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Pedro Miranda de Oliveira 1

1 Introdução

O objeto do presente ensaio consiste na análise dos princi- pais aspectos relativos ao que ousamos denominar recurso ex- cepcional adesivo “cruzado”. Em síntese, essa espécie recur- sal está consubstanciada no recurso extraordinário ou especial que adere, respectivamente, a recurso especial ou extraordiná- rio, de forma, podemos dizer, cruzada.

De início, convém registrar que a classificação dos recursos em ordinários e extraordinários (lato sensu) ou excepcionais foi duramente criticada por parcela significativa da doutrina pro- cessual brasileira, entre os quais destacamos Barbosa Moreira 2 e Ovídio Baptista da Silva 3 , este último ao argumento de que “esta é uma classificação freqüente tanto na doutrina brasileira quanto na lição de processualistas europeus. Os critérios segui- dos pelos sistemas jurídicos europeus, no entanto, não corres- pondem, quanto a esta questão, aos aceitos pelo direito brasi- leiro. Para determinados sistemas europeus – como é o caso do direito italiano e português –, são ordinários todos os recursos que correspondam a meios de impugnação formulados na mes- ma relação processual, capazes de prolongar a pendência da causa evitando a formação da coisa julgada; enquanto conside- ram-se extraordinários os recursos interpostos contra uma sen- tença já trânsita em julgado, como ocorre, por exemplo, no

direito português, com o recurso de revisão (art. 771) e a oposi- ção de terceiros (art. 778); ou com a denominada oposizione di terzo do direito italiano (art. 404)”.

Dessa forma, no sistema brasileiro, todos os recursos seriam ordinários, no sentido em que os definem os sistemas jurídicos europeus, uma vez que não consideramos recursos todos os meios autônomos de impugnação, como a ação rescisória e os embargos de terceiro.

Não se pode negar, no entanto, que, apesar disso, há um nú- cleo comum que aproxima e harmoniza os recursos excepcio- nais, permitindo neles detectar certas características, as quais explicam o porquê de sua qualificação e sua utilização neste es- tudo para designarmos os recursos extraordinário e especial. De resto, compreende-se apresentarem vários pontos em comum, já que, em última análise, o recurso especial é uma variante do ex- traordinário, advindo da Constituição de 1988, juntamente com a criação do Superior Tribunal de Justiça.

Rodolfo de Camargo Mancuso sustenta, com propriedade, que são características comuns a esses recursos: (a) exigem o prévio esgotamento das instâncias ordinárias; (b) não são voca- cionados à correção da injustiça do julgado recorrido; (c) não servem para a mera revisão da matéria de fato; (d) apresentam sistema de admissibilidade desdobrado ou bipartido, com uma fase perante o tribunal a quo e outra perante o ad quem; (e) os fundamentos específicos de sua admissibilidade estão na Cons- tituição Federal e não no Código de Processo Civil; (f) a execu- ção que se faça na sua pendência é provisória 4 .

Feita essa observação, salienta-se que pouco se escreveu sobre o recurso excepcional adesivo cruzado. Isso para não se afirmar que nada existe na doutrina processual brasileira e para se evitar injustiça aos autores que eventualmente tenham trata- do do tema, mas que, não obstante, desconhecemos seus tex- tos. Por outro lado, em incessante pesquisa realizada na base de dados dos tribunais superiores (STF e STJ) não encontramos registro algum acerca do assunto, embora saibamos que essas pesquisas jurisprudenciais são perfeitamente falíveis.

Esse pouco (ou nenhum) interesse da doutrina aliado à escas- sa (ou ausência de) jurisprudência poder-nos-ia fazer pensar que o tema proposto é desinteressante. No entanto, o assunto a que nos propusemos suscitar coloca em evidência uma das maiores inovações do sistema recursal brasileiro introduzida pelo Códi- go de Processo Civil de 1973, qual seja, a forma adesiva de inter- posição de recursos 5 , bem como sua aplicação no instigante âm- bito dos recursos excepcionais. O instituto em apreço pode real- mente levantar muitas questões, algumas sedutoras.

Nosso interesse sobre ele surgiu de debates com mestrandos da PUC/PR, em disciplina ministrada pela professora Teresa Arruda Alvim Wambier. Embora a questão tenha nascido no meio acadêmico, é inquestionável que sua repercussão se dê, efetivamente, no campo prático. Daí a relevância do estudo, na medida em que o debate acerca do recurso excepcional adesivo cruzado está apenas iniciando.

2 Recurso principal e recurso subordinado

Muitos são os critérios utilizados pela doutrina para classifi- car e reclassificar os recursos. Um dentre estes critérios é o ati- nente a relações entre os próprios recursos.

No que concerne às relações entre si, os recursos podem ser classificados em principal e subordinado. Como se sabe, na hipótese de uma sentença, cuja sucumbência seja recíproca, cada um dos litigantes poderá interpor apelação no prazo legal, im- pugnando a parte da decisão que lhe causou gravame.

Se ambas as partes assim o fizerem, cada recurso será inde- pendente, haja vista que, admitido, será regularmente proces- sado, independentemente do apelo interposto pela parte contrá- ria não ser conhecido. Aqui, consideram-se ambos os recursos como principais 6 .

Em outras palavras, se cada um recorrer no prazo de 15 (quin- ze) dias da apelação, por exemplo, que recorra. Os dois recur- sos irão subir independentemente. Um nada terá que ver com o outro. Na haverá subordinação alguma entre eles 7 .

Todavia, no caso de uma das partes não apelar dentro do prazo comum, disporá, ainda, de outra oportunidade para fazê- lo, assim que intimado do recebimento do recurso interposto pelo adverso. Nessa hipótese, ao primeiro recurso (interposto no prazo legal) dá-se a denominação de principal, sendo o se- gundo chamado de adesivo ou subordinado.

Em decorrência da parte só ter recorrido adesivamente em virtude da decisão (na parte que o favorecia) ter sido impugna- da pela parte contrária, resta o recurso adesivo (CPC, art. 500) subordinado ao recurso principal. Destarte, na hipótese de o principal não ser conhecido, o adesivo restará prejudicado, ou seja, “para chegar a ser apreciada pelo órgão ad quem a impug- nação do recorrente adesivo, não basta que o seu próprio recur- so preencha todos os respectivos requisitos de admissibilidade:

é necessário, além disso, que também do recurso principal pos- sa conhecer o órgão ad quem8 .

3 Recurso adesivo no direito processual brasileiro

3.1 Nomenclatura

O vocábulo recurso adesivo, de origem alemã e espanhola, não tem cabimento na sistemática recursal brasileira. Como leci- ona Manoel Caetano Ferreira Filho, “a rigor, o recorrido não adere ao recurso da parte contrária, pois, diversamente, o que ele quer

é que o recurso seja desprovido” 9 . Com efeito, não há adesão

alguma. Esta pressuporia anuência às razões do recurso princi- pal, o que é idéia oposta ao procedimento instituído no art. 500 do Código de Processo Civil. Recurso adesivo era a apelação adesiva, prevista nos arts. 470 e 488 do Codice di Procedura Civile italiano de 1865, que cabia ao litisconsorte do apelante. Aí sim havia adesão ao recurso da parte que compunha o mesmo pólo processual.

Barbosa Moreira, tratando do assunto, sustenta que o “recur- so ‘adesivo’ nada mais é do que o recurso contraposto ao da parte adversa, por aquela que se dispunha a não impugnar a deci- são, e só veio a impugná-la porque o fizera o outro litigante” 10 .

Em outros países, como na Itália e na França, esse procedi- mento recursal denomina-se recurso incidental. No entanto, recurso subordinado, do processo lusitano 11 , pensamos ser a denominação mais adequada, em confronto a recurso princi- pal, ou, ainda, recurso dependente, em contraposição a recurso independente, como consta do próprio art. 500 do CPC 12 . Afi- nal, a impugnação adesiva tem a sua admissibilidade subordi- nada (dependente) à do recurso principal.

3.2 Breve histórico

A rigor, o recurso adesivo não é da tradição do direito luso- brasileiro, embora Portugal já o tivesse acolhido desde seu Código de Processo Civil de 1939 (art. 682). Esse procedi- mento recursal nunca estivera sequer nas cogitações do legis- lador pátrio.

O instituto ingressou em nosso direito positivo por influên- cia eminentemente alienígena. Alfredo Buzaid, na figura de autor do Anteprojeto do Código de Processo Civil de 1973, intentou reestruturar o sistema recursal vigente na época. E, ao redigir o Projeto, deixou claro sua preocupação pelo aperfeiçoamento do sistema.

Pretendeu-se uma alteração radical do regime até então vi- gente no país, o qual era responsável por gerar uma insuportá- vel parafernália de mecanismos de impugnações das decisões judiciais. Nesse sentido, o novo Código teve o mérito de sim- plificar o confuso sistema recursal do Código de Processo Ci- vil de 1939, que, em muitos casos, provocava a incerteza quan- to ao recurso cabível em determinado caso concreto, tão com- plicada era a sua sistematização. Como explana o próprio Buzaid, “na tarefa de uniformizar a teoria geral dos recursos, foi preciso não só refundi-los, atendendo a razões práticas, mas até suprimir alguns, cuja manutenção não mais se explica à luz da ciência” 13 . Dessa forma, aboliu-se o recurso de revista, os embargos de nulidade, além dos agravos de petição e no auto do processo.

Nas palavras de Alcides de Mendonça Lima, “realmente Al- fredo Buzaid conseguiu redigir um Anteprojeto que reafirma o alto merecimento alcançado pelo autor e honra a cultura jurídi- ca nacional, equiparado aos melhores similares estrangeiros. Alfredo Buzaid teve o dom de transmitir à obra todo o seu ca- bedal jurídico e humanístico, com raízes profundas nos clássi- cos mais puros do Direito, remontando ao milenário ordena-

mento romano, passando pelos glosadores medievais e pelos mais doutos mestres estrangeiros” 14 .

Concebeu-se que o sistema recursal deveria abrigar duas re- alidades. De um lado, a necessidade de se criar um ordenamen- to com poucos recursos. De outra parte, a noção de contar com mecanismos que permitissem às partes permanecer com o in- conformismo retido, de modo a não fazerem uso obrigatório do recurso quando isso lhes pareça oportuno.

Daí, entre as novidades trazidas pelo novo código, a imple- mentação da figura do recurso adesivo – objeto deste ensaio –, até então ignorado pelo nosso processo civil. Sérgio Rizzi vai mais longe, para dizer acreditar que “essa inovação realmente tenha sido a inovação mais útil colocada no sistema recursal brasileiro” 15 .

Na vigência do Código de 1939, diante de uma sentença, cuja sucumbência fosse recíproca, um litigante ficava com re- ceio de que a outra parte fosse recorrer e, para evitar surpresas, ambas as partes acabavam por recorrer quando, na verdade, te- riam intenção de acatar desde logo o decidido. Ou seja, na in- certeza da atitude do oponente e pelo temor de ver levada ao conhecimento do tribunal apenas a inconformidade da parte contrária era comum o litigante recorrer da sentença com a qual, em princípio, estaria de acordo 16 .

Com efeito, “se a lei propiciasse situação diversa, em que cada um pudesse, enquanto litigante parcialmente sucumbente, ficar observando a conduta do outro também vencido em parte, e só recorresse após o outro havê-lo feito, muito recursos certa- mente não nasceriam” 17 . Afinal, se de um lado está o inconfor- mismo pela derrota, de outro está o interesse na consolidação da vitória. Daí a utilidade do recurso adesivo. A parte só o in- terporia condicionalmente, ou seja, se a parte adversa interpu- sesse o principal.

Conforme constata Barbosa Moreira, o mecanismo em apreço não constitui – como à primeira vista poderia aparecer – um expediente de facilitação dos recursos, mas ao contrário, atua como contra-estímulo às impugnações nos casos de sucumbên- cia parcial 18 .

3.3 Natureza jurídica

Carlos Silveira Noronha confere ao recurso adesivo a nature- za de recurso. Diz o processualista que “a natureza recursal do instituto é negada por Rosenberg, na Alemanha. Entre nós, não pode ser aceita a teoria do mestre. As características especiais com que ingressou no ordenamento processual pátrio fazem da impugnação adesiva verdadeiro recurso, não obstante sua proxi- midade com as espécies alemãs”. E complementa: “Aqui, o re- curso adesivo possui a mesma estrutura e se constitui dos mes- mos elementos formativos do recurso principal. Deste se distin-

gue apenas por uma circunstância extrínseca e formal, de or- dem temporal: a interposição posterior” 19 . Parece-nos, contu- do, que essa não é a melhor doutrina.

O recurso adesivo não está elencado no rol taxativo do art. 496 do Código de Processo Civil ao lado dos recursos propria- mente ditos: apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de declaração, recurso ordinário, recurso especial, recurso extra- ordinário e embargos de divergência.

Como se vê, a impugnação adesiva não pode ser considerada uma espécie autônoma de recurso. Não deve ser colocada no rol dos recursos do sistema processual cível brasileiro, não obstante, algumas vezes e equivocadamente, levar o referido título.

Na verdade, não se trata de espécie recursal. Muito pelo con- trário. É tão-somente forma, pode-se dizer um modo especial, de interposição de apelação, embargos infringentes, recurso extraordinário e recurso especial. É um procedimento recursal aplicado a estes 4 (quatro) recursos 20 .

Tanto é verdade, que a forma adesiva de interposição de re- curso está disciplinada de forma exaustiva no art. 500 do Códi- go de Processo Civil. Na há regulamentação sobre o recurso adesivo em outros capítulos do Código, tão menos em outros códigos ou em leis extravagantes. Sua disciplina resume-se a esse dispositivo.

3.4 Interesse recursal e a sucumbência recíproca

Para que se vislumbre e se reconheça o interesse recursal, é necessário que o recorrente possa alcançar alguma utilidade ou proveito pelo provimento do recurso interposto.

Quais são as medidas do interesse em recorrer? São duas: a primeira, a parte deverá mostrar a necessidade do recurso. Em segundo, a parte terá que evidenciar a utilidade do recurso, isto é, a circunstância de não poder melhorar a sua situação de resul- tado no processo, a não ser por meio da impugnação recursal 21 . Na lição de Nelson Nery Júnior, estão ligados à utilidade os conceitos mais ou menos sinônimos de sucumbência, gravame, prejuízo, entre outros. E, segundo ele, “é a própria lei processu- al que fala em parte vencida, como legitimada a recorrer (art. 499, CPC)” 22 .

Há quem entenda que o interesse em recorrer decorre da sucumbência. É a velha máxima: só recorre quem perdeu. Não concordamos com os que assim pensam. Não nesses termos, de forma absoluta. Existem situações em que é viável ao réu recorrer de uma sentença que lhe tenha sido favorável. No caso, por exemplo, de sentença que extingue o processo sem julgamento do mérito (carência de ação, v.g.), o réu poderá apelar visando fosse o pedido julgado improcedente. O máxi- mo que o réu pode visar numa demanda é a improcedência do pedido do autor. No entanto, a sentença que extingue o pro- cesso sem julgamento do mérito não confere razão ao réu,

ensejando a possibilidade de ajuizamento de nova demanda. Daí o interesse do demandado em recorrer de sentença que lhe fora favorável 23 .

O inverso, todavia, não é verdadeiro. Se a sentença rejeita

preliminar de carência de ação, mas julga o pedido improce- dente, não precisa o réu aderir à apelação do autor, a fim de que o tribunal aprecie a preliminar afastada na sentença. Tal apreci- ação prescinde do recurso do réu, pois se trata de matéria de ordem pública, da qual o tribunal pode conhecer ex officio. Dessa forma, não há interesse na interposição de recurso adesivo quan- do a matéria nele suscitada já está abrangida pelo efeito devo- lutivo do recurso principal 24 .

O art. 500 unicamente admite o recurso adesivo quando “ven-

cidos autor e réu”, ou seja, quando houver o que a doutrina resolveu chamar de sucumbência recíproca. Isso importa im- pedir recurso adesivo ao litigante vitorioso. De fato, entende- mos que um dos seus requisitos de admissibilidade é a existên-

cia de sucumbência recíproca, contudo, esse pressuposto não é absoluto, de forma que a essa regra existe exceção.

Ao vencedor, por vezes, convém aderir ao recurso do venci- do, para que o tribunal confirme a decisão por razões e argu- mentos mais firmes que os invocados pelo juiz 25 . Mas no siste- ma processual brasileiro não haveria sequer o interesse em re- correr, porquanto a apelação é integral na profundidade de seu efeito devolutivo. Recurso ordinário por excelência, a apelação tem o maior âmbito de devolutividade dentre os recursos pro- cessuais civis 26 . Essa regra decorre da letra do art. 515, § 2°, in verbis: “Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um funda- mento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais”. Desse modo, incabível seria a interposição de apelação adesiva para que o tribunal adotasse outros argumentos que não os da sentença, pois quem não tem interesse em apelar pela via principal também não o terá pela via adesiva.

Manoel Caetano Ferreira Filho sustenta que, “no caso da apelação, em que, do ponto de vista da sua profundidade, o efeito devolutivo é total (arts. 515 e 516), o que se acaba de afirmar é absoluto: quem não tem interesse para interpor recur- so autônomo não o tem igualmente para o adesivo” 27 . No en- tanto, não se pode afirmar o mesmo quanto aos embargos in- fringentes e aos recursos excepcionais (extraordinário e espe- cial), em que a devolução não é total.

Partirmos do princípio de que a cognição (= devolutividade) no âmbito dos recursos pode referir-se a dois planos distintos:

horizontal, que diz respeito à amplitude do recurso e, sob este prisma, limitado pelo recorrente; e vertical, que permite ao ma- gistrado atingir em profundidade a cognição acerca dos funda- mentos defendidos.

Essa devolutividade a que nos referimos é diferente nos recursos ordinários e excepcionais. Com efeito, essa possibi- lidade – de recorrer adesivamente mesmo tendo sido vence- dor – decorre da devolutividade restrita dos recursos excepci- onais, os quais são desprovidos da dimensão vertical, tendo apenas dimensão horizontal. Dessa forma, diante da possibi- lidade evidente de provimento do recurso excepcional (prin- cipal) interposto pela parte contrária, presentes estão todos os requisitos necessários para a admissibilidade de recurso ex- cepcional adesivo, independentemente da existência de su- cumbência recíproca.

Imaginemos uma ação de cobrança. No julgamento da ape- lação, o tribunal afasta a tese da prescrição, mas acolhe a do pagamento, dando provimento ao apelo do réu. Nesse momen- to, o réu não tem interesse de recorrer, pois saiu vitorioso (im- procedência da ação de cobrança com base no pagamento). En- tretanto, se o autor, com base no acórdão (que afastava o paga- mento), interpuser recurso especial, surgirá para o réu o risco de, no julgamento desse recurso, ver reformado o acórdão na parte em que saiu vitorioso (pagamento). Dessa forma, surge o interesse do réu em interpor recurso especial, na forma adesiva, a fim de obter a apreciação da tese prescrição pelo STJ, sob pena de preclusão da matéria.

Portanto, o interesse em recorrer, quando se fala de recurso adesivo não está presente apenas na situação em que a decisão cause um prejuízo e o recurso possa trazer uma situação favo- rável, mas também na hipótese em que o recurso visa garantir (preservar) aquilo que a decisão impugnada já lhe concedeu, numa espécie de função cautelar do recurso adesivo.

3.5 Amplitude da adesividade

Como já dito, se o recurso principal não for admitido, o re- curso adesivo, conseqüentemente, também não o será. Nesse plano e tão-somente nesse plano dá-se a adesividade (subordi- nação) de um recurso em relação ao outro.

Entretanto, parte da jurisprudência nacional vem exigindo compatibilidade entre o discutido no principal e o pleiteado no adesivo: “Não é conhecido o recurso adesivo que não se con- trapõe ao recorrente principal. A parte da sentença não con- trariada faz coisa julgada, de sorte que, para impugnar total- mente o veredicto a parte deve manifestar seu inconformis- mo, em recurso independente, no prazo legal. Fora desse pra- zo, o apelo adesivo fica circunscrito à matéria enfocada no recurso do ex adverso28 .

Para Salvatore Satta, “o apelo incidental deve manter-se no âmbito da demanda proposta. Se exceder, isso é, se o apelado quer impugnar um ponto autônomo do qual foi condenado, de- verá acatar o prazo do apelo principal” 29 .

Parece-nos, contudo, que esse posicionamento não merece acolhida da nossa melhor doutrina. Com efeito, o fato de o re- curso adesivo ter caráter subordinado poder-nos-ia levar a en- tender, equivocadamente, que ele só incide nos capítulos da decisão que tenham sido impugnados pelo recurso principal. Foi a interpretação que se pretendeu dar às impugnações que lhe correspondem nos sistemas estrangeiros. Prevaleceu, po- rém, a tese ampliativa: o recurso adesivo tanto pode atacar o capítulo da decisão objeto do recurso principal, como outros, que não tenham sido por este impugnados.

Leciona Barbosa Moreira que não é requisito de admissibi- lidade do recurso adesivo a existência de vínculo substancial entre a matéria nele discutida e a suscitada no recurso princi- pal. Sustenta o eminente processualista que “pouco importa que se trate, num e outro, de capítulos perfeitamente distintos da sentença” 30 . Outra não é a opinião de Carlos Silveira Noronha, assim resumida: “No Brasil, onde o julgamento do recurso su- bordinado segue as mesmas regras adotadas para o recurso prin- cipal, a apelação adesiva possui efeito devolutivo amplo31 .

Pontes de Miranda, comentando acerca da incidência do re- curso principal no recurso adesivo, assevera que “a repercus-

são só atende à admissão e à permanência do recurso” 32 , ou seja, não há restrição quanto à amplitude da adesividade. Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão lavrado pelo Min. Eduardo Ribeiro: “Recurso adesivo. Embora sua admissibilidade condicione-se a que seja interposto e co- nhecido o principal, o objeto da impugnação não deve guardar, necessariamente, relação com a matéria cogitada naquele” 33 .

Além disso, o Código de Processo Civil, em seu art. 500, não exige que a matéria objeto do recurso adesivo esteja relacionada com a do apelo principal. E mais: restringir o âmbito do recurso adesivo seria reduzir a eficácia prática do instituto, além de ve- dar o acesso à justiça. Outrossim, não podemos perder de vista a necessidade de se interpretar o ordenamento jurídico brasileiro considerando a finalidade maior do processo civil, qual seja, a busca do direito material. Dessa forma, se os recursos buscam, em última análise, fazer justiça no caso concreto, restringir a atua- ção do recurso adesivo seria negar sua finalidade.

3.6 Preclusão consumativa

Duas são as questões práticas atinentes à incidência da pre- clusão consumativa nos recursos adesivos.

A primeira diz respeito à preocupação de parcela significati- va da doutrina processual brasileira de que o recurso adesivo se transformasse na salvação da parte relapsa que, eventualmente, tivesse perdido o prazo do recurso 34 .

No entanto, corretamente, “a jurisprudência não tem admiti- do recurso adesivo quando interposto em substituição a recur- so de apelação declarado intempestivo” 35 . Sem dúvida, desvir- tua a finalidade do recurso adesivo a interposição que visa con- tornar a perda do prazo no oferecimento do recurso principal. Patente essa intenção, sobretudo quando o recorrente se limita a trocar a nomenclatura do recurso, reproduzindo integralmen- te os argumentos expendidos na apelação intempestiva, não se deve conhecer do recurso (adesivo) 36 . Existe, ainda, o forte ar- gumento de que quem interpôs fora de prazo o recurso princi- pal não pode interpor o adesivo, porque contra ele já transitou em julgado a sentença ou acórdão 37 .

É certo não ter sido o recurso adesivo concebido para bene-

ficiar o litigante que interpõe recurso intempestivamente. Preclui

o direito de recorrer quando a parte oferece o recurso, mesmo intempestivamente.

O segundo ponto refere-se à possibilidade de aditamento do

recurso principal pela via adesiva. Paulo Cezar Aragão inclina- se pela resposta afirmativa. Segundo ele, o princípio da exclu- são dos recursos complementares obsta apenas a interposição de “duas impugnações da mesma natureza, e não uma principal

e a outra adesiva. Não poderá a parte interpor um segundo re-

curso idêntico (adesivo ou principal), mas nada veda a coexis- tência de dois distintos – com objetos diversos – contra a mes- ma decisão” 38 . Ousamos discordar, entretanto, desse autor. Vi- gora no nosso sistema recursal o princípio da preclusão consu- mativa. Esse princípio dispõe que, interposta impugnação, não há mais oportunidade para a apresentação de novo recurso, que se encerrou com o ato da interposição.

Exercido o direito de recorrer, consuma-se a oportunidade de fazê-lo, de maneira a impedir que o recorrente volte a im- pugnar o decisum já impugnado 39 . Caso contrário, estaríamos diante de reproposição do recurso, ainda que sob forma distin- ta. E isso, a nosso ver, o sistema não admite.

A doutrina brasileira classifica a preclusão em três modalida-

des: temporal, lógica e consumativa. Egas Dirceu Moniz de Aragão disserta acerca do tema, aduzindo que “a preclusão é um dos efeitos da inércia da parte, acarretando a perda da faculdade de praticar o ato processual. Mas nem só da inação poderá resul- tar. Além da temporal, que se forma pelo decurso do tempo, há a lógica, que decorre da incompatibilidade entre o ato praticado e outro, que se quereria praticar também, e a consumativa, que se origina de já ter sido realizado um ato, não importa se com mau

ou bom êxito, não sendo possível tornar a realizá-lo” 40 .

Percebe-se a preclusão consumativa em ambos os casos ana- lisados, seja na interposição de recurso intempestivo, seja na im- pugnação parcial da decisão. Não pode vir a parte através do recurso subordinado corrigir ou complementar eventual falha do recurso principal.

E não há que se falar em aplicação da fungibilidade. Este

princípio do sistema recursal brasileiro consiste na possibilida- de de recebimento de recurso inadequado, como se correto fos- se, sempre que houver dúvida objetiva acerca da escolha do recurso contra determinada decisão judicial. As hipóteses em apreço, a rigor, não se tratam de interposição de recurso princi- pal e, em seguida, de recurso adesivo. O que existe é o recurso de apelação, por exemplo, interposto num primeiro momento pela via principal e depois pela via adesiva, vedando aplicação da fungibilidade.

Sem dúvida que essa dupla recorribilidade viola ainda o princípio da singularidade recursal, segundo o qual, para cada

caso, há um recurso adequado, e somente um. Da sentença cabe apelação. E apenas uma apelação (na modalidade principal ou adesiva). Jamais duas.

Em outras palavras, pelo princípio da singularidade, tam- bém chamado de princípio da unirrecorribilidade ou da unici- dade, não se admite a interposição simultânea de mais de um recurso contra a mesma decisão. O Código de 1939 era expres- so no concernente a esta vedação ao dispor, no art. 809, que “a parte não poderá usar ao mesmo tempo, de mais de um recur- so”. Apesar de o atual Diploma de Processo Civil ser omisso quanto a este ponto, o princípio subsiste em face do sistema recursal vigente 41 .

Ressalva-se, por fim, que, nas hipóteses de sucumbência re- cíproca, se qualquer das partes interpuser recurso independente no prazo normal e dele desistir ainda perante o órgão a quo, mas vir a ser intimada após a desistência da interposição de recurso pelo adversário, pode agora renovar, adesivamente, a sua impugnação, que naturalmente se subordinará, em tal caso, ao recurso principal interposto pela parte contrária 42 .

3.7 Outros requisitos peculiares da via adesiva

Dois requisitos, é sabido, para a admissibilidade, são funda- mentais à disciplina do instituto: a sucumbência recíproca 43 e a existência de um recurso principal.

O recurso adesivo antes de ser adesivo, é recurso (na verda- de é um procedimento recursal) e, como tal, está sujeito aos pressupostos necessários para sua validade. Num ensaio sem pretensão de esgotar o assunto como este seria fora de propósi- to o enfoque dos pressupostos genéricos, bem como os referen- tes a qualquer recurso. O mesmo não se pode dizer, todavia, quanto a certos requisitos peculiares da via adesiva, os quais nos limitamos a analisar, como o preparo, a regularidade for- mal e a tempestividade.

Preceitua o parágrafo único do art. 500 do Código de Pro- cesso Civil que: “Ao recurso adesivo se aplicam as mesmas regras do recurso independente, quanto às condições de admis- sibilidade, preparo e julgamento no tribunal superior”.

Com base nesse dispositivo, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo, por exemplo, “se não há exigência de preparo para o recurso principal, tampouco haverá para o adesivo” 44 , ou seja, “se o apelo principal não está condicionado a preparo, o recurso adesivo também não o estará” 45 .

Contudo, não nos parece razoável aludida interpretação lite- ral do artigo sob exame. Pensamos que, por serem recursos in- dependentes – no sentido da subordinação dizer respeito tão- somente à admissibilidade do recurso principal –, não há plau-

sibilidade em se admitir que o recurso interposto na modalida- de adesiva não necessitaria ser preparado apenas em virtude de o principal não o ter sido. Ora, caso o recurso fosse interposto pela via principal não teria que ser preparado? Evidentemente, sim. Então por que nasceria esse privilégio na via adesiva? To- memos por exemplo uma ação contra a União. Na sentença há sucumbência recíproca. Ambas as partes podem recorrer. Se o fizerem, a União não precisará preparar o recurso, mas a outra parte (particular) sim. Contudo, se apenas a União recorrer e a parte adversa interpuser apelação adesiva, então, segundo a re- gra analisada, esta também estará liberada da exigência. Defi- nitivamente, parece-nos não haver sentido. Afinal, o recurso, a rigor, é a apelação. Interposta na via principal ou na adesiva, deve ser devidamente preparada.

Outro ponto a ser destacado refere-se à nomenclatura a ser utilizada na impugnação adesiva. Não obsta o conhecimento do recurso adesivo o simples fato de haver o apelante deixado de empregar o vocábulo “adesivo” para designar o apelo inter- posto, aplicando-se aqui o princípio da instrumentalidade das formas 46 . Como preleciona Manoel Caetano Ferreira Filho, “o simples fato de a parte não rotular de adesivo o recurso que interpõe no prazo para responder ao recurso principal não deve ser interpretado como interposição intempestiva de recurso prin- cipal” 47 . Ora, quando se interpõe uma apelação pela via princi- pal não se utiliza a expressão apelação principal, apenas ape- lação. E não seria na via adesiva que se exigiria a utilização do termo adesivo.

Ressalva-se, ainda, que o recurso adesivo não está condicio- nado à apresentação de contra-razões ao recurso principal, por- que são independentes ambos os institutos de direito processu- al, restando assegurado, pela ampla defesa e contraditório cons- titucionais, tanto o direito de recorrer, como o de responder ao recurso 48 . E mais: a resposta do recurso principal e a interposi- ção da impugnação adesiva não precisam ser apresentadas si- multaneamente, na mesma data. Por serem atos processuais dis- tintos, os prazos são autônomos, apesar de coincidentes. Não há que se falar aqui em preclusão consumativa. Dessa forma, nada impede a apresentação de contra-razões ao recurso princi- pal e interposição de recurso adesivo em datas distintas, desde que dentro do prazo de 15 (quinze) dias.

Por outro lado, é indispensável a abertura de vista à parte con- trária para oferecimento de contra-razões ao recurso adesivo 49 , haja vista que a este aplicam-se as mesmas normas que discipli- nam o principal. Assim, constituiu formalidade essencial a aber- tura de vista ao recorrido, sendo que a ausência de oportunidade de contra-razões obriga a conversão do julgamento em diligên- cia, sob pena de faltar-lhe condição de procedibilidade.

4 Aspectos do recurso excepcional adesivo

Alguns aspectos do recurso excepcional adesivo devem ser ressaltados.

Como já dissemos, o recurso excepcional a que nos referi- mos alude ao recurso extraordinário e ao recurso especial.

A função do Supremo Tribunal Federal é, precipuamente, ser o fiel guardião da Constituição Federal. O Supremo é a máxima instância de superposição em relação a todos os ór- gãos de jurisdição. Sua competência vem expressamente regu- lada na Constituição Federal, sendo que, dentre suas formas de atuação, está a de julgar mediante recurso extraordinário (CF, art. 102, III) as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: (a) contrariar dispositivo da Cons- tituição; (b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; (c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição.

Em contrapartida, a função primordial do Superior Tribunal de Justiça é uniformizar a jurisprudência relativa à interpretação das leis federais (infraconstitucionais). Em outras palavras, ao STJ coube a atribuição de ser o intérprete da legislação federal infraconstitucional. Como diz Gleydson Kleber Lopes de Oli- veira, “a Constituição Federal de 1988 criou um tribunal nacio- nal – Superior Tribunal de Justiça – e lhe transferiu a atribuição de ser o guardião e intérprete maior da legislação federal, por meio do recurso especial, dispondo, no art. 105, III, alíneas a, b e c, acerca dos seus requisitos específicos, ficando afeto à legislação infraconstitucional o disciplinamento dos requisitos genéricos” 50 .

Enfim, por meio do recurso especial, o STJ corrige decisões que violam a lei federal, bem como uniformiza a interpretação do direito federal. Aliás, o que há de comum entre as hipóteses de cabimento do recurso especial é o fato de, em todas elas, discutir-se a aplicação/interpretação de lei infraconstitucional.

Como se vê, o que fundamenta a existência dos recursos ex- cepcionais, tanto na sua forma principal como na adesiva, é o interesse do Estado em assegurar, em todo o País, a uniformida- de de interpretação da Constituição Federal e das leis federais.

A correlação entre o recurso excepcional principal e o recur-

so excepcional adesivo é quase que absoluta. Em regra, ambos possuem a mesma natureza, os mesmos efeitos e os mesmos fundamentos, exceto quando a interposição do recurso adesivo excepcional se opera de forma cruzada. Nesse caso, a correla- ção entre eles ficará restrita somente aos mesmos efeitos – am- bos serão recebidos apenas no efeito devolutivo –, já que não há identidade entre recurso especial e extraordinário quanto à natureza e aos fundamentos (de um lado, violação à Constitui- ção, de outro, à lei federal).

É bom lembrar que o recurso excepcional adesivo só será

cabível caso se verifiquem os respectivos pressupostos especí- ficos do recurso extraordinário e/ou especial 51 , e desde que te-

nha havido interposição de recurso excepcional principal e este continue eficaz, ou seja, como se sabe, uma das condições para que se conhecer do recurso adesivo é admissibilidade do recur- so principal.

Sem dúvida, essa averiguação da admissibilidade nos recur- sos excepcionais é repleta de nuances. Parte da doutrina defen- de que o juízo de admissibilidade do recurso especial ou ex- traordinário deve-se fundar apenas na alegação de violação à lei federal ou à Constituição, enquanto, no juízo de mérito, deve-se analisar a efetiva ocorrência da citada violação. Barbosa Moreira, referindo-se exclusivamente ao recurso especial, averba que “é suficiente, para o cabimento do recurso especial, a alegação de que a decisão recorrida contrariou lei federal. Se o recorrente faz tal alegação, tem o Superior Tribunal de Justiça de conhe- cer o recurso. Em seguida, averiguará se a alegação é fundada, isto é, se na verdade se consumou a ofensa” 52 .

No entanto, a orientação segundo a qual, no juízo de ad- missibilidade, basta a alegação de violação de lei federal ou da Constituição não é adotada pela jurisprudência do STJ e do STF. De acordo com entendimento prevalecente nessas Cortes, o mérito do recurso excepcional somente é apreciado nas hipó-

teses em que o acórdão recorrido houver infringido a lei federal ou a Constituição, sobrepondo-se, dessa forma, juízo de admis- sibilidade e de mérito. Caso não se constate a violação, o recur- so não será admitido 53 .

Dessa forma, a inadmissibilidade do recurso principal, que enseja o não-conhecimento do recurso excepcional adesivo, é aquela de ordem processual, não abrangendo a de índole específica dos re- cursos excepcionais. Em outras palavras, o vocábulo inadmissí- vel traduz apenas a situação sob o prisma tipicamente processu- al: o não-conhecimento do recurso excepcional intempestivo ou deserto, por exemplo. Já o não-conhecimento por motivo de mé- rito, como é o não-conhecimento técnico, peculiar dos recursos extraordinários lato sensu, comporta solução diversa, pois aqui efetivamente há uma análise da questão dita de fundo 54 .

Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal: “Não obsta, em princípio, à admissão do RE adesivo, que o recurso extraordinário ou especial principal, interposto pela letra a, se- gundo a terminologia do STF, não seja conhecido, porque se repute inexistente a contrariedade à Constituição ou à lei fede- ral, conforme o caso” 55 .

Assim, se o recurso excepcional não for conhecido sob o argumento de que não restou demonstrada a violação e/ou ne- gativa de vigência de dispositivo da Constituição ou de lei fe- deral, tal decisão não será suficiente para não conhecer do re- curso adesivo. Essa inadmissibilidade do recurso principal não contamina o conhecimento do recurso adesivo.

5 Viabilidade do recurso excepcional adesivo

cruzado

Embora estranha nos possa parecer, num primeiro momen- to, a adesão de um recurso extraordinário a um recurso especi- al, ou vice-versa, pelo fato de um recurso ser endereçado ao STF e o outro ao STJ, não há qualquer vedação no Código de Processo Civil a tal possibilidade.

Inexiste imposição de que o recurso adesivo deva aderir a um recurso da mesma espécie. O art. 500, III, do CPC, limita- se a dispor que a impugnação adesiva “será admissível na ape- lação, nos embargos infringentes, no recurso extraordinário e no recurso especial”. Isso basta para o cabimento do recurso ade- sivo, cujo caráter subordinado não o prende ao principal nesse aspecto.

Ocorre que até 1988 essa possibilidade não existia, pois o Su- premo concentrava a competência para julgar os recursos não só referentes à violação da Constituição, mas também aqueles ati- nentes às leis federais. Com o advento da Constituição Federal, no entanto, houve um bifurcamento dessa competência entre o STF e o STJ, cabendo a este o controle das leis federais, restrin- gindo-se aquele apenas à matéria eminentemente constitucional.

Com isso, surgiu a possibilidade de um recurso excepcional aderir a outro de forma cruzada, ou seja, um recurso extraordi- nário subordinado a um especial ou o contrário. Vejamos al- guns exemplos: Tese tributária. Duas fundamentações: ilegali- dade e inconstitucionalidade. Acórdão: exclui o tributo com base na ilegalidade. O contribuinte venceu e, portanto, nesse exato momento, não tem interesse em recorrer. Contudo, o fis- co interpõe recurso especial para discutir a ilegalidade. Nesse instante surge o interesse recursal para o contribuinte interpor recurso extraordinário adesivo ao recurso especial do fisco, a fim de que a tese da inconstitucionalidade seja analisada no STF, caso o STJ afaste a ilegalidade. Se não interpuser o recur- so excepcional adesivo cruzado, o contribuinte verá sua tese de inconstitucionalidade precluir com o prazo de apresentação das contra-razões ao recurso especial. Outro exemplo semelhante, para não dizer igual: Ação revisional de contrato bancário. Dis- cussão acerca da limitação de juros de 12% ao ano. Duas fun- damentações: inconstitucionalidade (CF, art. 192, § 3°) e ilega- lidade (Lei de Usura). Acórdão: limita os juros com base na Constituição. Não há interesse do autor em interpor recurso especial, pois não é sucumbente. Ao interpor recurso extraordi- nário, o banco possibilita ao correntista a aderir ao seu recurso para ver a aplicação da Lei de Usura ser apreciada no Superior Tribunal de Justiça.

Há que se fazer aqui uma observação de relevo: caso o acór- dão fosse no sentido de limitar ou não os juros em 12% utili- zando-se de ambos os fundamentos (constitucional e inconsti- tucional), a parte vencida é obrigada a interpor tanto o recurso extraordinário quanto o especial, sob pena de o recurso não ser conhecido ao argumento de inexistência de interesse de agir, já

que, cada fundamento, por si mesmo, é suficiente para manter a decisão do tribunal local.

Preceitua a Súmula 126 do STJ: “É inadmissível recurso especial quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, parta mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recur- so extraordinário”. Extrai-se da jurisprudência: “O recurso não reúne condições de prosseguir, haja vista que a decisão impug- nada assentou-se em fundamento constitucional (art. 192, § 3º) e infraconstitucional (Lei de Usura) para limitar os juros remu- neratórios ao percentual de 12% ao ano, qualquer deles sufici- ente para, por si sós, manterem o aresto rebatido, não tendo a parte vencida atacado a lei federal pela via do especial, fazen- do, com isso, incidir na espécie o enunciado na Súmula nº 283 do Supremo Tribunal Federal” 56 .

Tal caso retrata a hipótese da ausência de um requisito de admissibilidade dos recursos – interesse recursal –, pois, com a interposição apenas do recurso especial ou extraordinário, quan- do a decisão recorrida se assente em fundamentos constitucio- nal e legal federal suficientes autonomamente para mantê-la, não é possível o recorrente alcançar uma situação jurídica mais favorável, porque mesmo que seja dado provimento àquele re- curso interposto a decisão da qual se recorreu se manteria pelo fundamento inatacado 57 .

Feito esse parêntese, vamos a outro exemplo. Os dois pri- meiros referem-se à mesma possibilidade: determinado capítu-

lo do acórdão ser fundamentado com argumentos de ordem constitucional ou inconstitucional, rejeitando-se o outro. Aqui não há, a rigor, sucumbência parcial. Entretanto, há a hipótese de sucumbência recíproca concernente a diferentes capítulos do acórdão: ganha-se um pedido com fundamento constitucio- nal, mas perde-se outro com fundamento infraconstitucional. Vejamos: Revisional de contrato bancário. Duas discussões: TR (Taxa Referencial) e juros de 12%. Acórdão: limita os juros em 12% ao ano com base no art. 192, § 3° da CF, mas mantém a TR como fator de atualização monetária. Sem dúvida, há su- cumbência recíproca. Apenas o banco interpõe recurso extra- ordinário discutindo a auto-aplicabilidade do art. 192, § 3° da CF, a fim de que se aplique os juros pactuados. Ao correntista, que até então estava conformado com o acórdão, exsurge a fa- culdade de, no prazo para contra-arrazoar o recurso da institui- ção financeira, interpor recurso especial adesivo, a fim de que a TR seja substituída, v.g., pelo INPC (Índice Nacional de Preço ao Consumidor).

Como se constata, o recurso excepcional adesivo cruzado é, atualmente, imprescindível para a harmonização do sistema re- cursal que se implementou no Brasil, sob pena de se descaracte- rizar o alcance e a utilidade prática do referido instituto, bem como de se vedar acesso às instâncias extraordinárias.

6 Procedimento nos tribunais superiores

Devem ser feitas algumas considerações acerca do procedi- mento do recurso excepcional adesivo nos tribunais superio- res. Existem duas regras vigentes no sistema recursal brasileiro

quanto à ordem de julgamento que podem ser aplicadas nesse caso: (a) o julgamento do recurso especial precede ao julga- mento do recurso extraordinário; e (b) o julgamento do recurso principal precede ao julgamento do recurso adesivo 58 . Ambas as regras, entretanto, são relativas e devem se adequar entre si.

Como se sabe, interpostos recurso extraordinário e especial simultaneamente, os autos serão encaminhados, primeiro, ao Superior Tribunal de Justiça, para que seja processado e julga- do o recurso especial (CPC, art. 543). Se o relator do recurso especial considerar que o recurso extraordinário é prejudicial daquele, remeterá os autos ao Supremo para que julgue primei- ro o recurso extraordinário (CPC, art. 543, § 2°).

Ressalva-se que compete ao relator do recurso extraordiná- rio o controle da decisão que o considera prejudicial do recurso especial. Por isso, se entender que não existe essa relação de prejudicialidade, devolverá os autos ao STJ, que, deverá, en- tão, julgar primeiro o recurso de sua competência (CPC, art. 543, § 3°). Aceitando a existência da relação de prejudicialidade, julgará o recurso extraordinário o qual, se provido (para anular ou reformar o acórdão recorrido), tornará sem objeto o recurso especial. Se desprovido, retornarão os autos ao STJ para o res- pectivo julgamento do recurso especial 59 .

Em se tratando de recurso extraordinário adesivo a recurso especial não há maiores observações a fazer. Prevalecem as duas regras: o recurso especial (principal) será julgado primeiro.

Problemas surgem, no entanto, quando é o recurso especial que adere ao recurso extraordinário. Parece-nos que nesse caso, ao contrário do que dispõe o art. 543 do CPC, primeiramente os autos deverão ser remetidos ao STF para que seja realizado o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário (principal). Ao Supremo não lhe incumbe nessa oportunidade verificar se o recurso extraordinário é fundado ou infundado, senão proceder ao controle da respectiva admissibilidade, indeferindo-o se lhe faltar algum requisito. Se inadmitido, extinguem-se ambos os recursos. Se admitido, os autos deverão ser enviados ao STJ para que se proceda ao julgamento do recurso especial (adesivo). Em seguida, então, os autos deverão ser novamente remetidos ao Supremo para que, daí sim, se julgue o mérito do recurso extraordinário (principal).

Essa inversão de julgamento entre recurso principal e adesi- va é aceita pela doutrina que tratou da matéria mais a fundo. Quando o recurso adesivo tiver por objeto matéria preliminar ou prejudicial capaz de influir no julgamento do mérito do princi- pal deverá o órgão julgador inverter a ordem de julgamento 60 .

Muito bem analisa essa situação o processualista português José Alberto dos Reis, ao explicar que, “como a vitalidade do recurso subordinado depende da do principal, o tribunal tem, em primeiro lugar, de se assegurar de que o recurso principal está em condições de poder conhecer-se do seu objeto; obtida esta certeza, cumpre ao tribunal começar por julgar a questão posta no recurso subordinado, quando o conhecimento do seu objeto deva preceder o do recurso principal” 61 .

Deve-se averiguar, portanto, caso a caso, a conveniência de se julgar primeiramente o recurso extraordinário ou o especial, independentemente de terem sido interpostos pela via principal ou adesiva.

A solução proposta não agride o sistema, antes o comple- menta, pois o que não podemos admitir é que seja negado cabi- mento ao recurso excepcional adesivo em virtude de eventual entrave de ordem meramente procedimental.

7 Conclusões

Esta foi apenas uma rápida abordagem atinente ao recurso excepcional adesivo cruzado, na qual analisamos os aspectos que nos pareceram mais atraentes. Por certo, muitas questões interessantes devem ter ficado sem análise. Mas, como disse- mos de início, a discussão acerca do tema ainda é virgem e, futuramente, esperamos, outras questões hão de ser levantadas pela doutrina e pela jurisprudência.

Destacamos, por fim, algumas notas de cunho conclusivo:

(a) o vocábulo recurso adesivo não é o mais adequado para

designar essa forma de interposição recursal, pois não há adesividade alguma. O que existe é uma subordinação do re- curso adesivo quanto à admissibilidade do recurso principal;

(b) a sucumbência recíproca não é requisito absoluto de cabimento do recurso adesivo. Mesmo a parte vencedora po- derá interpor recurso adesivo caso tenha interesse recursal para fazê-lo;

(c) o recurso adesivo não fica restrito à amplitude do recurso

principal. Tanto pode atacar a matéria objeto do recurso princi- pal, como outras, as quais não tenham sido por este recorridas;

(d) não contamina o conhecimento do recurso excepcional

adesivo a inadmissibilidade do recurso principal ao argumento de ausência de violação a dispositivo constitucional ou de lei

federal;

(e) não há em nosso ordenamento jurídico obstáculo algum

capaz de vedar admissibilidade de recurso excepcional adesivo

interposto de forma cruzada;

(f) para que sejam processados recursos excepcionais adesi- vos cruzados nos tribunais superiores são necessários alguns ajustes atinentes ao procedimento, levando-se em considera- ção a prejudicialidade entre recurso especial e recurso extraor- dinário, bem como a preferência do julgamento do recurso prin- cipal em relação ao subordinado.

Bibliografia