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Bien jurídico
♥ El concepto de bien jurídico designa el objeto protegido por el sistema penal (por
ejemplo libertad, vida, etc.).
♥ Así entonces el bien jurídico justifica racionalmente la norma penal y el derecho penal.
♥ Si tienen esta relación entonces es importante saber que es lo protegido en relación
a la norma penal, la identificación de lo protegido permite que cuestionemos la norma.
Por ejemplo el caso del adulterio en la mujer donde se decía que protegía la identidad
de la familia pero en la realidad protegía una intolerable discriminación a favor del
hombre.
1) Ideología y política criminal: La política criminal implica que la selección de los bienes
jurídico debe hacerse superando enmascaramientos ideológicos, esto es que la
protección de un objeto encubra otra realidad o que sea incompatible con un estado
democrático. Estas situaciones se producen cuando el bien jurídico que realmente es
afectado no coincide con el bien jurídico protegido en la norma penal, por ejemplo el
delito de lavado de dinero en donde se justificaba que la incriminación residía en la
lucha contra los efectos del crimen organizado, pero en la realidad en la descripción
típica no se menciona este fenómeno criminal.
En los procesos participativos de relación social, las personas se encuentran
expuestas a diferentes discusiones ideológicas, desde la perspectiva del bien jurídico
resulta importante las ideologías de tipo inclusivo-histórico, estas son aquellas que
corresponden a una concepción de la sociedad y su mantenimiento. Para determinar
la norma penal resulta necesario determinar cuál es el objeto realmente protegido en
el seno de un discurso ideológico libre, así se evita proteger bienes que no coincidan
con un estado social y democrático.
necesario valorarla desde el bien jurídico protegido. Por ejemplo para determinar si
verter veneno en el vaso de la víctima con intención de matarla es o no equivalente a
la conducta del articulo 391 CP es necesario que realicemos un proceso valorativo de
atribución desde el bien jurídico protegido (en este caso la vida), así si la victima muere
producto del envenenamiento entonces verter veneno es equivalente a matar, pero
si la victima muere producto de otra circunstancia entonces verter veneno y matar
no son equivalentes.
La función de interpretación de la norma penal desde el bien jurídico debe tener reflejo
en la teoría de la determinación de la pena. Por ejemplo los delitos de trafico de droga,
en donde el bien jurídico corresponde a la puesta en peligro de la salud pública, pueden
llegar a tener penas que superen las de delito de homicidio en donde hay una efectiva
lesión a la salud, mediante este ejemplo podemos ver como existe un quiebre de la
teoría del bien jurídico y una vulneración a la proporcionalidad de la pena.
1.1) El principio de legalidad en la creación de normas penales: Solo mediante una ley se puede
crear un delito y establecer la pena que se aplicará al autor.
El principio de legalidad contiene dos principios:
i. Garantía contra la arbitrariedad → función incompleta de validez material ya que
necesita cumplir los otros principios mencionados.
ii. Cumplimiento de la obligación del estado de informar a los ciudadanos → función de
validez formal.
Esto NO debe llevar a la confusión que el principio de legalidad es meramente un límite formal
ya que igual contiene fundamentos materiales tales como que el estado especifique y
fundamente su intervención, además de el necesario y exacto conocimiento que deben
tener los ciudadanos.
1.2) Contenido del principio: Viene dado por la reserva de ley, exigencia de taxatividad,
prohibición de retroactividad, cumplimiento escrupuloso del principio de legalidad a la hora
de interpretar y la prohibición de la analogía.
La reserva de ley La punibilidad de una conducta solo puede ser establecida por
una sola ley, se prohíbe que el estado por diversas leyes
sancione dos veces una misma conducta. La encontramos consagrada en el articulo 19
numero 3 de la constitución
19 numero 3: Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado.
Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella
En cuanto a la garantía penal el mandato de lex scripta obliga no solo a que la pena se
encuentre asignada por una ley sino que también su duración y contenido.
delito de robo ejecutado con violencia o intimidación en el cual el rango de la pena esta entre
los 5 años y un día y los 20 años y un día.
La exigencia de
irretroactividad Implica que el estado para poder intervenir penalmente
tiene que haber puesto con anticipación en conocimiento
del ciudadano la existencia de una norma penal, un hecho NO puede ser sometido a una ley
penal posterior. Esta exigencia tiene diversos alcances:
i. Prohíbe que un hecho que no era punible al momento de su comisión sea juzgado por
una ley posterior.
ii. Prohíbe que un hecho que al momento de su comisión tenia prevista una pena luego
le sea aplicada otra pena más grave que se contempla en una ley posterior.
iii. Prohíbe que un hecho que al momento de su comisión tenga prevista una
determinada cantidad de pena luego se le aplique otra con mayor cantidad de pena
prevista en una ley posterior.
Este sin embargo NO es un principio absoluto ya que excepcionalmente se permite el
principio de retroactividad de la ley penal más favorable, su fundamento es que una ley más
favorable no es abusiva por el contrario reconoce mayores ámbitos de libertad.
1.3) El principio de legalidad y las medidas de seguridad: ha sido objeto de discusión si las
medidas de seguridad son abarcadas por el principio de legalidad o no. 1 En primer lugar
debemos partir de la premisa que tanto la pena como la medida de seguridad son una
respuesta penal ante la comisión de un delito, ambas ejercen el control estatal. Ambas tienen
como presupuesto común el delito, esta visión la ratifica el articulo 1 CPP al señalar a las
medidas de seguridad en conjunto con la pena, por lo tanto respecto de las medidas de
seguridad también rige el principio de legalidad.
Ciertamente todas las leyes penales tienden a ser incompletas, esto es que requieren ser
complementadas, por ejemplo el delito de homicidio (391 numero 2 CP) contempla solo la
conducta. En este caso hay simplemente una cuestión de técnica legislativa sin
comprometer el principio de reserva de ley. Respecto de estas leyes no hay mayor
problema, el problema se presenta cuando la remisión se hace a una fuente jurídica de
diferente calidad a la exigida por la constitución, tal es el caso de las leyes penales en blanco.
1
Esta discusión se centra en las medidas post delictuales y no en las pre delictuales porque estas
últimas fueron eliminadas del ordenamiento chileno.
Daniela Avila König
3) Otras fuentes:
Los reglamentos: Solo puede ser fuente de derecho penal una ley propiamente
DLF y DL tal, esto es que se ha formado con sujeción a las normas
constitucionales, por ende ni los DFL ni los DL son leyes. A
partir de la actual constitución el articulo 61 excluye de los DFL las materias comprendidas
en las garantías constitucionales, a pesar de esto en el gobierno militar se tipificó el
denominado hurto de energía eléctrica el cual en la actualidad sigue tipificado en un DFL.
Respecto a los DL el problema se plantea cuando se reestablece el orden constitucional, aquí
la solución es que a falta de derogación expresa los DL que contienen delitos y penas deben
ser inaplicables, sin embargo en la actualidad aun existen delitos tipificados en DL.
A entender del autor solo deben subsistir aquellas leyes promulgadas en dictadura que
pasen un filtro constitucional.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare
después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena
impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única
instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte.
Este texto citado tiene un carácter especialmente amplio, ya que la ley da a entender que
no es necesario que el condenado este cumpliendo la sentencia sino que en cualquier tiempo
hasta antes que se haya extinguido la pena podrá aplicarse con efecto retroactivo la ley
más favorable. El fundamento es que la ley posterior más favorable no es abusiva sino que
por el contrario es expresión del principio de necesidad de la intervención penal.
El citado texto posee un problema ya que habla de promulgar para establecer la aplicación
de la ley más favorable y conforme con nuestra constitución la promulgación es el acto
mediante el cual el presidente sanciona una ley mediante un decreto promulgatorio, esto no
coincide con la posterior publicación y entrada en vigencia de la norma. Parte de la doctrina
y fallos de la CS asimilar el terminar promulgación con la publicación de la norma, por el
contrario otro sector de la doctrina lo asimila con el decreto promulgatorio o declaración
sustitutiva del TC. Por otra parte nuevos fallos de la CS lo asimilan con la entrada en vigencia
de la ley penal.
La determinación de la norma mas favorable no puede apreciarse en abstracto sino que en
concreto en cada caso especifico con audiencia del condenado.
También se debe tener presente que en el juicio de retroactividad este debe realizarse con
criterios materiales y no meramente formales, por lo tanto la ley será mas favorable siempre
que deje al autor en el caso concreto en mejor situación.
Daniela Avila König