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N�o sei qual � o recado ou mensagem que a corte suprema do Brasil quer passar �
comunidade jur�dica e � sociedade. O Supremo Tribunal Federal tem a prerrogativa �
leg�tima � de dizer o direito por �ltimo. � uma esp�cie de nomoteta (dador de nomes
em grego � que � a mesma coisa que legislador, conforme se v� no Cr�tilo � de
Plat�o, na parte "da justeza dos nomes"; tanto � que, em alem�o, legislador quer
dizer Gesetzgeber, literalmente "dador de leis", claro que traduzido,
contextualmente, por "legislador"). Nomina. O que diz, fica. E vale. Mas isso
acarreta responsabilidade pol�tica, como diria Dworkin. Porque o judici�rio deve
decidir por princ�pio e n�o por pol�tica. E tampouco buscando corrigir o direito
por interm�dio da moral. E nem deve se valer de racioc�nios
consequencialistas/utilitaristas. Isso � tarefa da pol�tica. Por isso, o julgamento
da presun��o da inoc�ncia assume tanta import�ncia. Transcende ao pr�prio
julgamento, porque simboliza o grau de cumprimento (ou n�o) dos limites textuais de
uma Constitui��o. A pergunta que se p�e �: At� que ponto o STF pode dizer mais do
que a Constitui��o? Supremo � �poder constituinte�? O futuro nos dir�.

Mientras tanto, quero dizer que, de algum modo, tudo acaba capilarizado na
sociedade. E nas faculdades de direito. Veja-se que o pobre do Dworkin j� est�
levando as culpas (ou os louvores, dependendo da torcida � se o comentarista � a
favor ou contra que se pe execute provisoriamente a decis�o) pelo fato de o STF ter
decidido desse modo a MC nas ADCs 43 e 44. Vejamos alguns posts que circulam na
internet:

�Mais uma vez prevaleceu a filosofia de Dworkin no que tange a aplica��o de


princ�pios gerais* de direito e da vontade da sociedade**. Neste sentido, lecionava
Dworkin que o direito deve ser visto como um sistema aberto de normas*** que deve
ser interpretado a luz dos princ�pios gerais do direito**** e atendendo aos anseios
da sociedade*****� (cada asterisco � um erro; em quatro linhas, o post do professor
de direito constitucional cont�m cinco erros).

�Estava na hora de o STF acabar com essa permissividade de o r�u esgotar recursos e
recursos�. �Tem que ponderar entre o bem individual e os valores coletivos�. Posts
de alunos Brasil afora. Bons alunos, n�o? Quem ser�o seus professores?

�Essa Constitui��o d� direitos demais�. �Que bom que fizeram muta��o�. Juristas
palpiteiros (usando uma linguagem jornal�stica). Sem palavras (ali�s, assunto desta
cr�nica!).

Tudo coisa de gente do Direito. Os posts s�o autoexplicativos. H� no m�nimo sete


erros nessas frases. Pode-se falar mal de Dworkin e da CF, mas assim tamb�m j� �
demais. Cumprir direitos constitucionais � permissividade? Ponderar? Ponderar o
qu�?

Por isso � que aumenta a responsabilidade do STF. Ele deve dizer o direito de modo
coerente e �ntegro. Respeitando os limites da CF. Para dar bom exemplo. Para que as
faculdades n�o ensinem coisas erradas para seus alunos. V� que eles acreditem. Bom,
na verdade, todos os dias se v� isso nas pr�ticas cotidianas dos f�runs e
tribunais.

A crise na interpreta��o
Levando em conta essa tens�o epist�mica que estamos vivendo � em que um certo
padr�o m�nimo de racionalidade perde para os subjetivismos e vis�es de mundo �
escrevo estas mal tra�adas linhas a seguir.

Palavras e coisas, eis a ang�stia que persegue o homem desde a aurora da


civiliza��o. Como se dar nome �s coisas? Quais as condi��es de possibilidade para
que eu possa dizer que algo �? Essa part�cula ��: eis o bus�lis da quest�o.
Pois vendo, entristecido, o desd�m com que � mormente no mundo jur�dico � se trata
a quest�o da atribui��o de sentidos, deparei-me com a cr�nica que consta no t�tulo
do livro O Vendedor de Palavras, de F�bio Reynol. Trata-se da crise gerada pela
�grave falta de palavras�. Palavras revelam e escondem. Desvelam e velam. Assim,
quando faltam palavras, falta mundo. Que nada seja onde a palavra fracassa, diz um
dos meus poetas (S. George). Reescrevo uma coluna de antanho. Adaptando o que uma
professora disse na TV.

Um professor resolveu colocar uma banca de venda de palavras. Uma mesa, uma pilha
de livros e a cartolina: hermen�utica, precedentes, s�mulas, jurisdi��o
constitucional, Dworkin, p�s-positivismo, positivismo, direito/moral, princ�pios,
ativismo � apenas R$ 100!

Demora quase quatro horas para que o primeiro de mais de 50 estudantes, professores
de direito, integrantes de carreiras jur�dicas e outros jovens e outros j�
agastados bachar�is, parar e perguntar (di�logo jovem bacharel � JB e professor
-P):

JB � O que o senhor est� vendendo?

P � Palavras. A promo��o do dia � esse combo que est� na placa. Na verdade, a


promo��o � in�dita: estou vendendo algumas palavras j� �ajuntadas�, uma esp�cie de
combo epist�mico. E vem com um guia de instru��es.

JB � O senhor n�o pode vender palavras. Elas n�o s�o suas. Palavras s�o de todos.

P � Voc� sabe o significado das palavras que est�o na cartolina?

JB � N�o.

P � Ent�o voc� n�o as tem. N�o vendo algo que as pessoas j� t�m ou coisas de que
elas n�o precisem.

JB � Mas eu posso pegar essas palavras, uma por uma, de gra�a no dicion�rio.

P � Voc� tem dicion�rio em casa?

JB � N�o. Mas eu poderia muito bem ir � biblioteca p�blica e consultar um.

P � Voc� estava indo � biblioteca?

JB � N�o. Na verdade, eu estou a caminho da livraria para comprar um livro tipo


�direito-mais-simples-poss�vel�. Estou fazendo concurso.

P � Ent�o veio ao lugar certo. J� que voc� est� para comprar algo desse tipo,
recheado de obviedades e palavras j� bem usadas e desgastadas, pode muito bem levar
para casa esse combo epist�mico por apenas R$ 100.

JB � Afinal, o que pretende com isso? O que as pessoas v�o fazer com as palavras?
Palavras s�o palavras, n�o enchem barriga.

P � Ora, os fil�sofos dizem que cada palavra corresponde a um pensamento. Se temos


poucas palavras, pensamos pouco. Se eu vender uma palavra por dia, trabalhando 200
dias por ano, ser�o 200 novos pensamentos por a�. Isso sem contar os que furtam o
meu produto. H� muitos trombadinhas de palavras por a�. Mas tamb�m h� os que t�m
medo de descobrir o significado das palavras. Ficam ao redor... mas n�o compram.
Preferem entrar no Google e pegar de terceira m�o... Olhe aquele sujeito de gravata
� que, com certeza, � um �operador� do Direito � fazendo um olhar de desd�m. Ora,
quem desdenha quer comprar. Nunca me enganou... Eu tenho certeza de que ele tem um
dicion�rio em casa. Assim que chegar l�, vai abri-lo e me roubar a carga. � um
sonegador de palavras. De todo modo, suponho que para cada pessoa que se disp�e a
comprar uma palavra, pelo menos quatro a roubar�o. Mesmo assim, eu provocarei 800
pensamentos novos em um ano de trabalho. � minha fun��o social.

JB � Mas o senhor est� querendo fazer, como vou dizer... me falta a palavra...

P � Viu? Voc� est� com s�ria falta de palavras.

JB � Est� bem. Ganhou esta. Tive dificuldade em compreender, porque n�o sou bom
em... de novo me falta a palavra...

P � �. A coisa est� feia. Noto a falta, principalmente, de uma palavra chamada pr�-
compreens�o. � isto que proporciona o tr�nsito pelas veredas do mundo, do direito,
da vida...

JB � De fato, n�o tenho esta. Mas tenho outras. Mas n�o acredito muito nestas
palavras que o senhor est� dizendo. Para o que me proponho, o conjunto de palavras
que disponho � suficiente. Eu me basto. Sou um ser livre. E pr�tico. As coisas s�o
como s�o.

P � Sei. Este � o ponto. Agora tenho certeza de que voc� precisa levar o combo,
mesmo.

JB � N�o me importa nada disso. Sou um homem pr�tico. Sei o que sei. E o que sei
sai de minha cabe�a. Como bem diz um professor meu, �cada um explica o mundo e o
direito segundo sua consci�ncia�. E ele tem raz�o.

P � Est� bem. Voc� est� perdido, meu jovem.

JB � Ainda assim, insisto que isso tudo � teoria. O senhor usa palavras estranhas,
p�e palavras estranhas para vender, como filosofia da consci�ncia, hermen�utica,
pr�-compreens�o, interpreta��o conforme, etc. Na pr�tica n�o � bem assim. Meu
professor � que sabe das coisas. Ele diz que gra�as a teoria de Dworkin � que caiu
a presun��o da inoc�ncia. Gostei desse tal de Dworkin. A prop�sito, meu professor
fala muito em pondera��o. Isso n�o est� no seu cat�logo de vendas.

P � � verdade. � porque n�o vendo qualquer coisa. Essa palavra hoje est� valendo
n�o mais do que R$ 3,50. Sabe como �. Passando de boca em boca, deu no que deu.
Passou a ter tantos sentidos, que seu pre�o caiu ao limite m�nimo. Eu posso vender
essa palavra, mas cobrarei uma fortuna. Mas venderei a leg�tima, s� que a acompanha
um folheto explicativo. Para que o fregu�s n�o compre gato por lebre. Ali�s, voc�
deve dizer ao seu professor que compre um livro do �tal� Dworkin. E que o leia.

JB � Insisto que meu professor tem raz�o. Ou seja, de que na pr�tica a teoria n�o �
assim.

P � Hum, hum! Vamos l�. Voc� n�o est� apenas necessitando comprar muitas palavras.
Est� precisando mesmo � de um banho de descarrego epist�mico. Mas, vamos l�... �
normal que na �rea do Direito se pense que � poss�vel fazer uma cis�o entre teoria
e pr�tica, entre quest�o de fato e quest�o de direito. Quem odiava isso, por
exemplo, era Schopenhauer. Quem ler o livro Como Vencer um Debate sem Precisar Ter
Raz�o, vai ver como ele odiava quem dissesse a frase: �isso � muito bom na teoria,
mas na pr�tica n�o funciona�. O que se pode fazer na �pr�tica� sem que isso seja de
algum modo teorizado? No senso comum te�rico no qual voc� vive h� uma algaravia
conceitual sobre os dualismos metaf�sicos como �ess�ncia e apar�ncia�, �teoria e
pr�tica� etc. Desculpe-me, dei-me conta de que voc� precisa comprar tamb�m as
palavras algaravia e metaf�sica.
JB � Estou saindo. Larguei. Adeus!

P � Ei! Vai embora sem pagar?

JB � Tome seus R$ 100.

P � S�o R$ 1.500.

JB � Como �?

P � Pelas minhas contas, deve-me por volta de R$ 1.500. Entreguei-lhe um monte de


palavras. S� o combo estava na promo��o. Mas como senti um laivo de interesse no
seu olhar, isto �, senti que o senhor se deu conta de que existe uma por��o de
palavras que n�o conhece, fa�o todas pelo mesmo pre�o. Afinal, Lacan dizia que a
linguagem surge na falta. E vi essa falta em voc�. E como vi! Na verdade, me
comovi. Ups: como diz o Professor Lenio, palavra � p�-que-lavra.

JB � N�o complica mais minha vida. Fecha a conta.

P � Ent�o somando tudo, incluindo nulidade parcial sem redu��o de texto,


subjetividade, pr�-compreens�o e metaf�sica, por baixo, d� uns R$ 1.300.
Entretanto, levando todas, dou de brinde a diferen�a entre princ�pios e regras.
Esse conceito vai mostrar a voc� que princ�pios s�o deontol�gicos. Ali�s, vai de
brinde a palavra deontol�gico, que n�o � o que se pensa por a�. E tamb�m o conceito
de presun��o da inoc�ncia. Leva tamb�m �presun��o de n�o culpabilidade�. Est�o est�
muito na moda. Mas essas palavras devem ser, de novo, vitaminadas. Hoje est�o
sofrendo de anemia significativa, para usar uma express�o de Warat.

JB � Beleza. Fiquei fregu�s. Volto amanh� depois de digerir estas que o senhor me
vendeu hoje.

P � �timo. Eis a� o in�cio de uma fus�o de horizontes. Quando voltar, j� ter� um


b�nus. Levar� o conceito de fus�o de horizontes e c�rculo hermen�utico. Pensando
bem, j� que fui com a sua cara, tamb�m vou lhe dar o conceito de muta��o
constitucional. Depois do que fizeram com ela nos �ltimos tempos...

Fim.

Post scriptum: E saiu o livro O Que � Isto � O Senso Incomum!

Para combater a in�pia e o senso comum te�rico dos juristas (e a falta de


palavras), saiu o n�mero 4 da cole��o O Que � Isto. Desta vez, o tema � o �Senso
Incomum�. N�o � por nada que a coluna se chame Senso Incomum. Bingo.

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O PARADOXO DA RELATIVIZA��O DA PRESUN��O DE INOC�NCIA: COMO PUNIR SEM CONSIDERAR


CULPADO?
Murillo David Brito 25/08/2018
Ap�s quase uma d�cada de firme jurisprud�ncia de veda��o � execu��o provis�ria da
pena, o Supremo Tribunal Federal, em uma guinada de 180 graus, alterou o
entendimento no julgamento no Habeas Corpus n.� 126.292/SP. Restou assentado, no
referido precedente, que a execu��o provis�ria de ac�rd�o penal condenat�rio
proferido em grau de apela��o, ainda que sujeito a recurso especial ou
extraordin�rio, n�o compromete o princ�pio constitucional da presun��o de
inoc�ncia.

Nada obstante ser poss�vel identificar diversos argumentos que subsidiaram a


conclus�o do julgamento, dois deles foram exaustivamente explorados por todos os
Ministros que proferiram os votos vencedores, constituindo, portanto, a ratio
decidendi do precedente[2], o qual, conforme ensina Fredie Didier Jr., em sentido
lato, �� a decis�o judicial tomada � luz de um caso concreto, cujo elemento
normativo pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos an�logos�.
Em sentido estrito, por sua vez, o precedente �pode ser definido como sendo a
pr�pria ratio decidendi�[3].

O primeiro argumento que constitui a ratio decidendi do precedente foi o de que a


condicionante temporal �tr�nsito em julgado�, constante na norma constitucional
(art. 5�, inciso LVII, da CR/88), circunscreve-se �s circunst�ncias f�ticas do
caso, e, j� que estas s�o resolvidas definitivamente no julgamento da apela��o em
segunda inst�ncia, a presun��o de inoc�ncia somente incidiria at� este momento
processual, permitindo-se, j� partir da�, o cumprimento provis�rio da pena. J� o
segundo argumento seria o de que a presun��o de inoc�ncia � uma norma-princ�pio,
n�o absoluta, que em um ju�zo de pondera��o cede � incid�ncia de outros postulados
de igual status constitucional.

� preciso alertar que o primeiro argumento, apesar de sofisticado, est�


fundamentado em um sofisma hermen�utico que n�o se sustenta, qual seja, o de que a
culpa exigida pelo inciso LVII � �ningu�m ser� considerado culpado� � decorre
exclusivamente da an�lise dos fatos. Ora, � evidente que o culpado n�o � apenas
quem pratica um fato, mas sim quem pratica um fato contr�rio ao direito penal,
sendo que para atestar que o fato � contr�rio � norma � imprescind�vel proceder a
an�lise das quest�es de direito. Ou seja, o fen�meno fato penal � um acontecimento
emp�rico que sofre, necessariamente, os influxos da normativa penal incriminadora,
pressupondo, invariavelmente, com o perd�o da repeti��o, a an�lise do direito
incidente na esp�cie.

Sobre o tema, ainda, leciona Castanheira Neves, citado por L�nio Streck, que �toda
quest�o de fato � sempre uma quest�o de direito e vice-versa, pois o direito �
parte integrante do pr�prio caso; quando o jurista pensa o fato, pensa-o como
mat�ria do direito, quando pensa o direito, pensa-o como forma destinada ao fato�.
No mesmo sentido, Sergi Guasch diz que �o problema dos fatos e o problema do
direito � o resultado de um verdadeiro paralogismo processual que tem ocasionado
desvios patol�gicos de ordem te�rica� [4].

Considerando a problem�tica por este �ngulo percebe-se que o quanto o primeiro


argumento � destru�do da solidez necess�ria e exigida em casos dotados de tamanha
magnitude, como se algu�m pudesse ser considerado culpado apenas por ter praticado
um fato qualquer e n�o um fato obrigatoriamente definido como crime, ignorando a
evidente rela��o simbi�tica entre fato e norma.

A rigor, quando o enunciado constitucional diz que ningu�m ser� considerado culpado
at� o tr�nsito em julgado da condena��o, interpreta��o apurada d� conta de que no
conceito de culpa est� inserido tanto a an�lise dos fatos como tamb�m do elemento
normativo, e como este �ltimo pode ter o acerto de sua interpreta��o discutido nas
est�ncias superiores fica obstada a execu��o provis�ria da pena, j� que esta denota
puni��o e puni��o pressup�e culpa.

V�-se, com isso, que para a adequada compreens�o do imbr�glio que envolve a
discuss�o do cumprimento da pena j� depois da condena��o em segunda inst�ncia �
imprescind�vel est� atento � rela��o entre os elementos culpa, tr�nsito em julgado,
pena e puni��o, presente, explicita e implicitamente, no inciso LVII do artigo 5�
da Constitui��o de 1988, caso contr�rio, a racionalidade do int�rprete � levada em
roda por vento de doutrina leviana.

O segundo argumento exaustivamente utilizado por todos os votos vencedores foi o de


que a presun��o de inoc�ncia n�o det�m car�ter absoluto, raz�o pela qual, em ju�zo
de pondera��o � m�xima da proporcionalidade �, deve ceder a outros princ�pios de
igual envergadura constitucional. Entre os princ�pios mais citados � alguns de
duvidosa classifica��o como princ�pio � que contrap�em ao da n�o culpabilidade,
segundo os Ministros, s�o o da efetividade da fun��o jurisdicional do Estado,
dura��o razo�vel do processo, efetividade da lei penal, credibilidade do Poder
Judici�rio e do sistema penal.

A quest�o prejudicial que deve ser enfrentada diante desse segundo argumento � como
se classifica a norma constitucional constante no inciso LVII do artigo 5� da
Constitui��o de 1988. Trata-se de norma-regra ou norma-princ�pio? Isso porque a
depender de sua natureza a norma poder� ser relativizada ou dever� ser aplicada no
esquema tudo-ou-nada, para valer-se da doutrina dworkiniana[5]. D� an�lise dos
votos verifica-se certo consenso no sentido de tratar-se de norma-princ�pio, o que
impressiona, todavia, � o fato de n�o se relacionar o texto constitucional com os
elementos que caracterizam cada uma das referidas categorias.

Vale dizer, quais os elementos constantes no enunciado do inciso LVII os


caracterizam como intr�nsecos � norma-princ�pio e n�o a norma-regra? O sil�ncio
argumentativo estabelecido no ac�rd�o do Habeas Corpus n.� 126.292/SP �
constrangedor, notadamente porque a conclus�o de tratar-se de norma-princ�pio foi
uma das bases comum e estruturante de todo o precedente firmado.

Bom que se diga que chegou-se a afirmar que �n�o h� d�vida de que a presun��o de
inoc�ncia ou de n�o-culpabilidade � um princ�pio, e n�o uma regra. Tanto � assim
que se admite a pris�o cautelar (CPP, art. 312) e outras formas de pris�o antes do
tr�nsito em julgado�[6]. Com a devida v�nia, a presun��o de inoc�ncia pode at� ser,
de fato, um princ�pio, mas, indubitavelmente, n�o � por conta da justificativa
apresentada, constituindo um outro sofisma rebuscado que n�o se mant�m. Uma coisa
n�o tem, absolutamente, nada a ver com a outra, com todas as v�nias do universo.

A rigor, a justificativa somente seria verdadeira se a pris�o cautelar fosse


fundamentada na potencial culpa do acusado, o que n�o � o caso. Da an�lise da
legisla��o de reg�ncia (art. 312, CPP) verifica-se que a cust�dia provis�ria �
autorizada com amparo em elementos de cautela, de precau��o. A pris�o preventiva
n�o se efetiva porque se considera o acusado, em alguma medida, culpado, mas para
garantir a ordem p�blica e econ�mica, quando imprescind�vel � instru��o processual
ou para assegurar a aplica��o da lei penal. A pris�o, nesse caso, assume fei��o
meramente instrumental.

Desse modo, como considerar a pris�o preventiva exce��o � norma de �ningu�m ser�
considerado culpado� se com a culpa ela n�o se relaciona? Salvo melhor ju�zo, o
equ�voco da justificativa � confundir o instituto da pris�o com o da pena, apesar
desta �ltima poder ser efetivada por interm�dio daquela. A pena sim, pressup�e a
certifica��o da culpa, a pris�o n�o, j� que � poss�vel sua decreta��o quando
presente os requisitos de cautelaridade, n�o contradizendo nem enfraquecendo a
garantia do inciso LVII.

Superada, todavia, a prejudicial apontada acima e considerando, para argumentar,


que o enunciado do inciso LVII traduz, de fato, uma norma-princ�pio, conclus�o que
se chega com base na diferencia��o apresentada pela doutrina[7] � e n�o porque �
poss�vel pris�o preventiva �, a quest�o principal, e de fato leg�tima, que se imp�e
� aferir o acerto da afirma��o de que o sacrif�cio que se imp�e ao princ�pio da n�o
culpabilidade � superado pelo que se ganha em prote��o da efetividade e da
credibilidade da Justi�a[8].
Infelizmente ultrapassa os objetivos do presente artigo maior digress�o a respeito
do acerto ou equ�voco de se atribuir maior peso ao princ�pio da efetividade e
credibilidade da jurisdi��o em detrimento da garantia fundamental da presun��o de
inoc�ncia. No entanto, causa esp�cie o fato de se lan�ar m�o do princ�pio da
efetividade da jurisdi��o para autorizar a execu��o provis�ria da pena quando o
referido princ�pio deveria incidir para obrigar o Judici�rio a analisar os recursos
interpostos na inst�ncias superiores em prazo razo�vel, como, ali�s, j� se imp�e
(art. 5�, LXXVIII, CR/88[9]).

Pois bem. Visto os dois principais argumentos utilizados por todos os votos
vencedores, resta claro que toda a celeuma em torno do precedente sub examine gira
em torno da garantia constitucional do estado de inoc�ncia grafado no inciso LVII,
do artigo 5�, da seguinte forma: �ningu�m ser� considerado culpado at� o tr�nsito
em julgado de senten�a penal condenat�ria�. O texto estabelece uma clara rela��o
entre culpa e tr�nsito em julgado. Vale dizer: o Estado brasileiro somente pode
atribuir � algu�m a pecha de ser culpado pela pr�tica de determinada infra��o penal
ap�s a certifica��o de que, contra a decis�o penal condenat�ria, n�o cabe mais
recurso.

� poss�vel identificar, desde logo, que o estigma da culpabilidade tem uma condi��o
temporal definida hermeticamente pelo texto constitucional, sendo ela o tr�nsito em
julgado da decis�o, de modo que parece incipiente qualquer discuss�o que tente
atribuir � norma interpreta��o distinta da historicamente consagrada.

Se � certo que existe consider�vel consenso sobre o conte�do normativo da


condicionante temporal, o mesmo n�o � poss�vel afirmar da proibi��o veiculada pela
locu��o �ningu�m ser� considerado culpado�. Isso porque o conceito de culpa na
circunscri��o da ci�ncia jur�dica n�o � um dado ontol�gico que precede � exist�ncia
pr�pria da norma, mas, pelo contr�rio, � produto de sua concep��o, sendo o
Parlamento o feitor de sua hist�ria, agregando-o sentido e alcance.

Diante disso, o questionamento que se imp�e � o seguinte: o que constitui a culpa e


o que � considerar culpado? Quais os atos materiais do Estado podem ser
caracterizados como reveladores de culpa? J� uma segunda quest�o �: considerando a
fun��o retributiva da pena prevista, em alguma medida, no caput do artigo 59 do
C�digo Penal[10], � poss�vel punir, mediante recolhimento ao c�rcere, sem
considerar culpado? Como justificar a puni��o sem a certifica��o indubit�vel da
culpa?

Permissa venia, a resposta a todos os questionamentos acima s� pode ser no sentido


de que n�o � poss�vel dissociar a puni��o da culpa. Isso porque, existe, ao que
parece, uma incompatibilidade l�gica, quase cartesiana, ao nosso sentir, entre a
norma inscrita no inciso LVII, com a puni��o. N�o parece haver consenso poss�vel
entre punir, seja qual for a natureza da pena (PPL, PRD ou multa), sem que com isso
n�o esteja considerando algu�m culpado, apesar do precedente do Supremo Tribunal
Federal constante do Habeas Corpus n.� 126.292/SP dizer o contr�rio.

Numa �ltima palavra, n�o d� para dissociar a puni��o da culpa. N�o d� para punir
algu�m sem que com isso esteja o Estado, aos olhos do acusado e da pr�pria
sociedade, impingindo-lhe o estigma da culpabilidade. Prender com fundamento na
cautelaridade sim, prender para punir, definitivamente, n�o. Com efeito, a
certifica��o da culpa � condi��o de possibilidade para a puni��o, apesar de n�o
ser, frise-se, para a pris�o.

Notas e Refer�ncias

[1] Nesse sentido MELLO, Patr�cia Perrone Campos. Universitas JUS, v. 26, n. 2, p.
41-53, 2015: �A ratio decidendi corresponder� apenas ao entendimento ou aos
argumentos acolhidos pela maioria dos ju�zes do tribunal e imprescind�veis para
justificar o desfecho do caso.�

[2]DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito
probat�rio, a��es probat�rias, decis�o, precedente, coisa julgada e antecipa��o dos
efeitos da tutela I Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de
Oliveira � 10 ed.- Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. v.2. p. 441.

[3] Sobre o tema, L�nio Streck com mestria escreveu o seguinte: �A quest�o � saber:
� poss�vel cindir quest�o de fato de quest�o de direito? Autores como Castanheira
Neves (�toda quest�o de fato � sempre uma quest�o de direito e vice-versa, pois o
direito � parte integrante do pr�prio caso; quando o jurista pensa o fato, pensa-o
como mat�ria do direito, quando pensa o direito, pensa-o como forma destinada ao
fato�), Perelman, Sergi Guasch (�o problema dos fatos e o problema do direito � o
resultado de um verdadeiro paralogismo processual que tem ocasionado desvios
patol�gicos de ordem te�rica�), Ov�dio Baptista e uma infinidade de juristas j�
trataram dessa falsa dicotomia e a desmi(s)tificaram. Disseram um sono n�o.�
Dispon�vel em: https://www.conjur.com.br/2018-mar-22/senso-incomum-segundo-grau-
esgota-questao-fato-butao-assim

[4] Sobre o tema, SILA, Virg�lio Afonso da. Princ�pios e regras: mitos e equ�vocos
acerca de uma distin��o. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1
(2003): 607-630. Dispon�vel em: https://constituicao.direito.usp.br/wp-
content/uploads/2003-RLAEC01-Principios_e_regras.pdf

[5] Trecho do voto proferido pelo Min. Roberto Barroso no Habeas Corpus n.�
126.292/SP, p�gina 39: �21. Pois bem. N�o h� d�vida de que a presun��o de inoc�ncia
ou de n�o-culpabilidade � um princ�pio, e n�o uma regra. Tanto � assim que se
admite a pris�o cautelar (CPP, art. 312) e outras formas de pris�o antes do
tr�nsito em julgado. Enquanto princ�pio, tal presun��o pode ser restringida por
outras normas de estatura constitucional (desde que n�o se atinja o seu n�cleo
essencial), sendo necess�rio ponder�-la com os outros objetivos e interesses em
jogo16.�

[6] Sobre o tema, SILA, Virg�lio Afonso da. Princ�pios e regras: mitos e equ�vocos
acerca de uma distin��o. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1
(2003): 607-630: �Dworkin argumenta que, ao lado das regras jur�dicas, h� tamb�m os
princ�pios.10 Estes, ao contr�rio daquelas, que possuem apenas a dimens�o da
validade, possuem tamb�m uma outra dimens�o: o peso. Assim, as regras ou valem, e
s�o, por isso, aplic�veis em sua inteireza, ou n�o valem, e portanto, n�o s�o
aplic�veis. No caso dos princ�pios, essa indaga��o acerca da validade n�o faz
sentido. No caso de colis�o entre princ�pios, n�o h� que se indagar sobre problemas
de validade, mas somente de peso. Tem preval�ncia aquele princ�pio que for, para o
caso concreto, mais importante, ou, em sentido figurado, aquele que tiver maior
peso.11 Importante � ter em mente que o princ�pio que n�o tiver preval�ncia n�o
deixa de valer ou de pertencer ao ordenamento jur�dico. Ele apenas n�o ter� tido
peso suficiente para ser decisivo naquele caso concreto. Em outros casos, por�m, a
situa��o pode inverter-se.�

[7] Trecho do voto proferido pelo Min. Roberto Barroso no Habeas Corpus n.�
126.292/SP: �27. Portanto, o sacrif�cio que se imp�e ao princ�pio da n�o
culpabilidade � pris�o do acusado condenado em segundo grau antes do tr�nsito em
julgado � � superado pelo que se ganha em prote��o da efetividade e da
credibilidade da Justi�a, sobretudo diante da m�nima probabilidade de reforma da
condena��o, como comprovam as estat�sticas. Essa conclus�o � refor�ada pela
aplica��o do princ�pio da proporcionalidade como proibi��o de prote��o deficiente.�

[8] LXXVIII � a todos, no �mbito judicial e administrativo, s�o assegurados a


razo�vel dura��o do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramita��o. (Inclu�do pela Emenda Constitucional n� 45, de 2004)

[9] Sobre o tema GRECO, Rog�rio. C�digo Penal Comentado � 11. ed. � Niter�i, RJ:
Impetus, 2017. p. 198: �Em raz�o da reda��o contida no caput do art. 59 do C�digo
Penal, podemos concluir pela ado��o, em nossa lei penal, de uma teoria mista ou
unificadora da pena. Isso porque a parte final do caput do art. 59 do C�digo Penal
conjuga a necessidade de reprova��o com a preven��o do crime, fazendo, assim, com
que se unifiquem as teorias absoluta e relativa, que se pautam, respectivamente,
pelos crit�rios da retribui��o e da Preven��o�.

Imagem Ilustrativa do Post: chains // Foto de: Rylee Fowler // Sem altera��es

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Decis�o de segundo grau esgota quest�o de fato? Ser� que no But�o � assim?

Consta que hoje estar� em pauta o Habeas Corpus preventivo do ex-presidente Lula.
Parece �bvio que a discuss�o envolve, inexoravelmente, aquilo que consta
especialmente nas ADCs 43 e 44. Afinal, o artigo 283 � ou n�o � constitucional?
Pelo que se viu, foi um parto esse �rem�dio heroico� entrar em pauta. Pensei que o
HC tinha virado uma a��o subsidi�ria. Isso � o que d� n�o pautar temas relevantes
como esse da presun��o da inoc�ncia. Tivessem j� sido julgadas as ADCs e esse HC
n�o teria se transformado em algo dram�tico.

Talvez eu tenha sido quem mais escreveu sobre esse tema. S� aqui na ConJur foram
mais de 15 artigos e colunas (por todos, este texto). N�o vou me repetir. Apenas
quero contribuir com um ponto ainda pouco abordado por um �ngulo jusfilos�fico. Tem
sido dito, para justificar o n�o cumprimento do artigo 283 do CPP e os dispositivos
constitucionais que tratam da presun��o da inoc�ncia, que a segunda inst�ncia
esgota a discuss�o f�tica, restando ao STJ e ao STF discutirem as quest�es de
direito. Isso � t�o simples assim? Sustenta-se que o tr�nsito em julgado da
facticidade j� ocorreria ap�s a segunda inst�ncia. Logo, �silogisticamente�, em n�o
mais havendo nada a discutir sobre a prova, o cumprimento da pena deve ser
iniciado. Simples assim. Ou n�o.

A quest�o � saber: � poss�vel cindir quest�o de fato de quest�o de direito? Autores


como Castanheira Neves (�toda quest�o de fato � sempre uma quest�o de direito e
vice-versa, pois o direito � parte integrante do pr�prio caso; quando o jurista
pensa o fato, pensa-o como mat�ria do direito, quando pensa o direito, pensa-o como
forma destinada ao fato�),[1] Perelman, Sergi Guasch (�o problema dos fatos e o
problema do direito � o resultado de um verdadeiro paralogismo processual que tem
ocasionado desvios patol�gicos de ordem te�rica�), Ov�dio Baptista e uma infinidade
de juristas j� trataram dessa falsa dicotomia e a desmi(s)tificaram. Disseram um
sono n�o.

Essa desmi(s)tifica��o ocorre a partir de v�rios �ngulos: i) a cis�o � uma


decorr�ncia da velha subsun��o e do silogismo � portanto, inadequada em termos
paradigm�ticos; ii) a partir da filosofia, mostrando a impossibilidade de separar
ser e ente (sempre chamei a isso de cis�o metafisica de car�ter ontoteol�gico);
iii) sob outro �ngulo, Friedrich M�ller mostrou a impossibilidade de cindir texto e
norma. De tanto que j� escrevi sobre isso, inclusive em textos em homenagem a
Castanheira Neves e a Friedrich M�ller, penso n�o ser necess�rio me alongar.
O que quero dizer? Que, al�m de incindibilidade entre quest�o de fato e quest�o de
direito, h� toda a fragilidade da nossa operacionalidade. Ou seja, nossa �quest�o
de fato� n�o � bem tratada. Por vezes, vejo brandirem o direito norte-americano
para sustentar a tese da pris�o imediata. Mas isso entra no Brasil como uma
vulgata. O uso do direito norte-americano como modelo � t�o vulgata quanto a
hist�ria da pondera��o importada de uma inadequada leitura de Alexy. � s� vermos
como isso � feito: �De um lado, o interesse tal; de outro, como se fosse uma ma��
em cada m�o, o interesse tal�, eis a caricatura da pondera��o � brasileira. E, fiat
lux, sai a decis�o. V�o me dizer que, quando algu�m � condenado em segundo grau com
base em uma pondera��o � brasileira (katchanga), o recurso especial consegue cindir
fato e direito? Ora, se fazer pondera��o sem ponderar � uma fraude, como dizer que
o segundo grau esgota a discuss�o? Me enganem, que eu n�o gosto...

Na verdade, h� que se admitir que a tese de que � poss�vel prender a partir do


segundo grau � uma tese moral. N�o � uma tese jur�dica. A tese moral � a de que
�devemos combater a impunidade�. Ou devemos �atender o clamor das ruas� (o que �
isto � o clamor?). Mas, pergunto: uma lei e a pr�pria CF podem ceder a esses
argumentos? Ent�o podemos substituir a lei pela moral ou por argumentos de clamor
social, que � t�o f�cil de captar como dizer que em 193 pa�ses a presun��o da
inoc�ncia n�o � como no Brasil? Sim? N�o? Isso � verific�vel?

Com o decl�nio da doutrina, as pr�ticas judici�rias institucionalizaram o uso de


argumentos final�sticos, como aquilo que venho denominando de Target Effect (Fator
Alvo): atira-se a flecha a esmo e depois pinta-se o alvo. Margem de erro: zero.
Desculpem-me, mas um pa�s que confunde direito penal com pol�tica social de
controle de massas est� com ser�ssimos problemas de compreens�o sobre o pr�prio
sentido do Direito. Pergunto: por que ainda temos cursos de p�s-gradua��o ensinando
coisas que v�o na contram�o do que se pratica todos os dias no judici�rio? Hoje o
professor de direito constitucional virou um subversivo, porque ensina coisas como
�garantias que podem atrapalhar� o �combate � impunidade�. Defender a legalidade
virou um ato revolucion�rio.

Mas existem argumentos que v�o mais longe na �nsia de defender a pris�o j� a partir
do segundo grau. Dia desses o advogado Jos� Paulo Cavalcanti Filho disse que, dos
194 pa�ses do mundo, s� o Brasil � que teria esse privil�gio. Para come�ar, doutor
Jos� Paulo, talvez o Brasil tenha �isso� porque...est� na Constitui��o (ali�s, no
referido texto ele nem fala no artigo 283 do CPP � por que ser�?). Como professor
de Direito Constitucional, ele deve saber disso, pois n�o? Fico imaginando a
pesquisa essa que constatou ser o Brasil o �nico que possui esse �privil�gio�.
Poxa: de 194, pa�ses, 193 prendem logo, j� a partir do segundo grau? Como ser� o
sistema do But�o? D� bem para comparar o sistema processual do Afeganist�o com o
Brasil? O sistema da Ar�bia Saudita � que deve ser bom... E o que diz a
Constitui��o do Nepal sobre �pris�o ap�s segundo grau�? Onde est� essa pesquisa?
Deve ser como a pesquisa que diz que todos os dentistas brasileiros preferem
Colgate. E se eu colocar um �n�o�, o que muda?

E mesmo que existisse tal pesquisa, pergunto: como comparar ovos com caixa de ovos
(me remeto a Bobbio)? E dizer que a Alemanha executa j� em segundo grau n�o � bem
assim. E, vamos l�: mesmo que fosse, h� peculiaridades que o professor Jos� Paulo
desconhece ou n�o quis contar, como o modo como s�o julgados os processos em
primeiro e segundo graus e os recursos e seu recebimento etc. Por que n�o falar de
Portugal, cujos processos de primeiro grau j� s�o julgados por tr�s ju�zes? D� para
comparar ovos com caixa de ovos? E nos EUA? Quer comparar? Decis�es de j�ri ou de
segundo grau de l� com os julgamentos daqui, em que a den�ncia � recebida em tr�s
linhas com base no in dubio pro societate (que deve estar na Constitui��o do
Burundi, mas na nossa, n�o) e ainda se inverte o �nus da prova... Sem esquecer que
o j�ri no Brasil (tem quem sustenta que decis�o do j�ri j� deve ser executada desde
logo) decide por �ntima convic��o. Incr�vel. Intima convic��o. O r�u � condenado
por �ntima convic��o (�porque sim�) e a mat�ria �de fato� est� esgotada? E ainda
vamos comparar os 193 (sic) pa�ses com o Brasil? Como ser� que funciona em
Pasargada?

Eis o ponto. Enquanto no Brasil: a) termos julgamentos invertendo o �nus da prova,


b) termos comportamentos como o juiz do Cear� que esculachou e fez bullying com a
advogada, c) termos ju�zes que, de antem�o, negam acesso da defesa �s provas, e)
termos condu��es coercitivas at� de testemunhas, f) quedarmo-nos silentes quando um
juiz manda o advogado sair da sala na hora em uma testemunha for depor, g) um
tribunal regional federal declarar que o MP n�o precisa ter isen��o para processar
algu�m; h) membros do MP sustentarem, em pe�as processuais, que prova � uma quest�o
de cren�a e probabilismo, i) e uma ex-ministra que foi corregedora do STJ diz que
viu vazamentos e nada fez; j) n�o nos importarmos quando uma ju�za � que faltou �
aula sobre princ�pios � dizer n�o aplicar a insignific�ncia porque n�o est� na lei
e... na sequ�ncia, o leitor pode acostar milhares de narrativas..., enquanto
tivermos o quadro acima, esse ensino jur�dico, esse tipo de interpreta��o de
direitos e garantias, de que modo � poss�vel sustentar que h� uma cis�o entre
quest�o de fato-quest�o de direito?

Pergunto: � poss�vel discutir, em recurso especial ou at� mesmo extraordin�rio, uma


quest�o jur�dica desindexando a quest�o de fato que �j� se esgotou�? Sim, sei que a
S�mula 7 (muito antiga) j� institucionaliza esse procedimento. Por ela, diz-se que
n�o se pode examinar mat�ria de fato. Claro. S� que, para dizer isso, tem de se
saber qual � a quest�o de fato. Dia desses, li uma decis�o do STJ que aplicou a
S�mula 7 dizendo que a decis�o do conselho de senten�a foi contr�ria � prova dos
autos, sendo que a corte de segundo grau se baseou nos depoimentos colhidos durante
a instru��o probat�ria, assim como na causa mortis descrita no exame de corpo de
delito... E n�o conheceu do recurso. Ou seja, para saber que a mat�ria tinha sido
examinada e bem examinada, o STJ n�o examinou a mat�ria f�tica? Ent�o: para dizer
que algo n�o �, tenho que ver esse �algo�, pois n�o? A desindexa��o de fato e
direito n�o passa de mera fic��o.

Escrevi sobre a impossibilidade dessa cis�o de h� muito (20 anos, talvez). O


int�rprete n�o se depara com fatos desnudos para depois colocar o sentido. Do mesmo
modo, o exame de um caso � imposs�vel cindindo quest�o de fato de quest�o de
direito. Por que o STF faz repercuss�o geral? Baseado na repercuss�o que a �quest�o
de direito� tem sobre todo o sistema jur�dico e a sociedade. Repercute onde e sobre
o qu�? Ou seja, essa an�lise de repercuss�o j� � uma �quest�o de fato�, isto �, a
quest�o de direito vem eivada de facticidade.

Vamos a um exemplo corriqueiro: prova il�cita � viola��o de lei federal e da CF. De


que modo, em sede de recurso especial ou extraordin�rio, vamos discutir prova
il�cita sem discutir se existiu ou n�o o seu uso? Isso � fato ou direito? Quanta
fic��o, pois n�o? E quando o tribunal diz que n�o h� nulidade sem preju�zo (e dito
em franc�s �pas de nullit�"... fica mais chique ainda), pergunto: quando o STJ ou o
STF dizem isso eles se baseiam em que tipo de �quest�o�?

Fic��es da realidade e realidade das fic��es. A dogm�tica jur�dica parece que


esqueceu que um homic�dio � o nomen juris de tirar a vida. Entrar em uma casa dando
pontap� na porta � o qu�? Ora, quando o jurista pensa o fato, pensa-o como mat�ria
do direito, quando pensa o direito, pensa-o como forma destinada ao fato. Portanto,
p� na porta � abuso de direito. Onde est� a quest�o de fato, sen�o jurisdicizada?

Portanto, a execu��o da pena j� a partir do segundo grau necessita de outra


justificativa. De todo modo, para quem defende a pris�o em segundo grau como
decorr�ncia �l�gica� da condena��o em segundo grau, pe�o que se coloque no lugar de
um r�u cuja den�ncia foi recebida em um formul�rio preenchido com x e um in dubio
pro societate e teve invertido o �nus da prova, devidamente reconhecido em segundo
grau. Isso acontece centenas ou milhares de vezes por dia. Como procurador de
Justi�a, a estat�stica de meu gabinete mostrou que, em regra, 80% dos processos que
chegavam do segundo grau vinham �bichados�. Com extremo esfor�o, conseguia
reverter, com parecer favor�vel ao r�u, um percentual entre 30 e 40%. E o restante?
O que acham?

Ent�o: esgotou a mat�ria de fato? Que pena. A facticidade transitou em julgado? Que
pena. Vai direto para o erg�stulo. Como se est� dizendo, a pris�o em segundo grau �
decorr�ncia l�gica...

Por tudo isso, fui um dos autores e subscritores da ADC 44 que a OAB levou ao STF.
Por ela, pedimos apenas que o artigo 283 do CPP seja lido como est� escrito.
Afinal, o CPP n�o � como a B�blia, toda escrita em par�bolas, met�foras e
meton�mias. O CPP � uma lei. E leis t�m limites interpretativos.

[1] A S�mula 7 do STF entra no mesmo patamar da cr�tica que Castanheira Neves fez
aos assentos portugueses e � cis�o �quest�o de facto-quest�o de direito�. J� no
inicio dos anos 90 � logo ap�s a CF/88 � fiz duras cr�ticas a essa S�mula,
exatamente por cindir fato e direito. Propunha, j� ent�o, a sua expun��o do
sistema.

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Presun��o de inoc�ncia � mais do que uma garantia processual; � um dever de
civilidade

Resolvemos escrever sobre a presun��o de inoc�ncia em virtude da tend�ncia


hodierna, tanto da doutrina quanto da jurisprud�ncia, de flexibilizar o referido
princ�pio em raz�o de supostos ganhos de efic�cia no combate a impunidade.

� comum, em qualquer lugar que se v�, que o excesso de garantias e a morosidade do


processo penal constituam fatores impeditivos que dificultam o exerc�cio efetivo do
direito de punir do Estado.

Argumenta-se ainda que a impossibilidade da execu��o provis�ria da pena adv�m do


car�ter absoluto que se atribui a presun��o de inoc�ncia ou n�o culpabilidade, o
que acaba fomentando a impunidade.

Partindo-se dessa premissa, inicialmente, cumpre salientar que o princ�pio


constitucional da presun��o de inoc�ncia est� insculpido no artigo 5�, inciso LVII,
da constitui��o cidad� de 1988, nos seguintes termos: "ningu�m ser� considerado
culpado at� o tr�nsito em julgado de senten�a penal condenat�ria", como tamb�m na
conven��o americana de direitos humanos (Pacto San jos� da Costa Rica), que disp�e
o seguinte: "toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua
inoc�ncia enquanto n�o se comprove legalmente sua culpa"

Nota-se que a presun��o de inoc�ncia possui previs�o n�o apenas no ordenamento


jur�dico interno, mas tamb�m em documentos internacionais, o que refor�a a
import�ncia do referido instituto, que � observ�ncia obrigat�ria em todos os pa�ses
democr�ticos e que respeitam as garantias do indiv�duo como cidad�o e sujeito de
direito.

Streck (2015), em artigo espec�fico sobre o tema, ao fazer uma an�lise sob uma
perspectiva hist�rica, diz que a presun��o de inoc�ncia se solidificou a partir do
iluminismo e das revolu��es liberais, se sobrepondo, dessa forma, � presun��o de
culpabilidade, que era a que prevalecia.

Nota-se assim, que a presun��o de inoc�ncia, no processo penal, nasce no intuito de


proteger o indiv�duo em rela��o aos abusos estatais. O indiv�duo que era tratado
como objeto do processo e objeto de prova, passa a ser encarado sob uma nova �tica.
Nessa esteira, o poder punitivo do Estado passou a encontrar limites para que
pudesse ser aplicado.

De acordo com Ferrajoli (2002), na baixa Idade M�dia, o que prevalecia era a
presun��o de culpabilidade, pois o indiv�duo era presumidamente culpado, tendo o
�nus de provar sua inoc�ncia no curso do processo. No caso de insufici�ncia de
provas, a d�vida equivalia-se a uma semiprova, que comportava um ju�zo de
semiculpabilidade e uma semicondena��o a uma pena mais leve.

Nas palavras de Streck (2015), devemos analisar o princ�pio constitucional da


presun��o de inoc�ncia a partir de tr�s aspectos, quais sejam, como garantia
pol�tica do cidad�o, como regra de julgamento, e como regra de tratamento.

Assim, como garantia pol�tica de todo cidad�o, o estado de inoc�ncia s� pode ser
afastado diante de prova plena do il�cito, e desde que respeitado o devido processo
legal.

J� como regra de julgamento, o estado de inoc�ncia, imp�e que o r�u s� pode ser
condenado caso n�o reste d�vidas acerca de fato criminoso; deve haver certeza em
rela��o a materialidade e a autoria do fato delituoso.

Por fim, como regra de tratamento, o estado de inoc�ncia imp�e que o r�u deve ser
tratado como inocente durante todo o processo, s� podendo ser tratado como culpado,
ap�s o advento da senten�a penal condenat�ria irrecorr�vel.

Nota-se que a presun��o de inoc�ncia � mais que um princ�pio processual, j� que


deve ser encarada a partir de v�rias �ticas, n�o podendo ser afastada antes do
tr�nsito em julgado da senten�a penal condenat�ria, devendo o r�u ser absolvido em
caso de d�vida em virtude do in d�bio pro reo, que nada mais � que uma consequ�ncia
l�gica do princ�pio da presun��o de inoc�ncia.

Ademais, conforme j� dito, o acusado/r�u deve ser tratado como se inocente fosse em
qualquer fase da persecu��o penal. Assim, tanto na fase de investiga��o, quanto na
fase processual propriamente dita, o postulado da presun��o de inoc�ncia deve ser
observado, n�o podendo, portanto, o interrogat�rio do acusado ser utilizado como
ferramenta para buscar a verdade a qualquer custa, uma vez que, o acusado tem
direito de permanecer em sil�ncio em qualquer interrogat�rio, em raz�o do princ�pio
da n�o auto incrimina��o, que, por sua vez, � decorr�ncia l�gica da presun��o de
inoc�ncia.

Lopes Jr (2013), por sua vez, diz que a presun��o de inoc�ncia imp�e um dever de
tratamento, exigindo que o r�u seja tratado como inocente tanto dentro do processo
como fora dele. Ou seja, exige-se um dever de tratamento interno e externo ao
processo.

Na dimens�o interna, a presun��o de inoc�ncia determina que a carga da prova fique


nas m�os do acusador, pois � ele que tem o �nus de provar que o fato alegado �
t�pico, il�cito e culp�vel, tendo, portanto, o dever de desconstruir o estado de
inoc�ncia do acusado.

Em outras palavras, o �nus da prova pertence, �nica e exclusivamente, a acusa��o,


pois � ela quem tem que provar a ocorr�ncia do fato criminoso, atrav�s da
comprova��o de todos os elementos do tipo penal, incluindo assim, a comprova��o da
aus�ncia de justificantes e exculpantes penais.

Ainda na dimens�o interna, a presun��o de inoc�ncia nos mostra que a d�vida deve
conduzir inexoravelmente � absolvi��o, e que as pris�es cautelares devem ser
utilizadas de forma cuidadosa, evitando-se, dessa forma, abusos.

J� dimens�o externa ao processo, a presun��o de inoc�ncia deve ser utilizada para


combater a publicidade abusiva e a estigmatiza��o precoce do r�u. Assim a presun��o
de inoc�ncia serve, portanto, para limitar a explora��o midi�tica em torno do fato
criminoso, evitando a espetaculariza��o do processo, no intuito de preservar a
dignidade e a imagem do acusado.

Esse princ�pio fundamental de civilidade representa o fruto de uma op��o garantista


a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que ao custo da impunidade de
algum culpado[...]. (FERRAJOLI, 2002, p. 441).

Conclui-se, dessa forma, que a observ�ncia da presun��o de inoc�ncia, em todos os


seus aspectos, � de fundamental import�ncia para a preserva��o das garantias do
acusado, bem como para a preserva��o do devido processo legal.

Por fim, corroboramos com o pensamento de que a presun��o de inoc�ncia � mais do


que um simples princ�pio processual. Vai bem mais al�m que isso. O estado de
inoc�ncia ou n�o culpabilidade � princ�pio reitor de todo o processo penal. Sendo
assim, � inadmiss�vel que haja qualquer mitiga��o em rela��o ao referido princ�pio.

REFER�NCIAS

FERRAJOLI, Luigi. Direito e raz�o: Teoria do garantismo penal. 3� ed. S�o Paulo:
Revista dos Tribunais. 2002.

LOPES JR, Aury. Pris�es Cautelares. 4 ed. S�o Paulo: Saraiva. 2013.

LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 13 ed. S�o Paulo: Saraiva. 2016.

STRECK, L�nio Luiz.A presun��o da inoc�ncia e a impossibilidade de invers�o do �nus


da prova em mat�ria criminal: os Tribunais Estaduais contra o STF. 3� ed. Curitiba:
Revista Jur�dica do MP-PR. 2015.