorar, se é que pode, uma prova ilícita? Partiremos
para a análise do art. 5 º LVI da CF, para o qual são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos.
Até onde vai essa garantia fundamental?
INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO:
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
Devemos tomar cuidado com esse tema.
Nesta análise, é possível que tenhamos a obtenção de provas contrárias ao direito material, assim como
provas contrárias ao direito processual.
Falando em provas contrárias ao direito material fala-se em provas ilícitas stricto sensu, mas quando
pensarmos em provas contrárias ao direito processual, nos remetemos à noção de provas ilegítimas.
Daí poderia se pensar que como o art. 5º, LVI da CF veda provas ilícitas, as ilegítimas seriam
admissíveis. Ocorre que não podemos pensar assim.
O art. 5º, LVI da CF veta provas ilícitas em sentido amplo, abrangendo tanto as atentatórias ao
regramento material quanto as atentatórias ao regramento processual, até porque como o
processo penal está inteiramente constitucionalizado, a ofensa ao regramento processual importa
307
Art. 5°. LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;
308
Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz.
309
Art. 186. Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. (Incluído
pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
PROCESSO PENAL. 123
violação ao regramento da própria CF. Então em última análise as provas ilegítimas também
serão ilícitas, não tendo sido outra a opção do legislador ao disciplinar o tema no art. 157 caput310
e § 3º do CPP.
Devemos ter em mente que hoje não temos garantias processuais constitucionais, mas sim garantias
constitucionais processuais.
Ocorre que no caso de vulneração de garantia constitucional processual não se pode perder de
vista o princípio do prejuízo art. 563 311 do CPP, permitindo o aproveitamento da prova, se
inexistente prejuízo às partes.
Quando falamos em prova obtida ao arrepio do regramento processual, trata-se de error in procedendo,
de modo que trabalhamos no campo das nulidades, e neste sentido não podemos nos esquecer do
adágio de que não há nulidade sem prejuízo. Com isso, seria possível o aproveitamento de uma prova
ilegítima, desde que a mesma não cause prejuízo.
O prof. dá um ex.:
Júri e art. 479312 do CPP: qualquer prova nova deve ser juntada em até 3 dias úteis do plenário do júri.
Imaginemos que uma prova seja juntada aos autos faltando menos de 3 dias úteis para a realização do
plenário. Teríamos uma prova ilegítima, eis que produzida em contrassenso ao regramento processual,
mas que vai resvalar numa garantia constitucional processual (contraditório – art. 5°, LV da
Constituição). Segundo o prof., a prova não deve, necessariamente, ser desentranhada dos autos,
apenas devendo sê-lo se houver prejuízo para a parte contrária. A uma porque a própria parte contrária
pode reconhecer que aquela prova não fará qualquer diferença em sua estratégia, podendo o plenário
seguir. Por outro lado, caso o juiz reconheça a importância daquela prova, pode admitir que a mesma
seja juntada aos autos, sem que haja desentranhamento, simplesmente adiando o plenário do júri.
Por outro lado, interceptação telefônica determinada por juízo absolutamente incompetente. Muda de
figura. Até vulneramos uma garantia constitucional processual, que é a do juiz natural... Mas essa
vulneração ofendeu direitos processuais ou materiais? Materiais, pois um juízo sem competência para,
acabou devassando completamente a intimidade e a vida privada. De modo que aqui não há outra
solução que desentranhar e inutilizar as gravações.
Grande parte da doutrina admite que uma prova reconhecidamente ilícita seja excepcionalmente
aproveitada no processo a partir de um juízo de proporcionalidade entre o bem individual
violado e o bem comum que se busca resguardar.
Entretanto o STF não pactua com tal orientação, entendendo que se uma prova é
reconhecidamente ilícita, deverá ser desentranhada dos autos e inutilizada. Assim o STF analisa
caso a caso se haveria circunstância a neutralizar a ilicitude da referida prova, para fins de se
admitir o seu aproveitamento. É preciso que haja parâmetros objetivos que excluam a aparente
ilicitude da prova:
1. É licito o emprego, pelo réu, de prova irregularmente obtida para provar a sua inocência, pois
está em situação equivalente a estado de necessidade, evitando que mal injusto e grave lhe seja
310
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a
normas constitucionais ou legais.
§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às
partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
311
Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.
312
Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos
com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de
vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato
submetida à apreciação e julgamento dos jurados. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
PROCESSO PENAL. 124
causado. Como tal escusa é personalíssima, o Ministério Público não poderá explorar essa prova
contra o réu infrator. Para autores como Polastri, filiados à proporcionalidade, soa impensável.
Os demais parâmetros analisaremos na próxima aula e iniciaremos o estudo dos procedimentos.
20ª AULA: 17.06.2013.

ESTADO – PROVAS:
INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO:
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
Na última aula vimos que uma prova reconhecidamente ilícita deve ser desentranhada dos autos.
Vimos também que há casos em que a doutrina admite que uma prova reconhecidamente ilícita seja
excepcionalmente aproveitada no processo a partir de um juízo de proporcionalidade entre o
bem individual violado e o bem comum que se busca resguardar. Entretanto o STF não pactua
com tal orientação, entendendo que se uma prova é reconhecidamente ilícita, deverá ser
desentranhada dos autos e inutilizada. Assim o STF analisa caso a caso se haveria circunstância a
neutralizar a ilicitude da referida prova, para fins de se admitir o seu aproveitamento.
Analisamos o 1° parâmetro. Passemos ao 2°:
2. É lícita a prova aparentemente irregular obtida em situação equivalente à legítima defesa
própria ou de terceiro.
Imaginemos uma situação de extorsão mediante sequestro e que todas as conversas entre o
sequestrador e a família do sequestrado tenham sido gravadas. Tais gravações podem ser utilizadas,
pois obtidas em situação equivalente à de legítima defesa.
O prof. destaca que neste ex. temos um plus referente à Lei 9.296. O art. 5°, XII da Constituição
relativizou o sigilo das comunicações telefônicas, na forma da lei, mediante autorização jurisdicional,
para fins penal e processual penal. Veio a Lei 9.296 admitindo a interceptação telefônica, que consiste
na captação da conversa por 3°, sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores. Se houvesse o
conhecimento de ao menos um dos interlocutores não há interceptação, mas sim captação. Para o STF
a Lei 9.296 condicionou à prévia autorização jurisdicional a interceptação, de modo que por uma
interpretação a contrario sensu, as gravações telefônicas, que são as escutas, estão autorizadas. O STF
estendeu esse raciocínio também para as gravações ambientais, podendo um interlocutor gravar as
situações que se passam no meio ambiente.
No ex. citado teríamos a admissibilidade da prova pelo fato de se tratar de prova obtida para a legítima
defesa de terceiro e também pelo fato de ser hipótese de gravação telefônica.
3. São lícitos os registros de cenas ocorridas em locais públicos de livre acesso porque inoponíveis
ao Estado imagem, intimidade e vida privada.
Ex.: uma senhora, na sacada de seu apto, filma uma transação envolvendo entorpecentes e essa
gravação serve para identificar o traficante. A prova é válida, pois se deu em local público.
Não confundir essa admissibilidade da prova assim obtida com a exploração para fins cíveis, o que não
é admitido. Não se pode admitir a utilização de uma cena captada em local público de livre acesso para
fins cíveis e consequente obtenção de vantagens econômicas.
4. São lícitas as provas obtidas a partir do consentimento do próprio imputado, incluindo as
informações por ele disponibilizadas nos campos virtuais: redes sociais, chats e etc... Podem ser
exploradas, pois todas as informações foram prestadas voluntariamente.
O prof. destaca que não se abrangem no sigilo nem mesmo as mensagens ‘in box’, privadas.
PROCESSO PENAL. 125
O sigilo das redes sociais é absolutamente relativo.

5. São lícitas as provas obtidas em locais públicos de livre acesso, salvo os de uso especial.
Por ex., o gabinete de um desembargador é um bem público, mas é de uso especial, sendo o centro da
vida privada deste sujeito, de modo que é preciso que haja autorização judicial.
6. São lícitas as provas obtidas acidentalmente a partir de um procedimento probatório regular
em curso porque não houve a intenção de burla a lei havendo, portanto boa fé do Estado. Chama-
se isso de encontro fortuito de provas, experiência Norte Americana do Good Faith Exception. A busca
domiciliar deve estar especificada no seu mandado (art. 243 do CPP). Mas se no curso depara-se com
um indicativo da prática de outro delito, tal elemento probatório será lícito.
OBS.: Art. 2º, III313 da Lei 9.296/96 (Interceptação Telefônica) – sabe-se que a interceptação apenas
pode ser autorizada para crimes punidos com reclusão. Se no curso de uma interceptação telefônica
surgem novos crimes punidos com detenção, é possível o aproveitamento? Sendo punido com
reclusão não há óbices ao aproveitamento da prova porque em conformidade com o art. 2º, II da
Lei 9.296/96. Assim das duas uma: se houver conexão adita-se o indiciamento e interceptação
passa a valer também para esse crime; do contrário instaura-se nova investigação com a
possibilidade de nova interceptação. Se, entretanto o crime for detentivo a notícia obtida na
interceptação é válida. Se houver conexão não há como dissociar as investigações, logo a
interceptação em curso acabará servindo também ao crime detentivo; se não houver conexão a
notícia embasará a instauração de nova investigação, devendo, entretanto, ignorar a
interceptação em curso.
Finalmente, não há qualquer ilicitude na revelação de novos infratores durante a interceptação.
Esta possibilidade foi implicitamente admitida pelo legislador, pois o p. único do art. 2º da Lei
9.296/96 exige descrição com clareza da situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e
qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta. A partir do momento em que se
ressalva a impossibilidade, abre-se a possibilidade para a menção e descoberta de novos infratores.
6. São lícitas as provas obtidas originariamente de forma irregular, mas que seriam fatalmente
carreadas a partir de um procedimento probatório regular em curso (descoberta inevitável –
Inevitable Discovery). Em que pese a terminologia a experiência jurisprudencial norte americana
se contenta com juízo de probabilidade quanto à obtenção lícita da prova, o que faz com que a
doutrina brasileira repute tal teoria inconstitucional a luz do art. 5º, LVI da CF. Os Tribunais
Superiores, entretanto exigem o juízo de inevitabilidade, garantindo a constitucionalidade desta
teoria.
Ex.: acesso a dados bancários e financeiros de dada pessoa. Só que esta pessoa faleceu, abriu-se
inventário. Consequentemente essas movimentações bancárias seriam conhecidas de qualquer forma.
STJ – o conhecimento de tais seria inevitável, então a prova é lícita.
Devemos ter em mente que no Brasil se exige um juízo de inevitabilidade.
7. Teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisoned tree) – esta teoria apresenta uma
grande mitigação, que são as fontes absolutamente independentes (independent sources). Se a prova
originária é ilícita todas as demais dela decorrentes também serão, a não ser que provenha de
uma fonte absolutamente independente, excluindo assim o nexo causal.
Nos anos noventa o STF deu às fontes independentes uma roupagem mais ampla, de maneira a
incluir a prova derivada que por si só foi colhida licitamente e por si só daria justa causa à
313
Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
PROCESSO PENAL. 126
demanda, de maneira que a prova ilícita originária deve ser desentranhada dos autos e
inutilizada.
Há dúvidas se hoje o STF permaneceria dando essa roupagem às fontes independentes.
À época, com base na Constituição, se realizava interceptações telefônicas sem que existisse uma lei
própria e específica, e pela redação da Constituição o STF entendeu que se exigiria lei própria, o que
até então inexistia. Com isso declararam-se ilícitas todas as interceptações realizadas até então,
passando o STF a importar a teoria dos frutos da árvore envenenada, tomando-se por base o princípio
da causalidade, pelo qual a nulidade de uma prova acarretará a nulidade de todas as demais que dela
sejam derivadas, a partir do que dispõe o art. 573 § 1° 314 do CPP, e cabe destacar que o art. 3°315 do
CPP admite a interpretação extensiva de normas processuais penais. Hoje tal interpretação não é mais
necessária, em razão da expressa previsão do art. 157 § 1° 316 do CPP, que proíbe expressamente a
adoção de provas derivadas das ilícitas.
Quanto às ‘independente sources’: na experiência norte-americana, as fontes independentes importam

exclusão do nexo causal já que se constata que determinada prova foi produzida independentemente da
ilícita originária, inexistindo relação causal apta a torna-la também ilícita. Também na década de 90 o
STF adotou a teoria independente sources, mas de modo diverso da experiência norte-americana.
Imaginemos uma situação em que a partir de uma interceptação telefônica a polícia descobre que
estava se consolidando o delito de tráfico de entorpecentes – STF: no Brasil, entretanto, as fontes
independentes seriam aquelas derivadas, mas que, por si só foram obtidas licitamente e, por si só
confeririam justa causa à ação, permitindo o desentranhamento da prova ilícita originária.
OBS.: o legislador, no atual art. 157 § 1° do CPP atentou para isso.
Entretanto o legislador, no § 2°317 do art. 157 fez uma confusão entre fonte independente e descoberta
inevitável, que para a doutrina é inconstitucional, logo alguns autores têm sustentado a
inconstitucionalidade do § 2°, o que esvazia a menção no § 1° às fontes independentes, de maneira que
a única exceção à teoria dos frutos da árvore envenenada acaba sendo a ausência de nexo causal.
O § 2º do art. 157 do CPP deu à fonte independente o conceito de descoberta inevitável que,
conforme visto acima, não é aceita pela maioria da doutrina pátria que assim sustenta a
inconstitucionalidade do § 2º e o consequente esvaziamento do § 1º de forma que a única exceção
às provas ilícitas por derivação é a ausência de nexo causal. Como os Tribunais Superiores
aceitam a descoberta inevitável, sistematicamente, a tem fundamentado no § 2º do art. 157 do
CPP.
Em outras palavras, conforme aula do próprio prof. no semestre passado: Como os tribunais
superiores entendem constitucional a descoberta inevitável, em vários precedentes do STJ, o § 2° do
art. 157 do CPP tem sido invocado em casos não de fonte independente e sim de descoberta
inevitável.
Hoje a tendência dos tribunais superiores é tratar a fonte independente tal qual se faz nos EUA,
associando-a à ausência do nexo causal. O conceito acima que o STF dava às fontes independentes
foi claramente circunstancial e, de certo modo, político. Por uma questão jurídica, qual seja,
interceptação telefônica exigir lei própria e à época tal lei inexistir, as interceptações até então
314
Art. 573. § 1o A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência.
315
Art. 3o A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de
direito.
316
Art. 157. § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre
umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
317
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou
instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
PROCESSO PENAL. 127
realizadas se tornaram ilícitas. A forma que o STF encontrou para tentar minimizar as consequências
de tal situação, em decorrência da gravidade dos delitos envolvidos, foi definir fonte independente
como sendo aquelas provas derivadas que foram obtidas ilicitamente, mas que por si só embasavam a
ação, conferindo-lhe justa causa, de modo que seria possível desvinculá-las e abdicar daquela prova
ilícita. Hoje a realidade é outra, pois temos lei própria, existindo todos os meios de prova à
disposição do Estado, com isso, a tendência é um alinhamento da jurisprudência dos tribunais
superiores com a doutrina, reconhecendo que a regra é o reconhecimento da teoria dos frutos da
árvore envenenada, correspondendo às provas ilícitas por derivação, e a única mitigação seria a
ausência de nexo causal, com isso a fonte independente se aproxima do próprio conceito norte
americano, ou seja, a constatação de que estamos diante de uma prova que seria obtida
independentemente daquele ilícito originário.
Pelo art. 157 caput, reconhecendo-se a nulidade da prova, há de se consolidar o seu desentranhamento.
Apenas depois de preclusa a decisão de desentranhamento é que se dará a inutilização da prova. Qual
vai ser o recurso contra a decisão que determina o desentranhamento da prova em análise? Recurso em
Sentido Estrito – art. 581, XIII do CPP. Esta decisão não deixa de ser, genuinamente, uma decisão de
nulidade. Eventual efeito suspensivo do recurso terá como finalidade evitar a inutilização da prova.
Finalizemos este estudo. Iniciaremos:
PROCEDIMENTOS NO CPP E LEGISLAÇÕES ESPECIAIS:

O art. 394 informa que o procedimento será especial ou ordinário, tripartindo o procedimento comum
em ordinário, sumário e sumaríssimo (Lei 9.099/95).
Antes o procedimento era bipartido, considerando-se a pena reclusiva era ordinário e sendo detentiva
era sumário. Hoje se considera a pena máxima e há uma tripartição.
O art. 394 § 1°318 do CPP traz as regras do procedimento comum.
Temos, pois, que se toma por base o quantum de pena (sanção máxima).
Pena máxima não superior a 4 anos ordinário, abaixo de 4 sumário, só que o sumaríssimo alcança
todos os crimes com pena máxima ou abaixo de 2 anos, além de todas as contravenções penais.
Na determinação do rito levam-se em conta as qualificadoras e as causas de aumento e
diminuição de pena, elevando da maior infração e reduzindo da menor já que se busca a pena
máxima. Nos mesmos moldes considera-se o acréscimo decorrente do concurso de crimes.
Descartam-se as agravantes e atenuantes genéricas porque só repercutem na pena em concreto.
Isso é super importante, pois pensando num furto simples consumado, cuja pena mínima é de 4 anos,
irá chamar o rito ordinário, mas se for tentado, teríamos uma pena inferior a tal, o que chama o rito
sumário.
OBS.: se o concurso envolver pelo menos um crime com procedimento especial descabe o cômputo do
acréscimo, porque ao menos um procedimento levou em conta a qualidade do crime e não a
quantidade de pena máxima. Neste caso elege-se o procedimento que dê maior efetividade ao direito
de defesa. Se, entretanto, isto não for observado, a nulidade será relativa, exigindo-se demonstração do
prejuízo, o que será muito difícil demonstrar, até porque hoje, todos os procedimentos criminais
apresentam a mesma ‘espinha dorsal’: atos instrutórios e decisórios reunidos numa única audiência.
318
Art. 394. O procedimento será comum ou especial. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 1o O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo: (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
I - ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de
liberdade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
II - sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;
(Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
PROCESSO PENAL. 128
Ex.: porte de armas e tráfico de drogas. O 1° segue o rito ordinário do CPP e o 2° segue o rito especial
da Lei 11.343. O prof. destaca que neste caso o rito ordinário irá prevalecer, pois o rito ordinário é
mais benéfico. Devemos observar o rito que melhor oportunize o exercício do direito de defesa.
Imaginemos que tenha se adotado o rito de entorpecentes. Isso não gera nulidade de plano, sendo
imprescindível verificar se houve algum prejuízo.
OBS. – NULIDADES: a distinção entre nulidade relativa e absoluta se dá pelos critérios da presunção
ou não do prejuízo e da sanabilidade ou não vício, critérios estes que coexistem, logo é possível que
tenhamos uma nulidade relativa sob um ângulo e uma nulidade absoluta sob o outro. Por ex.:
podemos ter uma nulidade relativa que exige demonstração do prejuízo, porém ela será uma nulidade
absoluta porque é considerada insanável. Sempre trabalhar com a noção de que não há nulidade sem
prejuízo.
Uma das vertentes do procedimento comum é o sumaríssimo, que vem previsto na Lei 9.099. Esta lei,
embora integre a legislação especial, acaba por possuir um status de lei geral.
Como há três vertentes do procedimento comum (ordinário, sumário e sumaríssimo), qual das três
seria aplicável subsidiariamente às outras? O ordinário (art. 394 § 5° do CPP).
Art. 394 § 5°319 do CPP: de acordo com o tal dispositivo, diante de alguma omissão, incide
subsidiariamente as regras do procedimento ordinário.
Pelo art. 535320 do CPP temos a impressão de que temos que obedecer, no rito sumário, a
concentração e a unidade dos atos instrutórios.
Art. 394 § 3°321 do CPP: este dispositivo cuida exclusivamente do júri, pois nos diz que o
procedimento do júri será regido pelos artigos 406 a 497. É óbvio que por ser um procedimento
diferenciado, se enquadra como procedimento especial. Iremos analisar em ponto próprio.
Mas há alguns autores (Polastri – MPRJ) que afirmam que tal se trata de um procedimento
diferenciado do procedimento especial, funcionando como uma 3ª espécie de procedimento ao lado do
ordinário e do especial, pelo fato de o art. 394 § 3° do CPP ter se dedicado exclusivamente ao
procedimento do júri. Para a doutrina nacional trata-se de espécie de procedimento especial.
Art. 394 § 4°322 do CPP: informa-nos que todos os procedimentos de primeiro grau, previstos ou não
no CPP, passam a ser regidos pelos artigos 395, 396, 396-A e 397 do CPP.
Temos alguns pontos. No art. 396 do CPP temos a previsão de que o recebimento da denúncia ocorrerá
e se abrirá prazo para apresentar a resposta a citação. Ocorre que há ritos que se notabilizam por terem
a resposta a acusação preliminar ao recebimento da denúncia: ex. art. 4º da Lei 8.038/90, art. 81 da Lei
9.099, entorpecentes art. 55 da Lei 11.343, art. 514 do CPP.
Se aplicarmos o art. 394 § 4º essas defesas ficariam ab-rogadas. Esse ponto já foi analisado pelo STF.
Há dois posicionamentos: 1ª. Posição (Defensoria Pública): a fim de evitar o esvaziamento das
respostas à acusação, preliminares ao recebimento da denúncia que notabilizam vários
319
Art. 394. § 5o Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento
ordinário.
320
Art. 535. Nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível a prova faltante, determinando o juiz a condução coercitiva de quem
deva comparecer. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
321
Art. 394. § 3o Nos processos de competência do Tribunal do Júri, o procedimento observará as disposições estabelecidas nos arts. 406
a 497 deste Código.
322
Art. 394. § 4o As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda
que não regulados neste Código.
PROCESSO PENAL. 129
procedimentos especiais de primeiro grau (art. 55 323 Lei 11.343, art. 4°324 Lei 8.038/90; art. 81325
Lei 9.099/95; art. 514326 do CPP – crimes funcionais próprios), minoritariamente se sustenta que
no art. 396 do CPP não se tem o recebimento da denúncia e sim a sua apresentação pelo órgão
acusatório, já que o recebimento, efetivamente, se dá no art. 399 do CPP. Pretender
diversamente ofenderia o critério de hermenêutica constitucional pertinente à vedação ao
retrocesso, pois importaria decréscimo da ampla defesa, que é uma garantia fundamental. Trata-
se de uma posição minoritária, mas que deve ser defendida e exposta especialmente em provas para a
Defensoria Pública, pois com ela estaríamos postergando o recebimento da denúncia, logo se posterga
a interrupção da prescrição. 2ª. Posição (dominante) – as respostas à acusação que antecedem o
recebimento da denúncia e que notabilizam vários procedimentos especiais persistem, em apreço
ao princípio da especialidade (art. 394 § 2º 327 do CPP), até porque o art. 396 caput328 do CPP se
refere aos ritos ordinário e sumário, sendo eloquente o silêncio quanto ao procedimento
sumaríssimo exatamente porque neste a resposta à acusação precede o recebimento. Assim a
intenção do legislador foi manter a regularidade dos procedimentos especiais, lembrando que
nestes só há uma resposta à acusação, anterior ao recebimento da denúncia.
Com isso, por ex., no art. 55 da Lei 11.343/06 tem-se uma resposta à acusação idêntica e tão
obrigatória quanto a do art. 396-A do CPP, só mudando a localização topográfica, pois virá antes do
recebimento ou não da denúncia, tanto que recebida a denúncia o juiz já designa AIJ (art. 56329).
OBS.1: no caso do art. 514 do CPP trata-se de uma defesa escrita que tem o único escopo de
persuadir o juiz a rejeitar a denúncia. Se recebida a inicial o réu será citado para, aí sim,
apresentar a resposta à acusação do art. 396-A do CPP, haja vista o art. 517 330 do CPP. Por sinal,
o prof. destaca que hoje todos os crimes de funcionários públicos são afiançáveis, a saber do art. 312 a
326 do CP, além de outros previstos na legislação especial como o crime de licitações.
OBS.2: se, quando do recebimento ou não da denúncia, estiver configurada uma das hipóteses do
art. 397 do CPP, a rejeição será material, absolvendo-se sumariamente o acusado. Por outro
lado, recebida a denúncia e depositada a resposta à acusação, o juiz não tem à sua disposição só a
absolvição sumária, podendo, em apreço a teoria dos poderes implícitos, extinguir o processo
sem julgamento do mérito, tanto que o art. 396-A do CPP fala, no caput, em arguição de
preliminares e o § 1º em exceções, sendo muitas delas peremptórias.
MP RIO: Polastri entende que em casos de rejeição da denúncia não se pode afastar do art. 395
do CPP, cujos incisos, entretanto podem estar fundamentados nas hipóteses do art. 397 do CPP,
323
Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez)
dias.
324
Art. 4º - Apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de quinze
dias.
325
Art. 81. Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à acusação, após o que o Juiz receberá, ou não, a denúncia
ou queixa; havendo recebimento, serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se
presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença.
326
Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do
acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.
327
Art. 394. § 2o Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial.
328
Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e
ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
329
Art. 56. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do
acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais.
§ 1o Tratando-se de condutas tipificadas como infração do disposto nos arts. 33, caput e § 1 o, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, ao receber a
denúncia, poderá decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionário público, comunicando ao órgão
respectivo.
§ 2o A audiência a que se refere o caput deste artigo será realizada dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebimento da denúncia,
salvo se determinada a realização de avaliação para atestar dependência de drogas, quando se realizará em 90 (noventa) dias.
330
Art. 517. Recebida a denúncia ou a queixa, será o acusado citado, na forma estabelecida no Capítulo I do Título X do Livro I.
PROCESSO PENAL. 130
situação em que o próprio autor reconhece a formação de coisa julgada material. Não obstante,
por ser rejeição, caberá recurso em sentido estrito. O art. 581, I do CPP mira nas hipóteses do art.
395 do CPP.
Divergência doutrinária: e no caso do inciso IV do art. 397 do CPP, onde temos a extinção da
punibilidade? Tais sentenças desafiam expressamente Recurso em Sentido Estrito (art. 581, VIII
do CPP). O que fazer? São duas as posições: Pacelli – sustenta que se a extinção da punibilidade
vier em sede de absolvição sumária, tem-se absolvição a desafiar a apelação, reservando-se o
recurso em sentido estrito para as demais extinções da punibilidade. Ocorre que, apesar de o art.
397 do CPP falar em absolvição sumária tem-se, no inciso IV, sentença extintiva da punibilidade,
que por expressa disposição legal desafia recurso em sentido estrito. O prof. critica a posição de
Pacelli, por ser muito artificial.
Achei a explicação do professor meio confusa nesta aula. Trouxe anotações de aula do semestre
passado, que achei mais esclarecedora sobre este ponto.
O que fazer, como magistrado, quando nos deparar por um fato flagrantemente atípico, faltando
tipicidade formal mesmo. Neste caso não devo rejeitar por uma hipotética impossibilidade jurídica do
pedido, e sim já reconhecendo a atipicidade da conduta. Ou seja, já é possível trazer as hipóteses do
art. 397 do CPP, já com absolvição sumária. Nada impede que a rejeição da denúncia ocorra com os
fundamentos do art. 397 do CPP, dando azo à absolvição sumária do acusado. Imaginemos que o
promotor denuncie um menor, onde já se implementou a prescrição. Neste caso já posso rejeitar a
denúncia, com base no art. 397, IV do CPP. E atenção, pois aqui o sistema recursal é outro. Caso a
denúncia seja rejeitada com base nos incisos I, II e III, temos uma rejeição propriamente material, por
absolvição sumária, sendo uma decisão absolutória, fazendo tal decisão coisa julgada material. Neste
caso será cabível o recurso de apelação, na forma do art. 593, I 331 do CPP. Já no inc. IV do art. 397
temos uma decisão que também faz coisa julgada material, mas trata-se de sentença extintiva da
punibilidade, que desafia Recurso em Sentido Estrito, nos termos do art. 581, VIII do CPP. OBS.1:
Paccelli, minoritariamente entende que a extinção da punibilidade desafia, em regra, Recurso em
Sentido Estrito, mas se vier na fase do art. 397 do CPP seria por lei absolvição sumária a desafiar
apelação. OBS.2: Marcellus Polastri sustenta que as hipóteses de rejeição serão sempre as do art.
395 do CPP, sem prejuízo de se invocar os fundamentos materiais do art. 397 do CPP, mas como a
justificativa formal para a rejeição estará no art. 395 do CPP, para ele o recurso adequado será
sempre o Em Sentido Estrito. Polastri se notabilize por ser estritamente legalista, e é uma posição
que não é de todo minoritária e é importante para prova do MPRJ. OBS.3: em apreço à teoria dos
poderes implícitos o juiz pode acolher preliminar da defesa e extinguir o processo sem julgamento
do mérito, na fase do art. 397 do CPP, tomando por base fundamentos do art. 395 do CPP, caso não
seja possível faze-lo na forma do art. 397 do CPP. O fundamento é o art. 396-A caput do CPP.
OBS.4: segundo o STF, se o juiz optar por designar AIJ, nos termos do art. 399 332 do CPP, terá que
fundamentar a sua decisão, evidenciando que não é caso de absolvição sumária, nem de extinção
do processo sem o julgamento do mérito.
Próximo tópico – esmiuçaremos as peculiaridades do rito ordinário.
21ª AULA: 17.06.2013.

331
I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;
332
Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu
defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.
PROCESSO PENAL. 131
CONTINUAÇÃO – PROCEDIMENTOS NO CPP E LEGISLAÇÕES ESPECIAIS:

Retomando, iremos analisar as etapas do rito ordinário.
ETAPAS DO RITO ORDINÁRIO:
1ª. Etapa – recebimento ou rejeição da denúncia ou da queixa.
►Quanto ao recebimento, para o STF/STJ, dispensa fundamentação. Os tribunais superiores
toleram o recebimento sem fundamentação a fim de evitar que o juiz teça considerações
meritórias prematuras, que comprometeriam a sua imparcialidade, evitando que se tenha pré-
julgamento, mas inegavelmente se trata de decisão, tanto que será absolutamente nula (art.
567333 do CPP), não interrompendo a prescrição (art. 117, I do CP), se emanar de um juiz
absolutamente incompetente (a partir de dezembro de 2011 para cá, o STF tem entendido, tanto
na 1ª quanto na 2ª Turma, que, até o oferecimento da denúncia seria nulo, se proveniente de um
órgão ministerial sem atribuição). (HC 109893 – Informativo 652 STF334).
Atenção, em momento algum os tribunais superiores deixam de atribuir a essa recebimento o conteúdo
decisório, não sendo mero despacho.
O prof. destaca que tal não deixa de ser um posicionamento político dos tribunais superiores, pois
como decisão, demandaria fundamentação, na forma do art. 93, IX da CF. No entanto, caso se
entendesse pela nulificação do recebimento da denúncia não fundamentado, teríamos um caos, eis que
teríamos a nulificação de todos os procedimentos, uma vez que em decorrência do princípio da
causalidade em sede de nulidade (art. 573 § 1°335 do CPP), todos os atos posteriores ao recebimento
da denúncia seriam nulificados.
O argumento fornecido pelos tribunais é artificial.
OBS.1: desconsiderar Paccelli quando sustenta que por dispensar fundamentação o recebimento da
denúncia seria mero despacho, o que é feito com claro propósito de impedir a incidência do art. 567
do CPP. Esta é uma posição isolada, e sem qualquer penetração nos tribunais superiores. E de dez.
2011 pra cá, o STF tem firmado, tanto na 1ª quanto na 2ª turma, que sequer se considera válido o
oferecimento da denúncia, não sendo possível que o ato seja sanado, na forma do art. 568336 do CPP.
OBS.2: em se tratando dos procedimentos com resposta preliminar ao recebimento da denúncia,
este tem que ser fundamentado, sob pena de tornar inócua a resposta a acusação.
Hipóteses de rejeição – art. 395:
►Quanto à rejeição, temos sempre decisões terminativas, que fazem coisa julgada material.
Mas atenção, porque não podemos interpretar as hipóteses do art. 395 do CPP ao ‘pé da letra’, pois
nem sempre acarretarão a rejeição. Em prova discursiva devemos aprofundar.
Art. 395, I – Inépcia. Cuidado, pois o art. 569337 nos diz que eventuais lacunas ou imprecisões da
denúncia ou da queixa podem ser sanadas a qualquer tempo. Como juiz, primeiramente devo
determinar que se faça a emenda, e se tal não realizar de forma satisfatória, há a rejeição.
Art. 395, III – Falta de justa causa. Neste ponto não tem outra opção que não a rejeição.
333
Art. 567. A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser
remetido ao juiz competente.
334
COMPETÊNCIA – DECLINAÇÃO – INQUÉRITO. A valia do inquérito realizado há de merecer exame pelo juízo competente.
COMPETÊNCIA – JUSTIÇA FEDERAL VERSUS JUSTIÇA COMUM – DECLINAÇÃO – ALCANCE. Uma vez assentada a
incompetência da Justiça Federal, mostra-se insubsistente não só o ato de recebimento da peça primeira da ação penal como também o de
formalização pelo Ministério Público Federal. (HC 109893, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em
13/12/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-043 DIVULG 29-02-2012 PUBLIC 01-03-2012)
335
Art. 573. § 1o A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência.
336
processuais.
337
Art. 569. As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto
de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final.
PROCESSO PENAL. 132
Art. 395, II – temos a carência das condições para o regular exercício do direito de ação, hipótese
em que se consolida a rejeição. Também temos a carência no tocante aos pressupostos processuais a
situação se altera. Aqui, segundo o prof., ‘o buraco é mais em baixo’.
Pensando em condições para o regular exercício do direito de ação, se ausentes tais, não tem jeito:
rejeição liminar.
Mas cuidado quando faltarem os pressupostos processuais. Em 1° lugar, temos os pressupostos
pertinentes à demanda, que devem ser originais. Caso não esteja presente este pressuposto, significaria
reconhecer litispendência e coisa julgada (que são pressupostos de validade) – nessas duas hipóteses
teríamos configurada uma situação de bis in idem, de modo que temos também a rejeição liminar, de
plano.
Pensando no juiz, tudo muda de figura. Temos os pressupostos processuais pertinentes ao juiz:
jurisdição, impedimentos, suspeição e incompetência – aqui a questão é mais delicada, pois a
jurisdição e o impedimento são pressupostos de existência do procedimento, ao passo que a suspeição
e a incompetência são pressupostos de validade.
Hipóteses de impedimento, sujeição e incompetência, não falamos em rejeição, mas sim em declínio,
pois se o juiz é incompetente, impedido ou suspeito para receber a denúncia, também o é para rejeitar.
O outro pressuposto seria a ausência de jurisdição: a denúncia ou a queixa foi encaminhada para um
órgão indevido, não sendo o caso de rejeição, mas de mero encaminhamento.
Há de se aferir também os pressupostos processuais referentes às partes. Como pressuposto de
existência temos a aferição da capacidade de ser parte (aptidão processual para figurar como parte),
onde temos sim a rejeição liminar da denúncia ou da queixa (imagine ajuizar uma ação penal em face
de um morto ou de um nascituro: rejeição liminar).
Quanto às partes temos ainda pressupostos de validade, que corresponde à capacidade processual e a
capacidade postulatória.
Quanto à capacidade processual, significa a aptidão para praticar, por si só e validamente atos
processuais. Atenção, pois neste ponto não teremos, de plano, a rejeição liminar, pois pode incidir o
art. 569 do CPP, que permite que omissões da denúncia ou da queixa, da representação sejam sanadas a
qualquer tempo, antes da sentença final.
Cabe destacar que este pressuposto não tem qualquer apelo na Ação Penal Pública, pois o Ministério
Público está sempre atuação. A questão também tem pouco apelo na Ação Penal Privada, pois o art.
30338 do CPP afirma que a ação pode ser manejada pela vítima ou por seu responsável, e não
precisamos que seja o responsável legal, bastando que seja o responsável de fato.
No que tange à Ação Penal Pública, detém capacidade processual o Ministério Público, mas caso haja
a apresentação por órgão sem atribuição, teríamos a possibilidade de ratificação, na forma do art. 568
do CPP – mas aqui atenção, pois como já vimos, a partir de dez. 2011, que a 1ª e 2ª Turma do STF e 6ª
Turma do STJ têm uma nova posição no que tange à ausência de atribuição do Ministério Público –
OBS.: ao afirmar que a denúncia ofertada por um órgão ministerial sem atribuição não desafia
ratificação e sim nova denúncia, o STF e a 6ª Turma do STJ reconhecem status de garantia
fundamental ao princípio do promotor natural, com arrimo no art. 127 § 1° da CF (Paulo Cesar
Pedro Carneiro é a obra que melhor aborda o princípio do promotor natural). O prof. afirma que este
ponto foi abordado entre a aula 10 e 11.
Quanto à capacidade postulatória, não há reflexos na Ação Penal Pública, pois o Ministério Público
detém capacidade postulatória e processual. Já quanto à Ação Penal Privada, tem importância o art. 44
do CPP, que é no sentido de que a procuração deve contextualizar, minimamente, o ato em que se
338
Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada.
PROCESSO PENAL. 133
baseia a queixa crime, não bastando a menção ao nomen iuris do crime. Essa conclusão é decorrência
do próprio art. 44339 do CPP, que explicita que na procuração com poderes especiais deve constar a
menção do fato criminoso. Estamos diante de vício, sanável, devendo ser aplicado o art. 568 do CPP,
não sendo o caso de rejeição de plano. É essencial que a sanabilidade ocorra dentro do prazo
decadencial de 6 meses, e caso não o seja, declara-se extinta a punibilidade.
Ausência de procuração, procuração sem poderes especiais ou procuração que não alude ao fato
delituoso, sendo insuficiente, conforme 2ª T. do STF a menção ao nome jurídico, são vícios
sanáveis, nos termos do art. 568 do CPP, mas dentro do prazo decadencial de 6 meses.
►Citação.
Regra geral – a citação é pessoal, dando-se por mandado, na forma do art. 351340 do CPP.
Os requisitos intrínsecos da citação estão no art. 352 341 do CPP, é aquilo que deve constar no mandado.
Já os requisitos extrínsecos, ou seja, as formalidades a serem observadas quando do cumprimento do
mandado estão no art. 357342 do CPP.
Caso o réu esteja noutra comarca, a citação será por carta precatória, incidindo o at. 353 343 do CPP.
Havendo tempo hábil, segue-se o art. 355 § 1°344 do CPP – trata da chamada carta itinerante.
E caso o réu esteja no estrangeiro, em local certo? Carta rogatória, a forma do art. 368 345 do CPP, sendo
que, neste caso, até o efetivo cumprimento da carta rogatória para citação o prazo prescricional ficará
suspenso.
E aqui temos uma questão: a partir de quando e até quando irei suspender essa prescrição? Quando
vier a decisão do juiz, determinando a expedição da carta rogatória para citação, suspende-se a
prescrição. Atenção, a suspensão é ex lege, ocorrendo a partir do momento em que se ordena a
expedição da rogatória. A prescrição volta a fluir da citação efetiva ou da juntada da carta cumprida?
Da citação efetiva, haja vista o art. 798, § 5° ‘a’346 do CPP c/c Súmula 710347 do STF.
Residindo o réu em outra comarca, inevitavelmente teremos duas cartas precatórias, uma para citação e
outra para o interrogatório, ao final do processo.
339
Art. 44. A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do
querelante e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente
requeridas no juízo criminal.
340
Art. 351. A citação inicial far-se-á por mandado, quando o réu estiver no território sujeito à jurisdição do juiz que a houver ordenado.
341
Art. 352. O mandado de citação indicará:
I - o nome do juiz;
II - o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa;
III - o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos;
IV - a residência do réu, se for conhecida;
V - o fim para que é feita a citação;
VI - o juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer;
VII - a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz.
342
Art. 357. São requisitos da citação por mandado:
I - leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação;
II - declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou recusa.
343
Art. 353. Quando o réu estiver fora do território da jurisdição do juiz processante, será citado mediante precatória.
344
Art. 355. § 1o Verificado que o réu se encontra em território sujeito à jurisdição de outro juiz, a este remeterá o juiz deprecado os
autos para efetivação da diligência, desde que haja tempo para fazer-se a citação.
345
Art. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de
prescrição até o seu cumprimento.
346
Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia
feriado.
§ 5o Salvo os casos expressos, os prazos correrão:
a) da intimação;
347
S. 710. No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou
de ordem.
PROCESSO PENAL. 134
Antes da reforma de 2008, a citação ocorria para o interrogatório. Hoje a citação é para apresentar a
resposta à acusação. Em razão disto, o art. 359348 do CPP está completamente ‘fora de esquadro’, de
modo que o art. 359 do CPP hoje não mais interessa para fins de citação e sim para fins de designação
da AIIJ – audiência de instrução, interrogatório e julgamento.
O art. 360349 do CPP traz a regra de que o réu preso deve ser pessoalmente citado. O CPP não diz se
ele deve ser citado no presídio ou se tal pode ocorrer no juízo. Essa situação gera uma demora muito
grande e muitas vezes desencadeia a cisão da AIIJ, pois em tese deveríamos ter a expedição de carta
precatória. Daí, como os juízes têm poder de requisição, em termos de celeridade, o preso é
requisitado para comparecer em juízo, já se designa o defensor público, já há a entrevista com o
defensor, o que minimiza a possibilidade de cisão da AIIJ.
A citação do militar vai se dar na forma do art. 358 350 do CPP, por intermédio do chefe do respectivo
serviço.
Não sendo possível a citação pessoal, teremos a citação por edital, conforme o art. 361 351 do CPP. Hoje
a regra é de que o prazo é, sempre, de 15 dias. O art. 364 352 faz menção a um prazo de 15 e 90 dias,
mas este dispositivo está tacitamente revogado, pois ele alude aos incisos I e II do art. 363 do CPP, que
foram expressamente revogados pela Lei 11.719/2008.
Art. 366 e a Citação por edital: sendo o réu citado por edital e não comparece e nem constitui
advogado temos pelo art. 366353 caput do CPP a suspensão do processo e da prescrição. A preocupação
do legislador foi preservar a autodefesa, permitindo que o réu tenha a efetiva possibilidade de se
defender (art. 5°, LV da CF).
A suspensão da prescrição, por lei, seria por tempo indeterminado, até que o réu comparecesse.
O STF analisou a questão, onde foi suscitada a inconstitucionalidade do art. 366caput do CPP, pois ao
se determinar a suspensão indeterminada da prescrição, teríamos crimes imprescritíveis, que somente
se justificam nas hipóteses da Constituição (art. 5°, XLIV e XLII).
O pleno do STF entende que imprescritibilidade é ausência de prescrição, logo o art. 366 do CPP
apenas seria inconstitucional se tivesse eliminado a prescrição, mas apenas a suspendeu,
retomando seu rumo assim que o acusado aparecer. Impor limites temporais à suspensão seria
legislar, distinguindo onde o legislador não o fez, ou seja, o art. 366 caput é totalmente
constitucional e não demandaria sequer interpretação conforme a constituição. Decisão que não
dialoga com o STJ que tem súmula em sentido contrário e nem com a doutrina.
Temos um dissenso entre o STF e o STJ.
Para o STJ, em apreço à segurança jurídica e à proporcionalidade, a prescrição fica suspensa
proporcionalmente à tabela do art. 109 do CP, nos termos da S. 455354 do STJ.
O prof. destaca que, seguindo essa posição, temos um ex.: um crime que prescreve em 8 anos. Cita-se
por edital e há a suspensão do processo, com a consequente suspensão da prescrição, no caso, deve-se
contar o prazo entre o recebimento da denúncia e a determinação de suspensão do processo, de modo
348
Art. 359. O dia designado para funcionário público comparecer em juízo, como acusado, será notificado assim a ele como ao chefe de
sua repartição.
349
Art. 360. Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado.
350
Art. 358. A citação do militar far-se-á por intermédio do chefe do respectivo serviço.
351
Art. 361. Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias.
352
Art. 364. No caso do artigo anterior, n o I, o prazo será fixado pelo juiz entre 15 (quinze) e 90 (noventa) dias, de acordo com as
circunstâncias, e, no caso de no II, o prazo será de trinta dias.
353
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo
prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão
preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)
354
S. 455. A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada,
não a justificando unicamente o mero decurso do tempo.
PROCESSO PENAL. 135
que se passaram 6 meses entre o recebimento da denúncia e a suspensão, passados 7 anos e 6 meses o
prazo prescricional voltaria a fluir. Segundo o prof. é quase como se tivéssemos uma duplicação do
prazo prescricional.
Decretada a suspensão do processo e da prescrição. É possível a decretação de prisão preventiva?
Atenção! A aplicação do art. 366 do CPP por si só não justifica a preventiva, pois o fato de não
ter sido o réu encontrado não significa estar deliberadamente foragido. É imprescindível que haja
o periculum libertatis (art. 312 do CP) e que se comprove a inutilidade das tutelas cautelares hoje
existentes (art. 282 § § 4° e 6° do CPP), eis que a prisão preventiva é a ultima ratio.
E a produção antecipada de provas? Veja bem, teremos o processo suspenso indefinitivamente, de
modo que abriríamos espaço à ação deletéria do tempo, e devemos considerar que o maior inimigo da
verdade é a ação do tempo, pois com este as memórias vão se arrefecendo.
A ação deletéria do tempo seria suficiente para determinar a produção antecipada de provas, do art.
366 do CPP? Sobre isso há duas posições: 1) Justifica-se a produção antecipada de provas no caso
de aplicação do art. 366 do CPP, a fim de neutralizar a ação deletéria do tempo sobre a busca da
verdade material, haja vista a suspensão indeterminada do feito, o que para o legislador já
traduziria periculum in mora, por analogia ao art. 92355 do CPP (em provas discursivas para o
Ministério Público devemos mencionar tal). O art. 92 cuida das questões prejudiciais obrigatórias, em
que o seu equacionamento determina a existencia ou não de crime. Temos a situação em que o juiz
criminal deve suspender o feito e remeter para o juízo cível e enquanto não sobrevir a decisão deste, o
processo criminal fica suspenso. Pela parte final do art. 92 do CPP, consolidando-se a suspensão do
processo criminal, o juiz pode determinar a produção de prova oral ou de outras provas urgentes. Daí
Polastri sustenta que, em havendo a suspensão do processo pelo art. 366 do CPP, também poderia o
juiz determinar a produção de provas consideradas urgentes.
2) Posição dominante nos Tribunais Superiores – produção antecipada de prova oral só com
lastro no art. 366 do CPP vulgarizaria o que o legislador quis evitar, isto é uma colheita
probatória na ausência de um réu citado fictamente. Assim a produção antecipada deve ser
sempre pontual e lastreada em dados concretos a indicar o risco de extravio da prova oral. STJ
(Súmula 455) e o STF e art. 225356 do CPP, até porque o art. 156, I357 do CPP exige razoabilidade.
O foco aqui não é apenas o risco de perda da pessoa física, testemunha, mas sim o risco de perder o
depoimento em si. É óbvio que se justifica a colheita de prova se a testemunha estiver gravemente
enferma, mas caso esteja saldável, mas em iminência de se mudar para o Butão, um país muito
distante, também se justifica.
OBS.: o STF admite a ação deletéria do tempo como argumento para a produção antecipada de
provas no caso de litisconsórcio passivo quando alguns réus foram citados pessoalmente e outros
por edital, porque a prova oral já será irremediavelmente colhida. Há preocupação com a
instrumentalidade do processo. Imaginemos que tenhamos ‘A’ e ‘B’ denunciados. ‘A’ é citado por
edital, não comparece e não constitui advogado, ficando o processo em relação a ele suspenso. ‘B’ foi
citado pessoalmente, e o processo prossegue em relação, sendo a prova oral, inevitavelmente colhida,
355
Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o
estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada
em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.
356
depoimento.
357
de 2008)
a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
PROCESSO PENAL. 136
em título definitivo. Com isso, como nesse caso a prova oral já será colhida, de qualquer forma, o STF
afasta a S. 455 do STJ, aceitando em relação ao que foi citado por edital, a justificativa da ação
deletéria do tempo. Daí a prova valerá para ‘A’, mas a título precário, podendo ele requerer que
reinquirição das testemunhas. Em relação à ‘B’ a prova será, de fato, definitiva.
Para que se consolide a citação por hora certa (art. 362 358) oficial realizando tal citação, a qual se
submeterá à análise jurisdicional e o juiz apenas a chancelará se realmente ficar provado que o réu está
se ocultando, pois caso não haja tais indicativos deverá promover a citação por edital. Caso se
comprove, posteriormente, que não existiam os mencionados indicativos, em havendo condenação, o
caso será de nulidade absoluta.
No art. 362 p. único teremos a revelia na hipótese de o réu citado por hora certa não comparecer, sendo
o caso de nomeação de defensor dativo para apresentar resposta à acusação. O prof. destaca que o
legislador fez tal opção, pois embora a citação por hora certa seja ficta, o nível de ficção é menor, uma
vez que se constatando que o réu se oculta, se constata que ele tem ciência do processo e tal foi o ponto
de partida do legislador para determinar que há revelia na hipótese.
Antes da reforma de 2008 a citação por hora certa não existia. Não sendo o réu encontrado e havendo
indicativos de ocultação, consolidar-se-ia a citação por edital, com prazo mais reduzido (5 dias).
Vários autores como Paulo Rangel e Sérgio de Moura entendiam que, no caso, não incidia o art. 366,
mas sim o art. 367 do CPP – revelia. Isso porque se partiria da premissa de que o sujeito tinha ciência
do processo e por isso se ocultou.
Ocorre que há argumentos para se sustentar a inconstitucionalidade deste parágrafo à luz da
isonomia, pois a citação por hora certa é tão ficta quanto a editalícia, não havendo razões,
portanto para sacrificar a efetividade da autodefesa do acusado. Embora, também ficta, a ampla
defesa seria escalonada.
A questão está para análise no STF, em sede de repercussão geral. Acompanhar.
RESPOSTA À ACUSAÇÃO:
Já analisamos a obrigatoriedade da resposta à acusação e consequente prazo impróprio, possibilidade
de arguir preliminares peremptórias, a ensejar na fase do art. 397 do CPP a extinção do processo sem
julgamento do mérito.
A resposta à acusação vem prevista no art. 396-A do CPP, e seu prazo é de 10 dias, nos termos do art.
396 do CPP.
Diante da possibilidade de julgamento antecipado do mérito (previsto no art. 397 do CPP) a doutrina
afirma que a resposta à acusação do art. 396-A do CPP seria mais abrangente do que a antiga defesa
prévia. Isso pelo fato de que, já na resposta à acusação, seria possível arguir questões meritórias. Não
obstante tal já era possível antes da reforma.
A grande finalidade da resposta à acusação é probatória, pois é o momento que o réu tem para
indicar a prova oral e requerer diligências probatórias. Se a resposta à acusação ocorrer sem que
haja indicação da prova oral, ocorrerá preclusão, isso significa que a defesa deverá requerer ao juiz que
determine a produção daquela prova. (art. 41 do CPP).
Embora a resposta à acusação possa ter um conteúdo mais abrangente visando o julgamento
antecipado do mérito, este é exceção e não a regra. Logo, a finalidade precípua da resposta à
acusação continua a ser probatória, sendo o momento para a produção da prova oral, sob pena
de preclusão, isto é, se não for indicada restará à defesa requerer ao juízo que a produza como se
358
Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com
hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei n o5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
PROCESSO PENAL. 137
fosse sua prova, logo o juiz ouvirá quem e quantas quiser. Atenção para o art. 400 § 1° 359 do CPP,
de modo que, em sendo a prova oral requerida na resposta à acusação, o juiz pode indeferir.
Imaginemos que, como defensor do réu, no momento da resposta à acusação, ainda não haja o nome
das testemunhas, o que fazer? Expor na petição a prova oral, requerendo-a, mas deixando claro que
aquele rol apresentado será completado posteriormente, quando da obtenção de todos os dados
qualitativos. Mas atenção quanto ao n° de testemunhas, pois no rito ordinário o n° máximo é de 8.
Caso a resposta seja apresentada, sem que haja o requerimento da prova oral, dançou. Caberá ao juízo
decidir se ouvirá ou não as testemunhas.
Art. 401360 e art. 532361 do CPP – número de testemunhas por imputação delitiva: 8 para o rito ordinário
e 5 para o sumário. Com isso, se tivermos dois crimes no rito ordinário – 16 testemunhas.
Ainda que a resposta seja apresentada fora do prazo de 10 dias, ela será conhecida (art. 396-A § 2° 362
do CPP), e isso vale para a prova oral requerida. Isso porque o prazo é impróprio.
O art. 396-A § 1°363 do CPP nos informa que as exceções serão processadas em autos apartados. Na
realidade tal reproduz o art. 111364 do CPP.
Aqui cabe uma observação que não chega a gerar nulidade, mas mera irregularidade. Considerando
que as exceções são processadas em autos apartados, isso nos gera, como defensores, a obrigação de
apresentar duas petições: a resposta à acusação e a exceção. Caso a exceção seja realizada no bojo da
resposta à acusação, teremos mera irregularidade. Mas em provas de concurso, tal é um ‘pecado’.
Destaque-se que não é preciso que resposta e exceção sejam simultaneamente apresentadas.
As matérias objeto de exceção estão delineadas no art. 95365 do CPP. Mas aqui devemos tomar cuidado,
pois a exceção de suspeição (art. 95, I do CPP) não tem um momento exato para ser oposta, devendo
sê-lo quando do conhecimento da causa de suspeição, nos termos do art. 96 do CPP.
Atenção para as exceções que são peremptórias: art. 95, III, IV e V. Por detrás da litispendência (inc.
III) e da coisa julgada (inc. V) temos a arguição fundamentada em bis in idem. Tais são peremptórias,
pois uma vez acolhidas desencadeiam a extinção do processo sem julgamento do mérito. O prof.
destaca que a arguição de tais não se dá apenas por meio de exceção, sendo possível até mesmo o
manejo de HC atacando a matéria de plano e visando o trancamento da ação penal e até mesmo do
inquérito policial.
No caso da arguição incompetência, do inc. II do art. 95, sabemos que a mesma pode ser absoluta ou
relativa. Sendo absoluta deve o juiz reconhecê-la de ofício, na forma do art. 109 do CPP. Isso significa
que, em se tratando de tal, não preciso obrigatoriamente argui-la por meio de exceção e nem mesmo
no prazo da resposta à acusação, e sim a qualquer tempo. Há apenas uma restrição: O art. 109366 do
CPP se dirige ao juízo de 1° grau porque, em grau recursal só poderá reconhecer a incompetência
absoluta de ofício se for em benefício do acusado, haja vista a vedação à reformatio in pejus,
359
Art. 400. § 1o As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou
protelatórias.
360
Art. 401. Na instrução poderão ser inquiridas até 8 (oito) testemunhas arroladas pela acusação e 8 (oito) pela defesa.
361
Art. 532. Na instrução, poderão ser inquiridas até 5 (cinco) testemunhas arroladas pela acusação e 5 (cinco) pela defesa.
362
Art. 396-A. § 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor
para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.
363
Art. 396-A. § 1o A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código.
364
Art. 111. As exceções serão processadas em autos apartados e não suspenderão, em regra, o andamento da ação penal.
365
Art. 95. Poderão ser opostas as exceções de:
I - suspeição;
II - incompetência de juízo;
III - litispendência;
IV - ilegitimidade de parte;
V - coisa julgada.
366
Art. 109. Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não
alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior.
PROCESSO PENAL. 138
prevista no art. 617367 do CPP, que alcança as hipóteses de nulidade absoluta, incluindo
incompetência absoluta, a teor da S. 160 STF368.
Já no que toca à ilegitimidade (inc. IV), devemos tecer loas à Tornaghi, que afirma que o art. 95 traz
em todos os seus incisos pressupostos processuais, de modo que o inc. IV, para Tornaghi, alcançaria
apenas a ilegitimidade ad processum (posição do examinador MPMG). Ocorre que esta ilegitimidade,
ad processum, poderia ser sanada a qualquer tempo, até a entrega da prestação jurisdicional, nos
termos do art. 568369 do CPP. Ocorre que a posição majoritária é no sentido de que esta ilegitimidade
alcança também a ad causam, de modo que esta exceção acaba por se consolidar como peremptória.
Ainda assim é possível a arguição de tal em qualquer fase do processo e não só através da exceção.
Com isso temos que apenas restou a incompetência relativa. Na realidade, as regras dos artigos 396-A
§ 1°, 111, 108 do CPP apenas ‘brilham’ e são relevantes em se tratando da arguição de incompetência
relativa. Mas existe um ‘porém’ nesta questão: a incompetência relativa é prorrogável, com isso, temos
que o prazo da resposta à acusação é impróprio pelo fato de esta ser obrigatória. Daí, caso sejam
apresentadas, fora do prazo, a resposta à acusação e a exceção, a primeira será conhecida e a 2ª não.
Como a incompetência relativa é prorrogável, a intempestividade da resposta à acusação
importará ainda assim o conhecimento, por se tratar de peça obrigatória; já a intempestividade
da exceção de incompetência relativa, importará preclusão, por ser a incompetência relativa
prorrogável.
Questão importante para Defensoria Pública: se o réu pessoalmente citado não apresentar a
resposta à acusação, não teremos preclusão. Porque o que ocorre? Abre-se vista à Defensoria Pública
para que apresente resposta no prazo de 10 dias, na forma do art. 396-A § 2° do CPP. É a partir deste
dispositivo que se conclui que o prazo para a resposta à acusação é impróprio. Academicamente temos
uma discussão: a Defensoria Pública dispõe da prerrogativa da contagem em dobro dos prazos
processuais (art. 5° § 5° da Lei 1.060/1950). Esse prazo da resposta à acusação, art. previsto no 396-A
§ 2° do CPP, deveria ser também computado em dobro? Embora o art. 396-A § 2° do CPP seja
destinado à Defensoria Pública, o que sugeriria o não cômputo em dobro, é certo que se o réu
citado, que indica prontamente a Defensoria Pública, fará com o que o defensor disponha do
prazo em dobro, não há porque ser diferente, nesta 2ª hipótese, sob pena de escalonar esta
prerrogativa. Com isso também o prazo do artigo em questão, para a Defensoria Pública, deve ser
computado em dobro.
No art. 397 do CPP temos as hipóteses de absolvição sumária.
Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá
absolver sumariamente o acusado quando verificar: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;
II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou
IV - extinta a punibilidade do agente.
Excludente da culpabilidade dá azo à absolvição, mas nunca a imprópria e apenas a própria. Isso
porque, se concluir pela imprópria, deve-se analisar toda a conduta e exaurir o processo depois de
observados o contraditório e à ampla defesa.
367
368
S. 160. É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de
recurso de ofício.
369
processuais.
PROCESSO PENAL. 139
Crítica para provas discursivas da Defensoria Pública: temos a absolvição sumária para todas as
situações acima, mas inexistência material do fato e negativa de autoria geram a absolvição apenas ao
final do processo. Para o prof. há uma perplexidade, pois o legislador beneficiou aquele que praticou a
conduta, mas está amparado por alguma excludente em desfavor daquele que não o praticou.
Ratificando-se o recebimento da denúncia, designa-se a AIIJ. Passaremos à análise do art. 400370 do
CPP.
Ordem: ouve-se a vítima. Prova oral acusatória. Prova oral defensiva. Por último – interrogatório do
acusado.
OBS.: Atualização jurisprudencial – crime doloso contra a vida de civil praticado por militar será de
competência do júri. Sempre se entendeu que o militar reformado equivale a civil. Ocorre que a 5ª T.
do STJ entendeu que crime doloso contra a vida de militar reformado é da competência da justiça
castrense.
22ª AULA: 01.07.2013.

CONTINUAÇÃO – RITO ORDINÁRIO:
Audiência de Instrução, Interrogatório e Julgamento:
Devemos tomar cuidado que a prova oral é colhida na forma do art. 212371 do CPP (redação Lei
11.690/2008), de modo que as partes diretamente fazem as perguntas e depois o juiz interfere, com
perguntas complementares. 1°. As partes perguntam diretamente. Depois o juiz complementa.
Cuidado, pois esse método não chega a ser o que se entende por cross examination. Isso porque neste
sistema de cross examination não há complementação pelo juiz, pois todas as perguntas partem das
partes, atuando o juiz como mero árbitro, não fazendo qualquer pergunta.
Caso o juiz inicie a inquirição, no procedimento ordinário, teremos nulidade absoluta ou relativa? Há
error in procedendo. A inquirição indevidamente iniciada pelo juiz é causa de nulidade relativa,
exigindo demonstração do prejuízo, salientando que, inicialmente, a 5ª T. do STJ tratava tal
nulidade como absoluta, porque evidente o prejuízo ao sistema acusatório e à imparcialidade do
juiz.
Logo no início com da entrada em vigor da reforma de 2008, a 5º Turma do STJ encarava tal
nulidade como absoluta porque seria o juiz interferindo na produção probatória que compete as
partes. Vislumbrava-se que tal promovia uma ofensa ao sistema acusatório, podendo desencadear a
nulidade de todo o procedimento, em decorrência do princípio da causalidade (art. 573, § 1° do CPP).
Quando o juiz inicia a produção da prova oral, ele estaria iniciando a produção probatória, função que
competiria ao Ministério Público, que é o titular da pretensão acusatória – ofensa ao sistema
acusatório.
Hoje está pacificado que se trata de nulidade relativa.
O art. 212 do CPP está topograficamente localizado no capítulo da prova testemunhal, mas atenção,
pois este método de inquirição abrange toda a prova oral.
370
Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de
declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art.
222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se,
em seguida, o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
371
Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a
resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de
2008)
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
PROCESSO PENAL. 140
No interrogatório vigora o sistema presidencialista de inquirição, em decorrência do art. 188 372 do CPP
– as perguntas se iniciam pelo juiz e depois as partes perguntam, via juiz.
Apesar de o art. 188 do CPP (inserido pela Lei 10.792) ter sido inserido ser anterior à Lei 11.690, a ele
não se aplica a regra do art. 212 do CPP.
O prof. menciona o caso do plenário do júri, onde temos outra situação, que excepciona a regra. Incide
o art. 473373 do CPC, onde se observará a seguinte ordem no caso da prova oral: 1º. Perguntas do juiz,
2º. Perguntas das partes diretamente, 3º. Perguntas dos jurados, via juiz.
No caso do interrogatório, mesma sistemática: art. 474 374 do CPP. As perguntas se iniciam pelo juiz.
Depois temos as perguntas das partes diretamente, procedendo-se à dos jurados, via juiz.
O legislador estabeleceu por bem fixar o juiz como a pessoa a iniciar as perguntas para que não se
‘antecipe o teatro inerente ao plenário do júri’.
Porque podemos dizer que o art. 188 do CPP foi confirmado pela reforma? Porque o art. 474 do CP,
que também veio com a reforma da Lei 11.689/2008, diz que o interrogatório do réu no plenário do
júri seguirá o mesmo regramento geral (art. 188 do CPP), com as seguintes alterações, e uma das
alterações é que após as perguntas do juiz, temos as perguntas das partes, diretamente. Com isso o art.
473 ratificou o art. 188 do CPP.
OBS.: alguns autores como Nucci e Luiz Flavio Gomes defendem a vulgarização do art. 473 do
CPP para todos os procedimentos ao argumento de que o método de inquirição, lá previsto, seria
melhor em apreço à busca da verdade material por ser o juízo destinatário da prova. Tal tese,
entretanto, é impraticável, pois subverteria o princípio da especialidade, tanto que não foi
adotado. STF/STJ também já se manifestou contra esta posição. Se há previsão de um rito
diferenciado para o júri, a ideia é a de que o legislador, em 2008, confirmou as disposições gerais
atinentes ao próprio art. 188 do CPP.
Quando se fala em natureza jurídica do interrogatório, existe uma abordagem material e outra
formal.
Do ponto de vista da abordagem formal o interrogatório tornou-se uma audiência em
contraditório. 1° temos as perguntas do juiz e depois a das partes – acusação, assistente da acusação e
defesa.
Antes da reforma tínhamos uma inquisitoriedade presente, pois até mesmo a presença da defesa
técnica e do Ministério Público era dispensável.
Advogado do corréu possui direito a perguntas? Atualmente os Tribunais Superiores entendem
que, em sendo o interrogatório uma audiência em contraditório os advogados dos corréus têm o
direito de intervir com perguntas, pois do contrário não haveria um contraditório pleno. A
nulidade daí decorrente, entretanto, é relativa exigindo demonstração do prejuízo. Cuidado, pois
há uns 5 anos atrás encontramos precedentes no sentido de que não há nulidade, porque não há
prejuízo ao entender que o interrogatório era um ato privativo do interrogando, mas hoje essa posição
não prevalece.
Cuidado com variantes: os advogados dos corréus não interviram, mas o interrogando reconhece a sua
responsabilidade e inocenta todos os demais. Neste cenário, mesmo que não se oportunize ao
372
373
Art. 473. Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente, o Ministério Público, o
assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as
testemunhas arroladas pela acusação.
374
Art. 474. A seguir será o acusado interrogado, se estiver presente, na forma estabelecida no Capítulo III do Título VII do Livro I deste
Código, com as alterações introduzidas nesta Seção.(Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
PROCESSO PENAL. 141
advogado do corréu o direito a perguntas, não gerará prejuízo e não se falará em nulidade. Contudo, se
o interrogando realizar uma delação e um dos fundamentos da condenação dos corréus for esta
delação, e não se oportunizando o direito a perguntas: a sentença é nula. E se realizada a delação,
havendo uma sentença condenatória, mas o juiz não tece uma linha acerca da delação? Há nulidade?
Há prejuízo? Não! A delação foi irrelevante, já que não consta na sentença penal condenatória, ou seja,
ao ver daquele juiz existiam várias outras provas a ensejar a condenação. Não se pode dizer que houve
prejuízo na última variante.
E do ponto de vista material, qual seria a natureza jurídica do interrogatório? Em provas devemos
adotar ainda a resposta tradicional: o interrogatório possui natureza híbrida sendo, de um lado,
meio de prova haja vista a sua localização topográfica, já que situado no CPP no capítulo
reservado às provas, sendo importante elemento de convicção à disposição do juiz; É meio de
defesa porque é o momento reservado ao réu para apresentar sua autodefesa. Lembrando que
ampla defesa é a síntese de defesa técnica de um lado e autodefesa de outro. Alguns autores como
Sérgio Demoro Hamilton (referência obrigatória para quem quer MPRJ) enfatizam
interrogatório como meio de prova, porque hoje sujeito ao contraditório. A ideia é a de que, como
se estabeleceu um contraditório no interrogatório, é porque se reconheceu o seu valor probatório. Mas
hoje é especialmente meio de defesa pelas seguintes razões: nossa legislação sofreu quatro
alterações que reforçam o interrogatório como meio de defesa:
 Art. 185 caput375: presença da defesa técnica obrigatória, sob pena de nulidade absoluta
 Art. 185 § 5°376: direito de entrevista prévia e reservadamente com o defensor, para que a
autodefesa receba o devido burilamento técnico. Lembrando que hoje o interrogatório é o
último ato da instrução, de modo que, finda a prova oral, temos um sobrestamento breve, a fim
de que o acusado se entreviste com o defensor. Este direito ressalta o interrogatório como meio
de defesa.
 Art. 188 do CPP: antes o defensor não tinha direito de realizar perguntas durante o
interrogatório, sendo todas as perguntas realizadas pelo juiz. Hoje não, existindo a
possibilidade de o defensor realizar perguntas, podendo esclarecer algum ponto albergado por
lacunas e até mesmo sanar eventuais contradições.
 Art. 400377 do CPP: a localização topográfica do interrogatório, como o último ato da instrução
reforça a sua natureza de meio de defesa, porque quando o réu for interrogado ele já terá
ciência de tudo o que foi apurado contra ele, podendo exercer com maior tranquilidade a sua
autodefesa.
Pensando num cenário completo, qual seria a ordem de inquirição num interrogatório? 1°. Juiz; 2°.
Acusação; 3°. Assistente da acusação (se houver); 4°. Advogados dos corréus (se houver); 5°. Defesa.
Lembrando que qualquer inversão na sequência de tais atos exige demonstração do prejuízo.
OBS.: reforça-se ainda mais a posição já majoritária segundo a qual a atenuante da confissão,
delineada no art. 65, III, ‘d’ do CP exige mera voluntariedade e não arrependimento sincero. Como
o interrogatório é o último ato da instrução, o implemento ou não da confissão ou do silêncio, será
375
376
§ 5o Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor;
se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que
377
Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de
declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art.
222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se,
em seguida, o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
PROCESSO PENAL. 142
mera estratégia de defesa, não demandando, assim, que haja efetivo arrependimento quando da
confissão.
Carta precatória para oitiva de testemunhas: qual foi a intenção do art. 222 § 1º378 do CPP. Devemos ter
em mente que este artigo tem redação originária de 1941, quando o interrogatório era o 1° ato da
instrução.
Diante da nova sistemática do CPP, pós 2008, o mesmo precisa ser reajustado já que o
interrogatório passou a ser o último ato. Assim a expedição da carta precatória não impede a
colheita da prova oral, mas sobrestará o interrogatório, porque o réu tem o direito de ser
inquirido após o encerramento da prova oral como um todo, sob pena de inversão na ordem de
inquirição. Caso ocorra a inversão haverá nulidade relativa, devendo demonstrar-se o prejuízo.
No caso de carta precatória para fins de interrogatório deverá vir acompanhada de todos os
depoimentos, caso contrário ofenderia a ampla defesa.
Imaginemos uma situação em que o interrogatório seja realizado antes da chegada da precatória, e no
interrogatório o réu confessa o fato, mas na precatória a vítima afirme categoricamente que aquele
sujeito não foi autor. Patente o prejuízo, o que acarreta a nulidade do interrogatório, seu
desentranhamento autos e a realização de novo interrogatório.
Imaginemos ainda que o réu não resida na comarca do juízo processante. Quantas cartas precatórias
hão de ser expedidas? Ao menos duas: uma para citá-lo para a apresentação de defesa prévia e outra
para intimá-lo do interrogatório, ao final. Este é um ponto super importante. É preciso que esta carta
precatória venha acompanhada de cópia de todos os depoimentos colhidos, a fim de que não se
desnature o interrogatório como meio de defesa. Questãozinha básica para Defensoria Pública fase
discursiva: vc vai realizar uma audiência de interrogatório via precatória, mas esta não vem
acompanhada de todos os documentos, o que fazer? Opor-se à realização do interrogatório até que
venham aos autos copia de todos os documentos e de toda a prova oral até então produzida sob pena de
se vulnerar a ampla defesa.
OBS.: a carta precatória para colheita da prova oral exige apenas que a defesa seja intimada da
sua expedição, e mesmo se não o for a nulidade será relativa, exigindo-se demonstração do
prejuízo (sumula 155379 do STF e sumula 273380 do STJ). Basta que o juízo deprecante intime o
advogado da expedição da carta precatória, cabendo-lhe acompanhar a distribuição desta, a fim de se
privilegiar celeridade.
Qual poderia ser o prejuízo? Imaginemos carta precatória expedida para Manaus, juízo originário de
SP. O juiz de Manaus, dando privilégio à celeridade, designou audiência para a semana seguinte.
Como aquele advogado poderia se organizar para viajar para Manaus em pouco menos de 1 semana,
pensando especialmente que se trata de um processo complexo e com vários volumes. Deve-se
evidenciar o prejuízo, como dito na OBS.
Vídeo conferência: sempre associamos tal ao interrogatório, mas esse mecanismo alcança toda a
instrução, conforme se depreende do art. 185 § 4° 381 do CPP, que faz menção expressa à sua incidência
378
Art. 222. § 1o A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal.
379
S. 155. STF. É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de
testemunha.
380
S. 273. STJ. Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo
deprecado.
381
§ 4o Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos
os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.900, de
2009)
PROCESSO PENAL. 143
para o rito ordinário, sumário e para a 1ª fase do júri, e pelo art. 394 § § 2° e 5° do CPP, é possível
estender essa situação para todos os procedimentos especiais. Atenção, pois tal instituto nasceu não
para ser a regra, mas sim a exceção.
O direito de presença, consequência da autodefesa, garante ao réu preso em outra cidade ou
unidade federativa o direito de exigir do Estado juiz que providencie o seu deslocamento para
acompanhar pessoalmente os atos instrutórios, sob pena de nulidade absoluta desde que tenha
havido pedido expresso da defesa nesse sentido (orientação do pleno do STF – a autodefesa
perpassa pelo direito de presença a todos os atos do processo). Se o réu estiver solto, estar ou não
presente audiência é uma faculdade sua (art. 565382 do CPP).
STF reitera que, a ampla defesa perpassa pelo direito de presença a todos os atos instrutórios,
decorrência inclusive da declaração universal dos direitos humanos (day in court), logo a regra é
requisitar o réu que esteja preso em outra comarca ou em outra unidade federativa, sob pena de
nulidade absoluta, se houver pedido da defesa técnica neste sentido (Pleno STF).
OBS.1: a 2ª Turma do STF, em leading case, Min. Carmen Lucia, entendeu que tal nulidade será
absoluta ainda que não tenha havido pedido da defesa técnica, porque a autodefesa é direito
personalíssimo do acusado, não tendo defensor a prerrogativa de dispor em relação à ela (a 1ª
Turma invoca, em sentido contrário, o art. 565 do CPP – princípio do interesse) (posição Defensoria
Pública). Atenção, pois isto não é parâmetro jurisprudencial – para o Pleno é imprescindível que haja
pedido expresso da defesa.
OBS.2: a Lei 12.403/2011 reforçou tal jurisprudência no art. 289 § 3º383 do CPP. Aqui se fala na
necessidade de remoção do preso e aqui se visa garantir o direito de o acusado estar presente no dia de
seu julgamento.
O art. 185 § 2º do CPP demonstra que a videoconferência é exceção. Sabe-se que esta se estende a toda
instrução criminal e isto se refere no art. 185 § 4° 384, onde há referência ao art. 400 (art. 394 §§ 2º e 5º
do CPP), 531 e 411 do CPP.
Na 1ª fase do júri podemos ter a videoconferência. E na 2ª fase? Atenção! Na 2ª fase do júri não se
admite, em princípio, a realização do interrogatório por videoconferência. Isso porque nesta fase
temos mais do que ampla defesa. Há plenitude de defesa – art. 5°, XXXVIII, alínea ‘a’ da CF, bem
como a interpretação a contrario sensu do art. 185 § 4° do CPP (pois o legislador expressamente
pontuou a 1ª fase, não estendendo para a 2ª fase).
Ocorre que em uma hipótese é possível a videoconferência no plenário do júri, em uma hipótese:
admite-se tal na hipótese do art. 185 § 2° II 385 c/c art. 457 § 2°386 do CPP conjugado à
proporcionalidade (teoria dos poderes implícitos). A pedido do próprio réu e de seu defensor.
Tal dispositivo prevê que o acusado preso pode simplesmente não se fazer presente na sessão do
plenário do júri, poderá também requerer se fazer presente por meio de videoconferência – quem pode
382
Art. 565. Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade
cuja observância só à parte contrária interesse.
383
Art. 289. § 3o O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação
da medida.(Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
384
Art. 185. § 4o Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a
realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código.
385
Art. 185. § 2 o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o
interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo
real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: (Redação dada pela Lei nº 11.900, de 2009)
II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por
enfermidade ou outra circunstância pessoal;
386
Art. 457. § 2o Se o acusado preso não for conduzido, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião,
salvo se houver pedido de dispensa de comparecimento subscrito por ele e seu defensor.
PROCESSO PENAL. 144
o mais pode o menos. Para tal é imprescindível que haja pedido expresso do réu e de seu defensor, em
conjunto.
Não custa acrescentar que ao réu solto há plena liberdade em comparecer ou não ao interrogatório. Se
o réu solto optou por não assistir a audiência ou ao plenário, sobrevindo uma condenação, não lhe
compete qualquer arguição de nulidade, pois o próprio réu abriu mão ao seu direito de presença – art.
565 do CPP: ninguém pode arguir a nulidade de um ato para o qual concorreu.
Hipóteses de videoconferência (art. 185 do CPP):

Ver art. 185 § 2° do CPP. Para provas objetivas, trabalhar com tal de forma seca. Para provas
dissertativa, devemos realizar uma análise crítica.
Alguma doutrina critica o fato de o juiz determinar a realização do interrogatório por videoconferência
de ofício. Ocorre que não há óbice para tal e nem mesmo qualquer ofensa ao sistema acusatório.
Inciso I – prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre
organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; – aqui a
videoconferência desempenha um papel instrumental. Há uma preocupação com a efetividade do
processo e com o risco de fuga. É preciso que o sujeito não só participe de organização criminosa, mas
que haja demonstração concreta de que há risco de fuga no deslocamento.
Inciso II – viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante
dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal: é
uma videoconferência determinada pró-réu.
Inciso IV – responder à gravíssima questão de ordem pública. Há um esvaziamento deste artigo
devido ao inciso I. Tal dispositivo é extremamente vago, e cabe uma comparação paralela. Sabemos
que a ordem pública é um dos fundamentos para a prisão preventiva, mas tal apenas pode ser invocada
quando o crime apresenta uma drasticidade tamanha que é razoável presumir a periculosidade do
imputado e o risco de cometimento de novas infrações. Isso é ordem pública para fins de preventiva. O
que dizer então de uma gravíssima questão de ordem pública? Na prática, o inc. I e o IV acabam se
justapondo, pois visualizamos a gravíssima questão de ordem pública em conjunto com a participação
em organização criminosa.
Inciso III – impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja
possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 387 deste Código; O
prof. destaca que tal é problemático, pois acaba por acometido de inconstitucionalidade. Este
dispositivo por se esvaziar, pois poderíamos transformar a videoconferência que é exceção, em regra –
qual é a vítima que se sente bem diante do réu? Ademais, na hipótese de não ser possível atuar na
forma do art. 217, a videoconferência em si não será possível, pela ausência de aparelhamento.
O prof. destaca ainda que, na prática, não nos deparamos muito com videoconferências, pois se trata de
um tremendo foco de nulidades.
387
Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao
ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa
forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de
2008)
Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que
a determinaram. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
PROCESSO PENAL. 145
O § 1º do art. 185388 deve ser ignorado devendo realizar a remissão para o art. 792389 do CPP. O
interrogatório é o último ato da AIIJ, de modo que não há como se conceber o interrogatório em sala
própria do estabelecimento prisional, como dita o § 1° do art. 185 do CPP.
Não mais se cogita o interrogatório no presídio, devendo-se realizar na sede do fórum, sendo o réu
levado à corte (day in court). Ponto que já foi abordado em prova oral do TJRJ.
Para provas objetivas, ‘burras e letra de lei’, pode ser cobrada a redação do art. 185 § 1° do CPP, mas
para provas discursivas e orais, o mesmo deve ser solenemente ignorado.
O objetivo da concentração dos atos em uma única audiência visa reforçar a oralidade e a identidade
física do juiz (art. 399 § 2°390 do CPP), garantindo que o juiz instrutor seja o sentenciante.
A maioria da doutrina associa ao princípio da identidade física do juiz ao princípio do juiz
natural quando, na realidade, está associada à oralidade do processo (ver Pedro Lessa,
Chiovenda e Machado Guimarães), portanto ao devido processo legal por base.
É um equívoco – juiz natural se liga ao órgão.
Oralidade significa o juiz ter contato direto com a prova, quando da colheita da prova oral, mas este
contato só será realmente útil se este juiz for o sentenciante. A ideia é a de o juiz sentenciar com base
em depoimentos e não apenas com base em transcrição dos depoimentos.
Por conta disso a maioria da doutrina processual penal defende a aplicação subsidiária do art.
132391 do CPC, fulminando de nulidade absoluta a sentença prolatada pelo juiz instrutor, e não
pelo seu substituto, quando das férias do primeiro no tocante aos processos com conclusão aberta
para o segundo (STF e STJ).
 Se, ao longo do processo intervieram vários juízes, deve julgar aquele que praticou o último ato
da instrução, ou seja, aquele que interrogou o réu.
 Não subsiste a vinculação no caso de morte e aposentadoria, porque encerrada a própria
jurisdição, bem como no caso de promoção para a 2ª instância, porque encerrada, salvo em
casos específicos, a competência monocrática.
 No caso de férias seria hipótese de afastamento por qualquer motivo, logo a sentença é
prolatada pelo substituto.
 Remoção não está listada expressamente no art. 132 do CPC, e como ocorreria em 1ª instância,
o juiz instrutor estaria vinculado a esses processos sim.
 No caso de promoção, na letra do art. 132 do CPC, haveria desvinculação, mas é discutível,
pelas mesmas razões da remoção, se ocorreu em 1ª instância. Segundo o prof., em geral,
continuando em 1ª instância: instruiu, julga.
 Em se tratando de juiz em auxílio ao titular, quem instruiu julga. Caso assim não ocorra, há
nulidade absoluta, com prejuízo presumido.
388
Art. 185. § 1o O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que
estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a
publicidade do ato.
389
Art. 792. As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com
assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados.
390
defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
391
Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por
qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.
PROCESSO PENAL. 146
No procedimento de drogas, topograficamente, pelo art. 57 392 da Lei 11.343, o interrogatório inaugura
a instrução. Idem: crimes de licitação – art. 104 e 105 393 da Lei 8.666/93; Ações penais de competência
originária dos tribunais – art. 7°394 da Lei 8.038/1990.
Como fica a situação diante do parâmetro inaugurado pelo CPP, do interrogatório como último ato? A
5ª Turma do STJ insiste, até hoje, julho de 2013, vem invocar acriticamente o princípio da
especialidade a fim de sustentar, na Lei 11.343/2006, o interrogatório como 1° ato da instrução.
O Pleno do STF entendeu que o art. 7° da Lei 8.038/1990 deve seguir o padrão hoje em vigor, ou seja,
interrogatório como último ato do processo. E tal foi estendido, obiter dictum, para o art. 57 da Lei
11.343.
Considerando que estes dispositivos (art. 57 da Lei 11.343/2006; art. 104 da Lei 8.666/1993; art.
7° da Lei 8.038/1990) se limitaram a reproduzir o padrão então em vigor, é natural que as
alterações nele produzidas alcancem tais dispositivos, garantindo uma linearidade sistêmica,
bem como em apreço à vedação ao retrocesso, pois a nova localização topográfica do
interrogatório foi uma evolução em termos de ampla defesa, que é uma garantia fundamental,
tendo o Pleno do STF expressamente adotado (de forma unânime) esta orientação no tocante ao
art. 7° da Lei 8.038/1990 e, obiter dictum, via ministro Fux, também aludido ao art. 57 da Lei
11.343.
O prof. destaca e critica Banca FGV e CESPE, que têm cobrado isto em provas objetivas, ainda dando
o interrogatório como 1° ato para a Lei 11.343. Deveria prevalecer a posição do STF, salvo se a banca
pedisse expressamente a posição do STJ.
Examinamos toda a colheita da prova oral e o interrogatório.

Hoje é clara a preocupação do legislador com oralidade, e a videoconferência também veio como um
substituto para a carta precatória e isso é muito importante. Com a precatória teremos uma prova oral
colhida por um juiz que não é o sentenciante, de modo que deve ser desestimulada.
Com isso, temos também a possibilidade de se realizar a oitiva de testemunhas por meio de
videoconferência, atuando de forma substitutiva à carta precatória – art. 222 § 3°395 do CPP. Este
instrumento reforça a oralidade do processo.
Esta mesma previsão inexiste em se tratando de carta rogatória. Isso por questões de soberania, não
sendo possível ao Brasil realizar um ato processual fora de seu território.
Outro ponto importante: em prol da oralidade e da identidade física do juiz, temos mais um argumento
para se fixar a competência não no local do resultado, mas sim no local da atividade, pois neste é
muito mais fácil a colheita de toda a prova oral, considerando que neste local estão todas as
testemunhas.
392
Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra,
sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos
para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz.
Parágrafo único. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as
393
Art. 104. Recebida a denúncia e citado o réu, terá este o prazo de 10 (dez) dias para apresentação de defesa escrita, contado da data do
seu interrogatório, podendo juntar documentos, arrolar as testemunhas que tiver, em número não superior a 5 (cinco), e indicar as demais
provas que pretenda produzir.
Art. 105. Ouvidas as testemunhas da acusação e da defesa e praticadas as diligências instrutórias deferidas ou ordenadas pelo juiz, abrir-
se-á, sucessivamente, o prazo de 5 (cinco) dias a cada parte para alegações finais.
394
Art. 7º - Recebida a denúncia ou a queixa, o relator designará dia e hora para o interrogatório, mandando citar o acusado ou querelado
e intimar o órgão do Ministério Público, bem como o querelante ou o assistente, se for o caso.
395
Art. 222.§ 3o Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou
outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada,
inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.
PROCESSO PENAL. 147
Próximo encontro: alegações finais, debates e sentença.
23ª AULA: 15.07.2013.

CONTINUAÇÃO – RITO ORDINÁRIO:
Na aula passada analisamos até AIJ. Cabem mais algumas ponderações:
Neste ponto se observa que a concentração dos atos instrutórios e decisórios da audiência não é
absoluta, de modo que se houver alguma diligência a ser realizada ou mesmo alguma necessidade (art.
402 e 404396 do CPP), ou ainda se a causa for complexa, não há necessidade de se observar tal
concentração, de modo que a sentença pode ser prolatada posteriormente, bem como haver abertura de
prazo para alegações finais, em memoriais.
Destaque-se que tal noção incide para o procedimento ordinário, mas em razão do disposto no art. 394,
é possível a incidência para todos os outros procedimentos (art. 403 § 3º 397 do CPP e art. 394 §§ 2º e
5398º do CPP).
Cabe destacar também que o registro audiovisual é facultativo (art. 405 § 1º399 do CPP).
Vimos então que ao invés de em debates orais as alegações finais podem ser apresentadas por escrito,
através de memoriais.
ALEGAÇÕES FINAIS:
São imprescindíveis ou não? Bastaria a notificação para apresentá-las ou haveria mesmo a real
necessidade de sua apresentação?
Primeiramente em relação ao réu: são imprescindíveis por parte do acusado!!
Em se tratando da apresentação pelo réu, tem-se que as alegações finais DEVEM ser apresentadas. 1ª
razão: ampla defesa – art. 5° LV da CF. A ampla defesa é a síntese da autodefesa + defesa técnica. É
nas alegações finais que a defesa técnica ‘brilha’, apresentando toda a carga persuasiva da defesa.
Visualizarmos um réu condenado, sem que haja as alegações finais é visualizarmos um réu
materialmente indefeso.
Temos a regra do art. 261 p. único400 do CPP, pelo qual todas as manifestações da Defensoria Pública
hão de ser fundamentadas, e isso significa obrigatoriedade na apresentação das alegações finais. Se
assim é para a Defensoria Pública, também deve ser para os advogados, que são constituídos, cujo
mandato possui clara natureza convencional.
Atenção para a S. 523401 STF: neste caso a insuficiência da defesa é evidente, pois falamos num réu
sentenciado e condenado sem que haja a apresentação de alegações finais.
396
Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão
requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.
Art. 404. Ordenado diligência considerada imprescindível, de ofício ou a requerimento da parte, a audiência será concluída sem as
alegações finais. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
Parágrafo único. Realizada, em seguida, a diligência determinada, as partes apresentarão, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, suas
alegações finais, por memorial, e, no prazo de 10 (dez) dias, o juiz proferirá a sentença. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
397
Art. 403. § 3o O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco)
dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.
398
§ 2o Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial.
§ 5o Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário.
399
Art. 405. § 1o Sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos
meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade
das informações.
400
Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.
Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação
fundamentada.
PROCESSO PENAL. 148
OBS.: na 1ª fase do júri temos uma exceção, pois majoritariamente se entende ser suficiente a
notificação do acusado para apresentar as alegações finais porque neste caso se está diante apenas de
um juízo de admissibilidade da acusação (judicium accusationis) e não diante de um judicium causae,
ou seja, do julgamento da causa propriamente dito.
Sendo as alegações finais obrigatórias, temos que a mesma deve ser conhecida ainda que intempestiva,
o que significa que temos um prazo impróprio.
E no que toca ao Ministério Público? Devemos diferençar a atuação na Ação Penal Pública (parte) e na
Ação Penal Privada (custus legis).
Na Ação Penal Pública o Ministério Público DEVE apresentar as alegações finais. 1°. Isso em
decorrência do art. 129, VIII, 2ª parte da CF402: todas as manifestações ministeriais hão de ser
fundamentadas – o que significa a obrigatoriedade da peça; 2°. Outro motivo: indisponibilidade da
Ação Penal Pública (art. 42 do CPP 403). Caso o Ministério Público não aja, cabe ao juiz aplicar o art.
28404 do CPP. 3°. E mais: é preciso ainda invocar o art. 564, III, alínea ‘d’ 1ª parte 405 c/c art. 572 a
contrario sensu406 do CPP. Tem-se que é causa de nulidade absoluta a não intervenção do Ministério
Público na ação penal por ele intentada (pública) e a subsidiária da pública – isso a partir de uma
interpretação a contrario sensu do mencionado art. 572 do CPP, que possibilita que seja sanada a
nulidade tão-somente na 2ª parte da alínea ‘d’ do inc. III do art. 572 do CPP, de modo que na 1ª parte
não se admitiria que a nulidade seja sanada, sendo, pois, absoluta. Ademais incide ainda o art. 563 407
do CPP, que evidencia o princípio do prejuízo, de modo que se aquela situação não desencadear
prejuízos ao réu, não há de ser reconhecida.
Esse discurso ‘casa’ muito bem em provas para Defensoria Pública e Delegado RJ: autores como
Geraldo Prado e Nicolitt sustentam que, em apreço ao sistema acusatório, se o Ministério
Público, titular privativo da ação penal pública oferece alegações finais opinando pela absolvição
o juiz não tem alternativa senão absolver, afinal é o titular privativo da pretensão punitiva
reconhecendo a sua debilidade. Assim não pode o juiz sentenciar antes de o titular privativo da
demanda externar a sua opinião delitiva derradeira (por esse entendimento, aliás, o art. 385 408 do
CPP primeira parte, se mostra não recepcionado pela CF).
Assim o prejuízo ao réu é evidente, pois retira do Ministério Público a oportunidade de opinar
pela absolvição, o que fatalmente resultaria no decreto absolutório. Evidentemente que por conta
desse discurso, a primeira parte do art. 385 do CPP mostra-se não recepcionado, porque tal
afirma que o juiz poderá condenar o réu ainda que o Ministério Público opine pela absolvição.
(Posição para provas da Defensoria, fase discursiva e Delegado Civil RJ com Nicolitt).
401
S. 523. No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo
para o réu.
402
Art. 129. VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de
suas manifestações processuais;
403
Art. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal.
404
Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de
quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de
informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no
pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.
405
d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando
se tratar de crime de ação pública;
406
Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, Ill, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-ão sanadas:
407
408
Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela
absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.
PROCESSO PENAL. 149
Posição dominante, com aval dos Tribunais superiores: não se pode descartar, jamais, o princípio
do prejuízo (art. 563409 do CPP). Assim, se não obstante a ausência das alegações finais do
Ministério Público, sobreveio uma sentença condenatória, o Ministério Público não conheceu
prejuízo, não havendo nulidade a ser declarada, sublinhando que o princípio da
indisponibilidade da ação penal pública (art. 42 do CPP) permite ao juiz assim proceder, mesmo
quando o Ministério Público apresenta pedido absolutório, haja vista o art. 385, 1ª parte do CPP.
Não se pode permitir ato equivalente à desistência da ação, eis que esta aqui é pública e
indisponível.
Acrescente-se que como o juiz não está vinculado às alegações finais do Ministério Público,
sequer é possível alegar que o prejuízo do acusado teria sido não ter sido dado ao Ministério
Público a oportunidade de opinar por sua absolvição. E a rigor a defesa já teve uma natural
vantagem afinal sequer houve duelo já que apresentadas apenas as suas alegações finais.
Pensando na atuação do Ministério Público na ação penal privada subsidiária da pública e na Ação
Penal Privada, não há dúvidas acerca da dispensabilidade dessas alegações finais, com base, também,
no art. 564, III ‘d’410 2ª parte do CPP c/c art. 572 do CPP.
A nulidade aqui é relativa, portanto sanável.
Na Ação Penal Privada Exclusiva o Ministério Público sequer é parte, atuando como custos legis.
Então a nulidade é relativa e, portanto, sanável.
Em se tratando do querelante, a situação se resolve nos termos do art. 60, III do CPP, ou seja,
perempção. Se o oferecimento das alegações finais sem pedido condenatório já importa perempção,
quanto mais não as apresentar.
Depositar alegações finais, sem pedido condenatório, equivale à perempção, que enseja a extinção da
punibilidade, os termos do art. 107, IV do CPP. A doutrina pondera que se o pedido condenatório é
obrigatório, quiçá a efetiva apresentação das alegações, que se torna, pois, obrigatória.
OBS.1: se as alegações finais são apresentadas com pedido condenatório, mas
intempestivamente, não há perempção, até porque o prazo para a sua apresentação é impróprio.
Eventual preempção só ocorrerá se a intempestividade se estender por mais de 30 dias, nos
termos do art. 60, I do CPP.
OBSERVAÇÃO DE OUTRA AULA:
OBS.2: tudo o que foi dito acima se reproduz no tocante à imprescindibilidade ou não das razões e
contrarrazões de apelação, salientando que o prazo para oferece-las também é impróprio, por força
do art. 601 do CPP, o mesmo se aplicando às razões e contrarrazões do Recurso em Sentido Estrito
(art. 589 do CPP).
OBS.3: na 1ª fase do procedimento do júri os tribunais superiores ainda entendem ser
imprescindível apenas a notificação da defesa técnica para apresentar as alegações finais, sendo
estas dispensáveis, pois a sua não apresentação pode traduzir mera estratégia defensiva, até porque
na 1ª fase do júri se está diante de mero iudicium acusationis (mero juízo de admissibilidade da
acusação). O prof. critica esta posição, pois não se pode inferir que a ausência de apresentação de
alegações é estratégia de defesa, podendo consistir em desídia, o que traduziria réu materialmente
indefeso.
409
410
d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte
PROCESSO PENAL. 150
As alegações finais do assistente são dispensáveis, pois parte acessória que o é.

O prof. destaca que o art. 185 § 1° 411 do CPP encontra-se completamente esvaziado, pois não mais se
cogita o interrogatório no presidio, devendo-se realizar na sede do fórum, sendo o réu levado à corte
(day in court). Ter em conta especialmente o disposto no art. 792412 do CPP.
Ação penal privada subsidiária da pública: nulidade relativa sanável, desde que na fase das alegações
finais esta ação esteja sendo impulsionada pela vítima, pois se anteriormente esta já conduziu o
processo de maneira negligente, significa retomada pelo Ministério Público, como parte principal, caso
em que devemos raciocinar não mais como ação subsidiária, mas sim como ação penal pública. Daí, se
o Ministério Público retomou a ação, passa a atuar efetivamente como parte, sendo sua atuação
obrigatória.
Alegações finais apresentadas. Parte-se para a sentença.
SENTENÇA:
Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o
Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora
nenhuma tenha sido alegada.
No que toca à 1ª parte do art. 385 do CPP, para os tribunais superiores, não há qualquer óbice, de modo
que para provas objetivas é o que vale. Contudo, doutrina minoritária (Geraldo Prado, Paulo Rangel,
Aury e Nicolitt) defende a não recepção, por ofensa ao sistema acusatório, eis que tal dispositivo ataca
a noção de indisponibilidade da Ação Penal Pública (art. 129, I da CF e do art. 42 do CPP). Se ao
Ministério Público se confiou promover privativamente a Ação Penal Pública, e o próprio órgão
opinou pela absolvição do acusado, não se pode cogitar que o juiz profira sentença condenatória, sem
que se ofenda ao sistema acusatório.
Para a posição majoritária (STF/STJ) não há ofensa a tal, e os tribunais superiores não entram na
discussão constitucional, limitando-se a mencionar o art. 42 do CPP (impossibilidade de desistência) e
a busca da verdade real.
No que toca à 2ª parte do art. 385 do CPP, diz-se que é possível reconhecer agravantes, ainda que não
descritas na denúncia ou na queixa. Mas cuidado, aqui é preciso que se faça uma filtragem
constitucional: é preciso que haja uma descrição das agravantes, ao menos tácita, e isso em prol do
princípio da demanda ou correlação entre o pedido e a sentença e em apreço da garantia à ampla
defesa. O reconhecimento das agravantes só é possível se descritas, ao menos implicitamente, na
denúncia ou na queixa, haja vista o art. 492, I ‘b’ do CPP, pertinente à 2ª fase do júri, mas
passível de aplicação por analogia até porque é regra posterior decorrente da Lei 11.689/2008.
O mencionado artigo aplicável ao procedimento do júri reforça tal ideia. Este foi inserido com a
reforma da Lei 11.689/2008, considerando ainda que o art. 385 é de redação originária do CPP. A ideia
do dispositivo do júri deve prevalecer. Trata-se do art. 492, I, ‘b’413 do CPP – o reconhecimento de
411
§ 1o O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam
garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do
ato. (Redação dada pela Lei nº 11.900, de 2009)
412
Art. 792. As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com
assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados.
413
Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
I – no caso de condenação: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
b) considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
PROCESSO PENAL. 151
agravantes é de competência do Juiz presidente e é imprescindível que haja a suscitação das

mesmas no plenário.
Trata-se de mera aplicação do princípio da demanda. Preserva-se a correlação entre o pedido e a
sentença (princípio da demanda e da correlação), ofendendo também o contraditório e a ampla defesa
(art. 5º LV da Constituição).
EMENDATIO E MUTATIO LIBELLI.

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-
lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.
É a causa de pedir que irá delimitar os limites da sentença e da ampla defesa. Por isso que se afirma
que no processo penal o réu se defende não propriamente do pedido e sim dos fatos (causa de pedir). O
juiz propriamente sentencia não o pedido e sim os fatos. A maior prova disso é a emendatio libelli, ou
seja, a possibilidade de o juiz dar ao fato definição jurídica diversa da contida na denúncia ou na
queixa, ainda que isso importe agravamento da pena (art. 383 do CPP).
Mas tal entendimento não é unânime, eis que há posição absolutamente minoritária (Nicolitt e Aury –
Delegado RJ e Defensoria Pública), que procura esvaziar este dispositivo. Em apreço ao
contraditório, a capitulação vislumbrada pelo juiz tem de ser submetida ao pré-debate pelas
partes, exatamente para que não sejam surpreendidas somente na sentença, a hipótese em que o
contraditório, a respeito, se restringiria ao segundo grau, caracterizando supressão de instância,
merecendo destacar que existem teses que ‘vestem’ determinadas situações e outras não.
É possível que tenhamos a emendatio libelli em momento diverso da sentença? A emendatio libelli
deve ocorrer na sentença, até para evitar pré-julgamento, tanto que o art. 383 do CPP está
topograficamente localizado no capítulo reservado à sentença. Entretanto, excepcionalmente
quando houver erro crasso na capitulação ou excesso, poderá o juiz, quando do recebimento,
promover emendatio libelli provisória, pautado na teoria dos poderes implícitos.
Devemos ter cuidado para não confundir a emendatio libelli ou a mutatio libelli.
Na 1ª o juiz considera os fatos narrados na denúncia ou na queixa, não fugindo do que lá está descrito.
Por outro lado, na 2ª, mutatio libelli, são considerados fatos e elementos que NÃO estão narrados na
denúncia ou na queixa, há uma mudança, hipótese em que é imprescindível que haja aditamento, em
prol do contraditório e da ampla defesa.
Exemplos de emendatio libelli: desclassificação de roubo para furto (não se provou a violência, mas
não saímos da causa de pedir = emendatio); desclassificação de infanticídio para homicídio (não se
provou o estado puerperal, mas não saímos da causa de pedir = emendatio); desclassificação de tráfico
para uso.
OBS.1: desde que não se afaste dos fatos narrados na denúncia ou na queixa, a emendatio libelli é
legítima ainda que haja, com a desclassificação, alteração do núcleo do tipo. Ex.: fulano, mediante
fraude, fingiu que ia adquirir um veículo e não o devolveu. Denunciou-se por furto mediante fraude. O
juiz entendeu que houve estelionato, pelo ardil. É possível.
OBS.2: a emendatio libelli também se faz presente na 1ª fase do procedimento do júri, no art.
418414 do CPP, que só é aplicado na íntegra, em conformidade com o art. 383 do CPP.
414
Art. 418. O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da constante da acusação, embora o acusado fique sujeito a pena mais
grave.(Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
PROCESSO PENAL. 152
Por outro lado, caso houvesse uma desclassificação de furto para roubo, estaríamos diante de um caso
de mutatio, pois a violência não se encontrava inicialmente inserida da causa de pedir.
Com a reforma de 2008, o art. 383 foi incrementado com o § 1° e com o 2°.
§ 1o Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de
suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. (Incluído pela
Lei nº 11.719, de 2008).
No § 1° temos a possibilidade de oportunização de proposta de suspensão condicional do processo.
Trata-se de um provimento jurisdicional escalonado.
O juiz irá desclassificar, dando vista ao Ministério Público, para que formule proposta de suspensão
condicional do processo. Aqui não há sentença, mas sim uma decisão interlocutória mista não
terminativa.
Não é uma decisão interlocutória simples, mas mista, porque uma questão de mérito já foi
equacionada. Por ex., se desclassifica um furto qualificado para um furto simples: já se equaciona que
a qualificadora não restou comprovada.
Cuidado – a decisão do § 1° do art. 383 do CPP NÃO É SENTENÇA, MAS SIM DECISÃO
INTERLOCUTÓRIA. Tanto isso é verdade que, discordando o Ministério Público da desclassificação,
apresentará a Apelação Supletiva do art. 593, II do CPP: decisão com força de definitiva, porque uma
questão de mérito fora equacionada (o afastamento de uma qualificadora ou de uma elementar, que
ocasiona a desclassificação para infração de menor potencial ofensiva).
Tanto a suspensão condicional do processo, quanto a transação penal são institutos mistos, com
repercussão processual, mas também material, afinal preservam o estado de inocência e a
liberdade do imputado.
Ainda que preclusa a finalidade processual, a material permanece inteira, de maneira que a não
oportunização de tais institutos ofenderia a isonomia, penalizando o acusado por um equívoco da
acusação quando da capitulação delitiva.
OBSERVAÇÃO DE AULA ANTERIOR: Antes mesmo da reforma de 2008 tal já era possível,
considerando especialmente o posicionamento lançado na Súmula 337415 do STJ.
A S. 337 do STJ menciona provimento desclassificatório, que veste o art. 383 § 1° do CPP. Também se
menciona improcedência parcial do pedido – o que seria isso? Teríamos o envolvimento de questões
ligadas a concurso de crimes, com absolvição por um crime, restando outro, e esse crime residual
desafiando suspensão condicional do processo.
Imaginemos que tenhamos dois furtos em cúmulo material. Para fins de aferição do cabimento da
suspensão condicional do processo devo computar o acréscimo resultante do acréscimo decorrente do
concurso. Neste sentido: S. 243 STJ e S. 723 STF. Neste caso, absolvendo-se por um crime, há
sentença efetivamente, e ao final da sentença insere-se a desclassificação, a fim de que o Ministério
Público oportunize a suspensão condicional do processo. Aqui temos outra sistemática recursal, pois
teremos uma decisão absolutória, contra a qual cabe apelação na forma do art. 593, I do CPP.
Imaginemos que o juiz se ‘empolgue’, desclassificando o delito e já concedendo, ele próprio, a
suspensão condicional do processo. Neste caso o ataque será de uma decisão concessiva da
suspensão condicional do processo, e para tais o recurso passa a ser outro: Recurso em Sentido
Estrito com base no art. 581, XI do CPP, que menciona a suspensão condicional da pena (sursis da
pena). Para o STJ é possível aproximarmos tais institutos (sursis da pena e suspensão condicional do
processo) a partir de uma interpretação evolutiva e ontológica. O prof. critica essa orientação, isso
415
S. 337. É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.
PROCESSO PENAL. 153
porque o STJ se vale de uma premissa que não mais subsiste: hoje sendo o sursis da pena concedido
em sede de sentença, contra o mesmo caberá apelação, pois contra toda sentença cabe apelação (art.
593 § 4416° do CPP). Caso não seja concedido na sentença, o será no curso da execução, e lá não se
fala em Recurso em Sentido Estrito, mas sim em Agravo à Execução. De qualquer forma a
possibilidade de manejo do Recurso em Sentido Estrito contra decisão que concede de plano a
suspensão condicional do processo, a partir da desclassificação, é posição reinante nos tribunais
superiores.
Art. 383. § 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os
autos. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). Aqui também temos decisão interlocutória mista não
terminativa. Diz-se que é decisão interlocutória porque o mérito não foi totalmente equacionado. Diz-
se que é não terminativa porque o processo não foi extinto, devendo prosseguir em outro juízo.
Diz-se mista porque uma questão de mérito foi equacionada. Aqui temos também a mesma questão
anterior: não teremos propriamente sentença, pois o juiz não pode aqui apreciar o mérito. Caso tal
ocorresse teríamos o juízo processante invadindo a competência de outro juízo. O sistema recursal aqui
é outro, em que pese tenhamos um provimento jurisdicional de mesma natureza jurídica da decisão do
§ 1° do art. 383. A decisão do art. 383 § 2° do CPP, embora tenha equacionado uma questão de mérito,
declinando da competência temos, ao final, uma conclusão pela incompetência do juízo, contra a qual
cabe Recurso em Sentido Estrito, na forma do art. 581, II do CPP.
OBSERVAÇÃO DE AULA ANTERIOR: Com a desclassificação, sendo encaminhada a demanda ao

novo juízo, a este compete abrir vista ao Ministério Público lá oficiante para que promova o
aditamento de modo a adequar a questão ao provimento desclassificatório e à competência do juízo
então competente.
Afrânio Silva Jardim sustenta minoritariamente que o Ministério Público oficiante no novo juízo
poderia recusar o aditamento em apreço à independência funcional, não havendo
comprometimento da unidade e da indivisibilidade do Ministério Público porque se projetariam
administrativamente e, na realidade, se refeririam ao órgão.
Majoritariamente se entende que esta recusa não é possível, pois se revolveria uma questão de
mérito, já preclusa, lembrando que o processo é, na essência, marcha para frente e não para trás.
Sem contar que se olvidaria sim a unidade e a indivisibilidade do Ministério Público.
Exceção: na 2ª fase do júri, sobrevindo a desclassificação pelo plenário do júri, por uma infração de
menor potencial ofensivo, os autos permanecem no júri (2ª fase), e é o próprio juiz presidente que
abrirá vista ao Ministério Público, para que lá mesmo no júri sejam oportunizados os institutos
despenalizadores, hipótese de perpetuatio jurisdicionis.
OBSERVAÇÃO DE AULA ANTERIOR: OBS.: tendo havido a desclassificação para infração de
menor potencial ofensivo, os autos serão remetidos para o JECRIM, onde serão oportunizados os
institutos despenalizadores (art. 74, 76 e 89 da Lei 9.099), inclusive composição civil dos danos e
transação penal que, neste caso estarão mitigando não mais a obrigatoriedade da Ação Penal
Pública e sim a sua indisponibilidade.
416
Art. 593. § 4o Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se
recorra.
PROCESSO PENAL. 154
Em grau de recurso (art. 617 do CPP) também é aplicável o 383 do CPP. Como o art. 617417 do CPP
expressamente remete ao art. 383 do CPP, isso significa que é possível formular proposta de
transação e de suspensão em grau de recurso, por força de desclassificação lá promovida.
Segundo precedentes dos tribunais superiores a preclusão só ocorreria após o trânsito em
julgado, o que hoje é questionável porque como há previsão legal expressa, não oportunizar esses
benefícios seria error in procedendo, o que em tese permitiria revisão criminal, com base no art.
621, I418 c/c 626 caput419 do CPP.
Passamos à análise do art. 384 do CPP – mutatio libelli.

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em
consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não
contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco)
dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a
termo o aditamento, quando feito oralmente.
Destaque-se que o aditamento é imprescindível mesmo que não haja alteração da pena em si.
Pelo caput do art. 384, o aditamento seria espontâneo, em sintonia com o sistema acusatório – art. 129,
I da CF. Ou seja, cabe ao Ministério Público espontaneamente aditar no prazo de 5 dias. No entanto,
pela regra do § 1° do art. 384420 do CPP, o aditamento também pode ser provocado, pois se o
Ministério Público não atuar, o juiz atua na forma do art. 28 do CPP.
Todas as considerações sobre a constitucionalidade do art. 28 do CPP estendem-se ao aditamento
provocado (ver aula 05 de 18 de fevereiro), logo o aditamento provocado continua a existir por força
do art. 384 § 1º do CPP.
OBSERVAÇÃO DE AULA ANTERIOR: Aqui temos um controle externo (judicial) do princípio da
obrigatoriedade da Ação Penal Pública e sobre o próprio Ministério Público, pois este é o titular
privativo daquela. Ocorre que parte da doutrina entende que esse aditamento provocado se mostra
inconstitucional à luz do sistema acusatório, pois temos o juiz se imiscuindo na atividade do
Ministério Público, promovendo pré-julgamento, o que compromete a sua imparcialidade. Os
tribunais superiores são muito conservadores neste ponto, firmando que o simples fato de o juiz agir
na forma do que dispõe o § 1° do art. 384 não promove qualquer afronta ao sistema acusatório, pois a
palavra final acabará sendo do Ministério Público, via procurador geral.
O prof. destaca que os §§ 2° e 4° do art. 383 são muito confusos.

§ 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a
requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com
inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e
julgamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 4o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco)
dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de
2008).
417
418
Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:
I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;
419
Art. 626. Julgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou
anular o processo.
420
§ 1o Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código.
PROCESSO PENAL. 155
Etapas a ser efetivamente cumpridas: 1. Aditamento; 2. Oitiva da defesa técnica em 5 dias; 3.

Recebimento ou não do aditamento; 4. Notificação das partes para, em 5 dias apontar testemunhas
sobre o novo fato aditado – máximo de 3; 5. Designar audiência, com interrogatório ao final.
O § 2° do art. 384 do CPP menciona novo interrogatório. Mas aqui não é novo, pois como o
interrogatório ainda não se realizou (a mutatio se realiza, de regra, antes deste), eis que é o ultimo ato
da instrução, ele será pela 1ª vez realizado.
De fato a sentença fica adstrita à nova causa de pedir, o que não significa que o juiz não possa
condenar o réu na forma da imputação originária: basta que o aditamento tenha se limitado
acrescentar novas elementares qualificadoras ou causas de aumento à imputação originária,
afinal se não provadas estas, restaura-se a imputação original.
Imaginemos que a vítima narre um furto e a denúncia também. Posteriormente a vítima afirma que na
realidade, foi um roubo, pois houve trombada, e o Ministério Público realize o aditamento. Na AIIJ as
3 testemunhas afirmam que o que efetivamente houve foi furto, pois a vítima se equivocou, não
ficando provada a elementar, violência. Isto não afasta o fato de ter se consolidado a subtração, de
modo que é possível que haja a condenação no furto, imputação originária.
Em compensação, imaginemos que a imputação originária tenha sido receptação. No curso do
processo vem a notícia de que a vítima do roubo, que deu azo à receptação, reconheceu aquele suposto
receptador como autor do roubo. Precipitadamente o Ministério Público já adita a denúncia de
receptação para roubo. Temos uma situação diversa aqui. Sobrevém a AIIJ, e nesta a vítima reconhece
que se equivocou, não sendo o sujeito o autor do roubo. O que fazer? Como já houve o aditamento
prévio pelo Ministério Público, só resta ao juiz absolver, pois a imputação de roubo não prevalece,
existindo receptação, que não mais integra a causa de pedir e o pedido da denúncia.
Seria, em tese, admissível uma nova denúncia, imputando ao réu a receptação.
OBS.1: absolvido o réu da imputação fruto do aditamento que alterou completamente a causa de
pedir originária, inclusive o núcleo do tipo, esta não integra a coisa julgada, logo desafiaria nova
denúncia. Entretanto existem precedentes do STF em sentido contrário, argumentando que tal
proceder caracterizaria revisão criminal em pro societate, pois a referida conduta não deixou de
integrar o contraditório originário.
OBS.2: desde que inalterada a causa de pedir, a desclassificação traduz emendatio, ainda que se
modifique o núcleo do tipo.
A rejeição do aditamento equivale à rejeição da denúncia (§ 5º do art. 384421 do CPP), já que o

aditamento tem natureza acionária, então caberá Recurso em Sentido Estrito (art. 581, I do CPP), que
não tem o condão de suspender o curso do processo.
Questão do Ministério Público MG: recebimento do aditamento interrompe ou não a prescrição?

É importante termos em mente e quanto ao conteúdo o aditamento se bifurca em próprio e impróprio.
O aditamento próprio é o aditamento propriamente dito, com a inserção de novas situações,
qualificadoras, elementares, etc. O aditamento impróprio, por sua vez, traduz mera retificação ou
detalhamento da denúncia ou da queixa, conforme prega o art. 569422 do CPP.
421
Art. 384. § 5o Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá.
422
Art. 569. As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto
de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final.
PROCESSO PENAL. 156
Quanto ao objeto o aditamento pode ser objetivo, bem como subjetivo. O objetivo se refere a novas
elementares, qualificadoras, majorantes , ao passo que o subjetivo envolve os réus.
Normalmente o aditamento objetivo é próprio.
Quanto à iniciativa o aditamento pode ser espontâneo ou provocado.
O recebimento do aditamento impróprio, bem como do próprio objetivo para incluir novas
elementares, qualificadoras, agravantes e majorantes não interrompe a prescrição quando
recebido, porque haveria bis in idem, afinal o fato principal é o mesmo.
Por outro lado por força do art. 117 § 1º 423 do CP não se interrompe a prescrição quando o
aditamento objetivar incluir crimes conexos àquele já denunciado; e não havendo conexão e
continência interrompe-se a prescrição quanto ao novo fato denunciado. Por outro lado, nos
termos do mesmo dispositivo legal, o recebimento do aditamento subjetivo não interromperá a
prescrição, sob pena de se caracterizar o bis in idem. Cuidado, pois alguns autores como Paulo Rangel
nem citam esse art. 117 § 1° do CP, entendendo que o recebimento do aditamento interrompe a
prescrição em relação aos novos réus. Ocorre que não é o que prevalece, pois face a estes novos réus, a
interrupção já se perpetrou quando do recebimento da denúncia propriamente dito.
Sentença condenatória – art. 387424 do CPP. Este dispositivo delineia a estrutura da sentença
condenatória.
Ainda dentro da sentença, ponto importantíssimo é a verba indenizatória mínima (art. 387, IV
c/c 63 p. único425 do CPP):
►Constitucionalidade – parte da doutrina minoritária (Geraldo Prado é um deles) advoga a
inconstitucionalidade da verba indenizatória mínima porque o devido processo legal realizado
não permite ao juiz tal quantificação, em detrimento também do contraditório e da ampla
defesa.
Ao longo do processo criminal o que o juiz realmente se preocupa em perquirir? Se houve uma
conduta típica, ilícita e culpável, não realizando qualquer análise quanto à quantificação do dano.
Ocorre que a posição majoritária, inclusive em nível de tribunais superiores é no sentido de que
não há ofensa a estas garantias por se tratar de uma verba mínima, que abrange somente danos
materiais evidentes, jamais danos morais, por ser matéria com reserva de jurisdição cível.
Imagine que estejamos diante de um crime de perigo: não há verba indenizatória mínima, pois não há
dano a ser reparado. Por outro lado, caso haja dano, mas a vítima não demonstre minimamente que
sofreu prejuízos...
Isso é muito importante, pois se essa verba fosse integral, o discurso da doutrina majoritária ganharia
força.
423
Art. 117. § 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos
os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer
deles.
424
Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719, de 2008)
I - mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer;
II - mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o
disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-Lei n o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 11.719, de
2008).
III - aplicará as penas de acordo com essas conclusões; (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo
ofendido; (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
V - atenderá, quanto à aplicação provisória de interdições de direitos e medidas de segurança, ao disposto no Título Xl deste Livro;
VI - determinará se a sentença deverá ser publicada na íntegra ou em resumo e designará o jornal em que será feita a publicação
(art. 73, § 1o, do Código Penal).
425
Art. 63. Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos
do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido.
PROCESSO PENAL. 157
Ademais esse tipo de quantificação não é estranha ao juízo criminal haja vista o art. 45 § 1º 426 do
CP. A prestação pecuniária enquanto pena restritiva de direitos pode ser fixada em favor da vítima, e
esse valor irá ser abatido da verba indenizatória fixada na sentença. Temos aqui, de uma forma ou de
outra o juízo criminal tratando do assunto.
Ocorre que os referenciais quantitativos do art. 45 § 1º do CP não se aplicam, todavia porque
poderia dar azo também a enriquecimento sem causa.
►Não traduz bis in idem cumular verba indenizatória comum, pois a primeira tem natureza
cível e a segunda criminal.
►Minoritariamente (considerando a posição dos tribunais superiores) entende-se pela incidência
da cláusula de retroatividade do art. 5º, XL da CF, pois a sentença penal condenatória passa a ter
o efeito de estipular o an debeatur, mas parte também do quantum debeatur, tendo assim
incidência irretroativa por traduzir novatio in pejus.
Segundo o STJ (6ª Turma), esta inovação é processual tendo aplicabilidade imediata porque apenas
antecipou a liquidação de parte do dano suportado pela vítima. Em sentido contrário pondera-se que a
verba indenizatória teria cunho material porque trouxe novo efeito à sentença penal condenatória, tanto
que estaria mais bem localizada nos artigos 91 e 92 do CP.
O pleno do STF abordou isso na APn 470, estabelecendo verba indenizatória mínima no caso
mensalão, mesmo considerando que os crimes se consumaram em 2006.
Para os tribunais superiores a inovação é processual, incidindo o art. 2º do CPP porque, na
realidade, a eficácia cível da sentença penal condenatória permanece inalterada, tendo apenas
havido a antecipação da liquidação parcial ainda para o processo penal e não para etapa
posterior.
►Minoritariamente entende-se pela necessidade de provocação, divergindo esses autores se do
Ministério Público, por ser ele o titular privativo da ação penal pública, ou da vítima, por ser ela
a beneficiária. Majoritariamente (STJ acena neste sentido), entretanto, encarada como efeito
automático da condenação, exatamente por se tratar de uma verba mínima, e não integral, pois se
assim fosse, prevaleceria a 1ª posição mencionada. Nos que exigem provocação, prevalece os que
entendem ser a iniciativa do ofendido, por ser o titular da verba. O prof. destaca que mesmo em
processos anteriores à inserção da verba indenizatória pela reforma, ou seja, onde não foi efetuado
requerimento no sentido, vem-se fixando a mesma, o que nos leva à adoção da 2ª posição lançada,
majoritária.
PONTOS NÃO ABORDADOS EXPRESSAMENTE PELO PROF.
TRAGO DE AULA DO SEMESTRE PASSADO:
Sentença absolutória – art. 386 do CPP. Estudar na doutrina a eficácia cível desta e ação civil ex
delicto.
No art. 386 do CPP temos questões que envolvem juízos de certeza e juízos de dúvida, pois na dúvida
se absolve.
Envolvem juízo de certeza: incisos I, III, IV e VI 1ª parte.
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
I - estar provada a inexistência do fato;
III - não constituir o fato infração penal;
426
Art. 45. § 1o A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada
com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta)
salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os
beneficiários.
PROCESSO PENAL. 158
IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690,
de 2008)
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26
e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua
existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
Os demais envolvem juízo de dúvida: incisos II, V, VI 2ª parte e VII.
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
II - não haver prova da existência do fato;
V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº
11.690, de 2008)
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e
§ 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua
existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
Atenção! A sentença absolutória faz coisa julgada material, independentemente de seu fundamento.
Princípio da identidade física do juiz – art. 399 § 2°427 do CPP.

O juiz instrutor está vinculado ao julgamento da causa. Sobre tal:
►A doutrina processual penal associa este princípio à garantia do juiz natural, o que é, data vênia,
um grande equívoco, pois na realidade dialoga com o princípio da oralidade e, portanto, devido
processo legal. É um equívoco – juiz natural se liga ao órgão. ►É uníssona no STJ, e na doutrina
dominante, a incidência do art. 132428 do CPC subsidiariamente. ►Se, ao longo do processo
intervieram vários juízes, deve julgar aquele que praticou o último ato da instrução, ou seja, aquele
que interrogou o réu. ►Não subsiste a vinculação no caso de morte e aposentadoria, porque
encerrada a própria jurisdição, bem como no caso de promoção para a 2ª instância, porque
encerrada, salvo em casos específicos, a competência monocrática. ►No caso de férias seria hipótese
de afastamento por qualquer motivo, logo a sentença é prolatada pelo substituto. ►Remoção não está
listada expressamente no art. 132 do CPC, e como ocorreria em 1ª instância, o juiz instrutor estaria
vinculado a esses processos sim. ►No caso de promoção, na letra do art. 132 do CPC, haveria
desvinculação, mas é discutível, pelas mesmas razões da remoção, se ocorreu em 1ª instância. ►Em
se tratando de juiz em auxílio ao titular, quem instruiu julga. Caso assim não ocorra, há nulidade
absoluta, com prejuízo presumido.
Fechamos sentença.
PRISÃO E LIBERDADE:
Todas as tutelas constritivas da liberdade previstas na nossa legislação (art. 319 e 320 do CPP) vão
cumprir um papel estritamente cautelar.
Não há como ser diferente!
427
defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 1o O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua
apresentação. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
428
Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por
qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. (Redação dada pela Lei nº 8.637, de 1993)
Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já
produzidas.(Incluído pela Lei nº 8.637, de 1993)
PROCESSO PENAL. 159
Art. 5°. LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória;
Pelo art. 5º, LVII da Constituição, ninguém pode ser considerado culpado de um crime sem que haja o
trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Isso, para os tribunais superiores, não significa ser
inocente, mas sim, não poder ser considerado antecipadamente culpado, ou seja, é trabalhar apenas
com uma presunção de não culpabilidade, de modo que é possível a imposição de constrições
libertárias, mas desde que estas cumpram um papel estritamente cautelar. Caso elas cumpram papel de
pena antecipada, esta será nula (nulla pena sine culpa) – culpa e pena são conceitos indissociáveis, de
modo que se eu antecipo uma pena, eu antecipo um juízo de culpa, ofendendo ao art. 5°, LVII da
Constituição.
OBS.: Para Defensoria – trabalhar com estado de inocência por ser dimensão mais abrangente
do art. 5º, LVII da CF, mas que torna dificílima a constitucionalidade das medidas constritivas
da liberdade porque, como restringir a liberdade de quem é, pela Constituição, é inocente?
(Ferrajoli).
Luigi Ferrajoli trabalha claramente com a ideia de um estado de inocência, considerando que devemos
conferir às garantias fundamentais máxima efetividade, de modo que teríamos o réu gozando não
apenas de uma presunção de inocência, mas de um estado de inocência.
Essa interpretação, segundo o prof. é perigosa, pois colocaríamos em cheque a constitucionalidade as
medidas cautelares constritivas da liberdade. Como impor uma prisão a um acusado que, pela própria
Constituição é inocente?
Diante disso os tribunais superiores e as cortes constitucionais europeias trabalham com ‘não
culpabilidade’.
Entende-se que ninguém pode ser considerado culpado por um crime, mas isso não significa que
aquele acusado seja inocente, de modo que é possível a imposição de restrições libertárias, desde que
estas sejam aplicadas cautelarmente. Ou seja, é fundamental que tais venham a desempenhar um papel
cautelar. Com isso podemos concluir que a prisão provisória no Brasil será, sempre, cautelar.
Tal já repercutiu em um tema muito importante, que se liga à inadmissibilidade da liberdade
provisória. Essa discussão não é nova.
Caso não se admita a liberdade provisória para um dado crime, isso significa que o acusado deve
permanecer preso durante todo o processo, independentemente da demonstração da cautelaridade da
prisão.
Nessa situação acabamos por trabalhar aquela prisão como tutela antecipada e não como cautelar, o
que desencadearia a antecipação da culpa.
Tal reflexão foi decisiva para que o STF declarasse inconstitucional o art. 21429 da Lei 10.826/2003,
que vedava a liberdade provisória aos crimes dos artigos 16, 17 e 18 da mesma lei. Na mesma linha
de raciocínio se declarou a inconstitucionalidade do art. 44430 da Lei 11.343/06, que vedava a
liberdade provisória aos crimes do art. 33 caput e art. 34 a 37 da Lei. Seguindo essa mesma sintonia, a
Lei 11.464/07 alterou a Lei 8.072/90, eliminando do texto do art. 2°, II 431 da Lei 8.072/90 a
vedação à liberdade provisória. Destaca-se ainda a Lei 12.683/2012, que reformulou a Lei
9.613/98, ab-rogou o art. 3°, que expressamente vedava a liberdade provisória aos crimes que
envolviam lavagem de dinheiro.
429
Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória. (Vide Adin 3.112-1)
430
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1 o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto,
anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
431
REDAÇÃO ANTERIOR: II - fiança e liberdade provisória.
REDAÇÃO ATUAL: II - fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)
PROCESSO PENAL. 160
O prof. destaca que só faltou um dispositivo – o art. 7° 432 da Lei 9.034/95, onde se veta a liberdade
provisória para o sujeito que tenha intensa participação em atividade criminosa. O prof. destaca ainda
que se o STF mantiver tal dispositivo, não haverá incoerência, pois aqui não há uma vedação à
liberdade provisória em abstrato, pois refere-se àquele envolvido em organização criminosa em intensa
atividade.
Temos duas posições, a respeito do mencionado dispositivo legal: 1ª. Posição (minoritária, por
todos, Aury Lopes Jr.): a vedação liminar à Liberdade Provisória prevista no art. 7° da Lei
9.034/95, também seria inconstitucional, à luz do estado de inocência. A ideia é que se parte de
uma premissa de culpa, uma vez que não se demonstraria a real necessidade da prisão e se partiria da
premissa de que o réu realmente integraria e seria um dos cabeças daquela organização criminosa,
encerrando manifesta antecipação de culpa; 2ª. Posição: A intensa participação estaria associada à
ordem pública e à periculosidade do agente, a apontar para o risco de cometimento de novas
infrações penais, o que é fundamento idôneo para a restrição cautelar da liberdade, inclusive
com aval no art. 282, I e II do CPP. Com isso, não é certo que essa inconstitucionalidade será
reconhecida pelos tribunais superiores, pois reconhece a ordem pública como fundamento idôneo para
uma prisão associando-a ao risco de reiteração criminosa quando a infração penal apresentar gravidade
acima da média, o que seria exatamente a hipótese do art. 7° da Lei 9.034/95.
Se essas tutelas constritivas da liberdade são cautelares, a ausência de efeito suspensivo dos recursos
defensivos, estando o réu solto não permite a execução provisória.
Nesse aspecto descartar a Súmula 267433 do STJ. Isso porque, se temos um réu respondendo ao
processo em liberdade, há uma sentença condenatória em 1° grau e um acordão condenatório em 2°
grau, o recurso defensivo não teria efeito suspensivo, o que não impediria a execução provisória da
condenação. Ocorre que esta execução provisória importaria em antecipação do juízo de culpa: nem
pensar!
Diante de tal situação, malgrado a ausência de efeito suspensivo do recurso defensivo contra
decisão condenatória, não se executa provisoriamente a pena, devendo-se aguardar o trânsito em
julgado. Eventual prisão só deverá ser imposta cautelarmente.
No tocante a imposição de penas restritivas de direito, ver o art. 145 434 da LEP: só execução definitiva.
Na absolvição imprópria, execução também só após o trânsito em julgado (art. 171435 da LEP).
Em compensação, se o réu já estiver preso cautelarmente, nada impede a execução provisória, pois ele
já está preso mesmo! Essa execução provisória lhe será benéfica para alcançar os benefícios da LEP.
432
Art. 7º Não será concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na
organização criminosa.
433
S. 267. STJ. A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de
prisão.
434
Art. 145. Praticada pelo liberado outra infração penal, o Juiz poderá ordenar a sua prisão, ouvidos o Conselho Penitenciário e o
Ministério Público, suspendendo o curso do livramento condicional, cuja revogação, entretanto, ficará dependendo da decisão final.
435
Art. 171. Transitada em julgado a sentença que aplicar medida de segurança, será ordenada a expedição de guia para a execução.
PROCESSO PENAL. 161
Lembrando que a LEP se aplica tanto ao preso definitivo quanto ao provisório. (ver art. 2º 436 da LEP e
Resolução 19/2006 do CNJ e art. 387 § 2º437 do CPP e ver Súmulas 716438 e 717439 do STF).
Isto não afasta a ofensa ao art. 5°, LVII da CF. ocorre que garantias são criadas para trabalhar a favor
do acusado, de modo que não faria o menor sentido aplicar uma garantia, de modo a trazer prejuízos
para o réu.
Parte da doutrina, como a de Afrânio e Polastri, critica tal situação. Afirma-se que não seria possível
admitir a execução provisória da pena, antes do trânsito em julgado, mesmo estando o réu preso
cautelarmente, pelo fato de a prisão cautelar ser desprovida de satisfatividade. Até mesmo porque o
argumento de que não podemos invocar uma garantia do acusado contra seus próprios interesses não é
muito sólido.
Não obstante isso, o prof. destaca a doutrina de Pontes de Miranda, pela qual toda decisão jurisdicional
possui cargas diferenciadas. Temos que a decisão que decreta uma prisão cautelar, não obstante seja
cautelar, possui certa carga de satisfatividade, considerando a previsão do art. 42 440 do CP, que admite
o aproveitamento do tempo de prisão cautelar para fins de detração. Com essas conclusões
justificaríamos a consideração de que é sim possível a execução provisória quando o réu já se encontra
preso cautelarmente, especialmente para fins de eventual remição, progressão e livramento
condicional.
24ª AULA: 15.07.2013.

CONTINUAÇÃO – PRISÃO E LIBERDADE:
Continuando com o estudo de prisão e liberdade.
Como a prisão provisória desempenha um papel cautelar, não se pode admitir que uma tutela
constritiva da liberdade seja requisito extrínseco de admissibilidade recursal.
Isso ofenderia o art. 8º, 2, alínea g do Pacto de São José da Costa Rica. Em provas discursivas não se
referir diretamente ao Decreto 678/1992, que apenas inseriu o Pacto no ordenamento.
Teríamos também uma ofensa à ampla defesa quando disponível estiver o duplo grau de jurisdição.
Restringir o duplo grau de jurisdição é restringir o próprio exercício o direito de defesa, promovendo
uma ofensa ao art. 5°, LV da CF.
436
Art. 2º A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de
execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal.
Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido
a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.
437
Art. 387. § 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado
para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
438
S. 716. Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada,
antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
439
S. 717. Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se
encontrar em prisão especial.
440
Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no
estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.
PROCESSO PENAL. 162
Atenção para o art. 283 caput441 do CPP, que lista os títulos prisionais. Há menção à prisão
condenatória definitiva, mencionando três prisões temporárias: a prisão preventiva, a prisão temporária
e a prisão em flagrante (tem matiz constitucional). Não há menção expressa à prisão decorrente de
sentença penal condenatória recorrível e nem mesmo a prisão decorrente da pronúncia.
Conclusão – toda prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível reveste-se de
cautelaridade.
Quanto à prisão decorrente da pronúncia, temos o mesmo raciocínio, e isso em decorrência do
art. 413 § 2° e 3°442 do CPP: a prisão decorrente da pronúncia é cautelar e, portanto, preventiva.
CONCLUSÃO: prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível e a prisão
decorrente da pronúncia são prisões preventivas.
OBS.1: é cognoscível o HC impetrado contra decisão que impôs ou manteve a preventiva ainda
que sobrevenha a pronúncia ou a condenação recorrível, porque ontologicamente não há
alteração na natureza jurídica da custódia. Entretanto estará prejudicado se tiverem sido
aduzidos novos fundamentos, porque haveria supressão de instância.
OBS.2: Se o réu responde ao processo preso, o silêncio da sentença condenatória ou da
pronúncia quanto à custódia não importa relaxamento, pois, na essência, a prisão é a mesma, a
não ser que seus fundamentos tenham caducado.
Crítica – essa posição da OBS.2 ignora a exigência de fundamentação de todos os provimentos
jurisdicionais, até porque esta prisão estaria agora relacionada à pronúncia ou à condenação
recorrível. A crítica em sentido contrário, a ser sustentada em provas para Defensoria Pública, é a
ausência da fundamentação, não se podendo admitir a manutenção implícita de um título prisional.
Destaque para o art. 93, IX 443 da CF que exige que todos os provimentos jurisdicionais sejam
fundamentados. O CPP também exige que haja motivação. Com isso, se a pronúncia ou a condenação
foram silentes quanto à manutenção da prisão, deveríamos ter o relaxamento da prisão.
Com isso, a partir do momento em que condiciono o exercício ao direito de defesa ao recolhimento à
prisão, quando disponível o duplo grau de jurisdição, há ofensa à Constituição.
Temos uma tremenda repercussão em nossa legislação no que toca a tal assunto.
→Para o STF, temos a não recepção constitucional do art. 585 444 do CPP, pois estaríamos cerceando o
duplo grau de jurisdição e o próprio direito de defesa.
→Também inconstitucional o art. 9°445 da Lei 9.034/95: está cerceando o duplo grau de jurisdição e
teríamos uma prisão provisória imposta automaticamente, independente da demonstração de sua real
necessidade.
441
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária
competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de
prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
442
Art. 413. § 2o Se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão ou manutenção da liberdade provisória.
(Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
§ 3o O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade
anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das
medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
443
Art. 93. IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de
nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos
quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
444
Art. 585. O réu não poderá recorrer da pronúncia senão depois de preso, salvo se prestar fiança, nos casos em que a lei a admitir.
445
Art. 9º O réu não poderá apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta lei.
PROCESSO PENAL. 163
→O art. 31446 da Lei 7.492/86 deve se submeter à filtragem constitucional: a lei foi perfeita ao aludir à
prisão preventiva, ou seja, reconhece que essa prisão tem natureza cautelar, mas foi mal ao associar
essa prisão ao recurso. Lembrar-se do disposto do art. 387 § 1° do CPP. Hoje em provas discursivas
não devemos mais falar em ‘do direito de recorrer em liberdade’, mas sim ‘do direito de se aguardar
em liberdade o julgamento do recurso’, pois não se associa a prisao ao recurso.
→O art. 2° § 3°447 da Lei 8.072 o STF fez uma interpretação conforme a Constituição: o juiz poderá
fundamentadamente conceder o direito de apelar em liberdade, e aqui se considera que a
fundamentação deve se pautar a partir da cautelaridade e não se pode associar a prisão ao recurso.
→O art. 3°448 da Lei 9.613/98 tinha redação idêntica ao art. 9° da Lei 9.034/95, que o STF já tinha
reconhecido o mesmo como inconstitucional, e com a Lei 12.683/2012 foi tal dispositivo ab-rogado.
→Também foi ab-rogado o art. 595449, pela Lei 12.403/2011. Isso já havia sido declarado não
recepcionado pelo STF.
→O art. 594450 do CPP, a contrario sensu, dispunha que o réu reincidente ou portador de maus
antecedentes, deveria ser recolhido à prisão. O legislador ab-rogou tal na Lei 11.719/2008. Temos, em
substituição, o art. 387 § 1°451 do CPP. O prof. destaca que o STF fez questão de declarar o art. 594 do
CPP inconstitucional em 2009, mesmo após a sua revogação, que se deu em 2008. Isso demonstra a
posição totalmente contrária a qualquer dispositivo que cerceie o direito de defesa.
→Outro dispositivo que foi declarado como não recepcionado pelas Turmas do STF – art. 585 452 do
CPP.
Todos dispositivos que cerceiam o direito de defesa.
Há um dispositivo sobre o qual o STF ainda não se posicionou – art. 59 453 da Lei 11.343/06 – a
contrario sensu, dispõe que sendo o acusado reincidente ou portador de maus antecedentes há de se
promover a expedição do mandado da prisão ou a manutenção da mesma, dispensando-se a
cautelaridade e antecipando a pena. E mais, temos um condicionamento ao conhecimento do recurso.
O prof. afirma que a sua inconstitucionalidade está vaticinada.
REQUISITOS DAS CAUTELARES CONSTRITIVAS DA LIBERDADE (ART. 312 DO CPP):

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal,
quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
1°. Requisito: plausibilidade da pretensão condenatória (fumus comissi delicti). Tal é
encontrado na expressão: prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
446
Art. 31. Nos crimes previstos nesta lei e punidos com pena de reclusão, o réu não poderá prestar fiança, nem apelar antes de ser
recolhido à prisão, ainda que primário e de bons antecedentes, se estiver configurada situação que autoriza a prisãopreventiva.
447
Art. 2°. § 3o Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. (Redação
dada pela Lei nº 11.464, de 2007)
448
Art. 3º Os crimes disciplinados nesta Lei são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória e, em caso de sentença
condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. (Revogado pela Lei nº 12.683, de
2012)
449
Art. 595. Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a apelação. (Revogado pela Lei nº
12.403, de 2011).
450
Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons
antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto. (Redação dada
pela Lei nº 5.941, de 22.11.1973) (Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008).
451
Art. 387. § 1o O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de
outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta.
452
Art. 585. O réu não poderá recorrer da pronúncia senão depois de preso, salvo se prestar fiança, nos casos em que a lei a admitir.
453
Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se
for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória.
PROCESSO PENAL. 164
Cuidado porque alguns autores sustentam que se há prova da existencia do crime e indícios
suficientes da autoria, já existiria justa causa para a própria ação penal, então essas tutelas
cautelares constritivas da liberdade não nasceriam para ser aplicadas no Inquérito Policial, mas
sim no processo. Esses autores, para manter a coerência, afirmam que sempre que estivermos
diante do art. 310, II do CPP compete ao Ministério Público denunciar, pedindo a conversão.
Isso significaria que nesses casos o inquérito duraria 24h (é uma posição minoritária, mas
devemos saber) – essa ponderação é interessante para a Defensoria Pública. Crítica
interessante, mas que não possui guarida legal, porque em sentido contrário temos
expressamente o art. 282 § 2º454 e art. 311455 do CPP: que deixam claro que tais medidas podem
ser preparatórias ao processo e também ao Inquérito Policial. Posição dominante: Sempre
coube preventiva em sede de inquérito e assim continua, não só por força do art. 311, mas
também por força do art. 310, II do CPP, estendendo-se o inquérito pelo prazo de 10 dias,
conforme art. 10 do CPP.
2°. Requisito: periculum in libertatis – ou seja, apenas iremos pensar na prisão preventiva se a
liberdade do acusado importar em perigo. Este requisito vem escudado a partir da conveniência
da instrução criminal; na fiel aplicação da lei penal; ordem pública e ordem econômica.
Observa-se que os fundamentos são a conveniência da instrução criminal e fiel aplicação da lei
penal (esse parâmetro se fundamenta até a entrega da sentença).
►Conveniência da instrução criminal – determina-se a prisão preventiva para determinar a
efetividade da instrução probatória, e mais especificamente na colheita da prova oral acusatória e
da determinada pelo juízo (ver art. 209456 do CPP). Não se justifica a prisão preventiva quando se
promoverá a prova oral consistente na oitiva do acusado, pois é importante que este esteja em
liberdade para ‘correr atrás’ de suas testemunhas para a mais plena defesa.
Encerrada a colheita da prova oral nos termos acima, esse fundamento se exaure. Com isso, temos
três alternativas:
1ª. O juiz mantém a prisão subliminarmente, conservando o réu preso. Cabe à defesa impetrar um
HC pedindo o relaxamento da prisão, que estaria se estendendo com fundamentação já exaurida, o
que importa em ausência de fundamentação, de modo que teríamos uma manutenção prisional já
ilegal; Encerrada a colheita da prova oral acusatória e a determinada pelo juízo, a prisão
preventiva deverá ser, de ofício, revogada, nos termos do art. 316 do CPP, se fundamentada
apenas na colheita da prova oral, pois, este fundamento terá se exaurido. Se o juiz não a
mantiver com base em novos fundamentos, caberá HC postulando o seu relaxamento, pois a
prisão se estenderá sem motivação. Já que exaurida.
2ª. Após a colheita da prova oral, o juiz, de ofício ou a requerimento da defesa, revoga a prisão
preventiva, uma vez que esta já não mais se mostra necessária, na forma do art. 312 do CPP;
3ª. O juiz vislumbra a necessidade da prisão, mesmo após a colheita da prova oral – aqui o juiz
pode manter a prisão, desde que aduza novos fundamentos, e o atuar de ofício é permitido, eis que
já estamos no âmbito do processo.
454
Art. 282.§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da
investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
455
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se
no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade
policial.
456
Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.
§ 1o Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem.
§ 2o Não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa.
PROCESSO PENAL. 165
►Fiel aplicação da lei penal – temos um argumento que persiste mesmo após a instrução penal,
pois temos uma preocupação com a efetividade da sentença. É um fundamento que se irradia até a
entrega da sentença. OBS.1: a fiel aplicação da lei penal é um fundamento cautelar que
persiste mesmo após o encerramento da instrução, de maneira que o juiz, a rigor, só estaria
obrigado a reavaliar a necessidade da prisão quando da sentença, no momento de decidir se o
réu poderá ou não aguardar em liberdade o julgamento do eventual recurso.
Observações sobre tais requisitos, todos com aval dos tribunais superiores:
a) O risco de fuga deve ser concreto e não especulativo, e está vinculado aos dois fundamentos,
e não pode estar associado a morador de rua, sob pena de discriminação social e econômica,
nem mesmo a réu residente em outra comarca, unidade federativa ou no estrangeiro, sob
pena de discriminação de procedência regional ou nacional, ao arrepio do art. 1º, 1 do Pacto
de São José da Costa Rica, bem como à isonomia (art. 5º caput da CF). Ou seja, aqui descabe
o ‘acho que vai fugir’. Há uma máxima: réu solto aguarda solto o julgamento de uma apelação,
mas se estiver preso, a tendência é que continue preso.
b) No júri, por ser um procedimento bifásico, a conveniência da instrução criminal é
argumento idôneo para manter a prisão preventiva até o plenário do júri, onde também
haverá produção probatória. Há alguns precedentes da 6ª. T., isolados e frágeis, que não
autorizam tal ao argumento de que no júri apenas temos uma confirmação da prova produzida na
1ª fase do júri. Mas como dito, são precedentes isolados.
►Garantia da ordem pública e da ordem econômica – tribunais superiores e cortes europeias
reconhecem a idoneidade de tais fundamentos como legítimos para embasar uma prisão preventiva.
Tribunais Superiores: (posição dominante) tais fundamentos são constitucionais porque a
finalidade do processo ultima é o restabelecimento da paz social, logo a constrição libertária,
com base neste fundamento, não deixa de cumprir um papel processual. Tais fundamentos
são invocados quando, a partir da análise em concreto da infração, se conclui pela
periculosidade do agente e risco real de cometimento de novas infrações, ou porque a
reprovabilidade foi tamanha que gerou tanta repulsa no microcosmo social, que a única
forma de garantir a fluência regular do processo é através da constrição libertária. O que não
se admite são fundamentações genéricas, que serviriam para uma infinidade de hipóteses, daí
os tribunais superiores não admitirem decretos fundamentados, por si só, na gravidade em
abstrato (reincidência ou maus antecedentes, clamor social, pressões da mídia e credibilidade
do Poder Judiciário). É imprescindível contextualizar o decreto prisional, evidenciando que o
crime em tela apresenta uma gravidade acima da média, indicativa do risco de cometimento de
novas infrações penais ou que tenha despertado tamanha repulsa social, que a única maneira que o
Estado tem para resguardar o regular andamento do feito é através da prisão. O art. 282, I e II do
CPP positivou essa orientação. Deve haver uma fundamentação sempre contextualizada.
Posição minoritária – ordem pública e ordem econômica significa dar a esta tutela feição de
pena antecipada, pois é a reprimenda que vai restabelecer a ordem e a paz social. Invocar
risco de reiteração criminosa (art. 282 I do CPP) e circunstâncias do fato é partir da premissa
de que o fato delituoso não só existiu, mas de que foi o réu seu autor, trabalhando-se com
uma presunção de culpabilidade. E invocar ainda as circunstâncias pessoais do imputado
significa resgatar o direito penal do autor, tornando inconstitucionais tais fundamentos. Aqui
pensamos numa prisão preventiva para fins extraprocessuais. Para alguns autores, como Aury
Lopes Jr., tais fundamentos são inconstitucionais porque a preventiva atuaria extraprocessualmente
PROCESSO PENAL. 166
como instrumento de antecipação de pena, pois é esta quem restabelece a ordem pública e a ordem
econômica. Assim, a prisão preventiva decretada apenas com base nestes fundamentos seria ilegal,
sendo o caso de relaxamento.
OBS.: o art. 30457 da Lei 7.492/86 se submeteu a uma filtragem constitucional pelo STF, de
maneira que a magnitude da lesão é argumento de reforço da prisão preventiva nos crimes contra
o sistema financeiro nacional, mas a sua ratio decidendi continua a ser os requisitos do art. 312
do CPP.
c) Há, hoje, um 3° requisito, que corresponde à homogeneidade das prisões preventivas cumulada a
outras medidas cautelares. Aqui se destaca ainda o princípio da proporcionalidade na Lei
12.403 (homogeneidade das medidas cautelares – Geraldo Prado) – não se pode pretender
que uma medida cautelar se mostre mais gravosa do que a própria resposta penal reservada
à infração em concreto, e se hoje existem dez alternativas à prisão (art. 319 e 320 do CPP)
esta deverá ser a última alternativa, nos termos do art. 282 § 4º e § 6º 458 do CPP, imposta
somente se comprovadamente insuficientes estas novas tutelas cautelares.
OBS.: condenação a pena não privativa de liberdade ou mesmo a pena privativa de liberdade,
em regime inicial aberto ou semiaberto, não mais justifica a custódia preventiva, que deve ser
revogada, sob pena de o imputado se sujeitar a condições equivalentes ao regime fechado e,
portanto mais gravosas do que a própria reprimenda. Aqui é possível também a imposição do
recolhimento domiciliar. É inconfundível a prisão domiciliar com o recolhimento delineado no art.
319, V459, pois no 1° é cerceamento integral da liberdade, equivalente ao regime fechado, ao passo que
no 2°, seriam condições muito próximas ao regime aberto, haja vista o confronto com o art. 36 § 1° 460
do CP. Assim, a prisão domiciliar é preventiva, devendo ser preterida quando suficiente uma das
tutelas cautelares dos artigos 319 e 320 do CPP.
PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA:

Isso é muito importante, pois enquanto estivermos analisando os requisitos das tutelas cautelares,
estaremos analisando a sua necessidade, de modo que o nosso pedido será de revogação. Em
contrapartida, quando analisamos os pressupostos de admissibilidade, e aí especificamente da prisão
preventiva, há uma análise da legalidade da prisão, e por tal motivo, se esta for determinada em
descompasso com estes pressupostos de admissibilidade, ela será ilegal e o pedido será o de
relaxamento da prisão.
Neste aspecto, o âmbito de admissibilidade da preventiva é bem distinto do das demais tutelas
cautelares, pois há mais rigor. Quanto às demais tutelas cautelares, desde que haja cominação de pena
privativa de liberdade, estas serão aplicáveis (art. 319 e 320 do CPP).
457
Art. 30. Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de
1941, a prisão preventiva do acusado da prática de crime previsto nesta lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada
(Vetado).
458
Art. 282. § 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do
Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso,
decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).
§ 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).
459
Art. 319. V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e
trabalho fixos;
460
Art. 36 - O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
§ 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade
autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou
se, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
PROCESSO PENAL. 167
Ocorre que há uma exceção, que é a internação provisória (art. 319 VII 461 do CPP), porque esta é uma
privação libertária integral, apresentado a mesma intensidade de uma preventiva. Esta privação
consiste na imposição de uma situação semelhante à do regime fechado.
Para a aplicação de todas as medidas do art. 319 do CPP, basta que reste configurada uma infração
penal (crimes e contravenções) com pena privativa de liberdade, aplicada cumulativa ou
alternativamente. Na internação provisória não, pois a sua drasticidade é acentuada. Com isso, tal
apenas é possível nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça e quando houver
um laudo de insanidade positivo.
De certa maneira, a internação provisória, até pela natureza do local da custódia, é ainda mais
drástica do que a própria preventiva, isso porque exige que o crime envolva violência ou grave
ameaça à pessoa. Atenção, pois diante de crime que não envolva violência ou grave ameaça à pessoa,
mas que estejam presentes os requisitos da prisão preventiva, não é o caso de aplicar a internação
provisória, mas sim a própria prisão preventiva, e o diferencial é no sentido de que o cumprimento da
medida cautelar dar-se-á no hospital penitenciário e não no presídio.
O fundamento desta cautelar seria, mais uma vez, em princípio, a ordem pública, pois associamos a
cautelar com o risco de reiteração. Também não podemos descartar a conveniência da instrução
criminal e assegurar a aplicação da lei penal.
Destaque-se que nada impede que o juiz determine não a internação, mas o tratamento ambulatorial
provisório, que não deixaria de ser uma medida cautelar inominada, fruto da teoria dos poderes
implícitos, eis que temos um desdobramento do cautelar do inc. VII.
As hipóteses de prisão preventiva, por sua vez, vêm reguladas no art. 313 do CPP.
Este dispositivo nos informa os casos em que será admissível a prisão preventiva, e sempre que nos
afastarmos de tal previsão, estaremos diante de uma prisão ilegal, passível de relaxamento.
No art. 312 do CPP temos a análise da necessidade da prisão preventiva, enquanto que no art. 313
temos uma análise de legalidade.
A análise deve ser realizada inciso a inciso.
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão
preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro)
anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Lendo tal dispositivo a contrario sensu, já chegamos a duas conclusões: contravenções penais e crimes
culposos estão fora, porque a lei menciona apenas crime doloso.
O legislador demonstrou, no art. 313, I do CPP toda a sua preocupação com a proporcionalidade
(princípio da homogeneidade das prisões cautelares – Geraldo Prado) já externada no art. 282, I e II
do CPP, buscando evitar que uma medida cautelar se mostre mais gravosa do que a própria pena
aplicada.
OBS.: os tribunais superiores invocam o princípio da homogeneidade das prisões cautelares para
justificar a restituição ou manutenção da liberdade de um réu quando condenado a multa, sursis da
pena, pena restritiva de direitos ou mesmo pena privativa de liberdade, não só em regime inicial
aberto, mas até semiaberto, porque a subsistência da preventiva o sujeitaria a condições próprias ao
regime fechado, logo mais gravosas do que a pena aplicada. É certo que hoje seria possível
461
Art. 319. VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos
concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
PROCESSO PENAL. 168
eventualmente impor uma cautelar constritiva da liberdade diversa da prisão, desde que proporcional
à reprimenda aplicada.
Para fins do art. 313, I do CPP, levam-se em conta as qualificadoras, as causas de aumento e de
diminuição, aumentando do máximo e reduzindo do mínimo, pois o referencial é a pena máxima
– nos mesmos parâmetros empregados na determinação do procedimento (ver aulas 20 e 21 de 17 de
junho). Descartam-se as atenuantes e as agravantes genéricas, que só têm repercussão sobre a
pena em concreto. E computa-se o acréscimo decorrente do concurso (tribunais superiores),
somando-se as penas máximas no caso de cúmulo material ou formal imperfeito ou elevando-as
da maior fração no caso de cúmulo formal ou crime continuado.
Defensoria Pública – na esteira do prof. Tourinho Filho (minoritário) sustentar que, por analogia
ao art. 119462 do CP, a admissibilidade da preventiva deve ser considerada crime a crime,
isoladamente.
Art. 313. II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado,
ressalvado o disposto no inciso I docaput do art. 64 do Decreto-Lei n o 2.848, de 7 de dezembro de
1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Menciona a hipótese da reincidência em crime doloso. Mais uma vez, a reincidência em contravenção
e em crime culposo não está abrangida.
Atenção, pois diante da reincidência em crime doloso não importa a escala penal – cabe a prisão
preventiva. Isso porque os incisos do art. 313 do CPP não são cumulativos, mas sim alternativos.
Art. 313. III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança,
adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas
protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Aqui cabe destacar que em tal dispositivo se estendeu a prisão preventiva em face de crimes que
envolvam violência a todos os grupos vulneráveis: mulher na violência doméstica, idoso, criança e
adolescente. Com isso, o art. 313, III promoveu a extensão das medidas protetivas de urgência do art.
22 a 24 da Lei 11.340/06 para todos os grupos vulneráveis mencionados pelo inciso.
Cuidado! Há a extensão, tão-somente das medidas protetivas de urgência, de modo que tal é possível
ao homem, mas ao homem enfermo, deficiente, criança ou adolescente!!
E essa prisão só estará atrelada às medidas protetivas de cunho penal.
Por ex., as protetivas do art. 24 da Lei 11.340 são todas de cunho cível. Não é possível a decretação da
preventiva para as de cunho cível! Apenas penais, sob pena de inconstitucionalidade!
O prof. destaca que o inc. III menciona apenas o crime. Com isso, a contrario sensu, contravenção
penal não desafiará mesmo prisão preventiva. No entanto, aqui menciona-se apenas crime, que pode
ser doloso ou culposo.
O STF acenou positivamente no final de 2012, no que tange à preventiva para crimes culposos, pois
permitiu tal diante de crimes culposos no âmbito da Lei 11.340.
O STJ segue essa noção, eis que temos um precedente da 6ª T. que estendeu a Lei 11.340 para os
crimes culposos. Portanto há possibilidade da prisão preventiva com base no inc. III do art. 313, em
crime culposo. Acompanhar a jurisprudência, mas em provas objetivas, seguir esta noção, de que é sim
possível a preventiva em crimes culposos.
Não obstante, há controvérsia doutrinária neste ponto, ou seja, se aqui poderíamos pensar em prisão
preventiva para crimes culposos. A maioria da doutrina acena negativamente, até mesmo a partir de
462
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.
PROCESSO PENAL. 169
uma interpretação sistemática, especialmente pelo fato de todos os demais incisos não admitirem a
preventiva para crime culposo. Destaque-se ainda que a reforma de 2011 veio com um viés
descarcerizante, e admitirmos tal prisão significaria um retrocesso. Posição a ser defendida em provas
para Defensoria Pública.
IV - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a
identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la,
devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra
hipótese recomendar a manutenção da medida. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
O prof. destaca que o p. único é incoerente, por admitir a preventiva para fins de identificação
criminal.
A incoerência reside no fato de tal disposto ir contra a tendência descarcerizante. Seria uma loucura
determinar uma prisão preventiva para fins de identificação criminal, pois para isso temos a condução
coercitiva.
Alguns autores, como Nicolitt, sustentam que se deve prender preventivamente, realizar a
identificação criminal, e a própria autoridade policial determina a soltura. Isso é um absurdo, pois
pela natureza da prisão preventiva, não cabe ao delegado liberar o imputado, sendo necessário que
haja um alvará de soltura.
Art. 312 p. único do CPP: Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em
caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares
(art. 282, § 4o). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
O descumprimento de uma medida cautelar, justificaria uma prisão preventiva mesmo não estando
presentes os pressupostos do art. 313 do CPP, a partir do disposto do art. 312, p. único?
Há três posições com relação a isso.
1ª. Posição – Nucci – nos termos do art. 312 p. único do CPP, neste caso a preventiva independe
do art. 313 do CPP, de modo que o descumprimento justificaria a prisão preventiva imediata. Ele
traz uma interpretação literal. CRÍTICA: vulgariza a preventiva para infrações penais que jamais
admitiram ao arrepio da vedação ao retrocesso. Temos uma desvirtuação da Lei 12.403 e o seu viés
descarcerizante, pois disponibilizaria a preventiva, no caso de descumprimento, para infrações penais
que jamais a comportaram, como contravenções e crimes culposos.
2ª. Posição – Pierpaolo Bottini e Renato Brasileiro – apenas se chega ao art. 312 após passar pelo
art. 313, já que neste estão fixados os pressupostos de admissibilidade da prisão. CRÍTICA: uma
gama de supostos criminosos, de considerável periculosidade, ficariam acima do próprio Estado-
juiz, pois poderiam descumprir uma gama de tutelas cautelares constritivas da liberdade, que
ainda assim não seriam presos preventivamente. Com isso, para essa crítica, a 2ª posição
consagraria imensa impunidade comprometendo a efetividade do processo, pois réus denunciados por
crimes de gravidade considerável poderiam deixar de cumprir as medidas cautelares dos art. 319 e 320
com a certeza de que não seriam presos preventivamente, ficando numa posição acima do próprio
Estado-juiz. Segundo o prof., a medida abrangeria apenas crimes pequenos. É falar de furto simples,
apropriação indébita, receptação...
PROCESSO PENAL. 170
3ª. Posição – Aury Lopes Jr. e professor – é possível a preventiva sim, mas de maneira
absolutamente excepcional, porque frustradas todas as demais cautelares constritivas da
liberdade, e diversas da prisão.
Art. 310 do CPP. Sabemos que por força do art. 306 do CPP, sobrevindo a prisão em flagrante, deve o
mesmo ser comunicado ao juiz em até 24h.
Pelo art. 310:
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (Redação dada
pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art.
312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da
prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Outra coisa: hoje temos que o flagrante apenas pode durar 24 horas, e uma das opções para o
juiz é converter o flagrante em preventiva, e essa conversão do flagrante em preventiva deve
seguir as diretrizes do art. 313 do CPP?
1ª. Posição – minoritária: a conversão do flagrante, porque impositiva da preventiva, tem que
seguir os pressupostos de admissibilidade do art. 313 do CPP, sob pena de ofensa à isonomia e
consequente ilegalidade da conversão.
2ª. Posição – majoritária na doutrina e nos tribunais superiores: o art. 313 do CPP norteia a
prisão genuinamente preventiva e não a conversão, porque não se pode ignorar a sua origem
flagrancial, tanto que o art. 310 do CPP está topograficamente localizado no capítulo reservado
ao flagrante, encerrando-o. A maior maleabilidade dada ao juiz se justifica porque não se pode
apagar que tal preventiva tem origem flagrancial, dela nascendo aparente certeza visual do
crime.
PROCEDIMENTO DAS TUTELAS CAUTELARES:

O art. 282 § 2º e o art. 311 do CPP são claros ao mencionar que o juiz poderá determina-las, ex officio,
no curso da ação penal, o que não pode ocorrer no curso do Inquérito Policial, nem pensar.
A polêmica quanto à extensão dessa regra no caso da conversão do flagrante em preventiva já foi
abordada na aula 04 (04 de fevereiro).
Temos uma controvérsia, pois o § 4° do art. 282 informa que no caso de descumprimento das medidas
impostas poderia o juiz de ofício substituir a medida ou aplicar a prisão preventiva. Isso poderia
ocorrer também no curso do inquérito? Surge uma controvérsia.
1ª. Posição – Nucci: o descumprimento de tutela cautelar permite ao juiz determiná-la de ofício
no inquérito, porque o § 4º do art. 282 do CPP não ressalva. Essa posição é complicada porque se
pauta numa interpretação isolada, e por regra de hermenêutica, devemos priorizar a interpretação
sistemática. O art. 282 já deixa claro que o juiz só pode agir de ofício no processo, nunca no Inquérito
Policial, e o art. 312 reforça isso.
2ª. Posição: o fato de o § 4º do art. 282 do CPP se referir ao assistente de acusação, que só se
habilita em todos os termos da ação penal, bem como o silêncio quanto à autoridade policial,
evidenciam que o legislador focou no processo e não no inquérito, mantendo sintonia com o art.
282 § 2º e com o art. 311 do CPP.
PROCESSO PENAL. 171
O art. 282 § 3° do CPP prevê a existência de um contraditório prévio, antes de serem apreciadas essas
tutelas constritivas de liberdade, mas majoritariamente se entende que tal se refere às tutelas cautelares
incidentais à ação penal, não se referindo às tutelas cautelares incidentais ao Inquérito Policial. Isso
porque o Inquérito Policial é inquisitório, e caso se exigisse esse contraditório prévio teríamos uma
desnaturação de tal.
Numa prova para Defensoria Pública, minoritariamente, devemos afirmar que esse contraditório prévio
é inerente, devendo ser observado. Isso porque tal seria inerente ao processo cautelar, ainda que a
persecução penal estivesse no Inquérito Policial.
Esse contraditório prévio pode ser excepcionado? Óbvio, pois podemos ter uma liminar inaudita
altera parte, só que hoje, isso deve ser fundamentado. É imprescindível!
Não trabalhamos provas em espécie e todas as situações de tutelas cautelares, por ausência de
disponibilidade de carga horária. Neste curso nosso abordamos 70% dos tópicos de processo penal.
Para quem tiver interesse, o momento 3 do módulo autônomo de processo penal do prof., aborda
especificamente tutelas cautelares + Provas. Já o momento 2 cuida de todos os procedimentos
criminais + procedimentos incidentais + execução penal. Temos que não tivemos a oportunidade de
abranger.
OBS.: ver nosso caderno da turma de direito criminal: leis especiais, recursos e ações impugnativas e
júri.

Proc. Penal - Marcos Paulo - COMPLETO

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PROCESSO PENAL.

Temos também um questionamento superimportante: no âmbito do JECRIM, o TCO (termo

Autores como Nicolitt e Nestor Távora questionam a impossibilidade de transmissão de

lavrará auto subscrito também por duas testemunhas.

OBS. Desindiciamento – E quanto ao desindiciamento, poderia o delegado promovê-lo ou tal ofenderia

da norma e sim ontológica (compreensiva). Ou seja, a menção a testemunha compreenderia o

o STF se esqueceu de mencionar as hipóteses de flagrante. Ocorrendo prisão em flagrante o delegado

se o impedimento do juiz requisitante para continuar a intervir na persecução atual ou vindoura,

A inquisitoriedade do Inquérito Policial também tem implicação terminológica, quando fazemos um

INQUÉRITO: PRESO = 10 DIAS. SOLTO = 30 DIAS.

Natureza jurídica do arquivamento:

Consequências decorrentes do arquivamento implícito: se considerarmos que tal instituto de fato

comprometida a sua equidistância. Mas a sua intenção efetivamente é evitar o pré-julgamento, e

da CF, reconhecendo implicitamente a constitucionalidade das resoluções que fixam o

CONTINUAÇÃO – CONDIÇÕES PARA O REGULAR EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO

LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO OFENDIDO:

Retomaremos os demais princípios da Ação Penal Pública.

causaria balburdia processual e consequente insegurança jurídica. Temos um fundamento

AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL:

Ponto importante para provas do Ministério Público:

PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA:

Quando mencionarmos a possibilidade de oferecimento da queixa crime fala-se em princípio da

10ª AULA: 25.03.2013.

REQUISITOS DA DENÚNCIA E DA QUEIXA:

Questão importante é saber se o aditamento interromperia a prescrição (questão discursiva cobrada no

O recebimento do aditamento subjetivo tampouco interrompe a prescrição, por força também do

AÇÃO PENAL NOS CRIMES MATERIAIS CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA:

11ª AULA: 26.03.2013.

Majoritariamente, entretanto, os tribunais superiores, a contrario sensu admitem a conservação

OBS.: pergunta de sala – considerando que o reconhecimento de incompetência absoluta venha a

12ª AULA: 01.04.2013.

IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse

13ª AULA: 05.04.2013.

Análise do art. 109, inc. IX:

IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça

Análise do art. 109, inc. XI:

Análise do art. 109, inc. VI:

interamericana de direitos humanos e assim já interessada à corte, hipótese em que, respeitados

Crimes com dimensão metaindividual são de competência da Justiça Federal.

14ª AULA: 05.04.2013.

Iter criminis – origem ou destino imediato no Brasil e origem ou destino imediato

COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DA FUNÇÃO (ratione personae):

15ª AULA: 08.04.2013.

COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DA FUNÇÃO E EXCEÇÃO DA VERDADE:

16ª AULA: 15.04.2013.

Há regras do Código de Organização Judiciaria fixando a competência e devemos observar tal.

O § 2° do art. 79 do CPP se liga ao tribunal do júri ou ao corréu foragido e está esvaziado.

17ª AULA: 29.04.2013.

No tocante ao provimento desclassificatório, se o juízo processante não mais conserva a

CONFLITOS DE ATRIBUIÇÃO ENTRE ÓRGÃOS DO MP.

LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS À ATUAÇÃO PROBATÓRIA DO ESTADO:

18ª AULA: 03.06.2013.

h) colher qualquer elemento de convicção

19ª AULA: 10.06.2013.

GARANTIA A NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO – o direito de não ser obrigado a produzir prova

SONEGAÇÃO OU DESTRUIÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA.

Até onde vai a garantia a não autoincriminação?

uma garantia fundamental a partir de um dispositivo infraconstitucional, porque o art. 5° LXIII se

Art. 198 do CPP versus 186 § único do CPP:

Examinamos as limitações constitucionais à atuação probatória do Estado.

20ª AULA: 17.06.2013.

O sigilo das redes sociais é absolutamente relativo.

Quanto às ‘independente sources’: na experiência norte-americana, as fontes independentes importam

PROCEDIMENTOS NO CPP E LEGISLAÇÕES ESPECIAIS: