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DIREITO

ECONÔMICO

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO AO DIREITO ECONÔMICO...........................................................................................7

1.1. CONCEITO DE DIREITO ECONÔMICO............................................................................................................7


1.2. OBJETO DO DIREITO ECONÔMICO..............................................................................................................7
1.3. CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA......................................................................................................................8
1.3.1. Conceito......................................................................................................................................8
1.3.2. Tipologias de Sistemas Econômicos..........................................................................................10
2

1.3.2.1. Notas sobre o Capitalismo................................................................................................................11


1.3.3. Ordem Jurídico-Econômica.......................................................................................................14
1.3.4. Competência para Legislar sobre Direito Econômico...............................................................14
1.3.5. Princípios Constitucionais do Direito Econômico......................................................................14
1.3.5.1. Princípio da Soberania Nacional.......................................................................................................15
1.3.5.2. Propriedade Privada e Função Social da Propriedade......................................................................16
1.3.5.3. Princípios da Livre Concorrência e da Livre Iniciativa.......................................................................17
1.3.5.3.1. Relação entre a Livre Concorrência e a Livre Iniciativa.............................................................18
1.3.5.3.2. Diferença entre Livre Iniciativa e Livre Concorrência................................................................21
1.3.5.4. Princípio da Defesa do Consumidor..................................................................................................24
1.3.5.5. Princípio da Defesa do Meio Ambiente............................................................................................24
1.3.5.6. Princípio da Redução das Desigualdades Regionais e Sociais...........................................................25
1.3.5.7. Princípio da Busca do Pleno Emprego..............................................................................................25
1.3.5.8. Princípio do Tratamento Favorecido para as Empresas de Pequeno Porte Constituídas sob as Leis
Brasileiras e que tenham sua Sede e Administração no País.........................................................................26
1.3.5.9. Princípio do Livre Exercício de Qualquer Atividade Econômica........................................................26
1.4. PRINCÍPIOS REGENTES DO DIREITO ECONÔMICO.........................................................................................29
1.4.1. Os Princípios de Integração, de José Afonso da Silva...............................................................29
1.5. POLÍTICA ECONÔMICA............................................................................................................................30
1.6. SUJEITOS DO DIREITO ECONÔMICO...........................................................................................................30
1.7. INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO.................................................................................31
1.7.1. Liberalismo e Intervencionismo................................................................................................33
1.7.2. Modalidades de Intervenção....................................................................................................36
1.7.2.1. Intervenção Direta: Exercício de Atividade Econômica.....................................................................37
1.7.2.1.1. Atividade Econômica Estatal, Subsidiariedade e Interesse Público...........................................38
1.7.2.2. Intervenção Direta: Monopólio........................................................................................................41
1.7.2.2.1. Monopólio X Privilégio: a Questão a ADPF 46 (ECT).................................................................43
1.7.2.3. Intervenção Direta: Serviços Públicos...............................................................................................46
1.7.2.4. Intervenção Indireta.........................................................................................................................46
1.7.2.5. Intervenção Indireta: Estado como Agente Normativo.....................................................................47
1.7.2.6. Intervenção Indireta: Estado como Agente Fiscalizador...................................................................52
1.7.2.7. Intervenção Indireta: Atividades de Fomento ou Incentivo..............................................................52
1.7.2.7.1. Atividade de Fomento e Princípio da Isonomia........................................................................52
1.7.2.8. Intervenção Indireta: Planejamento Estatal......................................................................................62
1.8. ORIGEM E EVOLUÇÃO DO DIREITO ECONÔMICO.........................................................................................62
1.8.1. O Estado Democrático de Direito.............................................................................................62
1.8.2. Formas de Posicionamento Econômico do Estado...................................................................63
1.9. ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO – AED.................................................................................................64
1.10. AS “CORES” DA ECONOMIA..................................................................................................................67
1.11. OBSERVAÇÕES DE PROVAS....................................................................................................................68

2. NORMAS DE PROTEÇÃO À CONCORRÊNCIA....................................................................................73

2.1 O ORDENAMENTO JURÍDICO DA CONCORRÊNCIA.........................................................................................73


2.1.1. A Empresa e o Mercado............................................................................................................73
2.1.2. Liberdade de Atuação no Mercado: Livre Concorrência...........................................................74
2.1.2.1. Liberdade de Iniciativa: Condicionamentos e Restrições..................................................................77
2.1.3. O Fenômeno da Concentração de Empresas............................................................................79
2.1.4. Concentração de Empresas: Consequências.............................................................................79
2.1.5. Posicionamento dos Estados perante a Concentração.............................................................79
2.1.5.1. A Legislação Antitruste nos EUA.......................................................................................................80
2.1.5.2. A Legislação Antitruste no Brasil......................................................................................................80
2.2. A EXECUÇÃO DA LEI DE CONCORRÊNCIA....................................................................................................80
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2.2.1. Princípios Norteadores.............................................................................................................80


2.2.1.1. Princípio da Liberdade de Comércio.................................................................................................81
2.2.1.2. Princípio da Liberdade Contratual....................................................................................................81
2.2.1.3. Princípio da Igualdade......................................................................................................................81
2.2.1.4. Princípio da Não Discriminação........................................................................................................81
2.2.1.5. Princípio da Transparência do Mercado...........................................................................................81
2.2.1.6. Princípio da Eficiência.......................................................................................................................81
2.3. A LEI ANTITRUSTE BRASILEIRA (LEI Nº 12.529/11)...................................................................................82
2.3.1. Origem......................................................................................................................................82
2.3.2. Disposições Gerais....................................................................................................................82
2.3.2.1. Remissões Constitucionais...............................................................................................................82
2.3.2.2. Conteúdo..........................................................................................................................................82
2.3.2.3. Aplicação Espacial............................................................................................................................82
2.3.2.4. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC (art. 3º).....................................................83
2.3.3. Concentração Econômica.........................................................................................................83
2.3.3.1. Concorrência Ilícita X Concorrência Desleal......................................................................................84
2.4. O CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA – CADE (ARTS. 4º A 18)..........................................85
2.4.1. Criação e Transformação..........................................................................................................85
2.4.2. Estrutura do CADE....................................................................................................................86
2.4.3. O Tribunal Administrativo de Defesa Econômica – TADE (arts. 6º a 11)..................................86
2.4.3.1. Estrutura e Composição...................................................................................................................86
2.4.3.2. Competências do Plenário do TADE (art. 9º)....................................................................................88
2.4.3.3. Competências do Presidente do TADE (art. 10º)..............................................................................90
2.4.3.4. Competências dos Conselheiros (art. 11).........................................................................................91
2.4.3.5. A Consulta........................................................................................................................................93
2.4.3.6. A Possibilidade de Revisão das Decisões do CADE pelo Poder Judiciário..........................................93
2.4.4. A Superintendência-Geral – SG (arts. 12 a 14).........................................................................93
2.4.4.1. Competências da Superintendência-Geral (art. 13)..........................................................................94
2.4.4.2. Atribuições do Superintendente-Geral (art. 14)...............................................................................97
2.4.5. A Procuradoria Federal junto ao CADE (arts. 15 e 16)..............................................................97
2.4.5.1. Competências da Procuradoria Federal (art. 15)..............................................................................98
2.4.5. O Departamento de Estudos Econômicos – DEE (arts. 17 e 18)...............................................99
2.5. A SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONÔMICO – SEAE (ART. 19).........................................................99
2.6. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PERANTE O CADE (ART. 20)......................................................................101
2.6. INFRAÇÕES DA ORDEM ECONÔMICA (ARTS. 31 A 47)...............................................................................101
2.6.1. Disposições Gerais..................................................................................................................101
2.6.2. Delimitação da Responsabilidade...........................................................................................101
2.6.3. Desconsideração da Personalidade Jurídica (art. 34).............................................................102
2.6.4. Visão Geral sobre as Infrações à Ordem Econômica..............................................................103
2.6.4.1. Infrações à Ordem Econômica........................................................................................................103
2.6.4.2. Efeitos das Infrações (art. 36).........................................................................................................103
2.6.5. Condutas contra a Ordem Econômica (art. 36, § 3º)..............................................................105
2.6.5.1. Tipificação das Condutas contra a Ordem Econômica....................................................................106
2.6.6. Das Penas (arts. 37 a 45)........................................................................................................109
2.6.6.1. Multa Aplicável à Empresa, Grupo ou Conglomerado (art. 37, I)....................................................110
2.6.6.2. Faturamento da Empresa ou Faturamento da Empresa no Mercado Relevante em que se Deu a
Infração?.....................................................................................................................................................111
2.6.6.3. Multa Dirigida a Outras Pessoas Físicas ou Jurídicas (art. 37, II).....................................................111
2.6.6.4. Multa Dirigida aos Administradores (art. 37, III).............................................................................111
2.6.6.5. Penas Não Pecuniárias (art. 38)......................................................................................................112
2.6.6.6. Quadro Síntese das Penas Previstas na Lei nº 12.529/11...............................................................114
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2.6.6.7. Continuidade dos Atos, Desrespeito a Decisão do CADE, Descumprimento de Medidas Preventivas
ou de Compromisso de Cessação (arts. 39 e 40).........................................................................................114
2.6.6.8. Outras Multas (arts. 42 a 44)..........................................................................................................115
2.6.6.9. Discricionariedade na Dosagem da Pena........................................................................................115
2.6.6.10. Critérios a serem Considerados para a Dosagem da Pena (art. 45)..............................................116
2.6.7. Prescrição (art. 46).................................................................................................................116
2.6.8. Direito de Ação (art. 47).........................................................................................................117
2.7. DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE PROCESSO ADMINISTRATIVO (ARTS. 48 A 87)....................................................117
2.7.1. Processo Administrativo no Controle de Atos de Concentração Econômica – PAACE (arts. 53 a
65).....................................................................................................................................................119
2.7.1.1. PAACE na Superintendência-Geral (arts. 53 a 57)...........................................................................119
2.7.1.2. Do PAACE no TADE (arts. 58 a 63)...................................................................................................120
2.7.1.3. Recurso contra a Aprovação do Ato de Concentração pela SG (art. 65)..........................................122
2.7.2. Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica e do Procedimento
Preparatório (arts. 66 a 68)..............................................................................................................123
2.7.2.1. O Procedimento Preparatório – PP.................................................................................................123
2.7.2.2. Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica (IAAI)..........................123
2.7.2.3. Roteiro Esquemático da Atuação do PP e do IAAI..........................................................................125
2.7.3. Processo Administrativo para Imposição De Sanções Administrativas Por Infrações à Ordem
Econômica – PAISA (arts. 69 a 83)....................................................................................................125
2.7.4. Medidas Preventivas (art. 84)................................................................................................128
2.7.5. Compromisso de Cessação (art. 85).......................................................................................129
2.7.6. Programa de Leniência (arts. 86 e 87)....................................................................................131
2.7.6.1. Efeitos Penais da Celebração do Acordo de Leniência....................................................................134
2.7.8. Decisões Judiciais sobre Questões Relativas a Processos do CADE........................................135
2.8. CONTROLE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO – AC (ARTS. 88 A 91)...............................................................141
2.8.1. Sistema da Razão ou Sistema de Autorização........................................................................146
2.8.2. O Compromisso de Desempenho (art. 89 c/c art. 81)............................................................147
2.9. EXECUÇÃO JUDICIAL DAS DECISÕES DO CADE (ARTS. 93 A 111)................................................................147
2.9.1. Do Processo............................................................................................................................147
2.9.2. Da Intervenção Judicial...........................................................................................................150
2.10. DISPOSIÇÕES FINAIS...........................................................................................................................152
2.11. TABELA SÍNTESE DOS INSTITUTOS DA LEI Nº 12.259/11.........................................................................152
2.11. CARTÉIS...........................................................................................................................................154
2.11.1. Acordos Verticais e Acordos Horizontais..............................................................................154
2.11.2. Acordos Horizontais: Os Cartéis............................................................................................155
2.11.3. Os Cartéis e suas Justificativas.............................................................................................156
2.11.4. Cartéis de Preços...................................................................................................................156
2.11.5. Acordos entre Agentes em Posição de Igualdade.................................................................157
2.11.6. Acordos de Price Leadership.................................................................................................157
2.11.7. Os Cartéis de Exportação (Uma Constante Exceção)............................................................158
2.12. AUMENTO ARBITRÁRIO DOS PREÇOS....................................................................................................158
2.13. MONOPÓLIOS, OLIGOPÓLIOS, MONOPSÔNIOS, OLIGOPSÔNIOS E TRUSTES.................................................160
2.14. JURISPRUDÊNCIA COLACIONADA (TRF1)...............................................................................................161
2.15. MODIFICAÇÕES PENAIS PRODUZIDAS PELA NOVA LEI DO CADE................................................................170
2.16. OBSERVAÇÕES DE PROVAS..................................................................................................................171

3. PROCESSOS DE INTEGRAÇÃO E BLOCOS ECONÔMICOS.................................................................178

BREVE HISTÓRICO DA INTEGRAÇÃO REGIONAL.................................................................................................178


3.1. MERCOSUL.........................................................................................................................................179
3.1.1. Histórico..................................................................................................................................179
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3.1.2. Natureza Jurídica....................................................................................................................181


3.1.3. Estrutura.................................................................................................................................181
3.1.3.1. Conselho do Mercado Comum – CMC............................................................................................181
3.1.3.2. Grupo Mercado Comum – GMC.....................................................................................................181
3.1.3.3. Comissão de Comércio do Mercosul – CCM...................................................................................182
3.1.3.4. Comissão Parlamentar Conjunta – CPC..........................................................................................182
3.1.3.5. Foro Consultivo Econômico-Social – FCES......................................................................................182
3.1.3.6. Secretaria Administrativa do MERCOSUL – SAM............................................................................182
3.1.3.7. Parlamento do MERCOSUL.............................................................................................................182
3.1.4. Propósito, Princípios e Instrumentos......................................................................................183
3.1.5. Solução de Controvérsias entre Estados-Partes – Protocolo de Olivos...................................185
3.1.5.1. Intervenção do Grupo Mercado Comum........................................................................................186
3.1.5.2. Tribunal Arbitral Ad Hoc.................................................................................................................186
3.1.5.3. Tribunal Permanente de Revisão....................................................................................................186
3.1.6. Defesa da Concorrência no MERCOSUL – Protocolo de Fortaleza..........................................187
3.1.7. Reclamação de Particulares....................................................................................................188
3.1.8. Eleição de Foro........................................................................................................................188
3.1.9. Estados Partes e Associados...................................................................................................188
3.2. GATT – ACORDO GERAL SOBRE TARIFAS E COMÉRCIO..............................................................................188
3.2.1. Princípios.................................................................................................................................188
3.2.2. Consequências do GATT..........................................................................................................189
3.3. ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO – OMC.....................................................................................189
3.3.1. Estrutura Organizacional........................................................................................................190
3.3.1.1. Conferência de Ministros...............................................................................................................190
3.3.1.2. Conselho Geral...............................................................................................................................190
3.3.1.3. Secretariado...................................................................................................................................190
3.3.2. Estrutura das Negociações.....................................................................................................190
3.3.3. Posição do Brasil junto à OMC................................................................................................191
3.3.4. Sistema de Solução de Controvérsias.....................................................................................191
3.3.5. Princípios da OMC..................................................................................................................191
3.4. O FUNDO MONETÁRIO INTERNACIONAL – FMI........................................................................................192
3.4.1. Princípios do FMI....................................................................................................................192
3.4.2. Estrutura Organizacional........................................................................................................193
3.4.2.1. Conselho de Governadores............................................................................................................193
3.4.2.2. Conselho de Administração............................................................................................................193
3.4.2.3. Comitê Interino..............................................................................................................................193
3.5. INTEGRAÇÃO ECONÔMICA.....................................................................................................................193
3.5.1. Introdução..............................................................................................................................193
3.5.1.1. Barreiras Tarifárias..........................................................................................................................194
3.5.1.2. Barreiras Não Tarifárias..................................................................................................................194
3.5.2. Fases ou Estágios da Integração Econômica..........................................................................195
3.5.2.1. Zona de Tarifas Preferenciais (Preferências Aduaneiras)................................................................195
3.5.2.2. Zona de Livre Comércio – ZLC (Free Trade Association)..................................................................195
3.5.2.3. União Aduaneira – UA....................................................................................................................196
3.5.2.4. Mercado Comum – MC..................................................................................................................196
3.5.2.5. União Econômica ou Monetária.....................................................................................................197
3.5.2.6. União Política.................................................................................................................................197
3.5.2.7. Como se Classifica o Mercosul?......................................................................................................197
3.6. OBSERVAÇÕES DE PROVAS....................................................................................................................198

4. SISTEMA BRASILEIRO DE COMÉRCIO EXTERIOR E DEFESA COMERCIAL..........................................200

4.1. O COMÉRCIO EXTERIOR.......................................................................................................................200


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4.1.1. Departamento de Operações de Comércio Exterior – DECEX.................................................200


4.1.2. Departamento de Negociações Internacionais – DEINT.........................................................202
4.1.3. Câmara de Comércio Exterior – CAMEX.................................................................................202
4.1.4. Secretaria de Comércio Exterior – SECEX................................................................................204
4.2. A DEFESA COMERCIAL..........................................................................................................................205
4.2.1. Departamento de Defesa Comercial – DECOM......................................................................205
4.2.1.1. Histórico da Defesa Comercial no Brasil.........................................................................................205
4.2.1.2. Investigação....................................................................................................................................207
4.3. INFRAÇÕES AO COMÉRCIO EXTERIOR......................................................................................................207
4.3.1. Dumping.................................................................................................................................209
4.3.2. Subsídios.................................................................................................................................210
4.3.2.1. O Processo de Investigação de Subsídios........................................................................................211
4.3.2.1. Subsídios Acionáveis ou Amarelos..................................................................................................211
4.3.2.2. Subsídios Não Acionáveis ou Não Recorríveis................................................................................211
4.3.3. Tabela Síntese – Conceitos......................................................................................................212
4.4. INSTRUMENTOS DE DEFESA COMERCIAL..................................................................................................213
4.4.1. Medidas ou Direitos Antidumping..........................................................................................216
4.4.1.1. Proibição de Importação de Produtos sob Margem de Dumping sem Processo Administrativo.....217
4.4.2. Medidas Compensatórias.......................................................................................................220
4.4.3. Medidas de Salvaguarda........................................................................................................221
4.4.4. Defesa Comercial – Tabela Síntese.........................................................................................224
4.5. OBSERVAÇÕES DE PROVAS....................................................................................................................225

5. A ORDEM ECONÔMICA INTERNACIONAL......................................................................................226

5.1. ASPECTOS DA ORDEM ECONÔMICA INTERNACIONAL.................................................................................226


5.2. DEFINIÇÃO........................................................................................................................................226
5.3. NORMAS DE DIREITO ECONÔMICO INTERNACIONAL..................................................................................227
5.4. SUJEITOS DA ORDEM ECONÔMICA INTERNACIONAL...................................................................................227

6. PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAÇÃO................................................................................227


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1. Introdução ao Direito Econômico


1.1. Conceito de Direito Econômico
“Trata-se do ramo do Direito Público que disciplina a condução da vida econômica do país,
tendo como finalidade o estudo, o disciplinamento e a harmonização das relações jurídicas
entre os entes públicos e os agentes privados, detentores dos fatores de produção, nos limites
estabelecidos para a intervenção do Estado na ordem econômica” (Leonardo Vizeu).

Para Fábio Konder Comparato, é o “conjunto das técnicas jurídicas de que lança mão o Estado
contemporâneo na realização de sua política econômica”.

Para Washington Peluso Albino de Souza, trata-se do “ramo do Direito, composto por um
conjunto de normas de conteúdo econômico e que tem por objeto regulamentar medidas de
política econômica referentes às relações e interesses individuais e coletivos, harmonizando-as
– pelo princípio da economicidade – com a ideologia adotada na ordem jurídica”.

Direito Econômico não se confunde com a Economia, já que esta é a ciência que visa a estudar
a forma pela qual os indivíduos e a sociedade interagem com os fatores de produção, tanto de
um ponto de vista microeconômico quanto macroeconômico.

1.2. Objeto do Direito Econômico


Ele objetiva, primordialmente:

a) A organização da economia, definindo juridicamente o sistema e o regime econômicos


a serem adotados pelo Estado;

b) A condução ou controle superior da economia pelo Estado, uma vez que estabelece o
regime das relações ou equilíbrio de poderes entre o Estado e os detentores dos
fatores de produção e entre estes;

c) O disciplinamento dos centros de decisão econômica não estatais.

Na verdade, deve-se entender que o Direito Econômico tem a função juridificante, já que
busca ordenar a ordem jurídico-econômica de forma a garantir o bem-estar social,
precipuamente.

Há de se lembrar que o Estado cumpre sua função através de políticas públicas, ou seja, o
Estado governa através de mecanismos jurídicos – a lei – que materializa a política econômica.
Assim, é o Estado que tem competência para fixar, determinar, estipular e executar políticas
econômicas.

A política econômica é uma decorrência da necessidade do Estado e da sociedade de traçarem


as diretrizes fundamentais da economia COM VISTAS À REALIZAÇÃO DE CERTOS OBJETIVOS,
como, por exemplo, a estabilidade econômica, o desenvolvimento ou crescimento econômico.
Esses objetivos são traçados pela Constituição, que faz as opções políticas fundamentais,
8

elencados nos princípios do art. 170, onde há um conjunto de escolhas fundamentais relativas
à ordem econômica.

A política econômica realiza-se em um sistema econômico já existente, liberal ou socialista, de


modo que possa operar alterações no sistema econômico, adaptando-o, com o escopo de
atingir os fins escolhidos pelo Estado.

Ademais, ela pode variar de acordo com as necessidades da época e do contexto social. Assim
é que se constata a evolução histórica da política econômica.

A POLÍTICA ECONÔMICA SURGE COM AS OPÇÕES POLÍTICAS QUE O CONSTITUINTE


ADOTOU E MATERIALIZA-SE POR MEIO DE DISPOSIÇÕES LEGAIS.

A política econômica é constituída pelo conjunto de intervenções dos poderes públicos na


economia, caracterizadas por uma escala de prioridades dos objetivos a alcançar e pela seleção
dos instrumentos coerentes para os atingir. Permite beneficiar do conhecimento teórico para
influenciar a realidade econômica e, sobre muitos aspectos, o próprio desenvolvimento da
sociedade e sobretudo sobre as forças produtivas.

A política econômica pode caracterizar-se por uma perspectiva de curto prazo e denomina-se
então por política conjuntural ou caracterizar-se por efeitos que se fazem sentir a médio ou
longo prazo através duma política estrutural. De resto, há necessidade de articular a política
conjuntural com a política estrutural, de modo que as políticas conjunturais sejam meios para
se lograr êxito na política estrutural.
Política Conjuntural Curto prazo
Política Estrutural Médio/longo prazo

A política econômica desempenha uma função normativa no tocante à situação econômica.


O caráter, a orientação social e a extensão da influência que a política econômica exerce são na
sua totalidade determinadas pelo regime político-social e pelas leis objetivas do seu
desenvolvimento. Tais objetivos podem resumir-se a partir das três funções do Estado: a
função de atribuição, com o fim de criar condições favoráveis ao crescimento e ao
desenvolvimento econômicos; a função de redistribuição, a incidir sobre a repartição dos
rendimentos, justificada por um interesse que deveria ser coletivo; a função de estabilização
que tem a ver com a regulação conjuntural da atividade econômica. Por vezes, os objetivos
pretendidos são contraditórios, estão sujeitos a restrições que impedem de os levar à prática
ou dependem de condições históricas favoráveis à sua concretização.

1.3. Constituição Econômica

1.3.1. Conceito
Ao se referir à Constituição Econômica, está-se a falar sobre o CONJUNTO DE REGRAS
CONSTITUCIONAIS QUE VERSAM SOBRE O DIREITO ECONÔMICO . A ordem econômica e
financeira está tratada nos arts. 170 a 181 da CR/88.
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Ela visa a regular tanto a atuação do particular na vida econômica da sociedade, consagrando
como regra a livre iniciativa, como limitar a atuação estatal, além de dotar-lhe de mecanismos
aptos a interferir na ordem econômica de forma positiva e a corrigir desvios deletérios para a
sociedade.

Por regular a atividade econômica em geral, necessário saber o que ela é: trata-se de todo
empreendimento envidado no sentido de produzir, circular ou consumir bens, a fim de atender
as necessidades coletivas e individuais da sociedade.

Já atividade econômica em sentido estrito é aquela exercida exclusivamente pelos agentes


privados, sendo regida somente pelas normas de direito privado.

O Estado pode desempenhar atividades econômicas em sentido estrito em duas hipóteses:


quando houver autorização constitucional e quando assim o permitir a lei fundada em motivo
de segurança nacional ou relevante interesse público.

CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA é uma constituição mais diretiva, programática, que contém em


seus dispositivos programas e objetivos a serem alcançados e implementados. São
estabelecidas diretrizes para as políticas públicas, orientando a atividade dos
administradores públicos. Como destaca a doutrina, através das normas programáticas, “o
legislador maior traça rumos a serem seguidos e metas a serem alcançadas, fixando princípios
básicos que nortearão a iniciativa do legislador ordinário e exigirão do administrador e do juiz o
seu acatamento e aplicação nos atos de concretização das normas, lembrando-se sempre de
que a finalidade intrínseca das normas programáticas é a de criar uma nova realidade
política, econômica e social”.

A Constituição econômica é definida, para José Afonso da Silva, como a parte da constituição
que interpreta o sistema econômico, ou seja, que dá forma ao sistema econômico. Por sua vez,
Vital Moreira, considera que a Constituição econômica está constituída pelo conjunto de
preceitos e instituições jurídicas que, garantindo os elementos definidores de um determinado
sistema econômico, instituem uma determinada forma de organização e funcionamento da
economia e caracterizam, por este mesmo motivo, uma determinada ordem econômica.

A Constituição Econômica pode ser classificada em formal ou material.

A Constituição econômica formal é o conjunto de normas que, incluídas na constituição,


escrita, formal do Estado, versam o econômico.

A Constituição econômica material é aquela que abrange todas as normas que definem os
pontos fundamentais da organização econômica, estejam ou não incluídas no documento
formal que é a constituição escrita.

Inclusive é comum que a Constituição econômica material seja mais extensa que a constituição
formalizada. Portanto, as regras jurídicas que integram a constituição material, caracterizam-se
não pela forma e sim pelo seu conteúdo. Esse conteúdo, ou matéria, é o fundamental para a
organização da economia.
10

Em sendo a Constituição econômica considerada aquela parcela da constituição diretamente


direcionada à regulação da economia no âmbito estatal, tal processo de constitucionalização
imprime dois principais efeitos direcionados especificamente ao tratamento, no âmbito
prático, dado à ordem econômica.

Em primeiro lugar, ao ser constitucionalizado, o sistema econômico, no âmbito normativo de


aplicação (interpretação), acaba recebendo a influência de toda a sistemática normativa
constitucional, na medida em que a ordem econômica e financeira torna-se uma parte da
constituição formal, ou seja, uma parte do texto constitucional e nele se integra, daí porque os
critérios juspolíticos e as exigências de índole material e formal imputadas às demais
proposições constitucionais serão também aplicadas às proposições constitucionais de
regulação da economia.

Logo, a interpretação, a aplicação e a execução dos preceitos que compõem a Constituição


econômica passam a reclamar, com a sua respectiva constitucionalização, o ajustamento
permanente das regras da ordem econômica e financeira às disposições do texto constitucional
que se encontram nas outras partes da constituição, uma vez que sua totalidade textual é
indissociável, posto que a Constituição constitui um sistema. Desta feita, o grande efeito
gerado por tal constitucionalização é que os preceitos constitucionais relativos à ordem
econômica e financeira ficam submetidos e devem, portanto, se harmonizar aos princípios
fundamentais da República Federativa do Brasil e do Estado democrático constitucional de
direito.

Em segundo lugar, os preceitos econômicos incorporados à constituição servem como


fundamento ou parâmetro de análise da legitimidade de todas as atuações econômicas no
âmbito do Estado, em especial para as condutas dos poderes públicos concernentes às
intervenções na economia.

1.3.2. Tipologias de Sistemas Econômicos


Sistema econômico é a forma adotada por um Estado no que se refere à propriedade dos
fatores de produção e distribuição do produto do trabalho. Pode também ser conceituado
como um conjunto coerente de instituições jurídicas e sociais, no seio das quais são postos em
ação, a fim de assegurar a realização do equilíbrio econômico, certos meios técnicos
organizados na junção de certos móveis dominantes.

Outra definição ainda é como sendo a forma política, social e econômica pela qual está
organizada uma sociedade. Engloba o tipo de propriedade, a gestão da economia, os
processos de circulação das mercadorias, o consumo e os níveis de desenvolvimento
tecnológico e da divisão do trabalho.

De conformidade com sua definição, os elementos básicos de um sistema econômico são: 1)


os estoques de recursos produtivos ou fatores de produção, que são os recursos humanos
(trabalho e capacidade empresarial), o capital, a terra, as reservas naturais e a tecnologia; 2) o
complexo de unidades de produção, que são constituídas pelas empresas e; 3) o conjunto de
instituições políticas, jurídicas, econômicas e sociais, que constituem a base de organização da
sociedade.
11

Há dois principais sistemas:

a) Capitalismo: sistema no qual as relações de produção estão assentadas na propriedade


privadas dos bens em geral, dos fatores de produção, na ampla liberdade de iniciativa e
de concorrência. Tem no capital um de seus principais fatores de produção. Foi
claramente o sistema adotado pelo constituinte, já que há a expressa consagração da
livre iniciativa no caput do art. 170.

b) Socialismo, economia centralizada ou planificada: sistema baseado na autoridade


estatal que centraliza e unifica a economia em torno do Poder Central. Ele em muito
limita o direito de propriedade; estatiza os meios de produção; tem como principal
fator de produção a mão de obra, com gestão política que visa à redução das
desigualdades sociais. O sistema socialista tem suas doutrinas e movimentos políticos
voltados para os interesses dos trabalhadores, priorizando eliminar as diferenças entre
as classes sociais e planificar a economia, para obter uma distribuição racional e justa
da riqueza social.

1.3.2.1. Notas sobre o Capitalismo


Os sistemas econômicos (também chamados modelos econômicos), como organização
institucional da sociedade, criados para enfrentar o problema da escassez de recursos, podem
ser classificados em três modelos fundamentais:

 Sistema fundado na tradição: baseado na repetição de tudo o que já estiver ocorrendo, ou


seja, na reiteração dos padrões comportamentais até então existentes; sistema no qual os
agentes econômicos, sem efetiva racionalidade, repetem os padrões de comportamento
impostos pela tradição.

 Sistema fundado na autoridade: no qual se verifica uma fusão entre os planos econômico e
político, cabendo ao Estado promover um plano (planejamento) em que se encontrem
previstas as variáveis da produção (economia planificada); sistema baseado na crença de que o
Estado, por meio da autoridade, pode resolver o problema econômico, planificando a
economia.

 Sistema fundado na autonomia: também chamado modelo de mercado ou sistema


descentralizado, no qual os cidadãos, individual ou agrupadamente, são livres para tomarem as
decisões econômicas, por não acreditarem que o Estado pode resolver o problema econômico;
ao contrário, creem na ideia de que é dispensável o planejamento do Estado, já que agirão
hedonisticamente (objetivando a maximização dos resultados), todos os agentes agirão da
melhor forma possível, gerando uma planificação subliminar do mercado; o referido sistema,
tempos após sua criação, passou a ser denominado sistema capitalista.

A História mostra que tem havido combinações entre esses três modelos, originando famílias
de sistemas, conforme a predominância de cada um.

Ao final do século XVIII, como consequência dos ideais de liberdade surgidos na Europa, em
contraposição ao absolutismo real visto como direito divino, começaram a surgir as
constituições chamadas liberais. Com essas constituições, que foram o primeiro e fundamental
instrumento para a implantação do sistema descentralizado ou autônomo supracitado,
surgiram as ideias complementares, entre as quais se destacam:
12

 ideias que, com o objetivo de enfraquecer o Estado, asseguravam e pregavam a liberdade,


inclusive a econômica, estabelecendo uma distinção razoavelmente ampla entre o plano
político e o plano econômico e demarcando a tripartição dos poderes;

 a sistematização ou codificação do Direito privado, representando uma estrutura apta a


assegurar a certeza das relações jurídicas, configurando um grande suporte para a implantação
do sistema de mercado;

 o desenvolvimento de um Direito Administrativo amoldado ao sistema liberal com uma


posição absenteísta do Estado, surgindo o poder de polícia como forma incipiente de impor
restrições a certas iniciativas dos particulares tidas como ofensivas à ordem, à segurança e à
incolumidade dos cidadãos, uma vez que a liberdade individual não poderia ser ilimitada,
encontrando seus limites na proteção dos interesses sociais e públicos.

Embora o progresso e o desenvolvimento da tecnologia e da atividade econômica tenham sido


notáveis, os aproximadamente 150 anos de vivência do sistema liberal produziram um
quadro político e social conturbado, acabando por revelar importantes falhas,
inoperacionalidades ou imperfeições do sistema, devido à confirmação do alto grau de
dificuldade apresentado pela função de coordenar as inúmeras decisões de aspectos
econômicos.

As falhas apresentadas por esse sistema, que podem ser chamadas falhas de mercado, são
cinco e correspondem à ausência dos pressupostos que haviam lastreado a concepção liberal
ideal na sua formulação, quais sejam:

 Mobilidade de fatores: representa a agilidade de modificação dos fatores de produção, a


fim de se poder reagir aos sinais indicativos, representados pelos preços, revertendo
automaticamente certas situações indesejáveis. Verificou-se, porém, que essa agilidade não
ocorre; na verdade, em quase todos os fatores (físicos, operacionais, institucionais etc.) existe
uma rigidez que impede aqueles deslocamentos céleres, automáticos e oportunos para o
afastamento das situações indesejáveis que se apresentam em determinadas circunstâncias.

 Acesso às informações relevantes: pressuposto básico, pois dispondo dessas informações


sobre o mercado e sobre as características dos produtos nele negociados, os agentes poderiam
atuar hedonisticamente, fato responsável pela organização e planificação do mercado.
Entretanto, quer em razão do aumento da complexidade dos produtos, do tamanho dos
mercados e de inúmeros outros fatores, quer em decorrência da intenção dos agentes
econômicos de esconderem informações para agirem de forma egoísta, verificou-se ser
impossível assegurar a todos os agentes a totalidade das informações relevantes de que
necessitavam.

 Concentração econômica: uma falha de estrutura. O mercado foi pensado,


originariamente, como um conjunto de unidades economicamente pequenas (concepção
atomística), sem que a presença ou ausência de qualquer uma dessas unidades pudesse ou
tivesse um peso que implicasse alterações do próprio mercado.

 Externalidades: correspondentes a fenômenos pelos quais os custos ou benefícios de


qualquer atividade circulam na economia. Esses custos/benefícios passam de um setor para
outro, sem qualquer compensação e desconfiguram o funcionamento do mercado, pelo fato de
alguns produtos ou serviços terem, por preço, valores distintos daqueles que realmente
deveriam ter, em razão da incorporação do benefício ou prejuízo – em decorrência da
13

externalidade, positiva ou negativa, respectivamente. As externalidades configuram falha de


sinal, uma vez que os preços e custos dos produtos assinalam o seu grau de escassez. Como
as externalidades têm a habilidade de maquiar esses preços, a respectiva escassez não é
fielmente sinalizada.

 Existência de bens coletivos (públicos): bens que atendem simultaneamente a um conjunto


de pessoas. Esses bens geram uma falha de incentivo, uma vez que, no regime de mercado, os
produtores são levados a produzir, e os consumidores a adquirir, pelo menor preço possível –
ambos, portanto, são incentivados pelo preço. Quanto aos bens públicos, não há incentivo,
porque não existe a possibilidade de escolha.

Mobilidade dos fatores de produção


Acesso às informações relevantes
Falhas de mercado: Concentração econômica
Externalidades
Existência de bens coletivos

Verificadas essas falhas (inoperacionalidades) do mercado, começou a surgir um grande


número de normas jurídicas visando ao respectivo controle ou mesmo à mitigação. TRATA-SE,
JUSTAMENTE, DA REINTRODUÇÃO DO ESTADO NO SISTEMA ECONÔMICO, MEDIANTE
A EDIÇÃO DE NORMAS DE CARÁTER GERAL E REGULAMENTAR . Esse reingresso do
Estado não foi sistemático, nem sempre conscientemente desejado, mas fruto de uma
necessidade impostergável, à falta de alternativa para com elas lidar.

A AÇÃO DO ESTADO, COMO MERO CONTROLADOR DAS INOPERACIONALIDADES DO


MERCADO, RECEBEU O NOME CAPITALISMO REGULAMENTAR OU NEOLIBERALISMO,
designação que quer mostrar a permanência dos ideais do liberalismo, mas modificados para
poderem levar em consideração os novos reclamos provocados pelo imperfeito funcionamento
dos mercados1.

Iniciou-se, assim, o fenômeno da intervenção do Estado na economia, ou no domínio


econômico, função essa que passou a ser aceita, desde que cercada das indispensáveis
cautelas para limitá-la ao estritamente necessário, ou seja, suprir as disfunções maiores do
sistema, sem, contudo, tolher-lhe as condições de funcionamento. A essa função acoplou-se
outra, decorrente da colocação, agora sim consciente, de objetivos de política econômica, isto
é, de posições e resultados a serem assumidos ou produzidos pelo sistema econômico para o
desempenho do sistema como um todo. Assim, para a intervenção do Estado na economia, os
objetivos de caráter político também foram destacados.

Verifica-se, portanto, e, em conclusão, que a presença do Poder Público na economia deixa de


ter por justificativa apenas as falhas do mercado, passando também a ter uma segunda e
extremamente poderosa motivação, que se acoplou à primeira e que decorre das preferências
políticas quanto ao desempenho total do sistema, levando o Estado não somente a completá-
lo, mas também a direcioná-lo deliberadamente visando fins específicos.

1 O neoliberalismo é uma busca, por parte do capital, de regras que lhe garantam mais estabilidade para
investir e continuar controlando o capital. Não tem fundo de caráter social, mas eminentemente
econômico, de buscar eliminar as falhas de mercado.
14

Assim:

INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA: CORREÇÃO DE FALHAS DE MERCADO +


IMPLEMENTAÇÃO DA IDEOLOGIA ECONÔMICA DO GOVERNO

1.3.3. Ordem Jurídico-Econômica


Por ordem econômica se entende as DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS ESTABELECIDAS
PARA DISCIPLINAR O PROCESSO DE INTERFERÊNCIA DO ESTADO NA CONDUÇÃO DA
VIDA ECONÔMICA DA NAÇÃO. A Ordem Econômica consiste no conjunto de normas
constitucionais que definem os objetivos de um modelo para a economia e as modalidades de
intervenção do Estado nessa área.

Para José Afonso da Silva, ela consiste na racionalização jurídica da vida econômica, com o fim
de se garantir o desenvolvimento sustentável da nação.

São fundamentos da ordem econômica a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa.


Veja que os fundamentos escolhidos pelo constituinte mostram claramente a busca da
tentativa de se compatibilizar os valores da igualdade e da liberdade, um dos grandes desafios
dos Comunitaristas.

Essa interferência pode se dar tanto de forma direta, quando o Poder Público explora
atividades econômicas, quanto de forma indireta, monitorando a exploração das riquezas,
regulamentando, fomentando, fiscalizando e intervindo quando necessário.

A Constituição da República prevê, como regra, a atuação indireta do Estado na economia;


somente excepcionalmente, para os imperativos da segurança nacional ou por relevante
interesse coletivo, ele atuará na condição de agente econômico.

1.3.4. Competência para Legislar sobre Direito Econômico


Muitos já sustentaram a inexistência do direito econômico enquanto ramo independente do
direito. Hoje, à luz do disposto na CR, arts. 24 e 30, o Direito Econômico é inequivocamente um
ramo autônomo do direito, cabendo à União, Estados, Municípios e Distrito Federal legislar
sobre o tema. Cuida-se de competência legislativa concorrente dos entes da federação.
15

1.3.5. Princípios Constitucionais do Direito Econômico


A CR arrola os princípios da ordem econômica no art. 170 2. Segundo José Afonso da Silva,
alguns desses princípios se revelam mais tipicamente como objetivos da ordem econômica,
como o da redução das desigualdades regionais e sociais e a busca do pleno emprego. Mas
todos podem ser considerados princípios na medida em que constituem preceitos
condicionadores da atividade econômica.

1.3.5.1. Princípio da Soberania Nacional


A soberania nacional, além de princípio da ordem econômica, também está prevista como um
princípio fundamental da República Federativa do Brasil. Não se trata de repetição, mas de
complementação, pois a soberania política não sobrevive sem a soberania econômica.

A soberania nacional caracteriza-se como atributo do Estado, ou seja, as políticas econômicas


a serem adotadas devem levar o Estado a estabelecer uma posição de soberania
independente dos demais países, importando na possibilidade de
AUTODETERMINAÇÃO DE SUA POLÍTICA ECONÔMICA.
Esse princípio está fortemente corroído em sua conceituação tradicional pelo avanço da ordem
jurídica internacional e da globalização. A ação dos Estados é movida pela incessante busca de
níveis de competitividade internacional. Porém, em atendimento a esse princípio, a
colaboração internacional não pode chegar ao ponto de subtrair do país as possibilidades de
autodeterminação.

Vide, no entanto, que a corrosão se revela quando analisado o princípio em sua feição
tradicional. Soberania não pode ser vista, hodiernamente, como um tipo de isolacionismo,
conforme adotado por alguns países tal qual a Coréia do Norte. Antes, a soberania econômica
está ligada à definição da política econômica interna de acordo com o projeto previsto na
Constituição. Esse projeto certamente irá considerar, assim como a política econômica, a
complexidade da realidade do sistema comercial e financeiro mundial, mas sempre buscando,
de alguma forma, reverter a realidade externa em proveito para a realidade interna.

2“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto
ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte.
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que
tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,
independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”
16

Soberania é um atributo essencial do Estado, sendo conceito de dupla significação: do ponto


de vista do direito internacional, expressa a ideia de igualdade, de não subordinação; do ponto
de vista interno traduz a supremacia da Constituição e da lei, e da superioridade jurídica do
Poder Público na sua interpretação e aplicação. Se o Estado brasileiro decretar embargo
comercial a um país, proibindo as exportações, todas as empresas terão de sujeitar-se. Se
partes privadas escolherem contratualmente a aplicação de lei estrangeira em matéria na qual
a norma brasileira seja de aplicação cogente, é esta que prevalecerá. A própria reserva de
mercado em setor estratégico é manifestação de soberania nacional na ordem econômica.

1.3.5.2. Propriedade Privada e Função Social da Propriedade


A propriedade privada é condição inerente à livre iniciativa e lugar da sua expansão, além de
direito individual constitucionalmente assegurado. Sua função como princípio setorial da
ordem econômica é, em primeiro lugar, assegurar a todos os agentes que nela atuam ou
pretendam atuar a possibilidade de apropriação privada dos bens e meios de produção. Ao
mesmo tempo, impõe aos indivíduos em geral o respeito à propriedade alheia e limita a ação
do Estado, que só poderá restringir o direito à propriedade nas hipóteses autorizadas pela
Constituição da República.

Nada obstante, e superando uma concepção puramente individualista da propriedade, o texto


constitucional estabeleceu que, na ordem econômica por ele disciplinada, a propriedade
deverá ter uma função social. O conceito é relativamente difuso, mas abriga ideias centrais
como o aproveitamento racional, a utilização adequada dos recursos naturais, a preservação
do meio ambiente, o bem-estar da comunidade etc.

Esse princípio foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro, pela primeira vez, com a
CR/34, que assegurou o direito de propriedade com a ressalva de que não poderia ser exercido
contra o interesse social ou coletivo. A partir de então, salvo o silêncio da CR/37, o valor função
social da propriedade incorporou-se de vez à nossa experiência constitucional, figurando em
pelo menos quatro dispositivos da CR/88 (art. 5º, XXIII; art. 170, III; art. 182, § 2º e no caput do
art. 186), evidenciando a preocupação em construir um Estado de Direito verdadeiramente
democrático, no qual possuem a mesma dignidade constitucional tanto os valores sociais do
trabalho quanto os da livre iniciativa.

O princípio da função social da propriedade não é derrogatório da propriedade privada. O


conteúdo da função social assume papel promocional. A disciplina das formas de propriedade
e suas interpretações devem garantir e promover os valores sobre os quais se funda o
ordenamento.

O princípio econômico da função social da propriedade constitui o fundamento


constitucional da função social da empresa e da função social do contrato. Busca-se, por
meio da função social, conciliar o benefício individual com o coletivo.

A PROPRIEDADE PRIVADA CUMPRE A SUA FUNÇÃO SOCIAL QUANDO,


ALÉM DE OPORTUNIZAR A REALIZAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA,
CONTRIBUIR PARA O DESENVOLVIMENTO NACIONAL E PARA A
DIMINUIÇÃO DA POBREZA E DAS DESIGUALDADES SOCIAIS.
17

Não tendo a CR/88 estabelecido nenhuma hierarquia entre os valores consubstanciados no


direito de propriedade e na sua função social, que estão em permanente tensão, resta ao
intérprete/aplicador resolver os eventuais conflitos à luz do caso concreto, mediante
ponderação, optando, afinal, por aquele cuja prevalência conduzir a uma decisão correta e
justa e, assim, realizar a justiça em sentido material como referente fundamental da ideia de
direito.

Não é errado falar, pelo contrário, é totalmente certo dizer que o direito de propriedade é
legitimado, no Estado Democrático de Direito, quando atender à função social que se lhe
espera.

1.3.5.3. Princípios da Livre Concorrência e da Livre Iniciativa


Intimamente ligado ao princípio da livre iniciativa (fundamento da ordem econômica), mas
com ele não se confundindo.

Particularmente acerca da livre iniciativa e dos demais princípios que com ela convivem,
escreveu Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

O princípio da liberdade de iniciativa tempera-se pelo da iniciativa


suplementar do Estado; o princípio da liberdade de empresa corrige-se com
o da definição da função social da empresa; o princípio da liberdade de
lucro, bem como o da liberdade de competição, moderam-se com o da
repressão do abuso de poder econômico; o princípio da liberdade de
contratação limita-se pela aplicação dos princípios de valorização do
trabalho e da harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de
produção; e, finalmente, o princípio da propriedade privada restringe-se
com o princípio da função social da propriedade.

Gilmar Mendes, Inocêncio M. Coelho e Paulo Gustavo G. Branco, citando Miguel Reale,
afirmam que a livre iniciativa é a PROJEÇÃO DA LIBERDADE INDIVIDUAL NO PLANO DA
PRODUÇÃO, CIRCULAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE RIQUEZAS, assegurando não apenas a livre
escolha das profissões e das atividades econômicas, mas também a autonomia na eleição dos
processos ou meios de produção. Abrange a liberdade de fins e meios.

Já o conceito de livre concorrência tem caráter instrumental, significando que a fixação dos
preços das mercadorias e serviços não deve resultar de atos cogentes da atividade
administrativa e nem deve ser obstado pela atuação irregular dos particulares. A CR/88 adota
o modelo liberal do processo econômico, que só admite a intervenção do Estado para coibir
abusos e preservar a livre concorrência de quaisquer interferências, quer do próprio Estado,
quer do embate das forças competitivas privadas que podem levar à formação dos
monopólios e ao abuso do poder econômico visando ao aumento arbitrário dos lucros.

O PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA VISA, PORTANTO, A GARANTIR AOS AGENTES


ECONÔMICOS A OPORTUNIDADE DE COMPETIREM NO MERCADO DE FORMA JUSTA. A ideia
de conquista de mercado e de lucratividade deverá estar ancorada em motivos jurídico-
econômicos lícitos (inovação, oportunidade, eficiência etc.), e não serem decorrentes de
hipóteses de abuso do poder econômico. NESSE QUADRO, ASSUME O ESTADO A TAREFA DE
18

ESTABELECER UM CONJUNTO DE REGRAS COM VISTAS A GARANTIR A COMPETIÇÃO ENTRE


AS EMPRESAS, EVITANDO AS PRÁTICAS ABUSIVAS.

O princípio da livre concorrência, corolário direto da liberdade de iniciativa, expressa a opção


pela economia de mercado. Nele se contém a crença de que a competição entre os agentes
econômicos, de um lado, e a liberdade de escolha dos consumidores, de outro, produzirão os
melhores resultados sociais: qualidade dos bens e serviços e preço justo. Daí decorre que o
Poder Público não pode pretender substituir a regulação natural do mercado por sua ação
cogente, salvo as situações de exceção que serão adiante tratadas. Por outro lado, os agentes
privados têm não apenas direito subjetivo à livre concorrência, mas também o dever jurídico
de não adotarem comportamentos anticoncorrenciais, sob pena de se sujeitarem à ação
disciplinadora e punitiva do Estado.

A ideia de livre iniciativa tanto reflete um valor, como um princípio. Enquanto valor refere-se ao
ideal, à busca de uma ordem social aberta e democrática que permita o acesso e permanência
e retirada de todos aqueles que desejam desenvolver determinada atividade econômica.
Esse valor se relaciona com uma ideia de liberdade, de desnecessidade de permissão para
atuar no mercado.

Já enquanto princípio, a livre iniciativa adquire um caráter normativo, consubstanciando-se


numa norma de elevada abstração que visa exatamente resguardar o “valor livre iniciativa”.

Destarte, a livre iniciativa, com esse duplo perfil, encontra-se consagrada no caput do art. 170
da Constituição Federal como um dos princípios fundamentais da ordem econômica. Sendo um
dos fundamentos dessa ordem a mesma condicionará a interpretação dos outros nove
princípios especificados nos incisos do referido artigo. O professor José Afonso da Silva assim o
concebe:

“(...) a liberdade de iniciativa envolve a liberdade de indústria e comércio ou


liberdade de empresa e a liberdade de contrato Consta do artigo 170 [da
CR], como um dos esteios da ordem econômica, assim como de seu
parágrafo único, que assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade
econômica, independentemente de autorização de órgão públicos, salvo
casos previstos em lei”.

A livre iniciativa impõe obrigações de cunho negativo e positivo para o Estado. As de perfil
negativo relacionam-se com a não intervenção do Estado, salvo nos casos determinados na
própria constituição, criando-se e respeitando-se um espaço de autonomia da esfera privada
como, por exemplo, não exigindo pagamento de taxas ou inscrição em determinado órgão para
o exercício de atividade que não precise ser regulamentada. Já as obrigações de perfil positivo
impõem ao ente publico tomar medidas de modo a assegurar a própria existência e
“fertilidade” desse âmbito privado, adotando medidas de estímulo à economia e ao
desenvolvimento privado.

1.3.5.3.1. Relação entre a Livre Concorrência e a Livre Iniciativa


Acerca da relação entre a "livre concorrência" e a "livre iniciativa", preleciona José Afonso da
Silva que "os dois dispositivos se complementam no mesmo objetivo. Visam tutelar o sistema
19

de mercado e, especialmente, proteger a livre concorrência, contra a tendência açambarcadora


da concentração capitalista. A Constituição reconhece a existência do poder econômico. Este
não é, pois, condenado pelo regime constitucional. Não raro esse poder econômico é exercido
de maneira antissocial. Cabe, então, ao Estado intervir para coibir o abuso".

Carlo Barbieri Filho, a respeito especificamente do princípio da "livre concorrência", previsto no


artigo 170, inciso IV, da Constituição da República, conceitua-o e demonstra sua importância
numa economia de mercado, considerando a concorrência como "elemento fundamental para
o democrático desenvolvimento da estrutura econômica. É ela a pedra de toque das liberdades
públicas no setor econômico. Concorrência é disputa, em condições de igualdade, de cada
espaço com objetivos lícitos e compatíveis com as aspirações nacionais. Consiste, no setor
econômico, na disputa entre todas as empresas para conseguir maior e melhor espaço no
mercado".

Celso Ribeiro Bastos, por sua vez, também a esse respeito, afirma que "a livre concorrência é
indispensável para o funcionamento do sistema capitalista. Ela consiste essencialmente na
existência de diversos produtores ou prestadores de serviços. É pela livre concorrência que se
melhoram as condições de competitividade das empresas, forçando-as a um constante
aprimoramento dos seus métodos tecnológicos, dos seus custos, enfim, da procura constante
de criação de condições mais favoráveis ao consumidor. Traduz-se portanto numa das vigas
mestras do êxito da economia de mercado. O contrário da livre concorrência significa o
monopólio e o oligopólio, ambos situações privilegiadores do produtor, incompatíveis com o
regime de livre concorrência".

Eros Roberto Grau, em suas lições, parte para uma análise mais acurada do princípio da "livre
concorrência":

"A afirmação, principiológica, da livre concorrência no texto constitucional é instigante. De uma


banda porque a concorrência livre – não liberdade de concorrência, note-se – somente poderia
ter lugar em condições de mercado nas quais não se manifestasse o fenômeno do poder
econômico. Este, no entanto – o poder econômico – é não apenas um elemento da realidade,
porém um dado constitucionalmente institucionalizado, no mesmo texto que consagra o
princípio. (...) De outra banda, é ainda instigante a afirmação do princípio porque o próprio
texto constitucional fartamente o confronta. A livre concorrência, no sentido que lhe é
atribuído – ‘livre jogo das forças de mercado, na disputa de clientela’ -, supõe desigualdade ao
final da competição, a partir, porém, de um quadro de igualdade jurídico-formal. Essa
igualdade, contudo, é reiteradamente recusada (...). O que se passa, em verdade, é que é
outro, que não aquele lido no preceito por quantos se dispõem a fazer praça do liberalismo
econômico, o sentido do princípio da livre concorrência. Deveras, não há oposição entre o
princípio da livre concorrência e aquele que se oculta sob a norma do § 4º do art. 173 do texto
constitucional, princípio latente, que se expressa como princípio da repressão aos abusos do
poder econômico e, em verdade – porque dele é fragmento –compõe-se no primeiro. É que o
poder econômico é a regra e não a exceção. Frustra-se, assim, a suposição de que o mercado
esteja organizado, naturalmente, em função do consumidor. A ordem privada, que o conforma,
é determinada por manifestações que se imaginava fossem patológicas, convertidas porém, na
dinâmica de sua realidade, em um elemento próprio a sua constituição natural. (...) Livre
20

concorrência, então – e daí porque não soa estranho nem é instigante a sua consagração como
princípio constitucional, embora desnecessária (bastava, nesse sentido, o princípio da livre
iniciativa) –, significa liberdade de concorrência, desdobrada em liberdades privadas e
liberdade pública".

Do que até aqui foi exposto, pode-se concluir que o princípio constitucional da livre
concorrência deve ser entendido como liberdade de concorrência enquanto direito subjetivo
a competir no mercado, sempre sob o manto da proteção da legislação antitruste pátria, que
garante a igualdade de oportunidade entre os players.

Por outras palavras, no princípio da livre concorrência se contém a crença de que a


competição entre os players e, paralelamente, a liberdade de escolha dos consumidores,
produzirão os melhores resultados sociais, promovendo a elevação da qualidade dos bens e
serviços ofertados, bem como a prática de preços justos. Os players, entretanto, não têm
apenas o direito subjetivo a competir no mercado, mas também o dever jurídico de não
adotarem práticas entendidas pela legislação antitruste como anticoncorrenciais, sob pena
de sobre eles recair a ação disciplinadora e punitiva do Estado.

A "livre iniciativa", como visto, é atributo inalienável do ser humano, é a liberdade "da
expansão da própria criatividade", da "participação sem alienações na construção da riqueza
econômica"; é a liberdade, outrossim, da empresa, "da organização de outros homens com
vistas à realização de um objetivo".

A "livre concorrência", nesse contexto, nada mais é que uma extensão do conceito de "livre
iniciativa", desdobrando a liberdade de empresa na liberdade de competição entre as
empresas.

Por outro lado, o que se protege pela "livre iniciativa" e, em última análise, pela "livre
concorrência", é a liberdade de trabalho, de todas as formas de produção, individuais ou
coletivas, e por conseguinte, a "dignidade da pessoa humana".

Do exposto, pode-se concluir que a "livre iniciativa" é complementada pela "livre concorrência"
e ambas têm a finalidade de assegurar a "dignidade da pessoa humana". A respeito dessa
perspectiva da "livre concorrência", confira-se as lições do mestre Tércio Sampaio:

"A livre concorrência de que fala a atual Constituição como um dos


princípios da ordem econômica (art. 170, IV) não é a do mercado
concorrencial oitocentista de estrutura atomística e fluida, isto é, exigência
estrita de pluralidade de agentes e influência isolada e dominadora de um
ou uns sobre outros. Trata-se, modernamente, de um processo
comportamental competitivo que admite gradações tanto de pluralidade
quanto de fluidez. É este elemento comportamental – a competitividade –
que define a livre concorrência. A competitividade exige, por sua vez,
descentralização de coordenação como base da formação dos preços, o que
supõe livre iniciativa e apropriação privada dos bens de produção. Neste
sentido, a livre concorrência é forma de tutela do consumidor, na medida em
que competitividade induz a uma distribuição de recursos a mais baixo
preço. De um ponto de vista político, a livre concorrência é garantia de
21

oportunidades iguais a todos os agentes, ou seja, é uma forma de


desconcentração de poder. Por fim, de um ângulo social, a competitividade
deve gerar extratos intermediários entre grandes e pequenos agentes
econômicos, como garantia de uma sociedade mais equilibrada".

Nesse mesmo sentido, Eros Grau proferiu parecer:

"É que a liberdade de concorrência deve ser visualizada como elemento


moderador do princípio da liberdade de comércio e indústria, e não como
ratificador deste último. Não deve ser tomado, pois, como princípio
negativo. Este sentido já é coberto pelo princípio da liberdade de comércio e
indústria (não ingerência do Estado no domínio econômico). A liberdade de
concorrência é, fundamentalmente, uma liberdade privada e se apresenta
dotada de caráter positivo, expressando-se como direito a que o abuso
(deslealdade) da liberdade de comércio e indústria não comprometa o
funcionamento regular dos mercados. Esse o sentido sob o qual o princípio é
consagrado no plano constitucional, no inc. IV do art. 170 da vigente
Constituição".

Para que a "livre concorrência", nessa ordem de ideias, possa operar, na expressão utilizada por
Paula A. Forgioni, como "concorrência-instrumento" para se "assegurar a todos existência
digna, conforme os ditames da justiça social", mostra-se indispensável a existência de
legislação apta a evitar "a ocorrência de práticas desvirtuadoras da livre concorrência" que
ferem "o direito subjetivo daqueles que, ao lançarem-se no mercado, o fazem sob o manto
certo da proteção dos princípios da Constituição referente ao livre mercado". E é nesse sentido
que atua a vigente lei antitruste nacional, a Lei n.º 12.529/11, que está voltada à prevenção e
repressão às infrações contra a ordem econômica, da qual adiante se fará breve análise.

1.3.5.3.2. Diferença entre Livre Iniciativa e Livre Concorrência 3


Segundo Eros Grau (A ordem econômica na Constituição de 1988. 14. ed. São Paulo: Malheiros,
2010, p. 205) a livre-iniciativa tem suas origens históricas no direito revolucionário francês de
1789, tendo o decreto d’Allarde de 1791 disposto que ‘seria livre a qualquer pessoa a realização
de qualquer negócio ou exercício de qualquer profissão, arte ou ofício que lhe aprouvesse,
sendo contudo ela obrigada a se munir previamente de uma patente (imposto direto), a pagar
as taxas exigíveis e a se sujeitar aos regulamentos de polícia aplicáveis’. Segundo o mesmo
autor, a livre-iniciativa abrange a liberdade de indústria, de comércio, de empresa e de
contrato.

É uma regra e princípio nitidamente oponível em relação ao Estado ante o indivíduo,


assegurando uma omissão, uma postura negativa do estado, para permitir a todo o tempo a
possibilidade real de acesso (e de saída) dos particulares à atividade econômica.

Confira-se precedente do STF que tratou da questão, ao apreciar a inconstitucionalidade de lei


que regulava a obrigatoriedade de distância mínima entre estabelecimentos comerciais do
mesmo ramo:

3 Item extraído na íntegra da ata da 25ª Rodada de Questões Subjetivas do EMAGIS.


22

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. LEI Nº 10.991/91, DO


MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. FIXAÇÃO DE DISTÂNCIA PARA A INSTALAÇÃO DE
NOVAS FARMÁCIAS OU DROGARIAS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A
Constituição Federal assegura o livre exercício de qualquer atividade
econômica, independentemente de autorização do Poder Público, salvo nos
casos previstos em lei. 2. Observância de distância mínima da farmácia ou
drogaria existente para a instalação de novo estabelecimento no perímetro.
Lei Municipal nº 10.991/91. Limitação geográfica que induz à concentração
capitalista, em detrimento do consumidor, e implica cerceamento do
exercício do princípio constitucional da livre concorrência, que é uma
manifestação da liberdade de iniciativa econômica privada. Recurso
extraordinário conhecido e provido.”

(RE 193749, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Relator(a) p/ Acórdão: Min.


MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 04/06/1998, DJ 04-05-2001
PP-00035 EMENT VOL-02029-05 PP-00909)

Embora o pretório tenha utilizado no julgado acima o termo ‘concorrência’ no lugar da


expressão que a doutrina de direito econômico indica como ‘iniciativa’, a fundamentação do
item 1. da ementa do acórdão bem define o conceito de livre-iniciativa. O julgado deu origem à
Súmula 646 do STF, que, contudo, manteve o termo ‘concorrência’, a saber: “Ofende o
princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos
comerciais do mesmo ramo em determinada área”.

É importante observar que o mesmo STF também admite que a liberdade de iniciativa possa
ser legitimamente limitada por regras do poder de polícia estatal, desde que fundadas na
razoabilidade. É o que ocorre quando lei disciplina a distância mínima entre postos de gasolina
com base na segurança devido ao risco de explosão e presença de líquidos inflamáveis:

“Postos de gasolina. Atividade de alto risco que justifica o prudente


distanciamento, na mesma área geográfica, de estabelecimentos
congêneres. Inexistência de inconstitucionalidade do art. 3º, letra b, da Lei
2.390, de 16.12.74, do Município de Belo Horizonte (MG). RE conhecido,
mas improvido.”

(RE 204187, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em


16/12/2003, DJ 02-04-2004 PP-00027 EMENT VOL-02146-04 PP-00818 RTJ
VOL-00191-02 PP-00707)

“Município: competência: Lei municipal que fixa distanciamento mínimo


entre postos de revenda de combustíveis, por motivo de segurança:
legitimidade, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal.”

(RE 199101, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado


em 14/06/2005, DJ 30-09-2005 PP-00024 EMENT VOL-02207-02 PP-00270 JC
v. 31, n. 107, 2005, p. 252-254)

Já o princípio da livre-concorrência possui um caráter instrumental, pois representa uma


limitação de exercício da livre-iniciativa.

Explica-se.
23

A livre-iniciativa acaso exercida até seus limites máximos por um agente econômico pode
resultar em danos ao bem estar econômico-social, chegando a prejudicar a livre-iniciativa de
outro agente econômico, em razão da concentração de poder de mercado e do exercício
abusivo de tal posição dominante, que prejudicariam a luta pela conquista da clientela, com
repercussão no bem-estar econômico dos próprios consumidores e na eficiência do mercado
(menor preço e maior qualidade e segurança de bens e serviços, ampliação ou não restrição da
possibilidade de escolha).

Assim, a livre-concorrência busca evitar que determinados agentes econômicos monopolizem


ou oligopolizem o mercado relevante, inviabilizando a competição pela quantidade
insuficiente de demais agentes econômicos, ante sua exclusão ou impedimentos à entrada.
Há dirigismo estatal para regular os abusos da livre-iniciativa que repercutem na livre-
concorrência, como preceituado no art. 173, § 4º, da CF.

Como afirma a doutrina, a livre-concorrência busca favorecer condutas competitivas entre os


agentes econômicos, limitando a expressão absoluta do princípio da livre-iniciativa por parte
de um agente econômico (ou um grupo de agentes) em busca da universalização da livre-
iniciativa a todos os agentes de mercado. (GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana
Oliveira. Direito antitruste. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 54)

Observe-se julgado em que o STF corretamente definiu a liberdade de concorrência como


sendo um instrumento limitador da livre-iniciativa de um agente econômico em prol da mesma
livre-iniciativa só que de outro agente econômico:

“O desenvolvimento do poder econômico privado, fundado especialmente


na concentração de empresas, é fator de limitação à própria iniciativa
privada à medida que impede ou dificulta a expansão das pequenas
iniciativas econômicas.”

(RE 199517, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Relator(a) p/ Acórdão: Min.


MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 04/06/1998, DJ 13-11-1998
PP-00015 EMENT VOL-01931-03 PP-00608)

Curiosa é a constatação de que a livre-concorrência se destina primordialmente aos próprios


agentes econômicos, exigindo-se dele mesmos uma omissão entre si, de não concorrer de
modo desleal. Tal desígnio, por outro lado, para ser concretizado exige do Estado uma postura
positiva, uma obrigação de fazer, para fiscalizar e até mesmo intervir para assegurar a livre-
concorrência. No caso brasileiro, as hipóteses de regulação da livre-concorrência pelo Estado
estão na novel nº Lei 12.529/11.

Assim a liberdade de iniciativa e a de concorrência são conceitos correlatos, pois um se define


em função do outro, como bem assenta a doutrina:

“A livre-iniciativa e a livre-concorrência são conceitos distintos, porém


complementares, sendo o primeiro a projeção da liberdade individual no
plano da produção, circulação e produção de riquezas, significando a síntese
da liberdade de ação e escolha, o livre acesso às atividades econômicas, ao
passo que o segundo representa uma limitação e uma instrumentalização do
24

exercício do primeiro.” (GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana


Oliveira. Direito antitruste. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 53)

1.3.5.4. Princípio da Defesa do Consumidor


Há de se buscar equilíbrio entre as empresas que atuam no mercado e entre essas e os
consumidores.

A livre concorrência constitui relevante princípio da atividade econômica, propiciando a


competição entre os agentes econômicos, sendo certo que essa competição tende a gerar
inegáveis benefícios aos consumidores.

A experiência demonstrou, todavia, que o sistema de autorregulação do mercado nem sempre


é eficaz em relação a um conjunto de outros aspectos dos produtos e serviços, como qualidade
e segurança, veracidade das informações ao consumidor, vedação de cláusulas abusivas,
atendimento pós-consumo etc. Daí a necessidade de uma regulamentação específica de
proteção ao consumidor, que veio inscrita inclusive como um direito individual
constitucionalizado.

Trata-se, aqui, tanto de um princípio de funcionamento da ordem econômica, ao qual está


vinculada a iniciativa privada, quanto de um dever do Estado. A ele cabe não apenas assegurar
um mercado efetivamente concorrencial, como também criar condições equitativas entre
partes naturalmente desiguais, ainda que de forma induzida, e assegurar condições objetivas
de boa fé negocial.

Esse princípio é cumprido, por exemplo, ao se editar uma lei protetiva como o CDC e ao se criar
mecanismos de acesso do consumidor ao Judiciário, tais como os juizados especiais de relações
de consumo, os PROCONS etc.

1.3.5.5. Princípio da Defesa do Meio Ambiente


A conjugação do econômico e do ambiental reconduz ao que se tem entendido por
desenvolvimento sustentável. Ou seja, a exploração econômica há de ser realizada dentro
dos limites de capacidade dos ecossistemas, resguardando a possibilidade de renovação dos
recursos renováveis e explorando de forma não predatória os não renováveis.

Se, por um lado, o desenvolvimento pode se mostrar prejudicial ao MA (meio ambiente), por
outro, pode trazer benefícios. Diante dessa relação entre MA e desenvolvimento, que hoje se
traduz na noção de desenvolvimento sustentável, não pode a atividade econômica deixar de
observá-los; mesmo porque o fim da ordem econômica é assegurar a todos a existência digna
e esta inexiste sem que esteja inserida em um MA ecologicamente equilibrado.

A preservação do meio ambiente condiciona o exercício das atividades econômicas em geral. O


constituinte de 1988 não apenas incluiu sua defesa entre os princípios da ordem econômica
(CR, art. 170, VI), como também dedicou todo um capítulo (Capítulo VI do Título VIII) à sua
disciplina, elevando-o à categoria de direito de todos.

O agente econômico, público ou privado, não pode destruir o meio ambiente a pretexto de
exercer seu direito constitucionalmente tutelado da livre iniciativa. Um ambiente saudável é o
limite ao livre exercício da atividade econômica e, para defendê-lo e garantir a sadia qualidade
25

de vida da população, o Estado tem o poder-dever de intervir na atuação empresarial,


mediante a edição de leis e regulamentos que visem a promover o desenvolvimento
sustentado.

Esse conjunto de princípios setoriais, acima examinados, forma, em suma, as “regras do jogo”,
que limitam e obrigam a conduta dos particulares. O destinatário principal dos princípios de
funcionamento da ordem econômica é, como se vê, a iniciativa privada (e também o Estado
quando atua empresarialmente, nos termos do art. 173 da Constituição). Cabe ao Poder
Público, nesse particular, regulamentar aquilo que lhe compete – como, e.g., os direitos do
consumidor – e respeitar, sem outras interferências não autorizadas, o exercício da livre
iniciativa.

Lembrar que o princípio também prevê o tratamento diferenciado conforme o impacto


ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação, tratamento
esse que deve ser dar nos diversos ramos do Direito, como na tributação diferenciada, acesso a
crédito e financiamento, maior celeridade nos processos administrativos etc.

1.3.5.6. Princípio da Redução das Desigualdades Regionais e Sociais


A redução das desigualdades regionais e sociais constitui objetivo fundamental da república e
deve ser perseguido pela política econômica adotada. Compete à União elaborar e executar
planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e
social (art. 21, IX, CF) e a lei de diretrizes e bases deve incorporar e compatibilizar os planos
nacionais e regionais (art. 174, § 1º).

Esse princípio busca uma maior isonomia entre as regiões, ou seja, uma melhor equalização
das condições sociais por todo o país.

Entre os mecanismos previstos na CR para a redução das desigualdades regionais estão os


incentivos tributários e orçamentários (art. 43 e 165, § 1º), tais como os fundos de
participação.

Os direitos sociais previstos no art. 6º da CR constituem parâmetros para a aferição da


desigualdade no país.

1.3.5.7. Princípio da Busca do Pleno Emprego


Para Eros Grau, esse princípio consubstancia “uma garantia para o trabalhador, na medida em
que está coligado ao princípio da valorização do trabalho humano e reflete efeitos em relação
ao direito social do trabalho”.

A busca pelo pleno emprego visa a propiciar trabalho para aqueles que estejam em condições
de exercer uma atividade produtiva; trata-se de princípio diretivo da atividade econômica
que se opõe às políticas recessivas.

É forma de buscar a observância do princípio a interação do governo com as federações de


indústrias e Conselhos Profissionais, pela qual se tenta formar uma mão de obra qualificada e
capaz de atender as demandas do mercado.
26

1.3.5.8. Princípio do Tratamento Favorecido para as Empresas de Pequeno Porte


Constituídas sob as Leis Brasileiras e que tenham sua Sede e Administração no País
Cuida-se de princípio constitucional impositivo de caráter conformador. O art. 179 determina
que todos os entes da Federação dispensarão as M.E.s e E.P.P.s tratamento jurídico
diferenciado. Às M.E.s haverá de se outorgar um tratamento mais favorecido do que às E.P.P.s e
a essas, um tratamento mais favorecido do que às empresas em geral.

Cuidado: aqui não entram as médias empresas!

1.3.5.9. Princípio do Livre Exercício de Qualquer Atividade Econômica


A liberdade de iniciativa no campo econômico compreende a liberdade de trabalho e de
empreender. Pressupõe o direito de propriedade e a liberdade de contratar. Decorre da livre
iniciativa, prevista como fundamento da República (art. 1º, IV, CR). O direito ao livre exercício
da atividade econômica é consequência do princípio da livre iniciativa.

Limites: O Estado poderá, nos termos da lei, disciplinar o exercício desse direito. Citamos
algumas formas de limitação: a) autorização para o exercício de determinadas atividades
somente mediante habilitação e atendimento a requisitos pré-determinados; b) intervenção
direta na atividade econômica, nas hipóteses de relevante interesse coletivo e imperativo da
segurança nacional; c) punição de atos praticados contra a ordem econômica e financeira e
contra a economia popular e reprimindo o abuso do poder econômico que visem à dominação
dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Tais limitações têm por fim garantir a realização da justiça social e do bem-estar coletivo.

Sobre esse princípio:

Registro profissional de músico em entidade de classe - 3


A atividade de músico não depende de registro ou licença de
entidade de classe para o seu exercício. Essa a conclusão do Plenário
ao negar provimento a recurso extraordinário, afetado pela 2ª Turma,
em que a Ordem dos Músicos do Brasil – Conselho Regional de Santa
Catarina alegava que o livre exercício de qualquer profissão ou
trabalho estaria constitucionalmente condicionado às qualificações
específicas de cada profissão e que, no caso dos músicos, a Lei
3.857/60 estabeleceria essas restrições — v. Informativos 406 e 568.
Aduziu-se que as restrições feitas ao exercício de qualquer profissão
ou atividade profissional deveriam obedecer ao princípio da mínima
intervenção – a qual se pautaria pela razoabilidade e pela
proporcionalidade. Ressaltou-se que a liberdade de exercício
profissional, contida no art. 5º, XIII, da CF, seria quase absoluta e que
QUALQUER RESTRIÇÃO A ELA SÓ SE JUSTIFICARIA SE HOUVESSE
NECESSIDADE DE PROTEÇÃO A UM INTERESSE PÚBLICO, a exemplo
de atividades para as quais fosse requerido conhecimento específico,
técnico, ou ainda, habilidade já demonstrada.
STF, RE 414.426/SC, rel. Min. Ellen Gracie, 1º.8.2011. (RE-414426)

Esse julgado foi muito relevante sobre o tema, motivo pelo qual coloco abaixo parte das
transcrições do informativo 639 do STF:
27

Músico – Livre Exercício Profissional – Liberdade de Expressão Artística – Ordem dos Músicos
– Inscrição – Desnecessidade (Transcrições)

RE 509409/SP*

RELATOR: Min. Celso de Mello

DECISÃO: A controvérsia jurídica objeto deste processo já foi dirimida pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar o RE 414.426/SC, Rel. Min. ELLEN GRACIE, fixou
entendimento consubstanciado em acórdão assim ementado:

“DIREITO CONSTITUCIONAL. EXERCÍCIO PROFISSIONAL E LIBERDADE DE


EXPRESSÃO. EXIGÊNCIA DE INSCRIÇÃO EM CONSELHO PROFISSIONAL.
EXCEPCIONALIDADE. ARTS. 5º, IX e XIII, DA CONSTITUIÇÃO.
Nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionadas ao cumprimento de
condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver
potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização
profissional. A atividade de músico prescinde de controle. Constitui, ademais,
manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão.” (grifei)

A vigente Constituição da República, observando tradição inaugurada com a Carta Política


do Império do Brasil (art. 179, n. 24), que foi reafirmada pelos sucessivos estatutos
constitucionais (CF/1891, art. 72, § 24; CF/1934, art. 113, n. 13; CF/1937, art. 122, n. 8;
CF/1946, art. 141, § 14; CF/1967, art. 150, § 23; CF/1969, art. 153, § 23), proclama e assegura
a liberdade de profissão, dispondo, em seu art. 5º, inciso XIII, ser “livre o exercício de qualquer
trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.
Tratando-se de norma revestida de eficácia contida (ou restringível), mostra-se
constitucionalmente lícito, ao Estado, impor exigências, que, veiculando requisitos mínimos
de capacidade e estabelecendo o atendimento de certas qualificações profissionais,
condicionem o regular exercício de determinado trabalho, ofício ou profissão.
Essa competência constitucional, no entanto, não confere ao Estado poder absoluto
para legislar sobre o exercício de qualquer atividade profissional, pois essa especial
prerrogativa de ordem jurídico-institucional SÓ SE LEGITIMA QUANDO O PODER
PÚBLICO, AO REGULAMENTAR O DESEMPENHO DE CERTA ATIVIDADE PROFISSIONAL,
TOMA EM CONSIDERAÇÃO PARÂMETROS FUNDADOS EM RAZÕES DE INTERESSE
PÚBLICO, COMO AQUELAS QUE CONCERNEM À SEGURANÇA, À PROTEÇÃO E À SAÚDE
DAS PESSOAS EM GERAL.
Vê-se, portanto, que apenas razões de interesse público podem legitimar a regulação
normativa, por parte do Estado, de qualquer ofício, trabalho ou profissão.
Isso significa que, se é certo que o cidadão é livre para escolher qualquer profissão, não é
menos exato que essa escolha individual, para concretizar-se, deve observar as condições de
capacidade técnica e os requisitos de qualificação profissional ditados por exigências que
objetivem atender e proteger o interesse geral da coletividade.
TORNA-SE EVIDENTE, POIS, QUE NÃO É QUALQUER ATIVIDADE PROFISSIONAL QUE
PODERÁ SER VALIDAMENTE SUBMETIDA A RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELO ESTADO, EIS QUE
PROFISSÕES, EMPREGOS OU OFÍCIOS CUJO EXERCÍCIO NÃO FAÇA INSTAURAR SITUAÇÕES
IMPREGNADAS DE POTENCIALIDADE LESIVA CONSTITUEM ATIVIDADES INSUSCETÍVEIS DE
REGULAÇÃO NORMATIVA POR PARTE DO PODER PÚBLICO, porque desnecessário, quanto a
tais profissões, o atendimento de requisitos mínimos de caráter técnico-científico ou de
determinadas condições de capacidade.
28

Resulta claro que a regulamentação, por lei, de atividades profissionais implica, sempre, o
estabelecimento de restrições normativas que interferem no plano da liberdade de ofício ou
de profissão. É POR TAL MOTIVO QUE A INTERVENÇÃO NORMATIVA DO ESTADO NA ESFERA
DA LIBERDADE PROFISSIONAL SOMENTE SE LEGITIMA QUANDO PRESENTES RAZÕES
IMPOSTAS PELA NECESSIDADE SOCIAL DE PRESERVAÇÃO E PROTEÇÃO DO INTERESSE
PÚBLICO, SOB PENA DE ESSA ATIVIDADE DO CONGRESSO NACIONAL CONFIGURAR ABUSO
DO PODER DE LEGISLAR, QUE TEM POR CONSEQÜÊNCIA O RECONHECIMENTO DA
INCONSTITUCIONALIDADE DO PRÓPRIO DIPLOMA LEGISLATIVO.
[...]
Impende advertir, neste ponto, que o Poder Público, especialmente em sede de
legislação restritiva de direitos e liberdades, não pode agir imoderadamente, pois A
ATIVIDADE ESTATAL ACHA-SE ESSENCIALMENTE CONDICIONADA PELO
PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.
Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação normativa
do Poder Legislativo.
O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade,
exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LIV,
da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de
constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público.
[...]
Isso significa, portanto, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder
ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para
legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu
comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de
subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal.
[...]
Essa cláusula tutelar dos direitos, garantias e liberdades, ao inibir os efeitos prejudiciais
decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar
outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o
momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou
discricionário do legislador, como esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 176/578-
579, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
[...]
Daí a advertência de SAMPAIO DÓRIA (“Comentários à Constituição de 1946”, vol. 4/637,
1960, Max Limonad) sobre os limites constitucionais que incidem sobre o poder normativo do
Estado em tema de liberdade profissional:

“A lei, para fixar as condições de capacidade, terá de inspirar-se em critério de


defesa social, e não em puro arbítrio. Nem tôdas as profissões exigem condições legais
de exercício. Outras, ao contrário, o exigem. A defesa social decide.
Profissões há que, mesmo exercidas por ineptos, jamais prejudicam diretamente
direito de terceiro, como a de lavrador. Se carece de técnica, só a si mesmo se prejudica.
Outras profissões há, porém, cujo exercício por quem não tenha capacidade técnica,
como a de condutor de automóveis, pilotos de navios ou aviões, prejudica diretamente
direito alheio. Se mero carroceiro se arvora em médico-operador, enganando o público,
sua falta de assepsia matará o paciente. Se um pedreiro se mete a construir arranha-céus,
sua ignorância em resistência de materiais pode preparar desabamento do prédio e morte
dos inquilinos.
29

Daí, em defesa social, exigir a lei condições de capacidade técnica para as profissões
cujo exercício possa prejudicar diretamente direitos alheios, sem culpa das vítimas.”
(grifei)

[...]
Também se revela incompatível com o texto da Constituição - sob pena de reeditar-se a
prática medieval das corporações de ofício, abolidas pela Carta Imperial de 1824 (art. 179,
XXV) - a exigência de que alguém, para desempenhar, validamente, atividade profissional,
tenha que se inscrever em associação ou em sindicato para poder exercer, sem qualquer
restrição legal, determinada profissão.
[...]

Resulta claro, pois, da jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal consolidou em tema de
liberdade constitucional de profissão, emprego ou ofício, que “Há profissões cujo exercício diz,
diretamente, com a vida, a saúde, a liberdade, a honra e a segurança do cidadão e, por isso, a
lei cerca seu exercício de determinadas condições de capacidade. Fora deste terreno, não
podemos admitir exceções, porque estaríamos mutilando o regime democrático da
Constituição (...), dando à lei ordinária uma força que não deve e não pode ter”, tal como
assinalou JOSÉ DUARTE em preciso magistério sobre tão relevante direito fundamental (“A
Constituição Brasileira de 1946”, vol. 3/33-34, 1947, Imprensa Nacional).

1.4. Princípios Regentes do Direito Econômico


a) Economicidade: possui expressa previsão no caput do art. 170 da CR/88. Ela significa
que o Estado deve focar suas políticas públicas de planejamento para a ordem
econômica em atividades economicamente viáveis, tanto a curto quanto a médio e
longo prazo, garantindo, assim, o desenvolvimento econômico sustentável e racional
do país.

b) Eficiência: o Estado, ao estabelecer suas políticas públicas, deve pautar sua conduta
com o fim de viabilizar e maximizar a produção de resultados da atividade econômica,
conjugando os interesses privados dos agentes econômicos com os interesses da
sociedade.

c) Generalidade: busca conferir às normas de Direito Econômico alto grau de


generalidade e abstração, ampliando seu campo de incidência ao máximo, a fim de
permitir sua aplicação a todos os agentes econômicos e às constantes e dinâmicas
modificações mercadológicas.

1.4.1. Os Princípios de Integração, de José Afonso da Silva


Também estão inseridos como princípios a defesa do consumidor (inc. V), a defesa do meio
ambiente (inc. VI), a redução das desigualdades regionais e sociais (inc. VII) e a busca do pleno
emprego (inc. VIII). Eles são denominados por José Afonso da Silva como “princípios de
integração, porque todos estão dirigidos a resolver os problemas da marginalização regional
ou social”.

1.5. Política Econômica


A política econômica é uma decorrência da necessidade do Estado e da sociedade de traçarem
as diretrizes fundamentais da economia com vistas à REALIZAÇÃO DE CERTOS OBJETIVOS,
30

como, por exemplo, a estabilidade econômica, o desenvolvimento ou crescimento econômico.


Esses objetivos são traçados pela Constituição, que faz as opções políticas fundamentais. Eles
estão elencados nos princípios do art. 170, onde há um conjunto de escolhas fundamentais
relativas à ordem econômica.

A política econômica realiza-se em um sistema econômico já existente, liberal ou


intervencionista, de modo que ela possa realizar alterações no sistema econômico, adaptando-
o com o fim de atingir os fins escolhidos pelo Estado.

Ademais, a política econômica pode variar de acordo com as necessidades da época e do


contexto social. Assim é que se constata a evolução histórica da política econômica.
A política econômica surge com as opções políticas que o constituinte adotou e materializa-se
por meio de disposições legais. Dessa forma, PODE-SE NOTAR UMA CLARA LIGAÇÃO
ENTRE A POLÍTICA ECONÔMICA E A ORDEM ECONÔMICA, NA MEDIDA EM QUE ESTA
EMANA DAQUELA. É a política econômica que define, em regra, a ordem econômica.
Entretanto, o contrário também acontece, já que, como a ordem econômica, no Brasil, está
traçada primordialmente na Constituição, lei maior do Estado, os governantes deverão
obedecer ao que foi traçado pelo constituinte, adaptando suas políticas econômicas à ordem
econômica vigente.

1.6. Sujeitos do Direito Econômico


Os sujeitos do Direito Econômico são denominados de agentes econômicos. A ideia de agente
econômico vai além dos tradicionais conceitos de sujeito de direito de ramos mais
convencionais do Direito, a exemplo do tratamento da antiga Lei n° 8.884/94 e atual Lei nº
12.529/11.

Podemos elencar os sujeitos do Direito Econômico:

1- O Estado: não é agente econômico propriamente. Também é considerado sujeito de direito


econômico porque é responsável pela edição das normas que materializam a política
econômica e porque pode intervir no domínio econômico de diversas maneiras.

2- Os indivíduos, na sua manifestação trabalho e consumidor de bens ou serviços.

3- As empresas, enquanto unidades de produção de bens e serviços e também enquanto


consumidoras.

4- A coletividade, que representa sujeitos indetermináveis ou indeterminados de direito,


titulares de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.

5- Órgãos internacionais ou comunitários.

1.7. Intervenção do Estado no Domínio Econômico


A CR agasalha uma opção capitalista, na medida em que assenta a ordem econômica na livre
iniciativa, livre concorrência e propriedade privada, reconhecendo assim o poder econômico
como elemento atuante no mercado e a excepcionalidade da exploração direta da atividade
econômica pelo Estado, já que a atividade econômica, no regime capitalista, desenvolve-se no
regime da livre iniciativa sob a orientação de administradores da empresa privada.
31

Modos de atuação do Estado na economia: pode se dar através da exploração direta da


atividade econômica pelo Estado e do Estado como agente normativo e regulador da
atividade econômica, ou seja, o Estado pode ser um agente econômico e um agente
disciplinador da economia. Assim, há duas formas de ingerência do Estado na ordem
econômica: a participação e a intervenção. Ambas constituem instrumentos pelos quais o
Poder Público ordena, coordena, e atua na observância dos princípios da ordem econômica,
tendo em vista a realização de seus fundamentos e finalidades.

É importante ter sempre em mente tais princípios, pois a atuação do Estado não é princípio da
ordem econômica, mas também não pode ser vista como simples exceção, na medida em que
tanto a iniciativa privada como a estatal se destinam ao mesmo objetivo: de realização
daqueles fins, princípios e fundamentos.

Exploração direta: se dá de 2 formas: Uma é o regime do monopólio. A outra é a necessária,


ou seja, quando o exigir a segurança nacional ou interesse coletivo relevante. Se ocorrerem tais
exigências, será legítima a participação estatal direta na economia, independentemente de
cogitar-se de preferência ou de suficiência da iniciativa privada. Os instrumentos desta
participação são a empresa pública e a sociedade de economia mista e suas subsidiárias,
além de outras entidades paraestatais.

Intervenção no domínio econômico: não raro se emprega tal expressão num sentido amplo,
abrangendo todas as formas de atuação do Estado na economia. José Afonso da Silva faz a
distinção entre a participação e a intervenção propriamente dita, consistindo no Estado como
agente normativo e regulador da atividade econômica, compreendendo as funções de
fiscalização, incentivo e planejamento: Estado regulador, Estado promotor e estado planejador
da atividade econômica.

A intervenção por via de regulamentação da atividade econômica surgiu com a pressão do


Estado sobre a economia para devolvê-la à normalidade, através de um conjunto de medidas
legislativas que intentavam restabelecer a livre concorrência, embasando assim o surgimento
da legislação antitruste. Ela veio como uma reação aos fracassos do liberalismo. Hoje, há
outros objetivos, como a disciplina dos preços, consumo, poupança, investimento etc.

A fiscalização pressupõe o poder de regulamentação, pois ela visa precisamente a controlar o


cumprimento das determinações daquele e, em sendo o caso, apurar responsabilidades e
aplicar penalidades cabíveis.

Já o incentivo, traz a ideia do estado promotor da economia. É o velho fomento, que consiste
em proteger, estimular, promover, apoiar, favorecer e auxiliar, sem empregar meios coativos,
as atividades particulares que satisfaçam necessidades ou conveniências de caráter geral, tais
como o cooperativismo, associativismo, microempresas etc. Pode se dar por meio de isenções
fiscais, abertura de crédito especial para o setor agrícola, aumento de alíquotas para
importação...

O planejamento é um processo técnico instrumentado para transformar a realidade existente


no sentido de objetivos previamente estabelecidos. O planejamento econômico consiste,
assim, num processo de intervenção com o fim de organizar atividades econômicas para obter
32

resultados previamente colimados. Para Eros Roberto Grau: “a forma de atuação estatal,
caracterizada pela formulação explícita de objetivos e pela definição de meios de ação
coordenadamente dispostos, mediante a qual se procura ordenar, sob o ângulo
macroeconômico, o processo econômico, para melhor funcionamento da ordem social, em
condições de mercado”.

O processo de planejamento se instrumenta mediante a elaboração de planos. Muito debatida


na doutrina é a questão da obrigatoriedade dos planos, se os comandos das previsões do plano
vinculam ou não os sujeitos econômicos. Se vinculam a todos, estaremos diante de um plano
imperativo, caso contrário, um plano indicativo. Na verdade, o plano se considera sempre
determinante para o setor público. No entanto, como há um setor privado na economia,
regido pelo princípio da livre iniciativa, o plano em relação a ele é meramente indicativo,
servindo-se de mecanismos indiretos para atraí-lo ao processo de planejamento.

Competência: A competência quase absoluta para a intervenção no domínio econômico é da


União (art. 21). No rol de sua competência administrativa privativa estão: elaboração e
execução de planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento
econômico e social, fiscalização de operações financeiras, reserva da função relativa ao serviço
postal, organização dos serviços de telecomunicações, radiodifusão, energia elétrica,
aproveitamento energético dos cursos d´água e os serviços de transporte. No rol de suas
competências legislativas privativas (art. 22) temos: comércio exterior e interestadual,
organização do sistema nacional de empregos, sistemas de poupança, captação e garantia da
poupança popular, diretrizes da política nacional de transportes, jazidas, minas e outros
recursos minerais, entre outros.

Assim, pouco ou nada resta para as demais pessoas federativas, o que denuncia claramente a
SUPREMACIA DA UNIÃO COMO REPRESENTANTE DO ESTADO-REGULADOR DA ORDEM
ECONÔMICA, apesar de haver competência concorrente para legislar sobre direito econômico,
produção e consumo e meio-ambiente. Nesses casos, a competência da União encerra a
produção de normas gerais, cabendo às demais entidades políticas a edição de normas
suplementares.

Geralmente sobram para Municípios apenas questões periféricas de direito local, como
estabelecer tempo de espera em fila de bancos, obrigação de instalação de monitoramento
eletrônico etc.

1.7.1. Liberalismo e Intervencionismo


Pode-se considerar o liberalismo econômico como consequência direta da revolução industrial
e da ascensão da burguesia. Seu ideário vem consignado na “Riqueza das Nações”, de Adam
Smith, publicado em 1.776. A liberdade de comércio e de indústria consagrava o princípio da
não intervenção do Estado no funcionamento normal do mercado, propiciando a implantação
da ordem econômica almejada pela burguesia.

Para o liberalismo, a concorrência é o antídoto natural contra o grande mal dos monopólios,
apta a regular o mercado, conduzindo ao bem-estar social, sem a necessidade da intervenção
estatal, ou seja, a existência do livre mercado seria assegurada sem que se precisasse de maior
33

atuação exógena. Por esse motivo, nesse momento histórico, não havia maiores preocupações
em imporem-se limites à liberdade de concorrência.

No pensamento econômico liberal tem-se como consequência natural do mercado o fomento


à competição. Há o consenso de que o preço ideal é aquele determinado por um mercado
competitivo, sem a interferência de qualquer outro fator que não a oferta e a procura do
produto, muito embora, no passado, já se houvesse promulgado leis com o escopo de
controlar práticas que levassem aos preços excessivos em detrimento dos consumidores. Num
primeiro momento do Estado liberal, não se tinha a preocupação com a proteção da
concorrência no sentido de controlar o comportamento dos agentes econômicos.

A função primordial do Estado era a harmonização dos conflitos com o direito viabilizando a
fluência das relações de mercado (“livre mercado”). Nas palavras de Comparato, o Estado é o
árbitro do respeito às regras do jogo econômico ou, como quer Grau, o produtor do direito e o
provedor da segurança.

Ainda na visão do liberalismo, livre mercado significa poder conquistar novos consumidores,
praticando o comércio e a indústria como bem aprouver ao agente econômico. E tudo isso não
é possível sem que haja a livre concorrência.

Como é óbvio e foi posteriormente comprovado pela história, essa livre atuação dos agentes
econômicos acabou por gerar uma elevada concentração de capitais e poder nas mãos de
alguns, trazendo fatores de instabilidade que comprometiam a preservação do mercado. As
concentrações e os monopólios causavam distúrbios sociais não indiferentes. Basta pensar, em
um primeiro momento, na prática dos chamados “preços de monopólio”, que propiciam um
alto lucro para o produtor ou comerciante, pagos pela população (ou consumidores, como
prefere a moderna terminologia). De outra parte, os monopólios, ou as grandes concentrações
de poder econômico, acabam por sujeitar a classe operária a condições desfavoráveis de
trabalho. Com sua união, inicia-se a pressão e o famoso conflito capital/trabalho, mais um
fator incontestável de instabilidade do sistema.

Percebeu-se, ainda, que a competição selvagem entre os agentes econômicos é


potencialmente prejudicial à concorrência, podendo levar à sua destruição, e deve, portanto,
ser regulamentada. As distorções, por sua vez, geraram uma grande insatisfação popular e
culminaram com a regulamentação da concorrência entre os agentes econômicos, entre outras
medidas destinadas à atenuação do problema. Essa regulamentação, é bom que se diga desde
logo, visava somente à correção do sistema, propiciando a manutenção do que lhe era
essencial: o livre mercado. Superaram-se, apenas, alguns dos princípios do liberalismo, em
virtude de acontecimentos que não poderiam ser imaginados ao tempo em que Adam Smith
elaborou sua doutrina.

Se, em um primeiro momento do Estado liberal, não houve a preocupação de controlar a


concorrência ou o comportamento dos agentes econômicos, impondo-lhes limites, a
necessidade de fazê-lo, mediante a atuação do Estado, tornou-se evidente. Mas de qualquer
forma e acima de tudo, mantinha-se o livre comércio, a livre concorrência e o livre mercado,
ou seja, mantinha-se o liberalismo econômico. Apenas a excessiva acumulação de poder em
34

mãos de alguns agentes econômicos gerava a instabilidade do sistema e, consequentemente,


seu comprometimento de forma a determinar sua adaptação.

A atuação mais intensa do Estado na atividade econômica, todavia, tem como marcos
históricos fundamentais a I Guerra Mundial e a crise de 1929.

A guerra iniciada em 1914, como aponta Fábio Comparato, submeteu toda a sociedade às suas
exigências, diferenciando-se, assim, da atividade bélica dos períodos anteriores, nos quais “a
guerra era uma atividade marginal, que interessava alguns grupos sociais por tradição ou
profissão, e que podia desenvolver-se paralelamente às outras atividades da Nação”. Na I
Guerra a economia passa a ser vital para o sucesso bélico, despertando a necessidade de o
Estado emitir uma quantidade substancial de regulamentações sobre as atividades
econômicas, rompendo, assim, com os padrões da suposta neutralidade com relação à
economia. Essa nova intervenção do Estado foi percebida pela doutrina jurídica, mas para
parte dos autores que escreveram sobre o fenômeno confundia-se com a guerra e não
perduraria após o fim do conflito.

Pouco tempo depois, a crise de 1929 colocou as economias nacionais numa profunda crise
recessiva, impossível de ser solucionada somente pelo mercado. Foi necessária a entrada em
cena do Estado, emitindo regras sobre os mais diversos aspectos da economia, tais como a
moeda, o crédito, o comércio exterior, as relações trabalhistas, a atividade bancária e a
produção agrícola e industrial, entre outras.

Originalmente as normas de proteção contra atos destrutivos da livre concorrência e a


repressão à concorrência desleal eram de caráter privatístico, fundamentando-se nas teorias
do abuso de direito, da contrariedade às normas morais e, mais exatamente no caso norte-
americano, da equidade. Entre os atos anticoncorrenciais puníveis tinham-se as práticas contra
a reputação do comerciante, contra a propriedade industrial, o enriquecimento ilícito através
do desvio de empregados, de clientela e fornecedores e o acordo entre diferentes empresas
para a eliminação de um concorrente. Tais práticas eram consideradas ilícitos civis, ensejando a
ação privada de um concorrente contra o outro, com base na existência de dano direto.

Decisiva para o reconhecimento desse novo ramo, portanto, foi a alteração dos objetivos da
intervenção estatal na economia, desde suas primeiras medidas puramente corretivas das
falhas do mercado ou episódicas para a solução de crises – alteração essa, que se consolidou
após a II Guerra Mundial. Nessa época, conforme já adiantado, a ação estatal passou a ser
finalista e – ao menos se pretendia – racional, servido-se muitas vezes de instrumentos como o
plano para a consecução de suas metas. Essas, mais frequentemente, referiam-se ao
crescimento econômico ou desenvolvimento e industrialização no caso dos países do Terceiro
Mundo, implicando, assim, alterações estruturais e uma vocação a controle mais amplo da
economia nacional.

Sobretudo após a II Grande Guerra mundial a atuação estatal na economia foi gradativamente
deixando de ser episódica e casuística. Paralelamente à ação para solução de crises, o Estado
passou a agir de forma finalista, tendo em vista objetivos como o bem-estar, o
desenvolvimento, a integração econômica. Nesse sentido, aos poucos sua intervenção no
35

domínio econômico foi se consolidando e sistematizando. Com isso, alterou-se o panorama


tradicional do Direito e da Economia, cada vez mais interrelacionados.

No que se refere especificamente à falha da concentração econômica, o surgimento da grande


empresa, ao gerar situações de excessivo desequilíbrio entre os diferentes agentes
econômicos, já havia, bem antes, como vimos de ver, despertado as preocupações de políticos
e juristas, levando aos primeiros diplomas antitruste e a emissão de normas de cunho
trabalhista, a fim de proteger os trabalhadores como classe mais fraca, desde fins do século
XIX.

Uma referência fundamental no trato do tema é a de que aí se põe em foco o poder econômico
ao lado do poder político. A mais singela observação dará a dimensão da importância desta
nova situação. As constituições liberais clássicas consagravam ao poder econômico privado o
privilégio de, praticamente, não receber regulamentação, nem lhe ser feita ao menos
referência no texto magno. Simplesmente o ignoravam. Vedavam ao Estado imiscuir-se no
domínio das atividades econômicas, que eram reservadas exclusivamente ao poder econômico
privado. Toda constituição Política contém de algum modo o tema econômico e, portanto, de
maneira explícita ou implícita ali deparamos com a Constituição Econômica.

Entretanto, a livre atuação dos agentes econômicos pode ensejar comportamentos conflitantes
com outros princípios da ordem econômica, quais sejam, a liberdade de iniciativa dos demais,
a proteção ao consumidor, parte tida por vulnerável, a proteção do trabalhador e do meio
ambiente, o agravamento das desigualdades. Em razão dessas distorções fez-se necessária uma
atuação do Estado no domínio econômico, num primeiro momento, somente através de
medidas regulamentares, corretivas do sistema, propiciando a manutenção do sistema
econômico de livre mercado. Era uma atuação que proibia determinados comportamentos
(intervenção negativa). Atualmente, porém, a ação estatal é finalística, voltada para a
consecução de metas, como o desenvolvimento econômico sustentável.

Entende-se que, dentro dessa perspectiva, as regras antitrustes, ao lado de outros


instrumentos (impostos, tarifas, créditos) de que se serve o Estado para suprir as falhas de
mercado passam a ser aplicadas também para a implementação de políticas econômicas, como
salienta Antônio Carlos Wolkmer, “os paradigmas que produziram um ethos, marcado pelo
idealismo individual, pelo racionalismo liberal e pelo formalismo positivista, bem como os que
mantiveram a logicidade do discurso filosófico, científico e jurídico, têm sua racionalidade
questionada e substituída por novos modelos de referência". E, trazendo contribuição de José
Eduardo Faria, esclarece: “Esses novos paradigmas estão diretamente vinculados à crescente
complexidade dos conflitos, à heterogeneidade socioeconômica, à concentração e
centralização do capital, à expansão do intervencionismo estatal, à hipertrofia do Executivo etc.
À medida que a sociedade é vista como um sistema necessariamente conflituoso, tenso e em
permanente transformação, toda e qualquer análise passa a ser considerada válida apenas se
for capaz de identificar os fatores de mudança responsáveis pela contínua inadequação dos
modelos culturais tradicionais – entre eles o Direito” (Introdução ao Pensamento Jurídico
Crítico, p.2). Acresço, apenas, que o mesmo raciocínio é válido para o pensamento econômico.
Se se pode falar numa disfuncionalidade do direito derivado da preponderância de uma visão
estritamente liberal-individualista e de uma cultura normativista tecno-formal, também se
36

impõe a questão de onde buscar referências éticas universalizáveis aptas a garantir uma
atividade econômica justa.

Por exemplo, SUSTENTA-SE QUE O DIREITO ECONÔMICO BRASILEIRO TEVE INÍCIO COM A
CARTA DE 1934, INSPIRADO PELA CONSTITUIÇÃO DE WEIMAR, A QUAL PREVIA MECANISMOS
DE INTERVENÇÃO ESTATAL NA ECONOMIA. PELA PRIMEIRA VEZ, ENTÃO, FICOU CONSIGNADA
A POSSIBILIDADE DE UMA INTERVENÇÃO POSITIVA. TEXTOS ANTERIORES SÓ FAZIAM
REFERÊNCIAS À INTERVENÇÃO POR ABSTENÇÃO, NOS MOLDES ABSENTEÍSTAS QUE
CARACTERIZARAM A DOUTRINA CLÁSSICA DO ESTADO LIBERAL.

A esta mudança de postura, dedicação da Constituição a matérias econômicas e sua


respectiva regulação, tem sido atribuída a designação de Constituição Econômica. São
constituições mais diretivas, programáticas, que contém em seus dispositivos programas e
objetivos a serem alcançados e implementados. São estabelecidas diretrizes para as políticas
públicas, orientando a atividade dos administradores públicos. Como destaca a doutrina,
através das normas programáticas, “o legislador maior traça rumos a serem seguidos e metas a
serem alcançadas, fixando princípios básicos que nortearão a iniciativa do legislador ordinário
e exigirão do administrador e do juiz o seu acatamento e aplicação nos atos de concretização
das normas, lembrando-se sempre de que a finalidade intrínseca das normas programáticas é a
de criar, moldar uma nova realidade política, econômica e social”.

1.7.2. Modalidades de Intervenção


Inicialmente, ressalto que a intervenção pode se dar mediante as seguintes formas:

a) Intervenção por participação é quando o Estado desempenha atividade típica de


agentes econômicos privados, com eles competindo em igualdade de condições, sem
que haja barreiras legais à entrada de novos competidores naquele setor da economia
impostos pelo governo.

b) Na atuação do Estado sobre o domínio econômico, na modalidade intervenção por


indução, o Estado manipula os instrumentos de intervenção em conformidade com as
leis de mercado, com normas dispositivas (incentivo e planejamento). Ele fomenta,
concede crédito etc.

c) Na atuação do Estado sobre o domínio econômico, na modalidade intervenção por


direção, o Estado atua por intermédio de normas cogentes, estabelecendo formas de
comportamento a serem observadas pelos sujeitos da atividade econômica em sentido
estrito (fiscalização e controle).

d) Na intervenção por absorção é o que ocorre quando o Estado, em sua função de


implementar uma política econômica, atua no domínio econômico, desempenha
diretamente funções que não despertam o interesse dos empresários ou que devem
ser desenvolvidas pelo governo por razões de “interesse nacional”. É o caso dos
monopólios legais, por exemplo, e principalmente dos serviços públicos.

MODALIDADES DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA


Participação Competição com particulares
Indução Incentivo e planejamento (fomento)
37

Direção Fiscalização e controle


Absorção Serviços públicos e monopólios legais

A intervenção pode ainda ser direta, quando o Estado exerce atividade econômica, ou indireta,
quando atua com fomento, fiscalização e regulação.

Importante a distinção feita pelo STF na ADPF 46: a atividade econômica tem duas acepções,
uma em sentido amplo e outra em sentido estrito. Na atividade econômica em sentido amplo
se encontram o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito.

Atividade econômica em sentido estrito seria aquela com o objetivo de lucro. Monopólio é
exemplo de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos
privados.

A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio.


Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem
jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. Monopólio é termo a ser usado quando da análise
de atividades econômicas em sentido estrito; privilégio, quando da análise de serviço público.

1.7.2.1. Intervenção Direta: Exercício de Atividade Econômica


A intervenção do Estado na economia pode ser direta ou indireta.

Por intervenção direta há de se entender a possibilidade da exploração da atividade econômica


por parte do Estado.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração


direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando
necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.

A intervenção direta para a exploração de atividade econômica terá de ser efetuada sob forma
de criação de empresas públicas ou sociedades de economia mista, que deverão atuar em
condição de igualdade com o particular, observados os requisitos e limites legais, sendo,
portanto, vedada à Administração Direta a exploração imediata de atividade econômica.

A segurança nacional estará presente quando a atividade econômica for importante para a
própria continuidade e existência da nação, possuindo caráter estratégico. O conceito de
segurança nacional é eminentemente político e paradigmático, sendo, pois, um conceito
jurídico indeterminado.

Já interesse coletivo é todo aquele que deve se sobrepor ao interesse do particular,


pertencendo ao rol dos direitos de terceira geração, tendo caráter metaindividual. Grande
exemplo de interesse coletivo e atuação direta do Estado na economia é o Banco do Brasil S/A,
sociedade de economia mista estatal que atua no ramo financeiro em pé de igualdade com
particulares.

1.7.2.1.1. Atividade Econômica Estatal, Subsidiariedade e Interesse Público 4

4 Resumo de texto homônimo escrito por Maurício Carlos Ribeiro.


38

Introdução

A dimensão da atividade econômica estatal é reflexo da opção pelo maior ou menor grau de
intervencionismo do Estado. De acordo com Eros Roberto Grau, o Estado moderno surge com a
vocação de atuar no campo econômico, que tem sua forma modificada no tempo.

O Estado liberal tinha como base a maior abstenção possível quanto a intervenções no domínio
econômico. O surgimento do Estado de bem estar social manteve a grande ingerência estatal
sobre a economia. A centralidade da ideia de “justiça social” legitimou a maior ingerência do
ente político na atividade econômica, passando a figurar como produtor de bens e prestador
de serviços, muitas vezes em ambiente de competição com os particulares.

A opção pelo Welfare State acarretou o crescimento exponencial do aparato estatal (causa de
sua própria derrocada): transformado em uma gigantesca corporação mas sem poder – ou
mesmo sem saber – usar a lógica de mercado para se manter, e ainda necessitando oferecer à
sociedade as prestações mais básicas, o Estado se viu cada vez mais deficitário, o que foi
agravado pela crise fiscal das décadas de 1960 e 1970. Dependendo de recursos tributários
para manter ativa a enorme máquina, o modelo do Estado de bem estar acabou por se
esgotar na maior parte do mundo que o conheceu. Esta crise do chamado Estado Fiscal fez
ascender o neoliberalismo ao patamar de teoria econômica a nível mundial – tendo como
centros propulsores os Estados Unidos de Ronald Reagan e o Reino Unido de Thatcher –,
pregando a doutrina do Estado abstencionista.

Assim, inspirado pela doutrina neoliberal – adotada pela Constituição de 1988, houve um
recuo do Estado produtor, com a ascensão do chamado Estado Regulador ou Gerencial,
preocupado em supervisionar e regular a atividade econômica, majoritariamente devolvida à
sociedade. Entretanto, o Estado neoliberal ainda houve por bem reservar para si, em alguma
proporção, a faculdade de atuar diretamente sobre o domínio econômico, invocando o
interesse público, coletivo ou nacional.

Salienta-se que a expressão “atividade econômica”, como aqui utilizada, refere-se ao que Eros
Roberto Grau denomina atividade econômica em sentido estrito, objeto do alcance do art. 173
da CRFB/88. Excluímos do âmbito do presente trabalho, assim, a análise da prestação de
serviços públicos, concentrando o enfoque na exploração, pelo Estado, de atividades
econômicas propriamente ditas.

1 - A atividade econômica do Estado Gerencial e o princípio da subsidiariedade

No Estado Gerencial, o exercício de uma atividade econômica pelo ente político é exceção,
sendo as atividades econômicas, em regra, disponibilizadas apenas aos particulares. Com
efeito, é da lógica do capitalismo neoliberal que seja dada a maior amplitude possível à
liberdade de iniciativa econômica dos particulares, reconhecida esta como direito ou garantia
individual fundamental.

Há, no entanto, duas situações em que o Estado exerce atividade econômica: uma é o exercício
de monopólios estatais (sendo esta, portanto, a forma mais radical de intervenção do Estado
na economia, por gerar exceção à liberdade constitucional de competição), e a outra o
desempenho de atividades econômicas em ambiente de concorrência com a iniciativa privada
39

(necessitando ser expressamente motivada e estar explicitamente autorizada por lei –


entendimento que foi consolidado pelo art. 173 da CR/88).

Tais hipóteses de exercício monopolístico, por constituir a mais gravosa forma de intervenção
estatal, necessitam estar constitucionalmente fixadas, de forma taxativa e numerus clausus – o
que ocorre, no caso brasileiro, com o serviço postal e o correio aéreo nacional (art. 21, X da
CR/88), o petróleo e os minerais nucleares (art. 177, CR/88), cujo monopólio é atribuído à
União, e a distribuição de gás canalizado, conferida aos Estados-membros (CR/88, art. 25, §2o)
e ao Distrito Federal, por extensão (art. 32, §1o).

A atuação econômica estatal, mesmo no âmbito de atividades exercidas em caráter


concorrencial, encontra duplo limite nas ideias de liberdade de iniciativa econômica dos
particulares, por um lado, e na regra legal de competência, por outro. A intervenção do
Estado, então, é subsidiária à iniciativa particular. Há que se ver, contudo, que também a ideia
de monopólio estatal, ao operar – excepcionalmente, como dito – o deslocamento da atividade
econômica para o rol de atribuições do Estado, importa em um reconhecimento, ainda que
implícito, de que a sociedade civil não poderia lidar satisfatoriamente, levando a esta
necessidade.

O princípio da subsidiariedade apresenta-se como inafastável de toda a ideia de Estado


contemporâneo, ao prescrever como estado ideal de coisas a repartição de atribuições entre
Estado e Sociedade, só devendo permanecer com o Estado aquelas que a coletividade não
possa equacionar competentemente. Não existe uma liberdade de iniciativa econômica
pública. É esse princípio de subsidiariedade da atuação estatal no domínio econômico que
torna necessária a fundamentação expressa, com remissão a “relevante interesse coletivo” ou
a “imperativo de segurança nacional”, para justificar a exploração de atividade econômica pelo
Estado, de acordo com o art. 173 da Constituição da República, sempre autorizada por lei
formal. Diz Eros Grau que “segurança nacional”, para a Constituição de 1988, é conceito
completamente distinto do utilizado pela Emenda Constitucional de 1969 – atualmente refere-
se à defesa nacional, enquanto, no ordenamento passado, cuidava-se de prover a segurança
do Estado contra a sociedade. Trata-se, então, de atividade que importe à defesa do país contra
a agressão estrangeira, o terrorismo, o crime organizado internacional etc. – como, por
exemplo, a indústria de armamentos, setor tradicionalmente privado, mas que pode ser, por
via legislativa, facultado à atuação direta estatal. Neste caso, aliás, a exigência de lei efetuada
pelo art. 173 da Carta de 1988 deve ser entendida como lei federal, tendo em vista que a
segurança nacional é matéria de competência legislativa privativa da União Federal, de acordo
com o art. 22, XXVIII, do texto constitucional. A expressão “relevante interesse coletivo”, por
seu turno, aponta para as necessidades gerais da coletividade, mormente no que tange às
matérias referentes ao ambiente da economia – promoção do desenvolvimento sócio-
econômico, satisfação das necessidades básicas, fornecimento de bens de consumo
fundamentais, entre outras. Aqui, ao contrário do que se passa na hipótese anterior, a
exigência de lei pelo art. 173 da Constituição da República deve ser entendida como de lei
editada pela União Federal ou pelos Estados-membros, de acordo com a extensão do interesse
coletivo a ser protegido, uma vez que as matérias de Direito Econômico, de acordo com o art.
24, I da CR/88, admitem a competência legislativa concorrente entre tais entes federativos. É
de se ver, então, que a fórmula utilizada pelo art. 173 da Constituição de 1988 é de significativa
40

amplitude, reconduzindo o intérprete à ideia de interesse público, considerado como o


interesse metaindividual, derivado dos direitos fundamentais, cuja promoção e proteção são
cometidas pela sociedade ao Estado, que tem como único fim sua persecução.

A habilitação do Estado para o exercício de uma atividade econômica prender-se-á,


necessariamente, à satisfação dos interesses cuja persecução lhe tenha sido atribuída pela
sociedade que lhe dá suporte.

Os interesses públicos correspondem à satisfação dos direitos fundamentais, sendo,


portanto, definidos por normas de natureza constitucional, o que corresponde à ideia de
constitucionalização do Direito Administrativo.

A assunção da identidade entre interesses públicos e direitos fundamentais só é possível com o


prévio reconhecimento da aplicabilidade da ideia de ponderação aos interesses
jusfundamentais, na medida em que se defende a ponderabilidade dos próprios interesses
públicos. Desta forma, a legitimação constitucional dada à iniciativa econômica pública pelo
art. 173 da Carta de 1988 revela uma preocupação com a persecução do interesse público –
como, de resto, também o demonstra a preocupação com a prestação dos serviços públicos,
com a regulação ou com a intervenção na concorrência.

O interesse público em tela, ainda que vinculado à garantia constitucional dos direitos
fundamentais, deverá ser previsto por lei específica – estando, portanto, em algum nível,
sujeito ao variável jogo político.

De todo modo, o princípio do interesse público não é só o justificador da atuação estatal no


domínio econômico, mas também seu limitador. Isto porque o Estado, nas suas relações com
os particulares – e, também assim, no exercício de intervenção sobre a economia –, não pode
elidir a cláusula do interesse público, seja para perseguir interesses outros, não afetos à
coletividade, seja para desenvolver uma atividade compressiva ou limitativa das liberdades e
garantias individuais. O legislador, desta forma, não pode conferir à Administração Pública o
exercício de atividades econômicas em sentido estrito se não houver, subjacente a elas, um
interesse público relevante, nem pode o administrador furtar-se à sua persecução. Assim,
encontrando-se vinculado pelo art. 173 da Constituição da República a orientar a iniciativa
econômica estatal no sentido da persecução do interesse público, não poderá o legislador
editar lei que habilite a Administração a exercer um poder ou competência sem que exista um
interesse público subjacente – caso contrário, incorrerá a norma em flagrante
inconstitucionalidade. Será inválida, por exemplo, a iniciativa econômica estatal que tenha por
único objetivo a aferição de lucro, sem qualquer justificativa ou fundamento (nem mesmo
remoto) na persecução do interesse público; tampouco será válida, nesta ordem de ideias, a
criação de empresa paraestatal sem que a atividade por ela desenvolvida seja, nesse preciso
momento, de interesse público, ou sem que persiga finalidades públicas, nem se integre aos
fins do ente de Direito Público que a instituiu.

O interesse público e o princípio da subsidiariedade, neste sentido, se apresentam como


elementos estruturantes da configuração do setor empresarial do Estado, justificando o
modelo de “economia mista” previsto pela Constituição de 1988 para o Estado brasileiro, que,
embora seguidor da doutrina neoliberal e tendendo ao Estado Gerencial, mantém assegurada,
41

graças ao art. 173 da CR/88, grande possibilidade de intervenção sobre a economia, como
agente explorador de atividades econômicas em sentido estrito.

1.7.2.2. Intervenção Direta: Monopólio

Art. 177. Constituem monopólio da União:

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros


hidrocarbonetos fluidos;

II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes


das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de


derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte,
por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de
qualquer origem;

V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a


industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus
derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e
utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as
alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição da
República. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)

§ 1º A União poderá contratar com EMPRESAS ESTATAIS ou PRIVADAS a


realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas
as condições estabelecidas em lei. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 9, de 1995)

§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: (Incluído pela Emenda


Constitucional nº 9, de 1995)

I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território


nacional; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

II - as condições de contratação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9,


de 1995)

III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União;


(Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

§ 3º A LEI disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radioativos


no território nacional. (Renumerado de § 2º para 3º pela Emenda
Constitucional nº 9, de 1995)

§ 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico


relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus
derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender
aos seguintes requisitos: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de
2001)
42

I - a alíquota da contribuição poderá ser: (Incluído pela Emenda


Constitucional nº 33, de 2001)

a) diferenciada por produto ou uso; (Incluído pela Emenda Constitucional nº


33, de 2001)

b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando


o disposto no art. 150, III, b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de
2001)

II - os recursos arrecadados serão destinados: (Incluído pela Emenda


Constitucional nº 33, de 2001)

a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível,


gás natural e seus derivados e derivados de petróleo; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 33, de 2001)

b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do


petróleo e do gás; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

c) ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes.


(Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

Monopólio é o poder de atuar em um mercado como único agente econômico, isto é, a


exploração exclusiva de determinada atividade econômica por um único agente, não se
admitindo a entrada de outros competidores.

O monopólio poderá ser:

a) Natural: decorrente da impossibilidade física de competição ou da maior eficiência


competitiva de um agente econômico (não é defeso pela Constituição ou pela lei, uma
vez que não resulta de práticas abusivas);

b) Convencional: aquele decorrente de práticas abusivas de agentes econômicos para


eliminar a concorrência;

c) Legal: quando determinado normativamente, estabelecido pelo Poder Público para si


ou para terceiros. Há monopólio legal quando o Estado subtrai dos particulares certas
atividades econômicas, com o fim de mantê-las sob controle e exploração do Estado,
por razões de ordem pública.

Somente pode o Estado exercer o Monopólio, atualmente, nas expressas hipóteses do art. 177
da Constituição, sendo impossível a ampliação por norma infralegal desse rol.

Há de se observar, entretanto, que determinadas atividades são exclusivas dos entes


públicos, o que não se confunde com monopólio, já que elas estão ligadas a serviços públicos
alheios à atividade econômica em sentido estrito, enquanto monopólio é conceito ínsito às
questões econômicas.

Atualmente, o monopólio da União recai basicamente sobre quatro produtos:

a) Petróleo;
43

b) Gás natural;

c) Minério (mineral com valor agregado) nuclear;

d) Minerais nucleares.

Com a EC 09/95, o Monopólio da União foi bastante flexibilizado, já que se passou a prever, no
§ 1º do art. 177, a possibilidade desse ente contratar empresas estatais ou privadas para
realizar as atividades monopolísticas, exceto a prevista no inciso V (pesquisa, lavra,
enriquecimento, reprocessamento, industrialização e comércio de minérios e minerais
nucleares).

1.7.2.2.1. Monopólio X Privilégio: a Questão a ADPF 46 (ECT)


EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. EMPRESA PÚBLICA
DE CORREIOS E TELEGRÁFOS. PRIVILÉGIO DE ENTREGA DE CORRESPONDÊNCIAS. SERVIÇO
POSTAL. CONTROVÉRSIA REFERENTE À LEI FEDERAL 6.538, DE 22 DE JUNHO DE 1978. ATO
NORMATIVO QUE REGULA DIREITOS E OBRIGAÇÕES CONCERNENTES AO SERVIÇO POSTAL.
PREVISÃO DE SANÇÕES NAS HIPÓTESES DE VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL.
COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO
DISPOSTO NOS ARTIGOS 1º, INCISO IV; 5º, INCISO XIII, 170, CAPUT, INCISO IV E PARÁGRAFO
ÚNICO, E 173 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LIVRE
CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. ARGUIÇÃO JULGADA
IMPROCEDENTE. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO CONFERIDA AO ARTIGO 42 DA
LEI N. 6.538, QUE ESTABELECE SANÇÃO, SE CONFIGURADA A VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL
DA UNIÃO. APLICAÇÃO ÀS ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ARTIGO 9º, DA LEI. 1. O serviço
postal --- conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto
postal, de um remetente para endereço final e determinado --- não consubstancia atividade
econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público. 2. A ATIVIDADE ECONÔMICA
EM SENTIDO AMPLO É GÊNERO QUE COMPREENDE DUAS ESPÉCIES, O SERVIÇO PÚBLICO E A
ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO ESTRITO. MONOPÓLIO É DE ATIVIDADE ECONÔMICA
EM SENTIDO ESTRITO, EMPREENDIDA POR AGENTES ECONÔMICOS PRIVADOS. A
EXCLUSIVIDADE DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS É EXPRESSÃO DE UMA SITUAÇÃO
DE PRIVILÉGIO. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no
âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. 3. A Constituição do Brasil
confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional
[artigo 20, inciso X]. 4. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos - ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo
decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969. 5. É imprescindível distinguirmos o regime de
privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual,
algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo
Estado. 6. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade
na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. 7. Os
regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que
essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade. 8.
Argüição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O
44

Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir
a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo.

(ADPF 46, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Tribunal
Pleno, julgado em 05/08/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-
02391-01 PP-00020)

MONOPÓLIO POSTAL. ENTREGA DE CARNÊS DE IPTU POR SERVIDORES DO


MUNICÍPIO. POSSIBILIDADE.

Não viola o monopólio de serviço postal a entrega de carnês de IPTU por


servidores municipais. Precedentes do STJ. Unânime. (TRF1, Ap
2005.38.01.000650-0/MG, rel. Juiz Federal Evaldo de Oliveira Fernandes,
filho (convocado), em 1º/02/2012.)

MANDADO DE SEGURANÇA - ATIVIDADE POSTAL - PRIVILÉGIO DA UNIÃO


-IMPRESSOS - BOLETOS BANCÁRIOS - NÃO ENQUADRAMENTO NO CONCEITO
DE "CARTA" - ART. 9º, ART. 42, LEI Nº . 6.538/78 - ADPF 46-7/DF - APELAÇÃO
PROVIDA. 1.O impetrante define o objeto de sua atividade como transporte
de material diverso coletado junto a pessoas físicas ou jurídicas, consistente
em propagandas, convites de eventos, avisos de cobrança, volumes e outros
correlatos, como mala direta. Exemplificando, colacionou aos autos boletos
bancários e folhetos promocionais de estabelecimentos comerciais
(impressos). 2. Dispõe o art. 21 da Constituição Federal, no inciso X, que
compete à à União manter o serviço postal e o correio aéreo nacional. 3. A
atividade postal constitui privilégio da União, em caráter deexclusividade. 4.
O cerne da questão tratada nestes autos recai sobre a possibilidade de
enquadramento dos documentos transportados pelo apelante no conceito
de "carta". 5. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar da Argüição de
Descumprimento de Preceito Fundamental 46-7/DF,deu interpretação
conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538/78 para restringir a sua
aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo. 6.
A VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO LIMITA-SE À ENTREGA DE CARTAS, CARTÕES-
POSTAIS E CORRESPONDÊNCIAS AGRUPADAS. 7. Na hipótese dos autos,
verifica-se que o impetrante promove a entrega de impressos e boletos
bancários ou cobranças, não enquadradas nas modalidades acima descritas.
8. Não consistindo em privilégio - exclusivo - da União, descabida a
necessidade de imposição de licitação para sua exploração. 9. Descabida a
condenação em honorários advocatícios. 10. Apelação provida. (TRF3, AMS
2001.03.99.034321-4)

Neste sentido, segundo a doutrina (FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de direito econômico.
4. ed. São Paulo: Forense, 2011, p. 71), o termo atividade econômica em sentido amplo
comporta, a divisão em:

a) Atividade econômica em sentido estrito (stricto sensu): como atividades típicas de


mercado regidas exclusivamente por normas de direito privado (embora sujeitas
eventualmente à restrição e normatização do poder de polícia); e

b) Serviço público: atividade prestada para atendimento das necessidades do Estado ou


da sociedade, sob regime de direito público.
45

Já o conceito econômico de monopólio é a possibilidade de atuação de um único agente


econômico (player), seja por razões fáticas ou jurídicas. No sentido econômico, o termo
‘monopólio’ é empregado para atividade econômica em sentido amplo, que abrange inclusive a
noção de serviços públicos.

Em termos jurídicos, entretanto, a acepção do termo ‘ MONOPÓLIO’ é mais restrito,


cingindo-se à noção de atividade econômica em sentido estrito. Monopólio seria o conceito
antagônico ao de competição dentro da atividade econômica em sentido estrito.

Já a ideia de PRIVILÉGIO é imanente à de serviço público, que é de titularidade comum, a


cargo de um ente administrativo. O regime jurídico pelo qual é prestado o serviço público
ocorre sempre sob um regime de privilégio, seja quando prestado diretamente pelo estado,
seja quando delegado a particulares, por concessão, permissão ou autorização.

Para a doutrina mais célebre no assunto, (GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na
Constituição de 1988. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, pp. 139-140) o SERVIÇO PÚBLICO É
SEMPRE PRESTADO SOB REGIME DE PRIVILÉGIO, em razão dos princípios da continuidade do
serviço, inevitabilidade de consumo e demais que caracterizam o regime de direito público.
No serviço público, o privilégio se classifica em:

a) Privilégio por exclusividade: quando apenas um agente está legitimado a prestar o


serviço.
b) Privilégio sem exclusividade: atuação de mais de um delegatário em regime de
privilégio, pois mesmo com a existência de mais de um legitimado para o serviço
ainda persiste o privilégio entre os concessionários e permissionários, a exemplo
do que ocorre na navegação aérea e transporte rodoviário.

Pois bem, quando a atuação de um único agente (player) ocorre no âmbito da atividade
econômica em sentido estrito, estar-se diante de monopólio no sentido jurídico do termo. Já
quando ocorre a atuação de um único agente (player) no âmbito do serviço público existe
privilégio em regime de exclusividade, seja o serviço público prestado pelo próprio estado ou
delegado a terceiros, concessionário de serviço público.

1.7.2.3. Intervenção Direta: Serviços Públicos

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob


regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação
de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços


públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como
as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou
permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;


46

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Outra forma de atuação do Estado na Ordem Econômica é por intermédio da prestação de


serviços públicos, os quais são titularizados exclusivamente por entidades integrantes do Poder
Público. Os serviços públicos são de prestação determinada de acordo com a competência
administrativa dos entes políticos, podendo-se dizer que os Estados possuem competência
residual, enquanto a União e os Municípios possuem competência taxativa.

Não existe conceito unânime de serviço público. Será serviço público aquilo que o Estado diz
que é. Isso porque até mesmo atividades que deveriam ser consideradas como serviços
públicos, ou seja, os serviços públicos em sentido material, voltados para o atendimento da
coletividade, podem vir a ser prestados por particulares, como ocorre com a saúde e educação.

Essa matéria é estudada a fundo no Direito Administrativo.

1.7.2.4. Intervenção Indireta


Intervenção indireta, por sua vez, entende-se como a atuação do Estado como agente
normativo, regulador e indutor da atividade econômica.

Ela se dará mediante atividade normativa, fomentadora e de planejamento do Estado.

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o


Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e
planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo
para o setor privado.

§ 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do


desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará
os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.

§ 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de


associativismo.

§ 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em


cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção
econômico-social dos garimpeiros.

1.7.2.5. Intervenção Indireta: Estado como Agente Normativo


No Brasil, a atividade de intervenção do Estado, embora tenha sido constante em nossa
história, nunca tinha sido promovida de forma sistematizada, tendo se constituído de um
conjunto de medidas esparsas e desesperadas, quase sempre efetivadas em situações caóticas
e de conturbadas condições socioeconômicas.

Com a nova ordem constitucional, buscou-se um novo modelo regulatório, o qual veio sendo
adotado especialmente através das agências reguladoras, seguindo a sistemática americana de
estabelecimento de marcos regulatórios.

O papel do Estado como ente regulador da atividade econômica ora perfar-se-á por meio de
indução (incentivo e planejamento), ora através de direção (fiscalização, controle e
normatização).
47

Regulação é o conjunto de medidas legislativas, administrativas e convencionais, abstratas


ou concretas, pelas quais o Estado, de maneira restritiva da liberdade privada ou meramente
indutiva, determina, controla ou influencia o comportamento dos agentes econômicos,
evitando que lesem os interesses sociais definidos no marco da Constituição e orientando-se
em direções socialmente desejáveis, de forma a dar cumprimento à política econômica
adotada.

Estrutura da Regulação

Somente haverá motivo de intervir na economia quando existir alguma das chamadas falhas de
mercado, situações de anormalidade de efeito danoso, potencial ou efetivo, ao devido
processo competitivo de determinado setor da economia. As falhas de mercado podem ocorrer
das seguintes maneiras:

a) Deficiência na concorrência: ocorre quando não há condições favoráveis no mercado


aptas a envolver os agentes econômicos numa situação de concorrência equilibrada,
como ocorre em cenários de monopólios ou oligopólios;

b) Deficiência na distribuição dos bens essenciais coletivos: quando o mercado não é


capaz de prover os bens necessários à coletividade;

c) Externalidades: consequências observadas quando uma atividade econômica exercida


por um agente causa reflexos negativos sobre terceiros, como no caso da poluição
gerada pela exploração de minério de ferro etc.;

d) Assimetria informativa: quando as informações para o consumidor e para o Estado são


imperfeitas, geralmente ocorrendo com a adoção de práticas ardilosas pelos agentes
econômicos que lhes possibilitará algum ganho diferenciado;

e) Imobilidade dos fatores de produção: representa a falta de agilidade de modificação


dos fatores de produção, a fim de se poder reagir aos sinais indicativos, representados
pelos preços, revertendo automaticamente certas situações indesejáveis.

Tipos de Regulação

Podem ser:

a) Regulação econômica: de caráter preventivo ou repressivo, visa precipuamente a


prevenir as falhas de mercado.

b) Serviços públicos: é forma de garantir a adequada prestação de serviço considerado


relevante para a coletividade.

c) Regulação social: mais ligada à própria dignidade humana, visa a fornecer diretamente
bens à sociedade, como ocorre com o SUS e com a assistência social.

O Estado disciplina a atividade econômica mediante a edição de leis, de regulamentos e pelo


exercício do poder de polícia. De fato, o Poder Público exerce competências normativas
primárias e edita normas decisivas para o desempenho da atividade econômica, algumas com
48

matriz constitucional, como, por exemplo, o Código do Consumidor (art. 5°, XXXII), a lei de
remessa de lucros (art. 172), a lei de repressão ao abuso do poder econômico (art. 173, § 4°),
dentre inúmeras outras. Exerce, ademais, competências normativas de cunho administrativo,
editando decretos regulamentares, resoluções, deliberações, portarias, algumas em domínios
relevantíssimos como a política de crédito e a política de câmbio, em meio a muitas outras. Por
fim, desempenha, também, o poder de polícia, restringindo direitos e condicionando o
exercício de atividades em favor do interesse coletivo (e.g., polícia ambiental, sanitária,
fiscalização trabalhista).

Diferentemente do que se passa com os instrumentos de fomento, a


disciplina impõe comportamentos compulsórios, mediante a edição de
normas cogentes, cuja violação sujeita o infrator a uma sanção . Na medida
em que determinadas condutas são consideradas obrigatórias, opera-se uma retração lógica do
espaço da liberdade de iniciativa, que, como visto, não é um princípio absoluto. Porém, ensina
a experiência, pode ocorrer que, com a intenção ou a pretexto de restringir e fiscalizar, se
chegue a aniquilar e esvaziar a livre iniciativa. Daí a importância de se delinear o regime
jurídico da própria disciplina, à luz da Constituição.

DO EXAME SISTEMÁTICO DO TEXTO CONSTITUCIONAL, É POSSÍVEL IDENTIFICAR AO


MENOS 2 (DUAS) ORDENS DE LIMITAÇÕES À INTERVENÇÃO DISCIPLINADORA DO
ESTADO SOBRE A ORDEM ECONÔMICA E 3 (TRÊS) CONJUNTOS DE FUNDAMENTOS
VÁLIDOS que podem desencadear essa intervenção. OS LIMITES CORRESPONDEM AOS
PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA (E, NO SEU ÂMBITO, ESPECIALMENTE A LIVRE
CONCORRÊNCIA) E DA RAZOABILIDADE. Os fundamentos válidos para a disciplina consistem:
(i) na reorganização da própria livre iniciativa e livre concorrência, nas hipóteses excepcionais
em que o mercado privado haja se desorganizado; (ii) na valorização do trabalho humano; e
(iii) nos princípios de funcionamento da ordem econômica. Veja-se cada um desses elementos
separadamente. a) Limites da disciplina (i) Elementos fundamentais da livre iniciativa e livre
concorrência e (ii) princípio da razoabilidade

A atuação do Estado como agente normativo e regulador do fenômeno econômico comporta


uma gradação importante, à vista do projeto ideológico escolhido. Historicamente, têm sido
experimentados modelos que vão de um extremo a outro: do controle absoluto ao liberalismo
radical (laissez-faire), passando por formas intermediárias. A intensidade do poder de
intervenção do Estado leva à distinção entre os conceitos de dirigismo e disciplina.

O dirigismo econômico é próprio dos modelos coletivistas, baseados na planificação


centralizada e cogente e na propriedade coletiva dos meios de produção. O mercado deixa de
estar centrado na atividade das pessoas e dos grupos privados e passa a ser largamente
manipulado pelo Estado. Já nos Estados que optaram pela livre iniciativa, a disciplina é um
instrumento de intervencionismo econômico – prática que teve o seu ponto alto no período
em que se fortaleceu a ideia de Estado de bem-estar social –, mas se rege por um postulado
essencial: o de que o livre mercado concorrencial é o mecanismo mais eficaz de produção de
riquezas e bem estar (ainda que longe de ser perfeito). Em suma: A DISCIPLINA É
49

FORMA DE INTERVENÇÃO QUE SE DÁ NÃO CONTRA O MERCADO, MAS A


SEU FAVOR.
À luz da Constituição brasileira, a ordem econômica funda-se, essencialmente, na atuação
espontânea do mercado. O Estado pode, evidentemente, intervir para implementar políticas
públicas, corrigir distorções e, sobretudo, para assegurar a própria livre iniciativa e promover
seu aprimoramento. Este é o fundamento e o limite de sua intervenção legítima. A
característica da disciplina está, exatamente, em que ela não pretende nem pode pretender
substituir o mercado em seu papel central do sistema econômico. Ora bem: o controle prévio
de preços não é um dos instrumentos próprios da disciplina, tal como pautada pela
Constituição. É meio de atuação do dirigismo, que autoriza o total domínio da economia pelo
Poder Público. Na síntese de Tércio Sampaio Ferraz Jr.:

“... aqui entra a DISTINÇÃO ENTRE INTERVENCIONISMO E


DIRIGISMO. O primeiro é atitude flexível, que visa a estimular o mercado
e a definir as regras do jogo. Já o segundo se caracteriza por uma atitude
rígida, que impõe autoritariamente certos comportamentos. Neste há uma
direção central da economia que funciona na base de um plano geral
obrigatório que todos executam; a entidade autora do plano determina a
necessidade dos sujeitos e a sua prioridade, fixa os níveis de produção e de
preços e opera direta ou indiretamente a distribuição dos bens produzidos.”

Adotar, portanto, uma política que altere a livre fixação dos preços pelas forças do mercado –
sem que se esteja diante de uma deterioração tal do mercado em que esta seja a única medida
capaz de restabelecer a livre iniciativa e a livre concorrência – importa, em última instância, a
deturpação do modelo instituído pela Constituição de 1988. Em outras palavras: em
condições regulares de funcionamento do mercado concorrencial, não é possível a
intervenção estatal que elimine a livre iniciativa e a livre concorrência – de que é
exemplo a supressão da liberdade de fixação dos preços –, seja qual for o fundamento
adotado para a medida.

Além de observar o limite material representado pela livre iniciativa – livre concorrência,
qualquer medida de disciplina do mercado, ainda que disponha de um fundamento legítimo,
deverá apresentar-se de acordo com o princípio da razoabilidade. O princípio da razoabilidade
é um mecanismo para controlar a discricionariedade legislativa e administrativa. Ele permite ao
Judiciário invalidar atos legislativos ou administrativos quando: (a) não haja adequação entre o
fim perseguido e o meio empregado; (b) a medida não seja exigível ou necessária, havendo
caminho alternativo para chegar ao mesmo resultado com menor ônus a um direito individual;
(c) não haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida tem
maior relevo do que aquilo que se ganha.

Desse modo, em primeiro lugar, é preciso que haja um nexo racional e razoável entre a medida
disciplinadora implementada e o objetivo que se pretende alcançar, tendo em vista o
pressuposto fático que fundamenta a norma. Com efeito, a regra que vier a interferir no
mercado deve ser apta a realizar e/ou restaurar o fim constitucional que autorizou sua edição.
Vale dizer, deve haver uma correlação lógico-racional entre a distorção que se quer corrigir e o
50

seu remédio. O princípio da razoabilidade exige também, em segundo lugar, que, dentre as
medidas aptas a atingir o resultado pretendido, seja escolhida aquela que produz a menor
restrição aos direitos consagrados na Constituição. É preciso assegurar a presença do binômio
necessidade/utilidade no caso concreto, com a conseqüente vedação do excesso. Por fim, a
medida deverá ser comparativamente menos danosa aos princípios constitucionais que regem
a ordem econômica que o próprio motivo da intervenção. Em outras palavras: o custo-
benefício deverá ser positivo.

Limites da Intervenção do Estado Livre iniciativa e livre concorrência


na Economia Princípio da Razoabilidade

b) Fundamentos da disciplina

(i) Reorganização da livre iniciativa - livre concorrência,

(ii) valorização do trabalho humano;

(iii) realização dos princípios de funcionamento da ordem econômica.

Além de observar os limites constitucionais acima referidos, a ação disciplinadora do Estado se


legitima na medida em que procure realizar determinados princípios constitucionais. A
primeira possibilidade que justifica a intervenção disciplinadora do Estado, ainda que se trate
de hipótese excepcional, é um quadro de deterioração generalizada do princípio da livre
iniciativa e da livre concorrência, exigindo-se a ação estatal para sua reorganização. Este
fundamento será examinado mais detalhadamente adiante, pois é o único que justifica
medidas extremas que afetem a própria essência da livre iniciativa e da livre concorrência. Em
segundo lugar, a valorização do trabalho humano, por ser cofundamento da ordem econômica
brasileira, ao lado da livre iniciativa (CF, art. 170), pode justificar a intervenção estatal. De fato,
embora o trabalho humano e a livre iniciativa possam identificar-se e potencializar-se
mutuamente, é comum, em uma sociedade capitalista, que estejam em relação de tensão. Daí
a legitimidade da atuação disciplinadora do Estado, impondo um elenco de direitos a serem
preservados e a distribuição de parte dos proveitos obtidos com o esforço coletivo. É certo,
todavia, que este fundamento jamais poderia legitimar o controle de preços: ainda que não
houvesse a limitação material representada pelo núcleo do conceito de livre iniciativa, não
haveria qualquer relação lógica entre controle de preços e valorização do trabalho.

Por fim, o terceiro fundamento da disciplina, e seu propósito principal, é, exatamente,


preservar ou promover os princípios de funcionamento da ordem econômica. Justifica-se a
disciplina estatal, em tese, na medida em que ela busque: (i) assegurar a soberania estatal e os
próprios comandos constitucionais sobre a matéria; (ii) proteger a propriedade privada e
assegurar a realização de sua função social; (iii) defender o consumidor; e (iv) defender o meio
ambiente. Em todo caso, lembre-se, os limites constitucionais referidos acima deverão ser
observados. Isto é: o Poder Público não poderá, ainda que com o propósito de promover esses
princípios, violar o conteúdo básico da livre iniciativa e nem implementar qualquer medida que
não resista ao teste da razoabilidade.
51

Não lhe cabe, assim, determinar o que produzir, onde comercializar, que preços praticar. A
normatização que poderá a autoridade pública efetuar sobre a atividade econômica
circunscreve-se, na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, à “compatibilização dos
empreendimentos econômicos com exigências conaturais à segurança, à salubridade, à
higidez do meio ambiente, à qualidade mínima do produto em defesa do consumidor e
outros bens jurídicos que compõem a constelação de interesses coletivos.” E complementa:

“É que o Estado em regime de livre iniciativa e livre concorrência –


consagrados na Constituição do País – não pode interferir na atividade
econômica em si mesma, desempenhada por particulares. Em sendo ela
legítima, vale dizer, não proscrita por lei, falece ao Poder Público a
possibilidade de determinar a quantidade do produzido, ou de fixar o
montante do produto a ser comercializado de cada vez e, como é de clareza
solar, de quantificar as unidades que deverão ou poderão existir em cada
embalagem.”

INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PREÇOS DOS


PRODUTOS DO SETOR SUCROALCOOLEIRO.

Nas ações indenizatórias de perdas do setor sucroalcooleiro, ocorridas por


conta da intervenção estatal, a responsabilidade da União é objetiva,
dependendo a reparação apenas da demonstração do efetivo prejuízo da
parte requerente. Precedentes. Unânime. (TRF1, 5T, ApReeNec
1999.34.00.010544-2/DF, rel. Juiz Federal Carlos Eduardo Castro Martins
(convocado), em 27/06/2012.)

1.7.2.6. Intervenção Indireta: Estado como Agente Fiscalizador


Ocorre a fiscalização da atuação dos agentes econômicos, de forma a verificar se há
compatibilidade entre ela e as diretrizes da Ordem Econômica adotadas. Tem importante papel
fiscalizador o CADE, além do próprio Ministério Público e de organizações da sociedade civil de
proteção ao consumidor.

A fiscalização é uma manifestação do Poder de Polícia, sendo que a autoridade emanada do


Estado para interferir e verificar situações dos particulares decorre da Teoria da Supremacia
Geral, que consagra o princípio da Supremacia do Interesse Público.

1.7.2.7. Intervenção Indireta: Atividades de Fomento ou Incentivo


O fomento ocorre quando o Estado provê meios para que determinadas atividades econômicas
sejam exploradas pelo particular, por entender pela necessidade de assim agir para a garantia
do atendimento ao interesse público e coletivo.

Ressalte-se que os benefícios concedidos não podem violar o princípio da isonomia, tampouco
representar subsídios injustificáveis para determinados agentes econômicos, devendo ser
implementados para o setor, não para terceiros ou para entes determinados.

Essa atividade de incentivo é fundamental para a redução das desigualdades regionais, uma
vez que o desenvolvimento econômico não se dá de forma equivalente e uniforme em todas as
regiões de um país.
52

1.7.2.7.1. Atividade de Fomento e Princípio da Isonomia 5


1. Introdução

Entre os modos de intervenção estatal na ordem econômica, o fomento é o que recebe menos
atenção da doutrina, circunstância que causa alguma perplexidade, dada a importância
econômica do instituto e a sua ampla utilização nas mais variadas esferas da Administração
Pública. Com efeito, recursos públicos de grande expressão são transferidos para particulares
por força do exercício da atividade de fomento por Municípios, Estados, Distrito Federal e
União, sem que haja, curiosamente, maiores preocupações doutrinárias a respeito do assunto
– desinteresse que tem reflexo na jurisprudência, que registra pouquíssimos casos em que o
tema foi enfrentado com profundidade.

É possível especular que a atividade de fomento não desperte maiores atenções por conta da
carga positiva que a acompanha, eis que é fonte de incentivos e benefícios, jamais de
limitações e sanções. Tal marca da atividade de fomento pode afastar as preocupações acerca
dos limites jurídicos para seu exercício pela Administração Pública, como se dele não pudessem
advir consequências negativas para a coletividade ou para indivíduos determinados.

Não é assim, contudo: certos incentivos podem beneficiar alguns em detrimento da sociedade
ou de particulares não contemplados pela medida de fomento, sendo juridicamente relevante
analisar se o tratamento discriminatório é ou não justificado no caso concreto.

Assim, o objetivo do presente estudo é traçar um panorama da atividade de fomento, dando


ênfase a dois temas: a necessária observância do regime jurídico administrativo e a sujeição ao
princípio da isonomia.

2. A atividade de fomento e seu regime jurídico

2.1. Intervenção Estatal na Ordem Econômica

A intervenção estatal na ordem econômica pode se dar de três maneiras distintas: i) através da
atuação direta do Estado na prestação de serviços ou produção de bens; ii) através da edição
de normas jurídicas que disciplinem e limitem a atuação econômica dos particulares, sejam
elas gerais e abstratas, sejam individuais e concretas; iii) através da atividade de fomento, por
meio da qual o ente estatal procura incentivar o comportamento dos particulares, oferecendo-
lhes estímulos.

Celso Antônio Bandeira de Mello, por exemplo, ao tratar da intervenção estatal no domínio
econômico, refere-se ao poder de polícia – “atividade reguladora da ordem econômica” –, aos
incentivos à iniciativa privada, “estimulando-a com favores fiscais ou financiamentos, até
mesmo a fundo perdido”, e à atuação empresarial do Estado, em que “o Poder Público propõe-
se a agir como protagonista da exploração econômica”.

Em sentido semelhante é a doutrina de Luís Roberto Barroso, para quem “é possível identificar
três mecanismos de intervenção estatal no domínio econômico: a atuação direta, o fomento e
a disciplina”.

5 Resumo de artigo homônimo escrito por Rafael Mello, advogado, Mestre pela PUC/SP e doutorando
pela mesma entidade.
53

Mesmo utilizando terminologia distinta, Eros Roberto Grau adota posição similar, identificando
também três formas de intervenção estatal na ordem econômica: intervenção por absorção ou
participação, intervenção por direção e intervenção por indução. No primeiro caso, o Estado
atua diretamente na produção de bens e prestação de serviços, o que pode ocorrer em regime
de monopólio (intervenção por absorção) ou em regime de competição (intervenção por
participação); no segundo, a atuação estatal consiste na edição de normas cogentes, de
observância obrigatória por todos os agentes que exerçam certa atividade econômica; já com a
intervenção por indução o Estado atua por meio de incentivos aos particulares – atividade de
fomento, portanto.

Tais concepções não são semelhantes por acaso: elas refletem o tratamento que a Constituição
Federal dá à intervenção estatal no domínio econômico, autorizando de um lado a atuação
direta, excepcional, em que o Estado age como empresário, e de outro a atuação indireta, em
que o ente estatal atua como “agente normativo e regulador”, exercendo as “funções de
fiscalização, incentivo e planejamento”, assim pretendendo influenciar o comportamento dos
particulares.

É dizer, tanto a atividade reguladora como a atividade de fomento são formas de intervenção
indireta na ordem econômica, em que o Estado limita-se a condicionar, a partir de fora, a
atividade econômica privada, sem que assuma a posição de sujeito econômico ativo, papel
reservado aos particulares. Tal forma de agir difere da intervenção direta, na medida em que
aqui o ente estatal atua como “agente produtivo”, exercendo ele mesmo certa atividade
econômica, sozinho ou ao lado de outros particulares, seja prestando serviços, seja produzindo
bens. Daí a observação de Eros Grau: a intervenção indireta se dá sobre o domínio
econômico, enquanto a direta se dá no domínio econômico.

A intervenção indireta na ordem econômica ganhou importância nas duas últimas décadas do
século XX, ao mesmo tempo em que a intervenção direta perdeu espaço. Por conta de uma
série de fatores, mormente econômicos, o Estado abandonou a atuação empresarial que vinha
até então sendo por ele desempenhada com largueza, deixando de ser o responsável direto
pela prestação de serviços e pela produção de bens, atividades que foram transferidas quase
integralmente aos particulares. Mas tal mudança não alterou o caráter intervencionista que
marca o Estado Social: o que mudou foi o modo de intervenção estatal na ordem econômica,
que deixou de ser preponderantemente direta e passou a ser mais frequentemente indireta ,
contando com uma maior participação dos particulares na busca do bem comum.

Nem poderia ser diferente à luz do nosso ordenamento constitucional: ainda que tenha
restado bem mitigada a atuação estatal como provedor de bem ou serviço, isto é, como agente
econômico, o Estado não só pode como deve exercitar integralmente a intervenção indireta
por meio da regulação jurídica e do fomento, inclusive porque a Carta de 1988 rejeita o
absenteísmo estatal.

2.2. Conceito da atividade de fomento

O fomento é a atividade administrativa que busca influenciar o comportamento dos


particulares mediante a oferta de benefícios e estímulos e não através de imposições, de
modo a induzi-los a desempenharem atividades tidas como necessárias ao atendimento do
54

interesse público. É atividade administrativa que se dirige a satisfazer indiretamente certas


necessidades consideradas de caráter publico.

Os particulares são livres para decidir se vão ou não assumir a tarefa desejada pelo Estado: se
aceitarem desempenhá-la, serão beneficiados pela medida de fomento oferecida pela
Administração Pública; se não aceitarem, nenhuma sanção lhes será imposta, eis que não terão
agido ilicitamente. A adesão ao comportamento sugerido constitui mera opção dos agentes
econômicos que se beneficiariam com os mecanismos de fomento criados em lei.

Evidentemente que se o particular, em troca de um benefício, assume a obrigação de exercer a


atividade desejada pela Administração Pública, sofrerá ele as consequências eventualmente
previstas para o caso de inadimplemento. Segundo Eros Grau: “ao destinatário da norma resta
aberta a alternativa de não se deixar por ela seduzir, deixando de aderir à prescrição nela
veiculada. Se adesão a ela manifestar, no entanto, resultará juridicamente vinculado por
prescrições que correspondem aos benefícios usufruídos em decorrência dessa adesão”.

A medida de fomento é instrumental, prestando-se à satisfação de um interesse público. De


fato, o benefício oferecido aos particulares tem por finalidade única induzi-los a exercer
atividade que é reputada como essencial ao atendimento de uma necessidade coletiva, pois
do contrário nada justificaria a atuação da Administração Pública.

2.3. Meios

Diversos são os meios utilizados pela Administração Pública no exercício da atividade de


fomento, que obviamente variam de um ordenamento jurídico para outro. Por mais
diversificados que sejam, contudo, é possível dividi-los em três grandes categorias, seguindo
classificação corrente na doutrina: i) meios honoríficos, ii) meios jurídicos e iii) meios
econômicos.

Os meios honoríficos procuram fomentar atividades tidas como relevantes para a sociedade
através da concessão de títulos, prêmios ou condecorações, assim estimulando a atuação dos
particulares.

Já os meios jurídicos de fomento têm por característica a concessão de um status jurídico


excepcional e privilegiado a certos indivíduos ou categorias de particulares que o Estado deseja
proteger ou incentivar. Tais particulares sujeitam-se a um regime jurídico especial, que lhes
outorga algum tipo de vantagem ou privilégio. É o caso das microempresas e das empresas de
pequeno porte, que por ostentarem tal qualificação jurídica ficam sujeitas a um regime jurídico
privilegiado em comparação ao que se aplica às demais pessoas jurídicas, nos termos da LC nº
123/2006, podendo, por exemplo, receber tratamento diferenciado “nas contratações públicas
da União, dos Estados e dos Municípios” (art. 47). Também podem ser citadas como exemplos
as OS (Lei nº 9.637/1998) e as OSCIP (Lei nº 9.790/1999), títulos jurídicos que garantem certos
privilégios, inserindo as entidades qualificadas em um regime jurídico específico.

Por fim, os meios econômicos, de longe os mais relevantes, consistem na outorga de vantagens
de natureza patrimonial aos particulares que exerçam as atividades que o Estado deseja
fomentar. É possível que tais vantagens patrimoniais sejam reais ou financeiras: no primeiro
caso, a Administração Pública cede o uso de bens públicos aos particulares; no segundo,
55

confere-se aos particulares um benefício pecuniário, que pode ser direto ou indireto, conforme
haja ou não transferência direta de recursos financeiros do Estado aos particulares atingidos
pela medida de fomento.

O benefício pecuniário direto mais utilizado é a subvenção, por meio da qual o Estado
transfere dinheiro aos particulares a fundo perdido, sem qualquer expectativa de reavê-lo.

A subvenção está disciplinada em nosso ordenamento jurídico, de modo muito superficial, na


Lei nº 4.320/1964 e no Decreto nº 93.872/1986, ao lado de outras duas figuras semelhantes, o
auxílio e a contribuição. Difere a subvenção do auxílio e da contribuição por conta de sua
finalidade: no primeiro caso se trata de uma transferência corrente, realizada para “cobrir
despesas de custeio das entidades beneficiadas” (Lei nº 4.320/1964, art. 12, § 3º), enquanto o
auxílio e a contribuição são repasses classificados como transferência de capital, devendo ser
utilizados “para investimentos ou inversões financeiras” (idem, § 6º). A diferença entre auxílio e
contribuição, por sua vez, está na sua autorização legal: o primeiro deve estar previsto na Lei
de Orçamento, o segundo em lei especial.

Ainda de acordo com os referidos diplomas legais, a subvenção pode ser classificada como
subvenção social, concedida a “instituições públicas ou privadas de caráter social ou cultural,
sem finalidade lucrativa”, ou como subvenção econômica, destinada “a empresas públicas ou
privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril” (Lei nº 4.320/1964, art. 12, § 3º,
incisos I e II). A subvenção social pode ser concedida “independentemente de legislação
especial”, ao contrário da econômica, que depende de “expressa autorização em lei especial”
(Decreto nº 93.872/1986, arts. 60 e 61).

Mas em sua atividade de fomento, a Administração Pública não transfere apenas dinheiro a
fundo perdido aos particulares.

Com efeito, é também um meio financeiro direto de fomento a concessão de empréstimos


por entes ligados ao Estado, bastando lembrar dos financiamentos bilionários concedidos pelo
BNDES, sempre com juros inferiores aos praticados por outras instituições financeiras públicas
ou privadas, que muitas vezes são determinantes para o sucesso de projetos empresariais tidos
por relevantes para o desenvolvimento econômico nacional. Como regra, utiliza-se aqui um
instrumento típico de direito privado, o contrato de mútuo, que impõe ao tomador dos
recursos a obrigação de devolvê-los ao mutuante. A marca da atividade de fomento é o
oferecimento de benefícios e estímulos, que no caso dos empréstimos consiste na cobrança de
juros subsidiados ou na concessão de linhas de financiamento não oferecidas pelo mercado.

Há também os meios econômicos financeiros indiretos, em que o benefício patrimonial


oferecido aos particulares decorre da renúncia à cobrança de determinados tributos, ainda que
por um período limitado de tempo. Ou seja, aqui o Estado não repassa dinheiro diretamente
aos particulares, como ocorre na subvenção ou no empréstimo, mas sim deixa de arrecadar
tributos, ou ao menos posterga o seu pagamento. Servem como exemplo a isenção fiscal e a
simples redução de alíquotas de tributos ou de suas bases de cálculo, medidas amplamente
utilizadas para incentivar certas atividades econômicas.

2.4. Submissão ao Regime Jurídico Administrativo


56

A atividade estatal de fomento é uma manifestação da função administrativa, e, como tal, está
sujeita a um regime jurídico específico, qual seja, o regime jurídico administrativo, conjunto de
normas jurídicas que encontra fundamento em dois princípios basilares: o princípio da
supremacia do interesse público e o princípio da indisponibilidade do interesse público, dos
quais decorrem vários outros.

A pedra angular do regime jurídico administrativo é o princípio da legalidade, por força do qual
a Administração Pública somente pode agir quando expressamente autorizada por lei formal.
Isso significa que a função administrativa é infralegal, subordinada que está à legislativa. Além
do princípio da legalidade, o mais relevante, outros princípios integram o regime jurídico
administrativo, alguns previstos expressamente na Constituição. São eles, segundo Celso
Antônio Bandeira de Mello: i) princípio da finalidade, ii) princípio da razoabilidade, iii) princípio
da proporcionalidade, iv) princípio da motivação, v) princípio da impessoalidade ou isonomia,
vi) princípio da publicidade, vii) princípios do devido processo legal e da ampla defesa, viii)
princípio da moralidade administrativa, ix) princípio do controle judicial dos atos
administrativos, x) princípio da responsabilidade estatal por atos administrativos, xi) princípio
da boa administração e xii) princípio da segurança jurídica.

Tais princípios aplicam-se a toda manifestação da função administrativa, nada justificando


que a atividade de fomento seja tratada como exceção. Assim, as medidas de fomento devem
ter suporte legal, e a concessão dos benefícios deve atender à finalidade da norma que as
instituiu, com observância da razoabilidade e da proporcionalidade.

Bem por isso, para demonstrar que a competência que lhe foi outorgada pela lei formal está
sendo adequadamente exercida, a Administração Pública deve motivar o ato que aplica a
medida de fomento. E não basta motivá-lo, é preciso dar publicidade ao ato, sujeitando-o ao
crivo dos órgãos de controle, aí incluído o Poder Judiciário.

A atividade de fomento não pode ser exercida com o propósito de beneficiar os amigos e
prejudicar os inimigos dos titulares da competência, devendo observar a impessoalidade que
se espera da Administração Pública. E mais: sendo escassos os recursos estatais e
representando a medida de fomento um benefício concedido a apenas alguns indivíduos, é
preciso que seja ele, como regra, oferecido a todos os potenciais interessados, respeitando-se
o princípio da isonomia.

Tampouco pode a atividade administrativa de fomento ser desempenhada ao arrepio dos


princípios éticos que devem nortear a atuação da Administração Pública, sob pena de violação
à moralidade administrativa, não raramente vilipendiada na concessão de subvenções sociais a
organizações sem idoneidade alguma.

E finalmente, a atividade de fomento não pode ignorar o princípio da boa administração – ou


eficiência administrativa, tal qual inserido no texto constitucional –, que veda a concessão de
benefícios que não sejam aptos ao preciso e adequado atendimento da finalidade legal.

Lamentavelmente, contudo, a realidade demonstra que o regime jurídico administrativo é


pouco observado no exercício da atividade de fomento.
57

Uma das mais frequentes violações ao regime jurídico administrativo decorre justamente da
adoção de medidas de fomento que fazem tábula rasa do princípio da isonomia, grave violação
ao nosso ordenamento jurídico.

2.5. Ainda o Regime Jurídico: Atividade de Fomento Exercida por Empresas Estatais

Ainda que dotadas de personalidade jurídica de direito privado, as empresas estatais integram
a Administração Pública e são voltadas para a consecução de algum interesse público, pois do
contrário não haveria justificativa para a sua criação pelo Estado. Afinal, o Estado não as cria
para investir, buscando simples lucros, mas sempre para implementar políticas públicas (o
desenvolvimento regional, a construção de habitações populares, o financiamento agrícola
etc.).

Nota-se, assim, que as empresas estatais são instrumentos de que se vale o Estado para melhor
exercer a função administrativa, diante da convicção de que o interesse público, em certas
circunstâncias, será melhor atendido através da atuação de uma pessoa jurídica de direito
privado.

Mas para que o interesse público possa ser bem atendido pelas empresas estatais, o regime
jurídico a que elas estão sujeitas não pode ser apenas o regime do direito privado; é preciso
que sejam observadas também diversas normas próprias do direito público, estranhas ao
campo do direito privado, mas cuja aplicação às empresas estatais é inafastável, seja por seu
papel na busca da satisfação do interesse coletivo, seja pela utilização de recursos públicos.
Logo, ainda que pessoas jurídicas de direito privado, as empresas públicas e as sociedades de
economia mista sujeitam-se também, em maior ou menor escala, ao regime jurídico do direito
público. Ou ainda, na lição de Marçal Justen Filho:

Há um “mínimo” de direito público que é inafastável, decorrente da natureza


instrumental da entidade para o cumprimento de função administrativa. Ser
dotada de personalidade jurídica de direito privado não significa ausência de
natureza estatal, o que exige instrumentos de controle e vinculação à
realização dos valores da democracia republicana. Os recursos econômicos
utilizados são, na origem, de titularidade estatal, portanto não podem ser
utilizados senão para a realização de interesses coletivos e para a promoção
dos direitos fundamentais. A atribuição do poder econômico para aquela
entidade é uma manifestação de poder político estatal, o que significa
submissão ao controle inerente à tripartição de Poderes.

Entidades constituídas à sombra do Estado como auxiliares suas na produção de utilidade


coletiva e que manejam recursos captados total ou majoritariamente de fontes públicas têm
que estar submetidas a disposições cautelares, defensivas tanto da lisura e propriedade no
dispêndio destes recursos quanto dos direitos dos administrados a uma atuação impessoal e
isonômica, quando das relações que com elas entretenham.

Tais lições são plenamente aplicáveis às empresas estatais que exercem a atividade de
fomento, que não passam de instrumentos do Estado para o adequado exercício da função
administrativa, e, não bastasse, manipulam recursos financeiros de origem estatal. Tais razões
justificam plenamente a sua submissão ao regime jurídico administrativo, vinculadas que estão
58

as estatais “à realização dos valores da democracia republicana”, dentre os quais tem destaque,
sem dúvida alguma, a “atuação impessoal e isonômica” dos entes que integram a
Administração Pública, Direta ou Indireta.

3. Isonomia como Limite Jurídico à Atividade de Fomento

3.1. O Princípio da Igualdade na Obra de Celso Antônio Bandeira de Mello

Em seu nunca suficientemente elogiado O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, Celso


Antônio Bandeira de Mello desvelou com precisão o princípio constitucional da isonomia, indo
muito além do lugar comum representado pela velha fórmula aristotélica, sem dúvida
corretíssima: a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.

Mas pergunta o mestre da PUC/SP: afinal, “quem são os iguais e quem são os desiguais?”;
“qual o critério legitimamente manipulável – sem agravos à isonomia – que autoriza distinguir
pessoas e situações em grupos apartados para fins de tratamentos jurídicos diversos?”. Ao
responder a tais questões, Celso Antônio Bandeira de Mello definiu a linha mestra para a
adequada compreensão do princípio da igualdade,.

Para o autor, para que seja compatível com o princípio da isonomia, o tratamento desigual
deve estar fundado em critério diferencial que não singularize de modo absoluto o indivíduo
que será tratado de forma peculiar, pois do contrário “corresponderia ou à imposição de um
gravame incidente sobre um só indivíduo ou à atribuição de um benefício a uma única pessoa”.
Ademais, o critério diferencial deve ser inerente à pessoa, à coisa ou à situação a que se
pretende dar um tratamento diferenciado, ou seja, “elemento algum que não exista nelas
mesmas poderá servir de base para assujeitá-las a regimes diferentes”, pois “não há como
desequiparar pessoas e situações quando nelas não se encontram fatores desiguais”.
Respeitadas tais orientações, qualquer traço diferencial pode ser invocado como razão de ser
de um tratamento jurídico desigual, o que não significa, contudo, que tal tratamento desigual
seja válido à luz do princípio da isonomia.

Para que o tratamento jurídico desigual seja compatível com o princípio da isonomia, é
preciso ainda que ele i) seja uma decorrência lógica do fator de diferenciação escolhido e ii)
promova valores protegidos pelo texto constitucional.

Assim, entre o elemento eleito como fator de diferenciação e o tratamento jurídico


discriminatório a ele correspondente deve existir uma correlação lógica, não sendo
consentâneo com o princípio da isonomia que a discriminação seja fortuita ou arbitrária; bem
pelo contrário, deve ela ser fundada apenas na razão.

Mas o tratamento jurídico discriminatório, ainda que guarde relação lógica com o fator de
diferenciação eleito, somente será compatível com o princípio da igualdade se promover
valores tutelados pela Constituição, que serve assim como parâmetro para aferir a
legitimidade do regime jurídico diferenciado.

Bem estabelecidas tais diretrizes, é possível analisar em que medida a atividade de fomento é
compatível com o princípio constitucional da isonomia.
59

3.2. Atividade de Fomento e o Risco à Isonomia

Não é difícil perceber que a atividade de fomento oferece um vasto campo para que a
Administração Pública atue ao arrepio do princípio da isonomia. Afinal, trata-se de uma
atividade marcada pela concessão de vantagens e benefícios aos particulares que ajam em
conformidade com o desejo estatal, que por conta de sua escolha recebem um tratamento
especial, eventualmente prejudicial aos que não sucumbem aos incentivos oferecidos pelo
Estado.

A sedução à adesão ao comportamento sugerido é, todavia, extremamente vigorosa, dado que


os agentes econômicos por ela não tangidos passam a ocupar posição desprivilegiada nos
mercados. Seus concorrentes gozam, porque aderiram a esse comportamento, de uma
situação de donatário de determinado bem (redução ou isenção de tributo, preferência à
obtenção de crédito, subsídio, v.g.), o que lhes confere melhores condições de participação
naqueles mesmos mercados.

Enfim, a atividade de fomento é essencialmente discriminatória, pois supõe beneficiar a uns


seletos sujeitos privados e não a todos; resta saber se o tratamento discriminatório é ou não
ofensivo ao princípio da igualdade.

Seguindo as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, o fomento, para que seja compatível
com a isonomia, deve ser exercido de modo que os benefícios e privilégios sejam distribuídos
apenas a quem efetivamente se destacar – e sendo possível, a todos os que se destacarem –
pela prática da atividade tida como necessária à satisfação de um certo interesse público,
que bem por isso é fomentada pelo Estado; ademais, a concessão dos benefícios e privilégios
deve estar voltada para a promoção de valores compatíveis com o texto constitucional,
mesmo porque, do contrário, de interesse público não se trataria.

O maior risco à isonomia é que os benefícios e privilégios sejam distribuídos sem


qualquer critério racional que justifique o tratamento diferenciado. Em tal situação,
os particulares beneficiados são escolhidos não porque se distingam dos demais pela
sua atuação numa atividade cuja promoção é do interesse coletivo, tal qual definido
em lei, mas sim porque têm meios de exercer maior pressão política ou mesmo pelo
simples compadrio. Ninguém ignora que subvenções são concedidas quotidianamente a
organizações não governamentais pela única razão de serem ligadas a grupos políticos que se
encontram no exercício do poder estatal, ou que benefícios fiscais são outorgados a setores
empresariais não porque sejam os mais necessitados ou os que mais criem empregos, mas sim
porque dotados de maior poder de mobilização.

Pode acontecer também de o tratamento discriminatório em que consiste a medida de


fomento ser outorgado com base em critérios lógicos, com fundamento num efetivo traço
diferenciado dos particulares beneficiados, mas ainda assim com ofensa ao princípio da
isonomia, em razão da promoção de valores incompatíveis com o texto constitucional. Basta
pensar na concessão de benefícios fiscais a empresas que por alguma razão lógica o Estado
pretenda proteger, mas que acabem por prejudicar a livre concorrência, princípio
constitucional da ordem econômica nacional (art. 170, IV), ou ainda na concessão de
60

empréstimos públicos subsidiados para fomentar operações societárias que redundem em


concentração de mercado, prejudicando os consumidores, que também mereceram proteção
constitucional (idem, inciso V).

Tanto num caso como noutro a atividade de fomento será ilícita, eis que contrária ao princípio
constitucional da igualdade.

3.3. Formas de Defender o Princípio da Isonomia

Dada a ampla margem de discricionariedade de que a Administração Pública em regra dispõe


na seara da atividade de fomento, não é fácil aferir se houve ou não observância ao princípio
da isonomia. Mas é possível estabelecer algumas diretrizes que, acaso observadas, podem
reduzir bastante os riscos acima apontados.

A palavra-chave, aqui, é transparência: o Estado precisa definir os critérios objetivos que


deverão ser preenchidos para que os interessados possam ser beneficiados por medidas de
fomento. E se a ideia é incentivar o exercício de certas atividades, com vistas ao cumprimento
de uma finalidade de interesse geral, específica e determinada, é necessário que tais atividades
sejam precisamente identificadas, bem como que a finalidade que se deseja alcançar seja bem
definida, algo essencial para que os particulares possam pautar suas condutas e para que se
possa controlar com efetividade a atuação do Estado.

A atividade de fomento juridicamente controlável pressupõe uma disciplina precisa dos


critérios de escolha dos possíveis beneficiários, que deve ter como base apenas o específico
interesse público perseguido com a ajuda econômica.

Estando bem definidos os critérios objetivos que serão utilizados para a escolha dos
beneficiários, o princípio da isonomia exige que todos os que preencham as condições
definidas pela Administração sejam contemplados pela medida de fomento, ou que ao menos
se lhes oportunizem os benefícios oferecidos. Caso isso não seja possível, em situações em que
haja escassez de recursos, a escolha dos beneficiários deve se dar através de um procedimento
competitivo, também fundado na objetividade.

Cabe aqui dar destaque especial à atuação das instituições financeiras de fomento. Tais
instituições também precisam definir de modo objetivo os setores econômicos que serão
fomentados através da concessão de empréstimos subsidiados, bem como os critérios que
nortearão a escolha dos potenciais interessados, que devem, obviamente, ser compatíveis com
o princípio da isonomia, tal qual delineado por Celso Antônio Bandeira de Mello.

Assim sendo, e correndo o risco de dizer o óbvio, as instituições financeiras de fomento ligadas
ao Estado não podem escolher caprichosamente os particulares que serão brindados com
financiamentos privilegiados. Se certa atividade econômica ou projeto empresarial são
considerados como de interesse público, é a atividade e o projeto que devem ser fomentados,
não os particulares x ou y. Logo, todos os interessados em exercer a atividade econômica ou
desenvolver o projeto tidos por relevantes têm direito à obtenção do financiamento oferecido
pela instituição financeira de fomento, desde que, é claro, atendam às exigências próprias de
tal tipo de operação de crédito. Não é possível, portanto, que um banco estatal que
desempenhe a atividade administrativa de fomento possa escolher ao seu talante, com base
61

em critérios eminentemente subjetivos, o particular que participará deste ou daquele projeto


de interesse público, simplesmente negando financiamento aos demais interessados que se
encontrem em situação similar.

E não se olvide da relevância da motivação dos atos administrativos, exigência que pode
impedir que a atividade administrativa de fomento seja exercida sem observância ao princípio
da isonomia, ao obrigar o agente administrativo a expor as razões de fato e de direito que o
levaram a conceder tal e qual benefício a esse ou aquele particular. A exigência de motivação
sem dúvida dificulta a concessão de privilégios arbitrários ou fortuitos, que não encontrem
amparo na razão. Bem por isso, os atos administrativos que veiculem medidas de fomento
devem ser motivados, ainda que sejam ampliativos de direito. Não se tratasse de um princípio
que deriva da própria ideia de Estado Democrático de Direito, a motivação em tais casos seria
indispensável para impedir que recursos públicos fossem mal utilizados.

4. Conclusão

As posições aqui defendidas nada têm de revolucionário. Bem pelo contrário, parece mesmo
bastante óbvio afirmar que certa atividade da Administração Pública está sujeita ao regime
jurídico administrativo, e, como tal, deve observância ao princípio da isonomia.

Ainda assim, por vezes não é ocioso reafirmar o óbvio, principalmente diante do fato de que a
Administração Pública frequentemente ignora os mais comezinhos princípios do regime
jurídico administrativo, mesmo quando atinge a esfera jurídica dos particulares com medidas
de cunho negativo. Se até em tais casos o regime jurídico administrativo é constantemente
desrespeitado, a situação é pior no exercício da atividade de fomento, em que as medidas
administrativas geram benefícios e não restrições, o que leva a Administração a agir como se
estivesse livre de amarras jurídicas, distribuindo favores a quem lhe parecer conveniente, algo
incompatível com o Estado Democrático de Direito.

1.7.2.8. Intervenção Indireta: Planejamento Estatal


Planejamento estatal é o conjunto de políticas públicas estabelecidas pelo legislador como
metas a serem alcançadas pelo Estado, no que tange à consecução de seus objetivos
econômicos e sociais. É um processo de intervenção estatal no domínio econômico com o fim
de organizar as atividades econômicas para obter resultados previamente colimados.

Trata-se de algo decisivo do Estado, que determina como seus órgãos e entidades atuarão.
Entretanto, evidente é que o planejamento estatal gera reflexos no comportamento das
entidades privadas, já que os investimentos e contratações de mão de obra acabam por gerar
reflexos indiretos de contratação e estímulos na economia, multiplicando e acelerando as
trocas comerciais.

1.8. Origem e Evolução do Direito Econômico

1.8.1. O Estado Democrático de Direito


A queda do Estado absolutista marcou o fim dos regimes autoritários monárquicos europeus,
que tinham como característica principal a concentração de poderes no soberano, sem
separação da esfera de domínio público e privado.
62

Com os valores emergentes, começou a se formar a democracia regulada pelo direito. Os


principais valores a se apontar são:

a) Constituição de uma autoridade política:

b) Contenção da autoridade política:

c) Representação dos interesses da sociedade:

d) Pluralismo Social e justiça distributiva:

e) Estruturação do Estado, do Poder e seu exercício e dos direitos por intermédio de lei:

1.8.2. Formas de Posicionamento Econômico do Estado


Trata-se da forma de participação do Estado nas atividades de cunho econômico, desenvolvida
em seu respectivo território. Vizeu indica as seguintes formas de posicionamento:

a) Estado liberal: baseia-se no liberalismo, que se assenta no respeito do Estado ao pleno


exercício dos direitos e garantias por parte de seus respectivos indivíduos; sua principal
manifestação econômica é o postulado da livre iniciativa, da liberdade contratual e da
liberdade de mercado (nesse último, o sistema econômico fica sujeito à
autorregulação, não sofrendo qualquer influência ou interferência estatal). Tem fortes
bases em Adam Smith, que defendia que a mão invisível do mercado seria suficiente
para lhe dar equilíbrio;

b) Estado intervencionista econômico: o Estado atua com o fito de se garantir o exercício


racional das liberdades individuais; o Estado não visa a ferir os postulados liberais,
apenas coibir o exercício abusivo e pernicioso do liberalismo (logo, é espécie de Estado
liberal mitigado). Essa forma de posicionamento foi muito influenciada por John
Maynard Keynes, tendo como exemplo prático o New Deal;

c) Estado intervencionista social: a finalidade das intervenções estatais é garantir que


sejam efetivadas políticas de caráter assistencialista na sociedade, para prover os
notadamente hipossuficientes em suas necessidades básicas. Também é conhecido
como estado de bem estar social ou Estado Providência. Ele busca mitigar os efeitos
naturalmente excludentes da economia capitalista sobre as classes sociais mais
desfavorecidas. Sua implantação tem início na primeira metade do século XX, tendo
como expoente a Constituição Mexicana de 1917. Essa forma é muito criticada em
função do grande déficit que costuma gerar nas contas públicas, uma vez que o Estado
assume obrigações acima de suas capacidades. No plano jurídico, fundamenta-se no
princípio da solidariedade;

d) Estado intervencionista socialista: forma intervencionista máxima do Estado, uma vez


que ele adota uma política econômica planificada, baseada na valorização do coletivo
sobre o individual e se apropriando dos meios de produção;

e) Estado regulador: modelo que busca um retorno aos ideais liberais sem, contudo,
abandonar a necessidade de sociabilidade dos bens essenciais, a fim de se garantir a
dignidade humana. No plano jurídico, fundamenta-se no princípio da subsidiariedade,
63

já que o Estado somente atuará nas áreas em que a iniciativa privada, por si só, não
consiga ou não se interesse por atingir as metas sociais de realização do interesse
coletivo.

1.9. Análise Econômica do Direito – AED6


Os recursos materiais de um indivíduo nunca serão suficientes para atender a todos os seus
desejos sem qualquer tipo de restrição, visto que, sob essa ótica, os anseios podem tender ao
infinito. É que mesmo os milionários encontram limites para realizar suas pretensões e devem
necessariamente moldá-las, de alguma forma, à sua capacidade financeira de aquisição e
manutenção dos mais variados bens.

Tal situação é denominada “regra da escassez”. Logo, qualquer pessoa que deseja obter certa
comodidade (v.g. uma refeição, um remédio, um automóvel, uma máquina fotográfica, uma
viagem, um lote de ações de uma companhia aberta etc.) usualmente age racionalmente e
compara as possibilidades de aquisição que despontam diante de si a fim de escolher aquela
que, em seu juízo, mais agregar benefícios e utilidades, isso é, corresponder ao melhor custo-
benefício.

Essa maneira de agir, que normalmente é encontrada na maioria das pessoas, apresenta-se
como uma “atividade econômica”, independentemente do nome que lhe é atribuído pela
ciência (v.g. ação-racional, comportamento hedonista, egoístico, auto-satisfatório etc.). Nesse
sentido, expõe Max WEBER que: “uma atividade é econômica quando está orientada a procurar
‘utilidades’ (bens e serviços) desejáveis ou as probabilidades de disposição sobre as mesmas”,
ou seja, ainda de acordo com o autor, a ação econômica está: “condicionada e orientada pela
escassez de meios: para satisfazer o desejo de certas utilidades, cujos meios, quando somente
se dispõe deles com limitação, devem submeter-se à gestão econômica”.

À medida que uma pessoa (ou a própria sociedade) escolhe certa necessidade para
contemplar, independentemente de sua relevância ou urgência, é intuitivo, para que não se
diga obrigatório, concluir que outra provavelmente remanescerá pendente, isso é, toda e
qualquer opção implica, de alguma maneira, ainda que mínima, numa simultânea renúncia
ao exercício de outra possibilidade e este ônus é denominado pelos economistas de “custo de
oportunidade” ou trade of.

De um ponto de vista macro, nas diversas escolhas públicas que devem ser diariamente feitas
pelos governantes, sempre há renúncias às demais necessidades públicas que não puderam ser
atendidas.

É NESSE CONTEXTO QUE SE APRESENTA UMA DAS PRIMEIRAS E MAIS BÁSICAS


RELAÇÕES ENTRE O DIREITO E A ECONOMIA, QUAL SEJA, A ESTIPULAÇÃO, POR
AQUELE, DAS “REGRAS DO JOGO” QUE DEVERÃO SER OBSERVADAS PELOS ATORES
ECONÔMICOS, independentemente de perceber apenas um salário mínimo ou de se tratar de
uma companhia transnacional.

6 Item elaborado com base no artigo “Direito & Economia: uma análise essencial”, de Marcelo Guerra
Martins, juiz federal da 3ª Região.
64

Neste amplíssimo campo, merece destaque a disciplina jurídica da propriedade e dos


contratos, pois, sem a garantia daquela, ou diante da ineficácia da regra geral que estatui a
obrigatoriedade dos pactos, não se pode conceber um sistema social de intercâmbio de bens,
comodidades e utilidades minimamente eficaz e, sobretudo, pacífico. Além dessa interação
primordial, de um modo geral o diálogo Direito-Economia se caracteriza pelos seguintes
conteúdos:

a) Conteúdo de proibição: o Direito impõe certas proibições aos agentes econômicos


quando as condutas vedadas, de alguma forma, contrariarem o interesse público, v.g.,
proibição do comércio de entorpecentes, restrição ao acesso às armas de fogo etc. Em
todos os casos, verifica-se uma circunstância peculiar, qual seja: a interdição total de
qualquer atividade econômica representa um conflito aberto entre as forças de
mercado (a oferta e demanda por determinado bem ou serviço) e as respectivas
normas impeditivas. Logo, o simples fato de certa proibição ter sido normativamente
posta não garante sua observância automática, seja por produtores, fornecedores ou
mesmo pelos consumidores envolvidos. Aqui, conforme Cristiano CARVALHO: “o
sistema econômico pode reagir tanto no sentido de acolher as ordens jurídicas, como
no sentido de desobedecer-lhes ou burlá-las”.

b) Conteúdo de proteção contratual: o contrato tem a função de dar maior segurança


quanto à existência, validade e alcance das obrigações. A força do contrato entre os
agentes econômicos varia de acordo com a eficiência com que o Estado garante o
cumprimento forçado daquilo que a parte concordou, mas descumpriu. Ademais, o
Direito estabelece regras imperativas gerais sobre contratos, normalmente para
determinar um conteúdo mínimo protetivo para alguma das partes. Se o Direito trata
dos limites e da extensão da possibilidade das pessoas agirem de forma econômica, é
porque o Direito e a Economia são sistemas que trabalham sob objetivos nem
sempre coincidentes. ENQUANTO, EM ESSÊNCIA, A AÇÃO ECONÔMICA BUSCA
MAXIMIZAR OS BENEFÍCIOS DO AGENTE PELA ATUAÇÃO MAIS EFICIENTE E MENOS
CUSTOSA POSSÍVEL, O DIREITO BUSCA HARMONIZAR ESSE DESEJO, INEGAVELMENTE
UM TANTO QUANTO EGOÍSTA, COM O INTERESSE GERAL DE TODOS7.

c) Conteúdo da regulação de determinada atividade econômica: trata-se da intervenção


indireta do Estado na economia por meio de seu poder normativo. Presume-se que
num mercado constituído ao mesmo tempo por um grande número de ofertantes e
demandantes em torno de bens ou serviços não exclusivos ou facilmente substituíveis,
o preço representa o ponto de equilíbrio entre os interesses dos respectivos polos em
determinado instante. Assim, essa é a opção mais eficiente de se alocar os bens na
sociedade.

Porém, há tempos se sabe que o mercado em funcionamento apresenta algumas


falhas, ou seja, a suposta mão invisível, que cuidaria do equilíbrio perfeito retro
acenado, não tem pulso suficiente para neutralizar o surgimento de circunstâncias
7 Importante: a própria qualidade dos sistemas legais e judiciais é de extrema relevância no
desenvolvimento econômico de um país, já que, v.g., se o Judiciário for excessivamente pró-consumidor,
os custos gerados por essa posição serão repassados aos produtos e serviços para compensar os
prejuízos, tratando-se das famosas externalidades.
65

prejudiciais capazes de interferir na suposta melhor alocação possível dos bens


circuláveis. Logo, nota-se que o Estado, essencialmente, por meio da edição de normas
jurídicas variadas, tenta minimizar essas discrepâncias com a finalidade de garantir que
os agentes econômicos operem numa ambiência que procure acompanhar os
princípios e diretrizes traçadas pelo art. 170 da Constituição de 1998 8.

d) Conteúdo de incentivo ou inibição de certos comportamentos do agente econômico:


atividades de fomento, vistas com profundidade no direito administrativo.

A AED não se resume a uma verificação dos reflexos do Direito na Economia, ou seja, sobre
como os agentes econômicos reagem às normas e sobre como se dá a eficácia dela na
sociedade. Não se trata de uma via de mão única. Ela também fornece elementos de estudos
econômicos que buscam direcionar a própria elaboração do ordenamento jurídico e das
decisões judiciais. Por exemplo, a utilização dos tributos com efeitos extrafiscais, ao mesmo
tempo em que pode ser feita como um fator de estímulo à economia para chegar a uma
situação previamente desejada, pode também ser operacionalizada em virtude de uma crise
econômica, sendo uma resposta do Direito a fatores econômicos. Outra forma de resposta do
Direito à Economia, agora no âmbito judicial, se refere à modulação dos efeitos de
determinada decisão em controle concentrado de constitucionalidade em decorrência do
impacto que poderia gerar.

Assim, temos:

a) Análise Econômica do Direito sob a dimensão sociológica: viés zetético, analisa os fatos
do mundo sob a ótica jurídica.

b) Análise Econômica do Direito sob a dimensão normativa/prescritiva: viés dogmático,


busca determinar o próprio ordenamento jurídico e guiar as decisões judiciais. Sob
esse prisma, é de se deixar bem esclarecido que a AED, obviamente, é instrumento de
auxílio no desenvolvimento do Direito e na tomada de decisões, não sendo
determinante ou condicionante de obrigatória observância.

A AED, como tudo que se relaciona ao Direito, possui várias diferentes vertentes e ideais, hoje
em dia se destacando as seguintes escolas:

a) Escola fundacional: baseada na Escola de Chicago, apresenta seu maior expoente na


pessoa de Richard Posner. De cunho fortemente liberal, defende que o Direito tem a
função apenas de permitir a maximização das riquezas, notadamente pela garantia da
liberdade de iniciativa, da propriedade e da obrigatoriedade dos contratos. O mercado
se regularizaria por si mesmo, sendo autoajustável.

b) Escola pragmática: revela uma compreensão do Direito como instrumento voltado à


consecução de certos fins sociais, ainda com especial destaque à maximização da
riqueza por meio da liberdade econômica, mas com temperamentos frente a valores
sociais assentados e tidos por intransponíveis, que podem variar segundo as
circunstâncias de tempo e local.
8 As falhas de mercado são: rigidez dos fatores de produção, concentração econômica, externalidades,
assimetria informacional e serviços públicos.
66

c) Escola regulatória: baseada na Escola de Yale ou de New Haven, tem seu maior
expoente na pessoa de Guido Calabresi. Considera o Direito como uma ferramenta de
amparo na concretização de políticas públicas, isto é, a eficiência econômica não serve
como embasamento angular para a aferição do “justo jurídico”, no entanto, questões
de distribuição e equidade influem no resultado obtido. Logo, por exemplo, na
discussão sobre a legalização da prostituição, não são levados em conta
exclusivamente os custos e benefícios econômicos que poderiam surgir deste labor
(ora, no mínimo, poder-se-ia esperar um aumento na arrecadação do Imposto Sobre
Serviços), mas participam da decisão dilemas eminentemente éticos e morais.

1.10. As “Cores” da Economia


Senador Cristovam Buarque: as cinco cores da economia sustentável

“A evolução do progresso” foi o tema da palestra apresentada pelo senador Cristovam Buarque
no encontro “O Poder Judiciário e o Meio Ambiente”, que acontece no Superior Tribunal de
Justiça (STJ). “Fico feliz de ver que uma casa da Justiça se envolve e promove um evento para
debatermos o problema da insustentabilidade de um modelo socioeconômico da civilização
industrial inteira”, disse o senador a uma plateia formada majoritariamente por operadores do
direito.

Segundo Cristovam Buarque, a partir da revolução industrial, o progresso passou a ser


entendido como o aumento do produto. O índice de progresso era o mesmo índice de
crescimento da produção. Na época, eram quatro os objetivos da civilização: democracia
política, bem-estar social, progresso científico e desenvolvimento econômico – vetores que
interagiam entre si.

Para o senador, esse modelo funcionou muito bem durante dois séculos, com uma civilização
baseada nesses quatro vetores. Porém, o sistema entrou em colapso com a aparição de outros
três fatores: a descoberta da necessidade de equilíbrio ecológico; a superconcentração de
renda e a independência do sistema financeiro, que passou a gerar renda por si próprio.

“Isso tornou o atual modelo insustentável. Nós não temos condições de continuar com esses
sete vetores casados sinergicamente. Vamos ter que fazer opções”, avaliou o senador. Não há
interesse em sacrificar a democracia, tampouco o bem-estar e o progresso científico e
tecnológico. Sobrou para o crescimento econômico, que pode ser manejado com base na
teoria das cinco cores da economia sustentável, apresentada pelo senador.

Economia verde

Está relacionada com a racionalização do sistema produtivo com base na ética e não na lógica
pura. É preciso mudar os insumos utilizados, optar por energias renováveis, ter em mente que
o mundo é um condomínio onde ações individuais repercutem coletivamente.

“O PIB não considera perdas de florestas, mas apenas o aumento da produção de soja. Uma
árvore em pé só tem valor para a economia se for fruteira”, afirmou. O senador defende que o
conceito de crescimento econômico precisa levar em consideração externalidades, como
destruição de florestas e outras perdas geradas que provocam danos ambientais com o
esgotamento de recursos e aquecimento global.
67

Economia vermelha

Envolve o aspecto social do desenvolvimento econômico, que deve incluir os pobres na


economia verde para que ela sirva a todos. É preciso mais emprego, mais distribuição de renda,
mais justiça, mais educação. A economia deve ser verde no uso dos recursos, e vermelha na
destinação dos produtos.

Economia branca

Tem como foco a combinação da geração de riqueza com a necessidade de paz. “É uma
estupidez pensar que a fabricação de um tanque de guerra aumenta o PIB”, afirmou o senador.
Ele explicou que, por esse raciocínio, quando um assaltante dispara uma arma, ele está
contribuindo para o aumento do PIB por causa do consumo da pólvora. “E se acertar o coração
e matar aumenta a renda per capta”, provocou. Para o senador, a economia branca não pode
considerar gastos com segurança como riqueza.

Economia amarela

Traz a ideia de que a economia precisa assegurar que os produtos da ciência e tecnologia
tragam benefícios para todos. A substituição de trabalhadores por máquinas, por exemplo, não
se enquadra nesse conceito. O avanço das tecnologias deve ter como foco o coletivo, ou seja,
combinar a economia amarela com a vermelha.

Economia azul

Está ligada ao bem-estar das pessoas, que deve ser mais importante do que a produção. É a
economia que remove os obstáculos na busca individual da felicidade. “O governo pode
facilitar isso fazendo estradas, favorecendo a geração de empregos, não fazendo guerras”,
entende Cristovam Buarque. Também é economia azul proporcionar mais tempo livre aos
trabalhadores que, por sua vez, devem reduzir o consumo ponderando se realmente
necessitam do que estão demandando.

1.11. Observações de Provas


1. TRF1 – XIV – CESPE – QUESTÃO 30. O princípio da igualdade econômica é meramente
formal e nivela os agentes detentores do poderio econômico com os que, apesar de
não deterem parcela significativa do mercado, dele participam, sendo vitais para a sua
salutar manutenção.

2. TRF1 – XIII – CESPE – QUESTÃO 29. O estado de bem-estar social é aquele que provê
diversos direitos sociais aos cidadãos, de modo a mitigar os efeitos naturalmente
excludentes da economia capitalista.

3. TRF1 – XIII – CESPE – QUESTÃO 28. O princípio da defesa ao consumidor é corolário da


livre concorrência, sendo princípio de integração e defesa de mercado.

4. TRF2 – XIII – CESPE – QUESTÃO 35. No plano econômico, a concepção de Estado liberal
é fruto direto das doutrinas de Adam Smith, para quem a harmonia social seria
alcançada por meio da liberdade de mercado, aliando-se a persecução do interesse
privado dos agentes econômicos a ambiente concorrencialmente equilibrado.
68

5. TRF2 – XIII – CESPE – QUESTÃO 32. O poder constituinte derivado reformador alterou o
texto original da CF, no que se refere à disciplina dos monopólios estatais em relação
aos combustíveis fósseis derivados, e permitiu a contratação, por parte da União, de
empresas estatais ou privadas para as atividades relacionadas ao abastecimento de
petróleo.

6. TRF2 – XIII – CESPE – QUESTÃO 29. É inconstitucional, por infringir o princípio da


razoabilidade e inibir a iniciativa privada, norma de lei ordinária que imponha aos
sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada a responsabilidade
solidária, mediante seus bens pessoais, pelos débitos da pessoa jurídica para com a
seguridade social.

7. TRF2 – XII – CESPE – QUESTÃO 11. Constitui monopólio da União o transporte, por
meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem.

8. TRF3 – XVI – CESPE – QUESTÃO 29. A liberdade de comércio e de indústria representa


um dos corolários do princípio da livre iniciativa, marco no decreto d’Allarde 9.

9. TRF3 – XIII – QUESTÃO 07. O aproveitamento do potencial de energia renovável,


desde que de capacidade reduzida, não depende de autorização ou concessão (art.
176, § 4º).

10. TRF5 – XI – CESPE – QUESTÃO 34. O objetivo do liberalismo foi o de livrar o indivíduo
da usurpação e dos abusos do poder estatal na condução da atividade econômica.

11. TRF5 – XI – CESPE – QUESTÃO 33. O planejamento da atividade econômica pelo Estado,
na nova ordem constitucional econômica, é sempre indicativo para o setor privado,
em harmonia com o princípio da livre iniciativa.

12. TRF5 – XI – CESPE – QUESTÃO 31. A mudança dos paradigmas liberais na atividade
econômica, com a inclusão da obrigatória observância de princípios como o da
dignidade da pessoa humana, deveu-se à atuação do próprio Estado, que passou a
intervir no mercado em busca do bem coletivo.

13. TRF5 – XI – CESPE – QUESTÃO 30. Os princípios gerais da atividade econômica


denominados integração objetivam resolver os problemas da marginalização regional
e(ou) social.

14. TRF5 – X – CESPE – QUESTÃO 28. O modelo de Estado intervencionista econômico é


fortemente influenciado pelas doutrinas de John Maynard Keynes, que sustentou que
os níveis de emprego e de desenvolvimento socioeconômico devem-se muito mais às
políticas públicas implementadas pelo governo e a certos fatores gerais

9 O princípio da liberdade de iniciativa econômica inscreve-se plenamente no decreto d’Allarde, de 2-17


de março de 1791, cujo art. 7º determinava que, a partir de 1º de abril daquele ano, seria livre a
qualquer pessoa a realização de qualquer negócio ou exercício de qualquer profissão, arte ou ofício que
lhe aprouvesse, sendo contundo ela obrigada a se munir previamente de uma ‘patente’ (imposto direto),
a pagar as taxas exigíveis e a se sujeitar aos regulamentos de polícia aplicáveis. Meses após, na chamada
Lei Chapelier – decreto de 14-17 de junho de 1791 – que proíbe todas as espécies de corporações, o
princípio é reiterado.
69

macroeconômicos, e não meramente ao somatório dos comportamentos


microeconômicos individuais dos empresários.

15. MPF – XXVI – 2012 – QUESTÃO 63. Com fundamento nos artigos 176 e 20, VIII e IX da
Constituição Federal, que se referem aos potenciais de energia hidráulica e aos
recursos minerais, é correto afirmar que o particular pode desenvolver trabalhos de
pesquisa de jazidas mineral ou fóssil em terra de sua propriedade, mediante
autorização por alvará de pesquisa do Departamento Nacional de Produção Mineral –
DNMP.

16. MPF – XXVI – 2012 – QUESTÃO 61. A atual Constituição Federal elegeu como preceitos
fundamentais da ordem econômica a valorização do trabalho humano, a livre
concorrência, a existência digna e a justiça social. Com base nos citados preceitos, e
nos princípios elencados nos incisos I a IX do artigo 170 da Carta Magna, é correto
afirmar que é inconstitucional Lei Municipal que impede a instalação de
estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área, por afronta ao
princípio da livre concorrência.

17. EMAGIS – 2012/24 – QUESTÃO 15. Não obstante exista previsão constitucional
expressa proibindo todo tipo de comercialização de sangue humano, o STF reputa
constitucional lei estadual que garanta aos doadores regulares de sangue "meia
entrada" em espetáculos de caráter cultural ou esportivo 10.

18. EMAGIS – 2012/24 – QUESTÃO 15. É constitucional lei estadual que garanta "meia
entrada" a estudantes em espetáculos de caráter cultural ou esportivo.

19. EMAGIS – 2012/24 – QUESTÃO 15. É vintenária a prescrição nas ações individuais em
que são questionados os critérios de remuneração da caderneta de poupança e são
postuladas as respectivas diferenças.

10 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.737/2004, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.


GARANTIA DE MEIA ENTRADA AOS DOADORES REGULARES DE SANGUE. ACESSO A LOCAIS PÚBLICOS DE
CULTURA ESPORTE E LAZER. COMPETÊNCIA CONCORRENTE ENTRE A UNIÃO, ESTADOS-MEMBROS E O
DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO ECONÔMICO. CONTROLE DAS DOAÇÕES DE SANGUE E
COMPROVANTE DA REGULARIDADE. SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE. CONSTITUCIONALIDADE. LIVRE
INICIATIVA E ORDEM ECONÔMICA. MERCADO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA. ARTIGOS 1º,
3º, 170 E 199, § 4º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. É certo que a ordem econômica na Constituição de
1.988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstância
não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações
excepcionais. Muito ao contrário. 2. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição
enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano
de ação global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos
seus artigos 1º, 3º e 170. 3. A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa,
mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da "iniciativa do
Estado"; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas à empresa. 4. A Constituição do Brasil
em seu artigo 199, § 4º, veda todo tipo de comercialização de sangue, entretanto estabelece que a lei
infraconstitucional disporá sobre as condições e requisitos que facilitem a coleta de sangue. 5. O ato
normativo estadual não determina recompensa financeira à doação ou estimula a comercialização de
sangue. 6. Na composição entre o princípio da livre iniciativa e o direito à vida há de ser preservado o
interesse da coletividade, interesse público primário. 7. Ação direta de inconstitucionalidade julgada
improcedente. (STF, ADI 3512, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 23/06/2006)
70

20. EMAGIS – 2012/18 – QUESTÃO 15. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos
minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do
solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao
concessionário a propriedade do produto da lavra. A pesquisa e a lavra de recursos
minerais e o aproveitamento dos potenciais referidos somente poderão ser efetuados
mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou
empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no
País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas
atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

21. EMAGIS – 2012/18 – QUESTÃO 15. Constitui monopólio da União a pesquisa, a lavra, o
enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e
minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção,
comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão.

22. EMAGIS – 2012/18 – QUESTÃO 15. É da competência comum da União, Estados,


Distrito Federal e Municípios promover e incentivar o turismo, como fator de
desenvolvimento social e econômico.

23. EMAGIS – 2012/17 – QUESTÃO 15. O Texto de 1988, em norma constitucional de


eficácia contida, prevê que é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade
econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos
previstos em lei.

24. EMAGIS – 2012/17 – QUESTÃO 15. A exigência de diploma de curso superior para a
prática do jornalismo não está autorizada pela ordem constitucional, mesmo se constar
em lei.

25. EMAGIS – 2012/17 – QUESTÃO 15. A atividade de músico não está condicionada à
comprovação de quitação das anuidades e nem depende da inscrição do profissional
na Ordem dos Músicos do Brasil.

26. EMAGIS – 2012/15 – QUESTÃO 15. Segundo a classificação adotada pelo STF, a
atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies: o
serviço público e a atividade econômica em sentido estrito 11.

11 A doutrina mais prestigiada classifica a atividade econômica, como gênero, em duas espécies: (a)
atividade econômica em sentido estrito, aberta aos particulares que atendam a eventuais exigências
trazidas em lei (livre iniciativa); (b) serviço público, a ser prestado pelo Estado, em regime de privilégio,
ou pelos particulares por ele credenciados. O STF, a seu turno, encampa e legitima essa classificação,
deveras bastante útil. Foi com base nessa classificação, aliás, que o STF rejeitou a tese de não-recepção,
pela CF/88, do ‘monopólio’ dos Correios em matéria de serviço postal. É que, a bem da verdade,
monopólio somente existe em se cuidando de uma atividade econômica em sentido estrito; isso porque
não é tecnicamente adequado falar em ‘monopólio’ em relação a serviços públicos, os quais são
assumidos pelo Estado e não estão todos abertos, em regra, à iniciativa privada. Fala-se, pois, em regime
de privilégio ou de exclusividade no que tange aos serviços públicos prestados pelo Estado, exatamente
para não confundir com o monopólio típico das atividades econômicas em sentido estrito (CF, art. 177).
Por isso, não há motivo algum para reconhecer que o mal apelidado ‘monopólio’ dos Correios, instituído
na Lei 6.538/78, não teria subsistido à CF/88, que coloca o serviço postal como autêntico serviço público
federal (art. 21, X). Tais lições vêm bem explicadas na ementa da ADPF 46
71

27. EMAGIS – 2012/15 – QUESTÃO 15. Pela jurisprudência firmada pelo STF, é
constitucional, relativamente ao transporte coletivo interestadual, o passe livre
concedido, por lei federal, às pessoas portadoras de deficiência 12.

28. EMAGIS – 2012/10 – QUESTÃO 15. Como agente normativo e regulador da atividade
econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e
planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor
privado.

29. Lei (ordinária) estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento


nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e
regionais de desenvolvimento (art. 174, § 1º).

30. EMAGIS – 2012/04 – QUESTÃO 15. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos
minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do
solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao
concessionário a PROPRIEDADE do produto da lavra (art. 176, caput).

31. EMAGIS – 2012/04 – QUESTÃO 15. Não depende de autorização ou concessão o


aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida (art. 176, §
4º).

32. EMAGIS – 2012/04 – QUESTÃO 15. A autorização desse tipo de pesquisa (potencial
energético renovável) será sempre por prazo determinado, e as respectivas concessões
não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência
do poder concedente (art. 176, § 3º).

33. EMAGIS – 2011/40 – QUESTÃO 02. Constituem monopólio da União a pesquisa e a


lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, a refinação
do petróleo nacional ou estrangeiro, a importação e exportação dos produtos e
derivados básicos resultantes da pesquisa e da lavra das jazidas de petróleo e gás
natural e outros hidrocarbonetos fluidos, bem como da refinação do petróleo nacional
ou estrangeiro, a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a
industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com
exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser
autorizadas sob regime de permissão.

34. EMAGIS – 2011/37 – QUESTÃO 01. O direito ao livre exercício de qualquer atividade
econômica é contemplado em norma constitucional de eficácia contida (art. 170, p.
único).

35. EMAGIS – 2011/37 – QUESTÃO 01. É inconstitucional a exigência, prevista em lei, de


inscrição na Ordem dos Músicos do Brasil – autarquia federal -, bem como de
pagamento de anuidades, para efeito de atuação profissional do músico.

36. EMAGIS – 2011/31 – QUESTÃO 15. Para José Afonso da Silva, a defesa do consumidor,
a defesa do meio ambiente, a redução das desigualdades regionais e sociais e busca
12 STF, ADI 2649, Rel. Min. Carmen Lúcia, DJe de 16/10/2008.
72

do pleno emprego são princípios gerais da atividade econômica denominados


PRINCÍPIOS DE INTEGRAÇÃO. Isso, porque ESTÃO TODOS DIRECIONADOS A
RESOLVER OS PROBLEMAS DE MARGINALIZAÇÃO REGIONAL OU SOCIAL.

37. EMAGIS – 2011/29 – QUESTÃO 14. Cabe à lei ordinária disciplinar, com base no
interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivar os
reinvestimentos e regular a remessa de lucros.

38. GEMAF – 2010/15 – QUESTÃO 07. Embora o art. 20, IX, da CR/88 estabeleça que os
recursos minerais, inclusive os do subsolo, são bens da União, o art. 176 garante ao
concessionário da lavra a propriedade do produto de sua exploração (ADI 3.366).

2. Normas de Proteção à Concorrência


2.1. O Ordenamento Jurídico da Concorrência

2.1.1. A Empresa e o Mercado


O exercício da atividade econômica é o instrumento através do qual o homem, dentro do
contexto social, procura para si os meios de satisfazer as próprias necessidades, produzindo
bens de uso, e satisfazer as do grupo social, produzindo bens de troca. A mensuração do valor
de troca se dá pelo preço.w

O preço é fixado tendo em vista a quantidade de bens produzidos e a demanda por eles. Ao
mesmo tempo, é um dos instrumentos utilizados pelas empresas para alterar as condições de
mercado.

Um mercado livre e pleno é aquele em que a todos é garantida a possibilidade de nele entrar,
permanecer e sair, ao seu livre alvedrio.

Os principais agentes do mercado são o Estado, as empresas e os consumidores. Esses agentes


podem ser vistos de uma forma ATOMÍSTICA, em que cada um tem, em tese, estrutura e poder
econômico igual ao de qualquer outro, e de forma MOLECULAR, em que ocorrem
concentrações e desigualdades no poder econômico.

2.1.2. Liberdade de Atuação no Mercado: Livre Concorrência


A livre concorrência consiste na efetiva possibilidade de todos comprarem ou venderem sem
ferir, desarrazoadamente, as metas pretendidas pelos demais.

A formação dos preços, nessa condição, acarretaria o alcance do preço justo, resultado da
interatuação de todos os integrantes do mercado que atenderiam à sua maior vantagem
individual, dentro de um quadro de realização do interesse coletivo.

A concorrência pode ser:

a) Perfeita: aquela que pressupõe absoluta igualdade dos integrantes do mercado


(atomicidade), o pleno conhecimento da atuação e da intenção entre os integrantes do
mercado (fluidez) e a característica de substitutibilidade dos produtos
73

(homogeneidade). Logo, concorrência perfeita = ATOMICIDADE + FLUIDEZ +


HOMOGENEIDADE.

b) Imperfeita: ocorre o agrupamento dos integrantes do mercado (molecularidade), os


produtos são muito diferentes, não podendo ser substituídos (heterogeneidade), não
há transparência e nem informação leal (viscosidade). Logo, concorrência imperfeita =
MOLECULARIDADE + HETEROGENEIDADE + VISCOSIDADE.

Entende-se por concorrência A DISPUTA ENTRE OS AGENTES ECONÔMICOS NUM


DETERMINADO MERCADO, marcados pela livre oferta e procura de determinados produtos e
serviços pelos interessados, dentro de um sistema econômico capitalista. Antes, porém, da
análise da matéria no âmbito da Constituição de 1988, mostra-se importante situar o tema
historicamente. Paula Forgioni assinala que a concorrência no Brasil operou-se em momentos
distintos de acordo com o ambiente político-econômico atuante na economia:

a) Momento fiscalista. Do período do colonialismo até a transferência da Coroa para o Brasil


em 1808, vigorou uma política eminentemente fiscalista, quando então se buscava apenas a
renda dos impostos decorrentes das atividades comerciais aqui existentes. Não havia
concorrência. Havia controle sobre quais produtos deviam ser produzidos e as respectivas
quantidades máximas. Além disso, todos os produtos eram entregues a Portugal pelo preço por
este estipulado.

b) Momento da orientação econômica e social. Com a vinda da Família Real portuguesa


iniciou-se um período de transformações sociais e econômicas, marcadas estas pela liberação
dos portos aos Estados estrangeiros aliados. Foi a época da criação do Banco do Brasil. A
vinculação a Portugal, contudo, ainda imperava. A intervenção estatal no domínio econômico
era preponderante, considerando que a produção era controlada pelo Estado. Havia uma
limitação à concorrência.

c) Momento Pós-independência. Com a independência do Brasil, criou-se um ambiente


propício para se germinar o desenvolvimento liberal da economia, o que proporcionou a
concentração de capitais, o que gerou, consequentemente, o desnível social. O Brasil mantinha
a intervenção estatal. Manteve-se certa limitação à concorrência, mas por outro lado, a livre
concorrência era essencial ao florescimento do novo país.

d) Período interventivo. Com a crise econômica americana de 1929, que atingiu o Brasil e se
estendeu durante toda a década de 30, foi necessária forte intervenção do Estado,
principalmente na agricultura. Segundo Forgioni, durante esse período houve um aumento
quantitativo da intervenção, objetivando a prevenção de novas crises com seus efeitos
devastadores. No período, entretanto, não houve qualquer lei que regulasse o processo
competitivo, sob a visão do antitruste, já que a regulação que existia era limitada à ótica
individual, como é exemplo o Código de Propriedade Industrial.

Ainda segundo essa autora, a política anticoncorrencial no Brasil cresceu não a partir da
manutenção da liberdade econômica, mas como forma de limitação do abuso de poder
econômico.
74

e) Início da regulação do antitruste. Com a edição do Decreto-Lei nº 7.666/45, a


regulamentação ao abuso do poder econômico tomou forma específica e sistemática. Com
esse diploma foi criada a Comissão Administrativa de Defesa Econômica – CADE, subordinada
ao Poder Executivo, circunstância que limitava e politizava o controle. Referida norma somente
perdurou por 3 (três) meses. Pode-se dizer, portanto, que não havia limitação à concorrência,
senão sob uma ótica individualista.

f) O sistema brasileiro atual do antitruste. Iniciado sob a égide da Carta de 1946 foi
paulatinamente sendo desenvolvido. Durante a Constituição de 1946, apesar de erigido a
norma constitucional, não possuía a dimensão socioeconômica atual. Criou-se, em 1962 o
CADE, Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Somente com a Constituição de 1988,
contudo, a matéria foi alçada a princípio e o CADE passou a deter maior independência do
Poder Executivo, mediante sua qualificação como autarquia (em 1994).

Atualmente, portanto, a livre concorrência é princípio fundamental da ordem econômica


ligado, segundo Gilmar Mendes, ao princípio da livre iniciativa. Para Miguel Reale, citado por
Gilmar Mendes, a livre concorrência significa a possibilidade de os agentes econômicos
poderem atuar sem embaraços juridicamente justificáveis, visando à produção, à circulação e
ao consumo de bens e serviços.

Assim, a fixação de preços e a percepção de lucros não devem ser, em regra, alvo de controle
pelo Estado, dentro do Estado liberal vigente, considerando que as próprias forças de
mercado são suficientes, em tese, para a regularização de preços. Tais forças, evidentemente,
pressupõem desigualdades entre as entidades econômicas.

Na Constituição de 1988, a matéria é alvo do artigo 170:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e


na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme
os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

...

IV - livre concorrência;

DESTAQUE-SE QUE APESAR DE O TEXTO CONSTITUCIONAL FALAR EM LIVRE


INICIATIVA E LIVRE CONCORRÊNCIA, PAULA FORGIONI, CITANDO EROS ROBERTO
GRAU, SUSTENTA QUE AQUELA É GÊNERO DA QUAL É ESPÉCIE A LIVRE
CONCORRÊNCIA, JUNTAMENTE COM A LIBERDADE DE COMÉRCIO E DA INDÚSTRIA.

Observa-se um direcionamento da Constituição ao assegurar a livre concorrência, desde que


valorizada no trabalho humano e existência digna. Assim, não é possível a atuação no meio
econômico quando as condutas agridem o princípio da livre concorrência, devendo o Estado se
fazer presente para inibir a indevida concentração de poder.

A atuação estatal, portanto, deve ser no sentido de:

a) disciplinar comportamentos que resultariam em prejuízos à concorrência;


75

b) disciplinar a atuação dos agentes econômicos, de forma a implementar uma política


pública, dando concreção aos ditames dos arts. 3º e 170, ambos da CF.

No âmbito infraconstitucional, a Lei nº 12.529/11 tutela a livre iniciativa (e consequentemente


a livre concorrência) especificamente no seu artigo 36.

Ressalte-se que, porém, não é a simples concentração de mercado, por si só, a razão do
controle. A concentração e a restrição à concorrência baseada nas melhorias técnicas e
desenvolvimento tecnológico são permitidas (são as chamadas VÁLVULAS DE ESCAPE, na
nomenclatura adotada por Forgioni).

Os dispositivos visam a tutelar a livre concorrência, protegendo-a contra a tendência da


concentração capitalista, cabendo ao Estado intervir somente para coibir o abuso, quando a
concentração é exercida de forma antissocial, de forma a prejudicar a livre concorrência.
Quando o poder econômico passa a ser usado com o propósito de impedir a iniciativa de
outros ou passa a ser fator concorrente para o aumento arbitrário de lucros, o abuso fica
manifesto.

A Constituição condena as práticas abusivas, se traduzindo num fator de intervenção do Estado


na economia, em favor da economia de livre mercado. No entanto, a concentração capitalista,
por si só, não é um fenômeno patológico, mas uma realidade fundamental do novo Estado
industrial, que não se modificará com mera determinação legal formal. A economia está
centralizada nas grandes empresas e seus agrupamentos e isto é uma característica do
mercado mundial atual.

Dessa forma, como assinala Paula Forgioni, a concorrência não deve ser perseguida como um
fim em si mesma, podendo ser sacrificada para que seja atingido o escopo maior de todo o
sistema. O texto da CR 88 não deixa dúvidas quanto ao fato da concorrência ser, entre nós um
meio, um instrumento para o alcance de outro bem maior, de assegurar a todos existência
digna, conforme os ditames da justiça social. Assim, as práticas de concentração de mercado
não devem ser vistas como um mal a ser evitado e os principais instrumentos antitruste
passam a ser formulados em termos de eficiência alocativa de recursos humanos e técnicos. A
própria Lei nº 12.529/11 se direciona nesse sentido, de acordo com o seu artigo 88.

Constata-se, assim, que uma determinada prática concentracionista poderá ser autorizada se
trouxer benefícios ao mercado. E COMO IRÁ SE AFERIR SE GEROU BENEFÍCIOS?
VERIFICANDO SE ESTÁ DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
APLICADOS À ORDEM ECONÔMICA: SE TRAZ MELHORIAS AO CONSUMIDOR, AO
MEIO-AMBIENTE, AO DESENVOLVIMENTO TECNOLÓGICO DO PAÍS, SE VAI GERAR
EMPREGOS, ENFIM, PELOS DESDOBRAMENTOS SOCIAIS AFERIDOS.

As normas de defesa da concorrência, devido à sua instrumentalidade, são uma forma de


implementar políticas públicas, especialmente políticas econômicas entendidas como meios de
que dispõe o Estado para influir de maneira sistemática sobre a economia. É o caso, por
exemplo, do tabelamento de preços de medicamentos essenciais e a utilização de
76

medicamentos genéricos, objetivando o acesso mais amplo da população. Compatibiliza-se,


assim, o princípio da livre concorrência com o princípio da dignidade da pessoa humana.

Nesse passo, até algumas práticas estatais, apesar de aparentarem regular determinados
aspectos da atuação da sociedade, acabam por limitar a concorrência. A propósito, destaca-se
o enunciado nº 646 da Súmula do STF:

“Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de


estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área”.

Como se vê, o próprio Estado pode adotar práticas que resultam em limitação à concorrência,
mas nem por isso, encontram-se à margem do controle do Poder Judiciário. Ressalte-se que o
controle da concorrência atualmente empregado tem distinção com relação ao liberalismo
clássico, na medida em que aquele é qualificado pela influência social enquanto este era
marcado pelo simples aspecto econômico.

2.1.2.1. Liberdade de Iniciativa: Condicionamentos e Restrições


A liberdade de iniciativa econômica ou livre iniciativa constitui verdadeiro pilar do sistema
capitalista, envolvendo tanto a liberdade de indústria e comércio (liberdade de empresa) como
a liberdade de contrato. Cuida-se de um dos princípios reitores da ordem econômica brasileira
(art. 170, caput) e fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, IV). Com efeito, de
acordo com o parágrafo único do art. 170, é assegurado a todos o livre exercício de qualquer
atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos
previstos em lei (norma de eficácia contida).

Durante o Estado Liberal a liberdade de iniciativa significava a garantia aos proprietários da


possibilidade de usar e trocar seus bens de forma ilimitada. O caráter absoluto do então
direito de propriedade permitia aos sujeitos regularem suas relações da forma que tivessem
por mais conveniente, desenvolvendo livremente a atividade escolhida. No campo contratual, a
livre iniciativa refletia-se na autonomia da vontade e na força obrigatória dos contratos. A
liberdade de iniciativa econômica era tão forte que não se permitia ao Judiciário rever o
conteúdo do contrato.

Ocorre que A NECESSIDADE DE PROPICIAR MELHORES CONDIÇÕES DE VIDA AOS


TRABALHADORES, OS ABUSOS COMETIDOS NO USO DA LIBERDADE DE INICIATIVA E A
FALÁCIA DA HARMONIA NATURAL DOS INTERESSES DO ESTADO LIBERAL FIZERAM
SURGIR CONDICIONAMENTOS DA INICIATIVA PRIVADA, EM BUSCA DA JUSTIÇA
SOCIAL.

Assim, no Estado Democrático de Direito, preocupado com a realização da justiça social, a


livre iniciativa limita-se à liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido
pelo Poder Público. O princípio da dignidade da pessoa humana, os valores sociais do
trabalho, o objetivo de erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais e regionais, e a
função social da propriedade privada acabam por restringir a livre iniciativa, na medida em
que esta só será legítima enquanto exercida no interesse da justiça social. Além do mais, o
exercício da liberdade de iniciativa há de fazer-se em conformidade com as normas de proteção
ambiental e de defesa do consumidor. Será ilegítima e, portanto, passível de controle estatal,
77

toda iniciativa econômica exercida com o objetivo de puro lucro e realização pessoal do
empresário.

O Poder Público pode, nos termos de lei, limitar a liberdade de iniciativa através das seguintes
medidas:

a) Imposição da necessidade de autorização para o exercício de determinada atividade


econômica. Nos termos do parágrafo único do art. 170 da CR, esta medida exige a edição de
lei;

b) Intervenção direta na produção e comercialização de certos bens e serviços nos casos de


relevante interesse coletivo ou para os imperativos da segurança nacional (art. 173, caput, da
CR);

c) Controle do abastecimento;

d) Tabelamento de preços nos casos em que a iniciativa privada não tem condições de mantê-
los em condições de mercado;

e) Edição de normas de ordem pública em alguns contratos, como os de trabalho, consumo e


locação, por exemplo.

No campo da liberdade de contrato o Novo Código Civil é rico em limitações à autonomia das
partes, assegurando a prevalência dos princípios da função social do contrato e da boa-fé
objetiva. A intervenção do Estado no contrato é realçada, permitindo-se inclusive a revisão de
suas cláusulas na busca do equilíbrio e da justiça contratual.

2.1.3. O Fenômeno da Concentração de Empresas


O processo de concentração empresarial veio a se concretizar por três fatores que podem ser
apontados como justificativas e objetivos do fenômeno:

a) Aumento dos lucros;

b) Necessidade de maior segurança ao empreendimento;

c) Inserção da empresa no contexto internacional.

Todos esses objetivos somente são alcançados com o grande aporte de capitais; para tal,
necessária a comunhão de esforços que dificilmente um conjunto de pessoas físicas poderiam
praticar.

Não se pode ver a concentração somente por um lado negativo: ela colaborou, e foi até mesmo
fomentada de certa prosperidade, em países em desenvolvimento, já que, num determinado
estágio, ajuda a tornar forte o empresariado de um país.

No Brasil, tal premissa foi adotada no PND I e no PND II.

2.1.4. Concentração de Empresas: Consequências


O objetivo da concentração de empresas é o fortalecimento das mesmas, seja pela
maximização dos lucros, seja pela maior solidez e menor sujeição às incertezas de mercado.
78

O PODER DE MERCADO, que só existe em mercados moleculares, é definido como a


capacidade da empresa de, unilateralmente, aumentar seus lucros e controlar a oferta e os
preços dos produtos (influir nas condições e resultados do mercado).

O Estado também possui poder econômico, denominado de poder econômico público,


exercido, via de regra, pelo poder normativo e regulador da atividade econômica.

A existência do poder econômico é algo não idealizado para o mercado. Por isso a regulação
estatal, para corrigir as falhas.

2.1.5. Posicionamento dos Estados perante a Concentração


O Estado, na concepção intervencionista e na concepção neoliberal, tem o papel de garantidor
do equilíbrio. A intervenção do Estado na organização da economia, em formas e doses
diferentes, de acordo com as situações concretas, operou-se a partir do momento em que as
grandes concentrações passaram a ser um perigo para a organização do mercado, e
principalmente em perspectiva de um dano potencial para os consumidores e demais
empresas.

2.1.5.1. A Legislação Antitruste nos EUA


Inicialmente, a concentração econômica foi incentivada, buscando-se propiciar e favorecer o
desenvolvimento econômico dos EUA. Com o tempo, as consequências negativas começaram a
se manifestar.

No ano de 1.890, foi baixado o SHERMAN ACT, baseado nos princípios da livre concorrência e
da liberdade econômica. Tratava-se de diploma muito rigoroso, que estabeleceu o sistema da
per se condemnation: tal sistema punia todo e qualquer tipo de monopólio pelo só fato de
assim o serem (objetividade jurídica), sem ponderar a intenção das partes ou como a empresa
conseguiu obter o poder de mercado.

Outros diplomas importantes também surgiram, como o Clayton Act (1.914) e a Federal Trade
Comission (idem).

2.1.5.2. A Legislação Antitruste no Brasil


As Constituições de 1824 e 1891 se inseriam num contexto liberal, tanto político quanto
econômico. Consagravam a plenitude do direito de propriedade com clara influência da
revolução francesa, razão pela qual não se justificava qualquer lei que tivesse a finalidade de
normatizar a atuação dos participantes do mercado.

Tal posicionamento mudou após a primeira guerra mundial, com uma nova postura do Estado,
que deixou de ser o simples garantidor da propriedade para ser o criador das normas que
deveriam reger a conduta dos participantes do mercado.

O primeiro diploma legal destinado a coibir formas de obstaculizar a livre concorrência foi o
decreto-lei nº 869/1938.

Os últimos foram a Lei nº 8.137/90, que tipificou os crimes contra a ordem econômica, e a Lei
nº 8.158/91, que instituiu normas para a defesa da concorrência.
79

O CADE surgiu em 1.945, tendo ganhado o status de autarquia somente em 1.994,com a Lei nº
8.884/94, que até então regia a ordem econômica brasileira, tendo sido substituída pela Lei nº
12.529/11, que estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC; dispõe
sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica.

2.2. A Execução da Lei de Concorrência

2.2.1. Princípios Norteadores


A letra da lei, pura e simples, quase sempre é inútil para lidar com os fatos econômicos, face a
dificuldade de subsunção fática ao texto abstrato.

Logo, os princípios gerais de Direito e, mais especificamente, os princípios do Direito


Econômico, assumem preponderante função para conferir sentido e diretrizes aos órgãos que
deverão aplicar a lei.

Existem três grupos de legislações antitruste, de acordo com a postura assumida pelo
legislador perante o fenômeno dos acordos e das práticas restritivas da concorrência.

O primeiro, encabeçado pelos EUA, proíbe os acordos e práticas restritivas da concorrência de


uma forma taxativa, sem admitir exceções.

O segundo, no qual se incluem Inglaterra, França e Alemanha, dentre outros países, limita a
sanção ao campo dos acordos restritivos da concorrência que causem um dano efetivo.

Um terceiro, englobando a Áustria, Suécia e Dinamarca, cria uma legislação para impedir as
restrições da concorrência, mas não as considera aprioristicamente danosas. Trata-se de
legislação de países que ainda buscam fortalecer o seu poderio industrial e nacional.

Pode-se dizer que o Brasil está no terceiro grupo, mas que também limita a sanção à ocorrência
de determinados resultados.

2.2.1.1. Princípio da Liberdade de Comércio


Visa a coibir práticas estatais que inibam o comércio; pautado na livre iniciativa e no direito de
propriedade individual. Tem como uma de suas facetas a proibição da recusa de venda de bens
ou de prestação de serviços.

Ele tem tanto um viés positivo, autorizador a todos do direito de exercer a iniciativa econômica,
quanto um viés negativo, que veda o estabelecimento de práticas que impeçam a livre
iniciativa.

2.2.1.2. Princípio da Liberdade Contratual


As leis de proteção e controle não podem ser vistas como formas de destruir a liberdade
contratual, mas sim como instrumentos de compatibilização, de forma concreta, da liberdade
de cada um dos participantes das relações de mercado com o interesse coletivo.

2.2.1.3. Princípio da Igualdade


Leva à obrigatoriedade de um comportamento que respeite a igualdade de direito de todos os
integrantes do mercado, bem como de não adotar comportamentos que impeçam a entrada
no mercado ou force a eliminação de um concorrente.
80

2.2.1.4. Princípio da Não Discriminação


Derivado do princípio da igualdade, não pode ter sua observância aferida in abstracto,
somente pode ser aplicado face uma situação concreta.

2.2.1.5. Princípio da Transparência do Mercado


Visa a garantir a lealdade entre os concorrentes. Por ele, fixa-se a regra da publicidade
obrigatória, principalmente em relação aos preços.

2.2.1.6. Princípio da Eficiência


Eficiência econômica não se trata apenas da relação custo/benefício econômico, mas
essencialmente da NECESSIDADE DE SE DIRECIONAR A ORDEM ECONÔMICA PARA A
JUSTIÇA SOCIAL.

Cabe ao Estado tutelar o mercado competitivo como um bem jurídico, discernindo, entretanto,
as posições econômicas angariadas de forma ilícita com aquelas angariadas por mérito de
eficiência da empresa perante seus concorrentes.

As eficiências admitidas geralmente são aquelas que resultam em mudanças favoráveis aos
consumidores. Têm como efeitos benéficos, v.g., queda de preços, melhora da qualidade e
diversidade dos produtos ofertados, serviços sociais mais facilmente acessíveis e o
financiamento facilitado.

2.3. A Lei Antitruste Brasileira (Lei nº 12.529/11)

2.3.1. Origem
A legislação de defesa da concorrência situa-se num quadro de preservação do adequado
funcionamento da economia de mercado, não pretendendo ser uma força antimercado. Ela
pretende dotar o Poder Público de instrumental adequado e eficiente para ser garante da
liberdade de concorrência, com a finalidade de propiciar condições de produção e de consumo
próprias de um regime de mercado.

2.3.2. Disposições Gerais

2.3.2.1. Remissões Constitucionais


Artigos 1º, II, III, IV, 3º, I e II, 5º, XXIX e XXXII e 173, § 4º.

2.3.2.2. Conteúdo
O texto da lei dispõe sobre a PREVENÇÃO E REPRESSÃO ÀS INFRAÇÕES CONTRA A ORDEM
ECONÔMICA. À essa sistemática, de duplo objetivo legal (prevenir e reprimir) dá-se o nome de
SISTEMA ECLÉTICO. Pretende o legislador estabelecer uma garantia mais ampla à
liberdade de concorrência, incluindo-se simultaneamente entre os sistemas de proibição do
perigo e os de proibição do resultado.

O bem jurídico protegido pela lei, do qual é titular a coletividade, é o adequado


funcionamento do mercado.
81

2.3.2.3. Aplicação Espacial


Art. 2o Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja
signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território
nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos.

§ 1o Reputa-se domiciliada no território nacional a empresa estrangeira que


opere ou tenha no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento,
agente ou representante.

§ 2o A empresa estrangeira será notificada e intimada de todos os atos


processuais previstos nesta Lei, independentemente de procuração ou de
disposição contratual ou estatutária, na pessoa do agente ou representante
ou pessoa responsável por sua filial, agência, sucursal, estabelecimento ou
escritório instalado no Brasil.

A lei se aplica às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele
produzam ou possam produzir efeitos (princípio da territorialidade), sem prejuízo de
convenções e tratados de que seja signatário o Brasil.

Observa-se que o legislador não se preocupou com a aplicação subjetiva da lei, tão-somente
com o local de seus efeitos. Logo, toda empresa que opere no país, ou que aqui tenha filial,
sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante, se reputa situada no Brasil,
independentemente de sua nacionalidade.

Foi mantido o mesmo critério da Lei nº 8.884/94.

2.3.2.4. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC (art. 3º)


O SBDC é formado pelo CADE e pela SEAE (Secretaria de Acompanhamento Econômico,
subordinada ao Ministério da Fazenda).

No antigo sistema previsto pela Lei nº 8.884/94, a Secretaria de Direito Econômico (SDE) do
Ministério da Justiça exercia relevante papel na apuração de infrações à ordem econômica.
Essa atribuição não mais subsiste, tendo sido assumida pela Superintendência-Geral do CADE.

2.3.3. Concentração Econômica


Concentração econômica pode ser definida, nos termos utilizados por Paula Forgioni, como " o
aumento de poder econômico de um ou mais agentes que atuam no mercado relevante".

O processo de concentração não decorre, necessariamente, de atos anticoncorrenciais. A


concentração pode decorrer de uma maior eficiência de determinado agente econômico que,
com base nos princípios da livre concorrência e na liberdade de contratação, alcançou um nível
de excelência superior e alcançou hegemonia no mercado. Cabe ainda asseverar que nem
sempre a concentração será maléfica, havendo casos em que a concentração leva a um
aumento de eficiência e progresso técnico mais rápido, redução dos custos médios das
transações e diminuição dos custos médios dos produtos.

Mas a regra é que a concentração gere mais efeitos negativos do que positivos na economia,
havendo, geralmente, abuso de poder econômico, prática de preços abusivos, entre outras
prática condenadas pelo Direito Econômico.
82

A concentração econômica é geralmente associada ao ajuste entre agentes econômicos com o


fim de desenvolver coordenadamente suas atividades tendentes à concentração para
propiciarem relevante poder econômico com objetivo de lesar o princípio da livre
concorrência.

As concentrações entre empresas podem ser classificadas em horizontais, verticais e


conglomerados.

A concentração horizontal é a realizada entre agentes concorrentes, que atuam no mesmo


mercado relevante e é a mais comum das concentrações, que atinge os outros concorrentes
diretos, pois inviabiliza a competitividade dos produtos ou impede a entrada de outros agentes
no mercado.

A concentração vertical ocorre quando há união entre agentes econômicos que atuam em
elos distintos da mesma cadeia de produção. Neste tipo de operação, há o intuito de impedir
o acesso de concorrentes a produto ou matéria prima. Não retira do mercado o concorrente,
mas cria barreiras indiretas à entrada ou meio para que ocorra sua eliminação.

Além dessa há ainda as concentrações conglomeradas, que decorrem da união que envolve
agentes econômicos que atuam em diferentes mercados relevantes, mas geralmente
complementares, gerando uma amplitude no universo de atuação e maior poder de barganha.
Exemplo seria o caso da Vale fazer um truste com o porto de Santos, impedindo que a MBR e a
Manessmann exportem por esse porto.

Sobre as principais causas para prática de atos de concentração econômica, podemos citar:

a) Neutralização da concorrência,

b) Viabilização de economias de escala;

c) Melhor aproveitamento dos recursos disponíveis;

d) Aumentos dos lucros;

e) Preservação da atividade empresarial;

f) Outras.

TRT-5 - RECURSO ORDINARIO: RO 669200510205008 BA 00669-2005-102-


05-00-8

Relator(a): LUIZ TADEU LEITE VIEIRA Julgamento: Órgão Julgador: 1ª.


TURMA, Publicação: DJ 11/12/2006 GRUPO ECONÔMICO - A existência de
grupo econômico não se opera tão-somente de forma vertical, segundo
conduz a interpretação textual do artigo 2º, § 2º, da CLT, isto porque diante
do fenômeno da concentração econômica, admite-se o chamado grupo
econômico horizontal que assimilou o grupo informal, mormente após o
83

advento da Lei nº 6.404/76 que veio permitir a distinção dos grupos


econômicos em empresas coligadas e empresas controladas e controladoras.

2.3.3.1. Concorrência Ilícita X Concorrência Desleal


Concorrência ilícita é gênero, do qual são espécies a concorrência desleal e a infração à
ordem econômica. Entende-se que a concorrência ilícita seria todo comportamento ou
atuação que se coloca em contrariedade ao princípio da livre concorrência, podendo ser
sancionada no âmbito civil, administrativo ou penal.

A concorrência desleal, por sua vez, compreende todas aquelas condutas praticadas pelos
agentes econômicos que importem violação à livre concorrência no âmbito dos interesses
particulares e individualizados das vítimas específicas da infração praticada. Ela é disciplinada
pela Lei da Propriedade Industrial (9279/96), mais especificamente no art. 195, e envolve os
interesses particulares dos empresários concorrentes, quando as lesões produzidas não
alcançam de forma imediata outros interesses. A caracterização de deslealdade é sempre
casuística, depende da análise fática e contextual do comportamento de determinado agente
econômico em certa época e espaço geográfico para que se verifique se um ato é contrário às
práticas honestas em matéria industrial ou comercial sendo resolvido no âmbito civil com
indenização por perdas e danos.

A concorrência desleal subdivide-se em específica e geral. Aquela é marcada pelo fato de ser
sancionada como crime, como, por exemplo, a violação de segredo empresarial e a publicidade
enganosa; está é marcada, por outro lado, pela inexistência de tipificação criminal, sendo
reprimida unicamente na seara cível, conforme previsão contida no artigo 208 do mesmo
diploma normativo.

A segunda espécie de concorrência ilícita, infração à ordem econômica, congrega as condutas


lesivas às estruturas do livre mercado, avultando, portanto, nessa caso, a lesão, não a
interesses particulares, mas sim coletivos. A sua constatação é realizada mediante a análise,
não dos meio empregados, como no caso da concorrência desleal, mas sim dos efeitos
potenciais ou efetivos das práticas concorrenciais, as quais serão consideradas ilícitas se
puderem resultar, nos termos do artigo 173, § 3º, da Constituição da República, combinado
com o artigo 36 da Lei nº 12.259/11, dominação de mercado, aumento arbitrário de lucros ou
exercício abusivo de posição dominante.

A lei antitruste é o diploma normativo que regula as práticas concorrenciais, de modo a coibir
qualquer forma de infração à ordem econômica, de forma preventiva (controle de estrutura)
ou repressiva (controle de conduta) com efeitos sistêmicos.

No Brasil, ela se fazia presente pela Lei nº 8.884/94, revogada pela Lei nº 12.529/11.

2.4. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE (arts. 4º a 18)

2.4.1. Criação e Transformação


O CADE foi criado pela Lei nº 4.137/62, tendo sido transformado em autarquia vinculada ao
Ministério da Justiça pela Lei nº 8.884/94.

De acordo com a lei:


84

Art. 4º O Cade é entidade judicante com jurisdição em todo o território


nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da
Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e competências previstas nesta
Lei.

Trata-se de órgão judicante, com maior aprofundamento nas matérias a ele afetas do que o
Poder Judiciário, com circunscrição administrativa territorial em todo o território nacional, mas
cujas decisões, por óbvio, estão sujeitas ao controle judicial.

Não obstante, tem a plena liberdade de agir de ofício, já que não está sujeito ao princípio da
inércia observado no Poder Judiciário.

A decisão do Plenário do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica do CADE, cominando


multa ou impondo obrigação de fazer ou não fazer, constitui título executivo extrajudicial, o
qual poderá ser executado pelo rito da LEF (art.s 60 e 61).

Art. 93. A decisão do Plenário do Tribunal, cominando multa ou impondo


obrigação de fazer ou não fazer, constitui título executivo extrajudicial.

2.4.2. Estrutura do CADE


Art. 5o O Cade é constituído pelos seguintes órgãos:

I - Tribunal Administrativo de Defesa Econômica;

II - Superintendência-Geral; e

III - Departamento de Estudos Econômicos.

Pode-se afirmar que o Tribunal assume as atuais atribuições do Plenário do CADE, que são as
de julgar os processos administrativos de infração à ordem econômica e de análise de atos de
concentração econômica.

A Superintendência-Geral, por sua vez, assume as atribuições da atual Secretaria de Direito


Econômico do Ministério da Justiça (SDE), no que tange à defesa da concorrência. São, em
regra, poderes para iniciar processos e conduzir investigações, a fim de colher provas de
condutas e efeitos caracterizadores de infração à ordem econômica ou danos derivados de
concentrações empresariais.

O Departamento de Estudos Econômicos possui função essencialmente técnica, sem que seu
titular, o Economista-Chefe, possua poderes decisórios.

2.4.3. O Tribunal Administrativo de Defesa Econômica – TADE (arts. 6º a 11)

2.4.3.1. Estrutura e Composição


O TADE é composto por 06 Conselheiros e 01 Presidente, com mais de 30 anos, reputação
ilibada, notável saber jurídico ou econômico, escolhidos pelo Presidente da República, depois
de aprovados pelo Senado Federal13 (ato composto).

13 É importante que o Conselheiro seja sabatinado e tenha seu nome aprovado pelo Senado
Federal, dada a importância para a economia nacional dos processos envolvendo questões
concorrenciais, submetidos ao crivo do Tribunal do CADE. O controle senatorial é destinado a
85

Os arts. 6º, 7º e 8º da lei fixam critérios que garantam a independência, a idoneidade, a


capacidade e a intangibilidade de seus integrantes, já que seus mandatos serão de 04 anos,
não coincidentes e VEDADA a recondução.

Embora os cargos de Presidente/Conselheiro sejam de dedicação exclusiva e de regra não


admitam acumulação, cumpre lembrar que a acumulação de cargos públicos - naquelas
hipóteses expressamente asseguradas – é direito consagrado constitucionalmente (CR/88, art.
37, XVI).

No caso de renúncia, morte, impedimento, falta ou perda de mandato do Presidente do


Tribunal, assumirá o Conselheiro mais antigo no cargo ou o mais idoso, nessa ordem, até nova
nomeação, sem prejuízo de suas atribuições.

A perda de mandato do Presidente ou dos Conselheiros do CADE só poderá ocorrer em virtude


de:

a) Decisão do Senado Federal, por provocação do Presidente da República;

b) Condenação penal irrecorrível por crime doloso;

c) Processo disciplinar de conformidade com o que prevê a Lei no 8.112, de 11 de


dezembro de 1990 e a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992;

d) Infringência de quaisquer das vedações previstas no art. 8 o desta Lei.

O art. 8º estabelece uma série de vedações aos Conselheiros e ao Presidente do TADE,


impondo período de QUARENTENA DE 120 DIAS, DURANTE O QUAL ELES NÃO PODERÃO
ATUAR PERANTE O SBDC, salvo em defesa de direito próprio. Durante a quarentena eles
receberão remuneração equivalente ao cargo em que ocupavam, e não poderão, NUNCA, se
valer de informações privilegiadas que obtiveram em decorrência de seu exercício.

Art. 8o Ao Presidente e aos Conselheiros é vedado:

I - receber, a qualquer título, e sob qualquer pretexto, honorários,


percentagens ou custas;

II - exercer profissão liberal;

III - participar, na forma de controlador, diretor, administrador, gerente,


preposto ou mandatário, de sociedade civil, comercial ou empresas de
qualquer espécie;

IV - emitir parecer sobre matéria de sua especialização, ainda que em tese,


ou funcionar como consultor de qualquer tipo de empresa;

auferir legitimidade democrática aos membros judicantes do Conselho. Sua aprovação


resultará sempre de um processo em que seus conhecimentos econômicos ou jurídicos serão
testados, analisados e avalizados pelos representantes eleitos do povo, outorgando-lhes
legitimidade democrática para o exercício de indispensável papel no desenvolvimento de
políticas públicas que proporcionem à economia um ambiente dinâmico e competitivo.
86

V - manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo


pendente de julgamento, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou
sentenças de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos, em obras
técnicas ou no exercício do magistério; e

VI - exercer atividade político-partidária.

§ 1o É vedado ao Presidente e aos Conselheiros, por um período de 120


(cento e vinte) dias, contado da data em que deixar o cargo, representar
qualquer pessoa, física ou jurídica, ou interesse perante o SBDC, ressalvada
a defesa de direito próprio.

§ 2o Durante o período mencionado no § 1o deste artigo, o Presidente e os


Conselheiros receberão a mesma remuneração do cargo que ocupavam.

§ 3o Incorre na prática de advocacia administrativa, sujeitando-se à pena


prevista no art. 321 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 -
Código Penal, o ex-presidente ou ex-conselheiro que violar o impedimento
previsto no § 1o deste artigo.

§ 4o É vedado, a qualquer tempo, ao Presidente e aos Conselheiros utilizar


informações privilegiadas obtidas em decorrência do cargo exercido.

As decisões do CADE serão SEMPRE TOMADAS POR MAIORIA ABSOLUTA do Plenário (04),
somente se instalando a seção com a presença mínima de 05 de seus membros.

Junto ao CADE funcionará uma Procuradoria e oficiará um membro do MPF, nomeado este
pelo Procurador Geral da República, ouvido o Conselho Superior do MPF.

2.4.3.2. Competências do Plenário do TADE (art. 9º)


Antes de adentrar na competência, importante ter em mente que o TADE decidirá por maioria,
com a presença mínima de 4 membros, sendo o quorum de deliberação mínimo de 3
membros.

SUAS DECISÕES NÃO COMPORTAM REVISÃO NO ÂMBITO DO PODER EXECUTIVO,


promovendo-se, de imediato, sua execução e comunicando-se, em seguida, ao Ministério
Público, para as demais medidas legais cabíveis no âmbito de suas atribuições.

As autoridades federais, os diretores de autarquia, fundação, empresa pública e sociedade de


economia mista federais e agências reguladoras são obrigados a prestar, sob pena de
responsabilidade, toda a assistência e colaboração que lhes for solicitada pelo Cade, inclusive
elaborando pareceres técnicos sobre as matérias de sua competência.

O Tribunal poderá RESPONDER CONSULTAS sobre condutas em andamento, mediante


pagamento de taxa e acompanhadas dos respectivos documentos.

O CADE definirá, em resolução, normas complementares sobre o procedimento de consultas.

São competências do TADE:


87

Art. 9o Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas


nesta Lei:

I - zelar pela observância desta Lei e seu regulamento e do regimento


interno;

II - decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as


penalidades previstas em lei; essa sem dúvida é a mais importante
atribuição do Plenário;

III - decidir os processos administrativos para imposição de sanções


administrativas por infrações à ordem econômica instaurados pela
Superintendência-Geral; atribuição
conclusiva acerca dos
procedimentos de apuração de infração à ordem econômica
instaurados pela SG;

IV - ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem


econômica, dentro do prazo que determinar; importante atribuição
repressiva do Plenário, que deve sempre zelar pela higidez da
economia brasileira, em consonância com os princípios e diretrizes
do art. 170 da CR/88;

V - aprovar os termos do compromisso de cessação de prática e do acordo


em controle de concentrações, bem como determinar à Superintendência-
Geral que fiscalize seu cumprimento; é o Plenário do TADE que aprova
os COMPROMISSOS DE CESSAÇÃO de atos anticoncorrenciais;

VI - apreciar, em grau de recurso, as medidas preventivas adotadas pelo


Conselheiro-Relator ou pela Superintendência-Geral; atribuição revisora
do Plenário, que atua controlando os atos da SG e as decisões
monocráticas tomadas pelo Conselheiro-Relator;

VII - intimar os interessados de suas decisões;

VIII - requisitar dos órgãos e entidades da administração pública federal e


requerer às autoridades dos Estados, Municípios, do Distrito Federal e dos
Territórios as medidas necessárias ao cumprimento desta Lei;

IX - contratar a realização de exames, vistorias e estudos, aprovando, em


cada caso, os respectivos honorários profissionais e demais despesas de
processo, que deverão ser pagas pela empresa, se vier a ser punida nos
termos desta Lei;

X - apreciar processos administrativos de atos de concentração econômica,


na forma desta Lei, fixando, quando entender conveniente e oportuno,
acordos em controle de atos de concentração; é o Plenário do TADE que
aprova os ATOS DE CONCENTRAÇÃO que se mostrem favoráveis à
economia;

Importante aqui ressaltar que o STJ já decidiu que não é da seara do CADE aprovar atos de
concentração de instituições financeiras, os quais se submetem à alçada do BACEN:
88

COMPETÊNCIA. ATO. CONCENTRAÇÃO. SFN.

O cerne da questão discutida no REsp está em definir de quem é a


competência para decidir atos de concentração (aquisições, fusões etc.),
envolvendo instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional (SFN), à
vista do que dispõem as Leis n. 4.595/1964 e 8.884/1994, considerando,
ainda, a existência do Parecer Normativo GM-20 emitido pela AGU, com a
eficácia vinculante a que se refere o art. 40, § 1º, da LC n. 73/1993. A Seção,
ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu, em consonância com o
aludido parecer, que, enquanto as normas da Lei n. 4.595/1964 estiverem
em vigor,a competência para apreciar atos de concentração
envolvendo instituições integrantes do SFN é do Banco
Central. Observou-se que, mesmo considerando-se a Lei do Sistema
Financeiro como materialmente ordinária, no tocante à regulamentação da
concorrência, não há como afastar sua prevalência em relação aos
dispositivos da Lei Antitruste, pois ela é lei especial em relação à Lei n.
8.884/1994. Anotou-se que a Lei n. 4.595/1964 destina-se a regular a
concorrência no âmbito do SFN, enquanto a Lei n. 8.884/1994 trata da
questão em relação aos demais mercados relevantes, incidindo, na hipótese,
portanto, a norma do art. 2°, § 2º, da LICC. Com esses fundamentos, entre
outros, por maioria, deu-se provimento ao recurso. REsp 1.094.218-DF, Rel.
Min. Eliana Calmon, julgado em 25/8/2010.

XI - determinar à Superintendência-Geral que adote as medidas


administrativas necessárias à execução e fiel cumprimento de suas decisões;

XII - requisitar serviços e pessoal de quaisquer órgãos e entidades do Poder


Público Federal;

XIII - requerer à Procuradoria Federal junto ao Cade a adoção de


providências administrativas e judiciais;

XIV - instruir o público sobre as formas de infração da ordem


econômica; função educativa do Plenário do TADE voltada à
coletividade;

XV - elaborar e aprovar regimento interno do Cade, dispondo sobre seu


funcionamento, forma das deliberações, normas de procedimento e
organização de seus serviços internos;

XVI - propor a estrutura do quadro de pessoal do Cade, observado o disposto


no inciso II do caput do art. 37 da Constituição Federal;

XVII - elaborar proposta orçamentária nos termos desta Lei;

XVIII - requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e


entidades públicas ou privadas, respeitando e mantendo o sigilo legal
quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem
necessárias ao exercício das suas funções; e

XIX - decidir pelo cumprimento das decisões, compromissos e acordos.


89

2.4.3.3. Competências do Presidente do TADE (art. 10º)


O Presidente tem funções eminentemente administrativas, cabendo-lhe eminentemente
organizar a pauta, distribuir os processos por sorteio, fazer solicitações a outros órgãos e
entidades e falar pela autarquia.

Art. 10. Compete ao Presidente do Tribunal:

I - representar legalmente o Cade no Brasil ou no exterior, em juízo ou fora


dele; vide que o Presidente do TADE é o representante da autarquia
em qualquer situação, funcionando como o preposto oficial da
instituição;

II - presidir, com direito a voto, inclusive o de qualidade, as reuniões do


Plenário; o voto de minerva é do Presidente do TADE. Se todos os 06
Conselheiros votarem e a votação restar empatada, prevalecerá a
posição em favor da qual ele votar;

III - distribuir, por sorteio, os processos aos Conselheiros;

IV - convocar as sessões e determinar a organização da respectiva pauta;

V - solicitar, a seu critério, que a Superintendência-Geral auxilie o Tribunal na


tomada de providências extrajudiciais para o cumprimento das decisões do
Tribunal;

VI - fiscalizar a Superintendência-Geral na tomada de providências para


execução das decisões e julgados do Tribunal;

VII - assinar os compromissos e acordos aprovados pelo Plenário;

VIII - submeter à aprovação do Plenário a proposta orçamentária e a lotação


ideal do pessoal que prestará serviço ao Cade;

IX - orientar, coordenar e supervisionar as atividades administrativas do


Cade;

X - ordenar as despesas atinentes ao Cade, ressalvadas as despesas da


unidade gestora da Superintendência-Geral;

XI - firmar contratos e convênios com órgãos ou entidades nacionais e


submeter, previamente, ao Ministro de Estado da Justiça os que devam ser
celebrados com organismos estrangeiros ou internacionais; e

XII - determinar à Procuradoria Federal junto ao Cade as providências


judiciais determinadas pelo Tribunal.

2.4.3.4. Competências dos Conselheiros (art. 11)


Os Conselheiros possuem relevantes atribuições no âmbito dos processos administrativos em
que atuam como relatores, visto que podem proferir decisões monocráticas de grande
repercussão (sempre recorríveis ao Plenário do TADE) como fixar multas, adotar medidas
preventivas, propor termos de compromisso de cessação e de acordo etc.
90

Art. 11. Compete aos Conselheiros do Tribunal:

I - emitir voto nos processos e questões submetidas ao Tribunal; trata-se da


função judicante primordial desses membros, que atuam como
julgadores perante o Plenário;

II - proferir despachos e lavrar as decisões nos processos em que forem


relatores;

III - requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos,


autoridades e entidades públicas ou privadas, a serem mantidos sob sigilo
legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem
necessárias;

IV - adotar medidas preventivas, fixando o valor da multa diária pelo seu


descumprimento; importantíssima função cautelar dos Conselheiros
relatores;

V - solicitar, a seu critério, que a Superintendência-Geral realize as diligências


e a produção das provas que entenderem pertinentes nos autos do processo
administrativo, na forma desta Lei14;

VI - requerer à Procuradoria Federal junto ao Cade emissão de parecer


jurídico nos processos em que forem relatores, quando entenderem
necessário e em despacho fundamentado, na forma prevista no inciso VII do
art. 15 desta Lei15;

VII - determinar ao Economista-Chefe, quando necessário, a elaboração de


pareceres nos processos em que forem relatores, sem prejuízo da tramitação
normal do processo e sem que tal determinação implique a suspensão do
prazo de análise ou prejuízo à tramitação normal do processo;

VIII - desincumbir-se das demais tarefas que lhes forem cometidas pelo
regimento;

IX - propor termo de compromisso de cessação e acordos para aprovação do


Tribunal;

X - prestar ao Poder Judiciário, sempre que solicitado, todas as informações


sobre andamento dos processos, podendo, inclusive, fornecer cópias dos
autos para instruir ações judiciais.

14 É possível que, em algumas circunstâncias, a depender da complexidade do procedimento, a


Superintendência possua efetivamente melhores condições que o Tribunal para realizá-las. Nestes casos,
cabe de fato a solicitação à Superintendência. O problema é que há várias outras circunstâncias em que,
até pela simplicidade do procedimento, que o Tribunal e/ou o Conselheiro relator encontra-se em
melhores condições de entregar um resultado mais célere e preciso. O próprio retorno dos autos à
Superintendência no caso de instrução complementar, por exemplo, deve implicar atraso desnecessário
na trajetória burocrática do processo e/ou do acompanhamento da decisão. Agora o Presidente do
Tribunal e/ou o Conselheiro relator avaliarão quando há mais vantagens de que determinados tipos de
procedimento sejam realizados na Superintendência ou no próprio Tribunal.
15 Art. 15, VII: Sempre que solicitado expressamente por Conselheiro ou pelo Superintendente-Geral,
nos processos de competência do CADE, sem que tal determinação implique a suspensão do prazo de
análise ou prejuízo à tramitação normal do processo.
91

2.4.3.5. A Consulta
Trata-se de previsão mal sucedida, mas mantida na nova lei, prevista no art. 9º, § 4º. Possui
natureza jurídica de parecer.

A resposta à consulta se transforma num instrumento de defesa dos direitos dos interessados
em demonstrar que os atos por eles praticados, ou que querem praticar, não constituem
infrações contra a ordem econômica.

Importante ter em mente que o parecer emitido pelo CADE não se consubstancia um pré-
julgamento, caso o ato de concentração venha ser a ele submetido. Isso porque a resposta
dada à consulta é proferida em tese, numa situação abstratamente colocada perante o Plenário
da autarquia. Pode haver julgamento no sentido contrário. Entretanto, evidentemente que
deve haver fundamentação idônea para tanto.

Para o ato de consulta, o interessado deverá pagar a taxa fixada em R$ 15.000,00 (art. 23), a
qual, de acordo com o p. único, poderá ser atualizada por simples ato do Poder Executivo,
após autorização do Congresso Nacional.

2.4.3.6. A Possibilidade de Revisão das Decisões do CADE pelo Poder Judiciário

O Cade é autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça, competente


para prevenir e reprimir condutas anticompetitivas, e ostenta sua
conformação institucional desde 1994. Assim, embora funcione
institucionalmente como um tribunal judicante, o Cade não perde sua
vinculação ao Poder Executivo e, por essa razão, dentro da idéia de checks
and balances (sistema de freios e contrapesos), as decisões do Cade não
fogem à regra da ampla revisão do Poder Judiciário. REsp 1.181.643-RS,
Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 1º/3/2011.

2.4.4. A Superintendência-Geral – SG (arts. 12 a 14)


A Superintendência-Geral, órgão do CADE, faz as vezes da antiga SDE. A SDE era subordinada
ao Ministério da Justiça. Já a SG é órgão do próprio CADE, sem qualquer vínculo hierárquico
com o MJ.

Ela é composta por 1 (um) Superintendente-Geral e 2 (dois) Superintendentes-Adjuntos, cujas


atribuições específicas serão definidas em Resolução.

O Superintendente-Geral será escolhido dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de


idade, notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeado pelo Presidente da
República, depois de aprovado pelo Senado Federal. O processo de nomeação dele é idêntico
ao dos Conselheiros do TADE. Porém, ele terá mandato de 2 (dois) anos, permitida a
recondução para um único período subsequente (os Conselheiros têm mandato de quatro
anos, vedada a recondução).

Aplicam-se ao Superintendente-Geral as mesmas normas de impedimentos, perda de


mandato, substituição e as vedações do art. 8 o desta Lei, assim como a QUARENTENA, (vista
no item 2.4.3.1. Estrutura e Composição.
92

Os cargos de Superintendente-Geral e de Superintendentes-Adjuntos são de dedicação


exclusiva, não se admitindo qualquer acumulação, salvo as constitucionalmente permitidas.

Os Superintendentes-Adjuntos serão indicados pelo Superintendente-Geral.

2.4.4.1. Competências da Superintendência-Geral (art. 13)


Praticamente todas as atribuições da antiga SDE foram repassadas à SG, conforme segue:

I - zelar pelo cumprimento desta Lei, monitorando e acompanhando as


práticas de mercado;

II - ACOMPANHAR, PERMANENTEMENTE, AS ATIVIDADES E PRÁTICAS


COMERCIAIS DE PESSOAS FÍSICAS OU JURÍDICAS QUE DETIVEREM POSIÇÃO
DOMINANTE em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir
infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as
informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for
o caso; vê-se aqui importante função de monitoramento do mercado
em relação àqueles que detém posição dominante em mercado
relevante de bens ou serviços. Essa função tem caráter
essencialmente preventivo;

III - promover, em face de indícios de infração da ordem econômica,


procedimento preparatório16 de inquérito administrativo e inquérito
administrativo para apuração de infrações à ordem econômica 17; vê-se
quando houver indícios de infração à ordem econômica, a SG
promoverá investigações preliminares, simplesmente para verificar
se será necessário ou não instaurar inquérito administrativo. Não
caberá aqui, portanto, o contraditório, visto que nenhuma sanção
poderá advir do procedimento preparatório, a qual será cabível
apenas quando da instauração do procedimento principal;

IV - decidir pela insubsistência dos indícios, arquivando os autos do inquérito


administrativo18 ou de seu procedimento preparatório; a SG agora pode
decidir pela inexistência de infração em face dos indícios,
arquivando o INQUÉRITO ADMINISTRATIVO e o PROCEDIMENTO
PREPARATÓRIO SEM NECESSIDADE DE RECORRER DE OFÍCIO AO
CADE, como antes se exigia;

V - instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções


administrativas por infrações à ordem econômica, procedimento para
apuração de ato de concentração, processo administrativo para análise de
ato de concentração econômica e processo administrativo para imposição de
sanções processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou

16 Esse procedimento preparatório era chamado, na antiga lei, de averiguações preliminares.


17 Vide que a lei diferenciou o “inquérito administrativo” e o “inquérito administrativo para apuração de
infrações à ordem econômica”. Assim, é a finalidade do inquérito que determina a sua tipologia.
18 Vide que somente pode a SG determinar o arquivamento de inquérito administrativo que não tenha
por escopo aplicar sanções por infração à ordem econômica. Nesse caso, será obrigatório recorrer de
ofício para o TADE.
93

repressão de infrações à ordem econômica; essa é, sem dúvida, a mais


importante atribuição da SG, já que ela instaurará DE OFÍCIO
processos administrativos para apuração de infrações à ordem
econômica, de atos de concentração, para analisar a viabilidade de
atos de concentração econômica e para impor sanções processuais
incidentes. Veja, no entanto, que sua função é preparatória e
instrumental, visto a atividade judicante cabe ao TADE;

VI - no interesse da instrução dos tipos processuais referidos nesta Lei:

a) requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, físicas ou


jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o
sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se
fizerem necessárias ao exercício de suas funções;

b) requisitar esclarecimentos orais de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas,


órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, na forma desta Lei;

c) realizar inspeção na sede social, estabelecimento, escritório, filial ou


sucursal de empresa investigada, de estoques, objetos, papéis de qualquer
natureza, assim como livros comerciais, computadores e arquivos
eletrônicos, podendo-se extrair ou requisitar cópias de quaisquer
documentos ou dados eletrônicos;

d) requerer ao Poder Judiciário, por meio da Procuradoria Federal junto ao


Cade, mandado de busca e apreensão de objetos, papéis de qualquer
natureza, assim como de livros comerciais, computadores e arquivos
magnéticos de empresa ou pessoa física, no interesse de inquérito
administrativo ou de processo administrativo para imposição de sanções
administrativas por infrações à ordem econômica, aplicando-se, no que
couber, o disposto no art. 839 e seguintes da Lei n o 5.869, de 11 de
janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, sendo inexigível a propositura
de ação principal; vide que somente possui capacidade postulatória a
Procuradoria Federal junto ao CADE, não podendo nem o TADE nem
a SG atuar diretamente em juízo. Todos os atos de instrução que
estejam sujeitos à reserva de jurisdição devem ser solicitados à
Procuradoria;

e) requisitar vista e cópia de documentos e objetos constantes de inquéritos


e processos administrativos instaurados por órgãos ou entidades da
administração pública federal;

f) requerer vista e cópia de inquéritos policiais, ações judiciais de quaisquer


natureza, bem como de inquéritos e processos administrativos instaurados
por outros entes da federação, devendo o Conselho observar as mesmas
restrições de sigilo eventualmente estabelecidas nos procedimentos de
origem;

VII - recorrer de ofício ao Tribunal quando decidir pelo arquivamento de


processo administrativo para imposição de sanções administrativas por
94

infrações à ordem econômica; enquanto para o arquivamento do


procedimento preparatório não há mais que se recorrer de ofício,
sendo ato exclusivo da SG, é IMPRESCINDÍVEL RECORRER DE OFÍCIO
AO TADE NO CASO DE DECISÃO DE ARQUIVAMENTO DE PROCESSO
ADMINISTRATIVO INSTAURADO PRA FINS DE IMPOR SANÇÕES POR
INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA;

VIII - remeter ao Tribunal, para julgamento, os processos administrativos que


instaurar, quando entender configurada infração da ordem econômica; se
entender configurada a infração à ordem econômica, a SG remete os
autos para o TADE para julgamento. Se entender não configurada,
recorre de ofício para homologação ou não da decisão de
arquivamento;

IX - propor termo de compromisso de cessação de prática por infração à


ordem econômica, submetendo-o à aprovação do Tribunal, e fiscalizar o seu
cumprimento; o compromisso de cessação, espécie de delação
premiada, é proposto pela SG. Feita a proposta, cabe ao TADE
aprová-la, quando então terá seu cumprimento fiscalizado pela SG;

X - sugerir ao Tribunal condições para a celebração de acordo em controle de


concentrações e fiscalizar o seu cumprimento;

XI - adotar medidas preventivas que conduzam à cessação de prática que


constitua infração da ordem econômica, fixando prazo para seu
cumprimento e o valor da multa diária a ser aplicada, no caso de
descumprimento; essas medidas preventivas serão adotadas
DIRETAMENTE pela SG, sem necessidade de homologação por parte
do TADE. Essa atribuição, no entanto, poderá se mostrar superposta
à atuação do Tribunal em determinadas situações. Creio que
somente caberá a imposição das mesmas se ainda se encontrar o
procedimento em fase de apuração, sem ter sido remetido ao TADE;

XII - receber, instruir e aprovar ou impugnar perante o Tribunal os processos


administrativos para análise de ato de concentração econômica;

XIII - orientar os órgãos e entidades da administração pública quanto à


adoção de medidas necessárias ao cumprimento desta Lei;

XIV - desenvolver estudos e pesquisas objetivando orientar a política de


prevenção de infrações da ordem econômica;

XV - instruir o público sobre as diversas formas de infração da ordem


econômica e os modos de sua prevenção e repressão; o TADE detém a
mesma atribuição;

XVI - exercer outras atribuições previstas em lei;


95

XVII - prestar ao Poder Judiciário, sempre que solicitado, todas as


informações sobre andamento das investigações, podendo, inclusive,
fornecer cópias dos autos para instruir ações judiciais; e

XVIII - adotar as medidas administrativas necessárias à execução e ao


cumprimento das decisões do Plenário.

2.4.4.2. Atribuições do Superintendente-Geral (art. 14)


Vide que o SG detém, além de atribuições administrativas, importantes atribuições executivas,
como fazer a sustentação oral perante o TADE e participar de reuniões deste, assim como
cumprir e fazer cumprir as decisões do Tribunal, para fins de dar efetividade às mesmas.

Art. 14. São atribuições do Superintendente-Geral:

I - participar, quando entender necessário, sem direito a voto, das reuniões


do Tribunal e proferir sustentação oral, na forma do regimento interno;

II - cumprir e fazer cumprir as decisões do Tribunal na forma determinada


pelo seu Presidente;

III - requerer à Procuradoria Federal junto ao Cade as providências judiciais


relativas ao exercício das competências da Superintendência-Geral;

IV - determinar ao Economista-Chefe a elaboração de estudos e pareceres;

V - ordenar despesas referentes à unidade gestora da Superintendência-


Geral; e

VI - exercer outras atribuições previstas em lei.

2.4.5. A Procuradoria Federal junto ao CADE (arts. 15 e 16)


O Procurador-Chefe será nomeado pelo Presidente da República, depois de aprovado pelo
Senado Federal, dentre cidadãos brasileiros com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório
conhecimento jurídico e reputação ilibada. Vide que foi mantido o mesmo padrão exigido para
os Conselheiros e Presidente do TADE e para o SG, COM O DIFERENCIAL QUE AQUI SE EXIGE
CONHECIMENTO JURÍDICO, enquanto para estes se exige conhecimento jurídico OU
econômico.

O Procurador-Chefe terá mandato de 2 (dois) anos, permitida sua recondução para um único
período, assim como o SG19.

O Procurador-Chefe poderá participar, sem direito a voto, das reuniões do Tribunal, prestando
assistência e esclarecimentos, quando requisitado pelos Conselheiros, na forma do Regimento
Interno do Tribunal.

Aplicam-se ao Procurador-Chefe as mesmas normas de impedimento aplicáveis aos


Conselheiros do Tribunal, exceto quanto ao comparecimento às sessões.

19 O mandato é um dos principais mecanismos de independência. A função da Procuradoria do CADE


(ProCADE) vai além do assessoramento jurídico. Representa o órgão judicial e extrajudicialmente,
promovendo a execução judicial das decisões, promove acordos judiciais, dentre outras. Isto torna ainda
maior a necessidade de independência, e portanto, de mandato mais longo.
96

VEJA QUE A PROCURADORIA FEDERAL NÃO É ÓRGÃO DO CADE. OS ÓRGÃOS SÃO APENAS O
TADE, A SG E O DEE.

2.4.5.1. Competências da Procuradoria Federal (art. 15)


I - prestar consultoria e assessoramento jurídico ao Cade;

II - representar o Cade judicial e extrajudicialmente;

III - promover a execução judicial das decisões e julgados do Cade;

IV - proceder à apuração da liquidez dos créditos do Cade, inscrevendo-os


em dívida ativa para fins de cobrança administrativa ou judicial;

V - tomar as medidas judiciais solicitadas pelo Tribunal ou pela


Superintendência-Geral, necessárias à cessação de infrações da ordem
econômica ou à obtenção de documentos para a instrução de processos
administrativos de qualquer natureza;

VI - promover acordos judiciais nos processos relativos a infrações contra a


ordem econômica, mediante autorização do Tribunal;

VII - emitir, sempre que solicitado expressamente por Conselheiro ou pelo


Superintendente-Geral, parecer nos processos de competência do Cade, sem
que tal determinação implique a suspensão do prazo de análise ou prejuízo à
tramitação normal do processo;

VIII - zelar pelo cumprimento desta Lei; e

IX - desincumbir-se das demais tarefas que lhe sejam atribuídas pelo


regimento interno.

Parágrafo único. Compete à Procuradoria Federal junto ao Cade, ao dar


execução judicial às decisões da Superintendência-Geral e do Tribunal,
manter o Presidente do Tribunal, os Conselheiros e o Superintendente-Geral
informados sobre o andamento das ações e medidas judiciais.

Evidentemente que, em sendo o CADE uma autarquia federal, todos os atos judiciais de seu
Procurador serão realizados perante a Justiça Federal, exceto se propor mandado de
segurança, visto que o writ possui competência determinada de acordo com a função
hierárquica da atividade coatora.

2.4.5. O Departamento de Estudos Econômicos – DEE (arts. 17 e 18)


Art. 17. O Cade terá um Departamento de Estudos Econômicos, dirigido por
um Economista-Chefe, a quem incumbirá elaborar estudos e pareceres
econômicos, de ofício ou por solicitação do Plenário, do Presidente, do
Conselheiro-Relator ou do Superintendente-Geral, zelando pelo rigor e
atualização técnica e científica das decisões do órgão.

Art. 18. O Economista-Chefe será nomeado, conjuntamente, pelo


Superintendente-Geral e pelo Presidente do Tribunal, dentre brasileiros de
ilibada reputação e notório conhecimento econômico.
97

§ 1o O Economista-Chefe poderá participar das reuniões do Tribunal, sem


direito a voto.

§ 2o Aplicam-se ao Economista-Chefe as mesmas normas de impedimento


aplicáveis aos Conselheiros do Tribunal, exceto quanto ao comparecimento
às sessões.

A criação do Departamento de Estudos Econômicos tem por finalidade agilizar o trâmite dos
processos, visto que esse departamento substituiu o antigo papel processual da SAE, que é o
de elaborar pareceres nos processos de competência do CADE.

Os pareceres do departamento não são exigidos por lei e só serão confeccionados se houver
solicitação do Superintendente-Geral, do Presidente do Tribunal, do Conselheiros, do Plenário
do Tribunal ou, ainda, por decisão do próprio Economista-Chefe.

2.5. A Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE (art. 19)


A SEAE é órgão do Ministério da Fazenda, que tem o papel primordial de acompanhar o
mercado e dar parecer sobre a concentração de mercado, mas com enfoque econômico-
financeiro.

Nenhuma colisão há entre sua atuação e a da SG, visto que o escopo de ambos são
diferenciados.

Art. 19. Compete à Secretaria de Acompanhamento Econômico PROMOVER


A CONCORRÊNCIA EM ÓRGÃOS DE GOVERNO E PERANTE A SOCIEDADE
cabendo-lhe, especialmente, o seguinte: interessante é que o caput
dispõe que a SEAE deve promover a concorrência em órgãos de
governo e perante a sociedade, ou seja, há aqui uma clara
preocupação e clareza acerca da importância concorrencial não só
no setor privado, mas também no público, mormente com as
licitações.

I - opinar, nos aspectos referentes à promoção da concorrência, sobre


PROPOSTAS DE ALTERAÇÕES DE ATOS NORMATIVOS DE INTERESSE GERAL
DOS AGENTES ECONÔMICOS, de consumidores ou usuários dos serviços
prestados submetidos a consulta pública pelas agências reguladoras e,
quando entender pertinente, sobre os pedidos de revisão de tarifas e as
minutas;

II - opinar, quando considerar pertinente, sobre minutas de atos normativos


elaborados por qualquer entidade pública ou privada submetidos à consulta
pública, nos aspectos referentes à promoção da concorrência; o dispositivo
visa a esclarecer melhor o papel da SAE no que se costumou
designar no jargão do antitruste mundial como “advocacia da
concorrência” (competition advocacy), ou seja, zelar, através de
pareceres opinativos e não vinculantes, para que os princípios da
livre iniciativa e livre concorrência sejam preservados na ordem
econômica e não limitados por atos de governo;
98

III - opinar, quando considerar pertinente, sobre proposições legislativas em


tramitação no Congresso Nacional, nos aspectos referentes à promoção da
concorrência; veja que a SEAE ganhou a incumbência de opinar sobre
várias coisas!;

IV - elaborar estudos avaliando a situação concorrencial de setores


específicos da atividade econômica nacional, de ofício ou quando solicitada
pelo Cade, pela Câmara de Comércio Exterior ou pelo Departamento de
Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça ou órgão que vier
a sucedê-lo;

V - elaborar estudos setoriais que sirvam de insumo para a participação do


Ministério da Fazenda na formulação de políticas públicas setoriais nos
fóruns em que este Ministério tem assento;

VI - propor a revisão de leis, regulamentos e outros atos normativos da


administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal que
afetem ou possam afetar a concorrência nos diversos setores econômicos do
País;

VII - manifestar-se, de ofício ou quando solicitada, a respeito do impacto


concorrencial de medidas em discussão no âmbito de fóruns negociadores
relativos às atividades de alteração tarifária, ao acesso a mercados e à
defesa comercial, ressalvadas as competências dos órgãos envolvidos;

VIII - encaminhar ao órgão competente representação para que este, a seu


critério, adote as medidas legais cabíveis, sempre que for identificado ato
normativo que tenha caráter anticompetitivo.

§ 1o Para o cumprimento de suas atribuições, a Secretaria de


Acompanhamento Econômico poderá:

I - requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos,


autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal
quando for o caso;

II - celebrar acordos e convênios com órgãos ou entidades públicas ou


privadas, federais, estaduais, municipais, do Distrito Federal e dos Territórios
para avaliar e/ou sugerir medidas relacionadas à promoção da concorrência.

§ 2o A Secretaria de Acompanhamento Econômico divulgará anualmente


relatório de suas ações voltadas para a promoção da concorrência.

2.6. Ministério Público Federal perante o CADE (art. 20)


Art. 20. O Procurador-Geral da República, ouvido o Conselho Superior,
designará membro do Ministério Público Federal para, nesta qualidade,
emitir parecer, nos processos administrativos para imposição de sanções
administrativas por infrações à ordem econômica, de ofício ou a
requerimento do Conselheiro-Relator.

A participação do Ministério Público Federal dentro do CADE é mais apropriada no caso de


condutas anticompetitivas, o que corresponde ao papel repressivo do CADE. Note-se que em
99

análises de atos de concentração, o controle é preventivo, não caracterizando uma infração à


ordem econômica, tornando a participação do Ministério Público menos relevante.

Há um temor de que a não inclusão do Ministério Público comprometa a capacidade de adesão


do CADE a princípios jurídicos basilares, como o devido processo legal e o direito ao
contraditório.

No entanto, além de a maior parte do corpo técnico e dos Conselheiros terem sólida formação
jurídica, a Procuradoria do CADE já tem cumprido com excelência esse papel de garantidora da
legalidade dentro do órgão.

Os pareceres do Ministério Público geram uma duplicidade com a Procuradoria, que deve ser
evitada a qualquer custo dentro de um modelo de gestão eficiente.

2.6. Infrações da Ordem Econômica (arts. 31 a 47)

2.6.1. Disposições Gerais


Nesse título, a lei tipifica as condutas consideradas infrações à ordem econômica, estabelece
penalidades e fixa o prazo prescricional, além de tratar sobre o direito de ação.

A lei se aplica às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a
quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que
temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob
regime de monopólio legal (art. 31).

2.6.2. Delimitação da Responsabilidade


O art. 32 determina que, se praticada infração à ordem econômica, responderão
solidariamente a pessoa jurídica e seus dirigentes ou administradores. Assim, no caso de
aplicação de multas, poderá o CADE executar a empresa ou qualquer de seus sócios gerentes.
Essa solidariedade, entretanto, não pode ser imputada ao dirigente de forma objetiva, pelo
simples fato de ele constar no Contrato Social ou Estatuto. Deve haver, assim como no Direito
Tributário, a prova de que o mesmo efetivamente teve participação na prática do ato ou da
omissão.

Da mesma forma, SERÃO SOLIDARIAMENTE RESPONSÁVEIS AS EMPRESAS OU ENTIDADES


INTEGRANTES DE GRUPO ECONÔMICO, quando pelo menos uma delas praticar infração da
ordem econômica (art. 33).

Grupo econômico é a reunião de empresas que tem como finalidade fortalecer-se pela
concentração, quer vertical quer horizontal, mesmo que não cheguem a se organizar sob a
coordenação de uma holding. Legalmente, é formado por um grupo de empresas, cada qual
mantendo direção própria para a sua atividade, mas todas sujeitas à coordenação geral, de
sentido econômico, da controladora do capital social.

Já o grupo econômico de fato é aquele formado simplesmente pela participação dos mesmos
sócios em diversas empresas. Porém, esses sócios têm que ter poder decisório nas pessoas
jurídicas, caso contrário não terão como efetivar atos que possam vir a ser considerados
infrações à concorrência.
100

2.6.3. Desconsideração da Personalidade Jurídica (art. 34)


A lei prevê hipóteses mais amplas do que o CC/02 para que seja desconsiderada a pessoa
jurídica, algumas delas facultativas, outras obrigatórias.

São hipóteses de desconsideração facultativa:

a) Abuso de direito;

b) Excesso de poder;

c) Infração da lei;

d) Fato ou ato ilícito;

e) Violação dos estatutos ou contratos sociais.

São hipóteses de desconsideração obrigatória:

a) Falência;
Desde que sejam tais
b) Estado de insolvência hipóteses provocadas por
má administração
c) Encerramento ou inatividade.

Num primeiro momento, ocorrendo infração da ordem econômica, a desconsideração deverá


efetivar-se, se houve, por parte do responsável, abuso de direito, excesso de poder, infração da
lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.

Numa segunda situação, em caso de haver infração da ordem econômica, deverá ser aplicada
desconsideração se verificarem situações jurídicas objetivas, tais como, falência, estado de
insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má
administração.

Além disso, a repressão das infrações da ordem econômica não exclui a punição por outros
ilícitos eventualmente previstos em lei, como os previstos na Lei dos Crimes contra a Economia
Popular (Lei nº 1.521/51) e Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as
Relações de Consumo (Lei nº 8.137/90). Isso é evidente, já que a repressão de infrações contra
a ordem econômica tem caráter administrativo, e não penal.

Ademais, a desconsideração pode ser procedida, para fins de defesa da ordem econômica, com
fundamento em outras leis, como no caso do art. 28, § 5º, do CDC, aplicando-se a técnica da
teoria do diálogo das fontes.

2.6.4. Visão Geral sobre as Infrações à Ordem Econômica


Inicialmente, deve-se entender o que é a ordem econômica. ORDEM ECONÔMICA é um
conjunto de princípios e regras estabelecidos pela Constituição e que tem por objetivo fixar os
parâmetros da atividade econômica, coordenando os diversos sujeitos que dela participem.
Dentre esses princípios, inserem-se:

a) Liberdade de iniciativa;
101

b) Função social da propriedade;

c) Liberdade de concorrência;

d) Defesa do meio ambiente;

e) Respeito ao direito dos consumidores e dos trabalhadores.

2.6.4.1. Infrações à Ordem Econômica


O legislador conceitua como infração aqueles atos que se caracterizem em sua descrição
abstrata como contrários às relações de livre concorrência no mercado.

Par se caracterizar a infração à ordem econômica, NÃO É NECESSÁRIO


QUE O DANO SE CONSUME, BASTA QUE TENHA POTENCIAL LESIVO; além
disso, a responsabilidade pelas infrações é objetiva, ou seja, independe
de culpa, da análise da intenção do agente.
2.6.4.2. Efeitos das Infrações (art. 36)
A definição dos tipos de infrações leva em conta seus efeitos concretos, devendo o julgador
verificar se eles são concretamente aptos a produzir qualquer dos seguintes efeitos (se o efeito
for impossível ou remoto, não há se falar em infração).

Assim, constituem infração da ordem econômica, INDEPENDENTEMENTE DE CULPA, os atos


sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes
efeitos, AINDA QUE NÃO SEJAM ALCANÇADOS:

a) Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência e a livre iniciativa;

b) Dominar mercado relevante de bens ou serviços: não haverá infração se a dominação


for alcançada em razão de maior eficiência em relação aos competidores, de natural
eficiência do agente econômico (art. 36, § 1º). Ou seja, ela só será ilícita (a dominação)
se obtida por meios anticoncorrenciais. O mercado relevante, conceito de importância
essencial, pode ser definido sob o aspecto de determinado produto/serviço ou sob o
aspecto geográfico.

i. Mercado relevante do produto ou serviço ou mercado relevante material:


compreende todos os produtos/serviços considerados substituíveis entre si
pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização. Assim,
importantíssimo analisar o grau de substituição do produto. Quanto mais
substituível ele for, menor a chance de ocorrência de infração da ordem
econômica, e vice-versa. A definição do mercado relevante, em sua dimensão
produto, observa o lado da demanda (quais os produtos são considerados
pelos consumidores como bons substitutos) e o lado da oferta (se há
possibilidade técnica de substituição entre os produtos, dentre outros fatores).
Cabe observar que essa concepção de mercado relevante material, que tem
por base a elasticidade da demanda sobre a elasticidade da oferta, é
predominante na Comissão Européia e na jurisdição americana. Pelo lado da
102

demanda, existem várias variáveis que podem ser conjuntamente utilizadas


para inferir o grau de substituição de um produto pelo consumidor (uso, preço,
qualidade, tipo de tecnologia, percepção e tipo de compradores, local de
consumo etc.). Essas variáveis desempenham um papel importante na
definição do mercado relevante, dadas as dificuldades de calcular as
elasticidades cruzadas da demanda e a própria elasticidade-preço.

ii. Mercado relevante geográfico: compreende a área em que as empresas


ofertam e procuram produtos/serviços em condições de concorrência
suficientemente homogêneas em termos de preços, preferências dos
consumidores, características dos produtos/serviços. Ele não pode ser
determinado abstratamente, pois depende não apenas da localização do
agente econômico, mas também da natureza do produto e da prática que está
sendo analisada. Ademais, devem ser considerados, também, eventuais
incentivos de autoridades locais, existência de barreiras à entrada de novos
agentes e taxa de câmbio. O mercado relevante geográfico é o locus onde se
desenvolvem as relações de concorrência. Pode ser definido como a área na
qual o agente econômico é capaz de aumentar os seus preços sem que isso
resulte em: (i) perda de um grande número de clientes, que passariam a
utilizar-se de um fornecedor alternativo situado fora daquele local ou (ii)
inundação da área por bens de outros fornecedores que, situados fora da área
considerada, produzem bens similares.

iii. Mercado relevante material: aquele em que o agente enfrenta a concorrência,


considerando o bem ou serviço que oferece. É conceito essencialmente
objetivo.

c) Aumentar arbitrariamente os lucros; os lucros devem ser justificáveis sob o ponto de


vista da lógica a livre competição. O lucro gerado pela regular exploração da atividade
econômica, no contexto da competição capitalista, nada tem de arbitrário, por maior
que seja, se a sua origem está relacionada com investimentos, desenvolvimento
tecnológico, política de marketing, boa administração financeira etc. Fábio Ulhoa
Coelho fornece um exemplo de lucro arbitrário: "Se o empresário tem exclusivo acesso
a determinada fonte de insumo, os seus custos podem ser menores do que os dos
concorrentes, e isso pode ter o efeito de gerar lucros arbitrários, caracterizando-se a
infração contra a ordem econômica, ainda que os preços não se elevem".

d) Exercer de forma abusiva posição dominante: ocorre posição dominante quando uma
empresa controla parcela substancial de determinado mercado relevante, quer como
fornecedor ou intermediário, quer como adquirente ou financiador de um
determinado produto serviço ou de tecnologia a ele relativa.

Presume-se posição dominante (logo, inverte-se o ônus da prova):

i. Sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar


unilateral ou coordenadamente as condições de mercado: vide que, nesse
caso, a empresa deve ter um poderio muito grande, do ponto de vista
103

econômico, para conseguir promover essa alteração unilateral das condições


de mercado. No caso da atuação coordenada, provavelmente existirá a
formação de um cartel ou será ela parte de uma holding com ampla
penetração no setor.

ii. Quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante,
podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da
economia: o conceito de mercado relevante já foi visto acima. Esse percentual
é um parâmetro objetivo de determinação do mercado relevante, recaindo, via
de regra, sobre o faturamento do setor para ser auferido. Por outro lado, é
importante que o CADE possa modificar o percentual em relação a setores
específicos, dadas as vicissitudes e particularidades que podem sofrer, sendo
mais ou menos vulneráveis à atuação de um agente econômico com certo
controle.

Lesão à livre concorrência/livre iniciativa;


Dominação de mercado relevante de bens ou
Efeitos potenciais ou efetivos das condutas: serviços;
Situação de lucros arbitrários;
Exercício abusivo de posição dominante.
2.6.5. Condutas contra a Ordem Econômica (art. 36, § 3º)
As condutas estão previstas num ROL EXEMPLIFICATIVO, não tendo o legislador taxado
peremptoriamente as condutas que caracterizam a infração à ordem econômica. Isso porque,
repita-se, elas são difíceis de serem detectadas, sendo mais interessante e prudente que se
trace linhas gerais de identificação dos ilícitos, cabendo aos aplicadores da lei verificar se há
materialidade.

Nenhuma das condutas assinaladas no § 3º do art. 36 constitui uma infração per se. Apenas
são infrações na medida em que gerem os efeitos do caput.

Essa necessidade de análise no caso a caso é a chamada “regra da razão”. Assim, as condutas
descritas no § 3º do art. 36, equivalentes ao art. 21 da Lei nº 8.884/94, são, repita-se,
meramente exemplificativas, sendo o caput do dispositivo o comando legal a ser utilizado de
forma mais direta pelo aplicador.

De qualquer forma, ressalte-se que, apesar do esforço de ampliar o papel educativo da lei
através do aprimoramento dessas condutas exemplificativas, a lista ainda não será exaustiva,
até porque a dinâmica das economias modernas tem sempre gerado arranjo e práticas
comerciais novos que podem ter impacto sobre a concorrência. Como destaca publicação do
Banco Mundial e OCDE, “embora a política de concorrência tenha por objetivo corrigir as falhas
de mercado resultantes da concorrência deficiente, não podem ser formuladas leis precisas
sobre todos os tipos de situações anticompetitivas reais ou potenciais”.

2.6.5.1. Tipificação das Condutas contra a Ordem Econômica


Do ponto de vista das relações econômicas, no âmbito do mercado, será impossível tipificar
com plena segurança todos os fatos que poderiam constituir infrações. Logo, a tipificação
104

escapa do modelo fechado do Direito Penal, sem que se possa, com isso, falar em ofensa ao
princípio da legalidade.

Há uma conjugação entre as tipificações do art. 36, § 3º e os efeitos previstos em seu caput: o §
3º descreve as condutas, as ações praticadas pelos agentes, enquanto o caput descreve a
finalidade objetiva, o efeito concreto contra o bem jurídico lesado (a ordem econômica).

Antes de ver as condutas, imprescindível que se tenha isso em mente: PARA PRATICAR
INFRAÇÃO CONTRA A ORDEM ECONÔMICA, IMPRESCINDÍVEL QUE O AGENTE
TENHA PODER DE MERCADO. Não adianta nada, v.g., a pastelaria da Av. Augusto de
Lima, em Belo Horizonte, baixar seus preços na expectativa de que consiga quebrar seus
concorrentes. Isso simplesmente não acontecerá. Diferente seria a Fiat vender todos os seus
automóveis, durante um ano, por dez mil reais cada.

Assim, vamos às condutas:

a) Acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:

i. Os preços de bens ou serviços ofertados individualmente: essa conduta caracteriza o


famoso cartel, havendo notória manipulação de preços e do mercado, lesionando,
via de regra, os consumidores, no longo prazo, e os concorrentes, no curto. Isso é
muito comum de se observar entre postos de gasolina e em todos os seguimentos
ligados ao petróleo.

ii. Produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a


prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços: isso
é um fato atentatório contra a concorrência pois limita a inserção de novos agentes
econômicos no mercado, causa a retirada de outros e prejudica o contribuinte, na
medida em que a limitação da oferta de forma artificiosa causa artificial
modificação de preços.

iii. A divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou


serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões
ou períodos: essa prática acaba por criar monopólios ou oligopólios setorializados
por segmento de mercado ou por região geográfica, sendo frontalmente
anticoncorrencial e prejudicando os consumidores.

iv. Preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública: é forma de conluio,


atenta diretamente contra o desenvolvimento nacional sustentável, já que este é
um dos objetivos da licitação. Ademais, constitui crime previsto na Lei nº 8.666/93.

b) Promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada


entre concorrentes: a uniformização de condutas comerciais é claramente atentatória à
livre concorrência e à livre iniciativa. Ela acaba por deixar os consumidores, tanto finais
quanto intermediários, sem opções. Isso facilita a divisão geográfica do setor e diminui
os esforços das empresas participantes do conluio na competição por parcela do
mercado.
105

c) Limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado: essa possibilidade há de


ser concreta, a mera intenção sem qualquer potencialidade lesiva não basta. Seria o
caso de uma grande e única indústria produtora de álcool, numa determinada região,
estabelecer para seus fornecedores locais plantadores de cana que, se eles vierem a
vender para alguma nova empresa que venha a tentar se instalar na localidade, ela irá
excluí-los de suas listas de fornecedores.

d) Criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de


empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou
serviços: isso é um claro atentado à livre iniciativa e à livre concorrência.

e) Impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos


ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição: isso é um claro atentado à livre
iniciativa e à livre concorrência, com potencialidade para quebrar os concorrentes e
influenciar artificialmente nos preços praticados no mercado.

f) Exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de


comunicação de massa: a exclusividade é uma das típicas condutas que pode (mas
nem sempre) gerar problemas anticoncorrenciais. De fato, o CADE poderá ver
problemas com contratos de exclusividade quando se verificam em empresas com
grande participação de mercado e que tenham o condão de “fechar” o mercado para
concorrentes. De outro lado, a grande parte dos contratos com exclusividade não
acarretam problemas anticompetitivos, podendo inclusive ser importantes para a
devida proteção do investimento. Esta análise custo/benefício da conduta é
consagrada na jurisprudência internacional e do próprio CADE. Os principais casos do
CADE com condutas de exclusividade até hoje foram com a Souza Cruz (exclusividade
de varejo em shopping centers e aeroportos), AMBEV (programa Tô Contigo) e cláusula
de raio impedindo lojas importantes de se situarem em outros shopping centers (caso
Iguatemi).

g) Utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros: o efeito que
ocorre aqui é a lesão à livre concorrência. Seria o caso dos constantes boatos de
achados de ratos dentro de garrafas de coca-cola etc., geralmente plantados pelos
concorrentes, a fim de assustar os consumidores desse produto.

h) Regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou


controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou
prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens
ou serviços ou à sua distribuição:

i) Impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes


preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou
máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos
a negócios destes com terceiros: isso é forma de controle da concorrência por meio do
monopsônio ou oligopsônio, controlando a livre negociação dos intermediários com os
concorrentes do agente com poderio econômico.
106

j) Discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação


diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de
serviços:

k) Recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de


pagamento normais aos usos e costumes comerciais: lembrar que tal prática é crime
previsto no CDC.

l) Dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de


prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e
condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais:

m) Destruir, inutilizar ou açambarcar20 matérias-primas, produtos intermediários ou


acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos
destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los: é forma odiosa de controle de
preços pela via da destruição dos insumos. Isso acaba por tornar o produto final mais
caro, ou mesmo acaba por eliminar determinado setor da economia, que poderia ser
um substituto para o do agente que promove a prática.

n) Açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou


intelectual ou de tecnologia: lembrar que se o direito de propriedade intelectual for
açambarcado, especialmente o de propriedade industrial, poderá haver a cessão
compulsória de registro ou patente.

o) Vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo: trata-se do preço


predatório. Não é vedada essa prática para empresas que estão entrando no mercado,
já que se trata de uma forma de inserção legítima. Porém, a continuidade prolongada
dessa prática causa danos à concorrência, que perderá seus clientes, tornando-se, pois,
vedada. Não cometer a burrice de confundir preço predatório com dumping, o qual
ocorre em nível internacional, quando o agente econômico vende bens a preço inferior
do que os praticados em seu país de origem.

p) Reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de
produção: a retenção é forma de manipulação do preço, já que influencia
artificialmente na oferta do mercado. A exceção permitida no fim do inciso visa a evitar
a própria quebra do fornecedor, já que se ele colocar de uma vez tudo o que produz no
mercado fará com que os preços de suas mercadorias se desvalorizem por demais, com
o consequente prejuízo.

q) Cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada:


isso costuma gerar um gap no mercado, com sérios transtornos aos agentes
econômicos. Tem efeitos muito mais sérios, por exemplo, quando apenas determinada
empresa fornece um produto/serviço numa localidade e cessa, sem justa causa, suas
atividades.

20 Acumular mercadorias em grande quantidade para provocar-lhes o escasseamento e vendê-las a


preço muito mais alto; retirar mercadoria de circulação.
107

r) Subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou


subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem :
instituto conhecido como venda casada. É forma de exclusão, já que o vendedor com
poder econômico busca adquirir monopólio também num outro mercado. Apesar de
essa lei só entender configurada a infração se o agente tiver poder econômico, o CDC
veda peremptoriamente a prática da venda casada ao consumidor, ainda que tal fato
ocorra no boteco da esquina.

s) Exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual,


tecnologia ou marca:

Repita-se: tais práticas devem desaguar em efeitos negativos para a ordem econômica
previstos no caput do art. 36, ainda que potencialmente; em geral, seus agentes deverão
possuir posição dominante; além disso, algumas delas, mesmo que causem algum dos
efeitos não desejados, poderão ser aceitas se houver justificativas para tal, como no caso do
monopólio natural ou do preço predatório para inserção no mercado.

2.6.6. Das Penas (arts. 37 a 45)


Os instrumentos de repressão ao abuso do poder econômico encontram-se consignados nos
artigos 37 e 38 da Lei nº 12.529/11. Não obstante, os artigos 39 a 44 prevêem uma série de
multas aplicáveis tanto àqueles que não cumpram as determinações do CADE e da SEAE, de
com o intuito de não cumprir a penalidade determinada por infração à ordem econômica ou de
obstar o regular andamento de procedimentos investigatórios.

2.6.6.1. Multa Aplicável à Empresa, Grupo ou Conglomerado (art. 37, I)


Sobre o montante do faturamento bruto, incidirá a multa de um décimo (0,1) a vinte (20) 21
por cento aplicável às empresas, grupo ou conglomerado no último exercício anterior à
instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a
infração. Ressalte-se que a Lei nº 12.529/11 apresenta uma exceção expressa a este critério de
dimensionamento da multa: quando quantificável o benefício auferido com a prática, a
punição pecuniária nunca lhe será inferior (art. 37, I, fine).

Veja que a lei estabelece claramente:

a) O exercício que servirá como paradigma de definição do faturamento bruto para


fins de incidência da multa 22: aquele anterior à instauração do processo
administrativo;

b) A delimitação do escopo de abrangência da multa: somente deverá ser considerado


o faturamento bruto NO RAMO DE ATIVIDADE EMPRESARIAL em que ocorreu a
infração. Assim, caso se trate de uma empresa como a General Eletric, que produz
de tudo um pouco, o faturamento bruto deverá ser do específico setor em que
praticada a infração anticoncorrencial.

21 A lei anterior previa o máximo de 30%.


22 No cálculo do valor da multa, o CADE poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de
empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que
ocorreu a infração, definido pelo CADE, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não
demonstrado de forma inequívoca e idônea.
108

ASSIM: MULTA APLICÁVEL À EMPRESA: ATÉ 20% DO FATURAMENTO BRUTO. ENTRETANTO, SE


O DANO FOR QUANTIFICÁVEL, ELE SERÁ O VALOR MÍNIMO.

Aponta-se na doutrina que a vantagem do método brasileiro para o cálculo da sanção de multa
é a objetividade. Configurada a infração, são necessários poucos elementos para o cálculo. A
objetividade traduz-se em segurança jurídica, força de legitimação do sistema.

As críticas dirigidas ao método apontam que, em muitas situações, notadamente nas rentáveis
práticas que perdurem por muitos anos, a punição pode ser insuficiente, tímida em seus
efeitos retributivo e dissuasório. Mesmo na hipótese em que se consiga calcular o benefício
auferido e seja este o valor da multa, há incentivos para lucrativas práticas anticompetitivas.
Isto porque, tal qual no direito penal, o antitruste dispõe de suas cifras negras, aquela
porcentagem de ilícitos que sequer chegam ao conhecimento das autoridades, ou, quando
chegam, não são suficientemente esclarecidas.

Para o reforço da eficácia retributiva e dissuasória da sanção pecuniária é que sistemas mais
amadurecidos de antitruste utilizam outros critérios. Os EUA adotam o triple damage, a multa
representa três vezes o valor do dano econômico quantificado 23. A Comissão Europeia utiliza
uma porcentagem das vendas relacionadas à prática anticompetitiva, não limitando o tempo 24.

2.6.6.2. Faturamento da Empresa ou Faturamento da Empresa no Mercado Relevante


em que se Deu a Infração?
No processo administrativo nº 08000.022579/1997-05 (abuso de poder econômico por
fechamento de mercado, pela White Martins), bem como no rumoroso caso do cartel de pedra
britada (PA nº 08012.002127/2002-14), o Conselho Administrativo de Defesa Econômica
conferiu curiosa interpretação ao que se pode entender como o faturamento sobre o qual
incide a punição pecuniária prevista na lei antitruste. Disse que, nos casos em que a
interpretação literal da lei afrontar a proporcionalidade , a base de cálculo da multa
será o faturamento da empresa no mercado relevante (sempre deduzidos os impostos).

Em resumo, fundamentou que para empresas que atuem em múltiplos mercados, a proporção
de 0,1% a 20% que incida sobre o total de seu faturamento anual pode resultar em punição
exagerada. Isto seria patente quando o ilícito econômico-administrativo acontecer em
segmento de baixo faturamento relativo dentre os muitos em que a empresa atue.

2.6.6.3. Multa Dirigida a Outras Pessoas Físicas ou Jurídicas (art. 37, II)
No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como
quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que
temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial,
não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$
50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais).

23 HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy, The Law of Competition and its Practice. 3 ed. St. Paul:
Thomson West, 2005. p. 667.
24 Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.o 2, alínea a), do artigo 23.o
do Regulamento (CE) n.o 1/2003
109

Vide que esse critério (intervalo de multa em valores absolutos pré-fixados) É SUBSIDIÁRIO,
SOMENTE SERÁ APLICADO SE NÃO FOR POSSÍVEL SE VALOR DO CRITÉRIO DO FATURAMENTO
BRUTO.

O dispositivo é aplicado especialmente para instituições que não desenvolvem atividade


comercial, mas se envolvem com infrações concorrenciais (ex. associações e sindicatos como
articuladores de cartel). Discute-se se as pessoas jurídicas de direito público podem ser
responsabilizadas, havendo algumas decisões do CADE neste sentido (processos
administrativos nº 08000.002605/97-52 e 08000.21660/96-05). O tema, porém, não é pacífico,
argumentando os opositores que o CADE possui alta autonomia administrativa, mas não
poderes para sujeitar os demais órgãos do Estado.

2.6.6.4. Multa Dirigida aos Administradores (art. 37, III)


A legislação antitruste reservou aos administradores direta ou indiretamente responsáveis
pela infração contra a ordem econômica, COMPROVADA SUA CULPA OU DOLO, a pena de
multa, fixada entre um (01) por cento e vinte (20) por cento daquela aplicada à empresa (art.
37, I) ou da aplicada às demais pessoas físicas ou jurídicas (ar. 37, II).

Veja que o percentual de multa a ser pago pelos administradores incide sobre a multa que será
paga pela empresa. Logo, se a empresa não for punida, não há punição pecuniária ao
administrador.

2.6.6.5. Penas Não Pecuniárias (art. 38)


A lei antitruste municiou a autarquia responsável por sua aplicação de instrumentos acessórios
à sanção pecuniária. Com efeito, muitas vezes, a simples aplicação da multa não representará
verdadeira punição ao empresário, já que será possível diluir-se o respectivo valor no preço dos
produtos ou serviços oferecidos ao mercado. Claro que nem sempre será cabível, de imediato,
o repasse do valor da multa aos consumidores, tendo em vista aspectos econômicos que
impossibilitem.

O certo, no entanto, é que o empresário, mais cedo ou mais tarde, procurará preservar sua
margem de lucro, dando à multa o mesmo tratamento econômico dispensado aos seus “itens
de custo”. Se a satisfação da pena administrativa puder comprometer consideravelmente os
lucros da empresa, a tendência do empresário será de desativá-la de forma progressiva, para
dar a seus recursos e energia uma destinação mais proveitosa.

Em vista desse quadro, o legislador estabeleceu penalidades não pecuniárias, autorizando o


CADE a adotá-las sempre que a gravidade dos fatos ou o interesse público geral o exigir.

O caput do art. 38 deixa claro que as sanções não pecuniárias de forma alguma excluirão as
pecuniárias. Logo, as sanções acessórias, se aplicadas, implicarão sempre em cumulatividade
de sanções. Ademais, as próprias sanções pecuniárias são dadas em várias espécies, as quais
poderão incidir, entre si, de forma isolada ou cumulativa. Isso é o que se extrai da literalidade
do artigo:

Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando
assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser
impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: [...]
110

As sanções não pecuniárias são:

a) A publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão,


de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três)
semanas consecutivas: essa publicação tem o exclusivo caráter de pena e não é,
portanto, condição de validade do ato punitivo. Assim, ela não exclui nem substitui a
indispensável publicação no Diário Oficial do julgamento proferido pelo plenário da
autarquia.

b) Proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação


tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de
serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do distrito
federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5
(cinco) anos: a lei não estabelece o prazo máximo de duração da proibição. Não se
poderá admiti-la, porém, em lapso temporal muito grande, capaz de torná-la perpétua.

c) A inscrição do infrator no cadastro nacional de defesa do consumidor: gerenciado pela


SG, a quem cabe dar cumprimento a este tipo de decisão do CADE.

d) A RECOMENDAÇÃO aos órgãos públicos competentes para que:

a. Seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de


titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse
direito: registra Paula Forgioni que a patente e os direitos de propriedade
intelectual sempre foram considerados pelo ordenamento como monopólios
legais compatíveis com a dinâmica concorrencial. Se uma das grandes
finalidades da concorrência é promover eficiência alocativa pela gestão de
recursos e inovação, nada mais consentâneo do que o direito de exploração
exclusiva pelo inovador. Sucede que o titular das patentes pode abusar delas,
fazendo-se necessário que se retire, nestes casos, o direito à exclusividade
inerente às patentes. Este caso se configura com relativa clareza quando um
agente adquire direitos de propriedade industrial dos seus competidores e
não os utiliza, tudo apenas com o fim de minar as forças que possam
contestar-lhe o poder de mercado. Impõe-se aí o licenciamento compulsório.

b. Não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele


devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais
ou subsídios públicos: claro está que a recomendação somente pode ser
observada pelo órgão próprio se a lei lhe concedeu, na matéria,
discricionariedade. Se o particular tem direito ao parcelamento, ao incentivo
ou ao subsídio, nos termos da legislação específica, não cabendo à autoridade
fazendária qualquer juízo de oportunidade ou conveniência para outorgar,
então a recomendação da autarquia antitruste será inefetiva.

e) A cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação


parcial de atividade: o problema relacionado com algumas dessas penalidades reside
na dependência da vontade de terceiros indeterminados, não-infratores e, portanto,
111

não sujeitos às determinações da autarquia. Digamos que o CADE imponha ao infrator


a venda de ativos, mas não aparecem interessados em comprá-los ao preço de
mercado. Ou determine a transferência do controle, mas ninguém se apresenta para
adquirir as ações ou quotas correspondentes, pelo mesmo valor pago pelo seu titular.
Nessas hipóteses, comprovada a impossibilidade de se dar cumprimento à
determinação da autarquia, a pena deve ser suspensa. Por fim, a referência a qualquer
outro ato ou providência necessário à eliminação dos efeitos nocivos à ordem
econômica comporta um amplitude ilimitada de meios que podem ser utilizados para a
garantia do bom funcionamento da ordem econômica.

f) A proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa


jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos:

g) Qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à
ordem econômica: aqui é dado um poder geral de cautela para o CADE. Por evidente,
deve ser exercido de forma motivada e demonstrando-se o vínculo entre a sanção e a
eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica, caso contrário haverá pura e
simples arbitrariedade.

2.6.6.6. Quadro Síntese das Penas Previstas na Lei nº 12.529/11


SANÇÕES PECUNIÁRIAS SANÇÕES NÃO PECUNIÁRIAS
De 1% a 20% do faturamento bruto para multa Publicação em jornal de extrato da decisão
das EMPRESAS. condenatória
No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de Proibição de contratação com instituições
direito público ou privado, bem como quaisquer financeiras oficiais e de participação em licitação
associações de entidades ou pessoas constituídas por prazo NÃO INFERIOR A 5 ANOS
de fato ou de direito, ainda que temporariamente, Inscrição do infrator no Cadastro Nacional de
com ou sem personalidade jurídica, que não Defesa do Consumidor
exerçam atividade empresarial, não sendo Recomendação de concessão de licença
possível utilizar-se o critério do valor do compulsória de patentes de titularidade do
faturamento bruto, a multa será entre cinquenta infrator
mil reais e dois bilhões de reais. Recomendação de negativa de parcelamento de
tributos federais, cancelamento de incentivos
fiscais ou de subsídios públicos
Cisão da sociedade, transferência de controle,
venda de ativos, cessação parcial de atividade ou
De 1% a 20% da multa aplicada às duas hipóteses qualquer outro ato ou providência necessário à
acima o faturamento bruto, para multa dos “eliminação dos efeitos nocivos à ordem
ADMINISTRADORES DIRETA OU INDIRETAMENTE econômica
RESPONSÁVEIS CUJA CULPA OU DOLO FOREM A proibição de exercer o comércio em nome
COMPROVADOS. próprio ou como representante de pessoa jurídica,
pelo prazo de até 5 (cinco) anos
Qualquer outro ato ou providência necessários
para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem
econômica.
112

2.6.6.7. Continuidade dos Atos, Desrespeito a Decisão do CADE, Descumprimento de


Medidas Preventivas ou de Compromisso de Cessação (arts. 39 e 40)
A legislação antitruste aparelhou o CADE e a SEAE com um eficiente instrumento destinado a
garantir a obediência às suas determinações, no sentido de cessação, em caráter definitivo ou
cautelar, de práticas lesivas às estruturas do livre mercado.

Trata-se da multa diária que poderá ser aplicada da seguinte forma:

c) Pelo CADE: em caso de continuidade de atos ou situações que configurem infração da


ordem econômica, após decisão do TADE determinando sua cessação, bem como
pelo não cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer impostas, ou pelo
descumprimento de medida preventiva ou termo de compromisso de cessação
previstos nesta Lei. Essa multa diária será de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), podendo
ser aumentada em até 50 (cinquenta) vezes, se assim recomendar a situação
econômica do infrator e a gravidade da infração.

d) Pelo CADE e pela SEAE: ante recusa, omissão ou retardamento injustificado de


informação ou documentos solicitados pelo CADE ou pela SEAE. Essas condutas
constituem infração punível com multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais),
podendo ser aumentada em até 20 (vinte) vezes, se necessário para garantir sua
eficácia, em razão da situação econômica do infrator. Ela deverá ser aplicada pela
autoridade requisitante (art. 40, § 2º).

2.6.6.8. Outras Multas (arts. 42 a 44)


Art. 42. Impedir, obstruir ou de qualquer outra forma dificultar a realização
de inspeção autorizada pelo Plenário do Tribunal, pelo Conselheiro-Relator
ou pela Superintendência-Geral no curso de procedimento preparatório,
inquérito administrativo, processo administrativo ou qualquer outro
procedimento sujeitará o inspecionado ao pagamento de multa de R$
20.000,00 (vinte mil reais) a R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais),
conforme a situação econômica do infrator, mediante a lavratura de auto de
infração pelo órgão competente.

Art. 43. A enganosidade ou a falsidade de informações, de documentos ou


de declarações prestadas por qualquer pessoa ao Cade ou à Secretaria de
Acompanhamento Econômico será punível com multa pecuniária no valor de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), de
acordo com a gravidade dos fatos e a situação econômica do infrator, sem
prejuízo das demais cominações legais cabíveis.

Art. 44. Aquele que prestar serviços ao Cade ou a Seae, a qualquer título, e
que der causa, mesmo que por mera culpa, à disseminação indevida de
informação acerca de empresa, coberta por sigilo, será punível com multa
pecuniária de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), sem
prejuízo de abertura de outros procedimentos cabíveis.

§ 1o Se o autor da disseminação indevida estiver servindo o Cade em virtude


de mandato, ou na qualidade de Procurador Federal ou Economista-Chefe, a
multa será em dobro.
113

§ 2o O Regulamento definirá o procedimento para que uma informação seja


tida como sigilosa, no âmbito do Cade e da Seae.

2.6.6.9. Discricionariedade na Dosagem da Pena


Os incisos I a VIII, do art. 45 estabelecem os critérios de aferição da medida sancionatória mais
justa. No artigo 37, o legislador estabeleceu os limites mínimo e máximo das sanções
pecuniárias. Para fixação do valor da multa, observados esses limites, o CADE deverá se
orientar pelos elementos referidos em tais incisos, sopesando para menos quanto menor a
gravidade da infração ou maior a boa fé do infrator, etc. e para mais quanto maior a vantagem
pretendida pelo infrator ou o grau de lesão à economia nacional etc.

A previsão de critérios elásticos para a dosagem da sanção se justifica plenamente, em razão da


discricionariedade da competência para a aplicar, de que se investe a autarquia. Fundada, em
última instância, na sistemática constitucional de exercício de poder pelo povo, a natureza
discricionária dessa competência é reproduzida pela legislação ordinária.

2.6.6.10. Critérios a serem Considerados para a Dosagem da Pena (art. 45)


Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei serão levados em consideração:

i. A gravidade da infração;

ii. A boa fé do infrator;

iii. A vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;

iv. A consumação ou não da infração;

v. O grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos


consumidores, ou a terceiros;

vi. Os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado;

vii. A situação econômica do infrator;

viii. A reincidência.

2.6.7. Prescrição (art. 46)


Art. 46. PRESCREVEM EM 5 (CINCO) ANOS as ações punitivas da
administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações
da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de
infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática
do ilícito.

§ 1o Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que


tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica
mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação
da investigada.

§ 2o Suspende-se a prescrição durante a vigência do compromisso de


cessação ou do acordo em controle de concentrações.
114

§ 3o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais


de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão
arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem
prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da
paralisação, se for o caso. Trata-se de uma inovação na lei, que
expressamente previu a prescrição intercorrente no âmbito do
procedimento administrativo.

§ 4o Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também


constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei
penal. Somente haverá a aplicação do prazo prescricional penal se o
crime tiver sido apurado, à semelhança do que ocorre no campo dos
processos administrativos disciplinares aplicáveis aos servidores
públicos.

2.6.8. Direito de Ação (art. 47)


Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da
Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para,
em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a
cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem
como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos,
independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será
suspenso em virtude do ajuizamento de ação.

2.7. Das Diversas Espécies de Processo Administrativo (arts. 48 a 87)


A nova lei do CADE modificou bastante esse capítulo. Antes, ela dispunha sobre a rubrica única
de “processo administrativo” todos os procedimentos nela previstos. Agora, ela segmentou as
diversas espécies de procedimentos, de acordo com a finalidade que lhes seja ínsita.

De acordo com o art. 48, existem agora seis procedimentos distintos:

a) Procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à


ordem econômica;

b) Inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica;

c) Processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à


ordem econômica;

d) Processo administrativo para análise de ato de concentração econômica;

e) Procedimento administrativo para apuração de ato de concentração econômica;

f) Processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais.

Veja que o legislador, além de ter utilizado como critério a finalidade do procedimento,
utilizou-se também como critério a fase em que se encontra a apuração. Então, por exemplo,
existindo meros indícios de infração à ordem econômica, instaura-se o procedimento
preparatório de inquérito administrativo; concluindo-se pela materialidade, ou se esta já estava
patente, instaura-se o inquérito administrativo. Determinadas a autoria e a materialidade,
115

instaura-se o processo administrativo para imposição de sanções por infração à ordem


econômica.

Art. 49. O Tribunal e a Superintendência-Geral assegurarão nos


procedimentos previstos nos incisos II, III, IV e VI do caput do art. 48 desta
Lei o tratamento sigiloso de documentos, informações e atos processuais
necessários à elucidação dos fatos ou exigidos pelo interesse da sociedade.

Parágrafo único. As partes poderão requerer tratamento sigiloso de


documentos ou informações, no tempo e modo definidos no regimento
interno.

A lei inovou e incorporou formal e expressamente HIPÓTESES DE INTERVENÇÕES DE


TERCEIROS INTERESSADOS. Tendo em vista que a previsão em lei específica confere maior
legitimidade à integração daquele terceiro no processo, é relevante tal mudança, com o
objetivo de assegurar ao regulador da concorrência uma maior precisão na análise dos
processos.

A atribuição de admitir ou não a participação de terceiros é da SG ou do Conselheiro-Relator, a


depender do órgão em que se encontre o procedimento.

Art. 50. A Superintendência-Geral ou o Conselheiro-Relator poderá admitir a


intervenção no processo administrativo de:

I - terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela


decisão a ser adotada; ou

II - legitimados à propositura de ação civil pública pelos incisos III e IV do


art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 199025.

Importantes também as seguintes previsões legais, que se aplicam genericamente a todas as


espécies de processos administrativos:

Art. 51. Na tramitação dos processos no Cade, serão observadas as


seguintes disposições, além daquelas previstas no regimento interno:

I - os atos de concentração terão prioridade sobre o julgamento de outras


matérias;

II - a sessão de julgamento do Tribunal é pública, salvo nos casos em que


for determinado tratamento sigiloso ao processo, ocasião em que as
sessões serão reservadas;

III - nas sessões de julgamento do Tribunal, poderão o Superintendente-


Geral, o Economista-Chefe, o Procurador-Chefe e as partes do processo
requerer a palavra, que lhes será concedida, nessa ordem, nas condições e

25 Entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade
jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; as
associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a
defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor, dispensada a
autorização assemblear.
116

no prazo definido pelo regimento interno, a fim de sustentarem oralmente


suas razões perante o Tribunal;

IV - a pauta das sessões de julgamento será definida pelo Presidente, que


determinará sua publicação, com pelo menos 120 (cento e vinte) HORAS de
antecedência; ou seja, exige-se definição prévia da pauta com pelo
menos cinco dias de antecedência, para fins de transparência e
ampla participação, além de garantir os direitos de defesa do
acusado relativamente aos atos praticados em audiência.

V - os atos e termos a serem praticados nos autos dos procedimentos


enumerados no art. 48 desta Lei poderão ser encaminhados de forma
eletrônica ou apresentados em meio magnético ou equivalente, nos termos
das normas do Cade.

Art. 52. O cumprimento das decisões do Tribunal e de compromissos e


acordos firmados nos termos desta Lei poderá, a critério do Tribunal, ser
fiscalizado pela Superintendência-Geral, com o respectivo encaminhamento
dos autos, após a decisão final do Tribunal.

§ 1o Na fase de fiscalização da execução das decisões do Tribunal, bem como


do cumprimento de compromissos e acordos firmados nos termos desta Lei,
poderá a Superintendência-Geral valer-se de todos os poderes instrutórios
que lhe são assegurados nesta Lei.

§ 2o Cumprida integralmente a decisão do Tribunal ou os acordos em


controle de concentrações e compromissos de cessação, a
Superintendência-Geral, de ofício ou por provocação do interessado,
manifestar-se-á sobre seu cumprimento.

2.7.1. Processo Administrativo no Controle de Atos de Concentração Econômica –


PAACE (arts. 53 a 65)
O Ato de concentração econômica tem seu conceito dado pelo art. 88 da lei, não sendo
nenhuma novidade no ordenamento jurídico nacional.

São atos de concentração econômica que exigem análise por parte do CADE aqueles em que,
CUMULATIVAMENTE:

a) Pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último


balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total NO PAÍS, no ano
anterior à operação, equivalente ou superior a 400 milhões de reais;

b) Pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último


balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior
à operação, equivalente ou superior a 30 milhões de reais.

2.7.1.1. PAACE na Superintendência-Geral (arts. 53 a 57)


O processo administrativo tem início com petição encaminhada à SG, devidamente instruída e
com comprovação do recolhimento da taxa correspondente. Se houver irregularidades na
petição, a SG determinará, uma única vez, a emenda da inicial, sob pena de arquivamento.
117

Após o protocolo da apresentação do ato de concentração, ou de sua emenda, a


Superintendência-Geral fará publicar edital, indicando o nome dos requerentes, a natureza da
operação e os setores econômicos envolvidos.

Estando regular, ou após regularizada, a petição inicial, a SG adotará uma das seguintes
medidas:

a) Conhecerá diretamente do pedido, proferindo decisão terminativa, quando o processo


dispensar novas diligências ou nos casos de menor potencial ofensivo à concorrência,
assim definidos em resolução do Cade: nesse caso, a SG já passa à análise do mérito na
parte que é de sua atribuição, por haver suficientes subsídios para decidir.

b) Determinará a realização da instrução complementar, especificando as diligências a


serem produzidas: aqui, a SG exigirá novos atos instrutórios por entender insuficientes
as informações já produzidas e, principalmente, por ser complexo o caso e
potencialmente danoso para o mercado.

A aprovação da concentração econômica, no caso da letra a e no caso de inexistência de


restrições, é feita PELA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL. Nesses casos, o processo será finalizado
caso, no prazo de 15 (quinze) dias, nenhum interessado ofereça recurso perante o TADE ou
caso nenhum Conselheiro avoque de ofício o processo (art. 65, I e II).

Caso entenda que o ato deva ser rejeitado, aprovado com restrições ou que não existam
elementos conclusivos quanto aos seus efeitos no mercado, a SG oferecerá impugnação
perante o TADE, demonstrando de forma circunstanciada, o potencial lesivo do ato à
concorrência e as razões pelas quais não deve ser aprovado integralmente ou rejeitado.

O prazo que o CADE tem para decidir sobre o ato de concentração é de 240 dias, que envolve
tanto a fase na SG quanto no TADE, contados do protocolo da inicial ou de sua emenda (art. 88,
§ 2º), prazo este que poderá ser prorrogado pelo TADE caso a SG assim requeira por entender a
operação como complexa (art. 56, p. único).

2.7.1.2. Do PAACE no TADE (arts. 58 a 63)


Reiterando que somente haverá essa fase do PAACE caso:

a) Seja interposto recurso da decisão da SG que aprove o ato de concentração por algum
interessado;

b) Haja avocação de ofício da decisão favorável da SG por algum Conselheiro;

c) Haja impugnação do ato de concentração por parte da SG perante o TADE.

No caso das letras a e c, o PAACE será distribuído por sorteio a um Conselheiro, para fins de
relatoria, no prazo de 48h. No caso da letra b, ele será encaminhado ao Conselheiro que
provocou a avocação.

O requerente poderá oferecer, no PRAZO DE 30 (TRINTA) DIAS da data de impugnação da


Superintendência-Geral, em petição escrita, dirigida ao Presidente do Tribunal, manifestação
expondo as razões de fato e de direito com que se opõe à impugnação do ato de concentração
118

da Superintendência-Geral e juntando todas as provas, estudos e pareceres que corroboram


seu pedido.

De acordo com o art. 59, o Conselheiro-Relator poderá, após a manifestação:

a) Proferir decisão determinando a inclusão do processo em pauta para julgamento, caso


entenda que se encontre suficientemente instruído;

b) Determinar a realização de instrução complementar, se necessário, podendo, a seu


critério, solicitar que a Superintendência-Geral a realize, declarando os pontos
controversos e especificando as diligências a serem produzidas.

Interessante é que o § 1º do mesmo artigo permite A REALIZAÇÃO DO ATO DE


CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA DE FORMA PRECÁRIA E LIMINARMENTE POR PARTE DO
CONSELHEIRO-RELATOR. Isso dificilmente se mostrará economicamente viável para as pessoas
jurídicas envolvidas, já que o risco de desfazimento do negócio gerará custos que muitas vezes
não compensarão os ganhos. Ademais, o Conselheiro deverá também impor condições que
visem à preservação da reversibilidade da operação, quando assim recomendarem as
condições do caso concreto.

Finda a instrução no TADE, será pedida a inclusão do processo em pauta para julgamento, que
decidirá, sobre o ato de concentração, conforme uma das seguintes hipóteses (art. 61):

a) Aprovação integral;

b) Rejeição integral;

c) Aprovação parcial, caso em que determinará as restrições que deverão ser observadas
como condição para a validade e eficácia do ato.

O Tribunal determinará as restrições cabíveis no sentido de mitigar os eventuais efeitos nocivos


do ato de concentração sobre os mercados relevantes afetados, entre as quais se incluem:

a) A venda de ativos ou de um conjunto de ativos que constitua uma atividade


empresarial;

b) Cisão de sociedade;

c) A alienação de controle societário;

d) A separação contábil ou jurídica de atividades;

e) O licenciamento compulsório de direitos de propriedade intelectual; e

f) Qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à
ordem econômica.

JULGADO O PROCESSO NO MÉRITO, O ATO NÃO PODERÁ SER NOVAMENTE APRESENTADO


NEM REVISTO NO ÂMBITO DO PODER EXECUTIVO (art. 61, § 3º).
119

Art. 62. Em caso de recusa, omissão, enganosidade, falsidade ou


retardamento injustificado, por parte dos requerentes, de informações ou
documentos cuja apresentação for determinada pelo Cade, sem prejuízo das
demais sanções cabíveis, poderá o pedido de aprovação do ato de
concentração ser rejeitado por falta de provas, caso em que o requerente
somente poderá realizar o ato mediante apresentação de novo pedido, nos
termos do art. 53 desta Lei.

Art. 63. Os prazos previstos neste Capítulo não se suspendem ou


interrompem por qualquer motivo, ressalvado o disposto no § 5 o do art.
6o desta Lei, quando for o caso.

A NOVA LEI ACABOU COM A APROVAÇÃO TÁCITA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO, POR
INÉRCIA DO CADE. HOJE EM DIA, SOMENTE COM O AVAL DA AUTARQUIA O ATO PODERÁ SER
CONSUMADO.

2.7.1.3. Recurso contra a Aprovação do Ato de Concentração pela SG (art. 65)


Art. 65. No prazo de 15 (quinze) dias contado a partir da publicação da
decisão da Superintendência-Geral que aprovar o ato de concentração, na
forma do inciso I do caput do art. 54 e do inciso I do caput do art. 57 desta
Lei:

I - caberá recurso da decisão ao Tribunal, que poderá ser interposto por


terceiros interessados ou, em se tratando de mercado regulado, pela
respectiva agência reguladora;

II - o Tribunal poderá, mediante provocação de um de seus Conselheiros e


em decisão fundamentada, avocar o processo para julgamento ficando
prevento o Conselheiro que encaminhou a provocação.

§ 1o Em até 5 (cinco) dias úteis a partir do recebimento do recurso, o


Conselheiro-Relator:

I - conhecerá do recurso e determinará a sua inclusão em pauta para


julgamento;

II - conhecerá do recurso e determinará a realização de instrução


complementar, podendo, a seu critério, solicitar que a Superintendência-
Geral a realize, declarando os pontos controversos e especificando as
diligências a serem produzidas; ou

III - não conhecerá do recurso, determinando o seu arquivamento.

§ 2o As requerentes poderão manifestar-se acerca do recurso interposto, em


até 5 (cinco) dias úteis do conhecimento do recurso no Tribunal ou da data
do recebimento do relatório com a conclusão da instrução complementar
elaborada pela Superintendência-Geral, o que ocorrer por último.

§ 3o O litigante de má-fé arcará com multa, em favor do Fundo de Defesa de


Direitos Difusos, a ser arbitrada pelo Tribunal entre R$ 5.000,00 (cinco mil
reais) e R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), levando-se em
120

consideração sua condição econômica, sua atuação no processo e o


retardamento injustificado causado à aprovação do ato.

§ 4o A interposição do recurso a que se refere o caput deste artigo ou a


decisão de avocar suspende a execução do ato de concentração econômica
até decisão final do Tribunal.

§ 5o O Conselheiro-Relator poderá acompanhar a realização das diligências


referidas no inciso II do § 1o deste artigo.

2.7.2. Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica e do


Procedimento Preparatório (arts. 66 a 68)

2.7.2.1. O Procedimento Preparatório – PP


O PP SOMENTE PODERÁ SER INSTAURADO PELA SG. Trata-se, como escrito acima, de
procedimento dispensável, preparatório, eventualmente sigiloso (se a SG entender necessário)
e inquisitivo realizado pela SG, com objetivo de apurar se a conduta sob análise trata de
matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

Ou seja, possui unicamente a finalidade de verificar se a conduta possui reflexo econômico


suficiente a justificar alguma atuação procedimental do CADE (art. 66, § 2º), assemelhando-se
à sindicância do Direito Administrativo.

Essa fase dispensa procedimento formal.

O PRAZO DO PP É DE 30 (TRINTA) DIAS findo o qual deverá ser arquivado ou, verificada
materialidade, deverá ser instaurado inquérito administrativo. Qualquer interessado poderá
apresentar recurso perante o Superintendente-Geral em face da decisão de arquivamento, o
qual decidirá em única instância (art. 66, §§ 3º e 4º).

O TADE poderá, mediante provocação de um Conselheiro e em decisão fundamentada, avocar


o procedimento preparatório de inquérito administrativo arquivado pela SG, ficando prevento
o Conselheiro que encaminhou a provocação (art. 67, § 1º).

2.7.2.2. Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica


(IAAI)
O IAAI, também instaurado e processado perante a SG, tem a finalidade de apurar infrações à
ordem econômica quando já se sabe que determinado fato lesivo ao mercado foi ou está em
vias de ser praticado. Diferentemente do PP, aqui já se tem indícios suficientes de
materialidade, necessitando, entretanto, de maiores detalhamentos e da definição da autoria
infracional.

Assim, tem natureza estritamente investigatória e preparatória de futuro processo


administrativo, dele não resultando qualquer punição, não obstante ser possível a adoção de
medidas cautelares protetivas da ordem econômica.

O IAAI pode ser iniciado (art. 66, § 3º):

a) De ofício:
121

b) Em face de representação fundamentada de qualquer interessado: essa representação


necessariamente será causa de abertura direta do IAAI, se advier Comissão do
Congresso Nacional, ou de qualquer de suas Casas, bem como da Secretaria de
Acompanhamento Econômico, das agências reguladoras e da Procuradoria Federal
junto ao CADE (art. 66, § 6º). Nos demais casos, poderá dar causa à instauração do PP.
A lei anterior vedava o anonimato na representação. Essa se quedou silente. Se houver
anonimato, o mais correto é que a SG instaure PP de ofício para verificar se existe
alguma facticidade na notícia da infração.

c) Em decorrência de peças de informação, quando os indícios de infração à ordem


econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo.

Se for indeferido o requerimento de abertura de inquérito administrativo ou se for


determinado seu arquivamento, caberá recurso de qualquer interessado ao Superintendente-
Geral, que decidirá em última instância.

O representante e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada ou não,
a juízo da Superintendência-Geral. VEJA QUE AQUI AINDA NÃO HÁ DEFESA DO INDICIADO,
EMBORA ELE POSSA SE MANIFESTAR, SE O PERMITIR A SG.

A Superintendência-Geral poderá solicitar o concurso da autoridade policial ou do Ministério


Público nas investigações.

O inquérito administrativo, que também poderá ser sigiloso a critério da SG, deverá ser
encerrado no PRAZO DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS, contado da data de sua instauração,
prorrogáveis por até 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado e quando o fato
for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto.

Até 10 (dez) dias úteis a partir da data de encerramento do inquérito administrativo, a


Superintendência-Geral decidirá (art. 67):

a) Pela instauração do processo administrativo;

b) Por seu arquivamento: o TADE poderá, mediante provocação de um Conselheiro e em


decisão fundamentada, avocar o inquérito administrativo arquivado pela SG, ficando
prevento o Conselheiro que encaminhou a provocação.

Avocado o inquérito administrativo, o Conselheiro-Relator terá o prazo de 30 (trinta) dias úteis


para (art. 67, §2º):

a) Confirmar a decisão de arquivamento da Superintendência-Geral, podendo, se


entender necessário, fundamentar sua decisão;

b) Transformar o inquérito administrativo em processo administrativo, determinando a


realização de instrução complementar, podendo, a seu critério, solicitar que a
Superintendência-Geral a realize, declarando os pontos controversos e especificando
as diligências a serem produzidas.
122

O descumprimento dos prazos fixados neste Capítulo pela Superintendência-Geral, assim como
por seus servidores, sem justificativa devidamente comprovada nos autos, poderá resultar na
apuração da respectiva responsabilidade administrativa, civil e criminal (art. 68).

2.7.2.3. Roteiro Esquemático da Atuação do PP e do IAAI


Arquivamento, sendo
possível avocação pelo TADE
Procedimento preparatório: instauração de Prazo próprio de 30 dias
ofício ou mediante representação na SG. para finalizar Não

Há indícios de infração à
ordem eco.?

DISPENSA da procedimento preparatório: existência de indícios


suficientes para instauração do IAAI. Representação
necessariamente advir de Comissão do Congresso Nacional, ou de
qualquer de suas Casas, da SEAE, das agências reguladoras e do Sim
ProCADE.

Há materiali-
dade para o processo admini.?
10 dias 180 dias
úteis SG instaura IAAI.

Instrução apuratória, que


poderá ser prorrogada por
mais 60 dias.
Não Sim

Arquivamento, com SG instaura


possibilidade de procedimento
recurso e avocação de administrativo
ofício pelo TADE

2.7.3. Processo Administrativo para Imposição De Sanções Administrativas Por


Infrações à Ordem Econômica – PAISA (arts. 69 a 83)
O processo administrativo, quando instaurado, tem o objetivo de garantir ao acusado a ampla
defesa a respeito das conclusões do inquérito administrativo (art. 69, caput). A própria lei
confere, então, o caráter de meio de defesa ao PAISA, não obstante sua finalidade ser a
imposição de sanções.

De fato, o objetivo real aqui é dar efetividade à disposição constitucional fundamental do


devido processo legal, que, por evidente, se aplica aos processos administrativos punitivos.

O PAISA TEM INÍCIO PERANTE A SG. A sua peça inaugural é a NOTA TÉCNICA emitida pela
SG a respeito do IAAI. É ela que de acordo com a lei, deve oficialmente inaugurar esse
procedimento.

Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do


representado para, NO PRAZO DE 30 (TRINTA) DIAS, apresentar defesa e especificar as provas
que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três)
testemunhas (art. 70).

§ 1o A notificação inicial conterá o inteiro teor da decisão de instauração do


processo administrativo e da representação, se for o caso.
123

§ 2o A NOTIFICAÇÃO INICIAL DO REPRESENTADO SERÁ FEITA PELO


CORREIO, COM AVISO DE RECEBIMENTO EM NOME PRÓPRIO, ou outro
meio que assegure a certeza da ciência do interessado ou, não tendo êxito a
notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal
de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se
os prazos da juntada do aviso de recebimento, ou da publicação, conforme o
caso.

§ 3o A intimação dos demais atos processuais será feita mediante


publicação no Diário Oficial da União, da qual deverá constar o nome do
representado e de seu procurador, se houver.

§ 4o O representado poderá acompanhar o processo administrativo por seu


titular e seus diretores ou gerentes, ou por seu procurador, assegurando-se-
lhes amplo acesso aos autos no Tribunal.

§ 5o O prazo de 30 (trinta) dias mencionado no caput deste artigo poderá


ser dilatado por até 10 (dez) dias, improrrogáveis, mediante requisição do
representado.

O prazo de defesa poderá, então, chegar a 40 dias, se requisitado pelo representado. Como a
lei fala em requisição, entendo que se trata de um direito potestativo seu, exercido mediante o
simples pedido.

Art. 71. Considerar-se-á revel o representado que, notificado, não


apresentar defesa no prazo legal, incorrendo em confissão quanto à matéria
de fato, contra ele correndo os demais prazos, independentemente de
notificação.

Vide que a lei TROUXE PARA O PROCESSO ADMINISTRATIVO O EFEITO MATERIAL DA REVELIA
CONSISTENTE NA CONFISSÃO DA MATÉRIA DE FATO.

Parágrafo único. Qualquer que seja a fase do processo, nele poderá intervir
o revel, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado.

Art. 72. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo previsto no
art. 70 desta Lei, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado,
determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe
facultado exercer os poderes de instrução previstos nesta Lei, mantendo-se
o sigilo legal, quando for o caso.

Veja então que, findo o prazo de apresentação da defesa, inicia-se o prazo de 30 dias ÚTEIS
para a SG prolatar espécie de despacho saneador, determinando quais provas deverão ser
produzidas.

Art. 73. Em até 5 (cinco) dias úteis da data de conclusão da instrução


processual determinada na forma do art. 72 desta Lei, a Superintendência-
Geral notificará o representado para apresentar novas alegações, no prazo
de 5 (cinco) dias úteis.
124

Aqui se trata de uma espécie de alegação final perante a SG, com a oportunidade de se
manifestar o representado sobre tudo o que produzido na instrução. O objetivo dela é fazer
com que o processo administrativo, ao ser enviado para o TADE, seja arquivado.

Art. 74. Em até 15 (quinze) dias úteis contados do decurso do prazo previsto
no art. 73 desta Lei, a Superintendência-Geral remeterá os autos do
processo ao Presidente do Tribunal, opinando, em relatório circunstanciado,
pelo seu arquivamento ou pela configuração da infração.

Nessa fase, o processo, já devidamente instruído, será remetido ao TADE com parecer
conclusivo opinando pelo arquivamento ou pela configuração da infração.

Art. 75. Recebido o processo, o Presidente do Tribunal o distribuirá, por


sorteio, ao Conselheiro-Relator, que poderá, caso entenda necessário,
solicitar à Procuradoria Federal junto ao Cade que se manifeste no prazo de
20 (vinte) dias.

Veja que é o Presidente do TADE quem recebe o processo. Logo, ele pode acatar o pedido de
arquivamento, ou dar continuidade ao julgamento, distribuindo por sorteio o processo
administrativo a algum dos Conselheiros para relatoria. Nunca haverá julgamento monocrático
condenatório.

Art. 76. O Conselheiro-Relator poderá determinar diligências, em despacho


fundamentado, podendo, a seu critério, solicitar que a Superintendência-
Geral as realize, no prazo assinado.

Parágrafo único. Após a conclusão das diligências determinadas na forma


deste artigo, o Conselheiro-Relator notificará o representado para, no prazo
de 15 (quinze) dias úteis, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS.

Essa alegação final não se confunde, por evidente, com a do art. 73. Ela não serve para buscar
o arquivamento, mas sim para convencer o TADE de que não restou configurada infração à
ordem econômica.

Art. 77. No prazo de 15 (quinze) dias úteis contado da data de recebimento


das alegações finais, o Conselheiro-Relator solicitará a inclusão do processo
em pauta para julgamento.

Art. 78. A convite do Presidente, por indicação do Conselheiro-Relator,


qualquer pessoa poderá apresentar esclarecimentos ao Tribunal, a propósito
de assuntos que estejam em pauta.

Aqui teremos espécie de amicus curiae, convidado pelo Presidente do TADE, após indicação do
Conselheiro-Relator.

Art. 79. A decisão do Tribunal, que EM QUALQUER HIPÓTESE SERÁ


FUNDAMENTADA, quando for pela existência de infração da ordem
econômica, conterá:
125

A fundamentação é exigida quando for condenatória ou absolutória a conclusão. Isso porque,


com a absolvição, deve-se demonstrar para a sociedade os motivos pelos quais se entendeu
inexistir infração à ordem econômica.

I - especificação dos fatos que constituam a infração apurada e a indicação


das providências a serem tomadas pelos responsáveis para fazê-la cessar;

II - prazo dentro do qual devam ser iniciadas e concluídas as providências


Conteúdo
referidas no inciso I do caput deste artigo;
necessário da
decisão do TADE. III - multa estipulada;

IV - multa diária em caso de continuidade da infração; e

V - multa em caso de descumprimento das providências estipuladas.

Parágrafo único. A decisão do Tribunal será publicada dentro de 5 (cinco)


dias úteis no Diário Oficial da União.

Art. 80. Aplicam-se às decisões do Tribunal o disposto na Lei no 8.437, de 30


de junho de 1992.

O dispositivo determina serem aplicáveis às decisões do Tribunal o disposto na Lei nº 8.437/92.


A Lei em comento regula a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público. A
extensão desse instrumento para as decisões do Tribunal evita possíveis arbitrariedades.

Art. 81. Descumprida a decisão, no todo ou em parte, será o fato


comunicado ao Presidente do Tribunal, que determinará à Procuradoria
Federal junto ao Cade que providencie sua execução judicial.

Por evidente que não possui o CADE poderes autoexecutórios de suas decisões. Assim,
qualquer descumprimento do que imposto ao agente econômico deverá ser objeto de ação
executiva (lembrar que as decisões que condenam na obrigação de pagar, fazer ou não fazer
possuem força de título executivo extrajudicial) perante o Poder Judiciário, mediante atuação
da ProCade.

Art. 82. O DESCUMPRIMENTO DOS PRAZOS FIXADOS NESTE CAPÍTULO


PELOS MEMBROS DO CADE, ASSIM COMO POR SEUS SERVIDORES, SEM
JUSTIFICATIVA DEVIDAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS, PODERÁ
RESULTAR NA APURAÇÃO DA RESPECTIVA RESPONSABILIDADE
ADMINISTRATIVA, CIVIL E CRIMINAL.

Art. 83. O Cade disporá de forma complementar sobre o inquérito e o


processo administrativo.

2.7.4. Medidas Preventivas (art. 84)


Em qualquer fase do IAAI ou do PAISA poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-
Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do CADE, adotar
medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou
indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou
torne ineficaz o resultado final do processo.
126

Na medida preventiva, determinar-se-á a imediata cessação da prática e será ordenada,


quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, FIXANDO MULTA DIÁRIA nos
termos do art. 39 visto no item 2.6.6.7. Continuidade dos Atos, Desrespeito a Decisão do CADE,
Descumprimento de Medidas Preventivas ou de Compromisso de Cessação (arts. 39 e 40) (art.
84, § 1º).

Da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do TADE, em
05 (cinco) dias, sem efeito suspensivo (art. 84, § 2º).

2.7.5. Compromisso de Cessação (art. 85)


Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e
III do art. 48 desta Lei, o Cade poderá tomar do representado compromisso
de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre
que, EM JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE, devidamente
fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei.

O Compromisso de Cessação, diferentemente das Medidas Preventivas que são atos


unilaterais, é uma espécie de acordo celebrado entre o CADE e o investigado para o fim de que
determinada prática ou seus efeitos cessem.

A assinatura do compromisso de cessação é ATO DISCRICIONÁRIO do CADE, que deve ser feito
quando ele entender que haverá o atendimento dos interesses protegidos por lei.

É atribuição do Plenário do CADE aprovar o TCC (art. 9º, V).

Ele somente poderá ser tomado no curso dos seguintes procedimentos:

a) PP;

b) IAAI;

c) PAISA.

§ 1o Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos:

I - a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar


a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que
julgar cabíveis;

II - a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou


parcial, das obrigações compromissadas;

III - a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de


Direitos Difusos quando cabível.

Aqui tem-se o conteúdo mínimo do Compromisso de Cessação.


127

§ 2o Tratando-se da investigação da prática de infração relacionada ou


decorrente das condutas previstas nos incisos I e II do § 3º do art. 3626 desta
Lei, entre as obrigações a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo
FIGURARÁ, NECESSARIAMENTE, A OBRIGAÇÃO DE RECOLHER AO FUNDO
DE DEFESA DE DIREITOS DIFUSOS UM VALOR PECUNIÁRIO QUE NÃO
PODERÁ SER INFERIOR AO MÍNIMO PREVISTO NO ART. 37 DESTA LEI.

O legislador impôs especiais obrigações àqueles que formarem cartéis, em decorrência da


particular gravidade representada por estas condutas. Esse valor mínimo é aquele constante na
tabela das penas pecuniárias do item 2.6.6.6. Quadro Síntese das Penas Previstas na Lei nº
12.529/11.

§ 3o (VETADO).

§ 4o A proposta de termo de compromisso de cessação de prática somente


poderá ser apresentada uma única vez.

O processo de negociação do Termo de Compromisso de Cessação (TCC) implica em um custo


elevado para o Tribunal em matéria de recursos humanos e de tempo, sendo irracional a sua
replicação em uma estrutura de incentivos em que as partes pudessem apresentar propostas
apenas para “testar” os limites que seriam aceitáveis para o Tribunal, sem intenção real de
assinar um acordo.

Note-se que na redação do dispositivo, a proposta não constitui uma “oferta final” que não
possa ser alterada. Há sim intensa negociação sobe esta proposta inicial, que pode resultar
ou não em um acordo. Permitir várias submissões de TCCs corresponderia a destruir todos os
incentivos a uma negociação séria quanto à primeira proposta de TCC.

§ 5o A proposta de termo de compromisso de cessação de prática poderá ter


caráter confidencial.

§ 6o A apresentação de proposta de termo de compromisso de cessação de


prática NÃO SUSPENDE O ANDAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO.

Veja bem: a simples apresentação do TCC não suspende o andamento de nenhum processo
administrativo, o que suspende é a assinatura do acordo com sua publicação.

§ 7o O termo de compromisso de cessação de prática terá caráter público,


devendo o acordo ser publicado no sítio do Cade em 5 (cinco) dias após a
sua celebração.

§ 8o O TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO DE PRÁTICA CONSTITUI


TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL.

26 Acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente: (a) os preços de bens ou serviços
ofertados individualmente; (b) a produção ou a comercialização de bens ou a prestação de serviços; (c)
a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços; (d) preços,
condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; promover, obter ou influenciar a adoção de
conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes.
128

§ 9o O processo administrativo ficará suspenso enquanto estiver sendo


cumprido o compromisso e será arquivado ao término do prazo fixado, se
atendidas todas as condições estabelecidas no termo.

A suspensão do processo administrativo ocorrerá enquanto o acordo estiver sendo cumprido


em conformidade com o Termo, o qual somente será arquivado com o exaurimento completo
do mesmo. Importante perceber que se trata de um título executivo judicial que pode ser
executado tanto pelo CADE quanto pelo investigado, visto que, se este cumprir sua parte e o
CADE mesmo assim der andamento à ação punitiva, poderá exigir em juízo que a autarquia
cesse a lesão ao seu direito.

§ 10. A suspensão do processo administrativo a que se refere o § 9 o deste


artigo dar-se-á somente em relação ao representado que firmou o
compromisso, seguindo o processo seu curso regular para os demais
representados.

Esse parágrafo consagra a parcelaridade do TCC, podendo ser celebrado apenas com parte dos
representados, permitindo a continuidade do processo com os demais.

§ 11. Declarado o descumprimento do compromisso, o Cade aplicará as


sanções nele previstas e determinará o prosseguimento do processo
administrativo e as demais medidas administrativas e judiciais cabíveis para
sua execução.

Lembrando que não poderá o acordo ser celebrado novamente.

§ 12. As condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo


Cade se se comprovar sua excessiva onerosidade para o representado, desde
que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade.

A lei somente prevê o prejuízo excessivo para o representado como justificativa de alteração do
Termo, não podendo essa alteração ser feita para lhe agravar sua condição.

§ 13. A proposta de celebração do compromisso de cessação de prática será


indeferida quando a autoridade não chegar a um acordo com os
representados quanto aos seus termos.

§ 14. O Cade definirá, em resolução, normas complementares sobre o termo


de compromisso de cessação.

§ 15. Aplica-se o disposto no art. 50 desta Lei ao Compromisso de Cessação


da Prática.

2.7.6. Programa de Leniência (arts. 86 e 87)


Importado dos Estados Unidos (Amnesty Program), o programa de leniência, chamado na
antiga lei de acordo de leniência, pode ser equiparado ao instituto da delação premiada,
vigente no âmbito penal. Trata-se de pacto de informação entre o agente (pessoa física ou
jurídica) que participa de esquema infracional às normas da livre concorrência.

O CADE, POR INTERMÉDIO DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL, poderá celebrar acordo de


leniência com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica,
129

desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que


DESSA COLABORAÇÃO RESULTE (art. 86):

a) A identificação dos demais envolvidos na infração; E

b) A obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob


investigação.

São CONSEQUÊNCIAS do cumprimento do acordo de leniência:

a) EXTINÇÃO da ação punitiva da administração pública;

b) REDUÇÃO DE 1 (UM) A 2/3 (DOIS TERÇOS) da penalidade aplicável.

Ele somente poderá ser celebrado se preenchidos, CUMULATIVAMENTE, os seguintes


REQUISITOS (art. 86, § 1º):

a) A empresa seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob


investigação;

b) A empresa cesse COMPLETAMENTE seu envolvimento na infração noticiada ou sob


investigação A PARTIR DA DATA DE PROPOSITURA do acordo;

c) A Superintendência-Geral NÃO DISPONHA DE PROVAS SUFICIENTES PARA


ASSEGURAR A CONDENAÇÃO DA EMPRESA OU PESSOA FÍSICA POR OCASIÃO DA
PROPOSITURA DO ACORDO; e

d) A empresa CONFESSE sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente


com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas,
sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.

Com relação às pessoas físicas, elas poderão celebrar acordos de leniência desde que
cumpridos os requisitos das letras b, c e d.

COMPETE AO TADE, por ocasião do julgamento do processo administrativo, verificado o


cumprimento do acordo (art. 86, § 4º):

a) Decretar a extinção da ação punitiva da administração pública em favor do infrator,


nas hipóteses em que a proposta de acordo tiver sido apresentada à Superintendência-
Geral sem que essa tivesse conhecimento prévio da infração noticiada; ou

b) Nas demais hipóteses, reduzir de 1 (um) a 2/3 (dois terços) as penas aplicáveis,
observado o disposto no art. 45 desta Lei, devendo ainda considerar na gradação da
pena a efetividade da colaboração prestada e a boa-fé do infrator no cumprimento do
acordo de leniência.
130

Na hipótese da letra b, a pena sobre a qual incidirá o fator redutor não será superior à menor
das penas aplicadas aos demais coautores da infração, relativamente aos percentuais fixados
para a aplicação das multas de que trata o inciso I do art. 37 desta Lei 27 (art. 86, § 5º).

§ 6o Serão estendidos às empresas do mesmo grupo, de fato ou de direito,


e aos seus dirigentes, administradores e empregados envolvidos na
infração os efeitos do acordo de leniência, DESDE QUE O FIRMEM EM
CONJUNTO, respeitadas as condições impostas.

Veja que a lei condiciona a extensão dos efeitos benéficos do acordo de leniência à
concordância conjunta de todas as demais pessoas físicas ou jurídicas envolvidas com os
termos e condições do acordo. Cumprido o acordo, a eles se estende a extinção da
punibilidade ou a redução de pena.

§ 7o A empresa ou pessoa física que não obtiver, no curso de inquérito ou


processo administrativo, habilitação para a celebração do acordo de que
trata este artigo, poderá celebrar com a Superintendência-Geral, até a
remessa do processo para julgamento, acordo de leniência relacionado a
uma outra infração, da qual o Cade não tenha qualquer conhecimento
prévio.

§ 8o Na hipótese do § 7o deste artigo, o infrator se beneficiará da redução de


1/3 (um terço) da pena que lhe for aplicável naquele processo, sem prejuízo
da obtenção dos benefícios de que trata o inciso I do § 4 o deste artigo em
relação à nova infração denunciada.

O § 7º permite que a pessoa que não se habilitou para celebrar o acordo de leniência, seja
porque não foi a primeira a fazê-lo, seja porque não cumpriu os requisitos, venha a celebrá-lo
relativamente a uma outra infração desconhecida pelo CADE. Ademais, será ainda beneficiado
da redução de 1/3 da pena que lhe for aplicável no processo no qual tentou se habilitar

O objetivo disso é, por evidente, fazer cessar da forma mais ampla possível todas as infrações à
ordem econômica, conferindo ao agente econômico que “se ferrou por não ter sido o primeiro
dedo duro” a chance de ser pioneiro em relação a outro fato e, ainda, se beneficiando da
diminuição de sua sanção.

§ 9o Considera-se sigilosa a proposta de acordo de que trata este artigo,


salvo no interesse das investigações e do processo administrativo.

§ 10. NÃO IMPORTARÁ EM CONFISSÃO QUANTO À MATÉRIA


DE FATO, NEM RECONHECIMENTO DE ILICITUDE DA CONDUTA
ANALISADA, A PROPOSTA DE ACORDO DE LENIÊNCIA
REJEITADA, DA QUAL NÃO SE FARÁ QUALQUER DIVULGAÇÃO .

Essa hipótese é muito estranha, visto que o agente pode acabar por procurar o CADE, confessar
o que fez para obter o benefício, mas ver o acordo negado, além municiar a autarquia de

27 Multas de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto obtido no último exercício anterior à
instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração,
superior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação.
131

elementos suficientes para instaurar processo contra ele. Penso que somente poderá a
autarquia negar o acordo se efetivamente algum dos requisitos do § 1º não for cumprido pelo
agente econômico, caso contrário haverá pura e simples arbitrariedade.

§ 11. A aplicação do disposto neste artigo observará as normas a serem


editadas pelo Tribunal.

§ 12. Em caso de descumprimento do acordo de leniência, o beneficiário


ficará IMPEDIDO DE CELEBRAR NOVO ACORDO DE LENIÊNCIA PELO PRAZO
DE 3 (TRÊS) ANOS, contado da data de seu julgamento.

2.7.6.1. Efeitos Penais da Celebração do Acordo de Leniência


Art. 87. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei no 8.137,
de 27 de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados
à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei no8.666, de 21 de junho de
1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro
de 1940 - Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos termos
desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede
o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da
leniência.

Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se


automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste
artigo.

A lei prevê uma série de benefícios para aqueles que praticarem os crimes aqui previstos:

a) Impede o oferecimento da denúncia: logo, o acordo deve ser celebrado antes de


oferecida a denúncia, após o que não haverá como se suspender o processo. O que fica
suspensa é a pretensão persecutória inicial.

b) Extinção da punibilidade: automática suspensão da punibilidade no caso de


cumprimento do acordo de leniência.

Os crimes abrangidos pelos benefícios aqui previstos são vários. Isso porque a lei se refere à Lei
nº 8.137/90, mas traz também UMA GENÉRICA HIPÓTESE DE APLICABILIDADE DOS
BENEFÍCIOS PARA QUAISQUER CRIMES DIRETAMENTE RELACIONADOS AO CARTEL, dando
como exemplo aqueles previstos na Lei nº 8.666/93.

Ocorre que os beneficiários dos acordos de leniência vinham sendo processados por crime de
quadrilha ou bando, o que afastava pretendentes à leniência, temerosos de que a “imunidade”
prometida não revelasse efetividade em relação a dito tipo penal.

Agora, no entanto, não resta essa possibilidade de persecução penal por um crime residual.

2.7.8. Decisões Judiciais sobre Questões Relativas a Processos do CADE


PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ALEGADA ILEGALIDADE NO DESMEMBRAMENTO DE PROCESSOS
ADMINISTRATIVOS. CADE.
132

1. EM PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DE COMPETÊNCIA DO CONSELHO


ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE, PARA APURAÇÃO DE
EVENTUAL PRÁTICA DE CARTEL, NÃO SE APLICAM AS NORMAS LEGAIS
CONCERNENTES À FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO
COM TODAS AS PESSOAS HAVIDAS COMO AUTORAS DE CONDUTAS
CONTRÁRIAS À ORDEM ECONÔMICA.

2. A par da ausência de previsão de litisconsórcio necessário na legislação


que disciplina a matéria (Leis 8.884/94 e 9.784/99), a natureza da relação
jurídica também não impõe que o CADE tenha de decidir de modo uniforme
para todos os supostos infratores (CPC, art. 47). É que, na espécie, dar-se-á,
necessariamente, em função do princípio da individualização da pena, a
apuração da responsabilidade personalizada de cada agente pela eventual
prática ilícita, de modo que o julgamento individualizado afeta apenas a
esfera jurídica daqueles que participaram do respectivo processo.

3. Não há ilegalidade, portanto, no desmembramento de processos


administrativos, ainda que relacionados ao mesmo fato sob investigação, o
que, inclusive, se justifica, na espécie, em razão do número excessivo de
representados (22 pessoas físicas e jurídicas) e do fato de que alguns deles
residiam no exterior, o que estaria comprometendo negativamente o
andamento da investigação, bem como retardando em demasia a solução do
feito. Tal providência adotada pelo CADE, inclusive, teve o condão de
imprimir maior celeridade ao andamento processual e, em conseqüência,
prestigiar a garantia atinente à razoável duração do processo.

4. De outra parte, a reunificação dos processos acarretaria situação


tumultuária, de molde a contribuir para a procrastinação quanto aos seus
desfechos, em virtude dos estágios distintos em que eles se encontram.

5. Caso em que o Recorrente, ademais, não logrou demonstrar o alegado


cerceamento de defesa, que teria sido motivado pela continuidade da
tramitação dos feitos em separado, uma vez que ele, mesmo residindo no
exterior, vem tendo acesso às informações produzidas na investigação
administrativa, tanto é que apresentou defesa prévia, além de ter sido
notificado para especificar as provas que pretende produzir, em observância
às normas da Lei 8.884/94.

6. Agravo regimental desprovido.

(AGA 2009.01.00.061960-9/DF, Rel. Desembargador Federal Fagundes De


Deus, Quinta Turma,e-DJF1 p.246 de 03/11/2010)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.


COOPERATIVA MÉDICA. UNIMED PARÁ DE MINAS GERAIS. ESTATUTO.
CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE. ABUSO DO PODER ECONÔMICO. DOMÍNIO
DE MERCADO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA.
PENALIDADES IMPOSTAS PELO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA
ECONÔMICA (CADE). LEGITIMIDADE.
133

1. A Lei n. 5.764/1971 deve ser interpretada em harmonia com os princípios


constitucionais consagrados na Constituição Federal de 1988, entre os quais
o da livre concorrência e da defesa do consumidor (art. 170, incisos IV e V).

2. CONFIGURADO O ABUSO DE PODER ECONÔMICO DECORRENTE DO


DOMÍNIO DE MERCADO RELEVANTE NO QUE TANGE À PRESTAÇÃO DE
SERVIÇO MÉDICO NA ÁREA DE ABRANGÊNCIA DA COOPERATIVA,
RESULTANDO O ATO QUE EXIGE EXCLUSIVIDADE DOS MÉDICOS
COOPERADOS EM ÓBICE À LIVRE CONCORRÊNCIA E À LIVRE INICIATIVA,
legítima a decisão do CADE que, com amparo na Lei n. 8.884/1994, aplicou à
impetrante pena de multa pecuniária e determinou a exclusão da cláusula
de exclusividade do seu estatuto.

3. A exclusividade na prestação de serviços médicos, pretendida pela


cooperativa, além de afrontar os princípios constitucionais da livre
concorrência e da proteção ao consumidor, encontra óbice no art. 18, inciso
III, da Lei n. 9.656/1998.

4. Sentença confirmada.

5. Apelação desprovida.

(AMS 0014095-21.2001.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Daniel


Paes Ribeiro, Conv. Juiz Federal Alexandre Jorge Fontes Laranjeira (conv.),
Sexta Turma,e-DJF1 p.86 de 03/11/2010)

ADMINISTRATIVO. LIVRE CONCORRÊNCIA. ATOS. LIMITAÇÃO. CADE.


APRECIAÇÃO. APRESENTAÇÃO INTEMPESTIVA. MULTA FIXADA ALÉM DO
MÍNIMO LEGAL. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO (ART. 27 E 54 DA LEI
8.884/94). APELO IMPROVIDO.

1. Estabelece o art. 54 da Lei nº 8.884/94 que os atos que possam limitar ou


de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação
de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à
apreciação do CADE. Os atos, de que tratam o art. 54 da Lei nº 8.884/94,
devem ser apresentados previamente ou no prazo máximo de 15 dias à
Secretaria de Direito Econômico - SDE, como previsto no § 4º.

2. A apresentação intempestiva sujeita o infrator à multa de 60.000


(sessenta mil) UFIR até 6.000.000 (seis milhões) de UFIR, aplicada pelo CADE,
sem prejuízo da abertura de processo administrativo para apuração dos
fatos.

3. Na aplicação da sanção administrativa, deverá o CADE adotar os critérios


previstos no art. 27 da Lei 8.884/94.

4. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE USAR DE DISCRICIONARIEDADE NA


FIXAÇÃO DA MULTA, NÃO SENDO NECESSÁRIA JUSTIFICATIVA PARA IMPOR
O LIMITE MÍNIMO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO. CONTUDO, SE A PENA FOR
ESTABELECIDA EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO DEVE SER MOTIVADA,
COM A ADOÇÃO DOS CRITÉRIOS PRECONIZADOS NA LEI Nº 8.884/94, ART.
27 .
134

5. Como não houve referida motivação, não tendo a pena sido sequer
individualizada em relação a cada co-autor da conduta, verifica-se que foi
omitida formalidade indispensável à higidez da pena aplicada acima do
mínimo legal. Cabe, portanto, ao Poder Judiciário determinar que a pena
seja fundamentadamente dosada, sob pena de violação ao art. 5º, incisos
XLVI e LV da Constituição. e art. 27 da Lei 8.884/94.

6. Correta a sentença que reconheceu a nulidade do julgamento do Ato de


Concentração n. 29/95, somente na parte em que dosou a pena em relação
à empresa Itaboraí Comercial e Exportadora LTDa, determinando, dessa
forma, que, não obstante seja mantida a condenação da empresa (por
infração aos §§ 4º e 5º do art. 54 da Lei 8.884/94), seja anulado o auto de
infração n. 11/99, a fim de que seja devidamente fundamentada a fixação da
pena de multa, seguindo-se as diretrizes do art. 27 da Lei 8.884/94.

7. Apelo da impetrante não provido.

(AMS 2000.34.00.033428-4/DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria


De Almeida, Quinta Turma,e-DJF1 p.185 de 22/10/2010)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR. ACÓRDÃO DO


CADE. MULTA POR ENGANOSIDADE. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL.
INEXISTÊNCIA DE CAUÇÃO. PEDIDO PRINCIPAL PROCEDENTE.

1. Apelação conhecida porque das respectivas razões se extraem os


fundamentos pelos quais é pedida a reforma da sentença.

2. Cuidando-se de pretensão de invalidação de processo administrativo em


que o CADE entendeu demonstrada a existência de cartel, aplicando às
empresas envolvidas penalidades de multa e publicação da decisão em
jornais de grande circulação, a intervenção do MPF justifica-se por se tratar
de causa em que discutido direito difuso à proteção da livre concorrência,
fundamento da ordem econômica, cujo escopo é justamente assegurar a
atuação das forças de mercado em benefício do consumidor (CF, art. 127,
caput, art. 129, II, CPC, art. 82, III, CF, art. 170, incisos IV e V).

3. A sanção prevista art. 26, da Lei 8.884/94, segundo o qual "a recusa,
omissão, enganosidade, ou retardamento injustificado de informação ou
documentos solicitados pelo CADE, SDE, SEAE, ou qualquer entidade pública
atuando na aplicação desta Lei, constitui infração punível com multa diária
(...)" SOMENTE SE CONFIGURA EM CASO DE REQUISIÇÃO FORMAL PARA
APRESENTAÇÃO DE INFORMAÇÕES E/OU DOCUMENTOS, NÃO SE
ENQUADRANDO NO TIPO LEGAL A APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES
ENGANOSAS EM PEÇAS DE DEFESA PRODUZIDAS NO PROCESSO
ADMINISTRATIVO.

4. Hipótese, ademais, em que o fato negado nas manifestações de defesa no


processo administrativo - e, depois, admitido diante de requisição formal de
esclarecimentos pelo relator - não dizia respeito às transações comerciais
das empresas envolvidas e nem a documentos internos relacionados à
formação dos preços, mas à presença em reunião ocorrida dentro de um dos
órgãos públicos do sistema de defesa da concorrência (SEAE). A EXIGÊNCIA,
135

SOB PENA DE MULTA DIÁRIA, DE QUE ESTAS CONFESSASSEM FATO QUE


ELAS PRÓPRIAS VIAM COMO PREJUDICIAL A SUA DEFESA - FATO ESTE
PASSÍVEL DE COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS - NÃO SE COMPADECE
COM O DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANTIVO.

5. Embora, em princípio, seja ilegal a suspensão do cumprimento do acórdão


do CADE, título executivo extrajudicial (Lei 8.884/94, art. art. 60), sem o
oferecimento de caução idônea (Lei 8.884/94, art. 65), no caso sub judice a
pretensão de desconstituição da multa por enganosidade deduzida no
processo principal foi julgada procedente por sentença confirmada em grau
de apelação. Eventual recurso de natureza extraordinária não teria o condão
de suspender a execução do acórdão que desconstituiu a multa por
enganosidade. Não mais se justifica, portanto, a revogação da cautela
concedida pela sentença apelada.

6. Agravo retido ao qual se nega provimento.

7. Apelação do CADE a que se nega provimento.

(AC 0003639-75.2002.4.01.3400/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria


Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma,e-DJF1 p.33 de 12/07/2010)

ADMINISTRATIVO. CADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPOSIÇÃO DE


MULTAS E PUBLICAÇÃO EM JORNAIS DO EXTRATO DA DECISÃO. LEI Nº
8.884/94. PARALELISMO DE CONDUTA. CARTEL. ACORDO DE PREÇOS.

1. Não configura cerceamento de defesa o indeferimento do pedido de


arrolamento como testemunha de professor economista, que não
presenciou fatos relevantes para o deslinde de causa, mas que a parte
pretende seja ouvida na condição de especialista em ciência econômica.

2. Cuidando-se de pretensão de invalidação de processo administrativo em


que o CADE entendeu demonstrada a existência de cartel, aplicando às
empresas envolvidas penalidades de multa e publicação da decisão em
jornais de grande circulação, a intervenção do MPF justifica-se por se tratar
de causa em que discutido direito difuso à proteção da livre concorrência,
fundamento da ordem econômica, cujo escopo é justamente assegurar a
atuação das forças de mercado em benefício do consumidor (CF, art. 127,
caput, art. 129, II, CPC, art. 82, III, CF, art. 170, incisos IV e V).

3. A Companhia Siderúrgica Nacional, a COSIPA e a USIMINAS, as três únicas


empresas produtoras de aço plano comum no mercado nacional, após mais
de um ano sem alteração nos preços de seus produtos, decidiram, em
meados de 1996, elevá-los em patamares e condições de pagamento
semelhantes e datas próximas. À época não havia causa determinante para a
continuidade do exercício da atividade econômica desenvolvida pelas
empresas que impedisse a manutenção, por mais algum tempo, dos preços
que vinham sendo por ela praticados, como o aumento dos custos de
produção ou alteração significativa na demanda. Esta decisão
contemporânea das três empresas não foi independente, conforme resulta
dos fatos e circunstâncias apurados pela Secretaria de Direito Econômico no
trâmite do procedimento administrativo; houve comunicação entre elas na
136

fase de negociação dos preços - cujo aumento já fora anunciado aos clientes,
mas ainda não efetivado.

4. O PARALELISMO DE CONDUTA NÃO É ILÍCITO DESDE QUE HAJA


AUTONOMIA ENTRE AS CONDUTAS DE CADA EMPRESA. O QUE A LEI VEDA
É O ACORDO ENTRE AS EMPRESAS (FORMAL OU INFORMAL, EXPRESSO OU
VELADO) A RESPEITO DE PREÇOS E CONDIÇÕES DE PAGAMENTO, na medida
em que tal conduta impede a normalidade da atuação das forças de
mercado, prejudicando a posição do consumidor, o qual tem dificultada ou
mesmo impedida a negociação em busca de condições a ele mais vantajosas.

5. Comprovada no processo administrativo, após regular tramitação, a


prática de cartel, com prejuízo potencial ao princípio da concorrência. A
infração administrativa tipificada no art. 20, inciso I, c/c art. 21, I, ambos da
Lei 8.884/94, prescinde de elemento subjetivo e de resultado material, já
que são puníveis, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma
manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir, dentre outros
efeitos, o de prejudicar a livre a concorrência, ainda que não sejam
alcançados.

6. Agravo retido e apelação da autora não providos.

7. Apelação do CADE e remessa oficial providas para restabelecer o


fundamento integral da decisão administrativa, ou seja, infração à ordem
econômica com adequação da conduta da autora ao disposto no art. 20, I,
c/c art. 21, I, ambos da Lei 8.884/94.

(AC 0025156-10.2000.4.01.3400/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria


Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma,e-DJF1 p.22 de 02/08/2010)

ECONÔMICO E ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA. LICITAÇÃO. ADAPTAÇÃO


E MANUTENÇÃO DE PLATAFORMA DE PETRÓLEO. ACORDO PRÉVIO ENTRE
EMPRESAS PREVENDO RESSARCIMENTO EM DÓLARES AMERICANOS DA
VENCEDORA À PERDEDORA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
INSTAURADO NO CADE. APLICAÇÃO DE PENALIDADES POR VIOLAÇÃO AOS
ARTIGOS 20, I, E 21, VIII, DA LEI Nº 8.884/94. INFRAÇÃO À ORDEM
ECONÔMICA. CONSIDERAÇÃO DOS EFEITOS POTENCIAIS DO ATO. PEDIDO DE
NULIDADE POR SUPOSTA OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
ILEGALIDADES NÃO CONSTATADAS. EXAME JUDICIAL DO MÉRITO DA
DECISÃO DO CADE. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA
SEPARAÇÃO DOS PODERES. CONTROLE PREVENTIVO. ART. 54 DA LEI
ANTITRUSTE. MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DO CADE.

1. A conclusão a que chegou o colegiado do Conselho Administrativo de


Defesa Econômica - CADE no julgamento do Processo Administrativo nº
08012.009118/98-26 não teve, como premissa fática, as diligências
mencionadas pela apelante. Toda a discussão entre os conselheiros da
entidade girou em torno do Instrumento Particular de Transação Comercial
firmado pelo estaleiro EISA e pela Marítima Navegação e Engenharia Ltda.,
pelo qual ficou estipulado "ressarcimento" a ser pago pela vencedora do
certame à outra parte. Em função deste contrato, devidamente comprovado
137

nos autos, entendeu o CADE que houve configuração da infração prevista no


art. 21, VIII, da Lei Antitruste, potencialmente causadora do efeito descrito
no art. 20, I, do mesmo diploma legal.

2. Indubitável que o acordo entre EISA e Marítima foi o fato determinante da


aplicação das penalidades administrativas, razão pela qual não se sustenta a
tese que a apelante tenciona fazer prevalecer, no sentido de que os ofícios
encaminhados às empresas desistentes teriam sido utilizados indevidamente
pelo CADE como substrato fático da incidência das disposições da Lei
Antitruste.

3. O CAPUT DO ART. 20 DA LEI 8.884/94 ESTABELECE QUE A INFRAÇÃO À


ORDEM ECONÔMICA OCORRE AINDA QUE NÃO CONCRETIZADO O EFEITO
POTENCIAL DO ATO. VALE DIZER: MESMO QUE NÃO HAJA ALTERAÇÃO NO
MUNDO FÁTICO A CONDUTA DESCRITA NO TIPO LEGAL CONSTITUI
VIOLAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA, DO QUE DECORRE A IMPOSIÇÃO DAS
RESPECTIVAS PENALIDADES.

4. Se a violação à ordem econômica ocorre pela prática da conduta vedada


pela Lei, sendo desnecessária a demonstração das suas repercussões
concretas, não há que se falar em demonstração de nexo causal entre ação e
dano.

5. O art. 7º, II, da Lei nº 8.884/94 confere ao Plenário do CADE competência


para decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e para aplicar
as respectivas penalidades. Portanto, A AFERIÇÃO DOS POTENCIAIS EFEITOS
DO ATO É ATRIBUIÇÃO LEGAL DAQUELE CONSELHO. A PRETENSÃO DA
APELANTE DE REDISCUTIR A QUESTÃO EM SEDE JUDICIAL NÃO PODE
PROSPERAR, SOB PENA DE INDEVIDA INTERFERÊNCIA DO PODER
JUDICIÁRIO NA ESFERA DE ATUAÇÃO DO CADE, EM VIOLAÇÃO AOS
PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. Pode-se, em
juízo, discutir a legalidade do procedimento administrativo, isto é, sua
conformidade com a legislação pertinente. Mas não há espaço, nesta seara,
para rediscutir o mérito da decisão da Autarquia, o que implicaria na
desconsideração da competência estabelecida pela Lei Antitruste.

6. O art. 54 da Lei 8.884/94 dispõe sobre o controle preventivo de atos que


possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou
resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços. Assim,
melhor seria se as partes que firmaram o acordo tivessem submetido seus
termos ao CADE, antes de torná-lo efetivo.

7. Quanto ao procedimento, não apresentou a parte recorrente qualquer


impropriedade passível de declaração de nulidade. A alegação de falta de
motivação não se conforma à realidade dos autos. O voto do relator
demonstra claramente as razões que motivaram a aplicação de penalidades
à apelante. A conclusão a que se chega ao ler a íntegra do voto é
diametralmente oposta ao que se alega na peça recursal.

8. Os argumentos trazidos pela autora, ora recorrente, não justificam a


pretendida declaração de nulidade da decisão proferida pelo CADE no
138

Procedimento Administrativo 08012-009118/98-26, por não demonstrarem


qualquer vício que macule a lisura daquele julgamento.

9. Apelação da autora improvida.

(AC 0025319-53.2001.4.01.3400/DF, Rel. Desembargadora Federal Selene


Maria De Almeida, Conv. Juiz Federal Alexandre Jorge Fontes Laranjeira,
Quinta Turma,e-DJF1 p.101 de 30/07/2010)

2.8. Controle dos Atos de Concentração – AC (arts. 88 a 91)


Atos de concentração são coisas completamente diferentes do processo administrativo que é
aberto para apurar infrações à ordem econômica. Há um processo de concentração de
mercado e um processo de infração da ordem econômica. Não se está diante de infração, e
sim de movimentos do mercado, fusões, incorporações, aquisições de grandes empresas que
precisam passar pelo crivo do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência para saber se
elas são prejudiciais ao mercado nacional ou não.

Por isso mesmo que a nova lei previu, de forma diferenciada, em seu art. 48, IV e V, dois
processos administrativos diferentes:

a) Processo administrativo para análise de ato de concentração econômica: ocorre


quando é submetido ao CADE a pretensão de realização de um ato de concentração
econômica, de forma prévia, nas hipóteses em que a lei determina.

b) Procedimento administrativo para apuração de ato de concentração econômica: aqui


tem-se algo diferenciado, o próprio CADE age de ofício ou por representação para
buscar saber se há ou não uma concentração econômica prejudicial ao mercado.

Não é proibido o crescimento de empresas, não é proibida a fusão ou incorporação de


empresas, mas é necessário que o sistema brasileiro de defesa da concorrência aprecie esse
movimento de mercado para evitar que ele venha a ferir os princípios do artigo 170 da CR/88,
que regulamenta a ordem econômica, entre eles o da livre concorrência.

Então os processos de atos de concentração de mercado não avaliam, não analisam


infrações, quem analisa infração é o PP, o IAAI e o PAISA.

Quando deverá o ato de concentração passar pelo CADE?

Art. 88. Serão SUBMETIDOS28 ao Cade pelas partes envolvidas na operação


os atos de concentração econômica em que, CUMULATIVAMENTE:

I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no


último balanço, FATURAMENTO BRUTO ANUAL ou volume de negócios total
NO PAÍS, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$
400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e

II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no


último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no

28 Vide que a lei IMPÕE aos agentes econômicos a submissão prévia do ato de concentração.
139

País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$


30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

Veja que a lei restringiu um pouco a obrigação de submissão ao CADE de atos de concentração.
Anteriormente, a ele deveriam ser submetidas todas as hipóteses em que quaisquer dos
envolvidos tivessem faturamento bruto anual ou volume de negócios no país equivalente ou
superior a quatrocentos milhões de reais. Agora, é imprescindível que também haja um outro
grupo qualquer, envolvido na operação, com faturamento bruto ou volume de negócios total
no país equivalente ou superior a trinta milhões.

A introdução de uma “segunda trava” com critério de faturamento de R$ 30 milhões para a


outra requerente constitui inovação importante, proposta para evitar que todas as aquisições
de empresas muito pequenas por empresas maiores tenham que ser notificadas. Esta medida
tende a reduzir o número de operações notificadas.

Ademais, não passe despercebido: o critério é FATURAMENTO BRUTO ANUAL ou VOLUME


TOTAL DE NEGÓCIOS ANUAL auferidos NO PAÍS! por entender que a ordem econômica
tutelada pelo art. 170 da CF/88 seria um bem jurídico eminentemente nacional e também por
razões pragmáticas de reduzir o número de casos sob análise, para concentrar-se apenas nos
casos mais relevantes, o próprio CADE editou no ano de 2005 a Súmula 1: “Na aplicação do
critério estabelecido no art. 54, § 3º, da Lei n.º 8.884/94, é relevante o faturamento bruto
anual registrado exclusivamente no território brasileiro pelas empresas ou grupo de empresas
participantes do ato de concentração”, que agora teve o fundamento incorporado pela lei.

§ 1o Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo poderão


ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação do
Plenário do Cade, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da
Fazenda e da Justiça.

Essa adequação não ficou clara na lei; não dá para saber se trata apenas da correção monetária
ou se envolve também adequação em decorrência da alteração da realidade fática, com efetiva
alteração dos valores. Porém, creio que somente poderia englobar correção monetária, visto
que é garantia constitucional que ninguém seja obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão
em virtude de lei (art. 5º, II).

§ 2o O controle dos atos de concentração de que trata o caput deste artigo


será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a
contar do protocolo de petição ou de sua emenda.

Esse prazo, de acordo com o § 9º, poderá ser dilatado por requisição das partes (direito
potestativo) por mais 60 dias; ou pelo TADE por 90 dias, para que sejam produzidas outras
esclarecimentos necessários à decisão. Assim, vê-se que o prazo pode chegar a 300 ou 330
dias.

§ 3o Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo NÃO


PODEM SER CONSUMADOS ANTES DE APRECIADOS , nos termos deste
artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob
pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não
140

inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00


(sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação,
sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69
desta Lei.

§ 4o Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as


condições de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de
aplicação das sanções previstas no § 3o deste artigo.

Esse artigo impõe pesadas multas preventivas de práticas que, sem amparo na formal
aprovação do ato de concentração pelo CADE, antecipam seus efeitos sociais para diminuir as
perdas resultantes da concorrência pelo mercado.

§ 5o SERÃO PROIBIDOS OS ATOS DE CONCENTRAÇÃO QUE


IMPLIQUEM eliminação da concorrência em parte substancial de mercado
relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que
possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços,
ressalvado o disposto no § 6o deste artigo.

A lei veda peremptoriamente os atos de concentração (EXCETO NAS HIPÓTESES DO § 6º) que:

a) Eliminem a concorrência em parte substancial de mercado relevante;

b) Criem ou reforcem posição dominante;

c) Resultem em dominação de mercado relevante de bens ou serviços.

§ 6o Os atos a que se refere o § 5 o deste artigo poderão ser autorizados,


desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir
os seguintes objetivos:

I - cumulada ou alternativamente:

a) aumentar a produtividade ou a competitividade;

b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou

c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e

II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios


decorrentes.

Aqui temos as importantes condições que precisam ser observadas para que o ato de
concentração seja aprovado. Deve-se conjugar o inciso II com ao menos uma das alíneas do
inciso I; trata-se de manifestação da REGRA DA RAZÃO, analisada no tópico seguinte.

O dispositivo está intimamente relacionado com o art. 88 da lei em questão, que submete à
apreciação do CADE os atos que possam limitar ou, de qualquer forma, prejudicar a livre
concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços. A origem
da norma legal está no art. 1º do Sherman Act, a lei antitruste básica dos EUA, cuja
aplicação pelos juízes norte-americanos resultou na rule of reason (regra da razão) e que
consiste no estabelecimento de um meio que permita distinguir o lícito ou o ilícito, na
141

aquisição de empresas, gerando a possibilidade legal da existência de contrato ou qualquer


outro ato válido que limite ou prejudique a concorrência, ou ainda tenha como resultado a
dominação de mercados relevantes de bens ou serviços. Vê-se, pois, que é permitido tal tipo
de contrato ou ajuste, desde que tenha por objetivo aumentar a produtividade; melhorar a
qualidade de bens ou serviços; propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou
econômico; e os benefícios decorrentes sejam distribuídos equitativamente entre os
participantes e os usuários; e que sejam observados os limites estritamente necessários ao fim
visado

§ 7o É facultado ao Cade, no prazo de 1 (um) ano a contar da respectiva data


de consumação, requerer a submissão dos atos de concentração que não se
enquadrem no disposto neste artigo.

Este dispositivo cumpre um papel importante no sentido de viabilizar uma exigência mais
parcimoniosa de submissões. Em tese, apesar de o poder de mercado estar usualmente
associado positivamente com o tamanho da empresa, essa correlação não é perfeita. Toda
fusão pode gerar um efeito anticompetitivo, mesmo com faturamentos pequenos, dado que
os mercados relevantes podem ser regionais ou locais. A obrigação de notificar, no entanto,
não pode ser para todas as fusões sob pena de sobrecarregar em demasia a autoridade
antitruste. A solicitação de submissão de atos fora do enquadramento preencheria esta lacuna
de atos praticados por empresas menores, mas ainda assim com efeitos relevantes sobre a
concorrência

§ 8o AS MUDANÇAS DE CONTROLE ACIONÁRIO DE COMPANHIAS ABERTAS


E OS REGISTROS DE FUSÃO, SEM PREJUÍZO DA OBRIGAÇÃO DAS PARTES
ENVOLVIDAS, DEVEM SER COMUNICADOS AO CADE pela Comissão de
Valores Mobiliários - CVM e pelo Departamento Nacional do Registro do
Comércio do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior,
respectivamente, no prazo de 5 (cinco) dias úteis para, se for o caso, ser
examinados.

§ 9o O prazo mencionado no § 2o deste artigo somente poderá ser dilatado:

I - por até 60 (sessenta) dias, improrrogáveis, mediante requisição das partes


envolvidas na operação; ou

II - por até 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada do Tribunal,


em que sejam especificados as razões para a extensão, o prazo da
prorrogação, que será não renovável, e as providências cuja realização seja
necessária para o julgamento do processo.

Art. 89. Para fins de análise do ato de concentração apresentado, serão


obedecidos os procedimentos estabelecidos no Capítulo II do Título VI desta
Lei.

Deverá ser adotado o procedimento do PACE para fins de análise do ato de concentração.

Parágrafo único. O Cade regulamentará, por meio de Resolução, a análise


prévia de atos de concentração realizados com o propósito específico de
142

participação em leilões, licitações e operações de aquisição de ações por


meio de oferta pública.

Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, REALIZA-SE UM ATO DE


CONCENTRAÇÃO QUANDO:

Esse artigo é muito importante, pois define quando é que ocorrerá um ato de concentração
subsumível ao caput do artigo 88. Logo, deve-se conjugar o art. 90 com o art. 88 e seus incisos
para fins de determinação da operação empresarial a ser analisada pelo CADE.

I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;

II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por


compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários
conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual
ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou
outras empresas;

III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou

IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio


ou joint venture.

Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os


efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput,
quando destinados às licitações promovidas pela administração pública
direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.

Ou seja, o parágrafo libera da análise do CADE as joint venture, as associações e os consórcios


formados apenas para participar de licitações, com o fulcro de não entravar a finalidade da
licitação de busca da melhor proposta para a Administração.

Art. 91. A aprovação de que trata o art. 88 desta Lei poderá ser revista pelo
Tribunal, de ofício ou mediante provocação da Superintendência-Geral, se
a decisão for baseada em informações falsas ou enganosas prestadas pelo
interessado, se ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigações
assumidas ou não forem alcançados os benefícios visados.

A possibilidade de revisão da aprovação do ato de concentração deve sempre se manter


aberta; isso porque as informações que foram utilizadas para fundamentá-la podem ter sido
equivocadas, podem ter sido descumpridas obrigações assumidas ou podem os benefícios
idealizados não terem se implementado. Está implícita a cláusula rebus sic stantibus.

Quem promove a revisão sempre é o TADE, seja de ofício ou por provocação da SG.

Parágrafo único. Na hipótese referida no caput deste artigo, a falsidade ou


enganosidade será punida com multa pecuniária, de valor não inferior a R$
60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 6.000.000,00 (seis milhões
de reais), a ser aplicada na forma das normas do Cade, sem prejuízo da
abertura de processo administrativo, nos termos do art. 67 desta Lei, e da
adoção das demais medidas cabíveis.
143

2.8.1. Sistema da Razão ou Sistema de Autorização


Quando o processo referente a ato de concentração chega às mãos do CADE é importante
trazer agora o chamado sistema da razão que é a estrutura de toda essa lei. O parágrafo 1º do
artigo 88, § 6º, confirma a regra da razão, o sistema da razão, o sistema de autorização ou regra
de autorização.

Importante ter em mente o seguinte: ainda que o ato de concentração gere monopólio,
oligopólio, monopsônio ou oligopsônio, poderá a operação ser autorizada, caso se mostre
benéfica à coletividade.

ISSO PORQUE ESSES FENÔMENOS EM SI NÃO SÃO INFRAÇÕES, SÃO SITUAÇÕES CONCRETAS
DE UM DETERMINADO MERCADO E QUE INCLUSIVE PODEM SER CONSENTIDAS PELO CADE
SE ENTENDER BENÉFICAS AO PAÍS.

A INFRAÇÃO OCORRE QUANDO HÁ ABUSO DESSES FENÔMENOS, QUANDO HÁ ABUSO DO


PODER DE MERCADO DOMINANTE.

Qual a natureza jurídica do ato do CADE que autoriza o ato de concentração?

A posição majoritária entende que é um ato vinculado. Porque a posição majoritária entende
que a decisão do CADE no ato de processo de concentração de mercado é vinculada? Porque
vejam só as seguintes condições que o parágrafo 1º elenca, o CADE poderá autorizar os atos a
que se referem o caput deste artigo desde que atenda as seguintes condições: I - tenham por
objetivo, cumulada ou alternativamente, aumentar a produtividade ou a competitividade,
melhorar a qualidade de bens ou serviços, propiciar a eficiência e o desenvolvimento
tecnológico ou econômico; II - os benefícios decorrentes sejam distribuídos equitativamente
entre os seus participantes de um lado e os consumidores ou usuários finais do outro.

O raciocínio é que se esse ato de concentração de mercado oferecer tudo isso, seria um
absurdo o CADE negá-lo. Como é que vai negar um ato que aumenta a produtividade, melhora
a qualidade desse serviço, vai propiciar eficiência e desenvolvimento tecnológico para respeitar
os consumidores e usuários finais e não vai implicar na eliminação da concorrência? Não tem
porque negar, teria que obrigatoriamente aprovar. Então em razão desse raciocínio a ideia é
que a decisão do CADE no processo administrativo de ato de concentração de mercado é ato
vinculado, porque as condições elencadas no § 6º são tão vantajosas para o país, que é
inimaginável entender que a decisão é para o desfazimento da operação.

2.8.2. O Compromisso de Desempenho (art. 89 c/c art. 81)


De acordo com o art. 89, o procedimento a ser seguido quando da análise do ato de
concentração é aquele previsto para o PACE. Nesse caso, o art. 81 dispõe quais as obrigações
deverá o TADE impor às pessoas jurídicas envolvidas no ato de concentração.

Será, pois, o instrumento da Administração Pública para aferir se os benefícios econômicos que
justificaram a aprovação realmente se concretizarão, instrumento de controle.

Se o CADE, por exemplo, aprovar determinada concentração de empresas, em razão da


perspectiva de elevação do nível do emprego em certa região do País, projetados pela parte, é
necessário controlar se esse efeito benéfico da operação societária efetivamente irá compensar
144

a restrição à livre concorrência realizada em virtude dela. Esse controle se faz através da
fiscalização do cumprimento das metas estabelecidas no Compromisso de Desempenho.

O compromisso de desempenho impõe algumas restrições de forma a tirar/mitigar do


monopolista ou oligopolista o poder de mercado, para que ele não o exerça, para que ele não
consiga nem que ele queira exercê-lo de forma abusiva.

O COMPROMISSO NÃO PODE ESTABELECER SANÇÕES PECUNIÁRIAS (MULTAS) PARA O


EVENTUAL INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS PELO PROMITENTE, TENDO EM
VISTA A INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO LEGAL. AS ÚNICAS CONSEQUÊNCIAS DA
INOBSERVÂNCIA DO COMPROMISSO DE DESEMPENHO SÃO A CASSAÇÃO DA APROVAÇÃO
DO ATO (referida equivocadamente no dispositivo por “revogação”), nos termos do art. 91, e a
instauração do processo administrativo para investigar eventual infração contra a ordem
econômica.

Embora a lei não contenha expressa previsão nesse sentido, nada impede a celebração do
Compromisso de Desempenho na hipótese em que o CADE, no exercício de sua competência
discricionária, julgando processo administrativo de investigação de infração contra a ordem
econômica, conclua pela oportunidade de não impor ao representado qualquer sanção, tendo
em vista os benefícios derivados da conduta ilícita. O compromisso, nessa hipótese, serve de
instrumento de controle da efetivação dos benefícios identificados.

2.9. Execução Judicial das Decisões do CADE (arts. 93 a 111)

2.9.1. Do Processo
Art. 93. A DECISÃO DO PLENÁRIO DO TRIBUNAL, COMINANDO MULTA OU
IMPONDO OBRIGAÇÃO DE FAZER OU NÃO FAZER, CONSTITUI TÍTULO
EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL.

Art. 94. A execução que tenha por objeto exclusivamente a cobrança de


multa pecuniária será feita de acordo com o disposto na Lei no 6.830, de 22
de setembro de 1980.

Ou seja, a execução obedecerá ao rito da LEF.

Art. 95. Na execução que tenha por objeto, além da cobrança de multa, o
cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o Juiz concederá a tutela
específica da obrigação, ou determinará providências que assegurem o
resultado prático equivalente ao do adimplemento.

Além de procurar garantir a tutela específica, pois é mais benéfica à coletividade e à ordem
econômica, o juiz deverá determinar providências cautelares, a fim de que a execução, caso
não seja possível a tutela específica, ainda assim seja frutífera.

§ 1o A conversão da obrigação de fazer ou não fazer em perdas e danos


somente será admissível se impossível a tutela específica ou a obtenção do
resultado prático correspondente.

§ 2o A indenização por perdas e danos far-se-á sem prejuízo das multas.


145

Art. 96. A execução será feita por todos os meios, INCLUSIVE MEDIANTE
INTERVENÇÃO NA EMPRESA, quando necessária.

Art. 97. A execução das decisões do Cade será promovida na Justiça Federal
do Distrito Federal ou da sede ou domicílio do executado, à escolha do Cade.

Regra processual de competência de foro. Ou a decisão é executada na JF do DF ou na


subseção judiciária que abranja a sede ou domicílio do executado.

A disposição legal é muito restrita, pois, referindo-se apenas à ação de execução das decisões
do CADE, ficam excluídas do seu alcance todas as demais ações. O DISPOSITIVO NÃO ALCANÇA
AS AÇÕES PROMOVIDAS CONTRA O CADE, OU SEJA, EM QUE ELE É RÉU; NÃO ALCANÇA AS
AÇÕES DE CONHECIMENTO E CAUTELAR PROMOVIDAS PELO CADE; NÃO ALCANÇA AS
EXECUÇÕES DO CADE FUNDADAS EM TÍTULOS EXECUTIVOS JUDICIAIS; NÃO ALCANÇA AS
EXECUÇÕES FUNDADAS EM TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL QUE TENHA POR OBJETO A
COBRANÇA EXCLUSIVAMENTE DE MULTA. Em suma, a disposição impugnada só pode ser
aplicada quando se tratar de execução fundada em título executivo extrajudicial e, ainda assim,
apenas quando tenha por objeto decisões do Plenário do CADE que impõem obrigação de fazer
ou não fazer, que constituem títulos executivos extrajudiciais. A DISPOSIÇÃO ABRE EXCEÇÃO
AO ART. 612 DO CPC, AO PERMITIR QUE EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO
FAZER SEJA FUNDADA EM TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL , o que não implica em
inconstitucionalidade. O fato de se criar um privilégio de foro não implica por si só em
inconstitucionalidade. Há outras exceções nas leis processuais que criam privilégios de difícil
convivência com o princípio da isonomia, mas que em sendo tolerados pelos Tribunais, como,
por exemplo, o prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer, concedido à
Fazenda Pública e ao Ministério Público; o prazo em dobro e a prerrogativa de intimação
pessoal concedidos aos defensores Públicos e bem assim aos membros do Ministério Público.
Também a possibilidade de se instituir um ou mais foros competentes para a mesma causa,
quando fundada em direito pessoal – a par do que dispõe a regra geral sobre competência –
não é novidade.

Art. 98. O oferecimento de embargos ou o ajuizamento de qualquer outra


ação que vise à desconstituição do título executivo não suspenderá a
execução, se não for garantido o juízo no valor das multas aplicadas, para
que se garanta o cumprimento da decisão final proferida nos autos, inclusive
no que tange a multas diárias.

Não há incompatibilidade desse artigo com a Constituição Federal. Não é nenhuma novidade o
fato de a criação de títulos executivos extrajudiciais decorrerem de processo administrativo. O
dispositivo é perfeitamente compatível também com a interpretação que se deu ao art. 38 da
Lei de Execuções Fiscais, que está em conformidade com a Constituição, e afirma que toda
ação tem que ser acompanhada de garantia; tem que ser acompanhada de garantia se
pretender seja suspensa a execução. O STF considera perfeitamente adequada à Constituição a
exigência de garantia para suspender a execução (STJ REsp 590960, DJ 21.03.05)

§ 1o Para garantir o cumprimento das obrigações de fazer, deverá o juiz fixar


caução idônea.
146

§ 2o Revogada a liminar, o depósito do valor da multa converter-se-á em


renda do Fundo de Defesa de Direitos Difusos.

Cuidado: não é o valor dado em caução que é convertido, mas sim o valor de multa que
eventualmente já tenha sido depositado.

§ 3o O depósito em dinheiro não suspenderá a incidência de juros de mora e


atualização monetária, podendo o Cade, na hipótese do § 2 o deste artigo,
promover a execução para cobrança da diferença entre o valor revertido ao
Fundo de Defesa de Direitos Difusos e o valor da multa atualizado, com os
acréscimos legais, como se sua exigibilidade do crédito jamais tivesse sido
suspensa.

O STJ já se manifestou no sentido de que “os juros de mora e a correção monetária, a partir do
depósito, são pagos pela instituição financeira depositária e não pelo contribuinte (REsp
221560). Esse antigo precedente é repetido ainda hoje em julgamentos realizados por aquele
Tribunal, conforme se depreende dos EDcl nos EDcl no REsp 818813. É fato que a partir do
depósito em dinheiro “a instituição financeira depositária é responsável pelo pagamento da
correção monetária sobre os valores recolhidos a título de depósito judicial, conforme dispõe a
Súmula 179, STJ: “O estabelecimento de crédito que recebe dinheiro, em depósito judicial,
responde pelo pagamento da correção monetária relativa aos valores recolhidos”. E o
fundamento é extraído da ideia de que “os depósitos judiciais vencem, em favor da parte
vitoriosa a correção monetária e os juros referentes s contas correntes com rendimentos, como
sói ocorrer com os valores custodiados judicialmente (REsp 853552). Dessa forma, o Fundo de
Defesa dos Direitos Difusos já será capaz de, à luz do rendimento sobre o depósito feito,
receber a atualização e a remuneração do capital do montante custodiado por instituição
financeira

§ 4o Na ação que tenha por objeto decisão do Cade, o autor deverá deduzir
todas as questões de fato e de direito, sob pena de preclusão consumativa,
reputando-se deduzidas todas as alegações que poderia deduzir em favor do
acolhimento do pedido, não podendo o mesmo pedido ser deduzido sob
diferentes causas de pedir em ações distintas, salvo em relação a fatos
supervenientes.

Art. 99. Em razão da gravidade da infração da ordem econômica, e havendo


fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ainda que tenha
havido o depósito das multas e prestação de caução, poderá o Juiz
determinar a adoção imediata, no todo ou em parte, das providências
contidas no título executivo.

O artigo abre a possibilidade do juiz se valer do poder geral de cautela em sede de infrações à
ordem econômica. Veja, no entanto, que essa atuação de ofício dele fica restrita às
providências constantes no título executivo extrajudicial.

Art. 100. No cálculo do valor da multa diária pela continuidade da infração,


tomar-se-á como termo inicial a data final fixada pelo Cade para a adoção
voluntária das providências contidas em sua decisão, e como termo final o
dia do seu efetivo cumprimento.
147

Art. 101. O processo de execução em juízo das decisões do Cade terá


preferência sobre as demais espécies de ação, exceto habeas corpus e
mandado de segurança.

2.9.2. Da Intervenção Judicial


Art. 102. O Juiz decretará a intervenção na empresa quando necessária para
permitir a execução específica, nomeando o interventor.

Veja que a finalidade da intervenção é diferente das demais hipóteses previstas no


ordenamento jurídico brasileiro. O interventor é figura que terá a função única de fazer
cumprir a tutela específica determinada no título executivo extrajudicial advindo do Plenário
do CADE.

Desse modo, é pressuposto necessário para a sua nomeação que tenham sido determinadas
obrigações de fazer ou não fazer, assim como que não tenha havido o cumprimento voluntário
das mesmas.

Parágrafo único. A decisão que determinar a intervenção deverá ser


fundamentada e indicará, clara e precisamente, as providências a serem
tomadas pelo interventor nomeado.

Art. 103. Se, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, o executado impugnar o


interventor por motivo de inaptidão ou inidoneidade, feita a prova da
alegação em 3 (três) dias, o juiz decidirá em igual prazo.

Art. 104. Sendo a impugnação julgada procedente, o juiz nomeará novo


interventor no prazo de 5 (cinco) dias.

Art. 105. A intervenção poderá ser revogada antes do prazo estabelecido,


desde que comprovado o cumprimento integral da obrigação que a
determinou.

Art. 106. A intervenção judicial deverá restringir-se aos atos necessários ao


cumprimento da decisão judicial que a determinar e TERÁ DURAÇÃO
MÁXIMA DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS, ficando o interventor
responsável por suas ações e omissões, especialmente em caso de abuso de
poder e desvio de finalidade.

§ 1o Aplica-se ao interventor, no que couber, o disposto nos arts. 153 a 159


da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

§ 2o A remuneração do interventor será arbitrada pelo Juiz, que poderá


substituí-lo a qualquer tempo, SENDO OBRIGATÓRIA A SUBSTITUIÇÃO
QUANDO incorrer em insolvência civil, quando for sujeito passivo ou ativo
de qualquer forma de corrupção ou prevaricação, ou infringir quaisquer de
seus deveres.

Art. 107. O juiz poderá afastar de suas funções os responsáveis pela


administração da empresa que, comprovadamente, obstarem o
cumprimento de atos de competência do interventor, devendo eventual
substituição dar-se na forma estabelecida no contrato social da empresa.
148

§ 1o Se, apesar das providências previstas no caput deste artigo, um ou mais


responsáveis pela administração da empresa persistirem em obstar a ação
do interventor, o juiz procederá na forma do disposto no § 2 o deste artigo.

§ 2o Se a maioria dos responsáveis pela administração da empresa recusar


colaboração ao interventor, o juiz determinará que este assuma a
ADMINISTRAÇÃO TOTAL DA EMPRESA.

Art. 108. Compete ao interventor:

I - praticar ou ordenar que sejam praticados os atos necessários à execução;

II - denunciar ao Juiz quaisquer irregularidades praticadas pelos responsáveis


pela empresa e das quais venha a ter conhecimento; e

III - apresentar ao Juiz relatório mensal de suas atividades.

Art. 109. As despesas resultantes da intervenção correrão por conta do


executado contra quem ela tiver sido decretada.

Art. 110. Decorrido o prazo da intervenção, o interventor apresentará ao


juiz relatório circunstanciado de sua gestão, propondo a extinção e o
arquivamento do processo ou pedindo a prorrogação do prazo na hipótese
de não ter sido possível cumprir integralmente a decisão exequenda.

Art. 111. Todo aquele que se opuser ou obstaculizar a intervenção ou,


cessada esta, praticar quaisquer atos que direta ou indiretamente anulem
seus efeitos, no todo ou em parte, ou desobedecer a ordens legais do
interventor será, conforme o caso, responsabilizado criminalmente por
resistência, desobediência ou coação no curso do processo, na forma
dos arts. 329, 330 e 344 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de
1940 - Código Penal.

2.10. Disposições Finais


A lei traz uma série de disposições relevantes nessa parte, das quais destaco:

a) Aplicação subsidiária do CPC, LACP, CDC e Lei do Processo Administrativo Federal (art.
115);

b) Alterações nos crimes do art. 4º da Lei nº 8.137/90 (art. 116);

c) Intimação do CADE para atuar nos processos judiciais, como assistente, quando
discutida for a aplicação da lei (art. 118);

d) Inaplicabilidade da lei aos casos de dumping e subsídios de que tratam os acordo do


GATT (art. 119).

2.11. Tabela Síntese dos Institutos da Lei nº 12.259/11


Averiguações Processo Julgamento do Acordo de Compromisso Ato de
Preliminares Administrativo Processo Leniência de Cessação Concentração
Administrativo e
Compromiss
o de
149

Desempenho

Competência Processado na Processado na CADE União, por meio da CADE Plenário do


SDE SDE SDE CADE
Iniciativa De ofício ou Da SDE, no prazo Após remetido A empresa ou CADE ou SDE, ad Os interessados
por de 08 dias após pela SDE, segue pessoa física seja a referendum na
representação conhecimento para o CADE, primeira a se daquele. concentração
escrita e do fato, onde será qualificar com Cabe ao Plenário deverão
fundamentada representação distribuído a um respeito à infração do CADE aprovar submeter o ato
dos ou fim das relator noticiada ou sob o compromisso ao CADE.
interessados, averiguações Conselheiro. investigação;
vedado o preliminares. Julga o Plenário, Plenário do
anonimato por maioria, CADE deve
presentes ao estabelecer os
menos 05 termos do
membros compromisso
de
desempenho
Participação - SEAE Será Procuradoria do CADE não participa - SDE / CADE /
de outros oficiada para, MPF apresenta do acordo, mas é SEAE.
órgãos querendo, emitir parecer; ele que determina SDE
parecer sobre Qualquer pessoa se foi cumprido e acompanha
matérias de sua pode se qual a cumprimento
especialização manifestar, a consequência do
convite do benéfica para o compromisso
Presidente; agente
Finalidade Apurar a Apurar a Julgar a Identificação dos Fazer cessar Analisar se o
ocorrência de ocorrência de ocorrência de demais coautores infração à ordem ato de
infrações à infrações à infrações à da infração; econômica sob concentração
ordem ordem ordem Obtenção de investigação, que deve ser
econômica econômica econômica documentos e não importará aprovado por
informações que confissão quanto ser benéfico.
comprovem a à matéria de Firmar metas
infração noticiada fato, nem para garantir
ou sob reconhecimento que o ato de
investigação. de ilicitude da concentração
conduta aprovado será
analisada benéfico para a
sociedade
Condições - - - A empresa ou A especificação Serão fixadas
pessoa física cesse das obrigações metas
completamente do representado quantitativas e
seu envolvimento para fazer cessar qualitativas
na infração a prática
noticiada ou sob investigada ou
investigação a seus efeitos
partir da data de lesivos, bem
propositura do como obrigações
acordo; que julgar
A SDE não cabíveis;
disponha de A fixação do
provas suficientes valor da multa
para assegurar a para o caso de
condenação descumprimento,
quando da total ou parcial,
propositura do das obrigações
acordo; e compromissadas;
A empresa ou A fixação do
pessoa física valor da
confesse sua contribuição
participação no pecuniária ao
ilícito e coopere Fundo de Defesa
plena e de Direitos
permanentemente Difusos quando
com as cabível.
investigações;
Prazo Prazo 1. 15 dias para Comunicação da Depende do teor Depende do teor Depende do
impróprio de defesa; data do do acordo do acordo teor do acordo
150

60 dias 2. 45 para julgamento pelo


apresentar menos 05 dias
provas; antes;
3. 5 dias para Prazo impróprio
alegações finais; para CADE julgar
4. Não há prazo
fixo para SDE
terminar, deve
ser breve
Consequênci Instauração do Remessa ao Se reconhecida Se cumprido, Arquivamento do Se
a processo CADE para infração, multa, extinção da ação processo se o descumprido,
administrativo; julgamento; multa diária para punitiva, se SDE representado cassação da
arquivamento, arquivamento, evitar não tivesse cumprir todas as aprovação do
com remessa com remessa descumpriment conhecimento da condições ato e a
necessária ao necessária ao o e deverá infração; redução instauração do
CADE CADE indicar as de um a dois processo
providências terços da administrativo
que deverão ser penalidade para investigar
tomadas pelos aplicável, nos eventual
responsáveis, de demais casos. infração contra
tal sorte a fazer à ordem
com que a econômica.
infração cesse.
Observações Poderá ser A SDE pode Relator pode Não pode ser É ato O ato de
dispensada se pedir à AGU que determinar aplicado a quem discricionário do concentração
já houver ajuíze busca e instrução estava à frente da CADE, que só o deve ser
prova apreensão; complementar; conduta fará se submetido ao
suficiente ou Não cabe Não cabe infracionária; considerar CADE sempre
se a recurso da revisão no Sua vigência vantajoso para que resultar
representação decisão da SDE; âmbito do suspende o prazo economia; em dominação
vier de Casa Poder Executivo; prescricional e Somente pode de 20% de
ou Comissão Prevista obsta ser proposto até mercado
do CN. reapreciação no oferecimento da início da sessão relevante ou
RI do CADE por denúncia; de julgamento do quando um dos
fato novo; SDE pode recusar processo envolvidos
Execução da celebração do administrativo; tiver
decisão do CADE acordo; Compromisso é faturamento
é feita pelo Dirigentes da considerado bruto anual
próprio CADE, pessoa jurídica só título executivo; igual ou
por sua serão beneficiados Condições superior a 400
Procuradoria se acordarem tbm poderão ser milhões
Compromisso é alteradas pelo
título executivo CADE

2.11. Cartéis
Os acordos entre os agentes econômicos tendem, muitas vezes, a viabilizar a reprodução de
condições monopolísticas e, por essa razão, são tradicionalmente regulamentados pelas
legislações antitruste. Dito de outro modo, a união entre agentes (concorrentes ou não) pode
proporcionar um poder econômico tal que permita aos partícipes desfrutar de uma posição
de indiferença e independência em relação aos outros agentes econômicos. Nosso sistema
jurídico, desde que nele foram introduzidas normas destinadas a tutelar a livre concorrência e
reprimir o abuso do poder econômico, sempre determinou a ilicitude de acordos entre
empresas que fossem nocivos, em seu objeto ou efeito, à concorrência.

A atual lei antitruste determina que são considerados ilícitos apenas e tão-somente os acordos
entre agentes econômicos que tenham por objeto ou efeito, ainda que somente em potencial:

a) Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre


iniciativa;

b) Dominar mercado relevante de bens ou serviços;


151

c) Aumentar arbitrariamente os lucros; ou

d) Exercer de forma abusiva posição dominante.

Assim, não estão excluídos, a priori, da sujeição à lei antitruste os acordos celebrados por
pequenos agentes (detentores de reduzido ou nenhum poder econômico). Apenas, em se
tratando de tais operadores, pode-se presumir (e não concluir) que sua atitude não terá o
condão de determinar a incidência de qualquer dos incisos do art. 20 da Lei nº 8.884/94.

2.11.1. Acordos Verticais e Acordos Horizontais


Tradicionalmente, os acordos restritivos da concorrência são divididos entre acordos verticais e
horizontais, segundo os mercados relevantes em que atuam os partícipes.

Acordos horizontais são aqueles celebrados entre agentes econômicos que atuam em um
mesmo mercado relevante (geográfico e material) e estão, portanto, em direta relação de
concorrência.

Já os acordos verticais disciplinam relações entre agentes econômicos que desenvolvem suas
atividades em mercados relevantes diversos, muitas vezes complementares. Quando se fala de
acordos verticais, em teoria da organização industrial e em antitruste, lida-se com uma
imaginária linha vertical que nos conduz, através da extração da matéria-prima, das várias
fases da produção e comercialização, até o consumidor final do produto. Assim, à guisa de
exemplo, um acordo celebrado entre uma empresa fabricante do produto e outra
distribuidora é um típico acordo vertical, assim como a que produz a matéria-prima
essencial.

Essa distinção entre os tipos de acordos não se opera simplesmente para fins didáticos, pois
que evidencia, desde logo, os diversos efeitos produzidos para a concorrência. Enquanto os
acordos horizontais neutralizam a concorrência entre os agentes econômicos que atuam no
mesmo mercado relevante (encontrando-se, portanto, em relação de competição), os acordos
verticais podem produzir efeitos anticoncorrenciais em três diversas sortes de mercado
relevante (do fornecimento de matéria-prima, da produção ou da distribuição).

2.11.2. Acordos Horizontais: Os Cartéis


Os acordos horizontais têm como pressuposto um fato inegável (sob um ponto de vista
privatístico): a concorrência, ainda que lícita, prejudica os concorrentes, pois faz com que o
empresário acabe por auferir lucros menores, força o cuidado com a qualidade do produto e
gera a necessidade de investimentos para que o agente econômico possa manter-se no
mercado, competindo.

O processo de expansão da empresa torna-se mais penoso em um mercado onde há efetiva


concorrência pela disputa da clientela. Como dizia Ascarelli: “A concorrência obriga os
produtores a procurarem, constantemente, a melhoria de seus produtos e a diminuição do
preço de custo”. É, portanto, “natural” que os agentes econômicos busquem a supremacia no
mercado, para poder dominá-lo e desfrutar das vantagens proporcionadas por um monopólio,
afastando a concorrência que tanto prejudica seus interesses.
152

O agente econômico buscará, então, de forma “natural”, a neutralização da concorrência,


mediante:

a)A conquista de posição monopolística (com a consequente eliminação ou neutralização


da força competitiva dos agentes econômicos que atuam no mesmo mercado
relevante, isto é, obtenção de domínio do mercado no sentido que lhe empresta o
inciso II, do art. 36, da Lei nº 12.529/11), e/ou

b) A realização de acordos (de forma a regular ou neutralizar mutuamente a força


concorrencial de cada um dos partícipes, reproduzindo condições monopolísticas).

Por essa razão, Tullio Ascarelli coloca como característica do cartel e do consórcio a
regulamentação da recíproca concorrência entre os agentes econômicos.

OS ACORDOS CELEBRADOS ENTRE EMPRESAS CONCORRENTES (QUE ATUAM, POIS, NO


MESMO MERCADO RELEVANTE GEOGRÁFICO E MATERIAL) E QUE VISAM A NEUTRALIZAR A
CONCORRÊNCIA EXISTENTE ENTRE ELAS SÃO DENOMINADOS CARTÉIS. Tome-se, a esse
respeito a lição de Nélson Branco e Celso Barreto:

“(...) o cartel representa um acordo, um ajuste, uma convenção, de empresas


independentes, que conservam, apesar desse acordo, sua independência
administrativa e financeira. (...) o cartel tem como precípuo objetivo eliminar
ou diminuir a concorrência e conseguir o monopólio em determinado setor
de atividade econômica. Os empresários agrupados em cartel têm por
finalidade obter condições mais vantajosas para os partícipes, seja na
aquisição da matéria-prima, seja na conquista dos mercados
consumidores, operando-se, desta forma, a eliminação do processo normal
de concorrência”.

Trazendo a tradicional definição de cartel para o contexto de nossa lei antitruste, devemos
concluir que se um acordo não restringe a livre concorrência ou não acarreta a incidência de
qualquer inciso do art. 36, da mesma lei, não se há de falar na existência de cartel, pois a
associação não traz, em si, qualquer efeito anticompetitivo que interesse à proteção da ordem
econômica.

Em conclusão, PODEMOS AFIRMAR QUE OS CARTÉIS SÃO ACORDOS ENTRE AGENTES


ECONÔMICOS, QUE ATUAM NO MESMO MERCADO RELEVANTE, DESTINADOS A REGULAR OU
NEUTRALIZAR A CONCORRÊNCIA ENTRE ELES E QUE TEM SEU OBJETO OU EFEITO TIPIFICADO
NO ART. 36 DA LEI Nº 12.529/11.

É perfeitamente possível, pois, dentro do sistema estabelecido pela Lei nº 12.529/11, que se
verifique algum acordo previsto no art. 36, § 3º sem que haja infração à ordem econômica.
Basta, para tanto, que não se dê a incidência de qualquer dos incisos do art. 36. Da mesma
forma, um ato não tipificado no art. 36, § 3º poderá ser ilícito se tiver por objeto ou produzir
efeito previsto no art. 36.

É, por exemplo, o típico caso de agentes econômicos que se unem em conluio, sob o manto da
“associação de classe”, ou “associações buscando a qualidade do produto”. Como é cediço,
nada há de ilícito na associação de agentes econômicos, sendo essa prática, inclusive,
153

assegurada pela CR/88. Não obstante, a partir do momento em que a associação é um


instrumento (ou disfarce) adotado pelos agentes econômicos para viabilizar uma prática
anticompetitiva (ou seja, desde que haja a incidência de qualquer dos incisos do art. 20), esta
haverá de ser considerada abusiva.

2.11.3. Os Cartéis e suas Justificativas


As justificativas que são tradicionalmente apresentadas para os cartéis destacam as vantagens
advindas da neutralização da concorrência. Não é raro se ouvir que, principalmente em tempos
de crise, os acordos entre concorrentes desempenham papel fundamental, sendo certo que
seu desaparecimento causaria maiores prejuízos à economia que sua manutenção. Tanto é que
um dos principais argumentos favoráveis aos cartéis é que eles visam a eliminar a concorrência
ruinosa, predatória, destrutiva, que seria prejudicial não somente aos agentes econômicos,
mas também para toda a coletividade. Da mesma forma, em uma economia ainda não
consolidada, a união dos agentes econômicos poderia vir a ser a melhor alternativa para a
competição em nível internacional.

2.11.4. Cartéis de Preços


Os cartéis de preços podem ser divididos em dois tipos de acordos, conforme a estrutura do
mercado em que atuam os partícipes:

a) Acordos celebrados entre agentes econômicos que possuem poder


econômico semelhante;

b) Acordos de PRICE LEADERSHIP, em que há um agente econômico com poder


suficiente para impor sua política de preços aos demais participantes do
mercado.

A diferença fundamental entre os dois tipos de acordo será que, no segundo, conforme a
capacidade do agente econômico de resistir à atuação de seu concorrente mais forte, ser-lhe-á
imputada a prática de um ato restritivo da concorrência. Nesse segundo caso, aliás, muitas
vezes não se poderá falar, sequer, em “acordo” entre agentes econômicos, pois que a empresa
de menor poder apenas “sujeitou-se” à outra, acatando o comportamento que lhe foi imposto
por seu concorrente.

2.11.5. Acordos entre Agentes em Posição de Igualdade


Nesse tipo de acordo não existe no mercado um agente econômico com poder suficiente para
impor sua política de preços. Acorda-se para eliminar ou manipular os efeitos da concorrência
sobre o preço de produtos ou serviços, de forma que as alterações já não decorrerão de
modificações da oferta ou da procura.

Os especialistas costumam afirmar que, nessas hipóteses, os agentes econômicos são


naturalmente compelidos à quebra do cartel, e acabam por vender mais barato, iniciando a
guerra de preços. Assim, os acordos de preços, celebrados em mercados sem empresas
dominantes, são naturalmente instáveis. Essa é uma das razões por que se diz que quanto
maior o número de empresas em determinado mercado, mais difícil será a cartelização (pois
maiores serão o número de partícipes e as probabilidades de algum deles quebrar o cartel).
154

Além de sua instabilidade, outros problemas ocorrem nesse tipo de cartel, especialmente no
que toca à fixação dos preços: se o preço fixado do produto for demasiadamente alto, outros
agentes econômicos, que oferecem uma concorrência potencial, serão encorajados a entrar
naquele mercado relevante, evitando o desfrute de posição monopolística pelos partícipes do
acordo. Não será, assim, viável a sobrevivência ou a reprodução de condições monopolísticas
pelo cartel, a menos que existam barreiras à entrada de novos competidores.

2.11.6. Acordos de Price Leadership


Nos acordos de price leadership os agentes econômicos seguem o preço praticado pela
empresa que detém posição dominante no mercado. A questão do price leadership é, dentre
aquelas referentes aos acordos destinados à uniformização dos preços, a que tem mais
preocupado os teóricos, porque nem sempre a prática do price leadership configura ato
colusivo e implica a responsabilização de todos os agentes econômicos que praticam preço (ou
aumento de preço) uniforme.

Ao contrário, podemos estar diante de típico abuso de posição dominante, na medida em que
um agente econômico, apto a atuar com um comportamento indiferente e independente em
relação a seus concorrentes, a estes se impõe como líder na determinação dos preços a serem
praticados. Mais uma vez, os concorrentes encontram-se em posição de sujeição.

Nos típicos casos de price leadership, os agentes econômicos detentores de posição dominante
podem estabelecer mecanismos coercitivos para obrigar as pequenas empresas a seguirem os
preços que acabam por ser impostos mediante a utilização de força ou intimidação
(aumentando, assim, o grau de sujeição). De qualquer forma – deve-se ressaltar – pode não
haver mecanismo de coerção, sendo que, neste caso, a sujeição decorre da própria estrutura
do mercado relevante.

2.11.7. Os Cartéis de Exportação (Uma Constante Exceção)


É bastante comum (e inclusive incentivado por vários governos) que os exportadores situados
em um mesmo mercado relevante geográfico unam-se de forma a enfrentar a concorrência
internacional e maximizar os benefícios decorrentes da economia de escala. São os chamados
“cartéis de exportação”. Os governos dos países de origem dos membros do cartel,
justamente para propiciar o fortalecimento de suas exportações, costumam não aplicar a lei
antitruste para coibir este tipo de ajuste.

2.12. Aumento Arbitrário dos Preços


I - Tratamento legal da matéria: a repressão ao aumento arbitrário de lucros (art. 36, III) e a
descrição da conduta de impor preços excessivos, bem como elevar, sem justa causa, o preço
de bens e serviços como hipótese de infração à ordem econômica, na medida em que objetive
os efeitos descritos nos incisos do art. 36 da Lei nº 12.529/11, denotam a particularidade da
legislação brasileira antitruste, notadamente em comparação ao sistema norte-americano.
Com efeito, anota FORGIONI:

“Essa diferença entre a lei brasileira (também de repressão ao abuso do


poder econômico, alem da proteção da livre concorrência) e lei americana
(de tutela da livre concorrência) é absolutamente fundamental e deve ser
considerada no processo de interpretação do art. 36, sob pena de
155

transpormos, da realidade norte-americana, um princípio que não faz parte


de nosso sistema jurídico e que com ele não é compatível. De outra parte,
no inciso III do art. 36 encontra-se, também, a tutela da livre concorrência e
da livre iniciativa, na medida em que o aumento arbitrário de lucros possa
configurar um atentado a esses bens juridicamente protegidos”. (FORGIONI:
2005, p. 282).

A) Art. 36, inciso III da Lei nº 12.529/11: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica,
independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por
objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) III -
aumentar arbitrariamente os lucros.

Tendo em vista que o art. 36 da Lei nº 12.529/11 alberga a proteção à livre iniciativa e à livre
concorrência (incisos I) e, concomitantemente, a repressão ao abuso do poder econômico
que vise ao aumento arbitrário de lucros (inciso III) e, por consequência, cause prejuízo ao
consumidor ou a outros agentes econômicos, FORGIONI afirma que ali habitam “duas almas”,
porquanto ao mesmo tempo que se protege a livre iniciativa e a livre concorrência, protege-
se, de forma imediata no inciso III o consumidor, impedindo que a ele sejam impostos preços
excessivos, mediante o aumento arbitrário de lucros.

“O inciso III do art. 36 da lei Antitruste coíbe o aumento arbitrário de lucros


do agente econômico, sem qualquer referência a eventual posição
dominante por ele detida. (...) se a repressão ao lucro arbitrário não vai ao
encontro dos interesses de mercado, seria mesmo fechar-se em uma teórica
torre de marfim não admitirmos que essa repressão visa, precipuamente, à
proteção do consumidor”.(FORGIONI: 2005, p.281).

CDC x ANTITRUSTE: nas leis antitruste, a tutela do consumidor é apenas mediata, ao passo
que a livre iniciativa e a livre concorrência são bens imediatamente tutelados. Embora o
inciso III do art. 20 proteja o interesse do consumidor de forma imediata, a proteção ao
consumidor ali referida decorre apenas da proibição do aumento arbitrário de lucros, que se
verifica, na maioria das vezes, com a imposição de preços excessivos. Assim, “A PROTEÇÃO
DO CONSUMIDOR A QUE SE REFERE DIRETAMENTE A LEI ANTITRUSTE É BASTANTE RESTRITA
E NÃO CONSTITUI UMA DE SUAS PAUTAS DE INTERPRETAÇÃO GERAL, AO CONTRÁRIO DO
QUE OCORRE COM A LIVRE CONCORRÊNCIA E A LIVRE INICIATIVA”. Na Lei Antitruste somente
prevalecerá a proteção do interesse do consumidor nos casos em que houver o aumento
arbitrário de lucros do agente econômico. (FORGIONI: 2005, pp. 295-296).

II - Crítica ao tratamento legal da matéria: por ser forma de abuso de posição dominante, a lei
reprime sua prática. Todavia, critica-se a repressão à imposição de preços altos, na medida em
que ela estimula a entrada de agentes econômicos no mercado e, pois, a concorrência. Por
outro lado, estar-se-ia transformando as autoridades antitruste em “delegados de preços”.

Entretanto, em termos de direito positivo brasileiro, tais críticas não podem ser aceitas, já que
a lei tutela não apenas a livre concorrência, incluindo no seu objeto de tutela a repressão ao
abuso do poder econômico e veda, expressamente, o aumento arbitrário de lucros (art. 173, §
4º da CR/88)
156

III – Conceito de preço excessivo: há dificuldade em estabelecer quando o preço deixa de ser
fixado por um agente no exercício normal de posição dominante para se caracterizar como
abusivo. Contudo, a lei traz alguns dos critérios para a avaliação da excessividade ou
abusividade do preço praticado. São eles:

“Art. 21. (...) Parágrafo único. Na caracterização da imposição de preços


excessivos ou do aumento injustificado de preços, além de outras
circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes, considerar-se-á:

I - o preço do produto ou serviço, ou sua elevação, não justificados pelo


comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela introdução de
melhorias de qualidade;

II - o preço de produto anteriormente produzido, quando se tratar de


sucedâneo resultante de alterações não substanciais;

III - o preço de produtos e serviços similares, ou sua evolução, em mercados


competitivos comparáveis;

IV - a existência de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em


majoração do preço de bem ou serviço ou dos respectivos custos.”

Esses critérios devem ser valorados no contexto do mercado relevante, o que prejudica a
certeza por eles proporcionada e ao mesmo tempo abre a possibilidade de adaptação da
norma às particularidades do caso.

IV – A repressão à imposição de preços excessivos: a repressão ao preço excessivo se dá no


plano do direito privado, pela possibilidade de o consumidor pleitear a repetição do excesso e
do direito público, se caracterizar a infração da ordem econômica. Segundo FORGIONI, de
acordo com o sistema antitruste adotado, “existem duas formas de controlar o preço
utilizando-se as normas antitruste: a primeira, é assegurando que a concorrência exerça seu
papel, impedindo a prática de preços de monopólio. (...). Outra técnica consiste em controlar os
preços pelos agentes econômicos com posição dominante no mercado. No primeiro caso,
fomenta-se a concorrência; no segundo, reprime-se o abuso do poder econômico.”
(FORGIONI:2005, p.269).

Vale referir, ainda, que o aumento injustificado de preços pode caracterizar crime contra a
ordem econômica:

Lei 8137/90, Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: (...)VII -


elevar sem justa causa o preço de bem ou serviço, valendo-se de posição
dominante no mercado. (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994).
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.

Pode caracterizar, ainda, prática abusiva contra as relações de consumo, nos termos do CDC:

Lei 8078/90, Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços,


dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de
11.6.1994): (...) X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.
(Incluído pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
157

A LEI Nº 12.529/11 NÃO PREVÊ MAIS O AUMENTO ARBITRÁRIO DE


PREÇOS COMO CONDUTA QUE AUTONOMAMENTE SEJA TIDA COMO
INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA
2.13. Monopólios, Oligopólios, Monopsônios, Oligopsônios e Trustes
MONOPÓLIOS PRIVADOS

Em um monopólio puro, existiria uma única empresa em um determinado mercado relevante.

São vedados pela Constituição da República os atos que tendam ao monopólio, já que baseou
o sistema econômico na livre concorrência e na liberdade de iniciativa. As exceções permitidas
se referem apenas aos monopólios públicos expressamente enumerados no texto
constitucional.

O inverso do monopólio é o mercado monopsônio, no qual há um único comprador para o


produto ou o serviço de vários fornecedores ou prestadores.

OLIGOPÓLIOS

Por outro lado, o mercado oligopolístico se caracteriza por um reduzido número de agentes
econômicos, eis que as condições de entrada e de expansão de empresas são limitadas. Põem-
se barreiras à concorrência.

Classificam-se os oligopólios em:

a) Oligopólio diferenciado, no qual os produtos das várias empresas são claramente


distinguíveis e os compradores têm preferências definidas – normalmente mercados de
produtos ao consumidor final.

b) Oligopólio indiferenciado, no qual os compradores não manifestam preferências acentuadas


por qualquer produto. É mais comum em mercados de produtos de uso industrial.

No sentido inverso dos oligopólios, encontram-se os mercados oligopsônicos, estrutura de


mercado caracterizada por haver um número pequeno de compradores para o produto de
vários vendedores.

MONOPSÔNIOS

Trata-se da dominação na compra dos produtos, quando um comprador empreende e


consegue impor preços que quer pagar aos vendedores, trazendo prejuízos.

OLIGOPSÔNIOS

Igual ao anterior, mas havendo uma série de compradores.

TRUSTES

Instituto originário do direito anglo-saxão utilizado como forma de associação de empresas


para impedir a concorrência entre elas. Consiste, na sua origem, na transferência do poder
decorrente de ações a um terceiro, denominado trustee ou agente fiduciário, a quem cabe a
158

direção de um conjunto de negócios. Os acionistas, por sua vez, recebem os trust certificates,
que os legitimam para receber dividendos. Não há negócio equivalente nos sistemas de civil
law.

Nem sempre, contudo, o truste se materializa de forma tão organizada ou documentada. Resta
configurado com a imposição de certas posturas das grandes empresas sobre as concorrentes
de menor expressão. As primeiras obrigam as segundas a adotarem políticas de preços
semelhantes, caso contrário, podem baixar os preços além dos custos, por exemplo, e forçar a
geração de prejuízos ou mesmo uma quebra dos concorrentes.

2.14. Jurisprudência Colacionada (TRF1)


DIREITO ECONÔMICO. INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
DESNECESSIDADE. INTERESSE PÚBLICO NÃO CONFIGURADO. CONTRATO DE
COMPRA DE ATIVOS ENTRE EMPRESAS INTERNACIONAIS EM SOLO NORTE-
AMERICANO. SUBMISSÃO DO ATO AO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE
DEFESA ECONÔMICA - CADE. DESNECESSIDADE. LEI Nº 8884/94, ART. 54.
INAPLICABILIDADE. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE DE DEFESA
DA CONCORRÊNCIA DO ESTADO EM QUE FORMALIZADO O AJUSTE.
APLICAÇÃO DA MULTA DO § 5º. IMPOSSIBILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DO
PRAZO PREVISTO NO § 4º. SANÇÃO PECUNIÁRIA ANULADA.

1. A intervenção do Ministério Público nos processos judiciais em que se


discutem normas da Lei nº 8.884/94, como fiscal da lei, somente se afigura
obrigatória quando em jogo interesses cujas características se permitam
incluir no rol de proteção do Parquet. A SIMPLES DISCUSSÃO DE REGRA
JURÍDICA PREVISTA NA LEI ANTITRUSTE NÃO INDUZ, DE FORMA
AUTOMÁTICA, A INTERVENÇÃO MINISTERIAL. IMPÕE-SE ANALISAR SE A
QUESTÃO EM JUÍZO ENVOLVE VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL
RELATIVO À ATIVIDADE ECONÔMICA OU SE HÁ ALGUM OUTRO INTERESSE
PÚBLICO EVIDENCIADO PELA NATUREZA DA LIDE OU PELA QUALIDADE DA
PARTE.

2. A questão discutida na espécie envolve apenas formalidade prevista na


legislação concorrencial, cujo descumprimento implica a imposição de multa
ao infrator. Não há, no caso, qualquer interesse público evidenciado pela
natureza da lide, como afirma o CADE, uma vez que não se discute infração à
ordem econômica, lesão à livre concorrência, direito do consumidor ou
abuso de poder econômico, mas apenas a aplicação de multa administrativa
por inobservância de prazo previsto na Lei Antitruste. Ausente interesse
público primário na questão tratada nos autos, não demanda o litígio
intervenção do Ministério Público como custos legis.

3. "Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de


qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de
mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à
apreciação do CADE (...) § 4º Os atos de que trata o caput deverão ser
apresentados para exame, previamente ou no prazo máximo de quinze dias
úteis de sua realização, mediante encaminhamento da respectiva
documentação em três vias à SDE, que imediatamente enviará uma via ao
CADE e outra à Seae. § 5º A inobservância dos prazos de apresentação
159

previstos no parágrafo anterior será punida com multa pecuniária, de valor


não inferior a 60.000 (sessenta mil) Ufir nem superior a 6.000.000 (seis
milhões) de Ufir a ser aplicada pelo CADE, sem prejuízo da abertura de
processo administrativo, nos termos do art. 32." (Lei nº 8.884/94, art. 54)

4. AINDA QUE SE RECONHEÇA QUE NEGÓCIOS FIRMADOS ENTRE


EMPRESAS INTERNACIONAIS EM SOLO ESTRANGEIRO POSSAM CAUSAR
EFEITOS NO BRASIL, VIOLANDO, EM CERTOS CASOS, PRINCÍPIOS SOBRE OS
QUAIS SE ERGUEM A ATIVIDADE ECONÔMICA EM TERRITÓRIO PÁTRIO,
NÃO SE PODE OLVIDAR QUE A APLICAÇÃO DE PENALIDADES A TAIS
EMPRESAS, POR ATOS PRATICADOS NO EXTERIOR, REPRESENTARIA
INDEVIDA EXPANSÃO EXTRATERRITORIAL DA COMPETÊNCIA DA
AUTORIDADE BRASILEIRA DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA.

5. Por acordo visando à cooperação entre suas autoridades de defesa da


concorrência na aplicação de suas leis, promulgado pelo Decreto nº
4.702/2003, e não obstante se tratar de ajuste com vigência posterior aos
fatos em julgamento neste caso, Brasil e Estados Unidos da América
estabeleceram que as práticas anticompetitivas ocorridas em outro território
devem ser objeto de análise por parte de sua própria autoridade, ainda que
afetem os interesses de estado diverso.

6. O contrato de compra de ativos celebrado nos Estados Unidos da América


em 14 de novembro de 1997 entre a Westinghouse Eletric Corporation
(constituída e sediada na Pensilvânia) e a Siemens Power Generation
Corporation (estabelecida em Delaware, pertencente ao grupo alemão
Siemens Aktiengesellschaft) deveria ser (e efetivamente foi) submetido à
apreciação da autoridade norte-americana de defesa da concorrência.

7. Em decorrência do contrato assinado nos Estados Unidos da América, em


14.11.1997, a subsidiária brasileira Westinghouse do Brasil Comércio e
Serviços Ltda. transferiu seu controle societário para a Siemens AG em
14.04.1999, passando a ser denominada Siemens Westinghouse Comércio e
Serviços Ltda. A aprovação do ato foi requerida em 03.05.1999 à Secretaria
de Direito Econômico do Ministério da Justiça - SDE, portanto dentro dos 15
(quinze) dias úteis estabelecidos pelo § 4º do art. 54 da Lei nº 8.884/94.

8. Não provimento do recurso de apelação do CADE e da remessa oficial,


tida por interposta.

(AC 2003.34.00.027876-9/DF, Rel. Juiz Federal David Wilson De Abreu Pardo,


5ª Turma Suplementar,e-DJF1 p.532 de 30/06/2011)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.


ALEGADA ILEGALIDADE NO DESMEMBRAMENTO DE PROCESSOS
ADMINISTRATIVOS. CADE.

1. EM PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DE COMPETÊNCIA DO CONSELHO


ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE, PARA APURAÇÃO DE
EVENTUAL PRÁTICA DE CARTEL, NÃO SE APLICAM AS NORMAS LEGAIS
CONCERNENTES À FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO
160

COM TODAS AS PESSOAS HAVIDAS COMO AUTORAS DE CONDUTAS


CONTRÁRIAS À ORDEM ECONÔMICA.

2. A par da ausência de previsão de litisconsórcio necessário na legislação


que disciplina a matéria (Leis 8.884/94 e 9.784/99), a natureza da relação
jurídica também não impõe que o CADE tenha de decidir de modo uniforme
para todos os supostos infratores (CPC, art. 47). É que, na espécie, dar-se-á,
necessariamente, em função do princípio da individualização da pena, a
apuração da responsabilidade personalizada de cada agente pela eventual
prática ilícita, de modo que o julgamento individualizado afeta apenas a
esfera jurídica daqueles que participaram do respectivo processo.

3. Não há ilegalidade, portanto, no desmembramento de processos


administrativos, ainda que relacionados ao mesmo fato sob investigação, o
que, inclusive, se justifica, na espécie, em razão do número excessivo de
representados (22 pessoas físicas e jurídicas) e do fato de que alguns deles
residiam no exterior, o que estaria comprometendo negativamente o
andamento da investigação, bem como retardando em demasia a solução do
feito. Tal providência adotada pelo CADE, inclusive, teve o condão de
imprimir maior celeridade ao andamento processual e, em conseqüência,
prestigiar a garantia atinente à razoável duração do processo.

4. De outra parte, a reunificação dos processos acarretaria situação


tumultuária, de molde a contribuir para a procrastinação quanto aos seus
desfechos, em virtude dos estágios distintos em que eles se encontram.

5. Caso em que o Recorrente, ademais, não logrou demonstrar o alegado


cerceamento de defesa, que teria sido motivado pela continuidade da
tramitação dos feitos em separado, uma vez que ele, mesmo residindo no
exterior, vem tendo acesso às informações produzidas na investigação
administrativa, tanto é que apresentou defesa prévia, além de ter sido
notificado para especificar as provas que pretende produzir, em observância
às normas da Lei 8.884/94.

6. Agravo regimental desprovido.

(AGA 2009.01.00.061960-9/DF, Rel. Desembargador Federal Fagundes De


Deus, Quinta Turma,e-DJF1 p.246 de 03/11/2010)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.


COOPERATIVA MÉDICA. UNIMED PARÁ DE MINAS GERAIS. ESTATUTO.
CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE. ABUSO DO PODER ECONÔMICO. DOMÍNIO
DE MERCADO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA.
PENALIDADES IMPOSTAS PELO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA
ECONÔMICA (CADE). LEGITIMIDADE.

1. A Lei n. 5.764/1971 deve ser interpretada em harmonia com os princípios


constitucionais consagrados na Constituição Federal de 1988, entre os quais
o da livre concorrência e da defesa do consumidor (art. 170, incisos IV e V).

2. CONFIGURADO O ABUSO DE PODER ECONÔMICO DECORRENTE DO


DOMÍNIO DE MERCADO RELEVANTE NO QUE TANGE À PRESTAÇÃO DE
161

SERVIÇO MÉDICO NA ÁREA DE ABRANGÊNCIA DA COOPERATIVA,


RESULTANDO O ATO QUE EXIGE EXCLUSIVIDADE DOS MÉDICOS
COOPERADOS EM ÓBICE À LIVRE CONCORRÊNCIA E À LIVRE INICIATIVA,
legítima a decisão do CADE que, com amparo na Lei n. 8.884/1994, aplicou à
impetrante pena de multa pecuniária e determinou a exclusão da cláusula
de exclusividade do seu estatuto.

3. A exclusividade na prestação de serviços médicos, pretendida pela


cooperativa, além de afrontar os princípios constitucionais da livre
concorrência e da proteção ao consumidor, encontra óbice no art. 18, inciso
III, da Lei n. 9.656/1998.

4. Sentença confirmada.

5. Apelação desprovida.

(AMS 0014095-21.2001.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Daniel


Paes Ribeiro, Conv. Juiz Federal Alexandre Jorge Fontes Laranjeira (conv.),
Sexta Turma,e-DJF1 p.86 de 03/11/2010)

ADMINISTRATIVO. LIVRE CONCORRÊNCIA. ATOS. LIMITAÇÃO. CADE.


APRECIAÇÃO. APRESENTAÇÃO INTEMPESTIVA. MULTA FIXADA ALÉM DO
MÍNIMO LEGAL. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO (ART. 27 E 54 DA LEI
8.884/94). APELO IMPROVIDO.

1. Estabelece o art. 54 da Lei nº 8.884/94 que os atos que possam limitar ou


de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação
de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à
apreciação do CADE. Os atos, de que tratam o art. 54 da Lei nº 8.884/94,
devem ser apresentados previamente ou no prazo máximo de 15 dias à
Secretaria de Direito Econômico - SDE, como previsto no § 4º.

2. A apresentação intempestiva sujeita o infrator à multa de 60.000


(sessenta mil) UFIR até 6.000.000 (seis milhões) de UFIR, aplicada pelo CADE,
sem prejuízo da abertura de processo administrativo para apuração dos
fatos.

3. Na aplicação da sanção administrativa, deverá o CADE adotar os critérios


previstos no art. 27 da Lei 8.884/94.

4. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE USAR DE


DISCRICIONARIEDADE NA FIXAÇÃO DA MULTA, NÃO SENDO
NECESSÁRIA JUSTIFICATIVA PARA IMPOR O LIMITE MÍNIMO
PREVISTO NA LEGISLAÇÃO. CONTUDO, SE A PENA FOR
ESTABELECIDA EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO DEVE SER
MOTIVADA, COM A ADOÇÃO DOS CRITÉRIOS PRECONIZADOS NA LEI
Nº 8.884/94, ART. 27 .

5. Como não houve referida motivação, não tendo a pena sido sequer
individualizada em relação a cada co-autor da conduta, verifica-se que foi
omitida formalidade indispensável à higidez da pena aplicada acima do
mínimo legal. Cabe, portanto, ao Poder Judiciário determinar que a pena
162

seja fundamentadamente dosada, sob pena de violação ao art. 5º, incisos


XLVI e LV da Constituição. e art. 27 da Lei 8.884/94.

6. Correta a sentença que reconheceu a nulidade do julgamento do Ato de


Concentração n. 29/95, somente na parte em que dosou a pena em relação
à empresa Itaboraí Comercial e Exportadora LTDa, determinando, dessa
forma, que, não obstante seja mantida a condenação da empresa (por
infração aos § § 4º e 5º do art. 54 da Lei 8.884/94), seja anulado o auto de
infração n. 11/99, a fim de que seja devidamente fundamentada a fixação da
pena de multa, seguindo-se as diretrizes do art. 27 da Lei 8.884/94.

7. Apelo da impetrante não provido.

(AMS 2000.34.00.033428-4/DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria


De Almeida, Quinta Turma,e-DJF1 p.185 de 22/10/2010)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR. ACÓRDÃO DO


CADE. MULTA POR ENGANOSIDADE. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL.
INEXISTÊNCIA DE CAUÇÃO. PEDIDO PRINCIPAL PROCEDENTE.

1. Apelação conhecida porque das respectivas razões se extraem os


fundamentos pelos quais é pedida a reforma da sentença.

2. Cuidando-se de pretensão de invalidação de processo administrativo em


que o CADE entendeu demonstrada a existência de cartel, aplicando às
empresas envolvidas penalidades de multa e publicação da decisão em
jornais de grande circulação, a intervenção do MPF justifica-se por se tratar
de causa em que discutido direito difuso à proteção da livre concorrência,
fundamento da ordem econômica, cujo escopo é justamente assegurar a
atuação das forças de mercado em benefício do consumidor (CF, art. 127,
caput, art. 129, II, CPC, art. 82, III, CF, art. 170, incisos IV e V).

3. A sanção prevista art. 26, da Lei 8.884/94, segundo o qual "a recusa,
omissão, enganosidade, ou retardamento injustificado de informação ou
documentos solicitados pelo CADE, SDE, SEAE, ou qualquer entidade pública
atuando na aplicação desta Lei, constitui infração punível com multa diária
SOMENTE SE CONFIGURA EM CASO DE REQUISIÇÃO
(...)"
FORMAL PARA APRESENTAÇÃO DE INFORMAÇÕES E/OU
DOCUMENTOS, NÃO SE ENQUADRANDO NO TIPO LEGAL A
APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES ENGANOSAS EM PEÇAS DE
DEFESA PRODUZIDAS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO.

4. Hipótese, ademais, em que o fato negado nas manifestações de defesa no


processo administrativo - e, depois, admitido diante de requisição formal de
esclarecimentos pelo relator - não dizia respeito às transações comerciais
das empresas envolvidas e nem a documentos internos relacionados à
formação dos preços, mas à presença em reunião ocorrida dentro de um dos
órgãos públicos do sistema de defesa da concorrência (SEAE). A EXIGÊNCIA,
SOB PENA DE MULTA DIÁRIA, DE QUE ESTAS CONFESSASSEM FATO QUE
ELAS PRÓPRIAS VIAM COMO PREJUDICIAL A SUA DEFESA - FATO ESTE
163

PASSÍVEL DE COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS - NÃO SE COMPADECE


COM O DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANTIVO.

5. Embora, em princípio, seja ilegal a suspensão do cumprimento do acórdão


do CADE, título executivo extrajudicial (Lei 8.884/94, art. art. 60), sem o
oferecimento de caução idônea (Lei 8.884/94, art. 65), no caso sub judice a
pretensão de desconstituição da multa por enganosidade deduzida no
processo principal foi julgada procedente por sentença confirmada em grau
de apelação. Eventual recurso de natureza extraordinária não teria o condão
de suspender a execução do acórdão que desconstituiu a multa por
enganosidade. Não mais se justifica, portanto, a revogação da cautela
concedida pela sentença apelada.

6. Agravo retido ao qual se nega provimento.

7. Apelação do CADE a que se nega provimento.

(AC 0003639-75.2002.4.01.3400/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria


Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma,e-DJF1 p.33 de 12/07/2010)

ADMINISTRATIVO. CADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPOSIÇÃO DE


MULTAS E PUBLICAÇÃO EM JORNAIS DO EXTRATO DA DECISÃO. LEI Nº
8.884/94. PARALELISMO DE CONDUTA. CARTEL. ACORDO DE PREÇOS.

1. Não configura cerceamento de defesa o indeferimento do pedido de


arrolamento como testemunha de professor economista, que não
presenciou fatos relevantes para o deslinde de causa, mas que a parte
pretende seja ouvida na condição de especialista em ciência econômica.

2. Cuidando-se de pretensão de invalidação de processo administrativo em


que o CADE entendeu demonstrada a existência de cartel, aplicando às
empresas envolvidas penalidades de multa e publicação da decisão em
jornais de grande circulação, a intervenção do MPF justifica-se por se tratar
de causa em que discutido direito difuso à proteção da livre concorrência,
fundamento da ordem econômica, cujo escopo é justamente assegurar a
atuação das forças de mercado em benefício do consumidor (CF, art. 127,
caput, art. 129, II, CPC, art. 82, III, CF, art. 170, incisos IV e V).

3. A Companhia Siderúrgica Nacional, a COSIPA e a USIMINAS, as três únicas


empresas produtoras de aço plano comum no mercado nacional, após mais
de um ano sem alteração nos preços de seus produtos, decidiram, em
meados de 1996, elevá-los em patamares e condições de pagamento
semelhantes e datas próximas. À época não havia causa determinante para a
continuidade do exercício da atividade econômica desenvolvida pelas
empresas que impedisse a manutenção, por mais algum tempo, dos preços
que vinham sendo por ela praticados, como o aumento dos custos de
produção ou alteração significativa na demanda. Esta decisão
contemporânea das três empresas não foi independente, conforme resulta
dos fatos e circunstâncias apurados pela Secretaria de Direito Econômico no
trâmite do procedimento administrativo; houve comunicação entre elas na
fase de negociação dos preços - cujo aumento já fora anunciado aos clientes,
mas ainda não efetivado.
164

4. O PARALELISMO DE CONDUTA NÃO É ILÍCITO DESDE QUE HAJA


AUTONOMIA ENTRE AS CONDUTAS DE CADA EMPRESA. O QUE A LEI VEDA
É O ACORDO ENTRE AS EMPRESAS (FORMAL OU INFORMAL, EXPRESSO OU
VELADO) A RESPEITO DE PREÇOS E CONDIÇÕES DE PAGAMENTO, na medida
em que tal conduta impede a normalidade da atuação das forças de
mercado, prejudicando a posição do consumidor, o qual tem dificultada ou
mesmo impedida a negociação em busca de condições a ele mais vantajosas.

5. Comprovada no processo administrativo, após regular tramitação, a


prática de cartel, com prejuízo potencial ao princípio da concorrência. A
infração administrativa tipificada no art. 20, inciso I, c/c art. 21, I, ambos da
Lei 8.884/94, prescinde de elemento subjetivo e de resultado material, já
que são puníveis, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma
manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir, dentre outros
efeitos, o de prejudicar a livre a concorrência, ainda que não sejam
alcançados.

6. Agravo retido e apelação da autora não providos.

7. Apelação do CADE e remessa oficial providas para restabelecer o


fundamento integral da decisão administrativa, ou seja, infração à ordem
econômica com adequação da conduta da autora ao disposto no art. 20, I,
c/c art. 21, I, ambos da Lei 8.884/94.

(AC 0025156-10.2000.4.01.3400/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria


Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma,e-DJF1 p.22 de 02/08/2010)

ECONÔMICO E ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA. LICITAÇÃO. ADAPTAÇÃO


E MANUTENÇÃO DE PLATAFORMA DE PETRÓLEO. ACORDO PRÉVIO ENTRE
EMPRESAS PREVENDO RESSARCIMENTO EM DÓLARES AMERICANOS DA
VENCEDORA À PERDEDORA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
INSTAURADO NO CADE. APLICAÇÃO DE PENALIDADES POR VIOLAÇÃO AOS
ARTIGOS 20, I, E 21, VIII, DA LEI Nº 8.884/94. INFRAÇÃO À ORDEM
ECONÔMICA. CONSIDERAÇÃO DOS EFEITOS POTENCIAIS DO ATO. PEDIDO DE
NULIDADE POR SUPOSTA OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
ILEGALIDADES NÃO CONSTATADAS. EXAME JUDICIAL DO MÉRITO DA
DECISÃO DO CADE. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA
SEPARAÇÃO DOS PODERES. CONTROLE PREVENTIVO. ART. 54 DA LEI
ANTITRUSTE. MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DO CADE.

1. A conclusão a que chegou o colegiado do Conselho Administrativo de


Defesa Econômica - CADE no julgamento do Processo Administrativo nº
08012.009118/98-26 não teve, como premissa fática, as diligências
mencionadas pela apelante. Toda a discussão entre os conselheiros da
entidade girou em torno do Instrumento Particular de Transação Comercial
firmado pelo estaleiro EISA e pela Marítima Navegação e Engenharia Ltda.,
pelo qual ficou estipulado "ressarcimento" a ser pago pela vencedora do
certame à outra parte. Em função deste contrato, devidamente comprovado
nos autos, entendeu o CADE que houve configuração da infração prevista no
art. 21, VIII, da Lei Antitruste, potencialmente causadora do efeito descrito
no art. 20, I, do mesmo diploma legal.
165

2. Indubitável que o acordo entre EISA e Marítima foi o fato determinante da


aplicação das penalidades administrativas, razão pela qual não se sustenta a
tese que a apelante tenciona fazer prevalecer, no sentido de que os ofícios
encaminhados às empresas desistentes teriam sido utilizados indevidamente
pelo CADE como substrato fático da incidência das disposições da Lei
Antitruste.

3. O CAPUT DO ART. 20 DA LEI 8.884/94 ESTABELECE QUE A INFRAÇÃO À


ORDEM ECONÔMICA OCORRE AINDA QUE NÃO CONCRETIZADO O EFEITO
POTENCIAL DO ATO. VALE DIZER: MESMO QUE NÃO HAJA ALTERAÇÃO NO
MUNDO FÁTICO A CONDUTA DESCRITA NO TIPO LEGAL CONSTITUI
VIOLAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA, DO QUE DECORRE A IMPOSIÇÃO DAS
RESPECTIVAS PENALIDADES.

4. Se a violação à ordem econômica ocorre pela prática da conduta vedada


pela Lei, sendo desnecessária a demonstração das suas repercussões
concretas, não há que se falar em demonstração de nexo causal entre ação e
dano.

5. O art. 7º, II, da Lei nº 8.884/94 confere ao Plenário do CADE competência


para decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e para aplicar
as respectivas penalidades. Portanto,
A AFERIÇÃO DOS POTENCIAIS
EFEITOS DO ATO É ATRIBUIÇÃO LEGAL DAQUELE CONSELHO. A
PRETENSÃO DA APELANTE DE REDISCUTIR A QUESTÃO EM
SEDE JUDICIAL NÃO PODE PROSPERAR, SOB PENA DE
INDEVIDA INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NA ESFERA
DE ATUAÇÃO DO CADE, EM VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA
LEGALIDADE E DA SEPARAÇÃO DOS PODERES . Pode-se, em juízo,
discutir a legalidade do procedimento administrativo, isto é, sua
conformidade com a legislação pertinente. Mas não há espaço, nesta seara,
para rediscutir o mérito da decisão da Autarquia, o que implicaria na
desconsideração da competência estabelecida pela Lei Antitruste.

6. O art. 54 da Lei 8.884/94 dispõe sobre o controle preventivo de atos que


possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou
resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços. Assim,
melhor seria se as partes que firmaram o acordo tivessem submetido seus
termos ao CADE, antes de torná-lo efetivo.

7. Quanto ao procedimento, não apresentou a parte recorrente qualquer


impropriedade passível de declaração de nulidade. A alegação de falta de
motivação não se conforma à realidade dos autos. O voto do relator
demonstra claramente as razões que motivaram a aplicação de penalidades
à apelante. A conclusão a que se chega ao ler a íntegra do voto é
diametralmente oposta ao que se alega na peça recursal.

8. Os argumentos trazidos pela autora, ora recorrente, não justificam a


pretendida declaração de nulidade da decisão proferida pelo CADE no
Procedimento Administrativo 08012-009118/98-26, por não demonstrarem
qualquer vício que macule a lisura daquele julgamento.
166

9. Apelação da autora improvida.

(AC 0025319-53.2001.4.01.3400/DF, Rel. Desembargadora Federal Selene


Maria De Almeida, Conv. Juiz Federal Alexandre Jorge Fontes Laranjeira,
Quinta Turma,e-DJF1 p.101 de 30/07/2010)

2.15. Modificações Penais Produzidas pela Nova Lei do CADE


Artigo de Pierpaolo Bottini, publicado no Conjur.

Em primeiro lugar, houve uma descriminalização importante no setor da concorrência. Práticas


como a venda casada ou o dumping deixam de ser consideradas delitos, embora ainda possam
ser punidas administrativamente. Restou como crime nesta seara apenas o cartel, o acordo
lesivo entre concorrentes com capacidade de lesionar a ordem econômica. Os relatórios do
Legislativo explicam a manutenção apenas do delito de cartel: esta prática pode ser apurada de
forma imediata e objetiva — basta verificar o ajuste entre concorrentes — enquanto as demais
condutas anticoncorrenciais exigem uma análise mais criteriosa do contexto econômico na
qual foram realizadas, de seus efeitos compensatórios, ou das consequências líquidas da
conduta. E tal análise, pela sua complexidade, não é cabível dentro da pesada e rígida estrutura
do processo penal.

Como a lei penal retroage para beneficiar o réu, todas as investigações e processos por crimes
concorrenciais diferentes do cartel serão arquivados, extintas as penas aplicadas nos casos já
julgados e retomada a primariedade daqueles condenados.

Uma segunda novidade é a ampliação dos efeitos da leniência, instituto pelo qual o acusado da
prática anticoncorrencial colabora com as investigações para identificar os demais envolvidos e
para obtenção de provas que comprovem a infração. Em troca, é extinta ou reduzida sua pena.
A celebração do acordo de leniência com a autoridade administrativa impede o início da ação
penal e suspende o prazo de prescrição. Uma vez cumprido o acordo em todos os seus termos,
fica extinta a sanção penal.

O acordo de leniência já existia na lei anterior, mas sua extensão agora é distinta. Antes,
afetava a punibilidade apenas dos crimes concorrenciais, como cartel. Agora também incide
sobre crimes de licitação ou de formação de bando ou quadrilha, quando conexos ao crime de
cartel. Essa ampliação facilitará a realização dos acordos, uma vez que confere segurança ao
cooperante de que não será punido pelos crimes que ajudou a apurar, desde que seu auxílio
colabore efetivamente com as investigações.

Um ponto preocupante é a conferência à Superintendência-Geral do Cade do poder de


inspecionar in loco empresas investigadas, com a faculdade de conferir livros comerciais,
computadores e arquivos eletrônicos, e de extrair ou requisitar cópias de quaisquer
documentos ou dados eletrônicos sem autorização judicial.

Não se nega a importância dessa inspeção para a colheita de dados e provas importantes para
a caracterização do cartel. Mas tal prática deveria vir acompanhada de controle do Judiciário,
para evitar excessos e abusos. A permissão para verificar computadores e arquivos eletrônicos,
bem como para extração de cópias sobre qualquer assunto que possa indicar cartel, pode
implicar em uma extensa quebra de sigilo, cuja realização mereceria a autorização prévia de
167

um magistrado. Certamente o dispositivo legal será questionado quanto à sua


constitucionalidade.

Por fim, perdeu o legislador a oportunidade de solucionar um impasse importante: a


competência para processar e julgar o crime de cartel. O debate sobre a atribuição da Justiça
Comum ou da Justiça Federal para atuar nesses julgamentos contribui para a morosidade dos
processos, vez que a lei não é clara sobre a questão.

O projeto de lei previa a competência da Justiça Federal para apurar todos os crimes de cartel,
mas um erro formal de redação levou o Poder Executivo a vetar o dispositivo. Assim, a questão
sobre a Justiça competente para tratar desses casos — em especial quando a prática do cartel
afeta mais de uma unidade da Federação — continua em aberto.

Estas são as primeiras impressões sobre os reflexos penais da nova lei do Cade. Com o passar
do tempo, é possível que surjam novas indagações e questões. No entanto, o natural
desconforto com a inovação deve ceder espaço à percepção da importância da nova lei e aos
avanços da proteção à concorrência dela advindos.

2.16. Observações de Provas


1. TRF1 – XIV – CESPE – QUESTÃO 31. As diversas formas de infração da ordem econômica
implicam a responsabilidade da empresa e a individual de seus dirigentes ou
administradores, solidariamente.

2. TRF1 – XIII – CESPE – QUESTÃO 35. Cartel é um acordo abusivo de agentes econômicos,
representando combinação de preços, com o objetivo de restringir produtos e dividir
mercados.

3. TRF1 – XIII – CESPE – QUESTÃO 35. A venda casada é considerada instrumento de


pressão ao consumidor.

4. TRF1 – XIII – CESPE – QUESTÃO 35. Conceder exclusividade para divulgação de


publicidade nos meios de comunicação de massa pode caracterizar infração da ordem
econômica.

5. TRF1 – XIII – CESPE – QUESTÃO 35. Limitar a livre iniciativa será considerado infração à
ordem econômica, ainda que seu efeito não seja alcançado.

6. TRF1 – XIII – CESPE – QUESTÃO 33. Quando uma empresa ou grupo de empresas
controla 20% DE MERCADO RELEVANTE, considera-se que ela possui posição
dominante.

7. TRF1 – XIII – CESPE – QUESTÃO 32. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência tem
apenas um órgão judicante.

8. TRF2 – XIII – CESPE – QUESTÃO 30. Ocorre posição dominante quando uma empresa ou
grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como
fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou
tecnologia a ele relativa, sendo presumida a posição dominante quando a empresa ou
168

grupo de empresas controle 20% de mercado relevante, podendo esse percentual ser
alterado pelo CADE para setores específicos da economia.

9. TRF2 – XII – CESPE – QUESTÃO 77. Para fins de caracterização de infração à ordem
econômica, o conceito de “mercado relevante” pode ser considerado como um dos
requisitos primordiais da moderna teoria da defesa da concorrência.

10. TRF2 – XII – CESPE – QUESTÃO 29. Encerrada a instrução de processo administrativo
para averiguar infração da ordem econômica e decorrido o prazo de apresentação das
alegações finais, se o secretário de direito econômico decidir pelo arquivamento do
processo, deverá recorrer de ofício ao CADE.

11. TRF2 – XII – CESPE – QUESTÃO 28. Considera-se mercado relevante material aquele em
que o agente econômico enfrenta a concorrência, considerado o bem ou serviço
oferecido ao mercado.

12. TRF3 – XVI – CESPE – QUESTÃO 31. Considere que uma empresa de laticínios,
detentora de 15% do mercado de processamento e pasteurização de leite tipo C em
determinado estado da Federação, venda o produto abaixo do preço de custo. Nesse
caso, é correto afirmar que, para se decidir pela existência, ou não, de infração ao
direito de concorrência, deve-se analisar, necessariamente, possível justificativa para a
conduta, como, por exemplo, o fato de o produto ser perecível, estando iminente a
expiração de sua validade para consumo.

13. TRF3 – XV – QUESTÃO 35. A desconsideração da personalidade jurídica do responsável


por infração da ordem econômica PODE SER DECRETADA DE OFÍCIO.

14. TRF5 – XI – CESPE – QUESTÃO 32. O CADE, em nenhuma hipótese, pode aprovar atos
de concentração econômica eliminadores da concorrência DE PARTE SUBSTANCIAL do
mercado relevante.

15. TRF5 – XI – CESPE – QUESTÃO 29. O conceito de mercado relevante relaciona-se à


definição, para análise concorrencial, do espaço geográfico dos agentes econômicos e
de todos os produtos e serviços substituíveis entre si, nesse mercado.

16. TRF5 – X – CESPE – QUESTÃO 29. Se os indícios de infração à ordem econômica forem
suficientes para a instauração de processo administrativo, a SDE deve promover, de
ofício ou à vista de representação escrita e fundamentada de qualquer interessado,
averiguações preliminares, as quais são dispensáveis quando se tratar de
representação de comissão do Congresso Nacional ou de qualquer de suas Casas.

17. MPF – XXVI – 2012 – QUESTÃO 70. Sobre a concentração econômica e o abuso de
poder econômico é correto afirmar que monopsônio ocorre quando existe um grande
comprador de determinada mercadoria, em geral matéria–prima, e o preço é
determinado em grande medida por ele e não pelo vendedor.

18. MPF – XXVI – 2012 – QUESTÃO 68. Considerando a legislação em vigor, Lei 8.884/94, é
correto afirmar sobre a atuação do Ministério Público Federal – MPF perante o
169

Conselho Administrativo de Defesa Econômica –CADE, que o CADE poderá requerer ao


MPF que promova a execução dos seus julgados.

19. MPF – XXV – 2011 – QUESTÃO 70. Um acordo de preços entre empresas concorrentes
será considerado ilegal, como regra.

20. MPF – XXV – 2011 – QUESTÃO 69. Se determinada operação realizada por empresa
causar restrição à concorrência, essa operação poderá ser considerada lícita,
dependendo das eficiências que ocasionar (trata-se dos atos de concentração sob
compromisso de desempenho).

21. MPF – XXV – 2011 – QUESTÃO 66. Deter o monopólio de determinado mercado não é
uma violação per se à Lei Antitruste.

22. MPF – XXV – 2011 – QUESTÃO 64. A competência do CADE não compreende o poder
de decidir quaisquer conflitos intersubjetivos de interesse entre concorrentes.

23. MPF – XXV – 2011 – QUESTÃO 63. Se uma empresa, com faturamento anual acima de
R$ 400 milhões, adquire uma outra empresa, essa operação deverá necessariamente
ser submetida à aprovação do CADE.

24. MPF – XXV – 2011 – QUESTÃO 62. A prática ilícita conhecida como "venda–casada",
prevista tanto no art. 21, XXIII, da Lei Antitruste, como no art. 39,1, do Código do
Consumidor é distinta em uma e outra lei, pois pressupõe abuso de poder de mercado,
na Lei Antitruste, enquanto que não tem tal pressuposto no Código do Consumidor.

25. MPF – XXV – 2011 – QUESTÃO 61. O conceito de "mercado relevante" usado no direito
concorrencial (i) é utilizado para referir–se ao espaço geográfico onde determinada
conduta possa causar impacto; e (ii) é utilizado para referir–se ao tipo de produto ou
de serviço que teria sido afetado pela prática de abuso de poder econômico sob
investigação.

26. EMAGIS – 2012/30 – QUESTÃO 09. O Cade é constituído por três órgãos, quais sejam, o
Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, a Superintendência-Geral e o
Departamento de Estudos Econômicos.

27. EMAGIS – 2012/30 – QUESTÃO 09. O Departamento de Estudos Econômicos, dirigido


por um Economista-Chefe, tem por incumbência elaborar estudos e pareceres
econômicos, de ofício ou por solicitação do Plenário, do Presidente, do Conselheiro-
Relator ou do Superintendente-Geral, zelando pelo rigor e atualização técnica e
científica das decisões do órgão.

28. EMAGIS – 2012/30 – QUESTÃO 09. O Tribunal Administrativo, órgão judicante, tem
como membros um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com
mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação
ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado
Federal. O mandato do Presidente e dos Conselheiros é de 4 (quatro) anos, não
coincidentes, vedada a recondução.
170

29. EMAGIS – 2012/30 – QUESTÃO 09. Perderá o mandato, automaticamente, o membro


do Tribunal Administrativo que faltar a 3 (três) reuniões ordinárias consecutivas, ou 20
(vinte) intercaladas, ressalvados os afastamentos temporários autorizados pelo
Plenário.

30. EMAGIS – 2012/28 – QUESTÃO 09. Mesmo às práticas econômicas cometidas fora do
território nacional podem estar sujeitas à Lei 12.529/11, bastando, para isso, que nele
produzam ou possam produzir efeitos.

31. EMAGIS – 2012/27 – QUESTÃO 09. O Cade é entidade judicante com jurisdição em
todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao
Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal (art. 4º).

32. EMAGIS – 2012/27 – QUESTÃO 09. O Cade é constituído pelos seguintes órgãos:
Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, Superintendência-Geral e Departamento
de Estudos Econômicos (art. 5º, I, II e III).

33. EMAGIS – 2012/27 – QUESTÃO 09. O Tribunal Administrativo, órgão judicante, tem
como membros um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com
mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação
ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado
Federal (art. 6º).

34. EMAGIS – 2012/27 – QUESTÃO 09. O Procurador-Chefe da Procuradoria Federal


Especializada que funciona junto ao Cade será nomeado pelo Presidente da República,
depois de aprovado pelo Senado Federal, dentre cidadãos brasileiros com mais de 30
(trinta) anos de idade, de notório conhecimento jurídico e reputação ilibada (art. 16).

35. EMAGIS – 2012/08 – QUESTÃO 15. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que
possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na
dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à
apreciação do CADE. Tais atos deverão ser apresentados para exame, previamente ou
no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da
respectiva documentação em três vias à SDE.

36. EMAGIS – 2012/08 – QUESTÃO 15. A eficácia dos atos de que trata o item anterior
condiciona-se à sua aprovação pelo CADE, caso em que retroagirá à data de sua
realização.

37. EMAGIS – 2012/08 – QUESTÃO 15. Não tendo sido apreciados pelo CADE no prazo de
60 (sessenta) dias, contados a partir do encaminhamento do processo, devidamente
instruído, pela SDE, os atos a que se referem os itens anteriores serão
automaticamente considerados aprovados.

38. EMAGIS – 2012/08 – QUESTÃO 15. A inobservância dos prazos de apresentação dos
documentos relativos aos atos referidos nos itens acima será punida com multa
pecuniária, a ser aplicada pelo CADE.
171

39. EMAGIS – 2011/49 – QUESTÃO 15. O CADE é entidade judicante com jurisdição em
todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao
Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal.

40. EMAGIS – 2011/49 – QUESTÃO 15. O CADE é constituído por três órgãos: o Tribunal
Administrativo de Defesa Econômica, a Superintendência-Geral e o Departamento de
Estudos Econômicos.

41. EMAGIS – 2011/48 – QUESTÃO 15. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica


(CADE), órgão judicante com jurisdição em todo o território nacional, constitui-se em
autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito
Federal.

42. EMAGIS – 2011/48 – QUESTÃO 15. O Plenário do CADE é composto por um Presidente
e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta anos de idade, de
notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da
República, depois de aprovados pelo Senado Federal. Ademais, o mandato do
Presidente e dos Conselheiros é de dois anos, permitida uma recondução.

43. EMAGIS – 2011/48 – QUESTÃO 15. No caso de renúncia, morte ou perda de mandato
do Presidente do CADE, assumirá o mais antigo ou o mais idoso, nessa ordem, até nova
nomeação, sem prejuízo de suas atribuições.

44. EMAGIS – 2011/47 – QUESTÃO 15. Constituem infração da ordem econômica,


independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham
por objeto ou possam produzir o aumento arbitrário dos lucros, ainda que não seja
alcançado.

45. EMAGIS – 2011/47 – QUESTÃO 15. A conquista de mercado resultante de processo


natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus
competidores não caracteriza infração da ordem econômica.

46. EMAGIS – 2011/47 – QUESTÃO 15. A prática de infração da ordem econômica sujeita a
empresa à MULTA DE UM A TRINTA POR CENTO DO VALOR DO FATURAMENTO
BRUTO NO SEU ÚLTIMO EXERCÍCIO, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à
vantagem auferida, quando quantificável.

47. EMAGIS – 2011/38 – QUESTÃO 13. Em qualquer fase do processo administrativo


poderá o Secretário da SDE ou o Conselheiro-Relator 29, POR INICIATIVA PRÓPRIA OU
MEDIANTE PROVOCAÇÃO DO PROCURADOR-GERAL DO CADE, adotar MEDIDA
PREVENTIVA, quando houver indício ou fundado receio de que o representado,
direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de
NA MEDIDA
difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo.
PREVENTIVA, O SECRETÁRIO DA SDE OU O CONSELHEIRO-RELATOR

29 Assim, a medida preventiva ocorre tanto na SDE quanto no CADE, já que é em qualquer fase do
processo administrativo.
172

DETERMINARÁ A IMEDIATA CESSAÇÃO DA PRÁTICA E ORDENARÁ,


QUANDO MATERIALMENTE POSSÍVEL, A REVERSÃO À SITUAÇÃO
ANTERIOR, FIXANDO MULTA DIÁRIA (art. 52).
48. EMAGIS – 2011/38 – QUESTÃO 13. Em qualquer das espécies de processo
administrativo, o CADE poderá tomar do representado compromisso de cessação da
prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de
conveniência e oportunidade, entender que atende aos interesses protegidos por lei.

49. EMAGIS – 2011/36 – QUESTÃO 12. As penalidades previstas na Lei 8.884/94


APLICAM-SE ÀS ENTIDADES SEM PERSONALIDADE JURÍDICA E ÀS
PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO, E, TAMBÉM, ÀS
EMPRESAS QUE EXERÇAM ATIVIDADES SOB REGIME DE
MONOPÓLIO LEGAL (art. 53).
50. EMAGIS – 2011/36 – QUESTÃO 12. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou
entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, que praticarem
infração da ordem econômica.

51. EMAGIS – 2011/24 – QUESTÃO 13. A Secretaria de Direito Econômico do Ministério da


Justiça (SDE) será dirigida por um Secretário, indicado pelo Ministro de Estado de
Justiça, dentre brasileiros de notório saber jurídico ou econômico e ilibada reputação,
nomeado pelo Presidente da República.

52. EMAGIS – 2011/24 – QUESTÃO 13. Compete à SDE proceder, em face de indícios de
infração da ordem econômica, a averiguações preliminares para instauração de
processo administrativo, assim como decidir pela insubsistência dos indícios,
arquivando os autos das averiguações preliminares. Cabe-lhe, outrossim, instaurar
processo administrativo para apuração e repressão de infrações da ordem econômica,
sendo de sua alçada, também, recorrer de ofício ao CADE, quando decidir pelo
arquivamento das averiguações preliminares ou do processo administrativo.

53. EMAGIS – 2011/27 – QUESTÃO 14. A configuração de infração da ordem econômica


independe da existência de culpa.

54. EMAGIS – 2011/27 – QUESTÃO 14. A conquista de mercado resultante de processo


natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus
competidores não caracteriza dominação de mercado relevante de bens ou serviços.

55. EMAGIS – 2011/27 – QUESTÃO 14. Ocorre posição dominante quando uma empresa ou
grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como
fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou
tecnologia a ele relativa.

56. EMAGIS – 2011/26 – QUESTÃO 14. Recentemente, o STJ julgou recurso a envolver ação
civil pública proposta pelo MPF, na qual se discutia a cobrança de tarifa de
173

armazenagem de 15 dias sobre o valor CIF (custo, seguro e frete) de mercadorias (REsp
1.181.643/RJ). Segundo o referido julgado, o que o ordenamento veda é o exercício
abusivo da posição dominante, como, por exemplo, ocorre com as condutas
anticompetitivas destinadas a limitar ou a impedir o acesso de novas empresas no
mercado e criar dificuldades à constituição, funcionamento ou desenvolvimento de
empresa concorrente.

57. EMAGIS – 2011/24 – QUESTÃO 15. As infrações da ordem econômica capituladas na Lei
8.884/94 APLICAM-SE ÀS PESSOAS FÍSICAS OU JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO
OU PRIVADO, BEM COMO A QUAISQUER ASSOCIAÇÕES DE ENTIDADES OU
PESSOAS, CONSTITUÍDAS DE FATO OU DE DIREITO, AINDA QUE
TEMPORARIAMENTE, COM OU SEM PERSONALIDADE JURÍDICA, MESMO QUE
EXERÇAM ATIVIDADE SOB REGIME DE MONOPÓLIO LEGAL.

58. EMAGIS – 2011/24 – QUESTÃO 15. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou


entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, que praticarem
infração da ordem econômica.

59. EMAGIS – 2011/24 – QUESTÃO 14. Cabe à Secretaria de Direito Econômico recorrer de
ofício ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), quando decidir pelo
arquivamento das averiguações preliminares ou do processo administrativo.

60. EMAGIS – 2011/24 – QUESTÃO 14. Cabe à Secretaria de Direito Econômico adotar
medidas preventivas que conduzam à cessação de prática que constitua infração da
ordem econômica, fixando prazo para seu cumprimento e o valor da multa diária a ser
aplicada, no caso de descumprimento.

61. EMAGIS – 2011/24 – QUESTÃO 14. Não cabe à Secretaria de Direito Econômico
promover a execução judicial das decisões e julgados do Conselho Administrativo de
Defesa Econômica (CADE).

62. EMAGIS – 2011/24 – QUESTÃO 14. Não cabe à Secretaria de Direito Econômico emitir
parecer nos processos de competência do Conselho Administrativo de Defesa
Econômica (CADE).

63. EMAGIS – 2011/21 – QUESTÃO 15. A coletividade é a titular dos bens jurídicos
protegidos pela Lei nº 8.884/94.

64. GEMAF – 2010/13 – QUESTÃO 14. A Lei de proteção à ordem econômica se aplica às
pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, bem como a quaisquer associações de
entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que
temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam
atividade sob regime de monopólio legal.

65. GEMAF – 2010/12 – QUESTÃO 05. A desconsideração da personalidade jurídica por


infração da ordem econômica pode ser decretada de ofício.
174

66. GEMAF – 2010/08 – QUESTÃO 05. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência


possui apenas um órgão judicante.

67. GEMAF – 2010/01 – QUESÃO 01. Constitui infração contra a ordem econômica a
prática, sob qualquer forma manifestada, de impedir ou criar dificuldades a que
médicos cooperados prestem serviços fora do âmbito da cooperativa, caso esta
detenha posição dominante.

3. Processos de Integração e Blocos Econômicos


Breve Histórico da Integração Regional
As tentativas de formação de uma unidade internacional, em nível mundial, foram
acompanhadas também de esforços de constituição de unidades regionais, quer sob o aspecto
político, quer sobre o prisma econômico.

Um estudo crítico das vicissitudes políticas, econômicas e culturais pelas quais passou a Europa
leva à convicção de que ela trilhou sempre o caminho dialético, marcado pelos esforços de
unificação, de um lado, e pelas crises desagregadoras, de outro. Nesse sentido, a Roma
Imperial configura exemplo do primeiro esforço para unificar a Europa; a Invasão Bárbara,
exemplo de desmantelamento; o Cristianismo, exemplo unificador; a Santa Aliança, como
consequência do Congresso de Viena para corrigir o desmantelamento ocasionado pelo
Império de Napoleão.

A partir de 1945, intensificaram-se os esforços para a construção de uma união duradoura,


verificando-se duas configurações fundamentais: movimento de cooperação em uma primeira
fase (ex.: Plano Marshall, 1947; Convenção de Paris com a criação da Organização Europeia de
Cooperação Econômica – OECE, 1948) e na fase seguinte, a tendência para a integração, que se
inaugura com a criação da Comunidade do Carvão e do Aço – CECA –, em 1951.

Em 1957 surge o Tratado de Roma, que institui a Comunidade Econômica Europeia. A


Comunidade reúne, inicialmente, os mesmos países integrantes da CECA, mas se propõe a um
objetivo bem mais amplo, dado que, a partir de então, a política econômica adotada por um
Estado não pode mais prescindir de sua integração no contexto da Comunidade da qual faz
parte. A adoção de uma política econômica transcende aos limites territoriais e encontra
implicações em nível de Comunidade, devendo os Estados-membros coordenar suas
respectivas políticas econômicas na medida necessária para atingir os objetivos do Tratado.

Em 1992 surgiu como um marco importante, em Maastrich, o Tratado da União Europeia, que
assinala uma nova fase no processo de integração Europeia com a instituição das Comunidades
Europeias, nas quais se prevêem o encaminhamento de esforços visando ao estabelecimento
de uma política econômica coerente entre os Estados que compõem essa União.

As políticas econômicas dos Estados-membros passam a ser uma questão de interesse comum,
sendo coordenadas por um Conselho que dita as orientações gerais que deverão ser seguidas
por esses estados, representando, essa limitação, via de consequência, uma restrição ao
princípio da soberania.
175

3.1. Mercosul

3.1.1. Histórico
As experiências de integração regional latino-americanas iniciaram-se nas décadas de
1960/1970, proporcionando o crescimento econômico da região. Não obstante, a ideia já havia
sido lançada bem anteriormente, com Simon Bolívar.

Em 1980, através do Tratado de Montevidéu, foi criada a ALADI (Associação Latino-Americana


de Integração). Em julho de 1986, em Buenos Aires, foi assinada a Ata para a Integração
Argentino-Brasileira que instituiu o Programa de Integração e Cooperação Econômica (PICE).

Em 6 de julho de 1990, foi firmada a Ata de Buenos Aires por Brasil e Argentina. Em agosto do
mesmo ano, Paraguai e Uruguai aderiram ao processo em curso, o que resultou na assinatura,
em 26/03/1991, do Tratado de Assunção para a Constituição do Mercado Comum do Sul –
MERCOSUL.

Atualmente são membros plenos do Bloco o Brasil, a Argentina, o Uruguai, o Paraguai e a


Venezuela.

São princípios do Tratado de Assunção:

1) GRADUALIDADE: relativo à construção de um Mercado Comum Integrado, que se


realiza por etapas sucessivas. Esse princípio está relacionado à adequação do
ordenamento jurídico de cada Estado Parte com a situação de um mercado novo e
ampliado.

2) FLEXIBILIDADE: objetiva proteger ou reconhecer determinadas situações especiais


que compreendem vantagens circunstanciais e excepcionais.

3) EQUILÍBRIO,: pretende o desenvolvimento harmônico das medidas para a


integração, de modo a distribuir tanto o custo econômico e social como os benefícios
da integração entre todos os membros.

Para a criação de um mercado comum, o Tratado de Assunção previa o estabelecimento de


programa de liberação comercial, com vistas à aplicação de tarifa zero no comércio intrazona
para a totalidade do universo tarifário e a implementação de uma tarifa externa comum.

O Mercosul caracteriza-se pelo REGIONALISMO ABERTO. A criação do bloco tem por objetivo
não só o incremento do comércio intrazona, mas também o estímulo às trocas com terceiros
países. São Estados Associados do Mercosul a Bolívia (desde 1996), o Chile (desde 1996), o
Peru (desde 2003), a Colômbia e o Equador (desde 2004). Além disso, o Tratado de Assunção é
aberto, mediante negociação, à adesão dos demais Países Membros da ALADI. Em 04/07/2006,
foi assinado o Protocolo de Adesão da República Bolivariana da Venezuela ao Mercosul.

O Tratado de Assunção é, na verdade, um Acordo-Quadro, na medida em que não se esgota em


si mesmo, mas é continuamente complementado por instrumentos adicionais, negociados e
pactuados pelos Estados partes. Ele determina:
176

a) O estabelecimento de um programa de liberalização comercial, que consiste em


reduções tarifárias progressivas, acompanhadas da eliminação das barreiras não
tarifárias;

b) A coordenação de políticas macroeconômicas;

c) O estabelecimento de uma Tarifa Externa Comum;

d) O estabelecimento de listas de exceções para produtos considerados sensíveis;

e) A constituição de um regime geral de origem e de um sistema de solução de


controvérsias.

Entretanto, o MERCOSUL foi definitivamente criado em 1994, com o Protocolo de Ouro Preto,
sendo ratificado e promulgado somente em 10 de maio de 1995. Esse protocolo definiu:

a) A natureza jurídica do bloco e o sistema de tomada de decisões;

b) Seus órgãos;

c) O comprometimento dos países em internalizar as normas emanadas do MERCOSUL,


uma vez que não possuem aplicação imediata antes da incorporação;

Assim, verifica-se que no MERCOSUL não há um direito comunitário.

d) Idiomas oficiais (português e espanhol);

e) Aperfeiçoamento do sistema de solução de controvérsias.

Vários outros protocolos adicionais foram firmados, como:

Protocolo de Fortaleza (1996) Dispõe sobre sistema de defesa concorrencial

Dispõe sobre a cooperação e assistência jurisdicional em


Protocolo de Las Leñas (1996)
matéria civil, comercial, trabalhista e administrativa

Fixa compromisso democrático de seus membros e o respeito


Protocolo de Ushuaia (1998)
à harmônica separação dos Poderes

Dispõe sobre um permanente sistema de solução de


Protocolo de Olivos (2002)
controvérsias.

3.1.2. Natureza Jurídica


Os Estados Partes previram a constituição do MERCOSUL como uma organização supra-
nacional ou intergovernamental, com estrutura própria, estipulando órgãos definitivos,
conferindo ao bloco personalidade jurídica de Direito Internacional, titular de direitos e
sujeito a obrigações.

O sistema de tomada de decisões requer a presença da representação de todos os Estados


integrantes, ficando estabelecido o regime de APROVAÇÃO CONSENSUAL. Assim, não existem
177

órgãos supranacionais, não existindo a possibilidade de voto a fim de decidir determinada


matéria por maioria.

As normas do MERCOSUL devem ser incorporadas aos ordenamentos jurídicos de cada Estado
Parte; somente após essas incorporações, entrarão em vigor tais normas em seus territórios,
trinta dias depois da comunicação da Secretaria Administrativa.

Dessa forma, os Estados Partes resguardam suas soberanias nacionais, priorizando o interesse
interno do país acima da visão regional, apesar de verificarem as vantagens da cooperação.

3.1.3. Estrutura
Em cumprimento ao estabelecido no artigo 18 do Tratado de Assunção, os Estados-Partes,
reunidos em dezembro de 1994 na cidade de Ouro Preto-MG, determinaram a estrutura
institucional do MERCOSUL, para dar prosseguimento ao processo de integração após o
período de transição, passando, o MERCOSUL, a ter personalidade jurídica de direito
internacional. O Protocolo Adicional que formalizou essa estrutura foi denominado de
Protocolo de Ouro Preto.

A estrutura institucional do MERCOSUL, de acordo com o artigo 1º do Protocolo, é composta


pelos órgãos a seguir.

3.1.3.1. Conselho do Mercado Comum – CMC


Órgão superior intergovernamental do MERCOSUL, ao qual cabe a condução política do
processo de integração e a tomada de decisões para assegurar o cumprimento dos objetivos
estabelecidos pelo Tratado de Assunção, integrado pelos Ministros das Relações Exteriores e
pelos Ministros da Economia ou seus equivalentes, dos Estados-Partes.

A sua presidência será exercida por rotação dos membros, em ordem alfabética, pelo período
de 06 meses. O Conselho se reunirá quantas vezes achar necessário, pelo menos uma vez por
semestre com a participação dos Presidentes dos Estados membros.

As Decisões, formas de manifestação do Conselho, serão obrigatórias.

3.1.3.2. Grupo Mercado Comum – GMC


É o órgão executivo intergovernamental do MERCOSUL, a quem compete desenvolver as
atividades que lhe sejam confiadas pelo Conselho do Mercado Comum ou as que considere
pertinentes.

É integrado por 04 membros titulares e 04 membros alternados por país, designados pelos
respectivos governos, devendo ter necessariamente representantes do MRE, do MF e do
BACEN.

Ele se reunirá quantas vezes forem necessárias e se manifestará mediante Resoluções,


obrigatórias para os Estados membros.

3.1.3.3. Comissão de Comércio do Mercosul – CCM


Tem a função de auxiliar o Grupo Mercado Comum, aplicar os instrumentos de política
comercial comum acordados pelos Estados-Partes para o funcionamento da União Aduaneira e
178

efetuar o acompanhamento e a revisão dos temas e matérias relacionadas com as políticas


comerciais comuns, no comércio intra-MERCOSUL e com terceiros países.

Se reunirá pelo menos uma vez por mês ou sempre que solicitado pelo GMC ou por qualquer
dos Estados membros. Suas manifestações ocorrerão mediante Diretrizes ou Propostas,
obrigatórias para os Estados-membros.

3.1.3.4. Comissão Parlamentar Conjunta – CPC


Órgão representativo dos parlamentos dos Estados membros no MERCOSUL. Tem por
finalidade acelerar o processo de internalização dos tratados e acordos celebrados no âmbito
do bloco econômico nos respectivos Estados signatários;

Cumpre ressaltar que, com a criação do Parlamento do Mercosul, este substituirá,


gradativamente, a CPC.

3.1.3.5. Foro Consultivo Econômico-Social – FCES


Órgão de representação dos setores econômicos e sociais. Terá função consultiva e manifestar-
se-á mediante recomendações ao GMC.

3.1.3.6. Secretaria Administrativa do MERCOSUL – SAM


Órgão de apoio operacional do MERCOSUL, com sede permanente na cidade de Montevidéu,
sendo responsável pela prestação de serviços aos demais órgãos; pela organização logística das
reuniões; pelo arquivo oficial da documentação; pela publicação e difusão das decisões
adotadas no âmbito do MERCOSUL e pela informação regular aos Estados-Partes sobre as
medidas implementadas por cada país para incorporar em seu ordenamento jurídico as
normas emanadas dos órgãos do MERCOSUL.

3.1.3.7. Parlamento do MERCOSUL


Trata-se de órgão já criado, mas ainda em processo de instalação. Ela visa a uma adequada
representação dos interesses dos cidadãos dos Estados membros, criando um espaço que
reflita o pluralismo político e as diversidades da região.

O parlamento tem previsão de eleição para o ano de 2014, sendo, a priori, INTEGRADO POR 18
PARLAMENTARES DE CADA ESTADO MEMBRO, eleitos por sufrágio direto, secreto e universal,
com mandato fixo de 04 anos, permitida uma recondução, os quais terão a missão de conduzir
o processo de instalação final do órgão.

É um órgão unicameral de representação, independente e autônomo, que integra


permanentemente a estrutura do bloco, substituindo a CPC. Terá sede em Montevidéu.

ÓRGÃO FUNÇÃO OBSERVAÇÕES


Conselho Mercado Comum Condução política do processo Presidência por rotação dos
(CMC) de integração e a tomada de membros, período de 06 meses.
decisões para assegurar o Decisões têm força obrigatória.
cumprimento dos objetivos Os Presidentes dos Estados
estabelecidos pelo Tratado de devem se reunir ao menos uma
Assunção. vez por semestre. Tem
capacidade decisória. Integrado
pelos Ministros das Relações
Exteriores e da Economia
179

(Fazenda).
Órgão Executivo, realiza funções 04 membros titulares e 04
determinadas pelo CMC membros alternados por país,
designados pelos respectivos
Grupo Mercado Comum (GMC) governos, devendo ter
necessariamente representantes
do MRE, do MF e do BACEN.
Tem capacidade decisória.
Aplicar os instrumentos de Se reunirá ao menos uma vez
política comercial comum por mês.
acordados pelos Estados-Partes Sua Deliberações ou Propostas
para o funcionamento da União são obrigatórias. Tem
Comissão de Comércio do
Aduaneira e efetuar o capacidade decisória.
Mercosul (CCM)
acompanhamento e a revisão
dos temas e matérias
relacionadas com as políticas
comerciais comuns
Acelerar o processo de É representativo dos
internalização dos tratados e Parlamentos.
Comissão Parlamentar Conjunta acordos celebrados no âmbito Será gradualmente suprimido
do bloco econômico nos com criação do Parlamento do
respectivos Estados signatários Mercosul.
Representação dos setores Manifesta-se por
Foro Consultivo Econ. Social
econômicos e sociais. recomendações ao GMC.
Promove o suporte Sede em Montevidéu.
Secretaria Administrativa
administrativo do bloco.
Representar dos interesses dos Integrado por 18 parlamentares
cidadãos dos Estados membros de cada Estado membro, para
Parlamento do Mercosul
mandato de 04 anos.
Sede em Montevidéu.

3.1.4. Propósito, Princípios e Instrumentos


O MERCOSUL visa a ser um MERCADO COMUM, propósito expresso no artigo 1º do
Tratado de Assunção:

- A livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos, mediante a eliminação de


barreiras tarifárias e não tarifárias à circulação desses fatores produtivos;

- O estabelecimento de uma Tarifa Externa Comum (TEC) e a adoção de uma Política


Comercial Comum em relação a terceiros Estados ou agrupamentos de Estados;

- A coordenação de políticas macroecônomicas e setoriais entre os Estados Partes – em


matéria de comércio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetária, cambial e de capitais, de
serviços, alfandegária, de transportes e comunicações entre outras; e

- O compromisso dos Estados Partes de harmonizar suas legislações em determinadas


áreas.

Atualmente, pode-se dizer que o Mercosul é uma ZONA DE LIVRE COMÉRCIO E UMA UNIÃO
ADUANEIRA em fase de consolidação, com matizes de mercado comum. O MERCOSUL dispõe
sobre o comércio de bens, serviços e circulação de trabalhadores, harmonização normativa e
realização de projetos conjuntos em diversas áreas (regulamentos técnicos, sanitários e
180

fitossanitários), para facilitar a livre circulação intrazona. Atualmente, o MERCOSUL possui um


Fundo para a Convergência Estrutural do Mercosul (FOCEM), que tem como objetivo promover
o aumento da competitividade das economias menores e das regiões de menor
desenvolvimento, estimular a coesão social e fortalecer a integração física por intermédio de
obras de infra-estrutura.

O processo de integração do MERCOSUL vem sendo caracterizado pelo cumprimento gradual


das metas estabelecidas no Tratado de Assunção. NO PROTOCOLO DE OURO PRETO, DE 1994,
OS MEMBROS DO MERCOSUL DEFINIRAM A NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE UMA UNIÃO
ADUANEIRA COMO ETAPA PARA A CONSTRUÇÃO DO MERCADO COMUM DO SUL, PREVENDO
A IMPLEMENTAÇÃO DA TARIFA EXTERNA COMUM (TEC), COMO MEDIDA NECESSÁRIA À
CONVERGÊNCIA DAS POLÍTICAS COMERCIAIS COMUNS, A FIM DE CONSOLIDAR UM REGIME
TARIFÁRIO COMUM PARA A MAIOR PARTE DOS SETORES ECONÔMICOS. Em 2004 foi
aprovada a Decisão CMC Nº 54/04, dispondo sobre a uniformização da legislação aduaneira
entre os Estados Partes e a eliminação da dupla cobrança da Tarifa Externa Comum (TEC).

A eliminação da dupla cobrança da TEC é importante elemento para o aperfeiçoamento da


União Aduaneira, ao fazer com que um bem que cumpra com a Política Tarifária Comum (o
pagamento da TEC), ao ser importado por qualquer dos Estados membros, SEJA
CONSIDERADO ORIGINÁRIO E POSSA CIRCULAR DENTRO DO MERCOSUL SEM PAGAR
NOVAMENTE O IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO.

Os acordos comerciais regionais estabelecem relações comerciais privilegiadas entre os


Estados-Partes e garantem acesso preferencial mútuo aos mercados nacionais ou regionais por
meio de regime especial de preferências tarifárias. Para que as preferências sejam
adequadamente aplicadas, é indispensável dispor de critérios que definam a origem dos bens e
que garantam que os privilégios sejam concedidos exclusivamente aos produtos “originários”
dos países que compõem o bloco.

As denominadas regras de origem, negociadas pelas partes contratantes de um acordo


preferencial, definem critérios para identificar a verdadeira origem de uma mercadoria, ou
seja, o lugar onde o produto foi efetivamente extraído, colhido, fabricado ou transformado.
Pelas regras do MERCOSUL, serão considerados originários “os produtos elaborados
integralmente no território de qualquer um dos Estados Partes quando forem utilizados, única e
exclusivamente, materiais originários dos Estados Partes” e “os produtos em cuja elaboração
forem utilizados materiais não originários, quando resultantes de um processo de
transformação que lhes confira nova individualidade”.

Os produtos originários devem obter um Certificado de Origem, que, no Brasil, é concedido


pelas Federações de Indústria, sob coordenação do Ministério do Desenvolvimento, da
Indústria e do Comércio Exterior. O Certificado é o documento que permite comprovar que os
bens cumprem os requisitos de origem exigidos.

O processo de integração dos países-membros deve, sempre, respeitar os seguintes princípios:

a) Gradualidade: vontade expressa dos Estados-Partes de promover a integração,


paulatinamente, de maneira que se dê tempo para que seus setores produtivos se
181

ajustem às contingências criadas pela abertura parcial e seletiva de seus mercados e


que o início de cada etapa esteja condicionado ao cumprimento da anterior;

b) Flexibilidade: diretriz para a condução do processo de integração regional, originada da


ponderação da política de comércio exterior e caracterizada pela possibilidade de
ajustamentos e redefinições de metas, prazos e instrumentos;

c) Equilíbrio: dever das autoridades competentes de aprovar medidas que evitem o


desequilíbrio entre os setores produtivos, através de cláusulas de salvaguarda, nos atos
celebrados;

d) Reciprocidade: solidariedade derivada da comunhão de interesses originada de um


tratado de integração.

3.1.5. Solução de Controvérsias entre Estados-Partes – Protocolo de Olivos


O sistema originário de solução de controvérsias do MERCOSUL se baseava, inicialmente, no
Protocolo de Brasília, de 17/12/1991, e no Anexo ao Protocolo de Ouro Preto, de 1994.
Atualmente, as controvérsias são dirimidas pelo Protocolo de Olivos para a Solução de
Controvérsias no Mercosul, de 18/02/2002, ratificado no Brasil pelo Decreto 4.982/04.

O atual sistema de resolução de controvérsias prevê três fases:

a) Negociações diretas entre as partes na controvérsia (15 dias);

b) Intervenção do GMC (30 dias);

c) Tribunal Arbitral Ad Hoc (60 a 90 dias);

d) Tribunal Permanente de Revisão.

As controvérsias surgidas entre os Estados-Partes do MERCOSUL e a Bolívia e Chile podem ser


resolvidos ao amparo dos regimes de solução de controvérsias previstos nos acordos de livre
comércio celebrados com o MERCOSUL. Quanto aos demais países, as controvérsias deverão
ser solucionadas no âmbito da Organização Mundial do Comércio (OMC).

3.1.5.1. Intervenção do Grupo Mercado Comum


Fracassadas as negociações diretas, qualquer dos Estados partes da controvérsia poderão
acionar o GMC. Este avaliará a situação, dando oportunidade às partes para que exponham
suas posições e podendo requerer provas periciais, a serem arcadas em partes iguais ou na
proporção determinada pelo GMC.

Ao término desse procedimento o GMC formulará Recomendações tendentes à solução do


conflito. Esse procedimento não poderá demorar mais de 30 dias, contados da submissão da
controvérsia.

3.1.5.2. Tribunal Arbitral Ad Hoc


Não funcionando as fases acima, qualquer dos Estados envolvidos poderá comunicar à
Secretaria Administrativa sua intenção de recorrer ao procedimento arbitral estabelecido no
Protocolo de Brasília.
182

Os Estados declararão que reconhecem como obrigatória a decisão desse tribunal,


comprometendo-se a cumprir suas decisões.

O procedimento tramitará perante um tribunal ad hoc, composto de três membros.

O Juízo Arbitral decidirá a controvérsia com base nas disposições do Tratado de Assunção, dos
acordos celebrados no âmbito do mesmo, das decisões do CMC, bem como nos princípios e
disposições do direito internacional aplicáveis à matéria.

Ele terá o prazo de 60 dias para se manifestar por escrito, prorrogável por outros 30 dias.

A DECISÃO SERÁ TOMADA POR MAIORIA. ELA TERÁ FORÇA OBRIGATÓRIA PARA OS ESTADOS
PARTES, FORMANDO COISA JULGADA, SALVO SE HOUVE RECURSO PARA O TPR. Entretanto,
essa coisa julgada é não exequível, já que não há coerção por força entre os Estados. Trata-se
de um compromisso internacionalmente assumido que deve ser cumprido.

Se o Estado parte não cumprir imediatamente a decisão (Laudo), poderão os demais Estados
partes adotar medidas compensatórias temporárias, tais como a suspensão de concessões ou
outras equivalentes.

Intimado da decisão, o Estado poderá solicitar ao Juízo Arbitral esclarecimentos sobre como
deverá a decisão ser cumprida, podendo este suspender o cumprimento da decisão até que
decida, se necessário.

3.1.5.3. Tribunal Permanente de Revisão


O TPR foi instalado em 13/08/2004, em Assunção, Paraguai, é responsável pelas decisões
proferidas no sistema do MERCOSUL. Possui três funções principais:

a) Função de instância recursal: pois não elimina a figura dos tribunais arbitrais ad hoc,
mas apenas lhes agrega o órgão jurisdicional de recursos; essa função é provocada
mediante peça chamada recurso de revisão.

b) Órgão de instância única: pois os tribunais arbitrais ad hoc serão suprimidos apenas
nos casos em que as partes, voluntariamente, decidam se submeter, em única
instância, ao TPR, casos em que os laudos do TPR serão obrigatórios para os Estados-
Partes na controvérsia;

c) Função consultiva: pois o Protocolo de Olivos estabelece a possibilidade de o TPR


funcionar como uma jurisdição consultiva.

O TPR é integrado por 05 árbitros, pelo período de 02 anos, renovável por mais 02. Se a
controvérsia envolver apenas 02 Estados membros, o conflito será julgado por 03 árbitros,
sendo um de cada Estado e um de um terceiro alheio à lide. Se houver três ou mais Estados,
os cinco árbitros participam do julgamento.

Após apresentado o recurso de revisão, a outra parte terá o prazo de 15 dias para contestar. O
TPR deverá se manifestar sobre o recurso no prazo máximo de 30 dias, podendo ser
prorrogado por mais 15.
183

A decisão do TPR prevalecerá sobre a do Tribunal Arbitral Ad Hoc, podendo confirmar,


modificar ou revogar essa decisão anterior.

Negociações diretas Prazo de 15 dias;


Intervenção do GMC Prazo de 30 dias para fazer recomendações;
Tribunal Arbitral Ad Hoc É facultativo. 3 árbitros, com possibilidade de
Tribunal Permanente de recurso ao TPR
Revisão Instância recursal, única e função consultiva
3.1.6. Defesa da Concorrência no MERCOSUL – Protocolo de Fortaleza
Previsto no Protocolo de Fortaleza, de 17 /12/1996, muito se assemelhando à lei brasileira de
defesa da concorrência (Lei nº 8.884/94).

Sua força normativa tem incidência e aplicação sobre todos os atos praticados por pessoas
físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, ou quaisquer outras entidades que possam,
efetiva ou potencialmente, afetar o comércio entre os Estados membros.

Essa norma, entretanto, não afasta a competência interna para julgar os atos
anticoncorrenciais que se restrinjam ao mercado interno. Em outras palavras, somente deve
incidir a norma quando houver de se atuar na esfera supranacional.

É à Comissão de Comércio do MERCOSUL que cabe aplicar as medidas preventivas, corretivas e


punitivas e controlar a livre concorrência, com auxílio do órgão Comitê de Defesa da
Concorrência, criado pelo protocolo de Ouro Preto. Este órgão poderá até tomar decisões,
sempre ad referendum da CCM.

3.1.7. Reclamação de Particulares


O Protocolo de Olivos possibilita aos particulares (pessoas físicas ou jurídicas) efetuarem
reclamações, em caso de sanção ou aplicação, por qualquer dos Estados-Partes, de medidas
legais ou administrativas restritivas, discriminatórias ou de concorrência desleal.

3.1.8. Eleição de Foro


Nas controvérsias que possam ser simultaneamente submetidas à apreciação da Organização
Mundial do Comércio (OMC) e do Protocolo de Olivos, os Estados-Partes do Mercosul, de
comum acordo, poderão optar por qualquer deles, mas após a escolha o foro torna-se
obrigatório, não havendo possibilidade de retratação.

3.1.9. Estados Partes e Associados


Atualmente, são membros como partes do MERCOSUL o Brasil, Argentina, Paraguai, Uruguai e
Venezuela. São Estados associados a Bolívia, o Chile, o Peru, o Equador e a Colômbia.

3.2. GATT – Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio


O General Agreement on Tariffs and Trade – GATT – foi formado ao longo da primeira década
do século XX com o escopo de impulsionar a liberalização comercial, restringindo práticas
protecionistas adotadas pós primeira guerra mundial e versando sobre concessões de tarifas
recíprocas.
184

Ele teve início com 23 países, que iniciaram negociações por volta de 1946, buscando o
processo de desagravação e aproximação econômica. Esse processo de negociação gerou o
GATT.

O Acordo Geral de Tarifas e Comércio, concebido em 1948 com a finalidade de expandir o


comércio internacional, reduzindo os direitos alfandegários, através de contingenciamentos, de
acordo preferenciais e de barreiras não pecuniárias, foi a base normativa para toda a
experiência, então incipiente, de trocas comerciais no âmbito internacional.

3.2.1. Princípios
O GATT se baseia nos seguintes princípios:

a) Cláusula da nação mais favorecida: todas as partes contratantes do acordo devem


conceder às demais o tratamento que concedem a um país em especial; nenhum país
pode conceder a outro vantagens comerciais especiais, nem discriminar um país em
especial;

b) Cláusula de habilitação: estabelece exceção ao princípio acima, permitindo que sejam


concedidos benefícios alfandegários a países em desenvolvimento, sem que o sejam às
nações desenvolvidas;

Assim: CLÁUSULA DE HABILITAÇÃO = EXCEÇÃO À CLÁUSULA DA NAÇÃO MAIS FAVORECIDA

c) Condições especiais para os países em desenvolvimento: os países em


desenvolvimento devem contar com condições mais favoráveis de acesso a mercados,
além de não se exigir reciprocidade nas negociações;

d) Tratamento nacional: os bens importados, após entrarem no país, devem receber o


mesmo tratamento concedido a produto equivalente de origem nacional;

e) Proteção transparente: o acordo permite a proteção a setores das economias


nacionais, o que deve ser feito por meio de tarifa, a forma mais transparente de
divulgação do grau de proteção que determinado país dispensa a seus produtos;

f) Base estável para o comércio: as relações comerciais entre os países necessitam de


bases estáveis. Para tanto, efetivou-se um sistema de tarifas de importação que cada
país poderá praticar, conforme o seu compromisso nas negociações;

g) Concorrência leal: adoção de práticas antidumping e coibição de subsídios


injustificáveis;

h) Proibição das restrições quantitativas à importação:

i) Adoção de medidas urgentes: permite a adoção de medidas em caso de surto de


importação que cause ou ameace causar prejuízo grave aos produtos nacionais. Assim,
os países podem pedir isenção de algum compromisso ou obrigação decorrente do
GATT;
185

j) Reconhecimento de acordos regionais: permite-se que estados soberanos acordem


entre si a redução das barreiras tarifárias, considerando que a integração das
economias de uma determinada região pode trazer benefícios para o mundo;

k) Cláusula de evolução: determina a gradual suspensão de determinados benefícios, na


medida em que os países subdesenvolvidos ou em fase de desenvolvimento vão
aquecendo e evoluindo suas economias.

3.2.2. Consequências do GATT


Além da redução tarifária e do fomento de uma política mundial de desagravo aduaneiro,
motivando o intercâmbio comercial e financeiro, foi o GATT, através de suas negociações, que
deu origem à OMC.

Isso porque as discussões do GATT não eram realizadas de forma permanente, e sim em
rodadas de negociações que ocorriam de tempos em tempos.

Os países signatários, então, entenderam que diante da nova configuração internacional, os


mecanismos instituídos pelo GATT na administração do comércio mundial tornaram-se
obsoletos, sendo necessário um ente permanente e com organização própria.

3.3. Organização Mundial do Comércio – OMC


Como visto acima, a OMC se originou das discussões do GATT, mais especificamente da rodada
Uruguai, ocorrida entre 1986 e 1993.

Trata-se de um fórum permanente de negociação, de concessões comerciais, de solução para


controvérsias sobre práticas desleais e combate a medidas arbitrárias, criado pelo Acordo de
Marrakesh de 1994, com a denominação de GATT/94, sendo um organismo vinculado à ONU.

ELA TEM SEDE EM GENEBRA, NA SUÍÇA.

O governo brasileiro se incorporou à OMC em 1994, por intermédio do Decreto nº 1.355.

Para integrar a OMC e participar do comércio internacional, o país solicitante necessita,


primeiramente, adequar seu ordenamento jurídico interno aos diversos acordos pactuados no
âmbito do referido foro.

Em seguida, cada signatário da OMC elabora lista de solicitação de redução tarifária para
produtos de seu interesse exportador. Essa lista é encaminhada ao país solicitante, o qual
concederá o desagravo tarifário dos produtos que não considere prejudiciais à sua indústria
doméstica e à estabilidade de sua economia.

Caso haja consenso entre todos os signatários da OMC de que a quantidade e o nível de
concessões é satisfatório, o país solicitante ingressará como um novo membro. Caso não haja
consenso, retorna-se à fase de negociações.
186

3.3.1. Estrutura Organizacional

3.3.1.1. Conferência de Ministros


Composto de representantes de todos os Estados signatários da OMC, sendo órgão de caráter
deliberativo, dotado de função análoga à legislativa.

3.3.1.2. Conselho Geral


O Conselho geral, também organizado pelos representantes de todos os membros da OMC,
realiza-se periodicamente, assumindo as funções da Conferência Ministerial
extraordinariamente. Sob o enquadramento do acordo da “compreensão de estabelecimento
da disputa” e do mecanismo da “apreciação de política comercial”, o conselho resolve disputas
comerciais entre os membros e analisa as políticas comerciais, de acordo com os
procedimentos decididos. DOTADO DE FUNÇÃO ANÁLOGA À JUDICIÁRIA, esse conselho vale-
se, via de regra, de mecanismos de composição extrajudicial, como a arbitragem.

3.3.1.3. Secretariado
Dirigido por um Direto Geral, nomeado pela Conferência de Ministros, dotado de função
análoga à executiva, encarregado da infra-estrutura, da logística, bem como da efetivação das
decisões da Conferência de Ministros.

3.3.2. Estrutura das Negociações


Serão realizadas reuniões semestrais dos Comitês de Práticas Antidumping, de subsídios e
medidas compensatórias, bem como do Comitê de Salvaguardas. Nesses encontros se discute
o andamento da revisão das legislações nacionais e aspectos controversos da interpretação e
implementação dos acordos.

3.3.3. Posição do Brasil junto à OMC


O Brasil tem se valido continuamente dos mecanismos jurídicos internacionais da OMC, não
obstante ainda se valha também, frequentemente, de barreiras não tarifárias para a defesa dos
produtores domésticos afetados por importações a preços de dumping.

Ele tenta conjugar a proteção ao mercado interno com a continuidade nas negociações na
participação do comércio em escala internacional.

3.3.4. Sistema de Solução de Controvérsias


O sistema de solução de controvérsias conta com cinco fases, conforme a seguir delineado:

1. Formulação de consultas pelos Estados envolvidos no litígio; é a etapa inicial. É


imprescindível dar ciência à parte adversa para a solução de eventual disputa. A
discussão é restrita às partes e, na impossibilidade de acordo, é possível que se pleiteie
que sejam estabelecidos grupos especiais para a solução da controvérsia. A discussão é
confidencial.

2. Constituição de Grupo Especial, composto de 03 a 05 membros; opera de forma


análoga a um tribunal, sendo a primeira instância julgadora do OSC. Composto por três
ou, excepcionalmente, por cinco especialistas selecionados ad hoc, indicado pelas
partes de comum acordo, com base em nomes apresentados pelo Secretariado. A
parte demandante deve requerer expressamente a constituição do grupo e somente
187

por consenso negativo pode ser evitada a sua constituição. A Constituição do Painel
pode ser obstada uma vez se a parte demandada, na sessão a OSC considerar a
possibilidade de acordo Suas deliberações são confidenciais e deve apresentar o
relatório final após seis meses da definição de sua composição. O Relatório deve ser
lavrado nos dois idiomas oficiais da OMC: espanhol e inglês. Há a possibilidade de
intervenção de partes interessadas (terceiros). O procedimento deve ser encerrado em
seis meses. 60 dias após a apresentação, a decisão do painel se torna pública.

3. Prolação de decisão pelo Grupo Especial; caso uma das partes na disputa discorde do
relatório final, pode apelar para o Corpo ou Órgão de apelação no prazo de trinta dias,
a contar da publicação da decisão do painel.

4. Interposição de recurso ao colegiado, formado por 07 membros, escolhidos entre as


autoridades de renome no Comércio Exterior;

5. Aplicação das compensações determinadas pela OMC.

3.3.5. Princípios da OMC


A atuação da OMC pauta-se por alguns princípios na busca do comércio náutico e também nas
rivalidades entre os países.[7]

a) Princípio da não-discriminação: este princípio envolve duas considerações. O Art. I do


GATT 1994, na parte referente a bens, estabelece o princípio da nação mais favorecida.
Isto significa que se um país conceder a outro país um benefício terá obrigatoriamente
que estender aos demais membros da OMC a mesma vantagem ou privilégio. O Art. III
do GATT 1994, na parte referente a bens, estabelece o princípio do tratamento
nacional. Este impede o tratamento diferenciado aos produtos internacionais para
evitar desfavorecê-los na competição com os produtos nacionais.

b) Princípio da Previsibilidade: para impedir a restrição ao comércio internacional este


princípio garante a previsibilidade sobre as regras e sobre o acesso ao comércio
internacional por meio da consolidação dos compromissos tarifários para bens e das
listas de ofertas em serviços. Regula também outras áreas da OMC, como TRIPS*
Página oficial sobre o Acordo TRIPs (em inglês) , TRIMS Acordo Geral de Tarifas e
Comércio, Barreiras Técnicas e SPS.

c) Princípio da Concorrência Leal: este princípio visa garantir um comércio internacional


justo, sem práticas desleais, como os subsídios (alguns Estados dão dinheiro aos
agricultores de seus países, permitindo a produção de itens mais baratos e mais
competitivos perante os itens/produtos dos outros países). Previsto nos Arts. VI e XVI.
No entanto, só foram efetivados após os Acordos Antidumping e de Subsídios, que,
além de regularem estas práticas, também previram medidas para combater os danos
delas provenientes.

d) Princípio da Proibição de Restrições Quantitativas: estabelecido no Art. XI do GATT


1994 impede que os países façam restrições quantitativas, ou seja, imponham quotas
ou proibições a certos produtos internacionais como forma de proteger a produção
188

nacional. A OMC aceita apenas o uso das tarifas como forma de proteção, desde que a
lista de compromissos dos países preveja o uso de quotas tarifárias.

e) Princípio do Tratamento Especial e Diferenciado para Países em Desenvolvimento:


estabelecido no Art. XXVIII e na Parte IV do GATT 1994. Por este princípio os países em
desenvolvimento terão vantagens tarifárias, além de medidas mais favoráveis que
deverão ser realizadas pelos países desenvolvidos.

3.4. O Fundo Monetário Internacional – FMI


Concebido na Conferência de Bretton Woods, de 22 de julho de 1944, para permitir e viabilizar
a criação de um sistema monetário internacional, com o fim de facilitar as trocas comerciais
internacionais, prevenir as crises e remediá-las.

Possui sede em Washington DC, EUA.

3.4.1. Princípios do FMI


a) Unidade de taxa de câmbio: os Estados deverão valer-se de uma única taxa de câmbio
para a sua moeda, ficando proibida toda e qualquer prática monetária discriminatória

b) Fixidez da taxa de câmbio:

c) Obrigação da transferibilidade dos pagamentos correntes:

d) Proibição de desvalorizações competitivas:

3.4.2. Estrutura Organizacional

3.4.2.1. Conselho de Governadores


Órgão de direção, composto pelos Ministros da Fazenda ou Presidentes dos Bancos Centrais
dos Estados membros, com competência para deliberar sobre a entrada de novos membros,
revisão de quotas e expulsão dos membros atuais, dentre outras.

3.4.2.2. Conselho de Administração


Órgão de direção, composto pelos cinco países de maior participação no Fundo (EUA,
Alemanha, Japão, França, Inglaterra e Alemanha), três países nomeados de fato (Arábia
Saudita, China e Rússia) bem como por dezenove membros eleitos por grupos de países
constituídos pelos outros membros para mandato de dois anos (total de 27 membros).

Sua principal função é gerir o fundo e eleger o Diretor-Geral.

3.4.2.3. Comitê Interino


Órgão político que visa estipular e aplicar as medidas destinadas a auxiliar os países em
desenvolvimento, sendo formado pelos cinco países de maior participação, Arábia Saudita e
mais 18 administradores eleitos pelos Conselhos.

Para liberar recursos aos países em desenvolvimento, o FMI condiciona à aplicação de medidas
de reforma estrutural e de saneamento financeiro, denominadas de programas de ajustes.

As medidas a serem adotadas, a maioria de caráter bancário e monetário, com forte atuação
sobre o controle da moeda e do crédito, devem ser formalizadas pelo Estado beneficiário
189

mediante Carta de Intenções, na qual fixa o compromisso de cumprimento do programa de


ajustes em metas anuais.

A adesão ao Fundo sujeita as políticas econômicas internas do país membro a controle por
parte do Fundo, bem como a sanções, ferindo a soberania e a autodeterminação.

3.5. Integração Econômica

3.5.1. Introdução
A integração econômica é o processo econômico-político entre governos nacionais e soberanos
de desagravo, visando à redução, parcial ou total, das barreiras tarifárias e não tarifárias que
limitam ou entravam o comércio recíproco cujas regras foram estabelecidas pelo GATT.

Objetivamente, busca promover a aproximação e, eventualmente, a união entre as economias


de dois ou mais países.

As barreiras que impedem a integração entre os países podem ser tarifárias ou não tarifárias.
As tarifárias visam a impor exações, alíquotas de tributação que impeçam/dificultem
determinadas operações com produtos advindos do exterior; as não tarifárias são barreiras,
por exemplo, de caráter jurídico, como a fixação de cotas de importação de determinado país.

Barreiras são gravames impostos pelo Estado com o fito de restringir ou inviabilizar o
ingresso de mercadorias estrangeiras ou a saída de mercadorias nacionais para o exterior.
Quando são tarifárias, caracterizam-se pela imposição de exações pecuniárias – tributárias (II
ou IE) ou não-tributárias (vg. Direitos antidumping e medidas compensatórias) com o fito de
inviabilizar tais ingressos ou saídas.

3.5.1.1. Barreiras Tarifárias


As barreiras tarifárias são criadas pela incidência de tarifas, em relação às trocas econômicas
internacionais, no que tange à entrada, circulação e à saída de produtos.

A adoção de barreiras, sejam tarifárias ou não tarifárias, podem ser feitas tanto em caráter
interno, em relação a certo país ou bloco de países, quanto em caráter externo, em relação a
terceiros países fora do bloco.

Na medida em que se implementam políticas integracionistas, visando a eliminar barreiras,


tomam os países, por outro lados, decisões aptas a proteger seus setores econômicos menos
competitivos.

Existem, basicamente, três tipos de barreiras tarifárias de cunho pecuniário:

a) De trânsito: incidem sobre os bens que somente atravessam o país;

b) De exportação: incidem sobre os bens destinados aos mercados exteriores. São, via de
regra, impostas por países produtores de bens primários, para estimular o
processamento doméstico desses bens e incentivar exportações de produtos com
maior valor agregado;
190

c) De importação: são destinados à tarifação das mercadorias adquiridas para o consumo


interno, assim que entram no território nacional.

3.5.1.2. Barreiras Não Tarifárias


São formas não pecuniárias de restringir a participação estrangeira no mercado interno, bem
como o comércio recíproco. Não se referem à imposição de exações; porém, acabam por ter
um impacto indireto no custo do comércio, já que aumentam os dispêndios necessários para as
operações.

Costumam ocorrer da seguinte forma:

a) Proibição pura e simples das importações;

b) Imposição de cotas;

c) Imposição de licença prévia para permitir a importação;

d) Excessiva burocratização;

e) Estipulação de normas rígidas de controle na vigilância sanitária;

f) Obrigatoriedade de informação sobre o processo de produção e beneficiamento.

Essas barreiras são de difícil detecção e traduzem-se em empecilho ao comércio exterior,


verdadeiramente porque, diferentemente das tarifas, que são transparentes, mascaram uma
política protecionista sob o manto da vigilância sanitária ou da burocracia.

A União Europeia frequentemente se vale desse artifício contra o Brasil para limitar as
exportações brasileiras de produtos agrícolas e alimentos.

3.5.2. Fases ou Estágios da Integração Econômica


As fases ou estágios da integração econômica foram academicamente desenvolvidos pelo
GATT, mediante previsão de uma comunhão gradual das economias internas de cada país.

São estágios de desenvolvimento da integração econômica:

Zonas de Tarifas Preferenciais


Mais integrado /Menos integrado

Zona de Livre Comércio


União Aduaneira
Mercado Comum
União Econômica
União Política

3.5.2.1. Zona de Tarifas Preferenciais (Preferências Aduaneiras)


Ocorre quando os Estados acordam, entre si, a redução parcial de algumas exações
alfandegárias. É a etapa mais incipiente de integração econômica, consistindo na adoção
recíproca, entre dois ou mais países, de níveis tarifários preferenciais relativamente a países
não membros do grupo ou acordo.
191

Via de regra, as preferências aduaneiras são estabelecidas em relação a serviços ou bens onde
ocorre franca complementariedade entre os Estados envolvidos, ou onde a concorrência não
se mostrar capaz de promover grave desequilíbrio para qualquer das partes.

3.5.2.2. Zona de Livre Comércio – ZLC (Free Trade Association)


Ocorre com a eliminação total dos gravames alfandegários que incidem no comércio entre os
Estados signatários, não se dando, necessariamente, para todos os produtos comercializados,
uma vez que determinados segmentos podem ficar protegidos nas listas de exceções.

É a segunda etapa da integração econômica, eliminando-se as barreiras tarifárias e não


tarifárias entre os integrantes do bloco. Um acordo é considerado Zona de Livre Comércio pelo
GATT quando abarca ao menos 80% dos bens comercializados entre os membros do grupo.

Idealmente, nela a liberalização comercial diz respeito aos bens, serviços e capitais, e livre
circulação se faz acompanhar do livre estabelecimento e da livre concorrência, no grau que as
partes entenderem pertinente. Diz-se que há cinco liberdades na ZLC:

a) Trânsito de bens;

b) Trânsito de serviços;

c) Trânsito de capitais;

d) Livre estabelecimento;

e) Livre concorrência.

O mais bem sucedido exemplo de uma ZLC é o NAFTA, firmado em 1994 entre EUA, Canadá e
México.

O MERCOSUL ainda é uma ZLC, mas em processo (lento, muito lento) de se consolidar como
uma União Aduaneira.

3.5.2.3. União Aduaneira – UA


Ocorre com a anulação das exações alfandegárias, bem como com a unificação da estrutura
tributária, geralmente com a estipulação de alíquota zero para todos os produtos do comércio
entre os Estados membros.

Corresponde também em uma etapa em que os países membros de uma ZLC adotam uma
política tarifária igual relativamente às importações provenientes de mercados externos,
unificando sua política aduaneira, adotando a Tarifa Externa Comum (TEC). Surge uma política
comercial comum e uma tarifa externa comum em relação a terceiros Estados.

Veja que a União Aduaneira não necessariamente é precedida, ou seguida, da Zona de Livre
Comércio. Os países podem estabelecer a UA somente para terem poder de barganha com
terceiros, mas continuar as disputas comerciais entre si. Podem, também, estabelecer a ZLC,
mas sem uma estrutura tributária comum no comércio exterior.

Por isso que se pode dizer que o MERCOSUL é uma União Aduaneira em consolidação, já que
possui TEC, mas não possui unificação de estrutura tributária.
192

TEC + UNIFICAÇÃO DA ESTRUTURA TRIBUTÁRIA

3.5.2.4. Mercado Comum – MC


Ocorre quando, além da União Aduaneira, há livre circulação e mobilidade dos fatores de
produção (capital, mão de obra, tecnologia etc.) entre os Estados participantes. A maior
diferença em relação à UA é que esta regula apenas a livre circulação de mercadorias,
enquanto a abrangência do MC é bem superior.

O capital de empresas oriundo de outros países do MC não poderá ser tratado como
estrangeiro, em caráter xenofóbico, no momento de sua entrada ou saída 30.

Além disso, o MC pressupõe a coordenação de políticas macroeconômicas e setoriais (definição


de metas comuns para juros, inflação, dívida pública etc.).

O MERCOSUL visa a ser um Mercado Comum.

TEC + UNIFICAÇÃO DA ESTRUTURA TRIBUTÁRIA + LIVRE CIRCULAÇÃO DOS FATORES DE


PRODUÇÃO

3.5.2.5. União Econômica ou Monetária


Estágio que busca a unificação das políticas monetária, fiscal e cambial, com a criação de
moeda única e de um Banco Central independente. Constitui a etapa mais avançada e
complexa do processo de integração.

Está associada à existência de uma moeda única e uma política comum em matéria
monetária, conduzida por um BACEN comunitário.

A política macroeconômica não mais será simplesmente coordenada em comum acordo entre
os signatários para suas economias internas, mas será estabelecida globalmente, com uma
única política para todos os países membros.

3.5.2.6. União Política


Não é um dos estágios previstos pelo GATT, mas é o próximo estágio para o governo mundial
global que está por vir.

Elas pressupõem, além da União Monetária, a harmonização das políticas externa, de


segurança e interior e, mesmo, a adoção de uma Constituição Única.

30 O aprofundamento da prática do regime das 5 liberdades previsto para a Zona de Livre Comércio
pode gerar graves desigualdades e desequilíbrios, restando setores produtivos de um ou alguns dos
países envolvidos seriamente afetados, pela impossibilidade de competir com setores, em outros países,
melhor articulados e desenvolvidos. Os riscos sociais e econômicos fazem com que a zona de livre
comércio dependa, para o seu completo sucesso como ambiente de liberdades, de certa coordenação de
políticas macroeconômicas e alguma intervenção estatal na economia, organizando as forças produtivas
e evitando que o puro esforço da “mão invisível do mercado” dirija as ações e aponte as consequências
da integração. Basta mencionar o esforço em promover as chamadas inversões econômicas intra-bloco,
que envolve o fechamento e a abertura de fábricas, treinamento de pessoal, deslocamentos de mão de
obra etc, que não poderiam ser promovidos, senão a maior custo social, senão pela força dos Poderes
Públicos. Este estágio é o do Mercado Comum (Common Market), que pode fazer a coordenação
através de organismos supranacionais (caso da União Européia) ou meramente intergovernametais,
dependendo do consenso dos Estados envolvidos (caso do Mercosul).
193

Pode-se dizer que a União Europeia é uma UP em consolidação, mas uma União Econômica
plenamente consolidada.

3.5.2.7. Como se Classifica o Mercosul?


O MERCOSUL é algo híbrido, estando avançado em alguns estágios, mas imperfeito em todos.
De acordo com Casali (examinador do TRF1):

Previu-se para o Mercosul que haveria um programa de liberalização


comercial (com redução progressiva, linear e automática de tarifas, junto
com a remoção de restrições não tarifárias ou medidas de efeito similar). Ao
lado disto, estabeleceu-se uma tarifa externa comum e a harmonização de
políticas macroeconômicas e setoriais, onde apropriado. A verdade é que o
cronograma da desgravação tarifária vem sendo prorrogado reiteradamente.
As listas de exceções nunca foram eliminadas por completo. Fala-se
constituir o Mercosul uma União Aduaneira incompleta, uma Zona de Livre
Comércio imperfeita e um quase-Mercado Comum. Trata-se de uma visão
pragmática e realista, atuando a diplomacia dos países mercosulinos,
notadamente o Brasil, com certa prudência, evitando que a integração do
cone sul descambe para o passionalismo.

3.6. Observações de Provas


1. TRF1 – XIV – CESPE – QUESTÃO 94. Nos termos do Protocolo de Ouro Preto, o
MERCOSUL é uma organização internacional dotada de personalidade jurídica própria,
que se apoia em um sistema deliberativo fundado na via de consenso dos Estados-
partes.

2. TRF1 – XIV – CESPE – QUESTÃO 33. Compõe a estrutura do sistema de solução de


controvérsias do MERCOSUL o Tribunal Permanente de Revisão, ao qual poderá ser
encaminhado pelos Estados interessados recurso de revisão contra laudo emitido pelo
Tribunal Arbitral Ad Hoc.

3. TRF1 – XIII – CESPE – QUESTÃO 98. O Conselho do Mercado Comum, o Grupo Mercado
Comum e a Comissão de Comércio do MERCOSUL são órgãos de natureza
intergovernamental.

4. TRF1 – XIII – CESPE – QUESTÃO 30. O Conselho do Mercado Comum é o órgão superior
do MERCOSUL, que tem por incumbência a condução política do processo de
integração e a tomada de decisões para assegurar o cumprimento dos objetivos
estabelecidos pelo Tratado de Assunção.

5. TRF2 – XII – CESPE – QUESTÃO 31. O conceito de soberania foi desenvolvido pelo
filósofo francês Jean Bodin, e, segundo a atual doutrina, o princípio da soberania
nacional somente se efetiva quando a nação alcança patamares de desenvolvimento
econômico e social que lhe garantam a plena independência das decisões políticas,
sem a necessidade de auxílios internacionais, de forma que somente existirá Estado
soberano onde houver independência econômica.
194

6. TRF2 – XII – CESPE – QUESTÃO 31. Cada Estado-parte do MERCOSUL designará um


árbitro titular e seu suplente para integrar o TAPR, por dois anos, renováveis por, no
máximo, dois períodos consecutivos.

7. TRF3 – XVI – CESPE – QUESTÃO 96. Segundo o Protocolo de Olivos para solução de
Controvérsias no Mercosul, esse tratado, os Estados-parte é permitido recorrer, de
comum acordo, diretamente ao Tribunal Permanente de Revisão, sem a necessidade
de recurso prévio a tribunal arbitral ad hoc.

8. TRF3 – XVI – CESPE – QUESTÃO 32. A atuação da OMC estende-se a mercadorias,


serviços e direitos de propriedade intelectual, com o objetivo de reduzir barreiras
comerciais e tratamentos discriminatórios.

9. TRF5 – X – CESPE – QUESTÃO 30. Constituem órgãos do MERCOSUL, de capacidade


decisória e natureza intergovernamental, o Conselho do Mercado Comum, o Grupo
Mercado Comum e a Comissão de Comércio do MERCOSUL, bem como o Tribunal
Permanente de Revisão e o Parlamento do MERCOSUL.

10. TRF5 – X – CESPE – QUESTÃO 31. O Conselho Geral é o órgão da OMC incumbido da
resolução de disputas e mecanismos de revisão de política comercial. Dotado de
função análoga à judiciária, esse conselho vale-se, via de regra, de mecanismos de
composição extrajudicial, como a arbitragem.

11. TRF5 – X – CESPE – QUESTÃO 94. A OMC, organização que trata das regras sobre o
comércio entre as nações, apresenta um sistema de solução de controvérsias criado
para solucionar os conflitos gerados pela aplicação dos acordos a respeito do comércio
internacional entre os seus membros. Recentemente, o debate sobre a aplicação dos
tratados comerciais tem sido iluminado pelo princípio in dubio mitius ou in dubio pro
mitius, cujo uso resulta em uma interpretação literal restritiva dos tratados.

12. TRF5 – IX – CESPE – QUESTÃO 185. No âmbito do MERCOSUL, em matéria de impostos,


taxas e outros gravames internos, os produtos originários do território de um Estado-
parte gozarão, nos outros Estados-partes, do mesmo tratamento que se aplique ao
produto nacional.

13. EMAGIS – 2012/31 – QUESTÃO 20. O Conselho do Mercado Comum (CMC) é o órgão
superior do Mercosul ao qual incumbe a condução política do processo de integração e
a tomada de decisões para assegurar o cumprimento dos objetivos estabelecidos pelo
Tratado de Assunção e para lograr a constituição final do mercado comum.

14. EMAGIS – 2012/30 – QUESTÃO 20. Para os efeitos do Protocolo de Las Leñas, cada
Estado Parte deve indicar uma Autoridade Central encarregada de receber e dar
andamento às petições de assistência jurisdicional. No Brasil, exerce a função de
Autoridade Central o Ministério das Relações Exteriores.

15. EMAGIS – 2012/30 – QUESTÃO 20. Os cidadãos e os residentes permanentes de um


dos Estados Partes gozarão, nas mesmas condições dos cidadãos e residentes
195

permanentes do outro Estado Parte, do livre acesso à jurisdição desse Estado para a
defesa de seus direitos e interesses, de acordo com o Protocolo de Las Leñas.

16. EMAGIS – 2012/30 – QUESTÃO 20. Por meio do Protocolo de Las Leñas, os Estados
Partes comprometem-se a prestar assistência mútua e ampla cooperação jurisdicional
em matéria civil, comercial, trabalhista e administrativa, não sendo seu objeto, de
forma específica, a cooperação na seara criminal.

17. EMAGIS – 2012/30 – QUESTÃO 20. A Autoridade Central, no âmbito do Protocolo de


Las Leñas, poderá ser substituída em qualquer momento, devendo o Estado Parte
comunicar o fato, no mais breve prazo possível, ao Governo depositário do presente
Protocolo, para que dê conhecimento aos demais Estados Partes da substituição
efetuada.

18. EMAGIS – 2012/29 – QUESTÃO 20. O Conselho do Mercado Comum é o órgão superior
do Mercosul ao qual incumbe a condução política do processo de integração e a
tomada de decisões para assegurar o cumprimento dos objetivos estabelecidos pelo
Tratado de Assunção e para lograr a constituição final do mercado comum.

19. EMAGIS – 2012/29 – QUESTÃO 20. O Conselho do Mercado Comum reunir-se-á


quantas vezes estime oportuno, devendo fazê-lo pelo menos uma vez por semestre
com a participação dos Presidentes dos Estados Partes.

20. GEMAF – 2010/05 – QUESTÃO 01. A natureza jurídica do Mercosul é de uma


organização internacional de caráter intergovernamental 31, tendo personalidade
jurídica de direito internacional.

4. Sistema Brasileiro de Comércio Exterior e Defesa Comercial


Esse sistema visa a aperfeiçoar e auxiliar a indústria nacional, tornando-a qualitativa e
quantitativamente apta à competição internacional, bem como protegê-la, por meios
transparentes, do avanço predatório do mercado externo em face do mercado interno.

É aparato destinado a manter a balança comercial brasileira saudável, a indústria nacional


produtiva e a gerar empregos rentáveis, bem como para contribuir para o desenvolvimento
socioeconômico do país.

4.1. O Comércio Exterior


O principal órgão deliberativo das relações de comércio internacional do Brasil é a Câmara de
Comércio Exterior, órgão interministerial com participação ativa tanto de órgãos públicos
quanto de segmentos privados, como das federações das indústrias. O principal órgão
executivo é a Secretaria de Comércio Exterior, vinculada ao Ministério de Desenvolvimento,
Indústria e Comércio Exterior.

O Sistema Brasileiro de Comércio Exterior atua em quatro vertentes:

31 Pois atua por meio de representantes estatais, que exprimem a posição e votam em nome e por
conta de seus respectivos governos.
196

a) Operações de comércio exterior: finalidade precípua de viabilizar as exportações


pátrias, colocando a indústria nacional em condições de concorrer no mercado
externo;

b) Negociações internacionais;

c) Planejamento e desenvolvimento do comércio exterior;

d) Defesa comercial: visa a proteger o mercado interno e a indústria nacional do avanço


predatório das importações.

4.1.1. Departamento de Operações de Comércio Exterior – DECEX


Trata-se de autarquia com importante função para operacionalizar o comércio exterior, sendo
ela quem coordena o SISCOMEX, que planeja procedimentos de licenciamento de importações
perante blocos econômicos e a OMC etc.

Atua regulando as operações de comércio exterior. Observe-se que o desafio de expandir as


vendas externas brasileiras a patamar coerente com o potencial do País norteia as principais
iniciativas conduzidas pelo Departamento de Operações de Comércio Exterior - DECEX.

Assim, são empreendidos esforços para o aperfeiçoamento dos mecanismos de comércio


exterior brasileiro e implementadas ações direcionadas à sua simplificação e adequação a
ambiente de negócios cada vez mais competitivo, dentro de uma política de desenvolvimento
econômico sustentável e racional.

Ao Departamento de Operações de Comércio Exterior, dentre outras atribuições, compete:


desenvolver, executar e acompanhar políticas e programas de operacionalização do comércio
exterior e estabelecer normas e procedimentos necessários à sua implementação;
implementar diretrizes setoriais de comércio exterior e decisões provenientes de acordos
internacionais e de legislação nacional referentes à comercialização de produtos; acompanhar,
participar de atividades e implementar ações de comércio exterior relacionadas com acordos
internacionais que envolvam comercialização de produtos ou setores específicos referentes à
área de atuação do departamento; coordenar, no âmbito do ministério, ações sobre acordo de
procedimentos de licenciamentos das importações junto a blocos econômicos e à Organização
Mundial do Comércio (OMC), e participar de eventos nacionais e internacionais; desenvolver,
executar, administrar e acompanhar mecanismos de operacionalização do comércio exterior e
seus sistemas operacionais; fiscalizar preços, pesos, medidas, classificação, qualidades e tipos,
declarados nas operações de exportação e importação, diretamente ou em articulação com
outros órgãos governamentais, respeitadas as competências das repartições aduaneiras;
analisar pedidos de redução da alíquota do imposto de renda nas remessas financeiras ao
exterior destinadas a pagamento de despesas vinculadas à promoção de produtos brasileiros
realizada no exterior; opinar sobre normas para o Programa de Financiamento às Exportações
(PROEX) pertinentes a aspectos comerciais; coordenar o desenvolvimento, a implementação e
a administração de módulos operacionais do Sistema Integrado de Comércio Exterior
(SISCOMEX) no âmbito do Ministério, assim como coordenar a atuação dos demais órgãos
anuentes de comércio exterior visando à harmonização e operacionalização de procedimentos
de licenciamento de operações cursadas naquele ambiente; coordenar a atuação dos agentes
197

externos autorizados a processar operações de comércio exterior; representar o Ministério nas


reuniões de coordenação do SISCOMEX; manter e atualizar o Cadastro de Exportadores e
Importadores da Secretaria de Comércio Exterior (SECEX), bem como examinar pedidos de
inscrição, atualização e cancelamento de Registro de Empresas Comerciais Exportadoras
constituídas nos termos de legislação específica; examinar e apurar prática de fraudes no
comércio exterior e propor a aplicação de penalidades; participar de reuniões em órgãos
colegiados em assuntos técnicos setoriais de comércio exterior, e de eventos nacionais e
internacionais relacionados ao comércio exterior brasileiro; e coordenar e implementar ações
visando ao desenvolvimento do comércio exterior brasileiro em articulação com entidades
representativas do setor produtivo nacional, entidades internacionais, Estados, Distrito Federal
e Municípios e demais órgãos governamentais.

Outrossim, atua, ainda, de forma técnica, elaborando estudos, compreendendo: avaliações


setoriais de comércio exterior e sua interdependência com o comércio interno; logística das
operações de comércio exterior; criação e aperfeiçoamento de sistemas de padronização,
classificação e fiscalização dos produtos exportáveis; evolução de comercialização de produtos
e mercados estratégicos para o comércio exterior brasileiro com base em parâmetros de
competitividade setorial e disponibilidades mundiais; e sugestões de aperfeiçoamentos de
legislação de comércio exterior.

DESEMBARAÇO ADUANEIRO. COMPETÊNCIA DO DECEX. COMPATIBILIDADE


DE PREÇO DE IMPORTAÇÃO COM O PREÇO DE MERCADO NÃO
DEMONSTRADA. POSSIBILIDADE DE NEGATIVA DE LICENCIAMENTO DE
IMPORTAÇÕES.

O Departamento de Operações de Comércio Exterior – Decex tem


competência para indeferir as licenças de importação quando verificada a
incompatibilidade de preço praticado na importação, conforme previsão do
art. 16 da Portaria Secex 10/2010. Se a documentação e as justificativas
apresentadas não foram consideradas suficientes para demonstrar a
compatibilidade do preço praticado com a realidade de mercado
internacional não será autorizado o licenciamento. Precedente do STJ.
Unânime. (TRF1, 8T, Ap 0030661-93.2011.4.01.3400/DF, rel. Des. Federal
Maria do Carmo Cardoso, em 13/04/2012.)

4.1.2. Departamento de Negociações Internacionais – DEINT


Tem por fim regular as negociações internacionais das quais o Brasil participa, zelando pelos
interesses da República. Ele promove estudos e iniciativas internas destinadas ao apoio e
orientação da participação brasileira em negociações de comércio exterior.

4.1.3. Câmara de Comércio Exterior – CAMEX


Tem por objetivo a formulação, adoção, implementação e coordenação de políticas e
atividades relativas ao comércio exterior de bens e serviços, incluindo o turismo.

Ela tem como órgão máximo o Conselho de Ministros, composto por vários Ministros de
Estado. Ele será presidido pelo Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio
Exterior.
198

A CAMEX PRATICAMENTE É QUEM FIXA AS POLÍTICAS DE EXPORTAÇÃO E


IMPORTAÇÃO, VISANDO À INSERÇÃO COMPETITIVA DO BRASIL NO MERCADO
INTERNACIONAL, SEM PREJUÍZO DA OBSERVÂNCIA DOS ACORDOS E TRATADOS
INTERNACIONAIS DE QUE O BRASIL SEJA SIGNATÁRIO.

A ela que cabe, dentre outras atribuições, fixar as alíquotas do II, IE, fixar direitos antidumping
e compensatórios, além de determinar salvaguardas.

A Câmara de Comércio Exterior - CAMEX, do Conselho de Governo, tem por objetivo a


formulação, adoção, implementação e a coordenação de políticas e atividades relativas ao
comércio exterior de bens e serviços, incluindo o turismo. A CAMEX será previamente
consultada sobre matérias relevantes relacionadas ao comércio exterior, ainda que consistam
em atos de outros órgãos federais, em especial propostas de projetos de lei de iniciativa do
Poder Executivo, de decreto ou de portaria ministerial, sendo expressamente excluídas de suas
atribuições as matérias relativas à regulação dos mercados financeiro e cambial de
competência do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil, respectivamente.

A CAMEX tem, como órgão de deliberação superior e final, o Conselho de Ministros, que é
composto pelos seguintes Ministros de Estado: do Desenvolvimento, Indústria e Comércio
Exterior, que o presidirá; Chefe da Casa Civil da Presidência da República; das Relações
Exteriores; da Fazenda; da Agricultura, Pecuária e Abastecimento; e do Planejamento,
Orçamento e Gestão. O Conselho de Ministros deliberará mediante resoluções, com a presença
de todos os seus membros ou, excepcionalmente, com indicação formal de representante,
cabendo ao Presidente o voto de qualidade.

Em suas faltas e impedimentos, o Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e


Comércio Exterior será substituído, na Presidência do Conselho de Ministros da CAMEX, pelo
Ministro de Estado da Fazenda.

O Conselho de Ministros reunir-se-á pelo menos uma vez a cada mês, ou sempre que
convocado pelo seu Presidente, com antecedência mínima de cinco dias, podendo tal prazo ser
reduzido, a critério do Presidente, em casos de relevância e urgência. A reunião do Conselho de
Ministros somente poderá realizar-se com a presença de pelo menos quatro membros
titulares.

Deverão, ainda, ser convidados a participar de reuniões do Conselho de Ministros da CAMEX


titulares de outros órgãos e entidades da Administração Pública Federal, sempre que constar
da pauta assuntos da área de atuação desses órgãos ou entidades, ou a juízo do Presidente da
República.

Integrarão, ainda, a CAMEX, o Comitê Executivo de Gestão - GECEX, a Secretaria-Executiva, o


Conselho Consultivo do Setor Privado - CONEX e o Comitê de Financiamento e Garantia das
Exportações - COFIG.

O Comitê Executivo de Gestão, integrado por membros natos e por membros designados pelo
Presidente da República, presidido pelo Presidente do Conselho de Ministros da CAMEX, é o
núcleo executivo colegiado da Câmara. A Secretaria-Executiva é órgão de assessoramento e
199

apoio técnico. O CONEX será integrado por até 20 representantes do setor privado, designados
por meio de Resolução da CAMEX, com mandatos pessoais e intransferíveis, competindo-lhe
assessorar o Comitê Executivo de Gestão, por meio da elaboração e encaminhamento de
estudos e propostas setoriais para aperfeiçoamento da política de comércio exterior.

Compete à CAMEX, dentre outros atos necessários à consecução dos objetivos da política de
comércio exterior: definir diretrizes e procedimentos relativos à implementação da política de
comércio exterior visando à inserção competitiva do Brasil na economia internacional;
coordenar e orientar as ações dos órgãos que possuem competências na área de comércio
exterior; definir, no âmbito das atividades de exportação e importação, diretrizes e orientações
sobre normas e procedimentos, para os seguintes temas, observada a reserva legal: a)
racionalização e simplificação do sistema administrativo; b) habilitação e credenciamento de
empresas para a prática de comércio exterior; c) nomenclatura de mercadoria; d) conceituação
de exportação e importação; e) classificação e padronização de produtos; f) marcação e
rotulagem de mercadorias; e g) regras de origem e procedência de mercadorias; estabelecer as
diretrizes para as negociações de acordos e convênios relativos ao comércio exterior, de
natureza bilateral, regional ou multilateral; orientar a política aduaneira, observada a
competência específica do Ministério da Fazenda; formular diretrizes básicas da política
tarifária na importação e exportação; estabelecer diretrizes e medidas dirigidas à simplificação
e racionalização do comércio exterior; estabelecer diretrizes e procedimentos para
investigações relativas a práticas desleais de comércio exterior; fixar diretrizes para a política de
financiamento das exportações de bens e de serviços, bem como para a cobertura dos riscos
de operações a prazo, inclusive as relativas ao seguro de crédito às exportações; fixar diretrizes
e coordenar as políticas de promoção de mercadorias e de serviços no exterior e de informação
comercial; opinar sobre política de frete e transportes internacionais, portuários,
aeroportuários e de fronteiras, visando à sua adaptação aos objetivos da política de comércio
exterior e ao aprimoramento da concorrência; orientar políticas de incentivo à melhoria dos
serviços portuários, aeroportuários, de transporte e de turismo, com vistas ao incremento das
exportações e da prestação desses serviços a usuários oriundos do exterior; fixar as alíquotas
do imposto de exportação, respeitadas as condições estabelecidas no Decreto-Lei nº 1.578, de
11 de outubro de 1977; fixar as alíquotas do imposto de importação, atendidas as condições e
os limites estabelecidos na Lei nº 3.244, de 14 de agosto de 1957, no Decreto-Lei nº 63, de 21
de novembro de 1966, e no Decreto-Lei nº 2.162, de 19 de setembro de 1984; fixar direitos
antidumping e compensatórios, provisórios ou definitivos, e salvaguardas; decidir sobre a
suspensão da exigibilidade dos direitos provisórios; homologar o compromisso previsto no art.
4º da Lei nº 9.019, de 30 de março de 1995; definir diretrizes para a aplicação das receitas
oriundas da cobrança dos direitos de que trata o inciso XV deste artigo; e alterar, na forma
estabelecida nos atos decisórios do Mercado Comum do Sul - MERCOSUL, a Nomenclatura
Comum do MERCOSUL de que trata o Decreto nº 2.376, de 12 de novembro de 1997.

Outrossim, na implementação da política de comércio exterior, a CAMEX deverá observar os


acordos internacionais, atos normativos, princípios gerais e políticas públicas, a seguir listados:
os compromissos internacionais firmados pelo País, em particular, na Organização Mundial do
Comércio – OMC, no MERCOSUL, e na Associação Latino-Americana de Integração - ALADI; o
papel do comércio exterior como instrumento indispensável para promover o crescimento da
200

economia nacional e para o aumento da produtividade e da qualidade dos bens produzidos no


País; as políticas de investimento estrangeiro, de investimento nacional no exterior e de
transferência de tecnologia, que complementam a política de comércio exterior; e as
competências de coordenação atribuídas ao Ministério das Relações Exteriores no âmbito da
promoção comercial e da representação do Governo na Seção Nacional de Coordenação dos
Assuntos relativos à ALCA - SENALCA, na Seção Nacional para as Negociações MERCOSUL -
União Europeia - SENEUROPA, no Grupo Interministerial de Trabalho sobre Comércio
Internacional de Mercadorias e Serviços - GICI, e na Seção Nacional do MERCOSUL.

4.1.4. Secretaria de Comércio Exterior – SECEX


Compete à SECEX, mediante processo administrativo, apurar a margem de dumping ou o
montante de subsídio, a existência de dano e a relação causal entre esses.

4.2. A Defesa Comercial


Por defesa comercial entende-se todo o processo de acompanhamento e interferência no
volume de produtos e serviços importados, com o fim de se garantir a consecução das relações
de comércio exterior, sem que haja danos ou prejuízos para a produção e a indústria
doméstica. Constitui-se em medidas que visem a coibir violações a regras de comércio
internacional (medidas antidumping e medidas compensatórias) e em medidas de proteção
temporária de setores específicos da indústria nacional face às importações.

O fundamento legal do tema Defesa Comercial encontra-se colocado na Lei nº 9.019/01, que
dispõe sobre direitos previstos no Acordo Antidumping e no Acordo de Subsídios e Direitos
Compensatórios.

O sunset review

Os direitos terão vigência temporária, a ser definida no ato de seu estabelecimento, observado
que os provisórios terão vigência não superior a cento e vinte dias, salvo no caso de direitos
antidumping, quando, por decisão da CAMEX, poderão vigorar por um período de até
duzentos e setenta dias, observado o disposto nos Acordos Antidumping, mencionados no art.
1º da Lei 9019 e que os definitivos ou compromisso homologado só permanecerão em vigor
durante o tempo e na medida necessária para eliminar ou neutralizar as práticas de dumping
e a concessão de subsídios que estejam causando dano. Em nenhuma hipótese, vigorarão por
mais de cinco anos, exceto quando, no caso de revisão, se mostre necessário manter a medida
para impedir a continuação ou a retomada do dumping e do dano causado pelas importações
objeto de dumping ou subsídio.

4.2.1. Departamento de Defesa Comercial – DECOM


Trata-se de órgão subordinado à Secretaria de Comércio Exterior, integrante do Ministério de
Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.

Possui como principais atribuições:

a) Examinar a procedência e o mérito de petições de abertura de investigações


antidumping, de subsídios e de salvaguardas, com vistas à defesa da produção
doméstica;
201

b) Propor a abertura e conduzir investigações para a aplicação de medidas antidumping,


compensatórias e de salvaguardas,

c) Recomendar a aplicação das medidas de defesa comercial previstas nos acordos da


OMC

d) Participar de negociações internacionais relativa à defesa comercial.

4.2.1.1. Histórico da Defesa Comercial no Brasil


A República Federativa do Brasil tornou-se signatária dos Códigos Antidumping e de Subsídios e
Medidas Compensatórias do GATT em abril de 1979, ao final da Rodada de Tóquio. Todavia, tais
instrumentos internacionais só se tornaram parte integrante do arcabouço jurídico nacional em
1987, pelos Decretos nº 93.941, de 19 de janeiro 1987 e nº 93.962, de 23 de janeiro de 1987,
publicados no DOU de 2/2/87, aprovados pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo nº
20, em 5 de dezembro de 1986.

A internalização e a implementação desses Códigos no Brasil foi retardada devido à vigência


então, no país, de outros mecanismos de proteção comercial, tais como diversos regimes
especiais de importação e severos controles administrativos de importação. Com isso, a
produção doméstica encontrava-se relativamente imune às práticas desleais de comércio.

Todavia, uma vez que tais instrumentos e os respectivos procedimentos administrativos a


eles pertinentes estavam em conflito com as normas e os princípios do GATT, estes vieram a
se tornar, com o seu crescente uso, permanente fonte de desgaste para o Brasil na sua
atuação nos foros internacionais.

Destarte, em 1987, com a aprovação dos Códigos Antidumping e de Subsídios e Medidas


Compensatórias do GATT, o Estado brasileiro passou a dispor de instrumentos de política
comercial que a experiência internacional indicava serem adequados para a proteção à
indústria doméstica, em especial contra práticas desleais de comércio. Foi então determinado
que caberia à antiga Comissão de Política Aduaneira (CPA), do Ministério da Fazenda, a
condução das investigações e a aplicação dos direitos antidumping e medidas compensatórias.

Entretanto, tão-somente a partir do início dos anos 90, com a abertura comercial, a extinção
dos controles administrativos, a eliminação de diversos regimes especiais de importação e a
adoção de um cronograma de desagravação tarifária, o recurso a esses mecanismos por parte
da indústria brasileira tornou-se mais efetivo.

No ano 1990, no início da gestão presidencial de Collor de Mello, efetuou-se uma ampla
reforma da estrutura da Administração Pública Federal, tendo a gestão governamental do
comércio exterior sido transferida para o Departamento de Comércio Exterior (DECEX),
subordinado à Secretaria Nacional de Economia (SNE) do Ministério da Economia, Fazenda e
Planejamento (MEFP).

Na gestão do então presidente Itamar Franco, em virtude da saída de Collor de Mello, foi
criado o Ministério da Indústria, Comércio e Turismo (MICT), ao qual foi subordinada a
Secretaria de Comércio Exterior (SECEX) que assumiu as funções anteriormente atribuídas ao
DECEX/SNE/MEFP.
202

Finalmente, em 1994, o Congresso Brasileiro aprovou a Ata Final que Incorpora os Resultados
da Rodada Uruguai de Negociações Multilaterais do GATT, incluindo os novos Acordos
Antidumping, de Subsídios e Medidas Compensatórias e de Salvaguardas, bem como a criação
da Organização Mundial do Comércio (OMC).

Na gestão presidencial de Fernando Henrique, no ano de 1995, com o objetivo de aumentar a


capacitação técnica e operacional para a atuação governamental na aplicação da legislação
antidumping, de subsídios e medidas compensatórias e de salvaguardas, foi criado no, âmbito
da SECEX, o Departamento de Defesa Comercial (DECOM), como órgão especializado para a
condução das investigações da espécie.

Ainda em 1995, foi aprovada a União Aduaneira no âmbito do Mercado Comum do Sul
(Mercosul) e adotada uma Tarifa Externa Comum (TEC) pelos países signatários que o integram.

A competência funcional para aplicação de medidas de defesa comercial, que inicialmente era
comum dos Ministros da Indústria, Comércio e Turismo (posteriormente Desenvolvimento,
Indústria e Comércio Exterior) e da Fazenda, foi transferida, a partir de 2001, para a Câmara de
Comércio Exterior (CAMEX).

Dessa forma, com a promulgação da Lei nº 9.019/95, e com as alterações introduzidas pela
Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, e o Decreto nº 3.981, de 24 de
outubro de 2001, ficaram estabelecidas as seguintes alçadas da CAMEX, em termos de medidas
de defesa comercial: aplicação de medidas provisórias; homologação de compromissos de
preços; encerramento da investigação com aplicação de medidas definitivas; suspensão,
alteração ou prorrogação de medidas definitivas; encerramento de revisão dos direitos
definitivos ou compromissos de preços. Vale ressaltar que todas as decisões acima elencadas
serão tomadas com base em parecer elaborado pelo DECOM.

4.2.1.2. Investigação
A aplicação de medidas de defesa comercial requer que, no âmbito processual em caráter
administrativo, seja realizada uma investigação, com a participação de todas as partes
interessadas, a fim de que dados e informações sejam conferidos e opiniões sejam
confrontadas, para que o Departamento possa propor a aplicação de uma medida ou o
encerramento de uma investigação sem imposição da mesma.

Nos casos de práticas desleais de comércio, a investigação deve comprovar a existência de


dumping ou de subsídios acionáveis, de dano à produção doméstica e de nexo causal entre
ambos; para a utilização das salvaguardas, deve-se constatar grave dano causado ao mercado
interno por importações crescentes.

Em todos os casos, a investigação deverá ser conduzida de acordo com as regras estabelecidas
nos Acordos da OMC e na legislação brasileira. Tais regras buscam garantir ampla oportunidade
de defesa a todas as partes interessadas e a transparência na condução do processo.

O procedimento administrativo investigativo relativo à aplicação de medidas antidumping,


compensatórias e de salvaguardas encontra-se, atualmente, disciplinados nos Decretos nº
1.602/95, nº 1.751/95 e nº 1.488/95.
203

O não cumprimento dos procedimentos estabelecidos pelo Acordo Antidumping, em especial


os relativos à garantia de oportunidade de defesa das partes, pode implicar a contestação da
medida que vier a ser adotada ao final da investigação e a consequente revogação da mesma
POR DETERMINAÇÃO DA OMC.

4.3. Infrações ao Comércio Exterior


Tratam-se das práticas de agentes econômicos privados e de Estados Soberanos tendentes a
configurar práticas anticompetitivas potencialmente danosas à produção e à indústria
domésticas, bem como a caracterizar protecionismo e privilégios injustificáveis, perniciosos às
relações comerciais externas.

Para fins de determinação de ameaça ou de configuração de prejuízo grave causado pelo


aumento das importações, devem ser levados em conta todos os fatores objetivos e
quantificáveis relacionados à situação da indústria (ou do segmento da indústria) doméstica
afetada, especialmente:

a) O volume e a taxa de crescimento das importações do produto;

b) A parcela do mercado interno, absorvida por importações crescentes;

c) O impacto sobre a indústria doméstica.

Por infrações ao comércio exterior entendem-se todas as práticas, oriundas tanto dos
agentes econômicos privados, quanto dos Estados Soberanos, envolvidos no cenário de
trocas comerciais internacionais, tendentes a configurar práticas anticompetitivas
potencialmente danosas à produção e à indústria domésticas, bem como a caracterizar
protecionismo e privilégios injustificáveis, perniciosos às relações comerciais externas.

Observe-se que, diante de tais condutas, cada Estado adota práticas de Defesa Comercial que
lhes são próprias, obedecidas, todavia, o regramento geral estabelecido nos acordos
internacionais, celebrados no âmbito da Organização Mundial do Comércio.

Outrossim, por indústria doméstica entende-se o conjunto de agentes econômicos, detentores


de fatores de produção de bens similares ou diretamente concorrentes ao produto importado,
estabelecidos no território nacional, ou, ainda, os agentes produtores cuja fabricação total de
bens similares ou diretamente concorrentes ao bem importado constitua uma proporção
substancial da produção nacional de tais mercadorias. Por indústria consideram-se, ainda, as
atividades ligadas à agricultura e a extração de minerais.

No caso de haver produtor nacional vinculado aos exportadores ou aos importadores, ou


sejam, eles próprios, importadores do bem objeto de infração, tais produtores não serão
obrigatoriamente incluídos na definição de indústria doméstica, referindo-se a mesma ao
restante dos produtores nacionais.

Oportuno ressaltar que, quando o território nacional puder ser dividido em dois ou mais
mercados competitivos e as importações do produto objeto de eventual conduta infracional se
concentrarem em um desses mercados, a indústria doméstica será considerada como o
conjunto de produtores domésticos em atividade neste nicho da economia, desde que tais
204

produtores comercializem neste mercado toda ou quase toda sua produção, bem como que a
demanda local não seja suprida por produtores estabelecidos em outros pontos do território
nacional em proporção substancial.

Considera-se por prejuízo grave a deterioração, geral e significativa, do estado de uma


determinada indústria doméstica. Outrossim, por ameaça de prejuízo grave, entende-se a clara
iminência de dano em potencial, com base em elementos fáticos, não apenas em alegações ou
possibilidades remotas.

Para fins de determinação de ameaça ou de configuração de prejuízo grave causado pelo


aumento das importações, devem ser levados em conta todos os fatores objetivos e
quantificáveis relacionados à situação da indústria doméstica afetada, em particular, os
seguintes: a) o volume e a taxa de crescimento das importações do produto, em termos
absolutos e relativos; b) a parcela do mercado interno, absorvida por importações crescentes;
c) o impacto sobre a indústria doméstica, evidenciado pelas alterações de fatores econômicos,
a saber, produção, capacidade utilizada, estoques, vendas, participação no mercado, queda ou
estabilização de preços, eventualmente ocorrido na ausência de entrada de mercadorias
importadas, lucros e perdas, rendimento de capital investido, fluxo de caixa e emprego; e d)
outros fatores que, embora não relacionados com a evolução das importações, possam estar
afetando a situação da indústria doméstica em causa.

No caso de alegação de ameaça de prejuízo grave, examinar-se-á, em caráter suplementar, se é


previsível, de forma cabal e inequívoca, que tal lesão venha a se materializar, configurando
prejuízo em potencial. Para tanto, levar-se-á em consideração na análise, consoante
estabelecido no direito pátrio e nos acordos internacionais, fatores como a taxa de aumento
das exportações para o Brasil, a capacidade de exportação, existente ou potencial, dos países
fornecedores e a probabilidade de as exportações resultantes dessa capacidade se destinarem
ao mercado brasileiro.

4.3.1. Dumping
Restará configurada a ocorrência da prática de dumping, quando um agente econômico
exportar para um determinado mercado comprador um produto a preço (preço de exportação)
abaixo daquele que pratica para produto similar, nas trocas comerciais realizadas em seu
mercado interno de origem (valor normal). Destarte, tal diferenciação de preços já é, por si só,
considerada como prática de comércio desleal.

Considera-se que há similaridade de produtos, quando ocorrer identidade de características


entre a mercadoria vendida no mercado interno de origem e o produto exportado, ou, quando
não existir produto idêntico, a um outro bem que apresente características suficientemente
semelhantes de consumo, uso e destinação. Por preço de exportação entende-se o preço
efetivamente pago ou a pagar pelo produto exportado ao mercado comprador. Tal preço, em
princípio, deverá ser o preço ex fabrica, isto é, sem incidência de tributação, e à vista.

Por valor normal considera-se o preço, normalmente ex fabrica, sem acréscimos tributários, e
à vista, pelo qual a mercadoria exportada é vendida no mercado interno do país exportador,
em volume significativo e em operações comerciais normais, isto é, vendas a compradores
independentes e nas quais seja objetivado e auferido lucro.
205

POR MARGEM DE DUMPING CONSIDERA-SE A DIFERENÇA ENTRE O VALOR NORMAL E O


PREÇO DE EXPORTAÇÃO. Para que tal diferença seja calculada, mister se faz a comparação
justa entre o preço de exportação e o valor normal, vigentes durante o período estabelecido
para investigação de existência dumping. Tal período é considerado, normalmente, como o
interregno de um ano, nunca sendo inferior a seis meses.

CONSIDERA-SE PRÁTICA DE DUMPING A


Para os efeitos do Decreto nº 1.602/95,
INTRODUÇÃO DE UM BEM NO MERCADO DOMÉSTICO, INCLUSIVE SOB
AS MODALIDADES DE DRAWBACK, A PREÇO DE EXPORTAÇÃO INFERIOR
AO VALOR NORMAL.
Caso o produto não seja exportado diretamente do país de origem, o preço de exportação será
comparado com o valor normal encontrado neste país intermediário. No entanto, poder-se-á
efetuar a comparação com o preço praticado no país de origem (valor normal), caso: a) o
produto só transite pelo país intermediário; b) não ocorra produção do produto neste país
intermediário; ou c) não tenha parâmetro de preço comparável para o produto no país
intermediário.

Outrossim, para que a comparação entre os dois preços seja justa, mister se faz que ambos
estejam no mesmo nível de comércio, considerando-se normalmente o montante ex fabrica,
bem como que sejam relativos aos interregnos de tempo mais próximos possíveis. Devem ser
consideradas, ainda, na comparação, diferenças na tributação, nos níveis de comércio, nas
quantidades, nas características físicas, nas condições de comercialização e quaisquer outras
que afetem a análise de valores, sendo, na medida do possível, eliminadas por meio de ajustes.

Destarte, a margem de dumping será calculada para cada um dos agentes econômicos
estrangeiros, fabricantes do produto investigado, ou, caso esse número seja muito grande,
poderá ser feita através de amostragem. A margem de dumping será calculada, assim, para
cada um dos que compõem a amostra e, para os não incluídos, atribuir-se-á a margem
ponderada de dumping, a ser obtida a partir das margens de cada uma das empresas incluídas
na amostragem.

Por fim, para o cálculo da margem de dumping, podem ser utilizados, em princípio, dois
métodos: a) a diferença entre o valor normal e o preço de exportação para cada transação; ou
b) a diferença entre o valor normal médio ponderado e o preço médio ponderado de
exportação de todas as transações comparáveis.

Dumping não se confunde com preço predatório, o qual é a venda de produtos por preço
inferior ao de produção no próprio mercado doméstico.

4.3.2. Subsídios
Considera-se subsídio a assunção da totalidade ou de parcela do custo de fabricação,
produção, exportação ou transporte de qualquer produto, de forma direta ou indireta, por
parte de órgãos ou entidades de fomento, com o fito de dar margem indevida de vantagem
ao produtor, quando de suas trocas de comércio exterior.
206

O subsídio poderá ter como finalidade o fomento das exportações ou o fortalecimento dos
produtos nacionais no mercado interno, ante a concessão de vantagens aos produtores
domésticos que façam com que seus produtos sejam economicamente mais atrativos para os
consumidores do que os importados.

4.3.2.1. O Processo de Investigação de Subsídios


Só pode ser iniciado quando solicitado por 50% da indústria nacional. O prazo máximo é de um
ano, podendo chegar a dezoito meses. Cabe ao país que está concedendo o subsídio provar
que não ocorreu sério prejuízo aos demais países.

4.3.2.1. Subsídios Acionáveis ou Amarelos


São todas as práticas de caráter específico e desleal sujeitas a medidas compensatórias.
Serão considerados específicos os subsídios quando a autoridade outorgante, ou a legislação
vigente, explicitamente limitar o acesso ao subsídio a um agente econômico; a um grupo de
empresas ou indústrias; a ramos de produção; ou a regiões geográficas.

ELES SÃO CONSIDERADOS ACIONÁVEIS EXATAMENTE POR ESTAREM SUJEITOS A MEDIDAS


COMPENSATÓRIAS.

A empresa que se sentir lesada pode solicitar a adoção de medidas compensatórias para
neutralizar os efeitos dos subsídios. O estado interessado deve abrir uma investigação no
âmbito doméstico. Os subsídios não-recorríveis (ou não-acionáveis) normalmente estão
relacionadas à pesquisa de base, à adoção de normas de proteção ambiental ou na ajuda a
determinadas regiões.

4.3.2.2. Subsídios Não Acionáveis ou Não Recorríveis


São subsídios que não estão sujeitos a medidas compensatórias, por não serem considerados
específicos e/ou por não ferirem o comércio exterior. Os subsídios não-recorríveis (ou não-
acionáveis) normalmente estão relacionados à pesquisa de base, à adoção de normas de
proteção ambiental ou na ajuda a determinadas regiões.

Ocorrem principalmente em atividades de pesquisa, em assistência a regiões menos


desenvolvidas (o que, inclusive, é garantido pela CR/88 no art. 3º, III).

São aqueles não sujeitos a medidas compensatórias, por não serem considerados específicos
ou, mesmo sendo específicos, forem concedidos nas seguintes situações abaixo delineadas:

1.atividade de pesquisa, exceto quando relacionada a aeronaves civis, realizadas por empresas
ou estabelecimentos de pesquisa ou de educação superior a elas vinculados por relação
contratual, se o subsídio cobrir até o máximo de 75% dos custos da pesquisa industrial, ou 50%
dos custos das atividades pré-competitivas de desenvolvimento;

2.pesquisa, não incluindo as atividades de pesquisa básica realizadas independentemente por


estabelecimentos de altos estudos ou de pesquisa avançada;

3. pesquisa básica, significando a ampliação de conhecimento técnico-científico não ligado a


objetivos industriais e comerciais;
207

4. pesquisa industrial, entendendo-se a busca planejada ou investigação destinada à


descoberta de novos conhecimentos que sejam úteis ao desenvolvimento de novos produtos,
processos ou serviços, ou que acrescentem significativas melhorias em produtos, processos ou
serviços existentes;

5.atividades pré-competitivas de desenvolvimento, considerando-se a transposição de


descobertas realizadas pela pesquisa industrial a planos, projetos ou desenhos, processos ou
serviços novos, modificados ou aperfeiçoados, destinados à venda ou uso, inclusive a criação
de protótipo insuscetível de uso comercial, ou ainda a formulação conceitual e o desenho de
alternativas a produtos, processos ou serviços e a demonstração inicial ou projetos-piloto,
desde que tais projetos não possam ser convertidos ou usados em atividades industriais ou
exploração comercial. Outrossim, não se incluem as alterações rotineiras ou periódicas de
produtos existentes, linhas de produção, processos, serviços ou outras atividades produtivas
em curso, ainda que essas alterações possam representar aperfeiçoamentos;

6.assistência a região desfavorecida que, no âmbito das regiões elegíveis, seja não específica,
desde que os programas regionais de subsídios façam parte integrante de uma política de
desenvolvimento regional internamente coerente e aplicável genericamente, os subsídios para
o desenvolvimento regional não sejam concedidos a áreas geograficamente isoladas sem
nenhuma ou quase nenhuma importância para o desenvolvimento de uma região; cada região
desfavorecida constitua área geográfica contínua claramente designada, com identidade
econômico-administrativa definível; a região seja considerada desfavorecida a partir de
critérios imparciais e objetivos, claramente expressos em lei, regulamento ou outro ato
normativo, de forma a permitir a verificação, e que os mesmos demonstrem que suas
dificuldades não são decorrentes apenas de circunstâncias temporárias; e os critérios incluam
medida de desenvolvimento econômico, apurada ao longo de um período de três anos,
baseada em pelo menos um dos seguintes indicadores: (i) renda per capita ou renda familiar
per capita ou Produto Interno Bruto per capita, igual ou inferior a 85% da média do território
em causa; (ii) taxa de desemprego, igual ou superior a 110% da taxa média do território em
causa.

Cumpre ressaltar que a própria Constituição da República Federativa do Brasil garante


tratamento favorecido a regiões menos desenvolvidas, com o fim de se reduzir às
desigualdades regionais e a marginalização de castas, a teor do art. 3º, III, da Lei Fundamental
brasileira.

4.3.3. Tabela Síntese – Conceitos


DUMPING SUBSÍDIOS
Considera-se subsídio a assunção da totalidade
ou de parcela do custo de fabricação, produção,
Considera-se prática de dumping a introdução de
exportação ou transporte de qualquer produto,
um bem no mercado doméstico, inclusive sob as
de forma direta ou indireta, por parte de órgãos
modalidades de drawback, a preço de exportação
ou entidades de fomento, com o fito de dar
inferior ao valor normal.
margem indevida de vantagem ao produtor,
quando de suas trocas de comércio exterior.
Por preço de exportação entende-se o preço O processo de investigação de subsídios só
efetivamente pago ou a pagar pelo produto pode ser iniciado quando solicitado por 50% da
exportado ao mercado comprador. Tal preço, em indústria nacional. O prazo máximo é de um
208

princípio, deverá ser o preço ex fabrica, isto é, sem ano, podendo chegar a dezoito meses. Cabe ao
incidência de tributação, e à vista. país que está concedendo o subsídio provar que
Caso o produto não seja exportado diretamente do não ocorreu sério prejuízo aos demais países.
país de origem, o preço de exportação será
comparado com o valor normal encontrado neste
país intermediário.
Subsídios acionáveis ou amarelos são todas as
práticas de caráter específico e desleal sujeitas a
Por valor normal considera-se o preço,
medidas compensatórias.
normalmente ex fabrica, sem acréscimos tributários,
Subsídios não acionáveis não estão sujeitos a
e à vista, pelo qual a mercadoria exportada é
medidas compensatórias, por não serem
vendida no mercado interno do país exportador, em
considerados específicos e/ou por não ferirem o
volume significativo e em operações comerciais
comércio exterior. Os subsídios não-recorríveis
normais, isto é, vendas a compradores
(ou não-acionáveis) normalmente estão
independentes e nas quais seja objetivado e
relacionados à pesquisa de base, à adoção de
auferido lucro.
normas de proteção ambiental ou na ajuda a
determinadas regiões.
Por margem de dumping considera-se a diferença Serão considerados específicos os subsídios
entre o valor normal e o preço de exportação. Para quando a autoridade outorgante, ou a
que tal diferença seja calculada, mister se faz a legislação vigente, explicitamente limitar o
comparação justa entre o preço de exportação e o acesso ao subsídio a um agente econômico; a
valor normal, vigentes durante o período um grupo de empresas ou indústrias; a ramos
estabelecido para investigação de existência de de produção; ou a regiões geográficas.
dumping. Tal período é considerado, normalmente,
como o interregno de um ano, nunca sendo inferior
a seis meses.

4.4. Instrumentos de Defesa Comercial


Trata-se do conjunto de atos e medidas adotadas pelo Estado para resguardar os interesses de
seus exportadores e proteger seu mercado interno do avanço predatório de agentes
econômicos estrangeiros, bem como para evitar prejuízos ou recompor os danos
experimentados por agentes econômicos nacionais, participantes do comércio exterior
brasileiro.

Como visto, tem fundamento na Lei nº 9.019/95, o qual prevê os instrumentos a serem
aplicados. Tais instrumentos somente poderão ser efetivados após a observância do devido
procedimento administrativo perante o DECOM/SECEX, assegurados o contraditório e a ampla
defesa.

PODERÃO SER APLICADAS MEDIDAS EM CARÁTER PROVISÓRIO DURANTE OU ANTES DO


TRÂMITE DO FEITO INVESTIGATÓRIO, se averiguada a existência de indícios suficientes da
prática de dumping ou de concessão de subsídios acionáveis, e que tais práticas são
potencialmente danosas à indústria doméstica, fazendo-se mister impedir a consecução de
seus efeitos no curso da investigação.

Por instrumentos de defesa comercial entende-se o conjunto de atos e medidas, adotadas


pelo Estado brasileiro para resguardar os interesses de seus exportadores, proteger seu
mercado interno do avanço predatório de agentes econômicos estrangeiros, bem como para
evitar prejuízos ou recompor os danos experimentados por agentes econômicos nacionais,
participantes do comércio exterior brasileiro, mormente no que tange à produção e à
indústria doméstica.
209

Os referidos instrumentos têm aplicação em três vertentes básicas, que visam tanto a coibir
condutas anti-concorrenciais de caráter internacional, quanto a permitir a adoção de medidas
transparentes de proteção à produção e à indústria doméstica.

Observe-se que, a teor do art. 1º da referida lei, a seguir transcrito, OS INSTRUMENTOS DE


DEFESA COMERCIAL SOMENTE PODERÃO SER APLICADOS APÓS A OBSERVÂNCIA DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL, QUE TRAMITARÁ SOB FORMA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
PERANTE A DECOM/SECEX, NO QUAL SE ASSEGURARÁ O CONTRADITÓRIO, A AMPLA DEFESA,
A TRANSPARÊNCIA, BEM COMO A AMPLA PARTICIPAÇÃO DE TODOS OS SETORES E
ENTIDADES ENVOLVIDOS.

Após os trâmites procedimentais, caso a Autoridade Comercial decida pela aplicação de


instrumentos de defesa comercial, estes se materializarão por meio de direitos antidumping ou
compensatórios (também denominados medidas), que se tratam de tarifação pecuniária a ser
cobrada, via de regra, mediante alíquota ad valorem sobre os produtos ou bens importados,
calculados com base na margem de dumping ou do montante de subsídios acionáveis,
apurados em prévio processo administrativo investigativo.

Ressalte-se OS DIREITOS ANTIDUMPING E OS DIREITOS


que
COMPENSATÓRIOS SERÃO COBRADOS INDEPENDENTEMENTE DE
QUAISQUER OBRIGAÇÕES DE NATUREZA TRIBUTÁRIA RELATIVAS À
IMPORTAÇÃO DOS PRODUTOS AFETADOS, TENDO NATUREZA JURÍDICA
DE RECEITAS ORIGINÁRIAS, enquadradas na categoria de entradas compensatórias
previstas no art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, a teor da
exegese do art. 10 e parágrafo único da Lei nº 9.019/95.

Todavia, cumpre frisar que, PODERÁ SER SUSPENSA A EXIGIBILIDADE DOS DIREITOS
PROVISÓRIOS, até decisão final do processo, a critério da Câmara de Comércio Exterior -
CAMEX, desde que o importador ofereça garantia equivalente ao valor integral da obrigação e
demais encargos legais, que consistirá em depósito em dinheiro ou fiança bancária. Observe-se
que, em todos os casos, a garantia deverá assegurar a aplicação das mesmas normas que
disciplinam a hipótese de atraso no pagamento de tributos federais, inclusive juros, desde a
data de vigência dos direitos provisórios. A prestação de garantia, nos termos acima descritos,
é condição sine qua non para o desembaraço aduaneiro dos bens objeto da aplicação dos
direitos provisórios.

Compete à SECEX, por intermédio da DECOM, mediante processo administrativo, apurar a


margem de dumping ou o montante de subsídio, a existência de dano e a relação causal entre
esses, sendo competência da CAMEX fixar os direitos provisórios ou definitivos, bem como
decidir sobre a suspensão da exigibilidade das medidas e dos direitos provisórios. O ato de
imposição de direitos antidumping ou compensatórios, provisórios ou definitivos, deverá
indicar o prazo de vigência, o produto atingido, o valor da obrigação, o país de origem ou de
exportação, as razões pelas quais a decisão foi tomada, e, quando couber, o nome dos
exportadores.
DECOM/SECEX Conduz o processo administrativo para verificar o dumping/subsídio
CAMEX Aplica/suspende as medidas de salvaguarda/compensatórias
210

Tem legitimidade ativa, em caráter ordinário, para acionar as Autoridades Comerciais


brasileiras, com o fito de instaurar procedimento administrativo investigativo, os produtores
domésticos do bem similar, os importadores ou consignatários do bem investigado, os
exportadores ou produtores estrangeiros do referido bem, inclusive o Estado Soberano de
origem, bem como demais partes interessadas, sejam indígenas ou alienígenas. Outrossim, é
garantida legitimação ativa extraordinária às entidades de classe que representem os
interesses dos produtores domésticos, dos importadores ou dos exportadores. ]Todo o
procedimento deve observar o devido processo legal estabelecido pela legislação pátria e pelas
regras da OMC, primando pelas garantias de contraditório, ampla defesa e transparência na
tramitação do feito, sob pena de contestação da medida perante a Autoridade Comercial
Internacional e eventual revogação da mesma.

Como via de transação alternativa à aplicação de medidas ou direitos compensatórios, poderá


ser celebrado, perante a Secretaria de Comércio Exterior – SECEX, submetido a homologação
da CAMEX, com o exportador ou o governo do país exportador termo de compromisso que
elimine os efeitos prejudiciais decorrentes da prática de dumping ou de subsídios. Na hipótese
de homologação de compromisso, a investigação será suspensa, sem a imposição de direitos
provisórios ou definitivos, ressalvadas disposições em contrário contidas nos Acordos
Antidumping e nos Acordos de Subsídios e Direitos Compensatórios.

O cumprimento das obrigações resultantes da aplicação das medidas e dos direitos


antidumping e compensatórios, em caráter definitivo ou provisório, será condição sine qua non
para a introdução no comércio do Brasil de produtos objeto de dumping ou subsídio.
Outrossim, a cobrança dos direitos antidumping e compensatórios, provisórios ou definitivos,
quando se tratar de valor em dinheiro, bem como, se for o caso, para sua restituição, é de
competência da Secretaria de Receita Federal - SRF do Ministério da Fazenda. Na hipótese de
eventual verificação de inadimplemento da obrigação, a SRF encaminhará a documentação
pertinente à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição do débito em Dívida Ativa
da União e respectiva cobrança.

Os direitos antidumping ou compensatórios, provisórios ou definitivos, somente serão


aplicados sobre bens despachados para consumo a partir da data da publicação do ato que os
estabelecer, excetuando-se os casos de retroatividade previstos nos Acordos Antidumping e
nos Acordos de Subsídios e Direitos Compensatórios, tendo vigência temporária, a ser definida
no ato de seu estabelecimento. Observe-se que os direitos provisórios terão vigência não
superior a cento e vinte dias, salvo no caso de direitos antidumping, quando, por decisão da
CAMEX, poderão vigorar por um período de até duzentos e setenta dias, observado o
disposto nos Acordos Antidumping.

Por sua vez, os direitos definitivos ou compromisso homologado só permanecerão em vigor


durante o tempo e na medida necessária para eliminar ou neutralizar as práticas de dumping
e a concessão de subsídios que estejam causando dano. Em nenhuma hipótese, vigorarão
por mais de cinco anos, exceto quando, no caso de revisão, se mostre necessário manter a
211

medida para impedir a continuação ou a retomada do dumping e do dano causado pelas


importações objeto de dumping ou subsídio.

Caso os exportadores envolvidos no processo de investigação desejem a extensão para até seis
meses do prazo de vigência de direitos antidumping provisórios, deverão apresentar à SECEX
solicitação formal nesse sentido, no prazo máximo de trinta dias antes do término do período
de vigência do direito.

4.4.1. Medidas ou Direitos Antidumping


Têm por escopo evitar que os produtores nacionais experimentem danos injustificáveis,
oriundos de importações realizadas a preços de dumping, prática esta considerada como
desleal nos termos determinados nos acordos de comércio internacional, no âmbito da
Organização Mundial do Comércio.

POR MEDIDA OU DIREITO ANTIDUMPING ENTENDE-SE A TARIFAÇÃO


PECUNIÁRIA IMPOSTA ÀS MERCADORIAS, PRODUTOS OU BENS
IMPORTADOS, COMERCIALIZADOS COM PREÇO CONSIDERADO SOB
MARGEM DE DUMPING, OBJETIVANDO, ASSIM, NEUTRALIZAR SEU
POTENCIAL EFEITO DANOSO À INDÚSTRIA NACIONAL.
Tal tarifação terá como parâmetro e limite o cálculo relativo à margem de dumping. Destarte,
a medida antidumping, quando aplicada pela Autoridade Comercial, traduzir-se-á em fator
pecuniário de composição de valores entre o preço de exportação do produto estrangeiro com
o respectivo valor da mercadoria similar ou concorrente, oriunda da indústria nacional.

Condiciona-se, destarte, a entrada dos referidos bens, objeto do procedimento antidumping,


ao pagamento de direito ou da prestação de garantia determinada pelas Autoridades
Comerciais.

Com a instauração do procedimento investigativo antidumping, objetiva-se proceder a


verificação e análise da existência de nexo de causalidade entre as importações, acusadas de
dumping, e os danos experimentados pela indústria doméstica, avaliando-se, ainda, outros
fatores conhecidos que possam estar causando prejuízo no mesmo interregno de tempo.

Por óbvio, na hipótese de se averiguar que os danos foram provocados por motivos alheios às
importações acusadas de dumping, que a margem de dumping é de minimis, ou, ainda, que o
volume de importações é insignificante, não havendo risco de danos à indústria doméstica, não
haverá como se aplicar qualquer medida, arquivando-se os autos. A margem de dumping será
considerada como de minimis, quando se situar em percentual inferior a DOIS POR
CENTO do preço de exportação.
Caso tenham sido aplicadas medidas em caráter provisório, estas deverão ser restituídas,
devolvidas ou extintas, nos respectivos casos de recolhimento, garantia por depósito ou fiança
bancária, recompondo-se o status quo.
212

Outrossim, os direitos antidumping poderão ser cobrados em caráter retroativo sobre produtos
que tenham sido despachados até noventa dias da data da decisão que concluir por sua
aplicação em caráter provisório, sempre que haja antecedentes de dumping danoso,
comprovada má-fé do importador ou do exportador, bem como que haja dano decorrente das
entradas das mercadorias em margem de dumping em período de tempo relativamente curto.

Cumpre ressaltar que, as decisões pertinentes a uma investigação para fins de aplicação de
medidas antidumping, bem como de revisão das mesmas, são tomadas com base em parecer
formulado no âmbito do DECOM.

Compete, outrossim, à Secretaria de Comércio Exterior decidir sobre a abertura de investigação


e o início do processo de revisão do direito definitivo ou de compromisso de preço.

4.4.1.1. Proibição de Importação de Produtos sob Margem de Dumping sem Processo


Administrativo
Pergunta da 20ª Rodada do ano de 2012 do EMAGIS.

É possível que o poder público obstaculize a importação de determinado bem sob a alegação
de dumping, sem instauração de procedimento administrativo de investigação de margem de
dumping e sem resolução que fixe direitos antidumping provisórios ou definitivos (arts. 5º e 6º
da Lei 9.019/95)?

Os arts. 4º e 5º do Decreto 1.602/95 definem o conceito de dumping, tendo por referência o


valor interno do produto importado no próprio país estrangeiro (valor normal) em relação ao
valor constante da fatura comercial (preço de exportação):

“Art. 4º Para os efeitos deste Decreto, considera-se prática de dumping a


introdução de um bem no mercado doméstico, inclusive sob as modalidades
de drawback , a preço de exportação inferior ao valor normal.

Art. 5º Considera-se valor normal o preço efetivamente praticado para o


produto similar nas operações mercantis normais, que o destinem a
consumo interno no país exportador.”

Embora os arts. 5º e 6º da Lei nº 9.019/95, regulamentados pelo aludido Decreto nº 1.602/95,


prevejam todo um procedimento administrativo para apuração da margem individual de
dumping pela SECEX e a respectiva aplicação dos direitos e sanções aduaneiras antidumping
pela CAMEX, ENTENDE-SE QUE PARA O RECONHECIMENTO DE DUMPING E PARA A
APLICAÇÃO DE SANÇÕES ADUANEIRAS DIVERSAS DAS ELENCADAS PELA REFERIDA LEI, O
PROCEDIMENTO É DESNECESSÁRIO.

Com efeito, para o indeferimento de licenças de importação o processo administrativo prévio


previsto na Lei nº 9.019/95 é desnecessário, quando for patente ou aferível prima facie a
ocorrência de dumping, isto é, quando a importação de produto ocorrer em valor muito abaixo
de seu valor normal.

Tal possibilidade resulta do art. 16 do Decreto nº 7.096/2010, que confere ao DECEX - que é
órgão integrante da SECEX - o dever de realizar o acompanhamento dos preços praticados nas
importações bem como deliberar sobre as licenças de importação:
213

“Art. 16. Ao Departamento de Operações de Comércio Exterior compete:

IV - analisar e deliberar sobre Licenças de Importação, Registros de


Exportação, Registros de Vendas, Registros de Operações de Crédito e Atos
Concessórios de Drawback, nas operações que envolvam regimes aduaneiros
especiais e atípicos; drawback, nas modalidades de isenção e suspensão;
bens usados; similaridade e acordos de importação com a participação de
empresas nacionais;

V - fiscalizar preços, pesos, medidas, classificação, qualidades e tipos,


declarados nas operações de exportação e importação, diretamente ou em
articulação com outros órgãos governamentais, respeitadas as competências
das repartições aduaneiras;”

Assim, constatando o DECEX que numa operação há diferença de preço para menor entre o
valor considerado normal e o preço constante da fatura comercial, deve o órgão agir
indeferindo o licenciamento de importação, impedindo por consequência o despacho
aduaneiro e a entrada da mercadoria em território nacional, sem a necessidade do prévio
procedimento administrativo estabelecido pela Lei nº 9.019/95 c/c Decreto nº 1.602/95.

Tal foi o entendimento do STJ em dois precedentes que tratavam da denegação de licenças não
automáticas de importação:

“AÇÃO ORDINÁRIA. LEI 9.019/95. LICENÇA DE IMPORTAÇÃO. PRÁTICA DE


DUMPING. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE NO CASO.
COMPETÊNCIA DO DECEX. LICENCIAMENTO NÃO-AUTOMÁTICO.

I - A Lei nº 9.019/95, que dispõe sobre a aplicação dos direitos previstos no


Acordo Antidumping, não contém comandos impositivos à instauração de
processo administrativo para a apuração do fato relativo à prática de
dumping.

II - O DECEX, podendo se utilizar de diversos meios de aferição, tem o dever


de realizar o acompanhamento dos preços praticados nas importações e, em
casos tais, cuja mercadoria está sob o regime de licenciamento não-
automático, verificada a evidente artificialidade dos preços, é de ser negada
a licença requerida. III - Recurso improvido.” (REsp 855881/RS, Rel. Ministro
FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2007, DJ
02/08/2007, p. 380)

“AÇÃO ORDINÁRIA. LEI 9.019/95. LICENÇA DE IMPORTAÇÃO. PRÁTICA DE


DUMPING. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE NO CASO.
COMPETÊNCIA DO DECEX. LICENCIAMENTO NÃO-AUTOMÁTICO. 1. A
Constituição Federal dispõe que dentre os objetivos da República Federativa
do Brasil, esteio de garantir o desenvolvimento nacional; sendo que um dos
instrumentos para garantia desse desenvolvimento é exatamente o que vem
previsto no art. 23732 da Constituição Federal e consiste na: Fiscalização e o
controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa e aos interesses
fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda. 2. O
32 Art. 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses
fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda.
214

dumping evidente, aferido pelo DECEX, cuja atribuição é realizar o


acompanhamento dos preços praticados nas importações, em sendo a
mercadoria sujeita ao regime de licenciamento não-automático, impõe a
negativa da licença requerida. Precedente: (REsp 855881/RS, julgado em
15/03/2007, DJ 02/08/2007 p. 380, unânime) 3. A Lei nº 9.019/95, que
dispõe sobre a aplicação dos direitos previstos no Acordo Antidumping, não
contém comandos impositivos à instauração de processo administrativo para
a apuração do fato relativo à prática de dumping prima facie evidente. 4. A
constatação, por si só, da prática lesiva concorrencial possui o condão de
afastar a necessidade do prévio procedimento administrativo, isto porque
até que se desenvolva o processo e ocorra a liberação de mercadoria,
evidentemente, a situação consolidar-se-á. 5. In casu, houve a constatação
de diferença de preço (para menor) entre o valor considerado normal em
importações de cabos de aço e cadeados e aquele declarado nas faturas
comerciais referentes às mercadorias importadas pela autora, consoante
trecho da sentença à fl. 207. 6. Recurso Especial provido.”
(REsp 1048470/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
23/03/2010, DJe 03/05/2010)

Para o relator do último precedente, a só constatação da prática lesiva concorrencial possui o


condão de afastar a necessidade do prévio procedimento administrativo, à luz da
razoabilidade e da eficiência, mesmo porque até que se desenvolva o processo e ocorrendo a
liberação da mercadoria, a situação se consolidaria, resultando em dano ao desenvolvimento
nacional, objetivo da república assegurado pelo art. 3º, II, da CR.

A política de comércio exterior prevista no art. 237 da CR (“A fiscalização e o controle sobre o
comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos
pelo Ministério da Fazenda”) é exatamente o instrumento para a garantia desse
desenvolvimento.

Assim, deve o país evitar uma lesão e não dar margem para que ela ocorra.

A tese também é sufragada pelo STF, mas por fundamento diverso. Como os atos expedidos
pelas autoridades aduaneiras em matéria de comércio exterior, embora infralegais, são atos
normativos primários que haurem sua validade diretamente no art. 237 da CR, podem
legitimamente restringir direitos na regulação da política de importações, mesmo sem lei
específica na matéria. Assim, constatando-se dumping, seria possível o indeferimento da
própria importação, embora tal medida não esteja prevista legalmente. Observem-se
precedentes do STF:

“Recurso extraordinário. Importação de veículo usado. 2. Vedação


estabelecida na Portaria nº 08/91-DECEX, art. 27, do Ministério da Fazenda,
que somente autorizou importação de veículos novos. 3. Acórdão que
deferiu segurança para liberar a importação de veículo usado. 4. O Plenário
do STF, no julgamento dos RREE nº 203.954 e 202.313, ambos do Ceará,
decidiu que a Portaria nº 8/91 referida, em seu art. 27, não ofende o
princípio da isonomia, reconhecendo, ainda, que, nos termos do art. 237 da
Constituição, sujeitando-se a importação de produtos estrangeiros ao
controle governamental, compete ao Ministério da Fazenda regular o
215

comércio exterior, notadamente no que concerne à política de importações,


podendo, assim, indeferir expedição de guias de importação, no caso de
ocorrer a possibilidade de a importação causar danos à economia nacional.
5. Precedentes das Turmas, no mesmo sentido. 6. Recurso extraordinário
conhecido e provido, para cassar a segurança.”

(RE 203130, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Segunda Turma, julgado em


03/12/1996, DJ 21-03-1997 PP-08525 EMENT VOL-01862-08 PP-01489)

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPORTAÇÃO DE BENS DE CONSUMO


USADOS. A vedação à importação de bens de consumo usados -
materializada na Portaria 8/91 do DECEX - decorre de regra de competência
assegurada ao Ministério da Fazenda pelo artigo 237 da Carta, não havendo
como situar, na espécie, a alegada afronta aos princípios da isonomia e da
legalidade. Precedente. Recurso extraordinário conhecido e provido.”
(RE 199092, Relator(a): Min. FRANCISCO REZEK, Segunda Turma, julgado em
03/12/1997, DJ 07-03-1997 PP-05423 EMENT VOL-01860-05 PP-00838)

Assim, sem prejuízo das hipóteses em que é cabível e até mesmo necessário o prévio
procedimento administrativo para a investigação da ocorrência ou não de dumping, apuração
da respectiva margem e fixação de direitos antidumping, nos casos de evidência da prática de
dumping é desnecessário o prévio procedimento administrativo para fins de obstar a licença de
importação pelo DECEX.

Conclui igualmente a doutrina: “o processo administrativo é desnecessário quando a prática de


dumping for EVIDENTE, cabendo ao DECEX a denegação, de plano, da licença de importação
não automática dos produtos em questão.” (CAPARROZ, Roberto. Comércio internacional
esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 389-390)

4.4.2. Medidas Compensatórias


Têm por escopo contrabalançar o subsídio concedido, direta ou indiretamente, no país
exportador, para a fabricação, produção, exportação ou transporte de qualquer produto, cuja
entrada no Brasil seja danosa à indústria doméstica, recompondo o equilíbrio econômico-
financeiro entre o preço do produto estrangeiro e o similar nacional.

As medidas compensatórias devem guardar equivalência com o subsídio acionável, sendo


calculadas por unidade do produto subsidiado exportado para o território nacional.

Outrossim, para fins de aplicação de medidas compensatórias, o montante de subsídio


acionável será calculado por unidade do produto subsidiado exportado para o território
nacional, com base no benefício usufruído durante o período de investigação da existência de
subsídio.

Frise-se que a determinação do montante de subsídios acionáveis para cada um dos


exportadores ou produtores conhecidos, ou, ainda, para cada exportador ou produtor que não
tenham sido incluídos na seleção, mas que venham a apresentar informações em tempo hábil
deverá ser, como regra geral, efetuada individualmente. São excepcionadas, tão-somente, as
hipóteses nas quais o número de exportadores ou produtores for expressivo, e que a análise de
216

casos individuais resulte em sobrecarga irarrazoada, traduzindo-se em impeço injustificável à


conclusão da investigação, dentro dos prazos pré-fixados.

O procedimento de investigação será encerrado e arquivado, sem aplicação de medidas


compensatórias sempre que não haja comprovação suficiente da materialidade do subsídio
acionável ou de dano dele oriundo, o montante for considerado de minimis, bem como quando
o volume de importações for considerado insignificante. CONSIDERAR-SE-Á COMO MONTANTE
DE SUBSÍDIO ACIONÁVEL DE MINIMIS AQUELES QUE FOREM INFERIORES A UM POR CENTO
AD VALOREM, PARA PAÍSES EM DESENVOLVIMENTO, OU INFERIORES A DOIS POR CENTO AD
VALOREM, PARA PAÍSES DESENVOLVIDOS.

Outrossim, os direitos compensatórios poderão ser cobrados em CARÁTER RETROATIVO


sobre produtos que tenham sido despachados ATÉ NOVENTA DIAS DATA DA DECISÃO QUE
CONCLUIR POR SUA APLICAÇÃO EM CARÁTER PROVISÓRIO, sempre que haja dano
decorrente das entradas das mercadorias em montante de subsídio acionável em interregno
de tempo relativamente curto.

Conforme já visto anteriormente, as decisões finais pertinentes a uma investigação para fins de
aplicação de medidas compensatórias, bem como de revisão das mesmas, igualmente são
fundamentadas em parecer elaborado pelo DECOM, competindo à Secretaria de Comércio
Exterior decidir sobre a abertura do procedimento investigatório, bem como sobre o início de
eventual processo de revisão do direito definitivo ou de compromisso.

4.4.3. Medidas de Salvaguarda


As medidas de salvaguarda têm por fito aumentar, temporariamente, a proteção a
determinado setor da indústria doméstica QUE ESTEJA SOFRENDO OU SOB A IMINÊNCIA DE
SOFRER PREJUÍZO GRAVE, oriundos do incremento quantitativo e vultoso das importações,
em termos absolutos ou em relação à produção nacional. Observe-se que, com a adoção de
tais medidas, objetiva-se, durante o período de vigência das mesmas, permitir que a indústria
doméstica se ajuste, aumentando a sua competitividade em face dos similares estrangeiros.

Some-se a isso que, tendo por fim alcançar o objetivo supracitado, isto é, a reestruturação da
indústria doméstica, esta deverá apresentar programa de ajuste e metas, a ser implementado
durante a vigência da medida. O referido programa deverá ser objeto de análise e, uma vez
considerado adequado para os fins a que se propõe, assumirá a forma de um compromisso da
indústria nacional. Durante o período de vigência da medida, proceder-se-á a
acompanhamento da implementação das metas propostas e, caso se averigúe o não
cumprimento destas, a medida deverá ser revogada, sob pena de ser desvirtuada e traduzir-
se em medida protecionista injustificável perante o cenário de comércio internacional.

Previamente à aplicação da medida de salvaguarda, deverá ser efetuada investigação


procedimental, que tem por escopo verificar a materialidade da ocorrência de prejuízo grave à
indústria doméstica, ou, ao menos, de ameaça de dano, decorrente do aumento de
importações, devendo ser conduzido nos termos da legislação nacional, bem como de acordo
com o regramento estabelecido pela OMC. Tal procedimento deve primar garantia de acesso,
dando-se plena oportunidade de participação, ampla e irrestrita, de todas as partes
interessadas, bem como pela transparência na condução do processo.
217

Para tanto, será facultada oportunidade de apresentação de dados e argumentação não apenas
aos representantes da indústria doméstica, mas também aos outros agentes econômicos
envolvidos (exportadores, importadores, etc.), sendo permitido o acesso às informações e
argumentações apresentadas por outros envolvidos, desde que não protegidas pelo manto da
confidencialidade.

Na hipótese de haver nos autos elementos suficientes que permitam a averiguação de plano de
inequívoca e iminente ameaça ou prejuízo à indústria nacional, bem como possibilidade de
dano irreparável ou de difícil reparação, pela mora procedimental na tramitação do feito até a
prolação de decisão definitiva, poderá ser aplicada medida de salvaguarda provisória, em
caráter acautelatório. O Comitê da OMC deverá ser notificado antes da aplicação e execução da
medida de salvaguarda provisória, sendo as consultas com os Estados Soberanos envolvidos,
realizadas imediatamente após a adoção destas. Outrossim, a medida de salvaguarda
provisória terá vigência de até duzentos dias.

Manifestando-se a autoridade comercial pela existência de ameaça ou pela ocorrência de


prejuízo grave, havendo proposição de aplicação de medida de salvaguarda, notificar-se-á o
Comitê de Salvaguardas da OMC, por meio do Ministério de Relações Exteriores, da referida
determinação, bem como da disposição do Estado brasileiro de realizar consultas prévias à
aplicação de medida com qualquer Estado Soberano que tenha um interesse substancial, na
qualidade de país exportador do produto sub judice. Tais procedimentos incidentais, de caráter
consultivo têm por fim primar pela transparência de todo o processo, propiciando ampla
oportunidade para exame das informações fornecidas pelo requerente, troca de opiniões sobre
a medida, buscando, assim, um entendimento sobre eventuais compensações a serem dadas
pelo Estado brasileiro, em virtude da execução de medida de salvaguarda, de forma a manter o
equilíbrio econômico-financeiro de direitos e obrigações acordados junto à Organização
Mundial do Comércio.

Do encerramento do procedimento investigatório, não sendo constatada qualquer prática que


configure a ameaça ou prejuízo grave à indústria nacional, ou, ainda, não se alcançando um
compromisso de ajuste satisfatório, revogar-se-á eventual salvaguarda provisória, indenizando-
se o valor correspondente a esta.

Constatada a existência de ameaça ou a ocorrência de prejuízo grave à indústria doméstica,


oriundo do aumento de importações, aprovando-se, ainda, o programa de ajuste e tendo sido
dada ampla oportunidade de consultas aos Estados Soberanos exportadores com interesse
substancial, aplicar-se-á medida de salvaguarda, na extensão necessária para prevenir ou
reparar o prejuízo grave e facilitar o ajuste. A execução destas deverá ser efetuada de forma
não seletiva, isto é, incidindo, tão-somente, sobre os produtos importados independentemente
de sua origem.

As medidas de salvaguarda poderão ser executadas das seguintes formas: elevação do


imposto de importação, por meio de adicional à Tarifa Externa Comum - TEC; ou restrições
quantitativas.

No caso de utilização de restrições quantitativas, tais medidas não poderão reduzir o volume
das importações abaixo dos níveis constantes, em se considerando o volume correspondente
218

em períodos recentes, valendo-se, para tanto, da média das importações nos últimos três anos
representativos, em se dispondo de dados estatísticos, a não ser que haja justificativa clara,
cabal e inequívoca de que é necessário adoção de níveis diferenciados para prevenir ou reparar
o prejuízo grave.

Valendo-se da utilização de cotas, o Estado brasileiro poderá celebrar acordo com Estados
Soberanos diretamente interessados no fornecimento do produto, tratando, outrossim, sobre a
distribuição de cotas entre os mesmos. Não sendo viável o acordo, fixar-se-á cota para Estado
diretamente envolvido, tomando por base a participação relativa de cada um, em termos de
numerário ou quantitativos, na importação do produto, considerando-se períodos recentes,
levando-se, ainda, em conta outros elementos fáticos, que afetem as trocas comerciais deste
produto.

A MEDIDA DE SALVAGUARDA, INICIALMENTE, TERÁ VIGOR POR UM PRAZO DE ATÉ QUATRO


ANOS. CASO TENHA SIDO APLICADA MEDIDA DE SALVAGUARDA PROVISÓRIA, O SEU PRAZO
DE VIGÊNCIA SERÁ COMPUTADO PARA EFEITO DE VIGÊNCIA TOTAL DA MEDIDA DE
SALVAGUARDA.

Com o objetivo de facilitar o ajustamento, a medida de salvaguarda, cujo período de aplicação


for superior a um ano, será liberalizada progressivamente, a intervalos regulares durante a sua
vigência. A SECEX acompanhará a situação da indústria prejudicada durante o período de
vigência da medida de salvaguarda, sendo-lhe facultado propor às autoridades competentes a
revogação da medida, desde que constatada a insuficiência ou a inadequação dos esforços no
sentido do ajuste pretendido ou a alteração nas circunstâncias que suscitaram originariamente
a aplicação da medida. Quando a duração da medida de salvaguarda exceder a três anos, a
SECEX procederá a revisão, no mais tardar até a metade da sua vigência, na qual serão
examinados os efeitos concretos por ela produzidos, e, se for o caso, proporá a revogação da
medida ou a aceleração do processo de liberalização. O resultado dessa revisão de meio
período será notificado ao Comitê de Salvaguardas da OMC.

O período de aplicação de medida de salvaguarda poderá ser prorrogado quando for


determinado, por meio de investigação na qual será dada oportunidade para que todas as
partes se manifestem, que a aplicação da medida de salvaguarda continua sendo necessária
para prevenir ou reparar prejuízo grave e que haja provas de que a indústria doméstica está em
processo de ajustamento, nos termos de compromisso firmado com o governo.

Antes de prorrogar a medida de salvaguarda, o Comitê de Salvaguardas da OMC deverá ser


notificado e deverá ser oferecida oportunidade para realização de consultas prévias à
prorrogação com os governos dos países que tenham interesse substancial como exportadores
do produto em questão. As medidas que forem prorrogadas não serão mais restritivas do que
as que estavam em vigor ao final do período inicial e continuarão sendo liberalizadas. A
duração total da medida de salvaguarda, incluindo o período de aplicação inicial e toda a
extensão da mesma, não será superior a dez anos.

Ao aplicar medidas de salvaguarda ou prorrogar seu prazo de vigência, o governo brasileiro


procurará manter o equilíbrio das concessões tarifárias e outras obrigações assumidas no
âmbito do GATT/94.
219

Poderão ser celebrados acordos com relação a qualquer forma adequada de compensação
comercial pelos efeitos adversos da medida de salvaguarda sobre o comércio. Nos casos em
que não haja acordo sobre compensação adequada, os governos interessados poderão
suspender concessões substancialmente equivalentes, desde que tal suspensão não seja
desaprovada pelo Conselho para o Comércio de Bens da OMC.

4.4.4. Defesa Comercial – Tabela Síntese


INSTRUMENTOS DE DEFESA COMERCIAL
Por instrumentos de defesa comercial entende-se o conjunto de atos e medidas, adotadas pelo Estado brasileiro
para resguardar os interesses de seus exportadores, proteger seu mercado interno do avanço predatório de
agentes econômicos estrangeiros, bem como para evitar prejuízos ou recompor os danos experimentados por
agentes econômicos nacionais, participantes do comércio exterior brasileiro, mormente no que tange à produção e
à indústria doméstica.
Poderão ser aplicadas medidas em caráter provisório durante ou antes do trâmite do feito investigatório, se
averiguada a existência de indícios suficientes da prática de dumping ou de concessão de subsídios acionáveis, e
que tais práticas são potencialmente danosas à indústria doméstica. Tais medidas provisórias poderão ser
suspensas mediante oferecimento de garantia pelo importador.
Os direitos antidumping e os direitos compensatórios serão cobrados independentemente de quaisquer obrigações
de natureza tributária relativas à importação dos produtos afetados, tendo natureza jurídica de receitas originárias
Somente poderão ser aplicados após o devido processo administrativo, observando a legislação interna e as regra
da OMC. O processo administrativo será conduzido pela DECOM/SECEX, enquanto a aplicação/suspensão das
medidas, ainda que provisórias, será feita pela CAMEX.
Observe-se que os direitos provisórios terão vigência não superior a 120, salvo no caso de direitos antidumping,
quando, por decisão da CAMEX, poderão vigorar por um período de até 270 dias, observado o disposto nos
Acordos Antidumping. Os direitos definitivos ou compromisso homologado só permanecerão em vigor durante o
tempo e na medida necessária para eliminar ou neutralizar as práticas de dumping e a concessão de subsídios que
estejam causando dano. Em nenhuma hipótese, vigorarão por mais de 05 anos, exceto quando, no caso de
revisão, se mostre necessário manter a medida para impedir a continuação ou a retomada do dumping e do dano
causado pelas importações objeto de dumping ou subsídio.
MEDIDAS ANTIDUMPING MEDIDAS COMPENSATÓRIAS MEDIDAS DE SALVAGUARDA
Têm por fito aumentar,
Por medida ou direito antidumping
Medida que visa a contrabalançar o temporariamente, a proteção a
entende-se a tarifação pecuniária
subsídio acionável concedido, direta ou determinado setor da indústria
imposta às mercadorias, produtos ou
indiretamente, no país exportador, para doméstica que esteja sofrendo ou sob a
bens importados, comercializados com
a fabricação, produção, exportação ou iminência de sofrer prejuízo grave,
preço considerado sob margem de
transporte de qualquer produto, cuja oriundos do incremento quantitativo e
dumping, objetivando, assim, neutralizar
entrada no Brasil seja danosa à indústria vultoso das importações, em termos
seu potencial efeito danoso à indústria
doméstica absolutos ou em relação à produção
nacional.
nacional.
Na hipótese de se averiguar que os
Como a medida tem o objetivo de
danos foram provocados por motivos
reequilibrar o mercado interno, deve ser
alheios às importações acusadas de
apresentado um programa com metas a
dumping, que a margem de dumping é Considerar-se-á como montante de
serem cumpridas. Durante o período de
de minimis, ou, ainda, que o volume de subsídio acionável de minimis aqueles
vigência da medida, proceder-se-á a
importações é insignificante, não que forem inferiores a um por cento ad
acompanhamento da implementação
havendo risco de danos à indústria valorem, para países em
das metas propostas e, caso se averigúe
doméstica, não haverá como se aplicar desenvolvimento, ou inferiores a dois
o não cumprimento destas, a medida
qualquer medida, arquivando-se os por cento ad valorem, para países
deverá ser revogada, sob pena de ser
autos. A margem de dumping será desenvolvidos.
desvirtuada e traduzir-se em medida
considerada como de minimis, quando
protecionista injustificável perante o
se situar em percentual inferior a DOIS
cenário de comércio internacional.
POR CENTO do preço de exportação.
Poderão ser cobradas em caráter Poderão ser cobrados em CARÁTER O Comitê da OMC deverá ser notificado
retroativo sobre produtos que tenham RETROATIVO sobre produtos que ANTES da aplicação e execução da
sido despachados até 90 (noventa dias) tenham sido despachados ATÉ 90 medida de salvaguarda provisória, sendo
da data da decisão que concluir por sua (NOVENTA DIAS) DATA DA DECISÃO QUE as consultas com os Estados Soberanos
aplicação em caráter provisório, sempre CONCLUIR POR SUA APLICAÇÃO EM envolvidos, realizadas imediatamente
que haja antecedentes de dumping CARÁTER PROVISÓRIO, sempre que haja após a adoção destas. A medida de
danoso, comprovada má-fé do dano decorrente das entradas das salvaguarda provisória terá vigência de
importador ou do exportador, bem como mercadorias em montante de subsídio até duzentos dias. A definitiva,
que haja dano decorrente das entradas acionável em interregno de tempo inicialmente, terá vigor por um prazo de
das mercadorias em margem de relativamente curto. Prazo de duração até 04 (quatro anos). Caso tenha sido
dumping em período de tempo da medida definitiva de até 05 anos, aplicada medida de salvaguarda
220

provisória, o seu prazo de vigência será


computado para efeito de vigência total
relativamente curto. Prazo de duração da medida de salvaguarda. As medidas
da medida definitiva de até 05 anos, podendo, excepcionalmente, ter prazo de salvaguarda poderão ser executadas
podendo, excepcionalmente, ter prazo maior. das seguintes formas: elevação do
maior. imposto de importação, por meio de
adicional à Tarifa Externa Comum - TEC;
ou restrições quantitativas..

4.5. Observações de Provas


1. TRF1 – XIV – CESPE – QUESTÃO 32. Em determinadas circunstâncias críticas, é possível
a aplicação de MEDIDA DE SALVAGUARDA PROVISÓRIA, com duração máxima de
duzentos dias, podendo ser suspensa por decisão interministerial antes do prazo final
estabelecido.

2. TRF1 – XIII – CESPE – QUESTÃO 31. Os direitos compensatórios poderão ser cobrados
em caráter retroativo.

3. TRF1 – XIII – CESPE – QUESTÃO 31. As medidas compensatórias visam a contrabalançar


o subsídio concedido, direta ou indiretamente, no país do exportador, para a fabricação
ou transporte de qualquer produto cuja entrada no Brasil cause dano à indústria
doméstica.

4. TRF1 – XIII – CESPE – QUESTÃO 31. A medida antidumping, quando aplicada pela
autoridade comercial, traduz-se em fator pecuniário de composição de valores entre o
preço de exportação do produto estrangeiro e o respectivo valor da mercadoria similar
ou concorrente, oriunda da indústria nacional.

5. TRF1 – XIII – CESPE – QUESTÃO 31. A medida antidumping estabelece a tarifação


pecuniária imposta a mercadorias, produtos ou bens importados, comercializados com
preços considerados sob margem de dumping.

6. MPF – XXVI – 2012 – QUESTÃO 65. Com relação ao Mercado Comum do Sul –
MERCOSUL, é correto afirmar que: ele está fundado na reciprocidade de direitos e
obrigações entre os Estados–partes e no compromisso de harmonizar suas legislações
para coordenar as políticas macroeconômicas de comércio exterior, agrícola, industrial,
fiscal, monetária, cambial, de serviços, alfandegária, de transportes e comunicações.

5. A Ordem Econômica Internacional


5.1. Aspectos da Ordem Econômica Internacional
O século XIX apresentou uma perspectiva de ordem econômica internacional privada,
decorrente dos cânones do liberalismo econômico, ou seja, em razão da atribuição aos
indivíduos da atividade econômica, enquanto permanecia como atribuição do Estado a
atividade política.

Entretanto, a partir do início do século XX, três fenômenos vieram mostrar a necessidade do
Estado se interessar pelos fenômenos econômicos: a Primeira Grande Guerra (1914-1918), a
Crise do Capitalismo (1930) e a Segunda Grande Guerra (1939-1945).
221

Com esses fenômenos, as relações econômicas deixam o plano meramente individual ou


privado para inserirem-se no contexto das relações entre nações. Passa-se, então, a pensar na
instituição de uma sociedade internacional com a finalidade de eliminar os conflitos,
fundamentalmente de origem econômica, e com o objetivo de alcançar a paz universal.

Assim, o Direito Econômico Internacional começa a se situar no âmbito de um direito de paz.

5.2. Definição
O Direito Econômico Internacional surge com a finalidade precípua de estabelecer o
enquadramento para a adoção, por todos os sujeitos internacionais, de políticas econômicas
destinadas a um aprimoramento constante do nível de desenvolvimento. Atualmente, os
agentes encarregados da adoção de tais políticas não se restringem mais aos Estados nacionais,
abrangendo também as instituições internacionais e as empresas multinacionais. Todos esses
sujeitos contribuem para a criação e para o funcionamento da organização internacional da
economia.

Carreau (Droit International Économique) conceitua esse fenômeno jurídico como “ramo do
direito internacional que regulamenta, de um lado, a instalação sobre o território dos estados
de diversos fatores de produção (pessoas e capitais) de proveniência estrangeira e, por outro
lado, as transações internacionais relativas a bens, serviços e capitais”.

As características específicas desse ramo do Direito estão declaradas no preâmbulo da Nova


Ordem Econômica Internacional: “Solenemente proclamamos nossa determinação de trabalhar
urgentemente para o estabelecimento de uma nova ordem econômica internacional, baseada
na eqUidade, na soberania, na igualdade, na interdependência, no prevalecimento do interesse
comum e na cooperação entre todos os Estados, independentemente de seus sistemas
econômicos ou sociais, no sentido de reparar desigualdades e injustiças, eliminar a lacuna
existente entre os países desenvolvidos e os em desenvolvimento social, baseada ainda na paz
e na justiça para as presentes e futuras gerações”.

5.3. Normas de Direito Econômico Internacional


As normas de Direito Econômico, quer as de Direito Interno, quer as de Direito Internacional,
têm suas características marcadas pelo relacionamento com o fenômeno econômico. Esse
fenômeno, que é essencialmente mutável e maleável, estando sempre aderido à realidade
flutuante, acaba aliando esta característica à generalidade inerente a toda norma jurídica.

Há algumas características peculiares no âmbito do Direito Econômico Internacional:

a) Aderência à realidade flutuante: procura assegurar a continuidade das relações


comerciais em trâmite no cenário internacional em cenários de incerteza e de
imprevisões;

b) Reciprocidade: permite que sejam alcançados compromissos mutuamente vantajosos


para os Estados envolvidos, evitando o enriquecimento demasiado de um em
detrimento do outro;

c) Maleabilidade/generalidade: as normas costumam ter um grau mais alto de abstração,


além de um processo mais célere de alteração;
222

d) Prospectividade: repulsa do direito tradicional como mecanismos de solução de


conflitos em prol da adoção de alternativas extrajudiciais.

No tocante às sanções, deve-se salientar que as questões jurídicas de conteúdo econômico


tendem a uma rejeição pela solução judicial, normalmente formalista e demorada. Além do
mais, a composição harmônica que se busca na solução dessas questões repudia a decisão de
que decorra uma figura de vencedor e outra de vencido. A sanção, neste ramo, procura
assegurar a continuidade da cooperação, ou seja, não quer excluir, mas encontrar condições
que possibilitem a perenidade da interdependência econômica pacífica, que é irrefragável, e
condição irrecusável de sobrevivência.

Ademais, como as relações ocorrem entre Estados, as sanções não tem caráter impositivo e
punitivo, muito mais compensatório.

5.4. Sujeitos da Ordem Econômica Internacional


São eles os Estados soberanos e os organismos internacionais.

6. Programa Nacional de Desestatização