LA NOCIÓN DE ABANDONO

La legislación nacional no ha definido el concepto o noción de abandono, sino más

bien ha establecido en el artículo 248º del CNA algunas causales que facultan a la
autoridad judicial competente a declarar el abandono de los niños, niñas y
adolescentes.

En esa medida, en dicho Informe Defensorial se propuso una noción de abandono que
define a éste como

“el descuido, desatención o desamparo, negligente o no, del niño, niña o adolescente
por parte de las personas responsables de su cuidado (madre, padre, tutores, etc.),
que tiene como presupuesto indispensable la consiguiente carencia de soporte
familiar, sumada a la existencia de situaciones que afectan gravemente, en cada
caso concreto, al desarrollo integral de un niño, niña o adolescente y que, a partir de
esta situación de desprotección, no permiten el goce y disfrute de sus derechos
fundamentales”.

Esta noción de abandono parte de un enfoque de derechos de los niños, niñas y

adolescentes acorde con su condición de sujetos de derechos y libertades reconocida
por la “Doctrina de la Protección Integral” y que exige que estos sean respetados,
protegidos y garantizados por la familia, la comunidad y el Estado.

Este enfoque de derechos permite entender el abandono como una situación de

vulneración de derechos de un niño, niña o adolescente, es decir, como una situación
de desprotección que se puede originar en diversas circunstancias sociales y/o
familiares, y que puede ser revertida mediante la implementación de medidas de
protección especiales que apunten no solo a brindar cuidado y asistencia a las
personas menores de edad que la padecen, sino a prestar el apoyo y asesoría a los
padres, madres y/o familiares con la finalidad de desarrollar o potenciar sus
habilidades para el cuidado de sus hijos, hijas o familiares.

En ese sentido, cabe considerar que la nueva noción de abandono debería, en primer
lugar, implicar la adopción de medidas de protección y solo, eventualmente, la
ruptura definitiva del vínculo con los padres y/o madres.

Un ejemplo

“Una madre de familia, mediante acta elaborada en un Juzgado de Paz Letrado,

entregó a su menor hija de 8 años de edad para que trabaje como empleada
doméstica y reciba educación, a la señora de iniciales L.I.P.F. quien vivía en Lima.

Antes de que la niña fuera trasladada a Lima, la madre quiso visitar a su hija pero la
señora L.I.P.F. lo impidió. Ante ello, la madre insistió en ver a su hija por la fuerza, lo
que generó que la señora L.I.P.F. llamara a la Policía Nacional e interpusiera una
denuncia en mérito de la cual se inició el procedimiento de investigación tutelar,
disponiéndose la medida de protección de acogimiento residencial.

Al principio, algunas personas y la propia menor de edad afirmaron que la madre la

maltrataba. Posteriormente, la niña varió su testimonio y la madre presentó
documentos y testigos que manifestaron que no maltrataba a su primogénita, a la vez
que señaló que quería vivir con ella.

El órgano jurisdiccional, si bien llegó a la convicción que tanto la madre como la hija
tenían la intención de estar juntas, tuvo en consideración lo señalado en los informes
psicológicos que indicaron que la madre no estaba preparada emocionalmente para
cuidar de su hija; por lo que declaró no ha lugar el abandono, y ordenó que la madre
reciba asistencia psicológica a cargo del equipo de dicho centro, y que participe en
talleres de padres por seis meses. Asimismo, precisó que la reintegración de la menor
de edad al hogar quedaría condicionada al progreso mostrado por la madre en las
terapias psicológicas.”

En efecto, el abandono, entendido como una situación de vulneración de derechos, no

debería implicar una ruptura definitiva del vínculo familiar, sino más bien generar una
oportunidad —en algunos casos, la última— para lograr la vigencia efectiva de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes en el entorno familiar, siempre que las
medidas de protección que se adopten busquen tomar en cuenta a las familias de
éstos, en estricto respeto y promoción de su derecho a vivir en una familia. La ruptura
del vínculo familiar según lo señala el artículo
9.1 de la Convención solo se justificaría en el Interés Superior del Niño y no
únicamente desde la sanción del incumplimiento de las responsabilidades parentales
que el ejercicio de la patria potestad implica.

2.1.2. La naturaleza del abandono

La naturaleza del abandono entendido como una situación de vulneración de derechos

responde a la concepción de la “Doctrina de la Protección Integral” consagrada en la
Convención, la cual considera un modo distinto de concebir y abordar la situación de
desprotección en que se encuentran o se pudieran encontrar los niños, niñas y/o
adolescentes.

En efecto, mientras la “Doctrina de la Situación Irregular” partía de la premisa de que

los niños, niñas y adolescentes eran objetos de protección, la “Doctrina de la
Protección Integral” se basa en el reconocimiento de los niños, niñas y
adolescentes como sujetos de derechos. La primera de ellas concebía a la situación
de abandono como una situación irregular que legitimaba

2.1.3. Diferencia entre la situación de abandono y la situación de riesgo

No obstante la delimitación conceptual propuesta, cabe considerar que la inexistencia

de una noción uniforme de abandono en la legislación nacional ha generado que los
operadores sociales y jurídicos —incluso ciertas normas que regulan la situación de
los niños, niñas y/o adolescentes en situación de abandono— utilicen indistintamente
los términos “riesgo” o “abandono”, sin reparar en las diferencias conceptuales de
estas situaciones.

Cabe precisar que el riesgo hace referencia a una situación que precede al abandono.
En efecto, la acepción gramatical alude a la “contingencia o proximidad de un daño”,40
mientras que, en el ámbito de la intervención social, el riesgo “recoge el incremento de
la probabilidad de un resultado negativo o consecuencia negativa dentro de una
población de individuos”.

Siendo la situación de riesgo distinta a la de abandono, entonces, sus modos de

intervención también deben ser distintos. Así, frente a una situación de riesgo
correspondería diseñar y ejecutar políticas y acciones preventivas, mientras que frente
a una situación de abandono o vulneración de derechos de los niños, niñas y/o
adolescentes, sería necesario adoptar acciones o medidas de protección, por
cuanto la afectación de sus derechos no constituye una probabilidad, sino una
certeza.
En ese sentido, la identificación correcta de ambas situaciones constituye un reto
para los operadores sociales y jurídicos, pues la determinación de una u otra situación
orientarán de modo distinto el diseño, la elaboración y la aplicación de políticas a favor
de las personas menores de edad que viven en cualquiera de estas situaciones. Tal
determinación permitirá, sobre todo, aplicar adecuadamente las medidas de protección
que correspondan.

Como ejemplo de una situación de riesgo, Gabriela Schreiner expone el caso de un

niño de cinco años de edad que permanece todo el día en su hogar cuidando a su
hermano menor de dos años de edad, mientras su madre
—quién es el único sostén del hogar— trabaja como empleada doméstica, regresa por
la noche y organiza toda la casa para que al día siguiente su primogénito pueda
continuar con la tarea de cuidar a su hermano y de cuidarse a sí mismo. Siguiendo el
criterio distintivo de estas situaciones, los niños se encuentran en riesgo y no en
abandono, pues corren el peligro de que los vínculos familiares se rompan.42 Incluso,
esta situación pone en riesgo sus derechos fundamentales, como su derecho a la
educación, a la alimentación, integridad física, entre otros, por lo que resulta claro que
la situación de riesgo se podría atender con la incorporación de los niños en servicios
de atención como las guarderías o cunas.

2.2. Las medidas de protección frente a la situación de

abandono

La nueva noción de abandono como situación de vulneración de derechos

fundamentales de los niños, niñas y/o adolescentes exige que, ante la inexistencia de
un núcleo familiar o la presencia de determinadas situaciones problemáticas en el
seno de una familia que vulneren o amenacen estos, el Estado dicte medidas de
protección ya que es el principal garante de estos derechos, de conformidad con lo
dispuesto por los artículos 1º, 4º y 44º de la Constitución Política.

2.2.1. Noción de medidas de protección

En el Informe Defensorial Nº 150 se definió a las medidas de protección como las

diversas acciones estatales llevadas a cabo mediante órganos especializados,
orientadas a compensar carencias materiales y/o afectivas que afecten a los niños,
niñas y/o adolescentes y que han sido generadas por una situación de grave
desestructuración o conflicto familiar o por la inexistencia de una familia nuclear o
extensa.

El objetivo fundamental de estas medidas es revertir la situación de desprotección que

atraviesa un niño, niña y/o adolescente, por medio de la restitución de sus derechos.